Revista de Derecho, Vol. IV, diciembre 1993, pp.

7-20
ESTUDIOS E INVESTIGACIONES

Separacin de rganos y funciones en el estado

contemporneo

Jos Luis Cea Egaa

Profesor Universidad Austral de Chile

1. IMPORTANCIA
El Poder o Soberana es uno e indivisible, aunque son numerosos los rganos que
participan en su ejercicio, gobernando al Estado y a las relaciones interestatales.
Gobernar en democracia, sin embargo, es mandar y dirigir con legitimidad1. exigencia
cuyo cumplimiento presupone constatar que ha ocurrido realmente as.
El control deviene entonces esencial, admitiendo la autotutela pero, muchsimo ms,
imponiendo la heterotutela de unos rganos sobre otros2.
Con el propsito de explicar el significado de esa vigilancia, constante y recproca,
escribimos el texto siguiente, especialmente concebido en ligamen con la funcin
fiscalizadora del Parlamento:
"Infundir carcter impersonal al Poder, de manera que su origen y ejercicio sea
racionalmente legtimo, estable y perdurable, es un principio fundamental y finalista
tpico de la cultura poltica occidental.
Desde su ms remoto antecedente en la Grecia clsica, en efecto, hemos credo y
obrado reconociendo la mxima segn la cual es conveniente tener gobernantes que
abriguen el noble sentimiento de ser los primeros servidores de la comunidad poltica,
pero convencidos tambin que no basta tal sentimiento, si han de ser ellos quienes
decidan cundo su comportamiento coincide o no con ese postulado. Rechazando la
autocracia y la individualizacin del mando, los anales de Occidente revelan la adhesin
al gobierno regido por el Derecho, a la separacin entre el oficio poltico y los hombres
que lo desempean de paso, a la democracia con dominacin ejercida mediante
rganos de instituciones polticas, cuyas decisiones son obedecidas cuando se ajustan
a normas consentidas por los gobernados o sus representantes libremente elegidos.
Aquellos anales denotan, adems, el desvelo por obtener que las resoluciones de la
autoridad sean de antemano publicitadas, debatidas, confrontadas con alternativas,
criticadas, revisadas y, eventualmente, hasta impedidas, acatndolas el gobernado slo

despus que, por tal proceso, l las justifica racionalmente, o sea, las reputa legtimas.
Condnsase mucho de la sabidura jurdico-poltica occidental, sosteniendo que las
leyes hacen a los gobernantes, que todos han de ser libres y no nicamente quien
manda, que la obediencia de los gobernados debe convertirse en adhesin ntima y
sincera a sus mandatarios, que la legitimidad presupone la publicidad de los actos de
estos y su vigilancia constante, que el Poder tiende a ser abusado, por lo que tieneque
ser limitado y compartido, y otros que son ya refranes polticos. La democracia,
especialmente con la entronizacin del Constitucionalismo, ha sido snngularizada por el
Poder que fluye desde el Pueblo hacia los gobernantes, desempeado segn reglas
preestablecidas, inmodificables por la sola voluntad de estos, porque son superiores a
ellos.
(...)
En la democracia, en efecto, se asume que el Poder es capacidad incesante de regir,
cuya cualidad instrumental prueba que l es tambin posibilidad de obrar o no
rectamente, y de hacerlo con o sin restricciones sobre los gobernados. Ms que
presumir la maldad o corrupcin en los gobernantes, la democracia parte de la base
que el Poder con que son investidos por el Pueblo, puede ser desviadamente
empleado por ellos, para satisfacer sus intereses propios o actuar de manera
desptica. Por eso, el gobierno regido por el Derecho organiza la dominacin de unos
hombres sobre otros, de manera que dicho instrumento sea, en la mayor medida
posible, ejercido en congruencia con los valores e intereses de los gobernados. Para
esto, en la democracia constitucional se sostiene que la dominacin tiene que ser
racionalmente limitada, pues sigue siendo vlida la advertencia de Hobbes, segn la
cual, quien tenga fuerza suficiente para proteger a todos, la tendr tambin -en
potencia, al menos- para someterlos sin excepcin."

2. ANTECEDENTES
Elementos de esta Teora se encuentran en La Poltica de Aristteles (c. 312 aC), en las
obras de Marsilio de Padua (1275-1342) y Nicols de Cusa (1404-1464), durante la
Edad Media; en fin, en los libros de Maquiavelo, Bodin y Sieyes al despuntar el Estado
Moderno. Empero, fue John Locke en su obra Dos Tratados del Gobierno Civil (1680),
el ms claro precursor de la Teora que, en 1748, formul Montesquieu en su Espritu
de Las Leyes.
Hoy ella es universalmente reconocida en todos los regmenes democrtico
constitucionales, erigindose en axioma -algunos la llaman incluso dogma- de los
gobiernos limitados, controlados y responsables, por lo cual resulta tambin
ntimamente vinculada al Estado de Derecho.
Desde su insercin en el articulo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre v el Ciudadano en 1789, el Principio aludido es reputado de la esencia de todo
gobierno democrtico. Este se halla singularizado por el Poder limitado mediante el
Derecho, en los trminos sealados de antemano en la Constitucin y
operacionalizados en su normativa complementaria. Lese en el artculo citado que:
"Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni
determinada la separacin de los Poderes, carece de Constitucin".

