NMERO 29.

ENERO DE 2013
ISSN: 2254-3805
ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA TUTELA CAUTELAR DE LOS DERECHOS

EN EL ARBITRAJE
Francisco Javier Carrin Garca de Parada
Socio responsable del rea procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA

RESUMEN
Los procedimientos arbitrales como mecanismos de solucin de divergencias entre personas y entidades responden, como los instados ante la Administracin de justicia, al derecho constitucional reconocido a la tutela
judicial efectiva. La salvaguarda de los intereses en juego propici que los
rbitros pudiesen tomar medidas cautelares y, desde la entrada en vigor de
la LEC, jueces y magistrados pueden dictar asimismo medidas cautelares
en procedimientos arbitrales. Esta dualidad se estudia en este trabajo,
donde se exponen el papel de cada actor y las posibilidades de actuacin.
Palabras clave: Arbitraje, procedimiento arbitral, tutela judicial, medidas
cautelares.

ABSTRACT
Arbitral proceedings as dispute resolution mechanisms between people and
institutions, such as the proceedings brought before the administration of
justice, respond to the constitutional right to effective judicial protection.
The safeguarding of the interests involved enabled arbiters to take precautionary measures and, after the entry into force of the LEC, judges may
also issue interim measures in arbitration proceedings. This duality is
studied in this paper, which sets out the role of each stakeholder and the
possibilities for action.

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Francisco Javier Carrin Garca de Parada

Key words: Arbitration, arbitral proceeding, judicial protection, precautionary measures.

SUMARIO
1.

INTRODUCCIN.

2.

EVOLUCIN HISTRICA.

3.

LEGISLACIN ESPAOLA.

4.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL.

5.

REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

6.

CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

ARBITRAJE.
6.1. Medidas cautelares prearbitrales.
6.2. Importancia de la sede del arbitraje.
6.3. Clases de medidas cautelares.
6.4. Tutela cautelar judicial.

7.

CONCLUSIONES.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

1. INTRODUCCIN
Una de las vertientes ms importantes del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el
que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas
a recurrir a la administracin de justicia para defender sus derechos, o que son
convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzgados y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus
pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judicial efectiva comprende tanto la emisin de decisiones que resuelvan el fondo
de la controversia en toda su extensin, como el dictado de decisiones que
respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de proteccin cautelar,
cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legtimos de cualquiera de
los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisin adoptada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa proteccin cautelar es
igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como mecanismos de solucin de divergencias basados en la autonoma de la voluntad
de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia.
La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha
puesto de manifiesto FERNNDEZ ROZAS:
() aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho ms breve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determinados contenciosos que traen causa contratos de larga duracin, un
necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas
de las partes; y a ello hay que aadir las inevitables y cada ms frecuentes tcticas dilatorias que suele emplear una de las partes para retrasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difcil acreditar esta intencin fraudulenta1.
Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos ensea
que el riesgo de inejecucin, o ejecucin frustrada, de las decisiones arbitrales, los laudos, es pareja al riesgo de inejecucin, o de ejecucin frustrada, de
cualquier sentencia o resolucin judicial. Con razn se ha dicho2 que el actor,
en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuosidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.

Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS, Arbitraje y justicia cautelar, Revista de la Corte espaola de Arbitraje, vol. XXII, pg. 34.
2

GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, Ed.

McGraw-Hill, Madrid 1996, pg. 186.

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Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son mltiples las modalidades que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar
la relacin contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de
inmuebles objeto de disputa, la retencin de saldos de cuentas corrientes u
otros activos bancarios, la paralizacin de las obras en construccin, la prohibicin de continuar actividades dainas para derechos e intereses ajenos, la
conservacin o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisin de la
controversia y que corran el riesgo de desaparicin, la anotacin registral de
demandas para evitar la disposicin de bienes y prevenir conflictos adicionales
con terceros adquirentes, etc.
El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial
efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitucin (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de
diciembre [RTC 1992/238] y ms recientemente Sentencia del Tribunal Constitucional [Sala Primera] nm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).

