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I. ANTECEDENTES
1. El Congreso de la Repblica expidi la Ley 443 de 1998, publicada en el
Diario Oficial N 43.320 de 1998, [p]or la cual se expiden normas sobre la
carrera administrativa y se dictan otras disposiciones
El ciudadano Andrs de Zubira Samper demand la inconstitucionalidad
de los artculos 5, 10, 23 y 37 (parciales) de la Ley 443 de 1998, con el
argumento de que ellos vulneran el prembulo y los artculos 1, 2, 53, 113 y
125 de la Constitucin Poltica. Igualmente, el ciudadano Jorge Antonio
Zambrano Marn demand el artculo 5 (parcial), por considerarlo
violatorio de los artculos 13, 25, 53, 125 y 230 de la Constitucin Poltica.
As mismo, el ciudadano Luis Enrique Rincn Bez, quien acta en su
calidad de representante legal de la Federacin Colombiana de Suboficiales
de las Fuerzas Militares en Retiro - FECOLSURE -, demand la
inconstitucionalidad del artculo 37 (parcial) de la misma Ley, el cual
considera violatorio de los artculos 25, 53 y 29 de la C.P.
El Director General de la Polica Nacional intervino para defender la
constitucionalidad de los artculos 5 y 37, parcialmente demandados.
La Federacin Colombiana de Municipios intervino en el proceso, a travs
de su apoderado, y expuso distintas consideraciones acerca de las normas
demandadas.
En escrito conjunto, los apoderados del Departamento Administrativo para
la Funcin Pblica y del Ministerio de Defensa Nacional abogan por que se
declare la constitucionalidad de los artculos acusados.
El Ministerio de Relaciones Exteriores apoy la constitucionalidad de las
normas referidas al servicio administrativo en el exterior del mismo
Ministerio.
En su concepto, el Procurador General de la Nacin solicita que se declare
la constitucionalidad de las normas demandadas, salvo de la frase juez de
instruccin penal militar y secretario de Tribunal Superior Militar,
Inspector de Trnsito y Transporte o el que haga sus veces, consagrada en
el literal a) numeral 2 del artculo 5, la cual solicita que sea declarada
inexequible.
II. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS, CARGOS
ELEVADOS, INTEVENCIONES, CONCEPTO DEL MINISTERIO
PBLICO Y EXAMEN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
En atencin al nmero de normas demandadas y a la multiplicidad de
intervenciones, y con el fin de facilitar la lectura y comprensin de la
sentencia, se tramitar por separado la demanda contra cada uno de los
artculos. Debe aclararse que en la transcripcin de los artculos acusados
se distinguir con letra cursiva y negrillas la parte demandada.
De otra parte, tambin encuentra razonable que sean excluidos del rgimen
de carrera los empleos del Servicio Administrativo en el Exterior,
vinculados al Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto en la
mayora de los casos, tales empleos son ejercidos por personas que no
tienen la nacionalidad colombiana, sino la del Estado en el cual Colombia
tiene acreditada sede diplomtica o consular. Esta razn, junto a las
derivadas de las necesidades de la seguridad nacional, justifica la
excepcin.
El representante del Ministerio Pblico asume otra posicin en relacin con
los cargos de Inspector de Trnsito y Transporte en el orden territorial, y de
juez de instruccin penal militar y secretario del Tribunal Superior Militar
del nivel nacional. En estos casos considera que no existe justificacin
alguna para excluirlos del sistema de carrera, pues las atribuciones
asignadas a tales empleos no corresponden al perfil de un destino de libre
nombramiento y remocin. Sobre los inspectores municipales y distritales
de trnsito asevera que ellos conocen del incumplimiento de las normas de
trnsito, debiendo aplicar las sanciones correspondientes, lo cual significa
que cumplen funciones de polica administrativa. Considera que [e]s
evidente que el conocimiento de las contravenciones de trnsito y la
aplicacin de las condignas sanciones, no comporta el ejercicio de
funciones de direccin, manejo o conduccin institucional, ni de confianza
con quienes deben tomar decisiones en los altos niveles de la
administracin, razn por la cual es inconstitucional su clasificacin como
empleo de libre nombramiento y remocin.
