CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.

SENTIDO
FORMAL Y MATERIAL DE LA CONSTITUCIN.
CARCTER

FUNDAMENTAL

DE

LA

CONSTITUCIN. VIGENCIA Y VALIDEZ DE LA

CONSTITUCIN.

PRESENTACIN
El estudio de la Constitucin es, sin lugar a dudas, uno de los temas que mayor
inters ha concitado en los doctrinarios del constitucionalismo. Esto se debe, en
principio, a que su naturaleza, como la de cualquier otro concepto jurdico, es por
esencia polmica; pero adems, a que ella constituye el nexo que da mudad a las
diversas esferas de la realidad poltica, jurdica y sociolgica del Estado.
Las primeras referencias acerca del trmino lo encontramos en la antigedad
griega, en donde tiene su origen la democracia, sistema en el que se forman las
primeras nociones de los derechos polticos de los ciudadanos.
Una de las grandes realizaciones de Aristteles estuvo referido, precisamente, al
estudio de la historia constitucional de las aproximadamente 158 constituciones
ms importantes de su tiempo, que como se .sabe, fueron definidas por l como la
regla poltica de los habitantes de un pueblo, la ordenacin de los poderes del
Estado, en tanto determina la forma como se divide el poder supremo, segn en
quin resida y los fines de la comunidad que le han de estar encomendados.
La nocin aristotlica de Constitucin difiere, pues, notablemente del senndw que
hoy se atribuye al trmino. Su significado hace alusin a la forma de organizacin
o establecimiento de un Estado, una manera de ser, un modo de vida propio que
hace que todo Estado, por el slo hecho de serlo, tenga una Constitucin.
Esta nocin coincide con la acepcin etimolgica del trmino. En efecto, la palabra
Constitucin proviene del verbo latino "constituere", que significa deliberar,
establecer, ordenar, imponer. De ella deriva "Constitutio" que se traduce como
ordenamiento, prescripcin, imposicin, las reglas bsicas de organizacin,
aquello que se ha ordenado o impuesto, o. como dice el diccionario de la Real
Academia Espaola de la Lengua, Constitucin es accin o efecto de constituir.

El constitucionalismo clsico, desde una moderna perspectiva, reserv la nocin

de Constitucin al cuerpo normativo escrito que tiene por finalidad garantizar la
libertad y los derechos del hombre y del ciudadano.

INTRODUCCIN
La constitucin es conocida como la carta magna o la ley de leyes, es la norma
suprema de todo Estado, en ella define y manda, la organizacin y estructura de
un Estado, tambin mediante principios abstrae situaciones de la vida real, que
regula estableciendo Derechos y Deberes, tambin establece un orden mediante
lineamientos sancionaras.
Tambin ninguna otra norma puede sobrepasar el espritu de la Constitucin, muy
al contrario las otras normas se sustentan en estas normas de mayor jerarqua,
sino es as a la norma que trata de ir en contra de la constitucin se declara
inconstitucional.
Por ello la Constitucin tiene un contenido especfico, se divide en dos partes
fundamentales: la dogmtica y la orgnica, en la primera se establecen principios
de los cuales servirn para regir la organizacin poltica del Estado; la segunda
estipula normas que regirn la organizacin, funciones, etc. De un Estado.
Al igual tiene un sentido formal y material, el sentido forma, refiere a lo que esta
normado y su especial trato, por su supremaca y jerarquizacin; en el sentido
material, tienen que ver con para quienes se dirige y establece tanto funciones,
organizacin y las relaciones entre sus divisiones de poderes.
Es importante saber que la norma tiene que referirse a hechos reales, se tiene que
tener claro que se busca regular la vida en la sociedad.

INDICE
DEDICATORIA
PRESENTACIN
INTRODUCCIN
CAPTULO I
1 La constitucin
2 La nocin de constitucin
3 El nacimiento de la constitucin
1
La ley constitucional
2
La constitucin como pacto
4 Contenido de la constitucin
1
Segn Molina, C.; lvarez, M. y otros
1
El prembulo
1
Significado
2
Fuerza vinculante
2
Parte dogmtica
1
Contenido
2
El valor jurdico de la declaracin
3
Parte orgnica
1
La organizacin orgnica de la constitucin
2
Significacin poltica do las reglas constitucionales
1
Las constituciones-contrato social
2
Segn Henrquez Franco
5 El establecimiento y la revisin de la constitucin
1
El establecimiento de la constitucin
1
El momento para establecer una constitucin
2
El rgano competente para establecer la constitucin
3
Los procedimientos de revisin
1
La revisin y sus contornos
1
El principio de la revisin
2
Distincin entre constitucin flexible y constitucin rgida
3
Revisin implcita y falsa revisin

Las tcnicas de revisin de la constitucin escrita

La iniciativa
El procedimiento de revisin
Revisin en los estados federales
La revisin debe ser clara y precisa
5
Lmites al poder de revisin
1
Lmites dentro del objeto de reforma
2
Lmites de circunstancias
3
Lmites de tiempo
6 Contenido de la Constitucin del Per
1
Segn Henrquez Franco
1
2
3
4

CAPTULO II
7 Sentido de la Constitucin
1
Sentido Formal de la Constitucin
1
Segn Rodas Huertas
2
Segn Carruitero Lecca
1
Aproximacin a la idea de Derechos Fundamentales. Luis
1
2
3

Mara Diez Picazo

Declaraciones de Derechos y Constitucionalismo
Ampliacin e internacionalizacin de las Declaraciones
de Derechos
Derechos
fundamentales.
Derechos

4
5
2
1
3

Pblicos

Derechos

Subjetivos,

Humanos,

Derechos

de

la

Personalidad
Clasificacin de los Derechos Fundamentales
Funciones de los Derechos Fundamentales
La definicin de los Derechos como Derechos
Fundamentales. Javier Prez Royo
La definicin de los Derechos Humanos como Derechos
Fundamentales
La tutela constitucional de los Derechos Sociales. Jos

Luis Cascajo
1
Pasado y presente del Constitucionalismo Social
2
Sentido Material de la Constitucin
1
Segn Rodas Huertas
3
Sentido ideal
7.4. Sentido Real
4
Constitucin Jurdica
8 Carcter fundamental de la Constitucin
9 Vigencia y valides de la Constitucin
1
Vigencia de la Constitucin

10

11
12

13
14
15

2
Valides de la Constitucin
3
Extincin de la Constitucin
Concepciones acerca de la constitucin
1
Concepcin Racional Normativa
2
Concepcin Sociolgica
3
Concepcin Neocontractualista
Las funciones de la Constitucin
La finalidad o la teleologa de una Constitucin
1
La finalidad poltica
2
La finalidad jurdica
3
La finalidad social
La vigencia de la Constitucin en la vida social
Constitucin poltica y Constitucin social
Formas de Constitucin
1
La forma consuetudinaria de Constitucin
2
La forma escrita de Constitucin
1
Estabilidad y seguridad institucional
2
La afirmacin de la supremaca de la constitucin sobre las otras

reglas
3
Garanta contra la arbitrariedad y el abuso del poder.
16 Conceptos acerca de la Constitucin
1
Criterio racional normativo
2
Criterio histrico tradicional
3
Concepto sociolgico
17 El control constitucional
1
La ausencia de control
2
El control parcial de constitucionalidad
1
Control por la opinin pblica
2
Control por una asamblea poltica
3
Control por un rgano mixto
4
Control por un rgano jurisdiccional
5
Control por va de accin
6
Control por va de excepcin (control posterior).
7
El control de constitucionalidad por la llamada "cuestin de
constitucionalidad

CONCLUSIONES
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

CAPTULO I

1 La constitucin
Es la Constitucin la mejor manera de identificar el Estado de Derecho puesto que
aqulla expresa claramente que los gobernantes y gobernados estn sometidos al
respeto del Derecho Positivo. Ambos estn obligados a respetar tl dei echu que
ellos mismos crearon con el fin de vivir de forma armoniosa en una sociedad
pacfica. Esto supone la existencia de una jerarqua de normas bien precisa, con
una clara separacin de poderes, una declaracin de Derechos Fundamentales o
individuales y una autoridad judicial autnoma e independiente.
As la Constitucin se identifica tanto con el Estado, como con el Derecho. La
Constitucin consagra la manifestacin de la Voluntad Poltica129, lo que significa
"en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un
Deber-ser" que conduce a las finalidades del Estado de Derecho que quiere que
los gobernantes no ejerzan ms el poder en funcin de las cualidades propias de
la persona, sino en funcin de una atribucin o investidura acordada directa o
indirectamente por la mayora de los asociados. La Constitucin se ha convertido
en la encarnacin misma del Estado; de ella surgen en nuestros das el principio y
el fin del Estado; todo rgimen poltico, estable o no, dictatorial o democrtico,
busca la justificacin constitucional para exteriorizar la existencia del Estado.
Aparte de esta identidad poltica, la Constitucin se identifica jurdicamente con el
Derecho en cuanto es la fuente del orden jurdico establecido por el Estado. De

ella emana toda regla jurdica que confiere una fuerza legtima a toda actuacin de
los gobernantes o gobernados.
Para abordar mejor el significado de la Constitucin, veremos, en primer lugar, la
nocin de Constitucin; en segundo lugar, su contenido; en tercer lugar, su
modificacin; y en ltimo lugar, su control.
2 La nocin de constitucin
Adoptada por el pueblo o sus representantes, la Constitucin de un pueblo se
presenta casi siempre de forma escrita y solemne. Se conoce como la
Constitucin de un Estado, la Carta Fundamental que le da origen al mismo o que
fundamenta sus bases ms slidas. Se le niega as el nombre de Constitucin a
otro tipo de pactos fundamentales como aquel que en Derecho Internacional da
origen a la constitucin de una organizacin de Estados y que se identifica con el
nombre de tratado- fundacin.
Se habla tambin de Estatutos de una sociedad cuando sus reglas fundamentales
crean o modifican sustancialmente la actividad a la que se consagran sus
asociados. Por ello cuando se habla de Constitucin generalmente se asocia al
Estado y, en algunos casos, como el colombiano, se utiliza la palabra Constitucin
Poltica para identificar de manera clara que se trata de Constitucin del Estado.
Sin embargo, esta ltima asociacin, s tuvo su explicacin y justificacin en el
siglo XVIII cuando tuvo su origen130 y en el siglo XIX cuando tuvo su auge. Hoy
en da ese tipo de frmulas no son bienvenidas en Derecho Constitucional puesto
que hace ms de un siglo se sabe que una Constitucin no es solamente un pacto
poltico fundamental, sino tambin un pacto social y econmico.
Una Constitucin, como lo expresa Cari Schmitt, debe contener no solamente el
acuerdo de los hombres polticos, sino tambin la aceptacin de la mayora de sus
asociados que quieren vivir bajo dicho Estatuto, con un mnimo de recursos
econmicos para darle efectiva aplicacin. Se dice entonces que la Constitucin
determina el Estatuto del Estado. Para explicar mejor esta afirmacin veremos
cul es su verdadera definicin y sus posibles formas.

130 Si hablamos de una Constitucin en sentido formal como la americana de

1787 o la francesa de 1791. Porque si hablamos en sentido material podramos
irnos muchos ms atrs con la Carta Magna inglesa de 1215 o Bill of Rigths de
1628-1689 , Declaracin Americana de Independencia 1776 o los artculos de la
Confederacin de 1777.
3 El nacimiento de la constitucin
Una Constitucin nace, o mediante decisin poltica unilateral del sujeto del Poder
Constituyente, o mediante convencin plurilateral de varios de tales sujetos.49
a)

Las decisiones polticas fundamentales.

b)

Los principios constitucionales.

c)

Las leyes constitucionales.

d)

Los compromisos partidarios.

t)

Las frmulas dilatorias.

1

La ley constitucional

Una ley constitucional, es, por su contenido, la formacin que lleva a la prctica la
voluntad constituyente. Se encuentra por completo bajo el supuesto y sobre la
base de la decisin poltica de conjunto contenida en esa voluntad. Si se
insertaran otras varias normas en la "Constitucin", esto tiene slo una
significacin tcnico - jurdica: la de defensa contra una reforma por medio del
procedimiento especial.
2

La constitucin como pacto

Existe una distincin entre el llamado contrato social iusnaturalista y el pacto

constitucional.
a)

El contrato social est ligado a la unidad poltica de un pueblo.

b)

El pacto constitucional es un acto del pueblo polticamente capacitado que

se otorga una constitucin.

La idea de pacto est ligada directamente a la elaboracin de constituciones

federales tales como la norteamericana y la Argentina.
4 Contenido de la constitucin
1
Segn Molina, C.; lvarez, M. y otros
Toda constitucin tiene por lo menos dos partes: La dogmtica y la Orgnica. En la
parte dogmtica se establecen los principios y derechos fundamentales que rigen
la organizacin poltica y econmica de la sociedad, y en la parte orgnica que
estipula las normas que determinan la forma de Estado que se adopte.
Por regla general se considera que toda Constitucin deber contar pui o menos
con dos partes fundamentales: la dogmtica y la orgnica.
En la parte dogmtica se establecen los principios fundamentales que, a manera
de dogmas inamovibles, deben regir la organizacin poltica y econmica de la
sociedad. Su consagracin es el reconocimiento de la primaca de la persona
humana sobre la sociedad y el Estado Hilos contienen los rasgos esenciales de la
forma de Estado que se pretende establecer
En la parte orgnica se estipulan las normas que determinan la forma de Estado
que se adopte. Esto es la organizacin, funciones y relaciones de los principales
rganos de gobierno del Estado Aqu se incluye la forma cmo se distribuye
peritonealmente el poder del Estado: unitario o federal: y se precisa la
concentracin del poder o la descentralizacin del mismo.
Cabe anotar que la parte dogmtica la parte orgnica de las constituciones suelen
ir precedidas por un prembulo, que constituye el techo ideolgico a tener en
cuenta.;
Interpretacin de sus normas. Igualmente. Los modernos textos conteo. i
alguna forma de control constitucional y la tcnica de cmo introducir lo- cambios
o modificaciones que le den continuidad jurdica.

Aunque, estas son las partes indispensables de una Constitucin debemos

sealar que existe la tendencia a incorporar en su texto otros aspectos que hacen
ampuloso su articulado y difcil de comprender por sus destinatarios: ciudadanos
comunes y corrientes Estos aspectos estn referidos a la materia econmica,
financiera, tributaria, laboral, etc., que sin dejar de ser importantes, su regulacin
bien puede estar reservado a la legislacin ordinaria.
El contenido de una Constitucin no hace referencia a su cantidad sino a su
calidad. Existen Constituciones cortas, eficaces y extensas pero inaplicables. De
forma general en toda Constitucin se conocen generalmente tres (3) partes:
1

El prembulo

Se habla generalmente de su significado y de su fuerza vinculante:

1

Significado

El prembulo de una Constitucin es generalmente la invocacin de propsitos de

carcter moral, poltico u otro por el cual se explica por qu se va a crear una
Constitucin. Algunos hablan del mvil que inspira a quienes expiden el texto
fundamental; otros hablarn de los motivos que mueven a los redactores a
emprender tan magna labor. En resumidas cuentas, es la justificacin o por qu se
procede de dicha manera para que los pases vecinos y las futuras generaciones
sepan las razones por las cuales se estableci dicho pacto.
No todas las Constituciones adoptan un Prembulo. En ocasiones las mismas
circunstancias de guerra o de premura hacen que se obvie dicho postulado; en
algunos casos el Prembulo es la Declaracin de Derechos o se encuentran en su
encabezado. Muchos de ellos incluyen alabanzas y citaciones de tipo religioso,
filosfico o poltico. Todo depende de la realidad de la historia de cada pas
(Argelia 1976, Portugal 1976, Espaa 1978).
2

Fuerza vinculante

Hasta mitades del siglo XX se consider que el Prembulo no tena carcter de

Norma Constitucional, que era un fundamento filosfico que inspiraba todo el texto
constitucional. Sin embargo, cada vez ms se acepta el carcter normativo de
dicha mencin desde que el Consejo Constitucional francs lo invoc en 1971

para fundamentar una importante decisin en materia de proteccin de la libertad

de asociacin. Se dice que a travs de la interpretacin hecha por el Juez
Constitucional se aument considerablemente el volumen de la Constitucin de
1958, puesto que se hizo entrar, como parte integrante, el Prembulo de la
Constitucin de Preguerra de 1946 Y la Declaracin de Derechos del Hombre de
1789, lo cual tal vez nunca so el Constituyente de 1958.
Otras muchas decisiones de ese Consejo Constitucional han fundamentado
decisiones importantes generalmente las que contienen derechos y libertades
amenazadas por el Parlamento o por el Gobierno. La Corte Suprema americana
ha planteado numerosos casos, lo que ha dado lugar a concluir que si las
decisiones de una jurisdiccin constitucional deben de ser fundamentadas en
Derecho se concluye fcilmente que el Prembulo es tambin Norma Positiva.
2

Parte dogmtica

Se reconoce la primaca de la persona sobre la sociedad y el Estado,

considerndose como parte medular de la constitucin, puesto que se consideran:

Las libertades individuales.

Los derechos ciudadanos.

Las obligaciones sociales.

Las garantas constitucionales.

De la cual explicaremos su contenido y su valor jurdico.