2. EVOLUCIN HISTRICA
En el pasado se plante el debate de si los rbitros, investidos por acuerdo de
las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, deban
tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de proteccin cautelar,
dado que existan unos tribunales de justicia hbiles para adoptarlas.
Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales reconocieron desde hace muchos aos la posibilidad de adoptar
medidas cautelares.
En la misma lnea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (LMU de 1985) reconoca a los rbitros esa facultad.
Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan
a los rbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejemplo, el artculo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de
Londres, el artculo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara
de Comercio Internacional, el artculo 21 del Reglamento de Arbitraje de la
Asociacin Americana de Arbitraje, el artculo 46 del Reglamento de Arbitraje
de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

No obstante la evolucin internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados

de nuestro entorno ms prximo como Italia que con carcter general3 no
reconocen a los rbitros esa potestad, que est reservada a los jueces y tribunales de justicia. En concreto, el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil italiano
dice: Los rbitros no podrn conceder embargos, ni otras medidas cautelares.
En mi opinin, la solucin mayoritariamente predominante que concede a los
rbitros facultades de decisin cautelar es positiva porque el arbitraje est
basado en el principio de autonoma de la voluntad y las partes, al autorizar
expresamente a los rbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio
arbitral o declarar la competencia de una institucin arbitral cuyo reglamento
contempla esa posibilidad, estn libremente optando por esa solucin. El otorgamiento a los rbitros de potestades cautelares es muy conveniente por
cuanto ampla, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener
proteccin. En cualquier caso y como veremos luego, la intervencin decisiva
de los rbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participacin de los jueces, antes y despus del arbitraje.
De esta manera, la cuestin no se agota en la definicin del modelo competencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el rbitro no se
conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que
se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el rbitro y este acepta
la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad
de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben
dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los rbitros de
iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino tambin la
adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser
necesaria la intervencin de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las
medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervencin de gran importancia de los tribunales, consistente en la revisin limitada de la validez y
legalidad del laudo cautelar.
Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurdico
vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone as una
cohabitacin entre rbitros y jueces que debe ser tan frtil como sus protago-

Salvo en el caso contemplado en el artculo 35 del Decreto Legislativo n. 5/2003, relativo al arbitraje en
las disputas entre los accionistas y/o los accionistas y los directivos de compaas, que permite a los
rbitros adoptar la medida de suspensin de la eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Accionistas, si previamente se ha contemplado por medio de clusula expresa incluida en los estatutos de la
compaa que las disputas relativas a los acuerdos de la Junta de Socios se pueden resolver por medio de
Arbitraje.

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nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacionales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extraterritorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevn el reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares arbitrales.

3. LEGISLACIN ESPAOLA
Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988
se contemplaba la adopcin de medidas cautelares por los rbitros durante la
tramitacin del proceso arbitral. Tampoco se prevea su adopcin por los jueces antes o durante el procedimiento arbitral, pero s en la fase de ejecucin
del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces
podan acordar medidas cautelares para asegurar la ejecucin de los laudos
arbitrales y proteger los derechos e intereses legtimos de las partes durante la
sustanciacin del procedimiento arbitral.
Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posibilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitraje: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Seccin 5. de
la Audiencia Provincial de Cdiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiembre de 1992 de la Seccin 12. de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de
25 de mayo de 1994 de la Seccin 15. de esa misma Audiencia Provincial.
A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Seccin 5.
de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de enero de 1994 de la Seccin 16. de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de
diciembre de 1991 de la Seccin 10. de la Audiencia Provincial de Madrid y
de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla.
La LEC resolvi la cuestin en el art.722, que dispone, a propsito de las Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros:
Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de
convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin
podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente
en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que
se refiere el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente segn su
Reglamento.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicacin, tambin
se podr solicitar de un Tribunal espaol por quien acredite ser parte de
un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un pas extranjero la
adopcin de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente
previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal
fuesen exclusivamente competentes los Tribunales espaoles.
De esa manera, desde la entrada en vigor de la LEC, el 8 de enero de 2001,
los jueces y magistrados pueden dictar medidas cautelares en procedimientos
arbitrales. El precepto admite hoy que los jueces espaoles: i) dicten medidas
cautelares antes de la iniciacin del arbitraje si se lo pide una parte del convenio arbitral; ii) dicten medidas cautelares tras la apertura de un procedimiento
arbitral seguido en Espaa, o para el que se hubiera solicitado su formalizacin o iniciacin en Espaa, y iii) dicten medidas cautelares en relacin a procedimientos arbitrales extranjeros, de acuerdo con los tratados internacionales, salvo que los tribunales espaoles fueran exclusivamente competentes
para conocer el asunto principal.
La competencia para conocer y decidir las medidas cautelares corresponde al
juez del lugar donde el laudo haya de ejecutarse, o en su defecto, del lugar
donde las medidas deban producir efectos (724 LEC).
Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
(en adelante, LA), y en lo que fue calificado como una conquista para el sistema4, los rbitros pueden dictar medidas cautelares a peticin de parte. De
esta manera, las partes que han pactado un convenio arbitral pueden solicitar
hoy medidas cautelares indistintamente al rbitro o tribunal de arbitraje, o a los
juzgados y tribunales.
En este sentido, el artculo 23 LA dispone: salvo acuerdo entre las partes, los
rbitros pueden adoptar medidas cautelares respecto del objeto del litigio.
Como ya anticipamos, en la mayora de los arbitrajes administrados o institucionales, los Reglamentos de arbitraje facultan a los rbitros para adoptar
esas medidas cautelares. De esta manera, los rbitros pueden dictar medidas
cautelares si i) las partes les han concedido expresamente esa facultad en el
pacto arbitral, ii) las partes no han previsto esa posibilidad en la clusula compromisoria pero no han denegado expresamente esa facultad de los rbitros, o
iii) las partes han sometido el arbitraje a un reglamento arbitral que les faculta
para adoptar esas medidas.