Acerca de los jueces de instruccin penal militar afirma que stos
desempean funciones jurisdiccionales y no administrativas, y que no
existe razn para excluirlos del rgimen de carrera. De la misma manera,
asevera que el secretario del Tribunal Superior Militar, cargo creado
mediante el Decreto 1748 de 1993, desempea labores de carcter
netamente administrativo, que no entraan una relacin de confianza con
el nominador ni implican formulacin de polticas atinentes al organismo,
ni comportan labores de direccin respecto de la actividad jurisdiccional en
s. Por ello, estima que es irrazonable que se le d al empleo en cuestin el
carcter de libre nombramiento y remocin.
Distinta es su postura en relacin con los auditores de guerra. Ellos son
asesores jurdicos de los jueces de primera instancia y deben rendir los
conceptos que stos les soliciten y elaborar los proyectos de decisin. Su
labor implica una relacin de confianza con el fallador, pues ste tambin
responde por las decisiones que profiera en el ejercicio de su cargo, lo cual
demanda que el empleo sea de libre nombramiento y remocin.
Finalmente, en relacin con los empleos del Departamento Administrativo
de la Presidencia de la Repblica considera que, a pesar de que ellos no
comportan funciones de direccin, s entraan una exigente relacin de
confianza, pues en ese departamento se desarrollan labores directamente
relacionadas con el Presidente de la Repblica, cuando este acta en sus
Los dos criterios sealados - funciones que entraen direccin o confianza sern los que guiarn el anlisis de los textos legales demandados, que se
realiza a continuacin:
Demanda contra la frase Juez de Instruccin Penal Militar, Auditor
de Guerra, Secretario de Tribunal Superior Militar
a) Jueces de instruccin penal militar: El artculo 357 del Decreto 2250
de 1988, el Cdigo Penal Militar vigente, establece que a los jueces de
instruccin penal militar les corresponde la investigacin de los delitos de
conocimiento de la justicia penal militar, independientemente del lugar
donde se cometa el hecho.
Las funciones de los jueces de instruccin penal militar se asimilan a las
que cumplan en el pasado los jueces de instruccin ordinarios que existan
en los anteriores ordenamientos penales, y que fueron sustituidos en la
nueva Constitucin por los fiscales. A stos ltimos les corresponde, de
acuerdo con el artculo 250 de la Carta, investigar los delitos y acusar a los
presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. El
mismo precepto indica que se excepta de la competencia de la Fiscala la
investigacin de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica
en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Estos delitos son
investigados precisamente por los jueces de instruccin penal militar.
Por regla general, los funcionarios y empleados judiciales estn
comprendidos dentro del rgimen de carrera administrativa, como bien lo
precisan los artculos 130, 156 y siguientes de la ley estatutaria de la
administracin de justicia. En este caso, como en los dems, la carrera
persigue garantizar la eficiencia de la administracin de justicia, la vigencia
del principio de igualdad en lo relacionado con las oportunidades de acceso
a esta funcin pblica y los derechos de estos servidores pblicos a gozar
de estabilidad en sus cargos y a ascender en la pirmide jerrquica de
acuerdo con sus mritos. Pero, adems, la carrera judicial cumple una
funcin especialsima, cual es la de garantizar la independencia del juez en
el desarrollo de sus funciones (C.P., art. 228), de manera tal que, en sus
providencias, solamente est sometido a la ley, concepto que, como ya se
ha afirmado, comprende tambin la ley de leyes, es decir, la Constitucin
(C.P., art. 230).
Como lo ha sealado esta Corporacin,3 la justicia penal militar est
regulada de manera especfica por el artculo 221 de la Constitucin, en el
cual se establece que de los delitos cometidos por los miembros de la
195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-356 de 1994, M.P. Fabio Morn Daz; C-514 de 1994, M.P.
