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ANNO XXXVI
N. 5 Settembre-Ottobre
Tariffa R.O.C.: Poste Italiane S.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in
L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano.
RIVISTA BIMESTRALE
a cura di
GIORGIO CIAN
ALBERTO MAFFEI ALBERTI
PIERO SCHLESINGER
2013
LE NUOVE
LEGGI CIVILI
COMMENTATE
Direzione:
G. BALENA
M. CAMPOBASSO
M. CIAN
G. DE CRISTOFARO
M. DE CRISTOFARO
F. DELFINI
G. GUERRIERI
M. MELI
S. MENCHINI
E. MINERVINI
S. PAGLIANTINI
D. SARTI
Redattore capo:
A. FINESSI
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Le nuove leggi
La nuova disciplina delle cambiali finanziarie (art. 32, commi 5o, 5o
bis e 7o, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012,
n. 134)
di Federico Briolini
Sommario: 1. Premessa. 2. La scadenza delle cambiali finanziarie e il requisito
dellemissione in serie . 3. I soggetti abilitati allemissione delle cambiali finanziarie: il quadro normativo previgente e la regola dellart. 1, comma 2o bis, l.
n. 43/94. 4. Il criterio discretivo della negoziazione nei mercati (regolamentati
e non regolamentati ). 5. Lemissione di cambiali finanziarie da parte di societ con titoli rappresentativi del capitale negoziati in un mercato. 6. Lemissione di cambiali finanziarie da parte di societ prive di titoli rappresentativi del
capitale negoziati in un mercato: la necessaria presenza dello sponsor. 7. Segue:
lobbligo dello sponsor di mantenere in portafoglio una quota dei titoli emessi.
8. Segue: il requisito della certificazione dellultimo bilancio. 9. Segue: il
vincolo del collocamento e della girata esclusivamente in favore di investitori
professionali . 10. Lemissione di cambiali finanziarie come raccolta del risparmio ex art. 11 d.lgs. n. 385/93 e il coordinamento con lart. 2412 c.c. 11.
Lemissione delle cambiali finanziarie in forma dematerializzata (art. 1 bis, l.
n. 43/94) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 895
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nazionale). 9. Il commissariamento e le operazioni di ristrutturazione. 10. Segue: ladeguamento delle strutture produttive. 11. Segue: il risanamento ambientale. 12. Il risanamento e la riqualificazione del territorio della citt di Taranto (d.l. 7 agosto 2012, n. 129). 13. Crisi economiche, emergenze ambientali
e ruolo dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1017
La nullit delle clausole derogatorie nella nuova disciplina sui ritardi di pagamento (art. 7 d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192 Modifiche
al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, per lintegrale recepimento della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali , in G.U. n. 267 del 15
novembre 2012)
di Alberto Maria Benedetti e di Mauro Grondona
Sezione I
Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e questioni in campo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della deroga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1077
Sezione II
Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue:
e com. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere ortopedico del giudice (ancora: comera). 4. Segue: e com . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1083
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VIII
Alcune rilevanti novit legislative e giurisprudenziali: contributo allo studio sulla funzione del capitale sociale
di Caterina Pasquariello
Sommario: 1. Introduzione. 2. Laumento del capitale sociale semplificato e
lintegrale liberazione delle azioni. 3. Laumento del capitale sociale in presenza di perdite. 4. Il capitale sociale nelle nuove s.r.l. 5.1. Uno sguardo alle
novit anche nel diritto della crisi dimpresa: il nuovo art. 182 sexies l. fall. 5.2.
Segue: la conversione dei crediti in azioni come strumento di soddisfacimento
dei creditori. 6. Conclusioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1097
Saggi e approfondimenti
Il concordato preventivo con continuit
di Federica Pasquariello
Sommario: 1. Per un approccio sistematico. 2. Lindividuazione della fattispecie.
3. La normativa applicabile al concordato in continuit aziendale: premessa.
4. La disciplina precipua del concordato in continuit: la componente prudenziale. 5. Segue: e la componente premiale. 6. Bilanci e prospettive sullapplicazione trasversale della disciplina sulla continuit aziendale . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1131
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e di
Sezione I
Sommario: 1. Introduzione. 2. Prospettiva generale della dir. 2011/7/UE e questioni in
campo. 3. Il problema (aperto?) della legittimit assiologica della deroga.
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2. Procediamo allora nel discorso, e vediamo le principali novit concettuali (e conseguentemente strutturali) introdotte dalla dir. 2011/7/
UE ( 2 ).
Il primo aspetto da sottolineare che il regime giuridico del termine di
pagamento diverso a seconda che il debitore sia unimpresa o la P.A.
Questa tra le novit pi significative. Lart. 4 del d.lgs. n. 231/02 stato infatti modificato nel senso che le parti del contratto possono derogare
al termine di legge (trenta giorni) prevedendo un termine di pagamento
pi lungo; con la precisazione, peraltro, che un termine superiore ai sessanta giorni (e semprech non si tratti di un termine gravemente iniquo
per il creditore: v. infra, Sezione II) deve essere pattuito espressamente, e
la clausola deve essere provata per iscritto.