Silvia BARONA VILAR, Medidas cautelares en el arbitraje, Ed. Thomson Civitas; ed. 2006; pg. 69.

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En todo caso, conforme al artculo 23 LA a esas decisiones cautelares que

dicten los rbitros se les aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa establecidas en la LEC y las normas sobre anulacin de laudos recogidas en la
propia LA.
De esta manera, cualquiera que sea el alcance que las partes hayan dado a la
autoridad de los rbitros para adoptar medidas cautelares, la ejecucin forzosa
de esos laudos corresponde a los juzgados de primera instancia del lugar
donde se hayan dictado (art. 8.4 LA y 724 LEC).
El Convenio de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) sobre reconocimiento
y ejecucin de sentencias arbitrales internacionales no contempla expresamente el reconocimiento y ejecucin de las medidas cautelares, pero tampoco
lo prohbe.
A mi juicio, privar de ejecutividad a un laudo, parcial o final, de medidas cautelares es muy nocivo para la seguridad jurdica internacional, y por eso se impone una exgesis del CNY favorable a esa ejecucin. As resulta en cualquier
caso del art. 23.2 LA que habla de decisiones arbitrales de medidas cautelares, cualquiera que sea la forma que revistan.

4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA

CAUTELAR ARBITRAL
Esta situacin dual implica que las partes puedan optar por acudir al rbitro o
a los jueces para intentar la tutela cautelar de sus derechos. La eleccin de los
rbitros o jueces depende de muchas circunstancias, pero es posible a priori
analizar algunas ventajas y desventajas relevantes:
Como ventajas de los juzgados podemos citar:
i) el tribunal de justicia es un rgano permanente, al que se puede acudir
en todo momento, incluso antes del inicio del arbitraje (medidas anticipatorias) cuando las medidas adquieren una urgencia reseable, y el
rgano arbitral, no, pues se constituye, o es designado, ad hoc, para
cada arbitraje. Esta es una primera ventaja para la tutela cautelar judicial;
ii) el tribunal de justicia tiene jurisdiccin, de manera que puede no solo
dictar las medidas cautelares sino tambin ejecutarlas a continuacin,
frente al rgano arbitral que solo puede adoptarlas, lo que obligara al
solicitante a promover dos procedimientos distintos: el declarativo ante