Jos Gregorio Hernndez Galindo; C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; C-108 de 1995, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-525 de 1995, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-096 y C-387 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-030 y C-063 de 1997, M.P.
Alejandro Martnez Caballero; C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-570 de 1997, M.P. Carlos
Gaviria Daz; y C-112 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Daz.
3 Ver la sentencia C-145 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, fundamentos jurdicos 24 y 25.
7 Obsrvese, por ejemplo, que en el decreto 1748 de 1993, por el cual se modifica la Planta de Empleados
Pblicos del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Fuerzas Militares para la vigencia de 1993, se
determin que en el Comando de General de las Fuerzas Militares habra 1 cargo de auditor superior de
guerra, 1 de auditor principal y 1 de auditor auxiliar; en el Ejrcito, 1 cargo de auditor superior, 14 de
auditores principales y 42 de auditores auxiliares; en la Armada, 1 cargo de auditor principal, 3 auditores
principales y 4 auxiliares; y en la Fuerza Area, 1 cargo de auditor superior de guerra, 1 de auditor principal y
8 de auditor auxiliar.
para la gestin de sus intereses (C.P., art. 287). Esa gestin se realiza a
travs de las entidades estatales. Ellas deben funcionar de manera eficiente,
y para garantizar este objetivo es fundamental que se expidan normas que
regulen la funcin pblica. A partir de la Constitucin de 1991 se ha
previsto que esas normas que regulan la situacin de los servidores
pblicos sean dictadas por el legislador. Esta decisin se fundamenta en el
inters de establecer regmenes homogneos de administracin de personal,
para asegurarle a todos los funcionarios del Estado unas condiciones
uniformes. Pues bien, la pregunta que surge es, entonces, si esta decisin
afecta el principio contenido en la Constitucin, que seala que las
entidades territoriales deben gestionar de manera autnoma sus intereses.
La Corte considera que no. Las normas relacionadas con la carrera
administrativa crean un marco de funcionamiento de la administracin que
no altera la independencia de las entidades territoriales en el manejo de sus
asuntos. Por el contrario, esas normas contribuyen a establecer los
requisitos mnimos para que las entidades territoriales administren sus
asuntos en forma ms eficiente, en la medida en que las normas sobre
carrera dotan de solidez y eficiencia a la administracin y garantizan
derechos laborales generales a los servidores pblicos de las distintas
entidades territoriales.
El caso de la autonoma universitaria es diferente. La autonoma
universitaria tiene por fin garantizar la libertad de ctedra y de
investigacin, y para ello es necesario que sean los mismos centros de
educacin superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal,
con el fin de evitar injerencias externas que podran hacer mella en la
libertad acadmica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo
es valorado muy especialmente por la Constitucin, la cual seala de
manera precisa, en su artculo 69 que [l]as universidades podrn darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, norma que ha sido
interpretada por esta Corporacin en el sentido de afirmar que los centros
universitarios pueden determinar cules [de sus cargos] son de libre
nombramiento y remocin. 12
El trato distinto a las autonomas territorial y acadmica en punto a la
definicin de la naturaleza de los cargos en los entes territoriales y en los
centros acadmicos superiores se justifica por la diferencia de los objetivos
perseguidos al establecer cada una de esas autonomas. El objetivo de la
autonoma universitaria es precisamente el de garantizar la libertad de
ctedra dentro de los centros de formacin superior, y ella se podra ver
perjudicada por la regulacin del carcter de los empleos universitarios por
entes externos a la universidad. Por su parte, la autonoma territorial tiene
por objetivo garantizar que los entes territoriales asuman la conduccin de
sus asuntos y este fin no se ve disminuido por el hecho de que desde el
centro se tomen definiciones acerca de la clasificacin de los empleos de la
funcin pblica.
