TEORA DE LA LEY

Las fuentes del derecho

Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y le doctrina.
As se acostumbra a sealarlas. Pueden agregarse los principios generales de
derecho.
En mi opinin, es ms correcto decir que son la ley, el reglamento, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina.
Lo anterior es as porque, como lo veremos ms adelante, el reglamento, aquel
que hoy se conoce en Chile como el que emana de la potestad reglamentaria
autnoma del Presidente de la Repblica, tiene una naturaleza jurdica propia, que
no es un complemento de la ley (artculo 32 N8 Constitucin Poltica).
Dice el art. 32 que Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica ()
N 8: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal (...).
Hasta la Constitucin de 1925, en materia de ley rega el principio denominado del
dominio mnimo legal. Por eso la Constitucin deca () Slo en virtud de una
ley se puede, vale decir, la Constitucin se limitaba a sealar qu cuestiones o
materias a lo menos deban ser materia de ley, pero el legislador poda legislar
sobre cualquier otra materia.
La Constitucin de 1980 vari este principio por el del dominio mximo legal: En
efecto, el artculo 60 dice: Slo son materias de ley....
Lo que no es materia de ley, es objeto de la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de le Repblica, segn lo dispuesto, como ya lo hemos visto, en la
primera parte del artculo 32 N 8 de la Constitucin.
Analizaremos una a una las distintas fuentes que hemos sealado.
La Ley
Para analizar la ley como fuente del Derecho, estudiaremos el ttulo preliminar del
Cdigo Civil, en el que es tratada.
El ttulo preliminar contiene disposiciones generales sobre la ley, su
promulgacin, sus efectos, su interpretacin y derogacin y la definicin de
diversas palabras de uso frecuente en las leyes. No son estas disposiciones
privativas del Cdigo Civil. Tienen el carcter de una introduccin a la legislacin
general de Chile ms bien que al Cdigo Civil
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El Cdigo Civil en el Ttulo Preliminar divide el estudio de la Ley en seis prrafos

que analizaremos a continuacin: 1. De la ley; 2. Promulgacin de la ley; 3.
Efectos de la ley; 4. Interpretacin de la ley; 5. Definicin de varias palabras de
uso frecuente en las leyes; y 6. Derogacin de las leyes.
En doctrina, la Ley ha sido definida por Planiol como una regla social obligatoria
establecida en forma permanente por la autoridad pblica y sancionada por la
fuerza. Por su parte, don Carlos Ducci, a partir de la definicin dada por Planiol
elabora las caractersticas ms relevantes de la Ley:
1.- La ley es una regla social, esto es, una norma de conducta exterior.
2.- Emanada por la autoridad pblica. En el sistema chileno los encargados de la
dictacin de las leyes son el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica,
quienes tienen iniciativa de ley, los parlamentarios a travs de mociones y el
Presidente a travs de mensaje.
3.- La ley es obligatoria para todos. No queda al arbitrio de los particulares el
obedecer la ley.
4.- La ley es sancionada por la fuerza. Esto se deriva de su obligatoriedad, ya que
la ley no puede impedir su incumplimiento. Existen diversos mecanismos de
sanciones civiles, penales y administrativas contra quienes infringen sus
disposiciones.
5.- La ley es general. Ducci aade que adems es abstracta y, por lo tanto, debe
regir a todos las conductas que se enmarcan en el presupuesto de hecho que la
ley ha querido regular. Se opone a esto la particularidad que es ms propia de la
Potestad Reglamentaria.
6.- La ley es permanente. La ley dura indefinidamentre en el tiempo, desde su
promulgacin hasta la derogacin de la misma Sin mbargo, existen leyes que por
su naturaleza tienen un plazo definido de vigencia, estas son las leyes temporales
cmo por ejemplo la Ley de Presupuestos de la Nacin, o bien transitorias que
regulan el paso de una legislacin a otra. La legislacin para situaciones de
emergencia es otro caso de leyes con efectos temporales.
7. Finalmente la ley es cierta. No es un hecho que deba probarse, el derecho se
presume conocido por todos conforme al art. 8 que ser estudiado con mayor
detenimiento ms adelante.
Una definicin legal de la ley
Es suficientemente conocido que el Codigo define a la ley en su art. 1, definicin
que no ha estado exenta de criticas. Se ha estimado importante detenerse
respecto a cul es la razn por qu el Cdigo dice que la ley es una declaracin
de voluntad soberana y no la declaracin de voluntad soberana. Las palabras del
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artculo 19 son acertadas en este aspecto, sin duda la ley no es la nica