Una cautela del tutto ragionevole, com evidente, posto che, pi ci si allontana (in aumento) dal termine di legge, pi cresce il sospetto che la pattuizione possa essere pregiudizievole per il creditore.
Di qui due possibili strade: o vietare in radice la derogabilit del termine, o ammettere la deroga presidiandola al di l di un certo limite temporale assunto come confine tra la ragionevolezza e la possibile irragionevolezza (e contestuale ingiustizia) della pattuizione con alcune cautele
sostanziali e procedimentali (e il legislatore si mosso appunto in questo
secondo senso con riguardo ai rapporti contrattuali tra imprese).
Lopzione di politica del diritto invece (almeno in parte) differente
quando debitrice sia la P.A.: differente, nel senso che la tutela creditore
ulteriormente rafforzata; il termine di pagamento bens derogabile, ma
la deroga (oltre a dover essere espressa e ci rientra nelle cautele procedimentali relative anche ai rapporti tra imprese) ancorata al seguente criterio: occorre che sia giustificata dalla natura o dalloggetto del contratto,
ovvero ancora dalle circostanze esistenti al momento della conclusione. In
caso di deroga, peraltro, il termine non potr comunque superare i sessanta giorni.
Queste previsioni, che certamente rendono il giudizio circa la legittimit della deroga complesso, trovano ragione nella ratio generale della direttiva, che, esattamente come accadeva nel 2000, non intende limitare
ex ante lesercizio dellautonomia privata, ma solo reprimerne ex post gli
abusi a danno del creditore ( 3 ) (e in questo senso ingiustificati perch
( 2 ) Su cui v. ad es. Canavesio, La nuova direttiva 2011/7/UE in tema di lotta contro i
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: prospettive di recepimento, in Contr. e
impr./Europa, 2011, p. 447 ss.; Spoto, La nuova direttiva contro i ritardi di pagamento della
P.A., in Contr. e impr., 2012, p. 443 ss.; Taglialavoro, La nuova direttiva europea in materia di lotta contro i ritardi di pagamento, in questa Rivista, 2012, p. 1233; Pandolfini, I
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali dopo il D.Lgs. 9 novembre 2012, n. 192,
Torino, 2013.
( 3 ) Pagliantini, I ritardi di pagamento al tempo della crisi: note sparse (testo datt. della
relazione presentata al Seminario Crisi economica e categorie civilistiche , organizzato
dallAssociazione Civilisti Italiani e dal Consiglio Nazionale Forense Roma, 28-29 giugno
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2013) critica (p. 1) limpropriet di una nomenclatura legislativa che si ostina a declinare in
termini di grave iniquit una vicenda di puro abuso contrattuale del debitore ai danni del
creditore. In tema di abuso v. allora F. Macario, Abuso di autonomia negoziale e disciplina
dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 663
ss., e Amadio, Labuso dellautonomia contrattuale tra invalidit e adeguamento, in Riv. dir.
civ., 2006, p. 255 ss. (numero speciale dedicato agli Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista ).
( 4 ) Rinvio a tre contributi di particolare efficacia: Nivarra, Diritto privato e capitalismo
Regole giuridiche e paradigmi di mercato, Napoli, 2010; M. Barcellona, I nuovi controlli
sul contenuto del contratto e le forme della sua eterointegrazione: Stato e mercato nellorizzonte europeo, in Eur. e dir. priv., 2008, p. 33 ss.; Id., Linterventismo europeo e la sovranit
del mercato: le discipline del contratto e i diritti fondamentali, ibidem, 2011, p. 329 ss.
( 5 ) In argomento v. Antonioli, Mercato e regolazione, Milano, 2001.
( 6 ) Il grande tema ovviamente quello del fallimento del mercato, e lordoliberalismo si
prefigge di agire sul mercato e sul contratto per far fronte, ex ante o ex post, a tali fallimenti; lalternativa ammettere che il fallimento del mercato semplicemente una conseguenza fisiologica della catallassi hayekiana, cio dellagire nel mercato; come tale, il problema
si sposta dalla progettazione modellistica di un ordine di mercato efficiente alla tutela di
chi ha subito un danno in conseguenza del gioco di mercato e che ragionevolmente richiede una protezione immediata; paradossalmente (ma non troppo) c (o ci potrebbe essere:
su ci, non si ancora riflettuto abbastanza) un liberalismo di matrice hayekiana (fondato
sulla libert dellagire individuale) non ostile alla protezione di chi (molto spesso, e fortunatamente, pro tempore) debole, ma ostile allidea che il mercato possa essere il prodotto
di un disegno intelligente. La misura della libert individuale, del resto, non estranea al
tasso di fallibilit e di incertezza proprie della condizione umana.