3. RASGOS DEL PENSAMIENTO DE MONTESQUIEU

Charles de Secondat, Barn de la Brde y Montesquieu (1689-1755), fue el ms ingls
de los franceses por la admiracin que profes al rgimen mixto y moderado que,
durante sus dos aos de vida en Inglaterra y de observacin del sistema de gobierno
britnico, lleg a testimoniar en la obra ya nombrada.
Su Teora o doctrina, llamada -no por l sino por terceros- de la Divisin de los Poderes
y, ms tarde, complementada y perfeccionada por la Teora de los Frenos y Cotrapesos
entre ellos3, corresponde a un criterio mecnico o mecanicista en el ejercicio de las
funciones clsicas del Estado. Trtase, en efecto, de un sistema compuesto por tres
rganos independientes, ni ms ni menos, pues el bloqueo o el conflicto entre dos de
ellos lo rompe o resuelve la decisin del tercero que, plegndose a cualquiera de los
otros, como un arbitro ante la contienda, permite formar la mayora que hace trabajar
al conjunto.
En su mdula, esa Teora es, asimismo, profundamente comprometida con la defensa
de la libertadin dividual, en el sentido que la divisin de poderes o separacin de
funciones se divisa como el mecanismo ms adecuado para salvaguardar aquel valor
humano.
Por ltimo, en la Teora se trasunta un sentido pesimista de los gobiernos, de la eterna
experiencia que consiste en el abuso del Poder y la corrupcin de quienes estn en
torno a l. Por eso resulta indispensable fragmentar el Poder, limitndolo en
competencias conferidas a tres rganos diferentes, separados, independientes y
recprocamente controlados, crendose impedimentos entre s que previenen o
rectifican los excesos de cualquiera de ellos. Escribi Montesquieu en esta lnea que:
"Todo hombre con Poder se inclina a abusar de l, yendo hasta donde encuentra
lmites... Para que no se pueda abusar del Poder, es necesario que... el Poder detenga
al Poder4."
Es la misma idea que, acerca del carcter malvolo del Poder, seal Lord Acton (1834
- 1902), cuando afirm que el Poder siempre corrompe y que el Poder absoluto lo hace
tambin, pero peor an, pues corrompe sin lmites o absolutamente.
Resumiendo, la mdula del pensamiento de Montesquieu se encuentra en los
siguientes prrafos, extrados del libro XI, Captulos IV y VI de su Espritu de las
Leyes:
"Cuando el Poder Legislativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el
mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado
promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad
si el Poder Judicial no est separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si va unido al Poder
Legislativo, el Poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues
el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra
tener la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo
cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres Poderes:
El de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o
las diferencias entre particulares. Estos tres Poderes se neutralizan produciendo la
inaccin. Pero impulsados por el movimiento necesario de las cosas, han de verse
forzados a actuar de comn acuerdo."

4. APORTE DEL CONSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO

En la formulacin de Montesquieu, la Teora se agotaba con la divisin o separacin de
los Poderes estatales, dando por sentado que los abusos de los gobernantes seran
frenados o evitados cumpliendo tal premisa fundamental. Pero Madison, Hamilton y Jay
en El Federalista, demostraron que ese era un supuesto irrealizable en la prctica sin la
intervencin o injerencia, con fines de control, de cada Poder en los asuntos de los
otros, segn lo dispuesto en la Constitucin al organizados y regularlos. Completaron
dichos autores, con un claro sentido prctico, lo planteado por Montesquieu, aadiendo
expresamente a la Teora elementos que, con probabilidad, se hallaban, pero slo
implcitos, en su formulacin original. Ese es el sentido de los frenos y
contrapesos entre los Poderes, criterio que conlleva la facultad de intervenir un Poder
en las decisiones de los otros con el propsito de fiscalizar su encuadramiento en la
Constitucin, como asimismo, de excluir la hegemona o preponderancia de
cualesquiera de ellos sobre los otros, para evitar que la Teora se convierta en mera
declamacin formal. Desde entonces, por ende, fue claro que la separacin o divisin
de Poderes tena que ser slo parcial y relativa.
La trascendencia prctica del aporte reseado, unida a la omisin que se hace de l
cuando se explica la Teora de Montesquieu, justifica la transcripcin de El
Federalista5 en los acpites principales correspondientes:
"La acumulacin de todos los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas
manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o
electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la
tirana. (...) Ser conveniente investigar el sentido en que la conservacin de la
libertad exige que los tres grandes departamentos del Poder sean separados y
distintos. El orculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestin, es el clebre
Montesquieu.
(...)
El examen ms ligero de la Constitucin britnica nos obliga a percibir que los
departamentos legislativo, ejecutivo y judicial de ningn modo se hallan totalmente
separados y diferenciados entre s.
(...)
De estos hechos, que son los que guiaron a Montesquieu, es posible inferir con claridad
que al decir: "No puede haber libertad donde los Poderes legislativo y ejecutivo se
hallan unidos en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados", o "si el
Poder de juzgar no est separado de los Poderes legislativo y ejecutivo", no quera
decir que estos departamentos no deberan tener una intervencin parcial en los actos
del otro o cierto dominio sobre ellos. Su idea, como lo expresan sus propias palabras y,
todava con ms fuerza de conviccin, como lo esclarece el ejemplo que tena a la
vista, no puede tener ms alcance que este: Que donde todo el Poder de un
departamento es ejercido por quienes poseen todo el Poder de otro departamento, los
principios fundamentales de una Constitucin libre se hallan subvertidos.
(...)