declaracin de voluntad soberana, hay otras como la potestad reglamentaria, la
sentencia judicial, las eleccines y plebiscitos que en conformidad con la
Constitucin mandan, prohiben o permiten.
La definicin del art. 1 ha sido complementada por otra definicin legal, esta vez
en la constitucin Poltica de la Repblica, que en su artculo 60 trata de las
materias de ley.
Dice dicho art. Slo son materias de ley: N 20 Toda otra norma de carcter
general y obligatoria que establezca las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
En esta definicin es posible apreciar que se destacan caractersticas doctrinarias
ya analizadas generalidad, obligatoriedad, y se agrega una esencialidad, es decir,
que la ley se destina a lo mas importante dentro del ordenamiento juridico
En conclusin, el Cdigo Civil se refiere en un sentido formal a la ley, y la
Constitucin en su aspecto material, justamente puesto que en su artculo 60 se
consagra el principio de la reserva legal a ciertas materias que el constituyente ha
considerado esenciales.
Pero an as, estimamos que ni complementado el Cdigo Civil con la
Constitucin se arriba a definir la ley. Definir algo, consiste en sealar cual es su
ser, por lo mismo nos quedamos con la definicin de ley de Santo Toms:
La ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y promulgada
por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
La definicin del Cdigo Civil en definitiva no dice lo que es la ley, no la define,
simplemente seala como se forma.
Adems adolece de otros defectos: la ley no puede ser una declaracin de la
voluntad puesto que la voluntad acta, siendo la inteligencia la que
verdaderamente discurre o declara.
Por otra parte, esta definicin al decir manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin excluye a la propia Carta Fundamental.
Por ltimo al sealar la definicin del Cdigo Civil que la ley manda, prohibe o
permite, en un sentido estricto ampla el campo de la ley a las llamadas leyes
permisivas cuyo campo de aplicacin parece ms bien corresponder al
reglmento, sobre todo, al tenor de la Constitucin de 1980, que consagra la
potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica.
En todo caso, en nuestros tiempos debemos aceptar la existencia de leyes
permisivas.
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La legislacin irregular.
Se entiende por legislacin irregular aqella producida en situaciones de
quebrantamiento institucional y que est conformada principalmente por los
Decretos Leyes (D. L.) y en algunas circunstancias por los Decretos con Fuerza de
Ley (D.F.L.).
1.- Los Decretos Leyes
Los decretos leyes son actos emanados de quien ejerce la Potestad
Reglamentaria y que, sin delegacin ni autorizacin del Parlamento, regulan
materias propias del dominio legal.
Los decretos leyes desde un punto de vista estrictamente legal constituyen una
violacion al principio de legalidad y en consecuencia verdaderas nulidades de
Derecho Pblico, que no deben ser declaradas sino constatadas por los Tribunales
de Justicia. El artculo 7 de la Constitucin de 1980 -muy similar al art. 4 de la
Constitucin de 1925- establece este principio, cuando establece que:
Los rganos del Estado actuan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Sin embargo, razones de estabilidad y seguridad jurdica han hecho que tanto el
Poder Legislativo como el Poder Judicial hayan reconocido la validez de los
decretos leyes. Los decretos leyes tienen fuerza obligatoria, entre otras razones
porque el Poder Legislativo les ha dado invariablemente el carcter de preceptos
legales, al reformar algunos por medio de una ley, al negarse a derogar otros y al
aludir a ellos como si se tratar de verdaderas leyes, en declaraciones de su
voluntad soberana. Por otro lado, han sido reconocidos con fuerza obligatoria en
todos los pases en que se han impuesto gobiernos de hecho. La situacin
excepcional y transitoria por la cual atraviesan los pases durante los regmenes
de facto obligan a aceptar sin restricciones los decretos leyes.
2.- Los decretos con fuerza de ley anteriores a la Constitucin de 1980
Los D.F.L. constituyen legislacin irregular cuando dicha forma legal no se
encuentra regulada constitucionalmente, como suceda en la Constitucin de
1925. Por tanto la delegacin del Parlamento era nula conforme al art. 4 de la
misma, no poda ste renunciar a una atribucin cuya renuncia le estaba prohibida
por el texto constitucional. A pesar de estos reparos jurdicos se hizo una prctica
habitual la dictacin de D.F.L., por lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema no
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quiso intervenir en atribuciones de los otros Poderes del Estado. Los decretos con
fuerza de ley expedidos dentro de los lmites sealados por las leyes de
autorizacin deben respetarse como leyes. Pero si sobrepasan las facultades
otorgadas por estas ltimas deben considerarse como simples decretos que son
emanacin de la potestad reglamentaria y, en tal caso, suscitan un problema de
legalidad y no de constitucionalidad.
La Corte Suprema no tiene medios para desconocer el valor de los decretos con
fuerza de ley.
En el actual sistema constitucional, los D.F.L. se encuentran reconocidos y
reglados minuciosamente en los artculos 32 N3 y 61 de la Constitucin.
El primero de estos artculos establece:
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
3 Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de
ley sobre las materias que seala la Constitucin
Es el artculo 61 el que expresa las limitaciones:
Art. 61. El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso
Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior
a un ao sobre materias que correspondan al dominio de la ley.
Agrega luego el citado artculo que la delegacin no puede abarcar materias como
ciudadana, garantas constitucionales, elecciones, Poder Judicial, Congreso
Nacional, Contralora General de la Repblica, etc. Finalmente expresa que los
D.F.L. estn sujetos en las dems formalidades de publicacin y en sus efectos a
la misma normativa que la de las leyes.
En resumen, los D.F.L. forman en la actualidad parte integrante de legislacin
regular, en cambio los D.L. forman parte de la legislacin irregular.
Otras fuentes del derecho asimilables a la ley
1.- Los Tratados Internacionales
Los tratados internacionales se asimilan a la ley. Sin embargo, esta afirmacin
merece ser precisada, ya que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico es
posible distinguir tres tipos jerrquicos de acuerdos en materia internacional:
a.- Los tratados internacionales de rango constitucional:
Conforme al art. 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, los tratados
internacionales relativos a los derechos esenciales de la persona humana que se
encuentren vigentes, se entienden incorporados a la Constitucin.
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Por lo anterior, exclusivamente aquellos tratados que aseguran a las personas un