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el rgano arbitral y el ejecutivo ante el tribunal de justicia, con los consiguientes costes y dilaciones;
iii) aun cuando tengan potestad indiscutible para ello, los rbitros casi nunca adoptan medidas cautelares inaudita parte, al entender, con un rigor
no pocas veces exagerado, que el principio de contradiccin es sagrado
en el mbito arbitral. Esa querencia no es tan acentuada en los tribunales de justicia, por lo que esta es una tercera desventaja para la tutela
cautelar arbitral;
Son ventajas indiscutibles de los rbitros:
iv) el rgano arbitral es, generalmente, ms gil y ms rpido en la tramitacin y decisin de las medidas cautelares, lo que representa una ventaja esencial;
v) iniciado el arbitraje, es ms fcil la tramitacin y resolucin de la medida
cautelar por los rbitros pues tienen ms informacin sobre la controversia y la conveniencia de adoptar las medidas adecuadas en funcin
del fondo del pleito principal que generalmente ya conocen cuando se
les solicita la medida cautelar;
vi) el rbitro tiene ms libertad para seleccionar las medidas cautelares
idneas pues no est constreido por ningn ordenamiento jurdico;
vii) mientras la personalidad, conocimientos y fiabilidad personal y tcnica
del rbitro o de los miembros del tribunal de arbitraje son conocidos por
las partes, esa circunstancia no concurre en los jueces y magistrados
de aquellos partidos judiciales en los que exista una pluralidad de juzgados de primera instancia entre los que se distribuyan los asuntos por
turno de reparto;
En cualquier caso, es necesario antes de decidir a quin se piden las medidas
cautelares, valorar tambin: i) quin es el juez competente para tramitar las
medidas cautelares, cuestin que depende del ordenamiento procesal del pas
al que se quiere acudir; ii) que segn nuestra propia experiencia los rbitros
suelen ser muy reacios a conceder medidas cautelares previamente rechazadas por los jueces, o a modificar las medidas concedidas por estos.

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5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES
En el ordenamiento procesal espaol, la adopcin de medidas cautelares exige la concurrencia de tres presupuestos principales.
El primer requisito es la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, que
consiste en que el demandante ha de acreditar que existe una posibilidad
razonable, o una probabilidad, de que su demanda sea estimada. El artculo
728.2 LEC dispone:
El solicitante de medidas cautelares tambin habr de presentar con
su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del
asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensin. En defecto de justificacin documental, el solicitante podr
ofrecerla por otros medios de prueba, que deber proponer en forma en
el mismo escrito.
Define bien este requisito el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid
(Seccin 28.) de 15 de enero de 2007 (AC 2007\195).
Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deber aportar, porque as lo exige la Ley (artculos 728.2 y 732.1 de la LECiv [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), justificacin suficiente que
revele, siquiera de modo indiciario, que lo ms probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio
favorable. No se trata de prejuzgar, pero s de constatar que la pretensin de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justificar la concesin de la tutela cautelar.
No son concebibles las medidas cautelares, que implican una anmala decisin preliminar y que pretenden asegurar la ejecucin de un laudo futuro, si
quien las postula no presenta un caso muy razonable a su favor, que rene
todos los argumentos prima facie para desembocar en un laudo favorable a l,
y cuyos extremos fcticos estn acreditados, preferentemente, por documentos.
Por su parte, el rbitro o juez ha de analizar, preliminarmente y sin prejuzgar o
contaminar una decisin futura que exigir algo tan importante como es celebrar un juicio en el que sern odas las partes, testigos y peritos, el debate de
fondo, la controversia principal (the merits of the case) y llegar a la conviccin
de que la demanda y sus pretensiones presentan una slida base fctica,
probatoria y jurdica.

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El segundo requisito es el peligro por la demora, conocido como periculum in

mora, entendido como la constatacin de que existe un riesgo cierto y efectivo
de que durante el transcurso del procedimiento arbitral se haga imposible la
ejecucin del laudo, por causas varias: insolvencia del demandado cuando se
trata de pretensiones pecuniarias, desaparicin o enajenacin del bien litigioso
en los casos de pretensiones especficas relativas a bienes muebles o inmuebles, etc. El artculo 728.1 LEC describe este peligro en los siguientes trminos:
Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 10.) nm. 201/2006 de
24 de abril (AC 2006\1034) define este requisito:
Peligro en la demora (periculum in mora) es decir, existencia de un
riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no
un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su da
resultar inejecutable por circunstancias casuales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por
las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situacin material controvertida.
El requisito del periculum in mora se asocia a una situacin de riesgo o urgencia manifiesta y a un peligro de dao grave actual, inminente o futuro que deba
conjurarse por no ser reparable econmicamente, o ser muy difcil su reparacin; cabe sin embargo tambin en aquellos supuestos en los que la medida
cautelar pretenda poner fin, o al menos paliar, una situacin de dao o lesin
para un derecho o bien jurdico protegido (como puede ser un derecho de
propiedad intelectual o industrial) que tiene una duracin temporal. Por eso se
afirma que existe peligro en la demora procesal en tres supuestos: i) riesgo de
dao inminente para una de las partes; ii) riesgo de dao no indemnizable
econmicamente y iii) riesgo de una actuacin de parte que altere el statu quo
o situacin de las partes, con agravacin de la disputa (el ejemplo de la ejecucin de garantas bancarias es clsico).
El tercer requisito consiste en la prestacin por el solicitante de una fianza que
garantice una eficaz reparacin econmica al demandado para el supuesto de
que, tramitado el procedimiento, celebrado el juicio y analizados los hechos,
valoradas las pruebas y aplicado el derecho material, la demanda y sus pre-