Procurar, en seguida, demostrar que -a no ser que estos departamentos se hallen

tan. ntimamente relacionados y articulados, que cada uno tenga injerencia
constitucional en los otros- el grado de separacin que la mxima exige como esencial
en un gobierno libre, no puede nunca mantenerse debidamente en la prctica.
(...)
Todo el mundo est de acuerdo en que los Poderes propios de uno de los
departamentos no deben ser administrados completa ni directamente por cualquiera de
los otros.
(...)
No puede negarse que el Poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar
eficazmente para que no pase de los lmites que se le asignen. Por tanto, despus de
diferenciar en teora las distintas clases de Poderes, segn que sean de naturaleza
legislativa, ejecutiva o judicial, la prxima tarea, y la ms difcil, consiste en establecer
medidas prcticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones de
los otros. En qu debe consistir esa defensa? He ah el gran problema al que es
necesario darle solucin. Ser suficiente con sealar precisamente los lmites de estos
departamentos en la Constitucin del gobierno y con encomendar a estas barreras de
pergamino la proteccin contra el espritu usurpador del Poder?
(...)
La experiencia nos ensea que se ha concedido a la eficacia de esta providencia, un
valor que no tiene; y que es indispensablemente necesaria una defensa ms adecuada
para los miembros ms dbiles del gobierno y en contra de los ms poderosos.
(...)
La conclusin que mis observaciones me autorizan a deducir, es que la sola
determinacin en un pergamino, de los lmites constitucionales de los varios
departamentos, no es suficiente salvaguardia contra las usurpaciones que conducen a
la concentracin tirnica de todos los Poderes gubernamentales en las mismas manos.
(...)
Como los distintos departamentos se hallan exactamente en el mismo plano de
acuerdo con los trminos de su mandato comn, es evidente que ninguno de ellos
puede pretender que posee un derecho exclusivo o superior para fijar los lmites entre
sus respectivos Poderes. Y de qu otra manera han de evitarse las usurpaciones de
los ms fuertes, o enmendarse los agravios sufridos por los ms dbiles, sino
acudiendo al Pueblo que, como otorgante del mandato, es el nico que puede declarar
su significado verdadero y exigir que se cumpla? No es discutible que este
razonamiento posee gran valor y que debe concederse que prueba la necesidad de
trazar y de mantener abierto un camino para que la decisin del Pueblo se exprese en
ciertas grandes y extraordinarias ocasiones. Pero se presentan inconvenientes
insuperables que se oponen a ese recurso al Pueblo como medio ordinario de mantener
a los distintos departamentos del Poder dentro de sus lmites constitucionales.

(...)
A qu expediente recurriremos entonces para mantener en la prctica la divisin
necesaria del Poder entre los diferentes departamentos, tal como la estatuye la
Constitucin? La nica respuesta que puede darse, es que como todas las precauciones
de carcter externo han resultado inadecuadas, el defecto debe suplirse ideando la
estructura interior del gobierno de tal modo que sean sus distintas partes
constituyentes, por sus relaciones mutuas, los medios de conservarse unas a otras en
su sitio.
(...)
Con el fin de fundar sobre una base apropiada el ejercicio separado y distinto de los
diferentes Poderes gubernamentales que, hasta cierto punto, se reconoce por todos los
sectores como esencial para la conservacin de la libertad, es evidente que cada
departamento debe tener voluntad propia y, consiguientemente, estar constituido en
forma tal que los miembros de cada uno tengan la menor participacin posible en el
nombramiento de los miembros de los dems.
(...)
Es igualmente evidente que los miembros de cada departamento deberan depender lo
menos posible de los otros por lo que respeta a los emolumentos anexos a sus
empleos. Si el magistrado ejecutivo y los jueces no fueran independientes de la
legislatura en este punto, su independencia en todos los dems sera puramente
nominal.
Pero la mayor seguridad contra la concentracin gradual de los diversos Poderes en un
solo departamento, reside en dotar a los que administran cada departamento, de los
medios constitucionales y los mviles personales necesarios para resistir las
invasiones de los dems. Las medidas de defensa, en este caso como en todos, deben
ser proporcionadas al riesgo que se corre con el ataque. La ambicin debe ponerse en
juego para contrarrestar a la ambicin. El inters humano debe entrelazarse con los
derechos constitucionales del puesto. Quizs puede reprochrsele a la naturaleza del
hombre el que sea necesario todo esto para reprimir los abusos del gobierno. Pero
qu es el gobierno sino el mayor de los reproches a la naturaleza humana? Si los
nombres fuesen ngeles, el gobierno no sera necesario. Si los ngeles gobernaran a
los hombres, saldran sobrando lo mismo las contraloras externas que las internas del
gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los
hombres, la gran dificultad estriba en esto:
Primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y
luego obligarlo a que se regule a s mismo. El hecho de depender del Pueblo es, sin
duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia
ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares.
Esta norma de accin, que consiste en suplir, por medio de intereses rivales y
opuestos, la ausencia de mviles ms altos, se encuentra en todo el sistema de los
asuntos humanos, tanto privados como pblicos. La vemos especialmente cada vez
que en un plano inferior se distribuye el Poder, donde el objetivo constante es dividir y
organizar las diversas funciones de manera que cada una sirva de freno a la otra para
que el inters particular de cada individuo sea un centinela de los derechos pblicos."