conjunto de garantas fundamentales que tengan vigencia legal en el territorio
pueden ser invocados como normas constitucionales. As por ejemplo, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto sobre derechos civiles y
polticos, entre otros, se encuentran dentro de la jerarqua constitucional. Pero,
segn lo hemos dicho, tendrn valor en la medida que no vulneren las bases de la
institucionalidad, tratadas en el Capitulo 1 de la Constitucin.
Es importante que estos tratados deben haber sido aprobados mediante una ley,
promulgada y publicada, para que se consideren vigentes en el territorio. Es deber
del Estado dar vigencia interna a los tratados internacionales que suscribe, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad desde la perspectiva internacional, para el
caso de que un tratado se encuentre vigente conforme al Derecho Internacional y
no lo sea para el Derecho Interno.
b.- Los tratados con rango de ley
Son la regla general, y se refieren a todas las materias esenciales o muy
importantes para el Estado en el orden internacional. De esta forma, los tratados
sobre lmites, o de orden comercial son considerados verdaderas leyes. As lo ha
reconocido la Corte Suprema en reiterados fallos. (Repertorio Art. 14 del Cdigo
Civil).
c.- Los acuerdos Internacionales de orden reglamentario.
Estos acuerdos son consecuencia del ejercicio de la Potestad Reglamentaria en
materia internacional, sea esta de ejecucin o inclusive autnoma, en aquellas
materias fuera del dominio de la ley y son de competencia privativa del Poder
Ejecutivo.
2.- El Contrato
El art 1438 define al contrato o convencin como un acto por el cual una parte se
obliga a otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas.
Como se puede apreciar la definicin legal de contrato, no vincula al contrato
como una ley, conforme a lo indicado en el art. 1 del Cdigo. Sin embargo, al
tratar el Efecto de las Obligaciones, el art. 1545 seala:
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El citado precepto consagra el principio de libertad contractual, en virtud del cual,
las partes capaces de disponer de su voluntad pueden crear derechos y
obligaciones, sancionados por la ley, sin ms limitaciones que versar sobre objetos
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lcitos y tener causa lcita. Evidentemente que esta potestad tiene un efecto
relativo a las partes contratantes.
Pero, es el contrato una ley, en el sentido definido en el art. 1 del Cdigo Civil, y
en consecuencia, es susceptible del recurso de casacin en el fondo - privativo de
la Corte Suprema- cuando la sentencia ha sido pronunciada con infraccin de la
ley del contrato?
La Corte Suprema ha fallado en ambos sentidos, esto es, ha acogido la casacin y
ha denegado la procedencia del recurso en comento, segun se indica a
continuacin.
Procede el recurso de casacin si los jueces del fondo rechazan los contratos o
les desconocen su fuerza o rehsan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula
porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de este, o le da
un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista o le exige
una condicion que los contratantes no fijaron o desconoce el valor de un hecho
establecido en relacion con el contrato (Repertorio art 1545)
La determinacin de la voluntad o intencion de las partes es un hecho de la causa
que el tribunal sentenciador establece en ejercicio de sus atribuciones privativas.
No procede el recurso de casacin cuando la infraccin se refiere a la
determinacin de la voluntad o intencin de los contratantes, a la mera inteligenia
e interpretacin de las clusulas de un contrato, racionalmente derivadas de los
mismos hechos que fija la sentencia si no se infringen los preceptos legales sobre
interpretacin de los contratos. (Repertorio art. 1545).
En nuestra opinin, el art. 1545 debe interpretarse en su sentido natural, esto es,
que los contratos son esencialmente obligatorios para las partes, o sea para las
partes tienen la misma fuerza obligatoria que la ley. Sin perjuicio de lo anterior, el
contrato contiene normas que deben ser interpretadas en su sentido y alcance, en
forma legal. Dicha ley es la que rige para la interpretacin de los contratos (arts.
1560 y ss.), y si el juez del fondo desconoce dichas normas para interpretar un
contrato, resulta aplicable la casacin antes indicada por infringirse la aplicacin
de dichos preceptos.
Clasificacin de la ley
El art. 19 del Cdigo seala que la ley manda, prohibe o permite, de lo anterior
se desprende que las leyes pueden ser: (i) Imperativas: aquellas leyes que
ordenan o imponen deberes, por ejemplo las leyes tributarias, o exigen el
cumplimiento de requisitos para ejecutar ciertos actos; (ii) Prohibitivas: aquellas
que impiden en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto,
de manera que no puede pactarse o ejcutarse bajo ningn respecto. As, las
normas sobre objeto ilicito (art 1461 a 1466), son normas prohibitivas y se
sancionan con la nulidad del acto o contrato. Las leyes prohibitivas deben ser
interpretadas restrictivamente; y (iii) Permisivas: aquellas que facultan para el
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ejercicio de un derecho, como por ejemplo el art. 1489 inc. 2, relativo a la

