RESEA AL ARTCULO EL POSITIVISMO Y LA INDEPENDENCIA ENTRE

EL DERECHO Y LA MORAL DE H.L.A. HART

Por: Jos Mara Pelez Meja
1. Hebert Hart, autor del famoso libro El concepto del derecho, constituye uno de los
referentes ineludibles tanto de la filosofa del derecho como de la teora jurdica. Sin
embargo, aun cuando su figura es asociada con el positivismo jurdico, en la vertiente
sociolgica, no debe equipararse automticamente con las tesis usuales del positivismo a
las que estamos acostumbrados y cuya lnea terica es representada por Hans Kelsen, de
quien el profesor Hart tambin fue uno de sus crticos.
Ahora bien, en cuanto a la tesis principal esgrimida en el texto reseado [ que por cierto es
planteada unos aos antes de su libro El concepto del derecho] es posible concretarla afirmando
que ninguna de las crticas empleadas por los diversos sectores de la doctrina contra el
postulado positivista de la separacin entre el derecho y la moral, logran derrumbar lo
acertada de la misma, sin que pueda perderse de vista por ello, que el sistema jurdico, visto
precisamente como un sistema o un todo, y no simplistamente como normas aisladas,
deber consagrar un contenido mnimo de derecho natural1.
2. El artculo se encuentra dividido en cuatro apartes. En el primer [I] aparte comienza
explicando que el utilitarismo a nivel jurdico posee 3 doctrinas bsicas, pero
independientes: (i) la separacin entre el derecho y la moral; (ii) el estudio de conceptos
jurdicos puramente analtico; y (iii) la teora imperativista del derecho que reduce ste
sencillamente a mandatos. Tal aclaracin la realiza por cuanto l ha evidenciado que una
causa de gran confusin en la crtica de la independencia entre el Derecho y la moral fue la
creencia de que la falsedad de cualquiera de estas tres doctrinas de la tradicin utilitarista
demuestra la falsedad de las dos restantes; pero lo peor era la inadvertencia de que haba
tres doctrinas absolutamente independientes en esa tradicin. El uso indiscriminado del
trmino positivismo para designar ambiguamente cualquiera de estas tres doctrinas
independientes (y asimismo otras que los utilitaristas nunca profesaron) ha confundido quizs
el tema ms que cualquier otro factor aislado. En consecuencia, es necesario diferenciar bien
cada postura y comprender que la anulacin de una, no conlleva la desestimacin de
cualquiera de las otras, por cuanto, se repite, son independientes. Luego de ello, desarrolla
brevemente la teora imperativista de Austin y muestra el por qu resulta insuficiente para
determinar lo que es el Derecho en realidad. En efecto, seala profundas deficiencias a
dicha teora tales como la ausencia de anlisis respecto de lo que significa la aceptacin de
tales normas para el grupo social [es decir, lo que en sus escritos posteriores llamara el punto de
vista interno de las normas] y el capricho de querer circunscribir todas las normas a
deberes pese a que tambin existen los derechos como estructuras jurdicas totalmente
1 Una interpretacin similar de lo que constituye la tesis bsica del texto reseado la encontramos en: VIGO,

Rodolfo Luis. Perspectiva iusfilosficas contemporneas. Argentina: Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2006, Captulo II,
Vinculaciones entre el derecho y la moral en H.L.A. Hart. // VSQUEZ, Rodolfo. Derecho y moral en Hart. En:
http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/47/52-02.pdf

distintas de aqullos que no necesariamente habrn de ser principios morales o coincidir