5. CONTENIDO DE LA TEORIA
En sntesis, ella posee las premisas fundamentales siguientes, gran parte de las cuales
han sido desprendidas por juristas y politlogos de la formulacin, general y bastante
esquemtica, que hizo Montesquieu, concretada en trminos prcticos por Hamilton,
Madison y Jay.
A. Distincin de Funciones
En el gobierno del Estado deben distinguirse y ser organizadas tres funciones, con los
poderes respectivos, encargados de cumplir cada cual la suya: Legislativa, Ejecutiva y
Judicial. til es aadir que Montesquieu, igual que Locke, visualizaron al rgano judicial
como integrante del Poder Ejecutivo, por ende, con el carcter de casi nulo desde el
ngulo de su autonoma, rasgo que fue cambiando despus hasta convertirse en
genuino y crucial Poder del Estado de Derecho. Anlogamente, es pertinente advertir
que no son ya slo tres las funciones del Estado, puesto que sobre la trada clsica se
halla la funcin constituyente y, paralela a ella, se sitan las funciones electoral, de
control y monetaria, entre otras.
B. Pluralidad de rganos
El ejercicio de cada uno de esos tres Poderes queda en manos de otros tantos rganos,
independientes y separados entre si, debiendo repetirse aqu la advertencia hecha en
la letra precedente.
C.Competencia Exclusiva y Excluyente
Cada Poder u rgano tiene asignada su competencia, por la Constitucin y las leyes, en
forma previa, escrita y clara, en principio o como norma general de modo exclusivo y
excluyente. Es decir, hay divisin o separacin de potestades, secuela de lo cual es que
cada rgano tiene una funcin y sus cometidos, la cual desempea sin presin,
influencia o intervencin de los otros dos Poderes. Empero, esa separacin no es
absoluta o total, porque entonces quedara suprimida la vigilancia de los dems
Poderes con el propsito de controlar al tercero para que se encuadre en las
competencias que le han sido conferidas por la Carta Fundamental o las leyes. He aqu,
por ende, uno de los aportes del Constitucionalismo norteamericano a la Teora.
En ligamen con esta exigencia y, aplicando el aporte de ese mismo Constitucionalismo,
debe destacarse que la medida de las potestades de cada rgano, o sea, la magnitud
de las competencias de los Poderes debe ser pareja para que exista equilibrio entre
ellas. Es esencial, por ende, la idea de un balance, paridad o nivelacin entre las
potestades de los rganos pblicos para que se cumpla el propsito que se propone la
Teora. As y concretamente, ninguna atribucin puede ser conferida sin que, al mismo
tiempo, la Constitucin seale el control ejercitable sobre ella para que resulte ejercida
con rectitud.
D. Decisin Final por cada rgano
Las decisiones de un Poder no pueden ser invalidadas, neutralizadas, estorbadas o
impedidas por los dems Poderes, pero esto slo si han sido vlidamente adoptadas
por el primero. Consecuentemente, y como se explicar enseguida, existe siempre la

posibilidad de control recproco entre los rganos, por lo cual lo mismo, resulta
tambin factible ejercer indebida o ilegtimamente esa facultad, obstaculizando o
paralizando el desempeo del rgano fiscalizado. Es a propsito de una y otra de tales
opciones que se percibe la importancia que tiene la cultura democrtico-constitucional,
como contexto en el cual se insertala Teora para su despliegue legtimo.
E.Vigilancia Recproca
Los tres Poderes se controlan unos a otros para que ninguno ejerza sus funciones
excedindose de la competencia que le ha sido conferida. Tal vigilancia lleva inherente
la posibilidad, real y concreta, de ejercer el control y la responsabilidad
correspondientes, las cuales se efectan por todos respecto de cada uno y al revs,
segn lo mandado por la Constitucin, premisa que realza de nuevo el equilibrio que
ha de existir entre los Poderes.
En consecuencia, nunca el ejercicio de una competencia por el rgano titular de ella
puede quedar sustrada a la vigilancia de los otros rganos, pues si ello fuera posible
entonces sera tambin factible abusar de esa facultad, frustrando el propsito
completo de la Teora.
F. Frenos y Contrapesos
Resulta as, en definitiva, un sistema gubernativo caracterizado por frenos y
contrapesos entre los rganos estatales, cuya finalidad es proteger la libertad por la
limitacin del Poder. Tal principio, denonimado de Checks and Balances en El
Federalista, complementa, operacionaliza y enriquece el planteamiento escueto de
Montesquieu, infundindole carcter ms prctico y concreto, a la vez que
puntualizando el imperativo de contemplarlo as en todo Cdigo Poltico democrticoconstitucional.