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3. Il doppio regime derogatorio di sopra accennato richiede un approfondimento: la scelta del legislatore di fissare criteri cui ancorare il giudizio di legittimit della deroga ( 9 ) attribuisce inevitabilmente al giudice un
notevole potere discrezionale; sicuramente pi ampio di quello di cui disporrebbe nel caso in cui le norme relative ai tempi di pagamento fossero
del tutto inderogabili; il fatto, invece, che ci si trovi dinanzi a una derogabilit funzionalmente orientata (= la deroga legittima quando non contraddica al senso economico della pattuizione, sulla base di unanalisi costi/benefici che il giudice dovr necessariamente svolgere caso per caso),
rende le cose inevitabilmente pi complesse, perch non meccaniche, come invece accadrebbe se ci trovassimo di fronte a una inderogabilit strutturale ancorata a qualunque superamento del termine previsto ex lege.
Ma poich appunto lordoliberalismo si prefigge di produrre un mercato efficiente a mezzo di un contratto efficiente, lautonomia privata sempre incoraggiata, salvo che sia funzionalmente orientata in senso contrario
al mercato, e come tale sia fattore di fallimento del mercato (come infatti
accadrebbe se la derogabilit incontrollata del termine di pagamento si ripercuotesse contro il ragionevole affidamento contrattuale del creditore
in ragione della ratio economica del contratto ( 10 )).
( 7 ) Si v. il rilievo di Camardi, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni
sullasimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari , in Riv. crit.
dir. priv., 2005, p. 549 ss., ad avviso della quale ogni costruzione teorica che volesse rappresentare il transito del diritto dei contratti dal sistema dellautonomia privata regolata al
sistema dellautonomia privata controllata non avrebbe alcuna valenza specificamente precettiva, operando questultima solo quale formula riassuntiva di una serie di interventi normativi che, pur segnando una discontinuit con il passato, non comportano per una rottura della logica fondamentalmente privata dellautonomia contrattuale (p. 581). V. pure
Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, p. 601 ss.
( 8 ) Su ci richiamerei alcune vivaci (e ancora attuali, almeno in parte, pur se scritte nel
1954) pagine del nostro Bruno Leoni: Leoni, rec. di E.W. Drr, Wesen und Ziele des Ordoliberalismus, Winterthur 1954, ora in Id., Opere complete, a cura di Cubeddu, Lottieri e
Masala, XI Recensioni di libri (1950-1959), con saggio introduttivo di Masala, La biblioteca di un liberale, IBL Libri, 2013 (e-book meritoriamente realizzato dallinfaticabile Istituto Bruno Leoni), p. 160 ss.
( 9 ) Si tratta di un giudizio di meritevolezza, e come tale di legittimit assiologica della
deroga, ammessa purch non confligga con valori inderogabili, come appunto la pretesa
creditoria a ottenere il pagamento in un tempo ragionevole. In tema, si pu ad es. vedere il
mio: Diritto dispositivo contrattuale Funzioni, usi, problemi, Torino, 2011, spec. p. 97 ss.
Nella stessa linea (e in senso adesivo), riflessioni significative si leggono ora in S.M. Carbone, Il diritto non scritto nel commercio internazionale due modelli di codificazione, Napoli, 2012, p. 32 ss. (v.ne la puntuale rec. di Bartolini, in Annuario del contratto 2012,
Torino, 2013, p. 271 ss.).
( 10 ) In tema, i contributi monografici pi significativi da richiamare sono: Bessone,
Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1975 (rist. inalt.); And. DAngelo, Contratto
e operazione economica, Torino, 1992; E. Gabrielli, voce Contratto e operazione economica, in Digesto IV ed., Disc. Priv. Sez. civ., Agg. VI, Torino, 2011, p. 243 ss. (che rappresenta
una compiuta sintesi dei precedenti studi di questo A.).
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( 11 ) La nota espressione sacchiana per cui la funzione sociale del contratto il mercato
ben pu essere letta in tale direzione: Sacco, in Tratt. Sacco3, Torino, 2004, I, p. 28.
( 12 ) Mi riferisco allo scritto di Libertini, Autonomia individuale e autonomia dimpresa,
in Gitti, Maugeri e Notari (a cura di), I contratti per limpresa, I, Bologna, 2012, p. 33
ss.
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ta) ( 13 ); e impostare una resistenza contro lavanzante diritto comune europeo sul piano della struttura degli istituti giuridici conosciuti dallordinamento italiano certo operazione destinata al fallimento, in quanto
battaglia culturalmente di retroguardia.
Dunque, lopera dellinterprete dovrebbe caratterizzarsi non gi per il
tentativo di riportare gli istituti del diritto privato europeo in formazione
nellalveo della sistematica nazionale, e quindi (e inevitabilmente) codicistica; ma per un approccio costruttivo ( 14 ) volto alla delineazione di quelle
nuove categorie concettuali funzionali allattuazione della politica del diritto dellUnione europea ( 15 ).
Con riferimento, quindi, al senso, allo scopo, ai limiti della deroga indispensabile riflettere su come il vincolo funzionalistico di segno ordoliberale possa incidere sulloperativit del rimedio (derogabilit limitata).