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tensiones no sean acogidas total o parcialmente. El afectado habra sido daado injustamente por unas medidas cautelares que se habran demostrado
sobrevenidamente injustificadas, de manera que nacera a su favor el derecho
a ser integralmente resarcido de los daos sufridos. Es por ello que el importe
de la fianza debe ser proporcional a los daos y perjuicios hipotticos que se
puedan causar al afectado.
Aunque la LEC solo exige al peticionario ofrecer la fianza, en mi experiencia
cuando la necesidad de las medidas es critica para los intereses de la empresa o de la persona fsica y el solicitante dispone de medios econmicos para
ello conviene a ese peticionario no solo ofrecer la fianza, sino razonar con
honestidad el importe de los daos que tericamente podran causarse a la
parte contraria y aportar desde el primer momento una fianza por importe holgadamente superior. Es obvio que para un juez o rbitro, justificadamente
reacios a dar medidas cautelares pues suponen una anticipacin decisoria sin
un previo debate contradictorio sobre el fondo litigioso, es ms sencillo concederlas cuando el peticionario demuestra la seriedad de su solicitud, no solo
ofreciendo, sino prestando desde el principio una fianza superior en importe a
la cuanta de los daos y perjuicios razonadamente expuestos. Adems, la
presentacin anticipada de la fianza evita el trmite ulterior de la concesin de
un plazo procesal para su formalizacin y aportacin al juzgado u rgano arbitral.

6. CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
6.1. MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES
Una de las cuestiones que se planteaba antes de 2003 era si la solicitud de
medidas cautelares previas a la formalizacin del arbitraje entraaba una renuncia al convenio arbitral, y una sumisin tcita a los juzgados y tribunales
ordinarios. De hecho, la mayora de los reglamentos de instituciones arbitrales
contemplan esta posibilidad (ver pre-arbitral referee en la Corte de Arbitraje
CCI entre otros). Por su parte, el Auto de 8 de octubre 2002 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (JUR 2002\258373) estableci lo contrario:
Pues bien, la causa de oposicin as formulada ha de ser desestimada
al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales espaoles de
la adopcin de medidas cautelares suponga una sumisin tcita a aquellos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisin a arbitraje expresamente pactada.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

Hoy la cuestin ha quedado clarificada legalmente en el artculo 722 LEC que

dispone: Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte
de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin
podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en
Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere
el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje;.
Es decir, es perfectamente compatible solicitar a un juez estatal, competente
conforme a la normativa internacional vigente en su pas o, en su defecto,
conforme a la normativa nacional de competencia, una medida cautelar prevista en su legislacin procesal, aunque para la resolucin de las controversias
existe una clusula compromisoria o pacto arbitral. Particular inters tienen las
medidas cautelares solicitadas antes de la presentacin de la demanda arbitral
y consiguiente constitucin del tribunal arbitral o aceptacin del rbitro, llamadas anticipatorias, mxime cuando la subsistencia de las medidas cautelares
as solicitadas queda de ordinario subordinada a la presentacin de la demanda de fondo en un plazo preclusivo de 20 das (artculo 730.2 LEC).
Lgicamente ese requisito para la subsistencia de las medidas no es aplicable
al arbitraje, tal y como dispone el artculo 730.3 LEC: El requisito temporal a
que se refiere el apartado anterior no regir en los casos de formalizacin
judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida
cautelar se mantenga, ser suficiente con que la parte beneficiada por esta
lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral.

6.2. IMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE

Las medidas cautelares tienden a proteger los derechos e intereses legtimos
de las partes durante el proceso arbitral y a asegurar la ejecucin futura del
laudo. En base al principio de autonoma de la voluntad, que caracteriza al
convenio arbitral, las partes deben pensar cul es el pas cuyos jueces y administracin de justicia les ofrecen mayor solvencia y cules los derechos
estatales ms generosos en materia cautelar y designar a ese pas (e indirectamente a sus jueces y normativa cautelar) como sede del arbitraje.