6. EVALUACIN
La Teora expuesta tiene ventajas e inconvenientes, siendo claramente superiores las
primeras y considerando que los segundos surgen, en gran medida, como crticas
fcilmente formulables con la ventaja de doscientos cincuenta aos de experiencia y
que, en todo caso, no afectan la esencia de sus postulados, que son claros y correctos.
Es improcedente seguir nuestro anlisis, empero, sin dejar establecido que la Teora no
es el requisito nico y suficiente para el disfrute efectivo de la libertad dentro del
orden. La Separacin de rganos o Poderes con Frenos y Contrapesos entre ellos se
erige, no obstante, en un elemento de la mayor relevancia para el desenvolvimiento
seguro de la democracia constitucional. El texto siguiente condensa esa idea:
"...en todo Occidente, los pueblos pedan una 'Constitucin' porque este vocablo
significaba para ellos una Ley Fundamental, o una serie fundamental de principios,
paralelos a una cierta disposicin institucional, dirigida a delimitar el Poder Arbitrario y
a asegurar un gobierno limitado. (...) Su intencin y su razn de ser, son asegurar que
los ciudadanos estn protegidos y garantizados del abuso del Poder (...) Su nico
objetivo es someter la fuerza al Derecho"6.

Conveniente es, sin embargo, detenernos para revisar crtica y sucesivamente, las
fortalezas y debilidades de la Teora.
A. Ventajas
Entre sus beneficios se halla el impulso que dio al Constitucionalismo o
gobierno limitado por el Derecho, debido a lo cual resulta ser uno de los pilares del
Estado de Derecho7.
Enseguida, se subraya cmo, en la medida que ha sido cumplida, la Teora sirvi a
la defensa activa o diligente de la libertad, realzndose tambin las oportunidades que
abri a la realizacin controlada de la igualdad.
Debe anotarse tambin la especializacin que la Teora impuso en el desempeo de las
funciones estatales y la eficacia que ella conlleva por la divisin del trabajo
gubernativo.
Por ltimo, origin la entronizacin de una tipologa de regmenes polticos (autocracia
y democracia), as como de los sistemas gubernativos (parlamentario y presidencial,
principalmente). Esa doble clasificacin se halla formulada en funcin de la aplicacin
-efectiva o no- que se haga de la Teora, pasando esta a convertirse en postulado de la
democracia constitucional.
La Teora ha resultado, por ende, decisiva para el arraigamiento de la monarqua
parlamentaria o no absoluta, de la democracia constitucional y el Estado de Derecho.
En suma, ella ha sido determinante en la vigencia de gobiernos humanistas,
legitimados en la medida que se concreta, de modo real o tangible, el control y la
responsabilidad que se ejerce sobre ellos. La libertad dentro del orden es, en definitiva,
el objetivo anhelado y que, en medida considerable, cada vez ms gobernados han
disfrutado en donde la Teora tiene verdadera y cabal aplicacin8.
B. Inconvenientes
La evaluacin tiene tambin que referirse a los reparos dirigidos al Gobierno con
Separacin de Funciones, Frenos y Contrapesos. En el texto siguiente se halla un
testimonio, formulado recientemente por un profesor chileno, de esa actitud crtica 9:
"(...)Desde sus orgenes mismos, el Estado de Derecho est enraizado en el porfiado y
no pocas veces brutal mundo de los hechos. Su razn de ser no es otra que hacer
prevalecer el Derecho sobre la violencia. Por eso es todo menos una abstraccin y poco
tiene que ver con la visin idealizada del hombre, bueno por naturaleza, de los
racionalistas del siglo XVIII. Menos an, con sus lucubraciones sobre una sociedad
ideal para ese hombre: con derechos humanos, divisin de Poderes, garantas
constitucionales, democracia, parlamento y dems. Todo esto es marginal al Estado de
Derecho. As lo reconocieron ya Arendt y Talmon en sus estudios sobre los orgenes de
la democracia totalitaria. Para ellos todos estos no son sino sucedneos bien
intencionados, pero ms o menos impotentes del Estado de Derecho, que es anterior a
tales construcciones tericas y, segn todos los indicios, le sobrevivir por ser
eminentemente prctico.
(...)

Con el Constitucionalismo se abre paso a un nuevo modo de concebir la poltica. Al