Il legislatore italiano, trasponendo la previsione dellart. 3, comma 5o,
dir. 2011/7/UE, ha espressamente previsto:
i) che relativamente alle transazioni tra imprese il superamento
del termine di sessanta giorni subordinato alla condizione che la clausola
contrattuale superi il filtro della grave iniquit per il creditore (accertabile
ex art. 7);
ii) che relativamente alle transazioni tra imprese e P.A. il superamento del termine di trenta giorni pu essere giustificato tenuto conto
della natura o delloggetto del contratto, o dalle circostanze esistenti al
momento della conclusione del contratto.
Bisogna a questo punto domandarsi se tali numerosi criteri (che troviamo enunciati con larghezza allart. 7, comma 2o) abbiano lesclusivo scopo
di indirizzare ex ante il giudizio circa la sussistenza della grave iniquit
della clausola contrattuale riguardante il termine di pagamento e/o il tasso
( 13 ) Ben fondatamente il comparatista denuncia le sovrastrutture concettuali omologanti del diritto civile che appunto quando esse perdono i contatti con il mondo reale, divenendo il mondo reale rendono, se non impossibile, quantomeno falsante e sfocato
ogni tentativo, del comparatista, dello storico, e, in senso pi ampio, dello scienziato sociale, di avvicinarvisi senza perdere fondamentali punti di riferimento radicati nella complessit (e variet) del reale: seguo qui assai dappresso, nel contenuto e nella forma espressiva,
quanto giustamente rilevato da Lupoi, Fides, fiducia e trust nella cornice delle situazioni affidanti, in Piergiovanni (a cura di), Hinc publica fides Il notaio e lamministrazione della giustizia (Atti del convegno internazionale di studi storici Genova, 8-9 ottobre 2004),
Milano, 2006, p. 109 ss., a p. 111.
( 14 ) Nel senso molto ben indicato da Guastini, Interpretare e argomentare, nel Tratt.
Cicu-Messineo, Milano, 2011, p. 32: ivi una distinzione tra interpretazione in senso stretto
e costruzione giuridica.
( 15 ) Naturalmente ci non implica una automatica adesione assiologica del giurista alla
politica del diritto dellUnione europea; sotto questo profilo sono ovviamente da presupporre una sufficiente consapevolezza e un diffuso utilizzo della distinzione tra prospettiva
descrittiva e prospettiva prescrittiva: in tema v. ancora Guastini, Interpretare e argomentare, cit., p. 27 ss., e in particolare p. 28, nt. 42, ove scritto che la distinzione (elaborata
dallA.) tra interpretazione cognitiva, decisoria e creativa totalmente ignorata . V. anche i rilievi di G. Azzariti, Diritto e conflitti Lezioni di diritto costituzionale, Roma-Bari,
2010, p. 209 ss., a proposito della responsabilit del giurista che non dovrebbe lasciarsi
vivere dalla contingenza e della possibilit di uno sviluppo impensato del diritto (in
quanto prodotto integralmente storico): un altro diritto espressione della coscienza storica
in divenire.
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dinteresse di mora e/o lammontare dei costi di recupero, oppure se possano essere anche utilizzati ex post ai fini dellintegrazione giudiziale del
contratto stante la grave iniquit della clausola, per come pattuita dalle
parti , attribuendosi al giudice un margine di manovra onde conformare
la pattuizione in senso funzionalmente orientato allo scopo della disciplina: incentivare lautonomia privata perch (e purch) essa si riveli fattore
di promozione del mercato, e quindi dellutile generale.
Allapprofondimento del tema sono dedicate le pagine che seguono.
Sezione II
Sommario: 1. La nullit degli accordi derogatori irragionevoli: comera. 2. Segue: e com. 3. Il trattamento della nullit degli accordi derogatori e il potere ortopedico del
giudice (ancora: comera). 4. Segue: e com.
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( 6 ) Che, a sua volta, ampliava, e di molto, i contenuti del 19o considerando. Il legislatore,
in qualche modo, accresce i limiti posti allautonomia privata, alzando il livello di tutela
della direttiva attuata.
( 7 ) Riferimento che compariva, invece, nellart. 3, comma 3o, della direttiva: [p]er determinare se un accordo gravemente iniquo per il creditore, si terr conto inter alia se il
debitore ha qualche motivo oggettivo per ignorare le disposizioni (...) .
( 8 ) Al 19o considerando gi menzionato. Di abuso si torna a parlare nella Relazione
governativa (p. 21), per giustificare la scelta che appare, peraltro, del tutto obbligato
del rimedio della nullit in luogo di quello della risoluzione.
( 9 ) Nel concetto di accordo pu rientrare sia la clausola contenuta nel contratto originario sia quella concordata successivamente (ma pure ogni altra pattuizione che le parti
abbiano raggiunto in ordine ai tempi del pagamento o alle conseguenze del ritardo).