condicin resolutoria tcita, que permite al contratante diligente solicitar no slo el
cumplimiento de una obligacin sino que tambin la resolucin de un contrato, si la
otra parte de un contrato bilateral incumple sus obligaciones.
Principio General de Nulidad (arts. 10 y 11)
De la clasificacin antes expuesta, la de mayor inters, es la ley porhibitlva, ya que
su sancin es una de las ms drsticas que el derecho privado consigna.
La infraccin a la ley prohibitiva se encuentra sancionada con la nulidad absoluta
del acto o contrato, como un principio general de derecho.
El art. 10 del Cdigo Civil, que se encuentra en el ttulo preliminar, como todas las
disposiciones de este ttulo, se aplica a todas las leyes existentes. (C. Suprema,
12 Mcv. 192 1, Repertorio art. 10).
En consecuencia, la ley prohibitiva conlleva por naturaleza la nulidad absoluta
como sancin legal, a menos que la referida ley designe un efecto diverso. As, por
ejemplo, si en el mutuo est prohibido pactar un inters superior al mximo
convencional, que es un 50% superior al corriente, y si se infirnge dicha
prohibicin, la sancin no es la nulidad, sino que la rebaja del inters al inters
corriente. Dice el art. 2206:
El inters convencional no tiene ms lmites que los que fueren designados por
ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se
probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser
reducido por el juez a dicho inters corriente.
Los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sancin especial, estn
penados con la nulidad absoluta que, segn cada caso, afecta a la totalidad del
convenio o a la estapulacion particular viciada, dejando subsistente el acto o
contrato en todo aquello que no se encuentre afectado por el vicio.
Dice el artculo 10:
Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
El principio de la nulidad del art 10 se encuentra reafirmado por el art. 11, que
seala los fines de la nulidad.
Dice el art. 11:
Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un
fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se
dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido
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fraudulento o contrario al fin de la ley.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO
1.- La Costumbre
La costumbre es una fuente del derecho que consiste en que, a partir de una serie
de hechos pblicos, repetidos a travs de un espacio de tiempo y realizados con la
conviccin de constituir derecho, son aplicados por una derterminada comunidad
en calidad de norma jurdica.
La costumbre tiene mayor o menor importancia, dependiendo del sistema jurdico
de que se trate. As, por ejemplo, el sistema anglosajn es un sistema basado
esencialmente en la costumbre reconocida jurisprudencialmente en los llamados
precedentes, en cambio, el sistema continental se fundamenta en la ley escrita,
que el juez aplica pero no crea.
Este ltimo criterio se ve reflejado en el art. 2 del Cdigo Civil, que desconoce
valor general a la costumbre como derecho, pudiendo slo ser invocado como ley
cuando la misma ley se remite expresamente a ella. Un ejemplo de esto es el art.
1944, que dentro de las obligaciones del contrato de arriendo se refiere a la
costumbre. Dice el artculo 1944:
El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni
costumbre fija, segn las reglas que siguen:
Como se puede apreciar el Cdigo Civil le resta valor al sistema consuetudinario y
su aplicacin general dentro del derecho. El Cdigo Civil limita los efectos de la
costumbre a una situacin excepcional que ha sido prevista por la Iey. Su
aplicacin es fragmentaria y restringida para el derecho civil nacional.
Distinta solucin contempla el Cdigo de Comercio. Dicho cdigo ha tratado la
costumbre mercantil detalladamente, determinando su forma de aplicacin,
describiendo sus elementos, los medios de prueba y sus diferentes mbitos de
aplicacin.
La primera norma a que se refiere el Cdigo de Comercio es la establecida en el
artculo 4, que seala:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica
o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Como se puede ver, el primer efecto que le da el Cdigo de Comercio a la
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costumbre, obviamente limitado a materias mercantiles, es el de ser supletoria de