ideal de gobierno eficiente y realizador de la monarqua ilustrada, se opone el de un
gobierno, cuya gestin est regulada por un Parlamento, encargado de velar porque
ella discurra dentro del marco de la legalidad.
A tono con ello, la proteccin judicial de los gobernados entra tambin en una nueva
etapa. En lugar de luchar concretamente para cortar los abusos de los gobernantes
contra las personas, mediante recursos judiciales, se pretende eliminarlos de raz,
mediante la proclamacin legal de unos derechos abstractos del hombre o del
ciudadano. En una palabra, en esta etapa se confa ms en las garantas
constitucionales que en los recursos judiciales, como medio para proteger a las
personas.
(...)
Bajo el Constitucionalismo comienza pues, la declinacin de los recursos judiciales
contra actos de gobierno. Es una consecuencia lgica de las premisas que le sirven de
base: El hombre es bueno por naturaleza y el Poder es, en s mismo, ilimitado.
Constitucionalistas y constituyentes son conscientes del peligro que un Poder
semejante significa para el simple ciudadano. En consecuencia, para ellos todo gira
alrededor del modo de protegerlo. Con este fin discurren una Divisin de Poderes entre ejecutivo, legislativo y judicial- y unas garantas individuales. La razn de ser de
la Constitucin es, precisamente, establecer ambas cosas. Ya que se lo supone, en s
mismo, ilimitado, se intenta limitar ejercicios del Poder mediante ese documento. Al
efecto lo divide y se hace residir cada porcin de l en un sujeto distinto: El
Gobernante, el Parlamento y la Judicatura. En frase de Montesquieu, se pretende que
"el Poder detenga al Poder". Solucin, si cabe calificrsela de tal, tan ingeniosa como
ingenua, muy a gusto de los ilustrados del siglo XVIII, segn seala Hennis, por su
manera de abordar -more mechanico- una cuestin humana.
De esta suerte, se cree haber resuelto, de una vez para siempre, el problema de los
abusos de los gobernantes contra los gobernados, y asegurado a los ciudadanos el
goce de las llamadas garantas individuales. Pero, en el hecho, este ciudadano, sin ms
proteccin que tales garantas de papel, sin recursos judiciales contra los actos de
gobierno, queda solo, aislado e inerme, frente al Estado y, en concreto, a merced de
los gobernantes de turno y de sus agentes.
En otras palabras, dentro de este mundo singular del Constitucionalismo, reducido al
pas legal de la Constitucin de las leyes, es muy difcil que sobrevivan los recursos
judiciales contra los actos de gobierno del Derecho Comn. Casi se dira que
desentonan. Son demasiado realistas y operantes, pues van a los casos concretos, en
lugar de sentar grandiosos pero abstractos principios generales. De ah que dentro del
Estado constitucional, la Judicatura pierda su preeminencia y se le ampute la
jurisdiccin a gravamine.
En el fondo, el Constitucionalismo no tiene mayor aprecio por la Judicatura. Lo que de
veras le interesa es el Parlamento, no la Justicia. Cree en una fiscalizacin
parlamentaria del gobierno, que impida los abusos. Por eso se desentiende de la
proteccin mediante recursos de los afectados, en caso de que ellos de hecho se
.produzcan, tarea propia de la Judicatura.

As se entiende que en una poca, en la que se hablaba de libertad con tanta

complacencia como en el siglo XX de democracia, en nombre de la separacin de
Poderes, se despojara alegremente a la Judicatura de su competencia a
gravamine, para amparar a los ciudadanos frente a los abusos de los gobernantes. Con
lo que su rbita de accin qued confinada a los asuntos civiles y criminales10.
(...)
En la prctica, como observ el peruano Garca Caldern a principios de siglo, lo nico
que se consigue con la pretensin de someter la gestin de los gobernantes a la
regulacin de un Parlamento, es maniatarlos. Se les impide desarrollar una accin
eficaz, v realizadora. Entonces, una de dos: O el gobernante se atiene a la Constitucin
y lo derriban por ineficiente o se salta la Constitucin y hace un gobierno, si no como
Dios manda, al menos conforme a las exigencias de la poblacin y las necesidades del
pas. Tal es la raz del ciclo fatdico Constitucionalismo -desgobierno y anarquamilitarismo, dentro del cual se debaten los pases hispanoamericanos desde los
comienzos del Constitucionalismo. Chile es una excepcin. Gracias a Portales, logr
escapar a l tempranamente, a partir de 1830. Los dems, salvo Mxico desde la
dcada de 1930, no han intentado o no han acertado a hacer otro tanto."
Desde el ngulo de autores como el del texto recin transcrito y muchos otros, son
crticas o inconvenientes de la Teora, en primer lugar, los bloqueos o puntos
muertos que ocurren entre los Poderes cuando no se forma mayora entre ellos, y
tambin cuando, a raz de una defectuosa, amplia u omisiva redaccin del Texto
Constitucional, tampoco operan mecanismos resolutorios del conflicto as trabado.
Adems, se le adjudican los impedimentos y estorbos que crea para la accin eficaz de
los rganos pblicos, por la vigilancia inherente a los frenos y contrapesos que ellos se
imponen recprocamente.
Cabe sealar tambin la imposibilidad prctica de establecer Poderes completamente
independientes y separados, pues son muchas las oportunidades y necesidades de
actuacin por rganos compuestos o complejos, como asimismo, que resultan
inevitables las funciones de un tipo que son parcialmente ejercidas por un rgano
diverso. De manera que lo correcto es hablar defunciones coordinadas entre rganos
cuya competencia es distinta, pero a menudo compartida. Por esto, ms que
separacin absoluta, hay otra relativa o parcial, como asimismo, ms que
competencias exclusivas y excluyentes, existen otras preeminente o principalmente
atribuidas por la Constitucin y las leyes a ciertos rganos, hallndose numerosos
casos, adems, de atribuciones compartidas.
Desde el ngulo formal, es necesario aludir, en cuarto lugar, a la inexactitud de la
premisa conceptual y terminolgica bsica en que se apoya la Teora, pues el Poder
Soberano en cada Estado Nacin es uno e indivisible, de manera que son las funciones
y los rganos de ese Poder singular los que deben ser separados, territorial y
funcional-mente.
A mayor abundamiento, se critica la irrealidad de la Teora donde un partido poltico -o
una alianza de ellos- detentan la hegemona, por si solos, en el Parlamento y el
Ejecutivo. Con eso, tales fuerzas polticas pasan, en la democracia representativa y
carente de mecanismos participativos semidirectos, a controlar el funcionamiento real
de todo el sistema poltico, ya que hacindolo sobre quienes ejercen el Poder