con stos.
En el segundo [II] aparte destaca que el descuido de los utilitaristas de la zona de
penumbra ha servido como base para atacar la separacin entre el derecho y la moral,
puesto que en tales situaciones, ante la imposibilidad racional de solucionar los casos,
pareciera que se hace necesaria la conexin entre el derecho y la moral. Sin embargo, Hart
pone de presente que los crticos olvidan algo muy importante y es que el excesivo
formalismo jurdico y la mxima de los jueces mecnicos y autmatas no se lo debemos a
Bentham, ni a Austin, sino precisamente a un iusnaturalista: Blackstone. Por lo tanto, lo
que hay que tratar de demostrar no es tanto que una decisin judicial, para ser racional, ha de
efectuarse a la luz del concepto del deber ser, como que los fines, planes y objetivos sociales,
que han de invocar los jueces para que sus decisiones sean racionales, tienen que
considerarse englobados en el Derecho () Lo que pretende significar es que las decisiones
inteligentes que oponemos a resoluciones formalistas o mecanicistas no han de ser
necesariamente decisiones defendibles sobre bases morales.
El tercer [III] apartado lo dedica a una crtica contra el pensamiento de quien l llama el
segundo Radbruch, o el Radbruch de la posguerra. En la perspectiva de Hart, la crtica de
este filsofo del derecho alemn a la tesis de la independencia del Derecho con respecto a la
moral tiene un carcter muy diferente a las otras dos, puesto que surge no del apoyo de
premisas racionales sino del apasionamiento producido por las atrocidades del derrotado
rgimen Nazi. En tal sentido, Radbruch sostendra que los principios fundamentales de la
moralidad humanitaria son parte del verdadero concepto de Recht o legalidad y que ningn
decreto o reglamento del Derecho positivo, por muy claramente expresado que est y por
mucho que se acomode a los criterios formales de validez de un sistema jurdico dado, puede
ser vlido si contraviene los principios bsicos de la moral. Pasa despus a ejemplificar con
un caso real la manera como la frmula de Radbruch es aplicada, sealando los yerros
conceptuales a los que se llega con la misma y frente a lo cual propone dos mejores
soluciones: la absolucin de la persona judicializada o el argumento de honestidad de
reconocer que es necesario aplicar una ley de forma retroactiva a pesar del sacrificio que ello
implica. Finalmente, en el cuarto [IV] aparte enuncia su tesis del contenido mnimo del
derecho natural resaltando la incorreccin de pretender por ello acabar con la tesis
positivista de la separacin entre el derecho y la moral.
3. Un curso de filosofa del derecho justifica en s mismo la pertinencia de un texto como el
reseado, puesto que tanto su autor como las tesis all planteadas constituyen un
paradigma del positivismo jurdico en su versin dbil. De igual manera, tambin resulta
interesante ver la forma como el pensamiento de Hart est prximo a consolidarse,
pudindose rastrear en los intersticios del mismo las tesis fundamentales que presentara
en forma ms acabada y completa durante los captulos de su libro El concepto del derecho;
tesis tales como: el punto de vista interno de las normas, el Derecho como unin de reglas
primarias y secundarias, la tesis de la discrecionalidad judicial ante casos difciles en zonas
de penumbra, el rechazo a la teora imperativista del derecho, el contenido mnimo del
derecho natural, etc.

4. Frente a las tesis planteadas por el profesor Hart me encuentro parcialmente de acuerdo,
puesto que considero que en efecto muchas de las crticas a la separacin entre derecho y
moral se han diluido en la misma confusin conceptual que poseen quienes las elaboran.
Sin embargo, no estoy de acuerdo con: (i) su interpretacin del pensamiento de Radbruch,
puesto que l nunca se refiri a la inaplicacin especfica de leyes dado que siempre le dio
una prelacin a la seguridad jurdica y slo se refiri a la extrema injusticia de la totalidad
del ordenamiento normativo, como opcin viable para ello; y (ii) tampoco comparto su
inclusin de un contenido mnimo de derecho natural porque tal expresin es ambiga, vaga
y carece de toda claridad, siendo adems un contrasentido con su postura positivista, pues
una cosa es que un positivista admita la vinculacin de elementos sociales y otra es que
crea en instituciones tales como la justicia procesal natural y la termine incluyendo en su
perspectiva de configuracin del derecho.