Con todo, cabe recordar que esta misma Corporacin ya ha precisado que
el hecho de que algunos cargos del nivel territorial posean las mismas
denominaciones que los del nivel nacional no significa que ellos deban
obtener la misma clasificacin. Por lo tanto, para establecer la naturaleza de
cada uno de los cargos habr de remitirse a los criterios generales
esbozados acerca de cules destinos pueden ser catalogados como de libre
nombramiento y remocin, con independencia de la denominacin de las
posiciones. 13
a) Alcalde local: Este cargo existe nicamente en el distrito capital de
Santaf de Bogot. El distrito est dividido en distintas localidades, las
cuales estn sometidas a la autoridad del alcalde mayor, de una junta
administradora y del respectivo alcalde local, como lo establece el artculo
61 del Estatuto Orgnico de Santaf de Bogot (decreto 1421 de 1993).
Dada su calidad de directores de las localidades, el artculo 5 del estatuto
prev que los alcaldes locales conforman, junto con el Concejo Distrital, el
alcalde mayor, las juntas administradoras, las dems autoridades locales y
las entidades que el Concejo determine, el gobierno y la administracin del
Distrito Capital.
En la demanda se afirma que los alcaldes locales realizan funciones
meramente administrativas y ejecutivas, razn por la cual no deberan ser
considerados como de libre nombramiento y remocin. Esta consideracin
no es de recibo, pues el nombramiento de estos alcaldes locales es
estrictamente poltico. El responde tanto a la correlacin de fuerzas
polticas que se presenta en las distintas juntas administradoras locales
como a la voluntad del alcalde mayor, como bien se desprende del artculo
84 del estatuto, que prev que las juntas elaboran una terna de candidatos que se conforma de acuerdo con el sistema del cociente electoral -, de la
cual selecciona el alcalde mayor una persona. As, pues, en la designacin
de los alcaldes locales participan dos organismos del gobierno distrital que
poseen un claro origen poltico y expresan sus preferencias polticas al
participar en el proceso que conduce al nombramiento de estos alcaldes. Y
si bien se podra readgir que la designacin de estos funcionarios debera
realizarse de otra manera, lo cierto es que no advierte la Corte ningn
problema constitucional en el hecho de que se haya decidido que estos
alcaldes locales representen las opciones polticas triunfantes dentro de la
localidad y la ciudad.
Como funcionarios cuya designacin surge de la conjuncin de voluntades
de las juntas administradoras locales y del alcalde mayor, los alcaldes
locales representan los proyectos polticos sustentados por las juntas y el
alcalde mayor. A los alcaldes menores les corresponde participar en la
realizacin de esos proyectos, para lo cual asumen funciones de direccin
poltica - para aplicar el proyecto poltico en su localidad - y se mantienen
en una relacin de extrema confianza con la cabeza de la administracin, el
alcalde mayor.
13 Ver al respecto las sentencias C-514 de 1994, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, y C-306 de 1995,
M.P. Hernando Herrera Vergara.
Como bien lo seala la Vista Fiscal, los inspectores de trnsito cumplen con
labores de polica administrativa, equivalentes a las de los inspectores de
polica - los cuales, como se observa, en ocasiones desempean tambin
esas labores. Puesto que ello es as, comparte la Corte el criterio de la
Procuradura acerca de que no existe razn alguna que justifique su
clasificacin como empleados de libre nombramiento y remocin, por
cuanto sus funciones no son de direccin ni de confianza. La labor de los
inspectores de trnsito y transporte se limita a hacer cumplir las normas
sobre la materia, lo cual implica la imposicin de sanciones a las personas
que las desacaten. Para ello se remiten enteramente a las normas que han
sido dictadas por otras autoridades, pues no son ellos las personas
encargadas de disear la poltica de transporte.
Los apoderados del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y
del Ministerio de Defensa expresan que el cargo de inspector de trnsito
debe ser ejercido por un funcionario de absoluta confianza del nominador.