la ley.
Asimismo, el artculo establece los requisitos que debe tener una determinada
costumbre para tener el alcance que le da el citado artculo.
Por otra parte, el art. 5 establece como debe probarse la costumbre:
No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.
El segundo alcance que el Cdigo de Comercio le da a la costumbre es el que le
sirve al juez para interpretar tanto la ley mercantil como los contratos y actos
mercantiles.
Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
En sntesis, el Cdigo Civil reconoce en forma excepcional valor a la costumbre,
no describe sus elementos, requisitos o medios de prueba, a diferencia del Cdigo
de Comercio que le da un valor supletorio frente al silencio y adems un valor
interpretativo tanto de la ley como de los actos y contratos mercantiles.
3.- Jurisprudencia
Es la repeticin constante de contenidos que se produce en las sentencias
judiciales, especialmente del mximo tribunal, es decir, de la Corte Suprema.
Valor relativo de las sentencias judiciales.
El artculo 3 del Cdigo Civil ratifica lo dicho precedentemente. Dice dicho
artculo:
Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren.
De este modo, slo las partes en litigio se vern vinculadas por la decisin del
juez. Esta norma niega valor normativo directo al precedente judicial. De acuerdo
al artculo 3 inciso 1, la nica interpretacin general es la legislativa. Ello no quita
10