Constituyente y el Legislativo, determinan el marco jurdico en que se desenvuelven

todos los Poderes Pblicos, incluido el Judicial y las dems instituciones estatales.
En el mismo sentido, se encuentra una observacin de fondo, segn la cual si todo
Poder es o tiende a ser desptico, esto no cambia por la separacin entre ellos,
pues cada Poder lo ser o tender a ser abusado en su propia esfera de
competencia. Con ello -como escribe Izaga11- en vez de un dspota tendran los
gobernados que soportar a tres. Es decir, y siguiendo el mismo raciocinio, la Teora no
puede impedir que el contubernio de los tres Poderes ocurra en la realidad, si les
conviene a ellos que as sea.
De fondo es, anlogamente, la crtica segn la cual la Teora resulta ser el fruto
del iluminismo racionalista, doctrinario e ingenuo, apartado de la impronta de la
historia y de los hechos presentes, idealizando el pasado en trminos ideolgicos e
imposibles de restaurar. Sin embargo, en esta objecin se destila una nostalgia por
perodos predemocrticos, cuya adecuacin histrica a las virtudes que se predican de
ellos se torna insostenible.
En fin, ignorando o alterando el telos o esencia del Constitucionalismo, es decir, su
finalidad siempre garantizadora de la dignidad y los derechos humanos, los crticos
aducen que la Teora es meramente jurdico-formal. Dicen ellos que eso equivale a un
organigrama positivista de la Parte Orgnica u organizativa de la Carta Fundamental,
totalmente insuficiente para configurar una estructura de gobierno al servicio del
garantismo mencionado12. Especialmente grave se vuelve esta objecin cuando la
Teora queda reducida al control que el Parlamento, como rgano representativo de la
voluntad nacional, ejerce sobre el Poder Ejecutivo y el Judicial para que respeten los
derechos fundamentales.

7. BALANCE
Pese a todo, cabe concluir defendiendo con determinacin la Teora por las diversas e
indesmentibles ventajas que, en la historia de los ltimos tres siglos, ella ha
comprobado desde la demolicin de los gobiernos absolutos, el derribamiento de las
tiranas totalitarias, o la restauracin democrtica tras el termino de dictaduras o
autoritarismos de caracteres diversos.
Las crticas, en consecuencia, nos parecen superficiales en algunos casos, y errneas
en los dems, porque se hacen con la ventaja que proporciona el anlisis de los
postulados de la Teora, de la experiencia dilatada de su vigencia prctica y, sobre
todo, de proceder a simplificarla al extremo, sacndola del contexto cultural y de
rechazo al absolutismo que fue su origen histrico concreto. Tratndose de las
objeciones ms profundas, o sea, de las cuatro ltimas recin resumidas, resulta ntido
que sus sostenedores adjudican a la Teora objetivos que van ms all de lo imaginado
por Montesquieu y de lo planteado por los autores de El Federalista en torno de los
frenos y contrapesos del gobierno democrtico. Con semejante vigor debe ser
desestimada esa serie de crticas sustantivas por ser obvio que sus propugnadores
aoran el restablecimiento -por lo dems imposible- de regmenes con gobernantes
autoproclamados como los primeros servidores de sus comunidades, ninguna de las
cuales pudo manifestarse sobre la efectividad de tan pos postulados13.
La Teora -es casi ocioso decirlo- no absorbe toda la suma de las reglas universales que
implica la democracia constitucionalmente erigida, vivida y cautelada. As es, pues se

nombran junto a ella, otras ocho o nueve tcnicas, las cuales aqu es menester, por lo
menos, mencionar: Sufragio universal y libre para la eleccin y renovacin peridica de
los rganos polticos centrales, regionales y locales; pluralismo de grupos, intereses,
ideas y centros de Poder en el Estado Sociedad; oposicin reconocida, protegida y con
opcin real de llegar a convertirse en gobierno por lograr la mayora de sufragios;
imperio de la Constitucin y las leyes, incluso en casos crticos o de emergencia,
franquendose a los ciudadanos la interposicin de las acciones y recursos
jurisdiccionales adecuados al cumplimiento de este requisito y contemplndose,
adems, el control de supremaca de la ley por el Tribunal Constitucional;
independencia cabal del Poder Judicial y de los rganos fiscalizadores, sobremanera el
Parlamento; subordinacin de las Instituciones Armadas al Poder Civil; dispersin
horizontal o territorial del Poder a travs de una regionalizacin estatal efectiva;
cultura fundada en el humanismo y dirigida al fomento de la dignidad y de los derechos
humanos, sin discriminaciones, etc.
Por eso, no es sorprendente que, desde 1787, todas las Constituciones democrticas
sostengan el Principio de la Separacin de Funciones como caracterstico de los
gobiernos sometidos al Derecho. Tampoco puede, entonces, considerarse extrao que
las Declaraciones Universales de contenido jurdico-poltico, desde 1789, lo afirmen
como postulado esencial del gobierno democrtico.
Al finalizar, til estimamos insistir en una precisin terminolgica, y que tiene que ser
aplicada en lo sucesivo: Desde ahora llamemos Principio de Separacin de Funciones y
rganos Estatales a la que otros denominan Teora de la Divisin de Poderes
con Frenos y Contrapesos. Recurdese, asimismo, que tal separacin no es completa o
absoluta entre ellos, porque la Soberana es nica y no desmenuzable, de modo que se
trata de un Principio, cuyo contenido es flexible y, a veces, tambin parcial y relativo.