Aseveran tambin que la extrema corrupcin existente en las dependencias
de trnsito haca necesario clasificar estos empleos como de libre
nombramiento y remocin. No comparte la Corte estos criterios. Los
inspectores mencionados se limitan a hacer cumplir la normatividad en
materia de trnsito y transporte y ello no exige, de ninguna manera, que
tengan una relacin de extrema confianza con su nominador. De otra parte,
clasificar estos empleos como de libre nombramiento y remocin no
garantiza la eliminacin de la corrupcin en las entidades de trnsito. Por el
contrario, permitira que ellos fueran utilizados como botn poltico, con las
consecuencias negativas que esto implica para la administracin. Ms bien,
se podra concluir, como se hizo en la sentencia C-306 de 1995, en relacin
con los inspectores de polica y los agentes de resguardo territorial, que la
profesionalizacin y consecuente estabilizacin de los llamados a ocupar
estos cargos sern prenda de garanta del importante servicio que han de
cumplir.
En consecuencia, a los inspectores de trnsito y transportes les es aplicable
la jurisprudencia de la Corte acerca de los inspectores de polica, en la cual
se ha concluido que ellos deben ser funcionarios de carrera. 14 Por lo tanto,
se declarar la inconstitucionalidad de la expresin analizada.
Demanda contra la frase En el Departamento Administrativo de la
Presidencia de la Repblica, y sus entidades adscritas, todos los
empleos
Como bien lo anotan los intervinientes en representacin del Departamento
Administrativo de la Funcin Pblica y del Ministerio de Defensa
Nacional, en la sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,
esta Corporacin decidi sobre una norma similar a la demandada,
contenida en el artculo 1 de la Ley 61 de 1987. El mencionado artculo
14 Ver las sentencias C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, y C-406 de 1997, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz.
aspirante al cargo haya realizado muy buenos exmenes, pero, por ejemplo,
no pueda realizar las funciones que le corresponden de manera adecuada o
no pueda adaptarse a la institucin. La inclusin en la carrera significa,
normalmente, que la persona favorecida con esta medida permanecer por
un tiempo considerable en la entidad. Si ello es as, es apenas lgico que la
institucin se reserve el derecho de observar al candidato seleccionado en
el ejercicio de las tareas que le corresponden, para determinar si es la
persona adecuada para desempear el cargo sujeto a concurso.
Resta por sealar que, como precisan los intervinientes en representacin
del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica y del Ministerio de
Defensa Nacional, esta Corporacin ya haba valorado la importancia del
perodo de prueba en la sentencia C-041 de 1995, en la cual se expres que
este instrumento cumpla un destacado papel correctivo con relacin a las
insuficiencias propias de los procesos de seleccin:
En todo caso, igual que el ideal de la justicia perfecta, tampoco
existen sistemas de concurso y pruebas que sean absolutamente
perfectos y omniscientes y que sean capaces de auscultar hasta el
ltimo resquicio de la personalidad del aspirante, lo que aparte de
imposible resulta indeseable. Las imperfecciones en esta materia no se
resuelven apelando a la voluntad del nominador y sustituyendo el
sistema de carrera o concurso por el de libre designacin. Los
mecanismos del concurso deben permanentemente afinarse y
mejorarse, incorporando cambios y ajustes de acuerdo con la
experiencia nacional y extranjera, de suerte que se incremente su
capacidad de acierto. Los sistemas de carrera, de otro lado, no ignoran
las eventuales fallas del mecanismo del concurso, que en ningn
momento puede asegurar de manera axiomtica que el funcionario
seleccionado indefectiblemente ser un funcionario ejemplar una vez
se incorpore en la planta de personal.
Esta falta de absoluta seguridad en el pronstico - que ningn sistema
de nombramiento puede ofrecer -, no se soluciona subvirtiendo la
institucin del concurso o desfigurando sus resultados mediante la
atribucin a la administracin de una facultad discrecional de
designacin, sino mediante la previsin que adopta el decreto citado comn a los sistemas de concurso - consistente en el establecimiento
de un perodo de prueba de cuatro meses dentro del cual la persona
escogida ser objeto de calificacin (ibid, art. 10), aparte de la puesta
en obra de los constantes perfeccionamientos en las pruebas y en los
mecanismos de examen y calificacin.