1

Contenido

En un principio se consideran estipulaciones de tipo filosfico y moral como lo

fueron las disposiciones de la Declaracin de Derechos de 1789, pero despus
entraron a hacer parte del articulado constitucional la definicin del Estado, su
estructura, la
Consagracin de sus elementos y su interrelacin, la determinacin del Poder del
Estado, las funciones y los procesos de control1 de la actividad del Estado y los
procesos de reforma.
Esta Declaracin de derechos es generalmente un rgimen de libertades y
derechos pblicos que garantizan el buen ejercicio del poder y evitan la

arbitrariedad de los gobernantes136; es un enunciado solemne de ciertos

principios de accin o de comportamiento.
La Declaracin enumera de forma ms o menos detallada los deberes y derechos
reconocidos al individuo y al ciudadano y considerados como fundamentales. Ella
define el dominio que se reserva al individuo frente al Estado. Es la expresin de
una filosofa y una moral poltica inspirada en la idea de los revolucionarios segn
la cual el Estado es el que est al servicio del individuo y no a la inversa.
Anteriormente se le daba a estas disposiciones un calificativo de Derecho jus
naturalista que inspiraba todas las Normas Constitucionales. Pero hoy en da con
la extensin del rol del Estado e incluidas en Tratados y Declaraciones Universales
integran la parte orgnica de la Constitucin como si fueran disposiciones
positivas137.
Generalmente encontramos en ese tipo de rgimen declaraciones de tipo
filosfico, poltico, tico y humanista, religioso y sociolgico que dan testimonio del
tipo de Estado, del rgimen poltico y de las relaciones entre las instituciones
gobernantes de la sociedad que se pretende crear. Asimismo, se encuentran
derechos que se manifiestan como conquistas del pueblo frente a los gobernantes.
Dentro de estos se encuentran los Derechos Polticos y Cvicos (libertad individual,
opinin, religin, conciencia, propiedad, voto) o llamados de primera generacin,
como la libertad y la igualdad mencionados por las primeras revoluciones inglesa,
americana y francesa. Son derechos considerados inalienables, inherentes o
esenciales de todo ser humano. Son tambin llamados fundamentales porque se
refieren a la vida misma del ser humano.
Al lado de estos se encuentran los de segunda generacin de tipo econmico y
social, incorporados poco a poco por los revolucionarios franceses de 1848, desde
mitades del siglo XIX producto del desarrollo industrial de la sociedad (derecho al

trabajo, a la libertad sindical, al descanso dominical y anual). Estos fueron

rpidamente ampliados $or la Revolucin Mexicana de 1914, Sovitica de 1918,
Alemana de 1919, Espaola de 1930(Derechos de la Mujer, del Nio y la No
discriminacin).
En fin, se habla hoy en da de los Derechos de tercera generacin o colectivos que
hacen un llamado a la solidaridad, al medio ambiente y al inters colectivo, la paz
y el patrimonio de la humanidad. Al final de stos, encontramos lo que se
desarrolla en el mundo en Derecho Constitucional como las garantas efectivas de
asegurar el respeto de los Derechos y las Libertades estipuladas en la
Constitucin. No se trata como en los derechos de primera generacin de respetar
ciertos derechos de los individuos frente a los gobernantes ni como en los de
segunda generacin que obligan al Estado a financiar ciertas libertades contenidas
en esos derechos; se trata de crear mecanismos de control eficaces para que se
pueda dar vigencia a lo prometido y que no queden sobre el papel los
compromisos adquiridos.
Es decir, organismos de vigilancia y control, jueces que sancionen las
irregularidades y el desconocimiento de estos y, sobre todo, mecanismos de
procedimientos rpidos y econmicos que permitan a los asociados hacer respetar
sus derechos frente a cualquier atentado138.
138

Como se dice hoy de forma ampliamente aceptada: Para qu sirven los

Derechos si no se prevn garantas de aplicacin y respeto a travs do

organismos y procedimientos que le den efectivo cumplimiento? 'Iodo sera un
bello deseo piadoso que se olvida fcilmente en el trajn cotidiano del ejercicio del
poder.
Como recordamos a Montesquieu cuando habla de que todo hombre que obtiene
poder tiende a abusar del l, ser menester abandonar las frmulas de "Libertades

Formales" de las sociedades liberales y tratar de adoptar un verdadero rgimen de

"Libertades Reales" de las que tanto han hablado los socialistas.
A eso tienden las Declaraciones Constitucionales, a un reconocimiento inalienable
de ciertos Derechos y Libertades que universalmente aceptado seran reconocidas
por encima de cualquier Gobierno que las desconozca o ignore. Hay que tener
tambin en cuenta que la demanda de intervencin del Estado para la proteccin
efectiva de Derechos y Libertades puede presentarse como contrava a la misma
Declaracin porque el mal gobernante puede aprovecharlo como excusa para
abusar.
2

El valor jurdico de la declaracin

Anteriormente la Declaracin de Derechos haca parte d i Prembulo en las

Constituciones, lo que restaba fuerza jurdica a los principios y libertades
contenidos en lo que se llama la parte social de la Constitucin. Sin embargo,
progresivamente los derechos y libertades, as como las garantas, han ido
incursionando en la parte normativa hasta el punto de convertirse en casi un slo
texto, como es el caso colombiano que abarca casi la mitad de la Constitucin.
El debate jurdico, hoy sobrepasado, opona Derecho Natural a Derecho Positivo.
Algunos sostenan que el Prembulo y la Declaracin de Derechos no hacan
parte del articulado constitucional y por ser un enunciado de tipo filosfico no
tenan fuerza vinculante.
El Prembulo, para Carr de Malberg y Ripert, no haca sino presentar el
articulado y fundamentar moralmente las disposiciones vinculantes del texto. Para
otros, como Len Duguit y Rene Capitand, haba que acordar a la Declaracin una
cierta fuerza jurdica puesto que ella inspiraba todo el articulado y en ocasiones lo
guiaba. Hoy en da es bien aceptado su valor jurdico y por ello cada vez ms el
Juez Constitucional se sirve de ella para ejercer el control de constitucionalidad.
Por ello muchos pases han adoptado diferentes frmulas para escapar al debate.

Para algunos como los alemanes el prembulo es retomado en el articulado; para

otros, el juez administrativo lo ha declarado Principios Generales del Derecho,
dndole un fuerza legislativa, como en Francia (Decisin C. E. dehaene de 1950
sobre

el

Derecho

de

Huelga);

tambin

el

Juez

Constitucional

ha

constitucionalizado algunos principios como la Libertad de Asociacin en 1971 en

Derecho francs, y para otros, como el caso colombiano, y cada vez ms el caso
latinoamericano, es consagrarlos en los primeros artculos de la Constitucin.
Tambin, en Alemania Portugal, Japn y Espaa.
3

Parte orgnica

La estructura y diferentes rganos del Estado.

Funciones de los diferentes rganos del Estado.

Relaciones entre los diferentes rganos y de estos con los particulares.

Rgimen poltico.

Distribucin territorial del poder del estado

La parte dogmtica y orgnica de la constitucin van precedidas por un prembulo

que contiene el aspecto ideolgico necesario para la interpretacin de las normas.
Llamadas Normas o Reglas o Disposiciones Constitucionales, los artculos de la
Constitucin estn categorizados por Ttulos, Captulos y, a veces, Secciones,
para darle una estructura al Precepto Fundamental; pero sta no es solamente
una preocupacin por la organizacin, sino que tiene tambin un significado
poltico.
1

La organizacin orgnica de la constitucin

Existen en toda Constitucin reglas transitorias (reglamentarias y reglas ajenas a

la organizacin de los poderes pblicos), que tienen un perodo de existencia
temporal para la adaptacin de las nuevas disposiciones o la reglamentacin
existente. Estas tienen pleno valor constitucional y a veces determinan la vigencia
a largo trmino o no de la nueva Constitucin.

El problema es ms de consagracin normativa que de validez normativa: en el

texto constitucional se encuentran normas que no tienen que ver con la
organizacin de los poderes pblicos, para garantizar mejor ciertos derechos, y
libertades y garantas. Esta es una tendencia actual de la mayora de las
Constituciones, sobre todo de los pases del Tercer Mundo que, por su historia de
irrespeto constitucional, han codificado todos los principios penales, civiles y
comerciales en la Constitucin. Algunas, como la colombiana o la cubana, insertan
procedimientos jurisdiccionales que normalmente deberan aparecer en los
Cdigos.
Igualmente, las normas que son realmente disposiciones de rango constitucional y
que deben componer la Constitucin son aquellas que organizan el poder. stas
definen el Estatuto del Estado, la estructura de Gobierno o las Instituciones
Polticas, acompaadas de procedimientos, trminos, funciones de una eleccin la
forma de corregirlas o cambiarlas y las relaciones entre ellas.
Ellas condicionan la legalidad y la legitimidad del poder y de su ejercicio. Cada
rama del poder pblico est encuadrada dentro de unas denominaciones, con una
jerarqua establecida, dentro de unos trminos de ejercicio preciso y acompaado
de mecanismos y rganos de control.
As, de la lectura de la parte orgnica de la Constitucin que corresponde a la
organizacin de los poderes pblicos, se puede deducir fcilmente el tipo de
Estado y el rgimen poltico que concibe. Tambin se deduce cules son los
rganos del Estado que detentan el poder y cules son sus relaciones. Sin
embargo, el contexto histrico y prctico de una Constitucin es fundamental para
entender realmente la sociedad que se dota de una Constitucin139. No todo es
tcnica en una Constitucin; tambin la organizacin encierra un significado.
2

Significacin poltica do las reglas constitucionales

Generalmente la estructura constitucional dice mucho de la organizacin que se

pretende dar a una sociedad. El lugar que ocupan los rganos del Estado y el

nmero de disposiciones con-sagradas tambin habla del Nuevo Rgimen. Si es

un rgimen revolucionario generalmente se le brinda el primer lugar y el ms
extenso al rgano que favoreci el Nuevo Estatuto.
Si es militar generalmente favorecer al ejecutivo fuerte y dar a los mandos
militares grandes competencias y campo de accin. Si es socialista o popular dar
amplias garantas a una Asamblea Popular o Representativa; la afirmacin de una
ideologa marcada tambin puede aparecer en el lenguaje utilizado; de all
tambin se deduce el corte conservador o liberal de la misma.
139 Muchos pases nacientes como los africanos, Israel o Japn han adoptado
textos constitucionales de otras naciones, sin embargo, la realidad contextual de
cada uno de esos pases ha obligado a enmendar en mltiples ocasiones los
textos as adoptados.
El tiempo y los verbos utilizados tambin determinarn la voluntad poltica de
aplicacin del texto votado. No es lo mismo escribir que el Gobierno deber
realizar tal o tal acto, que decir que el Gobierno est obligado o tiene la obligacin
de ejecutar tal procedimiento o de respetar tal o cual derecho individual o
colectivo. La puntuacin es otro elemento importante que determina la claridad del
texto.
Una sola coma puede cambiar completamente el enunciado de un texto y puede,
por interpretacin, llegar a hacer decir lo contrario de lo que se pretenda.
Asimismo la extensin de la redaccin puede en un momento dado prestarse para
confusiones. Entre ms verbos y sustantivos se utilicen en un mismo artculo ms
amplia ser la interpretacin y ms difcil su lectura unnime.
Charles Cadoux, constitucionalista francs, utiliza tres (3) clasificaciones de
acuerdo con la estructura y la redaccin del texto constitucional. Segn l existen
a la hora actual tres (3) categoras en la clasificacin poltica de las
Constituciones:

Las constituciones-contrato social

Que responden a la mayora de las democracias liberales donde se pretende crear

un pacto entre los gobernantes y gobernados dotndose de una Constitucin que
refleja las necesidades de la sociedad. Las Constituciones Balance y Programa
que caracterizan los regmenes socialistas marxistas. Las Constituciones-Pretexto
las cuales no son sino una taza o formalismo pero carecen de todo contenido,
como el caso de las dictaduras.
Schmitt establece la constitucin como pacto y la diferencia del contrato social, al
respecto comenta:
Las numerosas construcciones de Teora del Estado que fundan sta -sea
ficticiamente, sea como histricamente demostrable- en un pacto, e intentan dar
as una explicacin jurdica de su nacimiento, que deben ser diferenciados ele los
convenios o pactos que dan origen al nacimiento de una Constitucin.
Ambas han sido confundidas con frecuencia, sobre todo en los intentos de Teora
del Estado nsitos en las Constituciones americanas de la liberacin, y en las
manifestaciones de los tericos y polticos franceses de la Revolucin de 1789. Se
ha ligado un cierto tipo de Constitucin con el Estado mismo, y de esta manera, la
promulgacin de una Constitucin, el acto del Poder constituyente, han sido vistos
como fundacin -constitucin- del Estado.
Cuando el pueblo se hace consciente por primera vez como nacin, de su
capacidad de obrar, es bien comprensible una tal confusin y equiparacin. Sin
embargo, hay que afirmar que una Constitucin, basada en un acto del Poder
constituyente del Pueblo, tiene que ser algo en esencia distinto de un pacto social,
un control social. El principio democrtico del Poder Constituyente lleva a la
necesidad de que la Constitucin surja mediante un acto del pueblo polticamente
capacitado.

El pueblo tiene que existir y ser supuesto como unidad poltica si ha de ser sujeto
de un poder constituyente. Por el contra-rio: las construcciones de un contrato
social (Sozial) de sociedad (Gesellschaft) o de Estado (no hay que discutir aqu las
diferencias de estos contratos), sirven para fundar la unidad poltica del pueblo. El
contrato social est ya supuesto en la doctrina del Poder constituyente del pueblo,
pues que en su construccin se tiene por necesaria.
El contrato social no es idntico en ningn caso a la Constitucin en sentido
positivo, es decir, a las decisiones polticas concretas sobre modo y forma de
existencia de la unidad poltica que adopta el sujeto del Poder constituyente, y
mucho menos todava a las regulaciones legal-constitucionales emanadas sobre la
base y en ejecucin de aquellas decisiones140.
Ahora bien, en su integracin podemos, siguiendo al autor citado, establecer las
siguientes diferencias puntuales: en el pacto constitucional, ste, de acuerdo con
la forma de Estado, permitir establecer si existe multiplicidad de partes o de
sujetos. En el Estado federal, cada Estado Federado es una parte, mientras que
en el Estado Unitario, se carece de partes, pero a la formacin de la voluntad
poltica confluyen, los titulares del Poder Constituyente. En el Contrato Social,
concurren personas que se abrogan el Poder Constituyente; slo cuando surge el
Estado, surge en derecho su poder como Constituyente.
Determina las diferencias, Schmitt, de la siguiente forma: 1) El pacto federal entre
varias unidades polticas independientes es un autntico pacto Constitucional. 2)
La Constitucin no es un Pacto, es una norma. 3) El pacto Constitucional es
siempre un pacto de estatus, en el cual se funda una relacin permanente de vida.
2

Segn Henrquez Franco

Por regla general se considera que toda Constitucin deber contar por lo menos
con dos partes fundamentales la dogmtica y la orgnica En la parte dogmtica se
establecen los principios fundamentales que, a manera de dogmas inamovibles,
deben regir la organizacin poltica y econmica de la sociedad. Su consagracin
es el reconocimiento de la primaca de la persona humana sobre la sociedad y el

Estado. Ellos contienen los rasgos esenciales de la forma de Estado que se

pretende establecer En la parte orgnica se estipulan las normas que determinan
la forma de Estado que se adopte Esto es la organizacin, funciones y relaciones
de los principales rganos de gobierno del Estado Aqu se incluye la forma como
se distribuye temporalmente el poder del Estado unitario o federal, y se precisa la
concentracin del poder o la descentralizacin del mismo
Cabe anotar que la parte dogmtica y la parte orgnica de las constituciones
suelen ir precedidas por un prembulo, que constituye el techo ideolgico a tener
en cuenta en la interpretacin de sus normas Igualmente, los modernos textos
contienen alguna forma de control constitucional y la tcnica de como introducir los
cambios o modificaciones que le den continuidad jurdica. Aunque, estas son las
partes indispensables de una Constitucin debemos sealar que existe la
tendencia a incorporar en su texto otros aspectos que hacen ampuloso su
articulado y difcil de comprender por sus destinatarios ciudadanos comunes y
corrientes Estos aspectos estn referidos a la materia econmica, presupuestal,
financiera, tributaria, administrativa, laboral, penal etc., que sin dejar de ser
importantes, su regulacin bien puede estar reservado a la legislacin ordinaria.
5 El establecimiento y la revisin de la constitucin
La realizacin de una Constitucin no es nunca de manera permanente y eterna.
Una generacin no puede pretender amarrar a las futuras generaciones a un texto
que tiene sus propias caractersticas de historia. Toda Constitucin debe prever un
sistema de modificacin que le permita adaptar el Pacto a las necesidades de las
nuevas generaciones. La superioridad de la Constitucin sobre las dems normas
implica necesariamente la adopcin de tcnicas particulares de establecimiento y
de revisin.
El carcter fundamental del texto impide que sea reformada como una ley
ordinaria, al menos para los textos escritos que en su gran mayora han adoptado
una forma rgida de procedimiento que demanda un esfuerzo suplementario del
constituyente para poder tocar de nuevo el texto votado. Existen, sin embargo,
Constituciones flexibles que permiten la reforma de sus normas por medio del voto

de leyes ordinarias y, an ms, existen Constituciones Consuetudinarias que no

prevn ningn tipo de formalidad.
Aunque la prctica constitucional de reforma se ha banalizado, no es
recomendable que un texto constitucional sea reformado fcilmente y de forma
constante, puesto que la estabilidad de las instituciones sufre considerablemente.
Por ello en la mayora de las Constituciones se prevn para su revisin rganos
especiales, procedimientos complejos y trminos diferentes para darle proteccin
a un texto catalogado de fundamental. La reforma o revisin o establecimiento de
la Constitucin pueden tener procedimientos diferentes.
1

El establecimiento de la constitucin

Para establecer una Constitucin hay que tener en cuenta el momento para
hacerlo y los rganos competentes.
1

El momento para establecer una constitucin

Toda sociedad moderna que ha logrado conquistar su independencia y autonoma

en el plano internacional se ha dotado de un texto fundamental para encuadrar
jurdicamente el poder detentado. En ciertas ocasiones lo hace para renovar las
bases jurdicas y polticas que le dieron origen o que la transformaron
considerablemente.
En el momento de la Constitucin de la nueva sociedad, los Estados Unidos y
Francia fueron los que en el siglo XVIII dieron ejemplo de estabilidad jurdica y
poltica cuando se dotaron de un texto fundamental. Luego siguen todos los
Estados que logran su independencia en Amrica Latina a principios del siglo XIX;
despus viene la creacin de nuevos Estados en Europa del Este en 1920; y para
mitades del siglo XX la descolonizacin asitica (1947) y africana (1960) va a dar
como resultado una multiplicacin de nuevos Estados, todos dotados de una Carta
Fundamental.
El siglo XX termina con una ola de nuevos Estados (1990) despus de la
destruccin del sistema social-marxista. Pero tambin puede ser que los antiguos

tratados existentes reformen sus estatutos constitucionales para renovar ciertas

bases de la sociedad. Un cambio de Constitucin significa un cambio de rgimen
poltico. Cuando el texto fundamental no corresponde ms a las aspiraciones de
los asociados, al menos de su mayora, se cambia de rgimen para conseguir los
cambios esperados141. Cada cambio supone una crisis poltica y una prdida de
confianza en las instituciones. En ocasiones estos cambios se efectan por la va
regular que establece la misma Constitucin y en otras ocasiones es por la fuerza
a travs de una revolucin o un Golpe de Estado.
En la concepcin marxista, el cambio de Constitucin marca una nueva era, es
decir, el ascenso a un estadio superior de la evolucin social142. En todo caso, la
nueva Constitucin marca siempre el comienzo de un nuevo Estado con nuevas
bases.
2

El rgano competente para establecer la constitucin

No hay una regla establecida ni en teora ni en prctica. El rgano competente

para establecer las Constituciones es aquel que detente el poder constituyente
originario. Pero en teora se podran presentar tres (3) soluciones posibles: un solo
individuo, quien detenta el poder constituyente originario y es quien elabora y
adopta la Constitucin. Ac se presentan los dictadores presidenciales,
monarquas absolutas y monarquas limitadas. Estos ltimos otorgaban al pueblo
una Carta Constitucional como la Carta francesa de 1814 por Luis XVIII, 1830 por
Luis Felipe, Constitucin belga y de Marruecos de 1962. Como es una
Constitucin otorgada por un monarca o prncipe es una Constitucin modificable
por aquel que la otorga.
Tambin es posible por una asamblea elegida, sea directamente elegida por el
pueblo o por sus representantes. Es lo que se conoce como Asamblea Nacional
Constituyente. Como la Constitucin americana de 1787, Constitucin francesa de
1791, 1848 y 1875, portuguesa de 1976 y colombiana de 1991. Es en realidad una
Asamblea Soberana y Temporal, la cual es elegida nicamente para elaborar y
votar la Constitucin en un trmino impuesto o no, y desaparece una vez la obra
ha sido realizada.