( 10 ) congruo, in quanto rispondente alla prassi commerciale, il termine di sessanta
giorni per il pagamento previsto in un contratto tra una concessionaria di pubblico trasporto e la pubblica amministrazione: cos Cons. Stato 3 febbraio 2006, n. 384 (che per
lascia nelloscurit il modo con cui stata accertata la salvifica prassi commerciale).
( 11 ) Osserva Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. e dir.
priv., 2000, p. 977, in partic. p. 994 che la disciplina sui ritardi di pagamento pare muoversi tutta allinterno dello scambio e delle sue ragioni . Non si tratta, insomma, di tutelare
una parte in ragione della sua debolezza; si tratta, semmai, di preservare lutilit economica
dello scambio merce-danaro sicuramente alterata da un non giustificato divario temporale tra consegna del bene e pagamento .
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tempo fa ( 12 ), avvicina lequit al pi concreto concetto di ragionevolezza ( 13 ). Tralasciato ogni riferimento alle intenzioni soggettive dei contraenti ( 14 ), il giudice chiamato a una valutazione prevalentemente oggettiva: ove si possano individuare sufficienti ragioni che giustifichino una
deroga rispetto alla disciplina legale (e, dunque, termini pi brevi o interessi moratori a saggio pi basso), laccordo pu salvarsi dalla nullit; in
caso contrario ove cio non emergano ragioni oggettive che legittimino
una deroga rispetto al sistema legale laccordo nullo siccome iniquo ( 15 ).
Il riferimento alla (ricerca di una) giustificazione della scelta compiuta dai privati, del resto, compariva nel contesto dellart. 7, laddove, a
proposito di quegli accordi che il comma 2o del medesimo articolo espressamente considerava iniqui, si utilizzavano espressioni quali: senza essere giustificato da ragioni oggettive o, ancora, termini di pagamento ingiustificatamente pi lunghi .
La giustificazione ragionevole , in breve, pu salvare la validit della
regola ad hoc che i privati, nellesercizio della propria autonomia, hanno
ritenuto di sostituire alla disciplina legale: e, come si vedr oltre, la scelta
nel senso della ragionevolezza della deroga oggi molto potenziata nel
nuovo testo dellart. 7.
( 12 ) Cfr. sul punto Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del debitore, in
Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit., p. 109 ss.
( 13 ) Lart. 1:302 dei Principi del diritto contrattuale europeo (predisposti dalla Commissione presieduta da Ole Lando, e disponibili nella versione italiana nella Riv. crit. dir. priv.,
2000, p. 83 ss. e nella traduzione e commento di Castronovo, Principi di diritto europeo
dei contratti, I-II, Milano, 2001) cos individua il concetto di ragionevolezza: da ritenersi ragionevole ci che chiunque in buona fede e nella stessa situazione delle parti dovrebbe
considerare ragionevole. Nella valutazione di ragionevolezza si dovr tenere conto, in particolare, della natura e delloggetto del contratto, delle circostanze del caso e degli usi e
pratiche dei traffici o delle professioni interessate . Balza agli occhi laffinit tra le fonti
del giudizio di ragionevolezza individuate nei Principles del diritto europeo dei contratti e
quelle previste dallart. 7, comma 1o, del decreto.
( 14 ) Anzi: allintento abusivo del debitore che mira a trarre un ingiusto profitto a danno
del creditore (quellintento abusivo che, invece, gioca un ruolo nellabuso di dipendenza
economica ex art. 9, l. n. 192/98). Lart. 7 non richiede laccertamento di tale intento, n di
altri elementi in qualche modo riconducibili ad atteggiamenti soggettivi del debitore nei
confronti del creditore. Anche se pur vero che, dietro il paravento di una valutazione oggettiva diniquit, il giudice scopre un abuso che una parte ha compiuto a danno dellaltra. Di contrario avviso Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p. 78 ss.
( 15 ) Sulla ragionevolezza come sintesi di equit e buona fede si richiamano le riflessioni
di Busnelli, Note in tema di buona fede ed equit, in Riv. dir. civ., 2001, p. 537, in partic.
p. 553 ss. Lequit, almeno come ce la consegna la tradizione, non criterio di giudizio che
pare potersi adattare ai rapporti tra imprese, ove fisiologico (per usare una terminologia suggerita da Roppo, Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto
con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir.
priv., 2001, p. 42) che unimpresa imponga allaltra termini e condizioni di un affare. Particolarmente calzante al contesto qui esaminato constatare che la ragionevolezza assicura
la pi profonda coerenza del contratto con la dimensione economico-sociale i cui esso
concretamente vive attraverso le scelte di soggetti autoresponsabili : cos scrive Navarretta, Buona fede e ragionevolezza nel diritto contrattuale europeo, in Eur. e dir. priv.,
2009, p. 979.
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Coglie nel segno chi evidenzia come la nozione di iniquit implicitamente evochi labuso del potere contrattuale ( 16 ) che la parte forte (il debitore)
eserciti sulla parte debole (il debitore); da ci deriva, per, la collocazione
dellaccordo derogatorio (e, anzi, del contratto nel quale esso inserito e
della sua disciplina) nel quadro dei contratti asimmetrici ( 17 ), ove labuso
della libert contrattuale (rectius labuso di potere contrattuale) viene perpetrato a danno di un imprenditore debole da parte di un altro imprenditore forte.