NOTAS
En trminos generales, la legitimidad es una cualidad de ciertas decisiones de los
rganos del Estado democrtico, motivante de que una parte relevante de la poblacin,
principal aunque no nicamente los destinatarios de aquellas, sientan o manifiesten un
grado de consenso tal que asegure la obediencia, sin que sea necesario, salvo en casos
marginales, recurrir a la fuerza. La legitimidad es, por ende, un atributo de tales
decisiones y que, evaluadas en conjunto, constituye el reconocimiento libremente
exteriorizado por los gobernados de su deber de obedecerlas por reputarlas justas,
adecuadas, razonables o, en general, dignas de acatamiento y cumplimiento.
1

Una sntesis de este concepto fundamental se encuentra en Lucio Levi: "Legitimidad",

voz incluida en Norberto Bobbio y Nicola Matteucci (directores): Diccionario de
Poltica(Mxico D.F., Siglo Veintiuno Editores. 1984) pp. 892 ff.
La obra ms importante en el tema es, sin embargo, la de Max Weber: II Economa y
Sociedad (1922) (Mxico D.F., Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1969), especialmente
pp. 706 ff., en donde describe los que llama tres tipos puros de dominacin legtima, es
decir, la dominacin legal, tradicional y camintica.
Jos Luis Cea Egaa: "El Parlamento en el Futuro del Derecho y de la Democracia",
XVII Revista Chilena de Derecho N I (1990) pp. 21-22 (Extracto. nfasis agregado).
2

Consltese Alexander Hamilton, James Madison y Jhon Jay: El Federalista (17871788) (Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1974) especialmente pp. 204-209.
Esta es la obra ms concreta, certera y sugerente de la etapa fundacional del
pensamiento constitucional, calificada por Giovanni Sartori, en sus Elementos de
Ciencia Poltica (1992), p. 16, como "el mayor clsico del Constitucionalismo".
3

El Espritu de las Leyes (1748) (Mxico D.F., Editorial Porra, 1980) pp. 103 y 104.

Vase El Federalista (Mxico D.F., Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1968), pp. 204206, 210, 213, 214, 217, 219-221 (Extracto. nfasis agregado).
5

Sartori. supra nota 3, p. 17.

Consltese la concisa, clara y actualizada explicacin hecha por Jacques Chevallier

en L'tat de Droit (Pars, Ed. Montchrestien, 1994). especialmente pp. 22-27.
7

Una lcida indagacin en este tpico preciso aparece en Franz Neumann: The
Democratic and The A uthorittirian Sttite. Estay* in Political and Legal Theory (New
York, Free Press, 1957) pp. 131 ff. til es aguzar que existe una versin espaola de
esta obra (Buenos Aires, Ed. Paids, 1971).
8

Bernardino Bravo Lira: El Estado de Derecho en la Historia de Chile (Santiago,

Ediciones Universidad Catlica de Chile. 1996) pp. 16 y 155 a 159 (Extracto. nfasis
agregado).
9

El autor coincide con el profesor Bravo Lira en esta crtica solamente, habindolo as
manifestado en las monografas siguientes: "Sobre las Constituciones y el
Constitucionalismo Chilenos", XIV Revista de Derecho de la Universidad Catlica de
Valparaso (1991-1992) pp. 175-176 y 189-190: y "Dignidad, Derechos y Garantas en
el Rgimen Constitucional Chileno", presentacin y estudio introductorio del libro de
Carlos Pea Gonzlez titulado Prctica Constitucional y Derechos
Fundamentales (Santiago, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, 1996)
pp. 17 ff.
10

Luis Izaga, S.J.: II Elementos de Derecho Poltico (Bilbao, Administracin de El

Mensajero del Corazn de Jess, 1922) p. 34.
11

Sartori, supra nota 3, p. 17, escribe:

"En el siglo XX. y precisamente en los decenios posteriores a la Guerra Mundial de
1914, esta situacin de consenso general (el garantismo) se modific rpida y
radicalmente. Por qu? En parte se fue afirmando progresivamente un positivismo
jurdico muy atento a la 'forma' y menos atento a la sustancia de los problemas. En
parte porque las dictaduras de los aos veinte y treinta intimidaron a los juristas, los
constrieron a no expresarse y de este modo, con frecuencia, a redimir con una
palabra 'buena' (Constitucin era un trmino elogioso) los errores de una mala praxis".
12

Vase Antonio Lpez Pina: Divisin de Poderes e Interpretacin

Constitucional (Madrid, Ed. Tecnos. 1987).
13