Las modalidades de procedimiento pueden ser variadas: la Asamblea

Constituyente es al mismo tiempo legislativa o desaparece cuando se instala el
Parlamento o se mantiene y se convierte en el mismo Congreso. En ocasiones, el
Congreso legislativo se convierte l mismo en Constituyente; lo que causa
problema no es la transformacin de una asamblea en otra, es ms bien la forma
de eleccin y de la representacin que tenga.
En ltimo trmino, el pueblo: es el pueblo quien ejerce directamente el poder
constituyente originario a travs de un referndum constitucional. El pueblo puede
despus de una revolucin proclamarse soberano y votar una disposicin
constitucional o puede delegar a un grupo de personas para realizarlo y luego
devolverlo para ratificacin popular; tambin puede ser el Gobierno que lo elabore
y lo proponga al pueblo, como en Francia en 1958 y Filipinas en 1987. Tambin
puede ser una asamblea que lo prepare y lo proponga al pueblo (Francia 1946 y
Espaa 1978). Asimismo un slo hombre dictatorial, como lo fue Napolen, puede
proponer un referndum al pueblo.
La frmula ms democrtica es la eleccin por el pueblo de una Asamblea
Nacional Constituyente para su elaboracin y luego sometida a su ratificacin
(como lo fue en dos ocasiones en Francia). En los sistemas soviticos de corte
marxista es el Parlamento quien ejerce normalmente el poder constituyente
originario; la participacin popular se efecta a travs del partido. El Soviet
Supremo adopta en 1977 el texto de la Nueva Constitucin que haba sido
sometido a la aprobacin del Comit Central del Partido Comunista.
Pero no todo es tan sencillo; existen dificultades tericas: es difcil explicar por qu
en Teora Constitucional no hay un solo constituyente y puede variar el acuerdo
segn con las circunstancias de cada pas. En realidad es el ms fuerte
polticamente quien se impone en un momento dado como poder constituyente.
Este poder no est condicionado por ningn texto; por ello se dice que el poder
constituyente no es delegable. Ese es, en definitiva, el valor jurdico de la
Constitucin, que proviene del poder poltico del ms fuerte y que va a durar hasta
que otra fuerza mayor la haga cambiar.

Los procedimientos de revisin

Revisar una Constitucin es modificarla, cambiarla o suprimirla en algunos de sus

artculos y crear unas normas nuevas.
En algunas ocasiones la reforma es tan considerable que se adopta una nueva
Constitucin sin pensarlo.
1
1

La revisin y sus contornos

El principio de la revisin

Una Constitucin no debe ser inmutable, inmodificable. El buen sentido exige que
una generacin no ante las generaciones futuras a un texto que sirve
generalmente a una generacin. De otro lado una revisin constante la vuelve
insegura e inestable. Hay que evitar el exceso de rigidez y el exceso de
flexibilidad.
2

Distincin entre constitucin flexible y constitucin

rgida

La Constitucin flexible es aquella que permite su revisin fcilmente,

generalmente por el voto simple de una ley ordinaria sin procedimiento especial.
La Constitucin Consuetudinaria es generalmente flexible porque no tiene
procedimiento escrito determinado y puede ser cambiada a todo momento por
diferentes personas.
Una Constitucin flexible es, en principio, contraria a la supremaca constitucional
y es rebajada al nivel de la Ley. En cambio, la Constitucin rgida implica una
revisin con un procedimiento difcil de llevar a cabo y, por ende, un gran
consenso. Generalmente implica la participacin de varios rganos, mayoras
calificadas y largo tiempo de discusin y debate.
Algunas Constituciones como India y frica del Sur combinan los dos sistemas
reservando la rigidez slo para algunas normas (entrenched e causes)
especialmente protegidas. La sumisin a referndum o la revisin por un
Parlamento disciplinario como el ingls pueden convertir la reforma rgida en
flexible.

El momento de la revisin. El momento de la revisin generalmente establecido

son las circunstancias polticas y la aplicacin del texto que dan pautas para una
revisin. Generalmente es poltica cuando los autores que aplican la Constitucin
toman decisiones de conjunto. A veces es jurdica porque se revela imposible la
aplicacin de ciertas normas. Generalmente las Constituciones muy extensas
deben ser reformadas con frecuencia para poderlas aplicar, caso de Alemania de
1949 y Colombia de 1991, India de 1950 (42 reformas entre 1951 y 1976), Bolivia
2000.
3

Revisin implcita y falsa revisin

La Constitucin trae generalmente determinados los rganos que la pueden

reformar y su procedimiento, pero esto no se respeta siempre. La costumbre
constitucional hace variar generalmente las normas escritas, as como el control
de constitucionalidad (Evan Hughes en 1936 deca en la Corte Suprema
americana: La Constitucin es lo que los Jueces digan que es). Ejemplo: Charles
de Gaulle en 1962; el pueblo colombiano, en 1991.
4

Las tcnicas de revisin de la constitucin escrita

Toda Constitucin escrita debe prever modalidades de revisin. Generalmente las

Constituciones escritas determinan el rgano competente o constituyente derivado
que puede ejercer la revisin, asimismo, su procedimiento.
1

La iniciativa

Es importante saber quin puede reformar la Constitucin puesto que es el poder

que se enfrenta al Constituyente. Debe ser entonces un poder de revisin de las
mismas jerarquas. En principio es el pueblo el que debera revisar sus decisiones
y as es en los regmenes democrticos, pero puede que el pueblo delegue a sus
representantes este trabajo mediante un sistema de voto por el Congreso o puede
ser a travs de una Asamblea Nacional Constituyente escogida especialmente
para ello. En algn sistema de presidencialismo fuerte o dictatorial se le permite a
stos su revisin o ellos se arrogan esa competencia, romo lo hizo Charles de
Gaulle en 1962.

En sistemas monrquicos como Marruecos, la Constitucin de 1970 reserva la

iniciativa de reforma al Rey, artculo 97, y la Constitucin de 1972 lo hace
compartir esta iniciativa con el Parlamento. En el sistema democrtico como Suiza
es el pueblo quien realiza esta reforma, o como en Portugal en la Constitucin de
1976, artculo 288, y francesa de la IV Repblica lo reserva al Parlamento.
Hoy en da hay una tendencia a hacer comportar esta competencia entre el
Presidente o Monarca y el Parlamento para que exista ms concertacin y ms
apoyo. En los pases soviticos y de corte socialista la reforma corresponda al
Soviet Supremo; aunque este era rgano formal, el verdadero poder de reforma
corresponda al Partido Comunista.
2

El procedimiento de revisin

El procedimiento de revisin es generalmente complejo, muy difcil de llevar a

cabo, pues exige que se repita el acuerdo de voluntad que le dio origen.
El procedimiento clsico consiste en exigir un voto igual en cada una de las
Cmaras Legislativas, adems que debe ser votada por una mayora calificada, es
decir, ms compleja que la mayora absoluta (3/4 generalmente). Esta revisin no
se hace en una sola legislatura, demanda generalmente dos legislativas para que
exista un tiempo necesario de reflexin.
Es conocida por ejemplo, la revisin de la Constitucin belga despus de 17 aos
de discusin. Si adems se prev la ratificacin por referndum ser an ms
compleja la revisin.
3

Revisin en los Estados Federales

La Ley de participacin exige que los Estados Federados estn asociados al

proceso de revisin de la Constitucin Federal. Como en Estados Unidos, el voto
positivo de las dos (2) Cmaras Legislativas debe estar seguido del voto de las 3/4
partes de los Estados Federados (38 sobre 50).
4

La revisin debe ser clara y precisa

Desde el punto de vista jurdico y poltico no deben existir incomprensiones en el

proceso de revisin, porque de ello dependen las buenas relaciones de los
poderes pblicos. En Francia la revisin de la Constitucin por referndum que
prev la Constitucin de 1958 en el artculo 11 slo para Proyectos de Ley fue
interpretada a su amao por el General de Gaulle despertando una polmica
jurdica inolvidable.
5
1

Lmites al poder de revisin

Lmites dentro del objeto de reforma

En muchas Constituciones ciertas materias son excluidas, como en Francia,

donde la Forma Republicana de Gobierno est excluida de toda revisin por el
artculo 89, numeral 51. Tambin en los sistemas monrquicos se prohbe revisar
lo que tiene que ver con la monarqua. En los pases musulmanes se excluye la
revisin sobre la injerencia de la religin musulmana en el Estado, como el artculo
101 de la Constitucin de Marruecos de 1972 lo exige. La Constitucin portuguesa
de 1976, artculo 290, prohbe varias materias para la revisin.
2

Lmites de circunstancias

En ciertas circunstancias se prohbe revisar una Constitucin, por ejemplo, si se

atenta contra la integridad del territorio (artculo 89, numeral 41, en Francia). Esto
como consecuencia de la revisin que se hizo en 1940 cediendo una parte del
territorio en el Gobierno de Vichy. Algunas Constituciones prohben la revisin en
tiempo de Estado de Sitio o cuando el Presidente ejerce poderes excepcionales,
cuando el Presidente no est en ejercicio de sus funciones o en perodo de
inestabilidad poltica como la guerra.
3

Lmites de tiempo

La mayora de las Constituciones no aceptan procesos de revisin sino despus

de haber trascurrido algunos aos de aplicacin de la Constitucin. En ocasiones
como en Colombia en el siglo XIX se prohiba reformarla por perodos largos hasta
de 10 aos; algo similar prevea la Constitucin de Portugal de 1976, artculos 286
y 287.

Sin embargo, lo poltico puede a veces ms que lo jurdico, Los actores polticos
que la interpretan a veces violan manifiestamente la Carta. A veces los hechos
tambin son ms fuertes que cualquier norma jurdica; una guerra, Golpe de
Estado o re-evolucin, puede terminar reformando la Constitucin.
6 Contenido de la Constitucin del Per
La actual Constitucin peruana de 1993, producto del autogolpe de Estado del 05
de abril de 1992, contiene un esquema parecido a la Carta de 1979. Sin embargo,
es necesario precisar que si bien se inicia con un prembulo, su contenido carece
de significacin debido a que en l no se exponen, como en la anterior
Constitucin, los valores que se aspiran alcanzar.
Sigue a continuacin la parte dogmtica en la que figuran los derechos de primera,
de segunda y de tercera generacin. Incluye tambin los principios rectores de la
poltica social, econmica, financiera y tributaria. As como, un captulo referente al
tratamiento que la Constitucin da a los tratados y al derecho internacional.
La parte orgnica de la Constitucin regula los principales rganos e instituciones
de! Estado: Poder Legislativo, Ejecutivo, as como las relaciones entre estos dos
poderes. Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Pblico,
Defensora del Pueblo y el Sistema Electoral Contina con un captulo relativo a la
organizacin territorial del Estado (Regiones, y Municipalidades).
La Constitucin concluye con dos ttulos; uno dedicado a las Garantas
constitucionales o procesos para la defensa de los derechos fundamentales y el
Tribunal Constitucional, y otro a la reforma constitucional, as como con unas
disposiciones finales y transitorias.
En conclusin, podemos afirmar que esta Constitucin sigue, agrandes rasgos, el
esquema general del contenido que debe tener toda Constitucin.

CAPTULO II

7 Sentido Formal y Material de la Constitucin

En sentido formal u orgnico, la Constitucin, como venimos de explicarlo, se
identifica primero que todo como el texto escrito en la mayora de sus casos, que
adopta ese calificativo y que constituye un conjunto de normas que organizan los
poderes pblicos y plasman ciertos derechos individuales en su articulado. Como
dice el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 "Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los Derechos ni
determinada la separacin de los poderos no puede decir que tiene Constitucin".
En sentido material se define la Constitucin como el Conjunto de Reglas que, sin
importar qu tipo de Constitucin sea o la forma que adopte, tiene que ver con el
ejercicio del poder poltico dentro del Estado. De esta forma sern tenidas en
cuenta como fundamentales toda regla escrita o consuetudinaria, prcticas, usos,
jurisprudencias, reglamentos, declaraciones o actos formales que, de una u otra
forma, contengan materia constitucional.
Esta concepcin es mucho ms extensa y menos precisa, como la Constitucin
inglesa compuesta de nmero importante de pactos polticos entre el pueblo y la
monarqua o aquella de Francia de 1875 que comprenda 3 leyes que organizaban

lus poderes pblicos. Una Constitucin concebida en dicho sentido puede ser,
tambin, dispersas en diferentes partes y no precisamente surgidas en la misma
poca. Una parte puede ser un acuerdo sobre el Estatuto de los partidos, otra las
reglas electorales, tambin la organizacin del derecho parlamentario, un rgimen
de libertades y hasta un compromiso territorial o tnico.
En ciertas ocasiones la misma Constitucin formal se refiere a ciertos textos que
deben ser considerados como fundamentales.
La jurisprudencia y la doctrina ayudan a aclarar dichas menciones.
1

Sentido Formal de la Constitucin

1
Segn Rodas Huertas

Andr Hauriou, en su obra Derecho Constitucional e Instituciones Polticas

sostiene: "En sentido formal la constitucin de un pas es un conjunto de reglas,
promulgadas por lo general con cierta solemnidad, y que forman habitualmente
una clase especial entre las reglas jurdicas"
Formalmente las normas constitucionales se distinguen de las normas ordinarias,
por el modo especial de su elaboracin y promulgacin, as como por la manera
como se las deroga, y por la supremaca jerrquica que se le asigna; estas
formalidades son !as que determinan su sentido formal.
Denominase as al documento escrito que contiene un conjunto de normas,
valores y principios, soberanamente redactados y sancionados por un rgano
constituyente competente, y cuyo contenido cuenta al menos con dos partes
fundamentales: la dogmtica y la orgnica tiste concepto alude al significado
moderno del trmino, el mismo que, dentro de la clsica pirmide jurdica,
constituye la norma de superior rango y jerarqua. En tal virtud, sus normas deben
ser escritas y rgidas, lo cual implica que sus modificaciones slo pueden ser
llevadas a cabo por un procedimiento agravado, a fin de evitar que mayoras
parlamentarias circunstanciales hagan de ella un instrumento al servicio de sus
intereses v privilegios.
Este tipo de Constituciones el ms extendido en el mundo. Su relevancia practica
ha quedado probada al constituirse en el ms eficaz instrumento para la defensa

de la libertad v los derechos de todas las personas, particularmente de quienes

integran minoras tnicas, religiosas, polticas, etc. Su observancia" asegura el
funcionamiento del sistema democrtico.
Esta es la razn por la, que sus fundamentales redactados despus de la
Segunda Guerra Mundial han incluido el control constitucional, en alguna de sus
formas, para que opere como un verdadero guardin de su fiel cumplimiento.
2