En consecuencia, se declarar la constitucionalidad de los textos
demandados.
II.4. PROCESO CONTRA EL ARTCULO 37 (PARCIAL)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
Cargos
Los demandantes consideran que el literal j) del artculo 37 vulnera los
artculos 23, 53 y 29 de la Constitucin, referidos al derecho al trabajo y al
debido proceso. Adems, conculcara el artculo 13 de la Carta, en razn de
que excluye a los servidores pblicos all mencionados del goce de
derechos y garantas consagrados en favor de los dems servidores.
Manifiestan al respecto que [l]a razn de estado, considerada de inters
pblico, puede en ocasiones propiciar una accin injusta convirtindose en
in abstracto, limitando al trabajador para poder probar la realidad de lo que
se le endilga.
Afirman que el Cdigo Penal consagra, en los artculos 119 a 123, cules
son los delitos contra la seguridad del Estado. Anotan que en vez de recurrir
al expediente de los INFORMES RESERVADOS DE INTELIGENCIA, las
autoridades deberan hacer uso de las mencionadas normas penales para
sancionar a los infractores de los bienes jurdicos all protegidos. Los
sealados informes reservados permiten que, en determinadas
Ahora bien, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAStiene como funcin primordial la de actuar como cuerpo civil de
inteligencia y producir la informacin interna y externa que requiere el
Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad o
amenacen la integridad del rgimen constitucional, as como la de
intercambiar informacin con los pases adscritos a la INTERPOL
sobre hechos y actividades delictivas y delincuencia internacionales.
El DAS tiene por consiguiente la delicada funcin de salvaguardar la
seguridad del Estado y la proteccin de todas las personas residentes
en Colombia, para lo cual debe contar con los instrumentos requeridos
para el cabal cumplimiento de sus labores de inteligencia (Decreto
2110 de 1992).
La Corte consider que la flexibilizacin de la carrera administrativa en el
DAS se justificaba por el hecho de que los funcionarios de este
Departamento cumplan funciones relacionadas con la seguridad del
Estado, hecho que exiga una confianza objetiva especial en esos
servidores. Asimismo, encontr que ella no se opona a la Constitucin, por
cuanto, ...adems de que como se ha sealado, el legislador puede
establecer causales adicionales de retiro de funcionarios inscritos en
carrera, diferentes a los enunciados, dicha medida asegura la prevalencia
del inters general sustentada en la defensa y garanta de los principios
constitucionales, y en la salvaguarda de la seguridad estatal dada la
naturaleza de las funciones especiales que corresponde atender al
Departamento Administrativo de Seguridad.
En consecuencia, la Corte declar la constitucionalidad de la norma,
siempre y cuando se aplicara nicamente a los funcionarios de carrera
administrativa cuyas labores estuvieran directamente relacionadas con la
seguridad del Estado. Asimismo, con base en los mismos razonamientos, se
declar la exequibilidad incondicionada del literal b) del artculo 66, que
haca referencia a la posibilidad de decretar, en uso de facultades
discrecionales, la insubsistencia de los detectives del DAS. Ello, dado que
la labor que stos desempean atae directamente a la seguridad del
Estado.
7. Como se deduce de las providencias comentadas, la jurisprudencia de la
Corte en relacin con los servidores pblicos que desarrollan labores
relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad
ciudadana se orienta a avalar una flexibilizacin del rgimen de carrera de
estos funcionarios. La mencionada flexibilizacin se ha justificado con tres
argumentos, a saber: la autorizacin constitucional para establecer
regmenes especiales de carrera para las Fuerzas Militares y la Polica
Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del Congreso para establecer
normas especiales para el retiro de funcionarios inscritos en la carrera
administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la obligacin del Estado de