que los fallos sucesivos constantes en una materia, particularmente de la Corte

Suprema, vayan confiriendo una relativa seguridad en la estabilidad de dichas
interpretaciones o integraciones, siendo numerosas veces citados en juicios
posteriores o invocados por las partes en juicios pendientes para apoyar sus
posturas.
Existen pocas excepciones al efecto relativo de las sentencias. Entre ellas
podemos citar:
a) El art. 315 del Cdigo Civil que seala:
El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que
declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
b) El art. 1246 que seala:
El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo
respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario.
4.- La Doctrina
La doctrina es la opinin de los estudiosos del derecho expresada a travs de su
ctedra, comentarios y obras. No tiene otro valor que el mayor o menor
reconocimiento que se les brinde en el medio jurdico, la cual se relacionar con el
prestigio de quien la realiza y la rigurosidad jurdica que tenga el mtodo
empleado, entre otros factores. De este modo, puede motivar reformas legales u
orientar la interpretacion de alguna norma vigente controvertida entre jueces,
abogados y profesores. Histricamente ha alcanzado el rango de fuente directa en
contadas ocasiones, como ocurri con la Ley de Citas en el Imperio Romano (426,
Teodosio II) y ciertos comentaristas de derecho comn y cannico en la poca de
los reyes catlicos en Espaa.
5.- Los Principios Generales del Derecho
Son los enunciados lgicos y generales que sirven de base a las disposiciones de
un ordenamiento jurdico. Se discute cuales seran estos principios. Para algunos
corresponderan al derecho natural, y conforme esto seran nicos, universales,
cognoscibles, indelebles e inmutables. Para otros seran los que informan el
ordenamiento jurdico estatal. As parece ocurrir entre nosotros; el proyecto de
Cdigo Civil de 1853 contemplaba expresamente los principios generales del
derecho como frmula de integracin en la norma que pas a ser el art. 24, pero
en definitiva se suprimi esa referencia y se introdujo, en cambio, el espritu
11

general de la legislacin, que algunos autores estiman equivalentes a los

principios generales del derecho y otros no. As, en el derecho civil se citan la
autonoma de la voluntad, la buena fe, la responsabilidad y el enriquecimiento sin
causa en materia de obligaciones; la monogamia, la proteccin de los incapaces y
la proteccin de la familia legtima en materia de familia, etc.
Otros autores estiman que el espritu general de la legislacin no es equivalente a
principios generales, pues en el prrafo de interpretacin la palabra espritu se
usa en el sentido de ratio legis, conforme Domat, esto es, razn o finalidad
objetiva de la ley; en cambio, los principios generales del derecho siguen siendo
principios y no razones o finalidades, y aunque en ciertos casos el espritu de la
ley pueda consistir en instrumentalizar un principio gneral, debe mantenerse
rigurosamente la distincin conceptual.
Ley General y Ley Especial
El art 13 y el art 4 del Cdigo se refieren y reconocen el principio de aplicacin
preferente de la ley especial por sobre la ley general. Dicen los citados artculos:
Art. 4 Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del
Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este
Cdigo.
Art. 13 Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposicin.
El art. 13 consagra el principio y es una verdadera norma de interpretacion de
la ley que permite dar con soluciones correctas cuando la norma no es clara en su
sentido y alcance, no obstante que pertenece al prrafo 3 que trata de los efectos
de la ley.
El art. 4 es una aplicacin de lo expresado en el art. 13: si el Cdigo Civil es un
cdigo de aplicacin general, por lo tanto, deben hacerse primar las disposiciones
de los cdigos especiales antes de aplicar las normas del Cdigo Civil.
Promulgacin de la Ley.
La ley, para tener fuerza obligatoria, debe ser promulgada y publicada de acuerdo
a las normas constitucionales y legales segn el caso.
La Corte Suprema se ha expresado respecto a estos trmites sealando que La
promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto y la publicacin
tiende a dar a conocer la ley: es el medio de hacer llegar sta al conocimiento de
todos.
Mediante la promulgacin se ordena la ejecucin de la ley. Representa un trmite
12