Segn Carruitero Lecca

1
Aproximacin a la idea de Derechos Fundamentales.
1

Luis Mara Diez Picazo

Declaraciones de Derechos y Constitucionalismo

La historia de las declaraciones de derechos est ntimamente ligada a la historia

del constitucionalismo, esto es, la doctrina que propugna la imitacin y el control
del poder poltico por medio del derecho. Las primeras declaraciones de derechos
son producto, en efecto, de las grandes revoluciones liberales que, frente al
absolutismo, dan vida al constitucionalismo moderno: el Bill of Rights de 1689 en
Inglaterra, las declaraciones de las ex colonias sobre todo, la de Virginia de 1776 y
las primeras diez enmiendas a la Constitucin en los Estados Unidos, la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 en Francia.
Desde sus orgenes, las declaraciones de derechos han tenido como finalidad
dotar a las particulares de derechos, precisamente, frente a los poderes pblicos;
derechos en los que la accin de estos ltimos debe hallar un tope jurdicamente
insuperable. En este sentido, puede decirse que las declaraciones de derechos
constituyen el estatuto jurdico-poltico bsico de los ciudadanos y, ms en general
de las personas. Las declaraciones de derechos recogen los principales lmites
sustantivos al poder poltico. Resulta comprensible, pues porque las declaraciones
de derechos son uno de los grandes temas de toso el constitucionalismo: el otro
es la bsqueda de una regulacin equilibrada de los poderes pblicos.
En este contexto, la pregunta clave, cuya respuesta puede ser sumamente
esclarecedora, es porque el constitucionalismo ha formulado los lmites jurdicos al

poder poltico como derechos subjetivos. Tngase en cuenta que este no era la
nica posibilidad, tal como demuestra toda la experiencia del llamado
constitucionalismo antiguo (griego, romano y medieval), donde la limitacin
jurdica del poder poltico, ms que en facultades reconocidas a los ciudadanos, se
articulaba en simples normas de derechos subjetivo. Por qu, entonces,
derechos en vez de normas? La respuesta tiene que ver con el doble sustrato
filosfico de las declaraciones de derechos, a saber el iusnaturalismo racionalista
y el contractualismo.
El iusnaturalismo racionalista, que surde a raz de la Reforma, supone que el
derecho natural ya no puede concebirse como una emanacin de verdad revelada,
sino que ha de fundarse sobre lo nico que todos los hombres, una vez
desaparecida la unidad religiosa de Europa Occidental, tiene en comn: la razn.
De aqu que la conciencia individual pese a ser el rbitro ltimo en los asuntos
morales y polticos y, sobre todo, que se afirme la prioridad del individuo sobre
cualesquiera identidades colectivas (familia, confesin religiosa, corporacin
profesional, nacin, etc.). El derecho natural, entendido como ideal de justicia,
queda centrado sobre el individuo y as, no es de extraar que tienda a ser
formulado frente al poder poltico.
Es ms: el propio concepto de derechos subjetivo procede del iusnaturalismo
racionalista. La tradicin jurdica romana e incluso, la de los glosadores y
comentaristas desconocan la idea de derecho subjetivo. De modo similar a lo que
siempre ha sucedido en el mundo anglosajn, esa tradicin se basaba, ms bien,
en la idea de accin, es decir, de la facultad de poner en marcha el proceso para
reclamar algo. Tras una primera formulacin por la filosofa nominalista
bajomedieval (Ockham), el concepto de derecho subjetivo es elaborado, en el
siglo XVII, por el pensamiento iusnaturalista (Grocio, Locke, etc.). Ello significa que
la idea de derecho subjetivo esto es, un inters jurdicamente protegido cuya
satisfaccin queda encomendada a la voluntad de su titular (agere licere) no
nacin como instrumento conceptual para la interpretacin del derecho positivo,
sino como soporte tcnico de los derechos naturales; en origen, la idea de

derecho subjetivo sirve solo para designar libertades de naturaleza supralegal o, si

se prefiere, suprapositiva. Dicho en trminos actuales, la funcin originaria de la
nocin de derecho subjetivo era configurara genuinos derechos fundamentales,
mbitos de libertad sustrados a la capacidad de regulacin del Estado.
En cuanto al contractualismo, es claro que las declaraciones de derechos tienen
que ver con una visin ascendente del poder poltico, segn la cual este es
legtimo solo en la media en que es consentido por los particulares: el contrato
social seria, as, el fundamento de toda organizacin poltica y aceptan someterse
a ella porque, previamente, esta ha reconocido que son titulares de ciertos
derechos inviolables. Es significativo que incluso hoy en da, cuando las versiones
rgidas del iusnaturalismo estn intelectualmente desacreditadas, siga hablndose
de declaraciones de derechos: estas no tienen una eficacia constitutiva, sino
meramente declarativa: es decir, no recogen de derechos creados por el Estado.
Antes al contrario, se trata de derechos que, al menos en la lgica constitucional,
preexisten al Estado y limitan la accin del mismo.
En los albores del constitucionalismo, este postulado de la prioridad

de la

declaracin de los derechos respecto del establecimiento mismo de la

organizacin poltica se sostena con absoluta coherencia, hasta el punto de ser
predicado no solo en el plano lgico sino tambin en el plano temporal: las
primeras declaraciones de derechos fueron aprobadas antes de empezar a
elaborar la correspondiente Constitucin: y ello porque, para el constitucionalismo,
la nica finalidad legitima del Estado es proteger esos derechos. El caso de
Francia revolucionaria, con la Declaracin, de 1789 y la Constitucin de 1791, es
paradigmtico este respecto. Ms tarde, esta diferenciacin temporal se perdi y
las declaraciones derechos

comenzaron a ser incorporadas a los textos

constitucionales, dando lugar a lo que a veces se llama parte dogmtica en

cuanto contrapuesta a la parte orgnica, relativa a la estructura del poder
poltico. Aun as, las declaraciones de derechos suelen seguir estando al inicio del
texto constitucional; lo que tiene, sin duda, un alto valor simblico, al recordar que
la Constitucin no es solo regulacin equilibrada de los poderes pblicos (frame of

government) sino tambin declaracin de derechos. La sntesis clsica de todo

ellos sigue hallndose en el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano:
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no esa asegurada ni
la separacin de poderes establecida no tiene Constitucin.
2

Ampliacin

internacionalizacin

de

las

Declaraciones de Derechos
Tras su afirmacin con las revoluciones liberales, las declaraciones de derechos
han ido evolucionando, de manera particularmente sealada a lo largo del siglo
XX.

Esta

evolucin

se

ha

producido

en

dos

sentidos:

ampliacin

internacionalizacin .
En origen, las declaraciones de derechos, fieles a su raigambre liberal, contenan
solamente derechos civiles y polticos, es decir, los derechos tendentes a
garantizar tanto ciertos mbitos de autonoma individual frente al Estado
(inviolabilidad del domicilio, legalidad penal, libertad de imprenta, etc.) como
facultades de participacin en los asuntos pblicos (derecho de sufragio, derecho
de peticin, etc.).No obstante, la progresiva democratizacin de Estado liberal y la
aparicin de la moderna democracia de masas condujeron a que en las
declaraciones de derechos se proclamasen

tambin derechos sociales

(sindicacin y huelga, educacin, sanidad, etc.). La Constitucin mexicana de

1917 y la Constitucin alemana de Weimar de 190 inauguraron esta nueva lnea,
que luego ha sido seguida

por muchos otros textos constitucionales. En los

ltimos decenios, adems, ha aparecido una nueva categora de derechos: los

llamados derechos colectivo (medio ambiente, patrimonio cultural, etc.), que
algunos querran incluso extender a los animales.
La ampliacin del contenido de las declaraciones de derechos es un fenmeno
positivo en la medida en poner de manifiesto el prestigio alcanzado por la lengua
de los derechos (Gracia de Enterra): hoy en da, es prcticamente inconcebible
una reclamacin poltica que nos e presente en trminos de derechos y, ms aun,

de derechos del mximo nivel. De aqu que nuestra poca haya sido calificada
como un tiempo de los derechos (Bobbio), marcada por una creciente conciencia
de que el Estado es deudor de algo ms que concesiones graciables hacia los
ciudadanos. Ahora est bien, el fenmeno de la ampliacin de las declaraciones
de derechos presenta ciertos riesgos. Existe, ante todo, un peligro de
banalizacin, patente en la palabra generaciones a menudo empleada para
designar cada nueva oleada de derechos: ello recuerda demasiado la permanente
revolucin informtica, en la que las precedentes generaciones de ordenadores
quedan deprisa superadas por otras nuevas. De aqu que sea imprescindible
recordar que la proclamacin de nuevos derechos de ningn modo sustituye a los
derechos clsicos. stos siguen siendo tan importantes, en la prctica, como hace
doscientos aos. An ms grave es el hecho de que la inflacin de derechos
pueda llevar a su devaluacin: para que los derechos fundamentales sean
efectivos, probablemente es menester que no sean demasiados. Ello tiene que ver
con que los derechos fundamentales estn llamados a funcionar, como triunfos
que, como en una partida de cartas, el particular puede jugar contra el Estado y,
en especial, contra el legislador (Dworkink). As, reconocer nuevos derechos no es
una operacin inocua: si se toman en serio, comportan nuevas limitaciones a la
accin del Estado y, por ende, tambin a la poltica democrtica; pero, si slo se
les atribuye un significado simblico, el respeto por la idea misma de derechos
fundamentales queda daado.
En cuanto a la internacionalizacin, se trata de un fenmeno que surge tras la
Segunda Guerra Mundial y, en gran medida, debido a las atrocidades de la misma.
Algunos textos capitales proceden de la iniciativa de las Naciones Unidas
(Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1966); pero tambin es muy importante la experiencia
regional, en la que destaca como modelo de eficacia prctica el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, concluido en 1950 bajo los auspicios del Consejo de
Europa y ampliado sucesivamente mediante varios Protocolos, que ha sido
seguido de cerca por el Convenio Americano de Derechos Humanos de 1969.

La internacionalizacin de las declaraciones de derechos ha trado consigo un

innegable efecto benfico: la introduccin de standards mnimos, por debajo de los
cuales la comunidad internacional estima que no se respetan los derechos
humanos. Sobre todo en el mbito regional, ha ido emergiendo una especie de
derecho comn de los derechos humanos una especie de derecho comn de
los derechos humanos, que permite dar respuestas mnimamente uniformes a
muchos de los problemas jurdicos que surgen en la prctica. La experiencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, rgano de aplicacin del citado
Convenio Europeo, es ejemplar a este respecto. Otro tanto puede decirse del
Tribunal de San Jos, rgano del Convenio Americano.
La internacionalizacin de las declaraciones de los derechos, con todo, plantea
una importante cuestin terica: hasta qu punto los derechos humanos, que han
surgido histricamente dentro de la cultura jurdico-poltica occidental, pueden ser
exigibles respecto de sociedades ajenas a dicha tradicin cultural? En otras
palabras, cabe afirmar que los derechos humanos varan cuando se hace
referencia, por ejemplo, al inundo islmico o al frica subsahariana? Este
problema, que suele denominarse de la universalidad de los derechos
humanos, es bsicamente de ndole filosfica, ya que no se pregunta tanto por la
validez positiva de determinados derechos cuanto por su justificacin moral.
Aunque sta no es la sede adecuada para analizar el problema en toda su
extensin, s conviene dejar apuntados algunos elementos para una posible
respuesta: A) Ante todo, el problema de la justificacin de la universalidad de los
derechos humanos no es sino una concrecin del problema ms general de la
justificacin de la democracia constitucional. Ello est ntimamente relacionado,
adems, con el llamado relativismo moral, es decir, aquella corriente de
pensamiento segn la cual lo que es bueno y justo depende de las pautas sociales
imperantes en cada sociedad. B) En la medida en que no se est dispuesto a
afirmar que toda desviacin de las pautas sociales establecidas es inmoral, hay
que admitir una cierta universalidad de los derechos humanos. Esto resulta muy
claro si se considera que los derechos humanos alcanzan su sentido ms
profundo precisamente en la defensa de marginados y disidentes, ya que las

personas que siguen comportamientos socialmente normales suelen tener menos

necesidad de invocar sus derechos. C) Afirmar la universalidad de los derechos
humanos no equivale a postular una absoluta uniformidad normativa y
jurisprudencia) sino que, en la medida en que se respete el ncleo comn de
valores indisponibles la Declaracin Universal probablemente sigue siendo el
mejor indicador a este respecto, son admisibles modulaciones segn las
caractersticas y necesidades de cada sociedad. Todo lo anterior pone de
manifiesto que, corno se ver ms adelante, en materia de derechos
fundamentales resulta inevitable una cierta comunicacin entre debate jurdico y
debate moral.
3

Derechos

fundamentales.

Derechos

Humanos,

Derechos Pblicos Subjetivos, Derechos de la

Personalidad
Hasta aqu, referirse al contenido de las declaraciones de derechos, se ha hablado
indistintamente de derechos fundamentales y de derechos humanos, pero,
llegados a este punto, es preciso hacer algunas precisiones terminolgicas y
conceptuales.
Alguna diferencia hay entre ambas expresiones, al menos en la terminologa
jurdica arraiga en Espaa: mientras derechos fundamentales designa los
derechos garantizados por la Constitucin, derechos humanos indica los
derechos protegidos por textos normativos internacionales. Esta diferencia, sin
embargo, afecta solamente a lingsticos espaoles. De aqu, que ms all de las
palabras adoptadas, exista un problema conceptual: tratndose de declaracin de
derechos, hay alguna diferencia sustancial segn hayan sido proclamadas por
normas de derechos internacional o por normas de derecho interno y, dentro de
este ltimo, eventualmente por norma de rango constitucional? Ciertamente, el
concreto rgimen jurdico y, en especial, el mecanismo de proteccin de los
derechos variaran segn cual sea la norma en que estn reconocidos: pero ello no
autoriza a olvidar que se trata siempre de derechos tendentes a salvaguardar unos
mismos valores que, desde un punto de vista moral, y pblico, se consideran

bsicos. Por tanto, la respuesta esencialista, segn la cual distintas garantas

jurdicas dan lugar a dos realidades jurdicas distintas, no resulta del todo
convincente; y ello por ms que no quepa infravalorar un hecho incontestable: la
mxima fortaleza jurdica de esos derechos consiste en que sean proclamados a
nivel constitucional y que hay, adems, vas para la aplicacin jurisdiccional de la
Constitucin. No hay que olvidar, en todo caso, que los pises jurdicamente ms
refinados no son siempre y necesariamente los ms efectivos en la proteccin de
los derechos, ya que aqu entran en juego tambin otros factores (culturales,
organizativos, etc.)
As, desde un punto de vista jurdico, el fondo de la cuestin es si entre los
derechos fundamentales y los derechos humanos hay ceracin o comunicacin. A
este respecto, adems de la ya mencionada identidad de valores protegidos, hay
que tener presente que, al menos en Europa, el proceso de integracin
supranacional afecta tambin a la proteccin de los derechos humanos. As lo
demuestran la aplicacin del Convenio Europeo, que alcanza incluso, si bien
indirectamente, al derecho comunitario (art, 6.2 del Tratado de la Unin Europea.
De aqu que, al menos en Europa, lo ms correcto sea afirmar que unos mismos
derechos son protegidos por distintos ordenamientos (internacional, comunitario,
interno); ordenamientos que, por perseguir unos mismos fines en un mismo
espacio, estn llamados a colaborar. Esta conclusin, por lo dems, es inevitable
en Espaa, donde el art. 10.2 CE obliga a interpretar las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Espaa.
Adems de las dos expresiones que se acaban de examinar, en materia de
estatuto jurdico-poltico de la persona se usan otras cuyo alcance conviene
tambin precisar: libertades pblicas, derechos pblicas subjetivos, derechos
de la personalidad. En cuanto al trmino libertades pblicas, que aparece en la
Constitucin espaola, en la rbrica de la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I,
carece de un significado tcnico consolidado, de modo que se emplea como

sinnimo bien de derechos fundamentales bien de derechos humanos, en

especial cuando se trata de derechos que garantizan mbitos de autonoma frente
al Estado. Algo ms de atencin, en cambio, hay que prestar a los otros dos
trminos.
Con derechos pblicos subjetivos, se hace genricamente referencia a aquellos
derechos que los particulares ostentan frente al Estado o, con mayor precisin,
frente a cualesquiera poderes pblicos. En un sentido ms tcnico, no son todos
los derechos oponibles a los poderes pblicos, sino tan slo aquellos que estn
sometidos al derecho administrativo; es decir, quedan fuera los derechos
subjetivos que surgen frente a la Administracin cuando sta acta con sujecin al
derecho privado (civil, mercantil, laboral). Por tanto, estos derechos son
pblicos en un doble sentido: primero, porque operan frente a los poderes
pblicos; segundo, porque se rigen por el derecho pblico o administrativo, en vez
de regirse por el derecho privado.
Ello explica que se trate de una categora bsica para la juridificacin de las
relaciones de poder y, por tanto, para la propia construccin conceptual del Estado
de derecho. Dicho esto, conviene tener muy presente que los derechos pblicos
subjetivos y los derechos fundamentales o ,en su caso, los derechos humanos
son algo ms que dos modos distintos de observar un mismo fenmeno; y ello
porque no todos los derechos pblicos subjetivos son derechos fundamentales, ni
los derechos fundamentales operan siempre como derechos pblicos subjetivos.
Lo primero se debe a que hay derechos pblicos subjetivos que, no encarnan
valores bsicos de la democracia constitucional, ni pueden calificarse de
desarrollo de norma constitucional alguna. Son creados, modificados y suprimidos
libremente por el legislador. Este grupo est formado por la inmensa mayora de
los derechos otorgados a los particulares por las leyes administrativas. Lo
segundo o sea, que los derechos fundamentales no siempre operan como
derechos subjetivos se debe simplemente a que, como se ver ms adelante,
algunos derechos fundamentales pueden ser invocados tambin en las relaciones
entre particulares.