6.3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Las clases de medidas cautelares adoptables en relacin a un proceso de
arbitraje son, en mi opinin, exactamente las mismas que en un procedimiento
judicial, y en Espaa son las previstas sin exhaustividad (numerus apertus) en

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el artculo 727 LEC. Se han emitido opiniones5 contrarias a la potestad de los

rbitros de ordenar cautelarmente medidas cautelares reales que afecten a la
libre disposicin de bienes, como el secuestro y embargo de bienes, o su administracin, intervencin o depsito, al entender que esas decisiones afectan
a la disposicin de bienes o activos y por ende al derecho de propiedad, lo que
estara reservado a los jueces estatales que gozan de imperium.
Mi discrepancia es abierta: desde el punto de vista legal, no existe ninguna
disposicin en vigor, en la LA, LEC o cualquier otro texto legal, que cercene la
potestad cautelar de los rbitros, o que excluya la adopcin por su parte de
cualquier modalidad de tutela cautelar. En el plano conceptual, la limitacin
tampoco es admisible, cuando por imperativo legal, i) toda decisin, cautelar o
de fondo, de un rbitro es susceptible de impugnacin ante los juzgados y
tribunales de justicia, y ii) su ejecucin forzosa exige la intervencin de esos
mismos juzgados y tribunales.
De hecho, y como ya anticipamos, los reglamentos de arbitraje de las Cortes
de las instituciones arbitrales ms prestigiosas reconocen expresamente la
posibilidad de los rbitros de adoptar medidas cautelares que afecten al derecho de propiedad de las partes sobre sus bienes, o a la disposicin de esos
bienes. As trascribimos,
Art. 25.1.b) y c) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres:
Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral, a solicitud de una de las partes, estar facultado para:
a)

decretar la conservacin, el almacenamiento, la venta o cualquier otra forma de disposicin de cualquier propiedad bajo el
control de cualquiera de las partes y que sea objeto de la materia debatida en el arbitraje;

b)

decretar provisionalmente, y sujeto a la posterior confirmacin

de un laudo final, la concesin de cualquier compensacin que
el Tribunal pueda conceder a las partes en el laudo final, incluido el pago de una cantidad dineraria o la venta de una propiedad entre las partes.

Eduardo SILVA ROMERO, Adopcin de medidas cautelares por el juez y por el rbitro; II Congreso
Internacional del Club espaol del Arbitraje. El Arbitraje y la jurisdiccin. 17-19 de junio de 2007.

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La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

Art. 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje:

A solicitud de cualquier parte, el tribunal podr tomar aquellas medidas
provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer
y medidas para la proteccin o conservacin de propiedad.
Art. 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI:
A peticin de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las
circunstancias excepcionales as lo exigen, podr ordenar a la otra parte que proporcione una garanta, en la forma determinada por el Tribunal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvencin, as
como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artculo
72.
Art. 26.1 Reglamento UNCITRAL:
El tribunal arbitral podr, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.
Existen otros reglamentos que no contemplan explcitamente esa clase de
medidas cautelares reales, pero mencionan la facultad de los rbitros de adoptar cualesquiera medidas cautelares o provisionales que (el rbitro) considere
apropiadas (art. 23.1 Reglamento Corte de Arbitraje CCI).

6.4. TUTELA CAUTELAR JUDICIAL

Vamos a analizar a continuacin ciertas cuestiones relevantes en el mbito de
las medidas cautelares dictadas por los jueces y tribunales de justicia en relacin a un procedimiento arbitral.
1. Momento para solicitar las medidas cautelares: La regla general es al tiempo de presentar la demanda, pero tambin se pueden pedir antes (si hay urgencia y necesidad), o despus, acreditando los nuevos hechos (art. 730
LEC). En cualquier caso, dada la accesoriedad de las medidas cautelares
respecto del procedimiento principal, y la conveniente prevencin del abuso de
la tutela cautelar, las medidas cautelares predemanda decaen si esta no se
presenta dentro de los 20 das posteriores a su adopcin, salvo que se haya
pedido la formalizacin judicial del arbitraje o arbitraje institucional, en cuyo
caso basta con acreditar que se llevan a cabo todas las actuaciones tendentes
a poner en marcha el arbitraje. El precepto citado coincide con el artculo
11.3. LA.