Come si anticipato, accanto alla fattispecie generale di nullit prevista
dallart. 7, comma 1o, del decreto, il legislatore individuava due tipi di accordi derogatori senzaltro iniqui e, dunque, nulli.
Si trattava (art. 7, comma 2o) dell accordo che, senza essere giustificato da ragioni oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore e dell accordo
con il quale lappaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri
fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente pi lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi .
La norma, a ben vedere, finiva con lisolare le due ipotesi che, probabilmente, assorbivano una gran parte dei possibili accordi iniqui, e dunque
nulli ( 18 ).
Lidentificazione del primo tipo era basata sullo scopo del patto.
La statuizione di un termine pi lungo rispetto a quello legale o la previsione di interessi moratori di minore entit se non giustificata da
ragioni oggettive , iniqua se funzionale allo scopo di procurare al debitore liquidit aggiuntiva a spese del creditore . Il termine pi lungo, in
breve, serve solo a finanziare lattivit del debitore a danno e spese di
quella del creditore.
Laccertamento dellassenza di ragioni oggettive , in verit, avrebbe
dovuto assorbire quello relativo allo scopo dellaccordo derogatorio: il
giudice accertato che il termine pattiziamente concordato non trova giustificazioni sulla base dei criteri offerti dallart. 7, comma 1o (natura della
merce o dei servizi, corretta prassi commerciale, altre circostanze oggettive), poteva ritenere che il termine pi lungo mirasse al solo obiettivo di
procurare al debitore liquidit aggiuntiva.
( 16 ) In tal senso Salvi, Accordo gravemente iniquo e riconduzione ad equit nellart. 7, d.lgs. n. 231 del 2002, in Contr. e impr., 2006, p. 176 ss.
( 17 ) Sul punto Benedetti, voce Contratto asimmetrico, in Enc. dir., Annali V, Milano,
2012, in partic. p. 381. Cfr. nel medesimo senso Perrone, Laccordo gravemente iniquo
nella nuova disciplina sul ritardato adempimento delle obbligazioni pecuniarie, in Banca,
borsa e tit. cred., 2004, pp. 64-65.
( 18 ) Quegli accordi che, nellottica del 19o considerando della direttiva, avrebbero dovuto assorbire ogni ipotesi di abuso della libert contrattuale a danno del creditore.
( 19 ) Lattuazione della dir. 2011/7/UE non ha determinato unabrogazione neppure implicita delle disposizioni sui tempi di pagamento contenute nella nuova disciplina sui contratto di cessione dei prodotti articoli e agroalimentari (art. 62 d.l. n. 1/12): cos, almeno,
nella condivisibile opinione espressa dal Ministero delle politiche agricole con la nota dellUfficio legislativo del 2 aprile 2013. Lart. 62, comma 3o, d.l. n. 1/12 dispone 30 giorni
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brano dare luogo a modifiche sconvolgenti rispetto alla disciplina introdotta nel 2003 ( 20 ).
Da una parte, lart. 7, comma 1o, identifica i confini degli accordi derogatori in modo pi preciso, e pi ampio, di quanto facesse la norma nella
versione originaria: le clausole sospette, infatti, possono riguardare il termine di pagamento, il saggio degli interessi moratori o il risarcimento dei
costi di recupero: queste clausole possono essere colpite da nullit (relativa ( 21 )) quando risultano gravemente inique in danno del creditore .
Laccertamento della grave iniquit (che, dunque, rimane il principale segno dellabuso subito dal creditore debole), oggi, reso pi facile da un
allargamento (anzi, da una migliore precisazione) delle circostanze che il
giudice pu apprezzare ai fini della possibile nullit: le novit sono rappresentate, in questo senso, dal richiamo al grave scostamento dalla
prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza e dalla esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio degli interessi legali di mora etc. .
Questi due riferimenti sembrano confermare limpressione che gi si era
maturata ( 22 ) muovendo dalla formulazione originaria della norma: la deroga lecita purch superi un vaglio di ragionevolezza, come il richiamo
alle circostanze pocanzi elencate sembra senzaltro confermare. Il riferimento alla buona fede e alla correttezza, coerentemente, non generico,
ma ha una valenza particolare, dovendosi accertare se, nel caso specifico,
lo scostamento della prassi commerciale sia corretto/scorretto (ma leggasi:
giustificato/ingiustificato), perch se scorretto (cio ingiustificato e, dunque, irragionevole) esso realizza un abuso a danno del debitore-contraente debole che merita di essere represso con la sanzione di nullit ( 23 ) (se
corretto, cio giustificato, realizza invece un legittimo esercizio dellauto-
per le merci deteriorabili e 60 per tutte le altre merci, senza che siano possibili deroghe
(tant che il debitore che paghi oltre ai termini suddetti soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniario: art. 62, comma 7o, d.l. cit.). Sulla nuova disciplina della cessione dei
prodotti agricoli e agroalimentari possono vedersi Bartolini e Benedetti, La nuova disciplina dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e agroalimentari, in Riv. dir. civ., 2013,
p. 641 ss.