La expresin derechos de la personalidad, en fin, procede del derecho civil,

donde sirve para designar un conjunto ms bien heterogneo de derechos
subjetivos (vida e integridad; honor, intimidad e imagen; nombre, pseudnimo y
ttulos nobiliarios; condicin de autor) que se caracterizan negativamente por su
naturaleza no patrimonial, y positivamente por proteger determinados atributos de
la personalidad misma. Ha existido una discusin terica sobre la conveniencia de
considerarlos derechos subjetivos, ya que se tratara de derechos autor reflexivos,
es decir, derechos en los que sujeto y objeto coinciden. Por ello, algn osos usos
lingsticos espaoles.
De aqu que algunos autores prefieran hablar de bienes de la personalidad;
expresin que tiene la ventaja poner de manifiesto como la dificultad subyacente a
la mencionada discusin es ms aparente que real: se trata, en todo caso, se
atributos de la personalidad susceptibles de apropiacin jurdica (art. 333 del
Cdigo Civil espaol), de manera que el contenido ultimo de esos derechos
consiste en la posibilidad de exigir la no intromisin de los dems. Se trata, pues,
de derechos absolutos o erga omnes, cuya infraccin ha de repararse por va de
indemnizacin .Los derechos de la personalidad, por lo dems, son de ejercicio
personalsimo (art. 162 Cdigo Civil Espaol) y, en la medida en que forman parte
del orden pblico, constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad (art.1255 del
Cdigo Civil Espaol).
Pues bien, la relacin entre derechos de la personalidad y derechos
fundamentales o, en su caso, derechos humanos puede ser vista en dos
planos. Por una parte, no todos los derechos de la personalidad son derechos
fundamentales; esto es, no todos los derechos de la personalidad, cuya proteccin
por el ordenamiento espaol es anterior a la aprobacin de la Constitucin en
1978, han sido constitucionalizados o encarnan valores bsicos de la democracia
constitucional. Baste pensar, por ejemplo, en el derecho de autor. Ello significa
que, dentro de los derechos de la personalidad, cabe distinguir dos grupos, segn
sean de rango constitucional o meramente legal. Respecto de estos ltimos, decir
que son creados por el legislador sera un abuso del lenguaje, pues ningn

ordenamiento contemporneo ignora el nombre aunque s los ttulos nobiliarios

o la condicin de autor; pero indudablemente cabe afirmar de ellos que la
libertad de configuracin del legislador es, si no absoluta, s mucho mayor que
respecto de aquellos otros derechos de la personalidad que, adems, son
derechos fundamentales. Por otra parte, en aquellos derechos en que concurren
ambas condiciones (derechos fundamentales y derechos de la personalidad), su
eficacia entre particulares como derechos fundamentales adopta la forma de
derechos de la personalidad; lo que, corno se ver en su momento, no deja de
tener relevancia prctica a la hora de determinar el correspondiente rgimen
jurdico.
4

Clasificacin de los Derechos Fundamentales

De los derechos fundamentales se han hecho mltiples clasificaciones; pero esta

variedad es ms aparente que real, pues incide ms sobre las preferencias
terminolgicas del autor correspondiente que sobre los criterios tipolgicos. Casi
todas las clasificaciones al uso, en el fondo, se basan bien en un criterio funcional
bien en un criterio estructural.
Por su funcin, los derechos fundamentales pueden ser clasificados en tres
grandes grupos, que ya han sido mencionados al hablar de la evolucin histrica
de las declaraciones de derechos, a saber: derechos civiles, derechos polticos,
derechos sociales. Derechos civiles son aquellos que tienen como finalidad
garantizar determinados mbitos de libertad de actuacin o autonoma, en los que
el Estado no debe interferir (libertad de expresin, derecho a la integridad fsica,
libertad de asociacin, etc.). Derechos polticos son aquellos que tienen corno
finalidad garantizar la gestin democrtica de los asuntos pblicos (derecho de
sufragio, derecho de acceso a los cargos pblicos, derecho de peticin, etc.).
Derechos sociales son aquellos que tienen corno finalidad garantizar unas
condiciones de vida digna (derecho a la educacin, derecho a la salud, etc.). Cada
uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias
del Estado de derecho, del Estado democrtico y del Estado social. A todo lo

anterior, como se seal ms arriba, algunos aaden los llamados derechos

colectivos (medio ambiente, patrimonio cultural, etc.).
Por su estructura, en cambio, los derechos fundamentales se clasifican segn la
naturaleza de la facultad que otorgan a su titular. As, se suelen sealar los
siguientes tipos: derechos de defensa, que facultan a exigir la no interferencia;
derechos de participacin, que facultan a realiza r actos con relevancia pblica; y
derechos de prestacin, que facultan a reclamar un beneficio. No obstante, para
comprender adecuadamente la clasificacin de los derechos fundamentales segn
un criterio estructural, es necesario hacer dos aclaraciones ulteriores.
Por un lado, hay que sealar que no existe una correspondencia perfecta entre los
criterios funcional y estructural; es decir, no siempre los derechos civiles coinciden
con los derechos de defensa, los derechos polticos con los derechos de
participacin, y los derechos sociales con los derechos de prestacin. Ello es
particularmente claro en ciertos derechos (libertad sindical, derecho de huelga,
negociacin colectiva) que, siendo sociales por su funcin al menos, en una
perspectiva histrica, tienen una clsica estructura de derechos de defensa.
Adems, en algunos derechos se entremezclan facultades de distintos tipos. Por
ejemplo, el derecho a acceder a los cargos pblicos comprende tanto la facultad
de no ver impedido el acceso si se renen los requisitos correspondientes
(derecho de defensa), cuanto el derecho a ejercer los cometidos propios de dicho
cargo (derecho de participacin).
Por otro lado, aunque la idea de derechos de participacin es relativamente clara,
las nociones de derechos de defensa y derechos de prestacin se prestan a
ciertos equvocos. La nocin de derechos de defensa es equvoca porque,
siguiendo la clebre distincin de Isaiah Berlin, la libertad puede ser negativa o
positiva; esto es, la autonoma o no interferencia puede consistir tanto en que el
Estado no haga algo a la persona (detener arbitrariamente, interceptar las
comunicaciones, etc.), como en que no impida hacer algo a la persona (publicar
un libro, crear una asociacin, etc.). En trminos tcnico jurdicos, ello significa
que, mientras algunos derechos de defensa se plasman en una abstencin del

Estado en sentido estricto, otros se traducen en que el Estado no impida realizar

actos jurdicos o incluso, simplemente materiales.
En cuanto a la nocin de derechos de prestacin, el equvoco estriba en que, junto
a derechos que facultan a exigir un beneficio o prestacin en sentido estricto por
ejemplo, el derecho a una educacin bsica gratuita, hay derechos que facultan
a utilizar un servicio pblico, siendo el ejemplo arquetpico el derecho a la nela
judicial efectiva. Desde el punto de vista del titular del derecho, esta diferencia es
ms cuantitativa que cualitativa, ya que hace referencia a la mayor o menor
libertad del legislador a la hora de regular el acceso al servicio y el concreto
contenido del mismo. Ocurre que determinados servicios tal es sealadamente
el caso de la administracin de justicia han pertenecido siempre al ncleo duro
de las funciones estatales y, en consecuencia, dejan muy poco margen de
apreciacin al legislador a la hora de regular el acceso a la prestacin y el
contenido de la misma. En otras palabras, ms por razones polticas que
genuinamente constitucionales, hay servicios que estn bastante inmunizados
frente a las prioridades presupuestarias de la mayora gobernante en cada
momento.
Tngase

tener presente, en fin, que las clasificaciones de los derechos

fundamentales poseen un valor ms acadmico que prctico, pues al final hay que
estar al rgimen de cada concreto derecho. Aun as, no hay que olvidar que toda
clasificacin funcional arroja luz sobre los valores protegidos por los derechos,
mientras que toda clasificacin estructural ayuda a comprender el contenido
efectivo de los mismos.
5

Funciones de los Derechos Fundamentales

Para terminar de perfilar esta visin de conjunto sobre los derechos

fundamentales, es, conveniente hacer una breve referencia a las funciones que
estos cumplen en la esfera jurdico-poltica. Estas funciones son, bsicamente,
dos: una funcin de proteccin y una funcin de legitimacin.

La funcin de proteccin es la ms evidente y, sin duda, prioritaria: los derechos

fundamentales nacieron precisamente como instrumentos de salvaguardia del
individuo frente a los poderes pblicos. Aqu es importante subrayar que, cuando
se dice que los derechos fundamentales protegen frente a los poderes pblicos,
se hace referencia a todos los poderes pblicos cualquiera que sea su naturaleza
(legislativa, ejecutiva, judicial) o nivel (estatal, autonmico, local). La plenitud de la
funcin protectora se alcanza cuando los derechos fundamentales vinculan
tambin al legislador y ello, como se dijo ms arriba, slo ocurre all donde hay un
sistema efectivo de control de constitucionalidad de las leyes. En aquellos pases
inequvocamente democrticos donde no hay justicia constitucional (Reino Unido,
Pases Bajos, Suecia, etc.), es incontestable que la funcin de proteccin de los
derechos fundamentales est disminuida: pero no completamente ausente. La
funcin de proteccin que cumplen los derechos fundamentales no consiste slo
en imponer topes al legislador, sino tambin en limitar la actividad administrativa y
jurisdiccional. Adems, los derechos fundamentales tambin cumplen su funcin
de proteccin en la medida en que inspiran el funcionamiento global del
ordenamiento jurdico, creando un ambiente respetuoso para con ellos.
La funcin de legitimacin, por su parte, consiste en que los derechos
fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto y ello
tanto respecto de actuaciones polticas concretas, como de cada Estado o, ms en
general, organizacin poltica en su conjunto. Es cierto que esta funcin de
legitimacin ha estado siempre presente en las declaraciones de derechos.
Recurdese que el constitucionalismo siempre se ha basado en la idea de que el
Estado slo debe existir, en ltima instancia, para proteger los derechos
fundamentales. No otra cosa subyace al art. 10.1 CE cuando dice de ellos que son
fundamento del orden poltico y de la paz social: sin respeto por los derechos
fundamentales, no puede haber democracia constitucional ni tampoco, siquiera,
concordia civil. En los ltimos tiempos, la funcin de legitimacin de los derechos
fundamentales se ha visto notablemente acentuada, sobre todo en el plano
internacional. Es significativo, por ejemplo, que, frente a la tradicional regla de la
no injerencia en los asuntos internos de los Estados, se va abriendo paso la

doctrina de la intervencin humanitaria precisamente para hacer frente a

situaciones de violacin masiva de los derechos humanos. Menos dramtico,
aunque igualmente significativo, es que el art. 6.1. Tratado de la Unin Europea,
proclame que la Unin Europea se basa en los principios de libertad,
democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y
el Estado de derecho, principios que son comunes a los Estados miembros.
Este es, adems, el nico requisito exigible para formar parte de la Unin Europea
(art. 49 TUE). En pocas palabras, el respeto por los derechos fundamentales ya no
determina slo la aceptabilidad de un rgimen poltico por parte de sus
ciudadanos, sino tambin la respetabilidad internacional de un pas.
2

La
1

definicin

de

los

Derechos

como

Derechos

Fundamentales. Javier Prez Royo

La definicin de los Derechos Humanos como
Derechos Fundamentales

El derecho del pensamiento de los Derechos Fundamentales debe a partir del

previo reconocimiento de las necesidades historias de Libertad y Justicia en cada
realidad.
El termino Derechos Fundamental no es el termino con el que se definieron los
Derechos Fundamentales

en el momento de la imposicin del Estado

Constitucional sino que es un trmino que se acua solo a partir de la segunda

guerra mundial.
El termino Derechos Fundamentales un concepto reciente para un problema
antiguo.
El reconocimiento de los Derechos Fundamentales en una Constitucin es lo que
ha convertido al individuo en ciudadano. Las declaraciones son producto de
revoluciones liberales, frente al absolutismo, al cual, lo pretenden limitar y
controlar. Entre las primeras Declaraciones de Derecho tenemos del Hill Of. Rights
de 1689 en Inglaterra, la Declaracin

de Virginia (EEUUU) de 1776, y la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (FRANCIA) de 1789.

Posteriormente, las Declaraciones de Derechos fueron poco a poco incorporadas

en los textos Constitucionales, especficamente, en su parte dogmtica.
Actualmente toda Sociedad en la cual la garanta de los Derechos no est
asegurada, ni la separacin de los poderes no tienen Constitucin.
Los Derechos Fundamentales durante el siglo XX, y sobre todo despus de las
terribles atrocidades y secuelas sociales que acarreo la segunda guerra mundial,
comenzaron a ampliarse e internacionalizarse. El transcurso de los aos no los
devala, sino que siguen siendo tan importantes como en sus inicios.
La dignidad tiene como sujeto a la persona humana y constituye un principio
constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los
hombre que prohbe consiguientemente, que al persona sea un mero objeto del
poder del Estado.
Despus del holocausto de la segunda guerra mundial la dignidad de la persona y
sus Derechos Fundamentales se convirtieron el pilar fundamental de la nueva
forma de organizacin poltica del estado y de la comunidad internacional. La
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, fue un
ejemplo de ello, as como las Encclicas Cristianas de 1891 y la Convencin
Americana de Derechos Humanos de 1969.
Toda Constitucin de un Estado y su sistema legal infra Constitucin solo son
instrumentos para la proteccin de la dignidad humana, base de los Derechos
Fundamentales de las personas, as como medio para limitar y controla el poder.
Los Derechos Fundamentales son vlidos solo en el marco de la Ley, y en
adelante la Ley solo es vlida en el marco de los Derechos Fundamentales.
Las Declaraciones Derechos Humanos son textos preconstitucionales en el
sentido que son expresin de la naturaleza humana y no de la tcnica del hombre.

La Declaracin simplemente reconoce y declara los Derechos. La Constitucin del

Estado, al dividir el poder de tal manera que no se puede abusar del mismo,
garantiza que dichos Derechos no sean vulnerados.
La Constitucin no consiste en la declaracin de Derechos, sino nicamente en su
carcter. Los Derechos son preconstitucionales, son naturales, fluyen de la misma
esencia de la dignidad del hombre. Es la garanta vinculada la divisin de poderes
en que consiste la Constitucin.
La constitucionalizacin de los derechos comenz en EEUU en 1776, y
posteriormente en Francia en 1791.
A partir de la Revolucin Francesa de 1789, la soberana parlamentaria es el eje
en torno al cual gira el Estado Constitucional. El Parlamento es el rgano que
expresa la soberana nacional y el rgano no competente para perfeccionar la
garanta de los Derechos Fundamentales, por tanto, no tienen lmites jurdicos.
Los derechos fundamentales son Derechos Naturales constitucionalizados
democrticamente. Son expresin de la naturaleza humana y de la tcnica del
hombre. Los Derechos Naturales tienen doble carcter: Don naturales y
artificiales.
El propio carcter de los Derechos como Derechos Naturales ha sido en
determinados momentos un obstculo para reconocimiento constitucional por dos
razones.
1 Porque si una Constitucin enumera los Derechos Fundamentales se
corre el riesgo de que todo Derecho no incluido quedara a disposicin
del Gobierno.
2 Porque los Derechos Naturales por el simple hecho de serlo eran tan
obvios que no es necesario su constitucionalizacin. Es como poner en
la Constitucin que las personas tienen 2 manos o 2 pies o 2 ojos, lo
cual es un sntoma de la barbarie.

Tal posicin iusnaturalista extrema no es la que se ha impuesto en la prctica dado

que los Derechos Naturales han sido constitucionalizadas sin perder su carcter
natural, esto es previo al Estado y a la Constitucin. Tambin se reconoce como
Derechos Fundamentales que los Derechos Naturales que sin estar positivizados
en la Constitucin, fluyen de la propia esencia de dignidad que le es inherente a
todos los hombres. Los Derechos Fundamentales son limitados territorialmente,
segn cada Estado, dado que este, en cada Constitucin, reconoce Derechos
Fundamentales a los que son ciudadanos. Solo son iguales por su naturaleza ms
no polticamente.
3

La tutela constitucional de los Derechos Sociales. Jos

1

Luis Cascajo
Pasado y presente del Constitucionalismo Social

La positivacion constitucional de los llamados derechos sociales es hoy un dato

normativo, suficientemente decantado, que permite considerarlo como uno de los
elementos componentes del Estado contemporneo.
Este reconocimiento jurdico cuenta tambin con sus propias referencias
histricas, como no poda ser de otro modo, despus de transcurrido ms de dos
siglos desde las primeras declaraciones de derechos.
La formulacin ms antigua que se conoce de los derechos sociales no se
encuentra, como ha escrito M. Astlola, en los prrafos que cierran el prembulo a
la Constitucin francesa del 4 de noviembre de 1848. Ya con anterioridad, el
artculo 22, y sobre todo el 2, de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Constitucin francesa del 24 de junio de 1793, hacan referencia
al derecho a la instruccin.
2
1

Sentido Material de la Constitucin

Segn Rodas Huertas

Desde el punto de vista material, las normas constitucionales regulan la

organizacin, funcionamiento y relaciones de los Poderes del Estado. Esto
significa que dichas normas tienen por objeto materia constitucional. La 'materia
constitucional debe entenderse a toda esa esfera que regula el ejercicio del poder

soberano (es decir todo lo que tiene que ver con la asuncin, ejercicio y
transmisin del Poder Pblico), as como derechos, libertades y garantas. En
otras palabras, queremos sostener que desde el punto de vista material, hace
referencia a aquellas materias que no caen en el campo de otras ramas del
derecho o* disciplinas jurdicas (Derecho Civil, Penal, administrativa, etc.)
Es materia constitucional los derechos fundamentales, estructura del Estado,
distribucin del poder, un estatuto electoral, o una ley de elecciones, entre otras.
La Constitucin material alude al conjunto de normas, escritas o no, que en la
realidad rigen el comportamiento de los actores polticos y que constituyen el
ordenamiento jurdico fundamental. Es el modo como se estructura el Estado
conforme a determinada concepcin, cuya finalidad se expresa en la propia
prctica del sistema poltico. Son normas que contienen materia constitucional por
estar relacionadas directamente con el poder poltico, tengan stas como origen
una decisin o una transaccin. Es en buena cuenta, la arquitectura institucional
de un rgimen poltico estatal. Pueden ser, en consecuencia, normas escritas o
consuetudinarias, a condicin de que se diferencien de las normas ordinarias de
cualquier otro tipo.
3

Sentido ideal

El concepto de Constitucin ideal est referido al documento escrito redactado de

manera arbitraria con la finalidad de moldear la realidad. Es una Constitucin
modelo, de fuerte influencia racionalista, con pretensiones de inmutabilidad, capaz
de resolver por s misma los problemas de cualquier Estado y asegurar la felicidad
del hombre. Su validez es universal, pues es producto de la razn, e invariable en
cualquier lugar y tiempo.
La expresin ms clara de este tipo de constitucionalismo lo constituye la
Constitucin liberal del siglo XIX y la Constitucin socialista del siglo XX.
4