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Sin embargo, como quiera que con el laudo definitivo termina el arbitraje (art.
38.1. LA), a partir de ese momento la parte beneficiaria del laudo solo puede
pedir medidas cautelares a los juzgados y tribunales.
2. Requisitos de las medidas cautelares. Los requisitos de las medidas cautelares son los analizados anteriormente: i) peligro de demora procesal, ii) apariencia de buen derecho, iii) caucin, y iv) ausencia de tolerancia injustificada
durante largo tiempo (art. 728.1. LEC).
3. Las decisiones del juez favorables o desfavorables a las medidas cautelares, o adoptadas tras la oposicin, son apelables sin efecto suspensivo (arts.
735, 736 y 741.3. LEC), pero no son susceptibles de recurso extraordinario de
casacin o infraccin procesal. As lo confirma el Auto del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil, Seccin 1.) de 29 de noviembre de 2011 (JUR
2011\421213):
Es criterio reiterado de esta Sala que nicamente son susceptibles de
recurso de casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000), lo que excluye el recurso cuando la resolucin dictada sea un auto o cuando debi adoptarse esa forma, en funcin de la recada en la primera instancia (art.
456.1 LEC 2000). Resulta claro, por tanto, que en el rgimen de recursos de la Ley 1/2000, el de casacin y, mientras dure el rgimen provisional de la Disposicin Final Decimosexta, tambin el extraordinario
por infraccin procesal, estn limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que excepta siempre los autos. El art. 483.2 LEC
2000, en su apartado 1. dispone que proceder la inadmisin del recurso de casacin si, pese a haberse tenido por preparado el recurso,
este fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su
preparacin, aadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que
concurre alguna de las causas de inadmisin, dictar auto declarando la
inadmisin del recurso de casacin y la firmeza de la resolucin recurrida.()
En materia de medidas cautelares, nicamente cabe el recurso de apelacin (vid. arts. 735.2, 736.1 y 741.3 LEC 2000 ), lo que patentiza que
en el rgimen de la LEC 1/2000, de 7 de enero, estas resoluciones estn excluidas de acceso a los recursos extraordinarios, dado que la resolucin recada en el proceso cautelar no es equiparable al dictado en
el proceso declarativo poniendo fin a la primera instancia, por lo que
tampoco es Sentencia de segunda instancia la dictada por la Audiencia Provincial, que en estos casos debe calificarse como recada en

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grado de apelacin, de tal modo que, la resolucin recurrida no es susceptible de acceso a la casacin, no solo por haber adoptado la forma
de auto, sino porque la consecuencia sera la misma si hubiese adoptado la forma de sentencia, lo que por otra parte, es acorde con la celeridad requerida por el procedimiento de medidas cautelares, segn ya se
ha indicado por esta Sala (vid. AATS de 22 de marzo y veintiocho de
junio de 2005 en recursos 75/2005 y 559/2005 entre otros).
4. Solicitudes de medidas cautelares procedentes del extranjero: La prctica
totalidad de los reglamentos de arbitraje de las principales cortes internacionales6 prevn la adopcin de medidas cautelares por los rbitros.
El art. 722 LEC prev la posible adopcin de medidas cautelares por los jueces y tribunales espaoles en relacin a procedimientos arbitrales seguidos en
el extranjero, con respeto a lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales vigentes. La competencia corresponder a los jueces y tribunales
competentes para ejecutar el laudo, o en su defecto, los del lugar en que las
medidas cautelares se deban ejecutar.

7. CONCLUSIONES
1.

La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la Constitucin Espaola.

2.

La LEC autoriza a los juzgados y tribunales de justicia en controversias

sometidas a arbitraje, o cuando existen procedimientos arbitrales pendientes de formalizacin o en curso, para adoptar y ejecutar medidas
cautelares.

3.

Salvo pacto en contrario de las partes, los rbitros designados en un procedimiento arbitral pueden adoptar medidas cautelares.

4.

Al carecer los rbitros de imperium, las medidas cautelares adoptadas

por los rbitros habrn necesariamente de ser ejecutadas por los juzgados y tribunales de justicia, a quienes corresponde tambin la revisin limitada de la validez de las medidas cautelares adoptadas por los rbitros.

Art. 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; art. 23 del Reglamento de la
corte Internacional de Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio y art. 21 del Reglamento de
Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje.

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5.

Corresponder a las partes enfrentadas en un arbitraje, o vinculadas por

un convenio arbitral, decidir si solicitan las medidas cautelares a los jueces y tribunales o a los rbitros una vez designados.

Los requisitos de las medidas cautelares a adoptar por los jueces y tribunales
y por los rbitros son comunes: i) apariencia de buen derecho, ii) peligro por la
mora y iii) prestacin de caucin suficiente.

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