( 20 ) Cfr. sul punto Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia e
nuova disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, in
partic. p. 10.
( 21 ) Per unanalisi degli argomenti che militavano e militano a favore della natura relativa della nullit degli accordi derogatori si richiama Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del debitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit., in partic. pp. 133-134; nello stesso senso cfr. Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Eur. e dir. priv., 2010, in partic. p. 627. Contra Simone, voce Pagamenti nelle transazioni commerciali, cit., in partic. p. 868. La nuova disciplina
introduce tuttavia unipotesi di nullit assoluta, quella che colpisce, nei contratti con la
pubblica amministrazione, le clausole sulla predeterminazione o modifica della clausola di
ricevimento della fattura (art. 4, comma 5o).
( 22 ) Sul punto si pu vedere Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del
debitore, in Benedetti (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, cit.,
in partic. p. 113 ss.
( 23 ) Sulla contrariet a buona fede come sinonimo di irragionevolezza della deroga vedasi Grondona, Ritardo di pagamento e debolezza del creditore, cit., p. 159.
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prio del potere contrattuale dei debitori-forti sui creditori-deboli. In questo caso, la prassi (come, mutatis mutandis, la clausola che ne costituisce
attuazione) non pu essere fatta valere (come espressamente dispone
lart. 7 dir. 2011/7/UE, in armonia con il 28o considerando) nel senso che,
propriamente, non pu essere utilizzata come criterio per sostenere la ragionevolezza della deroga ( 27 ). Solo la buona prassi (cui allude espressamente il 30o considerando dir. 2011/7/UE) ha la forza di legittimare lautonomia privata a derogare dai termini di pagamento fissati legalmente;
quella cattiva certamente no.
Nullit delle clausole
nei ritardi di
pagamento
art. 7 d.lgs. n. 192/12
3. Lart. 7 del d.lgs. n. 231/02 (nella formulazione originaria) aveva per un punto di sicuro impatto innovativo, che mal si conciliava con i principi generali del contratto: il potere ortopedico assegnato al giudice
che, dichiarata la nullit dellaccordo derogatorio sui termini di pagamento, era chiamato a ricostruire il regolamento contrattuale, integrando la lacuna creata dalla declaratoria di nullit ( 28 ). Nel compiere questa attivit
efficacemente definita di ortopedia giudiziale ( 29 ) egli aveva due opzioni: o applicava i termini legali, o riconduceva a equit il contenuto dellaccordo medesimo. Quanto ai criteri su cui fondare la ricostruzione,
lart. 7, comma 3o, richiamava espressamente la corretta prassi commerciale e le altre circostanze di cui al comma 1 , cui aggiungeva pure linteresse del creditore . La scelta della terapia idonea a ripristinare la
funzionalit dello scambio contrattuale, dunque, era affidata ad un mix di
criteri oggettivo-soggettivi, il cui accertamento costituiva un giudizio di
fatto che se orientato sui criteri fissati ex lege era desclusiva pertinenza del giudice di merito.
La valutazione ponderata delle circostanze appena riferite aveva lo scopo di stabilire se, nel caso concreto ( 30 ), il debitore avesse comunque bisogno di un termine di pagamento pi lungo rispetto ai termini legali anche se pi breve rispetto a quelli concordati dalle parti mediante laccordo
dichiarato nullo ( 31 ) ovvero se dovessero semplicemente applicarsi i ter-
( 27 ) Lart. 7 dir. 2011/7/UE dispone: [g]li Stati membri dispongono che una clausola
contrattuale o una prassi relativa alla data o al periodo di pagamento, al tasso dellinteresse
di mora o al risarcimento per i costi di recupero non possa essere fatta valere oppure dia
diritto a un risarcimento del danno qualora risulti gravemente iniqua per il creditore .
( 28 ) Il fenomeno parso diverso dallintegrazione del contratto, che presuppone una lacuna fisiologica del negozio, e non una lacuna creata dalla constatazione di un suo difetto:
per tutti si veda Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p.
117 ss.; sul senso dellart. 7, versione originaria, si veda anche Dadda, Nullit parziale e
tecniche di adattamento del contratto, Padova, 2008 (ad avviso del quale la disposizione affida al giudice una facolt di riconduzione ad equit del contratto).
( 29 ) Lespressione di Pagliantini, Labuso di dipendenza economica tra legge speciale
e disciplina generale del contratto, in Equilibrio e usura nei contratti, a cura di Vettori, Padova, 2002, p. 519.
( 30 ) Sullimportanza del caso concreto (quale fattore che pu indurre il giudice a ritenere iniqui i termini legali di pagamento) si richiamano le valutazioni di Monticelli, Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella riconduzione ad equit dei termini economici
del contratto, in Contr. e impr., 2006, pp. 224-225.