Sentido Real

Es la Constitucin que se asocia a las costumbres arraigadas de los pueblos y

que se sujeta al flujo constante del tiempo que renueva la estructura de la realidad
social. Esta concepcin est influenciada por la corriente

Sociolgica que

antepone los hechos o factores de poder a las normas carentes de contenido por
ser puramente racionales.
5

Constitucin Jurdica

Este concepto alude a la Constitucin que viene condicionada por la realidad

histrica. Sin ignorar las circunstancias concretas de una poca

de forma CJUC

su pretensin de vigencia slo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas

circunstancias, ella es, gracias a su carcter normativo el instrumento que ordena \
conforma esa realidad social y poltica. De modo que de esta correlacin entre el
ser y el deber ser se derivan sus posibilidades y sus lmites. Ella puede dar forma
y. eventualmente modificar, a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar
a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, adems, convertirse en
la fuerza actuante que opera en a realidad social y poltica. Condicionndola.
Todo ello ser posible en la medida que la idea de constitucionalidad se encuentre
asentada en la conciencia general y, en particular, en la conciencia de los
responsables de la. Vida constitucional.
Este concepto es expuesto por el alemn Konrad Hesse, quin considera que los
conceptos anteriores son incapaces de fundamentar una comprensin susceptible
de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados
aqu y ahora, debido a su carcter abstracto \ vaco de contenido. La falta de
comprensin de su objeto, as como de sus fundamentos, dice este autor, resulta
manifiesto a la vista de la utilizacin frecuente acrtica de viejos conceptos
desarrollados a partir de presupuestos diferentes, los cuales desconectados de
sus fundamentos, impiden su integracin en un todo.
Consecuentemente. Hesse" define a ii\ Constitucin como "el orden jurdico
fundamental de la comunidad'". Ella "fija los principios rectores con arreglo a los
cuales se debe formar la unidad poltica y se deben asumir las tareas del Estado.
Contiene los procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la
comunidad. Regula la organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad

poltica y la actuacin estatal. Crea las bases y determina los principios del orden
jurdico en su conjunto".
Fin cuanto orden jurdico fundamenta! de la comunidad, la Constitucin no se
limita a la ordenacin de la vida estatal. Sus normas abarcan tambin las bases de
la ordenacin tic la vida no estatal, convirtindose en el elemento de unidad del
ordenamiento jurdico de la comunidad en su conjunto.
Esto explica el carcter no acabado ni cerrado de sus normas, que no pretenden,
por tanto, carecer de lagunas y vacos, debido a que la vida que aspira a normar
est permanentemente sometida a cambios histricos. Lista amplitud. Sin
embargo, no significa su disolucin en una absoluta dinmica en virtud de la cual
la Constitucin se viera incapacitada para encauzar la vida en comunidad. Ella
contiene un ncleo estable de lo que considera decidido, estabilizado y distendido.
En tal sentido, su funcin consiste en limitar el poder estatal y preservar de sus
abusos. Busca hacer posible un proceso poltico libre, capaz de construir, de
estabilizar, de racionalizar y limitar el poder; pero por sobre todo de garantizar el
ejercicio de la libertad.
En consecuencia, ella necesita ser completada por consideraciones de poltica
constitucional dirigidas a mantener el acuerdo o consenso de que debe gozar, bien
sea, creando los presupuestos de una realizacin legtima mediante rigurosos
procesos de interpretacin o, de no ser posible, acudiendo al complicado proceso
de la reforma constitucional.
8 Carcter fundamental de la Constitucin
Se considera a la constitucin como el fundamento de todo el ordenamiento
jurdico de un Estado, lo que quiere decir que las leyes y dems normas
reglamentarias, para que tengan validez, no tienen que contrariar el espritu de la
norma constitucional. Consideramos que si no se coloca a la constitucin como la
base fundamental sobre la que descansa el resto del ordenamiento jurdico, podra
darse la situacin que el actuar de los poderes constituidos, sean contrarios al

mandamiento constitucional , es decir que el Poder legislativo (a travs de los

actos legislativos), el Poder Ejecutivo (a travs de toda la Administracin Pblica) y
el Poder Judicial (que aplica la ley y declara el derecho), puedan contradecir la
norma constitucional y por consiguiente, la constitucin no podra cumplir con su
finalidad de limitar el poder pblico.
Por el Principio de Supremaca Constitucional, la constitucin es considerada
como la de ms alto nivel y se encuentra por encima de las dems normas de
nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per
seala que la constitucin prevalece sobre normas de inferior jerarqua y as
sucesivamente. Esto significa que la ley y las normas reglamentarias (que son de
inferior jerarqua) deben ajustarse a la constitucin para que sean vlidas.
9 Vigencia y valides de la Constitucin
1
Vigencia de la Constitucin
Una constitucin est vigente cuando existe en la realidad del ordenamiento
constitucional, quiere decir que es acatada o impuesta, pero en cualquier caso es
CUMPLIDA. Cuando una constitucin est vigente es un claro indicador que los
Poderes y Organismos, as como las personas que estn al frente de ella,
cumplen con lo estipulado en el sistema normativo constitucional, lo que nos
permite inferir que el cumplimiento de la constitucin es imperativo y no debe estar
a merced de los intereses polticos de quienes detentan el poder.
2

Valides de la Constitucin

Puede ocurrir que exista una norma contraria a lo que prescribe la Constitucin, lo
que nos llevara a preguntarnos acerca de la validez de dicha norma. Esto ocurre
en los gobiernos "De facto", incluso en los regmenes constitucionales, donde el
poder poltico pone en vigencia una norma contraria a la constitucin. En este
caso, no cabe la menor duda, que estamos frente a una norma ilegtima y que no
tendra validez.
Debemos tener presente que las leyes valen en cuanto se sujetan a lo prescrito
por la norma constitucional; y a su vez la norma constitucional vale, en cuanto
haya guardado las formalidades para su creacin, es decir que la constitucin

debe haber sido legislada de manera extraordinaria, por un poder extraordinario,

que para el caso es el Poder Constituyente.
Asimismo el cambio o modificacin de una norma constitucional tiene que seguir
necesariamente lo sealado en la constitucin para su reforma o modificacin;
cuando se cumplen estos supuestos, estamos refirindonos a la validez de la
constitucin.
Dentro de la axiologa jurdico-constitucional las leyes deben su valor a la
constitucin y las normas constitucionales valen, en tanto se hayan ceido a las
formalidades de su creacin por el Poder Constituyente, o a los procedimientos
estipulados en ella misma para su modificacin; dicha validez est tambin
directamente vinculada con el valor de la JUSTICIA, puesto que ella se dirige al
logro del Bien Comn y la realizacin plena del ser humano.
3

Extincin de la Constitucin

La extincin de la Constitucin
La prdida de vigencia formal de una Constitucin se produce por alguna de estas
razones. autoabrogacin, abrogacin expresa y abrogacin tcita a) La auto
abrogacin Este supuesto se cumple cuando el propio texto constitucional prev
su plazo o circunstancia de extincin. Fue el caso de la Constitucin de la
Repblica rabe Unida de 1964, que fijaba su vigencia hasta que la Asamblea
Nacional cumpliese con elaborar un nuevo texto. En puridad, la autoabrogacin
opera en los casos de textos fundamentales dictados con el carcter de
provisorios. b) La abrogacin expresa Ocurre cuando un nuevo texto constitucional
dispone de manera expresa la abrogacin de la anterior Constitucin. Es el caso
de la Constitucin peruana de 1993 que abroga expresamente la de 1979. c) La
abrogacin tcita Sucede cuando un nuevo texto constitucional reemplaza al
anterior por aplicacin del principio jurdico "lex posteriori derogat priori", esto es,
deja, de manera implcita, sin vigencia la Constitucin anterior Fue el caso de la
Constitucin de la extinta URSS de 1077 en relacin con el texto constitucional de
1936.

La prdida no formal de vigencia ya sea transitoria o definitiva- de una

Constitucin, opera por alguna de estas razones suspensin total por documento
constitutivo de un gobierno de facto. suspensin parcial por documento
constitutivo de un gobierno de facto, y abrogacin inconstitucional
a) Suspensin total por documento constitutivo de un gobierno de facto
Consiste en que la accin del Estado y las relaciones interpersonales de los
ciudadanos se circunscriben nica exclusivamente a los alcances del documento
constitutivo del gobierno., subsidiariamente a los alcances de los decretos leves
que los detentores del poder expiden.
b) Suspensin parcial por documento constitutivo de un gobierno de facto
Consiste en que la accin del Estado y las relaciones interpersonales de los
ciudadanos se rigen, en principio. por los alcances del documento constitutivo del
gobierno de facto. La Constitucin preexistente a ese documento constitutivo,
opera como texto supletorio siempre que no se le 'oponga' Fue el caso peruano en
1992, cuando el ingeniero Alberto Fujimori luego de dar un autogolpe de Estado,
dict la ley 25418, que creo eI Gobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional. Este gobierno se rigi por los alcances de la ley 25,418 y
"supletoriamente" por la Constitucin de 1979.
c) Abrogacin inconstitucional
Ocurre cuando, excedindose en el ejercicio de sus competencias, autoridad
elegida o designada de conformidad con la Constitucin decide abrogarla A travs
de esta accin, el gobernante de iure se convierte en gobierno de facto Fue el
caso del rey de Espaa Fernando VII en 1814, cuando, mediante,: sus famosos
"manifiestos", dej sin efecto la Constitucin de 1812, y del rey yugoslavo Alejando
I en 1929, quien abrog la Constitucin de 1921.
10 Concepciones acerca de la constitucin
Manuel Garca Pelayo afirma que "el concepto de Constitucin es el que ofrece
mayor pluralidad de formulaciones". Esto explica por qu la palabra Constitucin

va, casi siempre, acompaada de un adjetivo. As se habla de Constitucin

normativa.

Constitucin

real.

Constitucin

poltica.

Constitucin

jurdica.

Constitucin formal, Constitucin ideal, etc. Sin embargo, dice el autor, o que
aparece como adjetivo es en realidad lo sustantivo, lo que trae como resultado que
a tales contraposiciones se les escapa la Constitucin como un todo.
Consiguientemente, hay la necesidad de ordenar los conceptos en unos cuantos
tipos que expresen la unidad de cada uno de ellos. Propone, por ello, tres tipos
fundamentales: El concepto racional normativo, el concepto histrico tradicional y
el concepto sociolgico.
1

Concepcin Racional Normativa

Concibe a la Constitucin como un complejo normativo establecido de una sola

vez y un el que de una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las
funciones fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus
competencias y las relaciones entre ellas. "De la misma manera que slo la razn,
dice Garca Pelayo, es capaz de poner orden en el caos, los fenmenos, as
tambin slo donde existe Constitucin en sentido normativo cabe hablar de orden
y estabilidad poltica".
Esta concepcin es tpica del pensamiento liberal prstino del siglo XV1I1, que ha
tenido y tiene an una notable importancia poltica, aunque, como es natural, ella
est cargada de subjetivismo. Considera a la Constitucin escrita la fuente
principal del constitucionalismo, pues slo el derecho escrito ofrece garantas de
racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre.
Slo l permite un orden objetivo y permanente capaz de dar seguridad jurdica
frente a la arbitrariedad.
En consecuencia, dado que su finalidad es asegurar los derechos individuales, la
Constitucin slo podr modificarse por un procedimiento especial, dificultado que
asegure que los rganos constituidos no puedan hacerla un instrumento de sus
caprichos.

Las primeras constituciones, fruto de las revoluciones francesas y americana de

finales del siglo XVIII. Tuvieron este carcter. Tanto la Constitucin americana de
1787 como la francesa de 1791 fueron documentos escritos, solemnemente
elaborados y rgidos, cuyo contenido reconoca los derechos y libertades
individuales y la separacin de poderes
A pesar de su subjetivismo, expresado en la excesiva esquematizacin rigidez de
sus textos, su herencia aj. Constitucionalismo actual lo constituyen, entre otras, las
siguientes instituciones:
1"
2

Diferenciacin entre poder constituyente y poderes constituidos;

Diferenciacin entre normas constitucionales y normas ordinarias (formal y

materialmente);
3

La supremaca constitucional;

4"

la cauqui de normas:

5"

La despersonalizacin de la soberana y la afirmacin de la Constitucin

como noma soberana.

Las crticas ms acidas a esta concepcin estn relacionadas con la pretensin de
eternidad e inmutabilidad del texto. La clase burguesa, que mediante el voto
censuario copaba las Asambleas, vio en el carcter inmutable de las normas
constitucionales la seguridad de sus intereses y privilegios.
Como puede verse, esta concepcin descuida la realidad, el modo de ser de cada
Estado y confa en que la sola norma es suficiente para cambiar la compleja
realidad poltica y social. Es tpica de esta concepcin la Constitucin ptrea.
18.2 Concepcin Histrica Tradicional
La corriente histrica surge como una ideologa del conservadurismo frente al
liberalismo. "El revolucionario mira al futuro y cree en la posibilidad de
conformarlo; el conservador mira al pasado y se inclina a considerarlo como un
orden inmutable", sostiene Garca Pclayo.

Segn esta concepcin, la Constitucin no es producto de la razn, sino una

estructura que se forma a travs de una lenta transformacin histrica. No es, por
tanto, creacin de un acto nico y total, sino de actos parciales reflejos de
situaciones concretas, de usos y costumbres formadas lentamente.
La Constitucin,. Desde este punto de vista, no es vlida para lodos los lugares, ni
para cualquier poca, como pretende el racionalismo, sino una. Ordenacin que
responde al espritu de cada pueblo, a sus propias identidades y particularidades.
Los representantes ms caracterizados de esta concepcin son, de un lado. Burke
y de Maistre, por el conservadurismo radical, y, de otro lado, Benedetto Croce y
Humboldt, por el liberalismo templado.
Su fuente principal es la costumbre, pues considera que no hay necesidad de que
la Constitucin sea totalmente escrita.
Es caracterstica de esta concepcin no reconocer la distincin formal entre leyes,
constitucionales y leyes ordinarias, no aceptar, tampoco, la despersonalizacin de
la soberana, pues esta puede representarse en el Rey o en el Parlamento, como
sucede en Inglaterra, ni menos la idea tic Constitucin como norma suprema. Es
propia de esta concepcin la Constitucin flexible.
2

Concepcin Sociolgica

Esta concepcin, influenciada por el marxismo, es considerada como la de mayor

rigor cientfico, con relacin a las dos anteriores. Concibe a la Constitucin como
inmanente al ser de la estructura social, como una manera de ser y no del deber
ser y, por ello mismo, no como el resultado del pasado o de la costumbre, ni,
tampoco, del futuro o de la razn.
Segn esta corriente, todo Estado por el hecho de serlo tiene una Constitucin
que no podr ser trasplantada de un lugar a otro. Su validez est dado por la
conformidad de sus normas con la realidad social, lo que equivale a garantizar lo

que existe, al mismo tiempo que prepara los medios para reformarse hasta llegar a
ser lo que debe.
El representante ms connotado de esta concepcin es Fernando Lasalle, para
quien "la Constitucin es la suma de factores realeo de poder que rigen un pas""".
"Se toman, dice el autor, estos factores reales de poder, se extienden en una hoja
de papel, se les da expresin escrita, y a partir de ese momento, incorporados a
un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en
derecho".
Lasalle, consideraba que los textos constitucionales que no toman en cuenta los
factores de poder, no son ms que papeles mojados en tinta sin ninguna eficacia
prctica.
La caracterstica propia de esta corriente es que la estructura poltica real de un
pueblo no es creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura
social y que si tal normatividad quiere ser vigente lia de ser expresin y
sistematizacin de aquella realidad social subyacente. No cabe, por tanto, dentro
de esta concepcin hablar de la soberana abstracta despersonalizada de la
constitucin, sino de poderes concretos.
3

Concepcin Neocontractualista

La vida poltica y constitucional, a partir del siglo. XVI11 hasta gran parte del siglo
XX, Ha estado influenciada por alguna de estas tres corrientes: la racionalista, la
histrica y a sociolgica. En los albores del constitucionalismo, las dos primeras
pugnaron por imponer 'sus puntos de vista, que no eran otros que los de la
burguesa o de los sectores dominantes de la poca. As, mientras la concepcin
racionalista expresa los intereses de la burguesa, la corriente histrica expresa
los intereses de la nobleza conservadora.
La tuerza revolucionaria de la burguesa, sin embargo, arrincon, prcticamente, al
conservadurismo e impuso su modelo de constitucionalidad escrita y rgida. Slo
Inglaterra y algunos pocos pases ms, mantuvieron como bandera sus
tradiciones y costumbres como parte de su constitucionalidad.

