Csar Martin Vinces Arbul

Abogado por la Facultad de Derecho de la USAT

Profesor del Area de Derecho Administrativo
El Estado tiene como fin ltimo alcanzar el bien comn de la sociedad, conocido en el mbito del Derecho
Pblico como inters pblico o inters general. Para ello, las autoridades estatales cuentan con el Poder
Pblico que se traduce en la facultad de imponer efectos jurdicos derechos y obligaciones a los
ciudadanos, sin necesidad del consentimiento de stos, para conseguir sus fines de inters pblico[1].
Este Poder Pblico es otorgado a diversos sujetos jurdicos. A unos les corresponde ejercer el Poder para
legislar; a otros, para juzgar; y a unos ltimos, para administrar. Lo cierto es que todos los sujetos a
quienes se les ha concedido determinada vertiente del Poder Pblico, cuentan con l para alcanzar el
inters general, el fin pblico, el bien comn de la sociedad en ltimo trmino.
Los sujetos jurdicos a quienes se les ha otorgado el poder administrativo son las Administraciones
Pblicas. stas tienen la facultad de crear e imponer de modo unilateral efectos jurdicos a los
administrados sin necesidad del consentimiento de ellos a travs de actos administrativos que gozan de la
presuncin de validez iuris tantum de legalidad[2]. Es decir, los actos administrativos se presumen vlidos,
conformes al ordenamiento jurdico, hasta que se demuestre que son contrarios a la legalidad. En virtud
de esta presuncin, la organizacin administrativa emisora del acto puede otorgar, modificar o extinguir
situaciones jurdicas sobre los administrados, e incluso exigir unilateralmente el cumplimiento de sus
decisiones, sin necesidad de contar con una sentencia declarativa previa que compruebe la legalidad del
acto. Esta situacin es conocida con la denominacin de privilegio de autotutela de la Administracin
Pblica[3].
La autotutela administrativa tiene sustento normativo en nuestro ordenamiento jurdico, especficamente
en los artculos 8 y 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 (en adelante,
LPAG), en los que se reconoce que todo acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurdico es
vlido y se presume como tal hasta que su nulidad no haya sido declarada por autoridad administrativa o
jurisdiccional. Tambin se reconoce que la autoridad administrativa puede exigir inmediatamente los
efectos de sus actos, una vez que stos han sido comunicados al administrado.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico tambin deja abierta la posibilidad de que en sede
jurisdiccional pueda solicitarse la interrupcin de la ejecucin del acto administrativo mediante el ejercicio
de la tutela cautelar. El artculo 25 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (en
adelante, LPCA) dispone: La admisin de la demanda no impide la vigencia ni la ejecucin del acto
administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario. En virtud
de esta norma, es posible que mediante una medida cautelar se interrumpa la ejecucin de un acto
administrativo amparado por la presuncin de validez iuris tantum de legalidad.
El contrapunto con la autotutela administrativa es evidente, pues en virtud de este privilegio de la
Administracin Pblica se reconoce como regla general que toda autoridad administrativa puede otorgar,
modificar o extinguir situaciones jurdicas sobre los administrados, e incluso exigir unilateralmente el
cumplimiento de sus decisiones, toda vez que el acto administrativo se presume vlido hasta que no sea
declarada su invalidez, es decir, hasta que no haya sido probada fehacientemente su ilegalidad. Hasta
que no suceda esta situacin, los efectos jurdicos del acto administrativo deben mantenerse vigentes.
Por ello, la posibilidad de impedir dicha eficacia de los actos administrativos mediante el ejercicio de la
tutela cautelar resulta cuestionable.
En efecto, la tutela cautelar se caracteriza bsicamente por ser provisoria, instrumental y variable en
relacin al proceso principal[4]. No existe un anlisis concienzudo a nivel cognitivo de los derechos en
conflicto, es decir, basta que el juzgador realice un juicio de aproximacin sobre la existencia del derecho
o inters que se alude perjudicado requisito conocido como fumus boni iuris inclusive sin tener que or
a la otra parte (inaudita pars)[5]. En el marco de un proceso contencioso administrativo, ello conduce a un
escenario en el que las medidas cautelares son otorgadas en sendas ocasiones de forma indiscriminada
a los administrados accionantes, sin valorar el fondo de la litis, sin analizar el procedimiento administrativo
previo, sin tener conocimiento seguro de que la actuacin administrativa impugnada resulta efectivamente
contraria al ordenamiento y, por tanto, merece ser suspendida en su ejecucin.
Desde otro punto de vista ms pragmtico, puede suceder que la privacin de eficacia de un acto
administrativo mediante una medida cautelar contribuya a que la Administracin desatienda su funcin de
contribuir al logro del inters general, pues si en la etapa final del proceso contencioso administrativo, es
decir, en la sentencia, se demuestra la validez y por tanto la plena eficacia del acto administrativo, el cual
ha sido suspendido en su ejecucin desde el inicio hasta el fin del proceso, no cabe duda que el inters
general al que se dirige el acto administrativo ha sido desatendido, al margen de la contracautela que
haya sido otorgada ab initio y que podra ejecutarse como paliativo ante un atentado contra el inters
general. Ms an, cabra cuestionar si el posible menoscabo al inters general, al bien comn, puede ser

avalado con el pago de una contracautela: una suma de dinero puede garantizar un dao al inters
pblico? La recta razn conduce a una respuesta negativa. La contracautela en sede contenciosa
administrativa resultara intil por no cumplir su finalidad.
No obstante, puede interpretarse que la finalidad del artculo 25 de la LPCA es construir una garanta para
los administrados frente a algn acto administrativo daoso, de tal gravedad que necesita ser impedida su
ejecucin para evitar perjuicios irreparables. En este caso, para que el artculo 25 de la Ley citada no
soslaye la autotutela administrativa deber interpretarse en sintona con lo previsto en el artculo 216. 4 de
la LPAG, que abre la posibilidad de adoptar todas aquellas providencias necesarias para asegurar la
proteccin del inters pblico o los derechos de terceros y la eficacia de la resolucin impugnada en caso
de adopcin de medidas cautelares[6]. Aunque esta ltima norma pertenece a la regulacin del
procedimiento administrativo, anterior por lo tanto al proceso contencioso administrativo, puede otorgar
luces para conocer el verdadero sentido de la ratio legis prevista en el artculo 25 de la LPCA: la tutela de
los intereses privados no debe desconocer la primaca del inters general.
De esta manera, la solucin va por la va de considerar excepcional la posibilidad de privar de eficacia a
un acto administrativo mediante la tutela cautelar, pues sta per se no conduce a un anlisis exhaustivo
que genere la conviccin suficiente para determinar la ilegalidad del acto administrativo. En todo caso, es
deber del juzgador analizar con criterio racional la conveniencia o no de suspender la eficacia de un acto
administrativo impugnado, teniendo en cuenta en todo momento la presuncin de validez del acto
administrativo, cuya finalidad no es proteger las posibles arbitrariedades de la Administracin Pblica, sino
dotar de seguridad jurdica a la actuacin de ella con miras a tutelar de mejor manera el inters general de
la comunidad. Si resultara conveniente privar de eficacia algn acto administrativo mediante una medida
cautelar, el Juez deber adoptar las medidas necesarias para amalgamar los intereses privados con el
inters general.