( 31 ) Ovvero un saggio dinteressi pi basso rispetto a quello previsto dal decreto, anche se
non cos basso come quello che le parti avevano concordato nella clausola dichiarata nulla.
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mini o i saggi dinteresse previsti dalla legge: questi ultimi, come si rilevato, funzionavano da possibili modelli ( 32 ) offerti dallordinamento al
giudice che, tuttavia, se ne pu discostare quando ravvisi una ragione sufficiente per farlo (senza che questa valutazioni possa sconfinare nellarbitrio, toccando al giudice lonere di motivare in modo rigoroso le ragioni
dello scostamento dalle previsioni di legge ( 33 )).
Nulla quaestio se il giudice, soppesati questi elementi, optava per colmare la lacuna contrattuale applicando i termini di pagamento previsti dal
medesimo decreto (art. 4): in tal caso, egli faceva da tramite per linserimento nel regolamento contrattuale della clausola legale in luogo di quella
(nulla) concordata dalle parti ( 34 ).
Ove, invece, il complesso delle circostanze considerate suggerisse la fissazione di termini diversi e pi lunghi rispetto a quelli previsti dal decreto il giudice, fattosi contraente, doveva servirsi dei medesimi criteri (natura della merce, prassi commerciale, interesse del creditore, ecc.) per stabilire egli stesso il (diverso) termine di pagamento o saggio degli interessi
moratori ( 35 ), magari tenendo presente la necessit, legislativamente avvertita, di riequilibrare posizioni contrattuali squilibrate ( 36 ).
Questo potere giudiziale ha dato luogo, nello scorso decennio, a dispute
in ordine alla sua natura e al suo funzionamento ( 37 ), probabilmente perch mal si riusciva a inquadrarlo nel diritto comune dei contratti (e questo
perch, forse, questo potere cos ampio avrebbe dovuto essere spiegato in
funzione della nuova prospettiva del contratto asimmetrico, pi in linea
con il quadro europeo): solo la buona fede unificava le varie ricostruzioni
dottrinali, rappresentando il costante riferimento per il giudice nellesercizio del proprio potere correttivo che, con lausilio di tale criterio e degli
altri parametri previsti nellart. 7, comma 3o, perderebbe cos lapparente
carattere di arbitrariet ( 38 ). In ogni caso, la dottrina non era riuscita a
sciogliere il nodo dei criteri ispiratori dellintervento ricostruttore affidato
al giudice (sia pure in alternativa rispetto allapplicazione dei termini legali), e i giudici, per parte loro e a quanto consta, non hanno mai fatto applicazione di questo potere.
( 32 ) Cos si esprime Venuti, Nullit della clausola e tecniche di correzione del contratto,
cit., p. 151.
( 33 ) Villa, Invalidit e contratto tra imprenditori in situazione asimmetrica, in Gitti e
Villa (a cura di), Il terzo contratto, Bologna, 2008, p. 129.
( 34 ) La sostituzione, qui, non era automatica nel senso accolto dallart. 1339 c.c. (su cui
si rinvia a Roppo, Il contratto2, Milano, 2011, pp. 473-475) ma indiretta, siccome affidata
alla sentenza di un giudice. In altre parole, spettava allorgano giudicante (pre)valutare che
i termini legali potessero colmare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale, meglio e
pi efficacemente rispetto allaltra possibile soluzione della riduzione ad equit .
( 35 ) Cfr., nel medesimo senso, lopinione espressa da De Marzo, Ritardi di pagamento nei
contratti tra imprese: lattuazione della disciplina comunitaria, in Contratti, 2002, p. 1162.
( 36 ) In tal senso vedasi Astone, Accordi gravemente iniqui e interventi correttivi del regolamento negoziale, cit., in partic. p. 1052.
( 37 ) Sul quadro dei problemi basta il richiamo a Chessa, Il potere giudiziale di ristabilire
lequit contrattuale nelle transazioni commerciali, in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 439 ss.
( 38 ) Sono parole di Chessa, Il potere giudiziale di ristabilire lequit contrattuale nelle
transazioni commerciali, cit., p. 461.
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( 45 ) Corte giust. 14 giugno 2012, causa-618/2010, in Contratti, 2013, p. 16, con nota
(critica) di Dadda, Giurisprudenza comunitaria e massimo effetto utile per il consumatore : nullit (parziale) necessaria della clausola abusiva e integrazione del contratto. Una conferma di questo orientamento in Corte giust. 30 maggio 2013, causa-488/2011.
( 46 ) In tal senso Pagliantini, Lintegrazione del contratto tra Corte di Giustizia e nuova
disciplina sui ritardi di pagamento: il segmentarsi dei rimedi, in Contratti, 2013, in partic. p.
4.
( 47 ) E la fuoriuscita da questi termini pu essere meritevole di protezione per esempio
quando, come si legge al 13o considerando dir. 2011/7/UE, le imprese intendono concedere credito commerciale ai propri clienti .
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