La segunda mitad del siglo XIX y la primera del siglo XX marc el predominio de la
corriente sociolgica, de innegables races marxistas.
Cada una de estas corrientes ha contribuido con instituciones polticas
fundamentales al desarrollo del constitucionalismo que, como producto histrico,
contina en permanente evolucin.
En efecto, el nuevo escenario en el que hoy vivimos, a consecuencia de la
declinacin del fascismo y del totalitarismo obligan a que los estudiosos de esta
materia reformulen las instituciones polticas o creen otras, si fuera necesario. a fin
de adecuar los textos constitucionales a las nuevas circunstancias.
El mundo de hoy no es el mismo del de apenas una o dos dcadas atrs. El fin de
la guerra fra ha dado paso a la unipolaridad o a la multipolaridad que no es otra
cosa que un adecua miento a lo que los estudiosos denominan como globalizacin
o mundializacin, en el que la tecnologa supera a ia ideologa y exige mayores
niveles de coinpelitividad, eficiencia y calidad.
Estos hechos vienen causando una inimaginable transformacin en los hbito?; y
costumbre:; de a gente, lo que tiene que reflejarse en nuevas ideas acerca del
papel que toca desempear a las constituciones. Los fundamentos racionales,
histricos y sociolgicos, en este nuevo contexto, no satisfacen estas exigencias,
lo que obliga a la clase poltica a impulsar el desarrollo en democracia y respeto
de los derechos humanos.
De lo que se trata, entonces, es de dar a la Constitucin, en este nuevo orden, un
fundamento nuevo en la que base su legitimidad. Legitimidad que, a decir de John
Rawls, slo puede sustentarse en acuerdos mnimos - Principios de la Justicia para la reformulacin del nuevo pacto o contrato social.
Este planteamiento es lo que se conoce como el neocontractualismo que concibe
a la Constitucin como el documento que expresa el acuerdo en el que confluyen
los intereses de las diferentes fuerzas sociales. Una especie de proyecto de
desarrollo social que satisface, aunque mnimamente, las expectativas de todos,
pero, especialmente, la de los marginados o desposedos.
El consenso inicial, dice Rawls. Consiste en elegir los primeros principios de una
nueva concepcin de la justicia que habr de regular toda la crtica y reforma

subsecuente de las instituciones. De modo que escogidos los principios, se escoja

tambin el modelo de Constitucin.
Los principios a los que el autor hace referencia no pueden ser otros que los
derechos humanos, hoy aceptados por casi todos los Estados del mundo. Lo que
implica que la Constitucin, dentro de esta concepcin, deber asegurar
normativamente una igualdad en el reparto no slo de los derechos, sino, tambin,
de los deberes. De manera que las desigualdades sociales y econmicas
adquieran legitimidad y justicia en tanto produzcan beneficios compensatorios
para los marginados y desfavorecidos.
La Constitucin, as entendida, es la expresin del consenso de principios
indiscutibles sus normas constituyen garanta de libertad, igualdad y justicia.
11 Las funciones de la Constitucin
a)

Proteger a las personas en razn de su dignidad.

b)

Garantizar los derechos fundamentales de la persona en libertad.

c)

Mantener y defender el Estado constitucional democrtico social de

derecho.
d)

Limitar el poder poltico de los gobernantes.

e)

Organizar el Estado.

f)

Crear un sistema jurdico con un sistema de fuentes del derecho coherente

y democrtico.
g)

Garantizar jurdicamente la intervencin limitada y responsable del Estado

en la economa.
h) Organizar jurdicamente la defensa y seguridad nacional y las relaciones
internacionales.
i) La insercin del Pas en organismos internacionales y en jurisdicciones
supranacionales.
j) Brindar los servicios pblicos bsicos, para alcanzar niveles bsicos de
atencin, sobre todo en reas no atrayentes a la inversin privada.
k)

Auto asegurarse su primaca frente a otras fuentes de derecho y la fuerza

normativa de sus mandatos y principios.

12 La finalidad o la teleologa de una Constitucin

El derecho constitucional tiene varias finalidades:

1

La finalidad poltica

La finalidad poltica de una Constitucin, es, la de establecer controles racionales

al ejercicio del poder poltico institucionalizndolo y limitndolo a fin de asegurar la
mayor libertad posible para las personas.
Otra finalidad poltica, es, la de institucionalizar el poder. Al institucionalizar el
poder poltico, este se despersonaliza. As, el cargo de Presidente de la Repblica
existe nicamente bajo los parmetros constitucionales previamente establecidos.
Esto hace posible el nombramiento y la vacancia legales del mismo. Cuando el
poder se ejerce de hecho solo se produce el asalto al poder y el derrocamiento.
2

La finalidad jurdica

La finalidad jurdica, de una Constitucin, es, la de crear un ordenamiento jurdico

coherente con un rgimen poltico capaz de ofrecer seguridad jurdica con un nivel
aceptable de justicia.
Busca generar un sistema de fuentes que cubra todas las necesidades de
regulacin, jurdica a nivel comunitario, nacional, regional o municipal.
3

La finalidad social

La finalidad social, de una Constitucin, es, la de proteger a las personas de las

arbitrariedades cometidas por los detentadores del poder (gobernantes)
asegurndoles el mayor grado de libertad y de seguridad jurdica para el libre
desarrollo individual biolgico y psicolgico en sociedad.
13 La vigencia de la Constitucin en la vida social
La vigencia de una Constitucin, es un indicador que nos permite medir en qu
medida el comportamiento de las personas, funcionarios

y de las personas

jurdicas y pblicas cumplen con lo estipulado por el sistema normativo

constitucional. Este indicador es ms cualitativo que cuantitativo.
La aplicacin de una Constitucin, es compleja y progresiva. Si por ejemplo la
Constitucin establece, la creacin de un Banco Central de Reserva o de un
Banco de la Nacin, es necesario que se planifique y se consiga el financiamiento
para su funcionamiento. Esto depender obviamente de la capacidad econmica
del Estado. Lo que si no queda en duda es del mandato y de la prioridad de su

creacin. Cabe anotar que la vigencia de la Constitucin no es potestativa; es

obligatoria y por tanto no debe estar a merced de los intereses polticos de los
gobernantes de turno.
14 Constitucin Poltica y Constitucin Social
Histricamente la Constitucin siempre fue considerada como un pacto poltico
entre los gobernantes y los gobernados, en ocasiones slo de los gobernantes, en
ocasiones entre los gobernados solamente. Siempre fue considerada de esta
forma porque ella encerraba en primer lugar la organizacin de las autoridades
gobernantes como fue el caso de Francia bajo la Tercera Repblica en 1875.
Es lo que se llama ahora la poca clsica del Derecho Constitucional donde la
Constitucin, sin importar el tipo de rgimen poltico creado, se defina como el
conjunto de normas que regulaban las instituciones creadas, poltica, gobernantes,
su establecimiento, organizacin, funciones y lmites y forma de transmisin
(finales del siglo XVIII y finales del siglo XIX). Es decir, como lo expresbamos al
comienzo de este curso, se trataba de encuadrar jurdicamente el poder para que
pudiese existir una convivencia pacfica entre los asociados de un pueblo.
Sin embargo, la Constitucin, como ya se ha demostrado por Tocqueville, Maurice
Hauriou y Cari Schmitt, no es slo un pacto poltico. Ella es tambin el reflejo de
un pacto de sociedad, traducido generalmente en la adopcin de un Prembulo o
Declaracin de Derechos. Para dichos autores, igualmente, las normas que
contienen el Pacto Poltico estn enmarcadas en un fondo social e ideolgico que
excluye toda referencia eminentemente poltica.
Si quisiramos ir ms lejos, podramos hablar tambin d i contexto econmico que
gua el pacto poltico, como lo fue la Declaracin Americana de 1776, y para
constitucionalistas, corno Luis Carlos Schica en su Esquema para una teora del
poder constituyente, sera un contexto econmico importado e impuesto el que
determin la constitucin de los pueblos de Amrica Latina.
15 Formas de Constitucin

La Constitucin del Estado, si aceptamos que en su gran mayora es una

Constitucin interpretada en sentido formal, conoce dos grandes formas que han
perdurado desde sus orgenes: una forma consuetudinaria y una forma escrita.
1

La forma consuetudinaria de Constitucin

Como ya lo habamos indicado tiene que ver con el contenido de la Constitucin

que est determinado por un conjunto de tradiciones, usos y prcticas no escritas.
Esto no implica que la Constitucin sea eminentemente oral, sino que no existe un
nico escrito que compile todas las normas que organizan el poder dentro del
Estado; igualmente, se incorporan ciertas prcticas que se han inmortalizado a
travs de su uso. Dicha prctica es un proceso histrico que tiene que ver con los
orgenes y las relaciones sociales de un pueblo antes de surgir la nocin moderna
del Estado.
Los reinos europeos fundamentaron sus relaciones polticas internas y externas a
base de costumbres, costumbres que fueron adquiriendo tal fuerza que en algunos
casos como el francs fueron codificadas y denominadas "Leyes Fundamentales
del Reino", que determinaban las relaciones de poder entre el Rey y los Seores
Prncipes o Feudales de ciertas comarcas prximas al Reino. Pero en ciertos
pases como en Inglaterra dichas tradiciones nunca se codificaron y se
modificaron slo por la prctica del ejercicio del poder por medio de las
autoridades que tenan la competencia o por medio de jueces que fallaban sobre
dichas prcticas.
Pero no todo su derecho es consuetudinario. De un total de 164 Constituciones
censadas en 1984, parece ser que slo siete (7) son de ese carcter, de las cuales
Gran Bretaa, Nueva Zelanda e Israel, surgen como las ms importantes. Las tres
naciones tienen orgenes heterogneos generalmente compuestos de diferentes
culturas, la tierra ha sido su mayor fortuna y por ello su diversidad de legislacin y
adaptacin.
El sistema britnico est compuesto hoy en da por diferentes elementos: el
Common Law o las costumbres sancionadas por los jueces, los usos o

convenciones de la Constitucin instaurada -Conventions of the Constitutions- por

los autores principales del ejercicio del poder pblico y los Estatutos {statutes) o
leyes escritas relativas a la organizacin de los poderes pblicos y votadas por el
Parlamento.
La Constitucin de Israel, tambin parcialmente consuetudinaria, est compuesta
de principios consuetudinarios de origen ingls y turco, de textos escritos votados
por el Parlamento y de los usos y tradiciones respetados por la aplicacin de los
ms ancianos en la tradicin jurdica. Para los que defienden dicha Constitucin,
es una forma flexible de regular las relaciones entre los diferentes actores polticos
y es un producto de la historia y practicidad de cada pas que no puede
desconocerse. Sin embargo, se le critica a stos la incertidumbre que guarda un
texto consuetudinario, puesto que las normas cambian abruptamente con la
opinin de aquellos que las aplican.
La incertidumbre e inestabilidad reside en los elementos mismos de la prctica
constitucional, puesto que para que exista costumbre, se debe presentar un
elemento material que es la repeticin de ciertos actos o comportamientos de
manera idntica por un cierto perodo. Pero esto queda a juicio del intrprete.
Asimismo, es el elemento psicolgico u opinin juris donde la conviccin a
obedecer la regla establecida determina el derecho, pero en muchos casos no se
puede distinguir la costumbre del uso que no tiene este elemento psicolgico y
que no constituye derecho.
Pero cualquiera que sea la opinin sobre este tipo de Constitucin hay que
reconocer su lado funcional para algunos pases importantes econmica y
polticamente.
2

La forma escrita de Constitucin

La mayor parte de los pases han adoptado una constitucin escrita. El primer pas
en hacerla efectiva fue Estados Unidos de Amrica en 1787 y luego Francia en
1789; desde entonces la mayor parte de los Estados modernos se han dotado de
un texto escrito. Dicha forma constitucional presenta tres (3) grandes

caractersticas: estabilidad y seguridad de las instituciones, supremaca de la regla

constitucional sobre las dems reglas de derecho, y una garanta contra la
arbitrariedad y el abuso del poder.
1

Estabilidad y seguridad institucional

Como dice el viejo adagio lo escrito, escrito est. La norma constitucional escrita
tiene la ventaja de ser ms clara y ms precisa porque puede ser conocida por
todos los destinatarios con bastante anterioridad, pero como la perfeccin no es
de este mundo, es casi que imposible que todas las normas contenidas en el texto
constitucional sean claras y precisas, lo que da cabida a la interpretacin
constitucional por los autores autorizados por la misma Carta y de all surgen a
veces normas constitucionales no escritas que completan, deforman o contradicen
el texto escrito.
Claro ejemplo es la Constitucin francesa que entre 1875 y 1940 permiti que se
nombrara un Presidente de Consejo sin que la Constitucin de 1875 lo previera;
asimismo la prctica de Decreto-Ley le permiti al General De Gaulle una
aplicacin arbitraria de la Constitucin en 1962, llamando a un referndum para
revisar la Constitucin.
2

La afirmacin de la supremaca de la constitucin sobre las

otras reglas

Es decir, que la Constitucin escrita garantiza que el texto que la contiene sea
considerado Norma de Normas. Es decir, que ella da origen y fuerza jurdica a
toda disposicin que emane de su articulado. As se siguen otras consecuencias
no menos importantes como la diferencia fundamental entre poder constituyente y
poder constituido.
Todo poder enunciado por la Constitucin ser de esta forma sometido al poder
originario que la cre. Se llama poder originario al que da origen a una
Constitucin (generalmente cuando se crea un Estado) o la cambia (casi siempre
por la fuerza o por una revolucin) por medio de una Asamblea Constituyente
elegida de forma temporal y solemne. Por el contrario, ser derivado todo poder

constituyente creado por la Constitucin para reformarla, en uno o varios de los

aspectos que ella trata.
3

Garanta contra la arbitrariedad y el abuso del poder.

Otra caracterstica importante de las Constituciones escritas es la instauracin de

una institucin que controla la constitucionalizaran de las leyes. Es decir, que
vigila que el poder legislativo dicte normas dentro de la competencia que le ha
conferido la Constitucin. Si de manera general los jueces constitucionales son
acusados de ejercer un control ms poltico que jurdico, es en realidad un control
de la supremaca constitucional y del respeto que ella exige que a veces necesite
de justificaciones de tipo poltico para proteger la norma jurdico.
Claro est, este tipo de justificaciones no son abiertamente expresadas por los
Jueces Constitucionales quienes prefieren evitar una acusacin de Gobierno de
Jueces, y por ello utilizan toda la amplia competencia que les brinda la teora de la
interpretacin y salvar su reputacin de Juez y no ser acusados de ser
cogobernantes.
Se ha sostenido que la Constitucin escrita es una garanta contra el ejercicio
arbitrario del poder. Para los revolucionarios franceses del siglo XVIII, era el mejor
medio para obligar al Rey a cumplir sus compromisos.
Era una forma solemne de firmar un contrato donde los gobernantes se
comprometieran a ejercer sus funciones dentro de ciertos lmites, y los
gobernados, a obedecer las leyes. As presentada, la Constitucin se constituye
en un lmite del poder y en una garanta para los administrados de la proteccin de
sus derechos.
16 Conceptos acerca de la Constitucin
El establecer una normativa que determine la existencia poltica de un pueblo
genera una polmica, ms an, cuando es el origen del vnculo de diversos
campos que confluyen en el normal desarrollo de la vida humana, a saber, la
determinacin por el individuo de su propio actuar, su desarrollo en la sociedad,
sus lmites en el ejercicio del desarrollo de su personalidad, su posicin personal y

econmica frente al desarrollo de las relaciones que se establecen en el mundo

que se desenvuelve dentro de un Estado y que orienta el quehacer de la sociedad.
Ello se enmarca en lo que denominamos Constitucin, que tendr entonces sus
explicaciones; de all que se establezcan los conceptos tipo acerca de la
Constitucin.
1

Criterio racional normativo

La Constitucin es un complejo normativo establecido de una sola vez, que

determina en forma completa y sistemtica las funciones del Estado, los rganos
que las ejercen y su reglamentacin, el mbito de sus competencias y las
relaciones entre ellos y de ellos con la comunidad, en la consecucin de unos
fines especficos del Estado. La Constitucin es la creadora de un orden, que se
subdivide en diversos subrdenes a saber: el poltico, el social, el econmico, el
cultural, el internacional y el institucional.
El desarrollo armnico de cada uno de ellos va a permitir el cumplimiento de la
norma. No existe evento social alguno que se resista a estar regulado por la
norma de carcter constitucional. Es por ello que la soberana del Estado es
despersonalizada y se establece la Constitucin como un producto de ella,
radicndole el elemento con el que se identifique o tenga una mayor afinidad.
La Constitucin, en sntesis, estructura la vida de la sociedad o del Estado con
sujecin a una normativa predeterminada y, planifica su desarrollo. La Constitucin
Normativa despersonaliza el concepto, elimina todo elemento personal, histrico y
socialmente particularizado. Sin embargo, no puede dejar de concebirse como un
concepto politizado, aun cuando autores como Kelsen, Weber, Garca Pelayo
pretenden considerarla neutral o despolitizada, cuando, en su esencia, es ser
superior por tener una funcin creadora, tanto de normas, como de leyes y actos
autnomos y administrativos del Ejecutivo.
Para los seguidores de este tipo de concepto, solo puede ser considerada
Constitucin la que se encuentra expresada jurdicamente en forma escrita.

Criterio histrico tradicional

Surge este concepto como una formulacin del conservatismo, es decir como
contraposicin al concepto o Criterio Racional Normativo. Se funda en la
inmutabilidad del derecho, en la inmutabilidad del orden, slo el devenir de los
hechos marca la normativa, fundada en un pasado que no permite su
generalizacin; es fundamental en este concepto la explicacin del presente en
funcin del pasado, lo que, trasladado al campo normativo Y social, llevara a
concluir que el ser de ayer determina el deber ser de hoy Y de maana.
Para los historicistas, la Constitucin es una estructura resultado de una lenta
transformacin, en la que intervienen motivos irracionales, fortuitos, irreductibles a
un esquema determinado.
3

Concepto sociolgico

La Constitucin no se sustenta en una norma que puede trascender o no, sino en

que la sociedad concreta su propio rgimen de legalidad y legitimidad del ejercicio
del poder pblico. Por lo tanto, la Constitucin es la manera de existir de una
sociedad, de un pueblo, de una nacin, lo que implica que todo Estado tenga su
propia Constitucin.
Es as como Ferdinand La Salle, en su obra Qu es una Constitucin, determina
que la Constitucin es: "La suma de loe factores reales de poder que rigen a un
Estado"135, estableciendo que hay dos clases de poderes: uno organizado y otro
no organizado; el primero es preciso, disciplinado y con posibilidad de aplicacin,
mientras que el otro establece la posicin opuesta. Sin embargo, cuando el poder
se transforma en poder triunfante, ste se estabiliza y determina su aplicacin
exclusiva.
La Constitucin se convierte en la forma de ser del Estado, identificando ambos
conceptos,

tornndolos

inseparables,

lo

que

permitira

establecer

que

necesariamente han de coexistir. Adems, es una especial forma de ordenacin

tanto de la poltica como de la sociedad.
17 El control constitucional

Hoy en da el control constitucional es tan necesario como el establecimiento de la

misma Constitucin, puesto que si la Constitucin es una Ley Fundamental creada
por un poder constituyente, solamente un buen control de su aplicacin le dara el
respeto que el poder merece. Es slo a travs de ese control que se puede
establecer si los actos que emanan del legislativo son vlidos, y que el Gobierno
expide normas respetando los preceptos constitucionales.
Toda Constitucin escrita y rgida supone necesariamente un mecanismo de
control que garantice el orden establecido. Sin este control, la Constitucin es
sofisma, es formalmente un Pacto Fundamental pero materialmente sera una Ley
Ordinaria que los autores polticos pueden reformar e interpretar a su amao.
El control de constitucionalidad de los actos legislativos se opone en teora a la
soberana (tambin a la separacin de poderes) del legislador que proclama
Rosseau con su expresin de que en la ley o en la Constitucin hay expresin de
voluntad general; esta idea es retomada por Carr de Albergo y por el artculo 61
de la Declaracin de Derechos francesa de 1789. Se pregunta: entonces si el
pueblo es soberano y ste es representado por el Congreso para votar las leyes
por qu se permite su control por un rgano jurisdiccional que es menos
soberano que el primero?
En principio esta voluntad soberana no debera tener ningn control puesto que
ella es por naturaleza incontrolable. As lo establecen las primeras Constituciones
americanas de 1787 y la francesa de 1791; sin embargo, todo comienza a cambiar
con la intervencin de los jueces143.
1

La ausencia de control

El hecho de que una Constitucin no prevea procedimientos de control no significa

que ella no sea respetada. En Francia y en la mayora de los pases occidentales
no se previ el control del Pacto en todo el siglo XIX. Esto debido a la profunda
creencia de que el pueblo es soberano y de que est representado por el
Congreso y as poda reformar o interpretar como lo deseara el texto
constitucional.

En segundo lugar, la teora de la separacin de poderes impeda que los jueces

interfirieran en el trabajo de las otras ramas del poder pblico como lo establecan
las leyes del 16 y el 24 de agosto de 1790 en Francia. Es por ello que en cierta
poca en Francia, bajo el Imperio Napolenico, se dej ese control al Senado para
que en ltima instancia decidiera si hubo lugar o no a la violacin de la
Constitucin; de esta forma la decisin a tomar sera siempre una decisin poltica
que provena de un rgano que particip en la elaboracin de la Constitucin. Una
ltima razn es el respeto que se le tena a la ley en el siglo XIX; por ello era
impensable su contestacin. En los sistemas consuetudinarios tampoco existe
dicho control; son los Jueces quienes lo de-terminan jurisprudencialmente.
2

El control parcial de constitucionalidad

La adopcin de un sistema de control constitucional no quiere decir que se permite

cualquier tipo de control. Dentro de un sistema limitado se permite que se
controlen solamente ciertas leyes y, en ocasiones, slo en su forma, mas no en su
fondo. Dentro de este sistema se perciben tres formas:
1

Control por la opinin pblica

Que pretende que los ciudadanos se ocupen directamente del control

constitucional manifestando verbalmente o por escrito su inconformidad con una
Ley votada por las Asambleas Legislativas. As lo establecan las Constituciones
revolucionarias francesas de 1791 y 1793, considerando fundamental el derecho
de oposicin que tena el pueblo para garantizar el buen ejercicio del poder y el
respeto de su compromiso constitucional.
Aunque ideal este tipo de control, no existe a la hora actual una suficiente
educacin constitucional ni los medios adecuados para que el pueblo pueda
intervenir fcilmente y protestar por un mal ejercicio del poder. No existe tampoco
la suficiente formacin de nuestros legisladores para respetar el texto
fundamental. Muchos legisladores no eran lo que fueron y parece que no hay
inters de los constituyentes al momento de crear la Constitucin de implantar una
obligacin de educacin de los legisladores que le darn aplicacin y que deberan
tener un respeto sacramental por lo que se ha adoptado con un tal consenso.

Control por una asamblea poltica

Este tipo de control se dio en la poca de Napolen I y Napolen III bajo el control
del Senado. Aunque ideal por las razones ya expuestas, este control nunca
funcion realmente por las diferentes presiones polticas que hacen difcil el
ejercicio del control constitucional y, adems puede parcializarse la decisin.
Dichas decisiones tienen tambin el riesgo de ser siempre polticas y olvidar un
poco el contexto jurdico del Pacto.
Este modelo, inspirado en el jurado Constitucional de Sieyes en 1795, pretende
que una Asamblea, en el interior del Parlamento, elegida por los mismos miembros
para ejercer dicho control, sea independiente al momento de juzgar los defectos
del legislativo. Hungra lo adopta en 1983 como Estado Socialista; este fue
tambin el sistema de control del 1800 (ao VIII desde la Revolucin).
Un Senado Conservador Imperial (Senatus Consulte). Tambin reformado por
Napolen III en 1852 que pretende anularlo, dndole al Parlamento la oportunidad
de retractase de sus propios errores. Los dos ensayos franceses fueron un fracaso
total. Este sistema ha sido adoptado, sin embargo, en Blgica. Asimismo, los
Estados Socialistas reservan el control de la constitucionalidad a un rgano
emanado del Parlamento. Yugoslavia tambin prevea antes de 1963 este tipo de
control, y Portugal tambin, en su Constitucin de 1976, artculo 277.
3

Control por un rgano mixto

rgano mixto porque se trata de una autoridad de carcter poltico y jurisdiccional

a la vez. Este tipo de rganos ha existido siempre por la necesidad de controlar la
accin poltica del Gobierno al ms alto nivel. Generalmente ha sido el Senado
quien ha ejercido este tipo de controles, a veces en Sala Plena, a veces creando
una Alta Corte de Justicia que se encargue de juzgar al Presidente de la Repblica
los Ministros y los mismos Parlamentarios.
Tambin se ha encargado esta institucin de hacer un control de la continuidad de
las Leyes. En Bolivia fue la Cmara Moral o Arepago de Bolvar bajo la creacin
de la Constitucin de 1826 que ejerca este control constitucional y poltico.

Despus fue la creacin de Consejos Constitucionales en Francia despus de la

Segunda Guerra Mundial, quienes se encargaban de dirimir los conflictos
constitucionales entre el Gobierno y el Parlamento. Este control sirve como medio
de disuasin pero en realidad no eran efectivos por las manipulaciones polticas
de las que eran objeto.
La creacin del Consejo Constitucional de 1958 fue tambin desde su origen un
rgano mixto con pocas competencias jurisdiccionales. Su carcter poltico
proviene no solamente de su eleccin, sino desde sus funciones: desde su
eleccin porque sus miembros son elegidos por rganos polticos como el
Presidente y las dos Asambleas; adems que los antiguos Presidentes de la
Repblica tambin hacen parte de ese Consejo.
En cuanto a sus funciones, en principio, tena unas limitadas a su control de la
legalidad de las leyes sometidas a su control slo por el Presidente, el Primer
Ministro y los Presidentes de las dos Cmaras despus de la Reforma
Constitucional de 1974, la minora parlamentaria tambin poda tener acceso a
ese control si presentaba 60 firmas en apoyo).
Si bien el campo de accin de este Consejo fi anees ha cambiado mucho y en
ciertas ocasiones le ha tocado enfrentar al poder poltico, es cierto que su carcter
poltico es innegable puesto que hoy en da la mayora de los Magistrados salen
de las Asambleas elegidas popularmente. Se les reconoce el perodo de 5 aos
como elemento importante de independencia y, tambin, el que sus decisiones no
sean objeto de ningn recurso, situacin sta muy criticada en el exterior.
Hoy este consejo no acepta ni la excepcin de inconstitucionalidad ni el recurso
por los ciudadanos; l empieza a publicar las conclusiones del Procurador General
y a explicar sus decisiones, pero esto no basta para darle el carcter de Corte
Constitucional.
4

Control por un rgano jurisdiccional

La tendencia actual de todos los pases occidentales es dotarse de una Corte

Constitucional que pertenece a la rama judicial del poder pblico, in-dependiente y

compuesta por profesionales del Derecho. La funcin de esta Corte puede ser
atribuida a un Tribunal Ordinario o a una jurisdiccin especializada.
Cuando se ejerce el control constitucional por los Tribunales Ordinarios se
determina que cada que exista un conflicto constitucional en un Tribunal Civil,
Penal, Comercial, Administrativo, Laboral o Fiscal, es el Juez que conoce del
negocio quien se ocupa ele resolver el conflicto. Si el Juez estima que la Ley es
inconstitucional, ser declarado inaplicable al proceso, lo que brinda una fuerza de
autoridad relativa de la cosa juzgada, quedando vlida para cualquier otro
negocio, y pudiendo prestarse a contradicciones si otro Tribunal la declara
constitucional. Es necesario entonces que una Alto Tribunal decida de una vez por
todas, como lo hace la Corte Suprema americana a travs del "Write of Certionar"
que le permite escoger los negocios ms importantes para unificar jurisprudencias.
Sus miembros son vitalicios.
Por mltiples inconvenientes, la tendencia actual es confiar el control a una sola
jurisdiccin, es decir, con la nica misin de declarar la constitucionalidad de las
leyes a priori o a posteriori.
De manera general, tiene un modo de eleccin compartido donde intervienen
autoridades polticas y jurisdiccionales.
Tiene tambin un perodo de ejercicio ms largo que aquel atribuido a los rganos
polticos, y posee un Estatuto particular que le ofrece prestigio supremo de justicia
a una Corte Constitucional o tambin a un Tribunal supremo como en Australia,
India, frica del Sur o Filipinas. En Estados Unidos y en Amrica Latina, la Corte
Suprema, decide en definitiva, sobre la constitucionalidad pronunciada en primer
lugar por los Tribunales.
El otro sistema es reservado a un slo Tribunal; tales son los casos del Tribunal
Constitucional Federal alemn de Rarlsruhe, la Corte Constitucional italiana de
1947 y el Tribunal Constitucional espaol de 1978.

En cuanto al procedimiento, no interesa si es un control ejercido por un slo

Tribunal Constitucional, por una Corte Suprema o por todos los Tribunales; lo que
importa en s es si el control se hace efectivo antes o despus de haber votado la
ley o el acto supuestamente contrario a la Constitucin. En ciertas ocasiones el
Tribunal o sistema utiliza los dos procedimientos: controles anterioresautomticos-posteriores (concentrado-difuso).
5
Cuando

se

Control por va de accin

permite

contestar

una

decisin

por

va

de

accin

de

inconstitucionalidad se hacer ante un Juez encargado de controlar la conformidad

de una ley a la Constitucin de forma parcial o total. Una vez sancionado un
artculo, varios o todo el texto, se debe abstener de ponerlo en prctica. Esta
accin est generalmente reservada a ciertas personalidades y en materia de
derechos y garantas constitucionales a todos los ciudadanos (accin de amparo).
En el caso francs se reserv al Presidente, al Primer Ministro, a los dos
Presidentes

de

las

Cmaras

Legislativas

despus

de

1974

60

Parlamentarios147. En Italia la Corte est compuesta de 15 miembros para

perodos de 9 aos no renovables inmediatamente; 5 escogidos por el
Parlamento, 5 por los Tribunales y 5 por el Presidente de la Repblica; puede
recibir demanda de ms personas y garantizar mejor la proteccin de personas.
En Alemania, el Tribunal Constitucional de Rarlsruhe es competente para decidir
sobre problemas de orden constitucional entre la Federacin y los Estados
Federados o entre aqulla y sus miembros a propsito de Derechos
Fundamentales, elecciones legislativas, acusacin del Presidente y Magistrados
por alta traicin, y el control del carcter democrtico por el Parlamento Federal;
sus miembros son nombrados para perodos de 12 aos no renovables como en
Italia; la mayora deben ser juristas. En Colombia son 9 miembros escogidos para
perodos de 8 aos, elegidos por el Senado de ternas presentadas por el
Presidente de la Repblica, la Corte Suprema y el Consejo de Estado.

En Alemania la accin de inconstitucionalidad est reservada al Gobierno Federal,

a los Gobiernos Federados y a una tercera parte de los diputados del Bundestag.
Al ciudadano no le est permitido accionar sino por va de excepcin dentro de un
proceso, y slo la Corte de Rarlsruhe puede pronunciarse. En Espaa, la accin
de inconstitucionalidad est abierta a toda persona fsica o moral justificando un
inters legtimo para la defensa de derechos y libertades (accin de amparo).
6

Control por va de excepcin (control posterior)

Se permite generalmente a todo ciudadano pedir que se pronuncie sobre la

constitucionalidad de una norma antes de proseguir en el proceso. Est abierto
slo a las partes en el proceso y tiene un efecto limitado porque slo hace trnsito
a cosa juzgada de forma parcial entre las partes; otro juez puede desconocerla en
otro proceso.
En Estados Unidos entre 1800 y 1937 se permita, adems que el Juez lo
impulsara y que ejecutara sanciones y reprimendas a la administracin. A finales
de siglo, la Corte tambin empuja la interpretacin de la 14 enmienda
constitucional que permite la segregacin de razas, separando a los negros de los
blancos bajo la frmula de la decisin Plessy Vs. Ferguson de 1896: "separados
pero iguales". Esta decisin es reemplazada por Brown Vs. Board of Topeka de
1954 que declara inconstitucional la segregacin en escuelas pblicas y otros
establecimientos
En Colombia, una gran polmica existe entre Vidal Perdomo y Libardo Rodrguez.
El primero defiende la excepcin de inconstitucionalidad slo dentro del proceso
bajo la vigilancia del juez que lleva el negocio, mientras que el segundo deja
abierta completamente la posibilidad para que todo funcionario pueda hacer uso
de ella. El artculo 4 de la Constitucin y la ley 57 de 1887 son dos normas,
contrastadas y diferentemente interpretadas.
7

El control de constitucionalidad por la llamada "cuestin de

constitucionalidad

Esta figura es un mecanismo intermedio entre la accin de constitucionalidad y la

excepcin, y ha sido utilizada en algunos pases en donde el acceso al control
constitucional se encuentra limitado; en efecto, en muchas partes del mundo
existe solamente la posibilidad de debatir la constitucionalidad de las Hormas por
parte de un grupo minoritario de personas, es decir, quo La accin se encuentra
restringida al Gobierno, a una parte del parlamento u otros altos funcionarios
estatales.
Este instrumento es de utilizacin frecuente en Espaa, y por eso, la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, en su artculo 35, establece la mecnica de su
aplicacin, exigiendo, en primer lugar,

que sea solicitada por el juez de

conocimiento dentro del trmino establecido para dictar sentencia, indicando

precisamente la norma que considera inconstitucional. En segundo lugar debe or
a las partes vinculadas al litigio, y en tercer lugar remitir el proceso al Tribunal
Constitucional para que decida definitivamente acerca de la constitucionalidad de
la norma sobre la cual gira el problema jurdico del pleito.
Luego, el Tribunal Constitucional se pronuncia decidiendo si la norma es
constitucional o no. Su decisin ser definitiva y tiene el efecto de la cosa juzgada,
no pudindose intentar nuevamente otra cuestin en el proceso.
En Colombia la figura tuvo una efmera vida, por cuanto el Decreto 2067 de 1991,
regulador de los juicios ante la Corte Constitucional, contempl en su artculo 24:
"La declaracin de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la
accin de tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de las
particulares derivadas de ella. Tampoco impide, que un juez no aplique la norma
cuando por las circunstancias particulares del caso sea necesario proteger algn
derecho constitucional que no fue considerado en la sentencia de la Corte
Constitucional. En estos casos, el juez podr, de oficio, elevar consulta ante la
Corte para que sta aclare los alcances de su fallo.

La Corte podr resolver la consulta dentro de los diez das siguientes a la

recepcin del escrito donde se formule la consulta y comunicar inmediatamente
al juez correspondiente la absolucin de la consulta".
Sin embargo, la figura fue declarada inconstitucional mediante la sentencia C-l 1393 del 25 de marzo de 1993, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Arango Meja

CONCLUSIONES

La Constitucin se ha convertido en la encarnacin misma del Estado; de

ella surgen en nuestros das el principio y el fin del Estado; todo rgimen
poltico, estable o no, dictatorial o democrtico, busca la justificacin
constitucional para exteriorizar la existencia del Estado.

El estudio de la Constitucin es, sin lugar a dudas, uno de los temas que
mayor inters ha concitado en los doctrinarios del constitucionalismo. Esto
se debe, en principio, a que su naturaleza, como la de cualquier otro
concepto jurdico, es por esencia polmica; pero adems, a que ella
constituye el nexo que da mudad a las diversas esferas de la realidad
poltica, jurdica y sociolgica del Estado.

La finalidad poltica de una Constitucin, es, la de establecer controles

racionales al ejercicio del poder poltico institucionalizndolo y limitndolo a
fin de asegurar la mayor libertad posible para las personas.

Debemos tener presente que las leyes valen en cuanto se sujetan a lo

prescrito por la norma constitucional; y a su vez la norma constitucional
vale, en cuanto haya guardado las formalidades para su creacin, es decir
que la constitucin debe haber sido legislada de manera extraordinaria, por
un poder extraordinario, que para el caso es el Poder Constituyente.

Toda Constitucin de un Estado y su sistema legal Constitucin solo son

instrumentos para la proteccin de la dignidad humana, base de los
Derechos Fundamentales de las personas, as como medio para limitar y
controla el poder.

Los Derechos Fundamentales son vlidos solo en el marco de la Ley, y en

adelante la Ley solo es vlida en el marco de los Derechos Fundamentales,
son textos preconstitucionales en el sentido que son expresin de la
naturaleza humana y no de la tcnica del hombre y simplemente reconoce y
declara los Derechos.

La Constitucin no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de

fuerza o cuando fuere reformada por cualquier otro medio distinto del que
ella misma dispone.