constitucional en que el Presidente de la Repblica deja constancia de la

existencia de la ley, de que en su dictacin se han observado todas las reglas que
la constitucin exige y de que por lo tanto es la voluntad soberana a la cual reviste
de fuerza obligatoria. La publicacin de la ley es el resultado de una presuncin
legal por la cual se entiende que las personas conocen de la existencia de una ley
y de su promulgacin.
Feliz es sin duda el concepto de la Corte Suprema de la promulgacin, puesto que
ste acto da el existir a la ley, ya que la causa eficiente de la ley es la voluntad del
legislador y ella, en definitiva, se expresa cuando la ley se promulga.
Es importante destacar que la promulgacin es un acto de la potestad
reglamentaria. Es un decreto del Presidente de la Republica que da a conocer el
texto de la ley y su fuerza obligatoria. Respecto de la publicacin las normas que
rigen como debe hacerse sta, son de orden legal. No hay norma constitucinal al
respecto como reconoce el art. 7 del Cdigo Civil, cualquier ley podra modificar la
forma de promulgacin y publicacin de una ley.
Dice el artculo 7 del Cdigo Civil:
La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde
la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su
publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
La consecuencia mas importante de una ley promulgada y publicada es que nadie
puede alegar su ignorancia conforme a lo establecido en el art 8, que constituye
una de las presunciones ms importantes dentro del ordenamiento jurdico.
Dice el artculo 8:
Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
Esta presuncin, que ms que presuncin es una ficcin legal, ha sido criticada
por numerosos tratadistas y con muy buenas razones, pero por la obligatoriedad
que necesariamente creemos la ley debe tener, resulta absolutamente necesario
que no se pueda alegar su ignorancia.
Efectos de la ley.
a.- En cuanto al tiempo
Una vez promulgada y publicada la ley, sta tiene una existencia dentro del
tiempo. Es la llamada vigencia de la ley.
13

La ley, de acuerdo al art. 7 ya citado, rige desde su publicacin en el Diario

Oficial. Dicha fecha es la fecha de la ley y en la generalidad de los casos tambin
la del inicio de su vigencia, la que durar hasta su derogacin.
Cuando la ley contempla una fecha distinta para su vigencia, se produce lo que se
llama un perodo de vacancia legal, en que no produce efectos inmediatos para el
futuro, sino que a partir de una fecha distinta. Otra posibilidad es que la ley rija
situaciones anteriores a la fecha de la norma, que son los casos en que la ley
tiene efectos retroactivos.
En relacin a esto ltimo, el art. 9 establece el principio de la irretroactividad de la
ley, en virtud del cual la ley no puede, en principio, afectar a situaciones anteriores
a la ley misma.
Dice el artculo 9:
La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
De acuerdo al citado artculo las leyes no tienen efecto retroactivo y las leyes
interpretativas, que si lo tienen, no pueden afectar a sentencias ya dictadas,
aunque dichas sentencias hayan interpretado la ley de manera distinta que la
establecida en la ley interpretativa.
De acuerdo a lo anterior, como la regla general es que las leyes NO tengan efecto
retroactivo, no afectan los derechos adquiridos.
Ahora bien, para saber el alcance que se debe dar a los derechos adquiridos, que
son los que permanecen por regla general inmutables por la dictacin de nuevas
leyes, resulta de fundamental importancia revisar los aspectos ms importantes de
la ley denominada Ley sobre efectos retroactivos de las leyes.
Esta ley reafirma el principio de la irretroactividad, puesto que en sus
disposiciones se reitera la intangibilidad de los llamados derechos adquiridos,
diferencindolos de las meras expectativas, las que por no constituir derechos
adquiridos s se ven alteradas por una ley posterior.
Las meras expectativas son aquella posibilidad eventual de adquirir un derecho,
conforme a la legislacin vigente, las que no se encuentran amparadas por el
sistema legal, ya que son situaciones de hecho a las que la ley puede modificar en
sus consecuencias o prescindir de stas.
Ahora bien, la ley sobre efecto retroactivo de las leyes contempla dos normas que
recogen la regla general, cual es que las leyes posteriores mantengan intangibles
14

los derechos adquiridos ms no las meras expectativas. Estos artculos son el

nmero 7 y el 22.
Dice el artculo 22:
En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
Exceptanse de esta disposicin:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos; y
2. Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos;
pues sta ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Lo anterior significa que incluso una ley derogada completamente, pero que en
virtud del artculo 22 ha sido incorporada a un contrato, produce sus efectos
respecto de ese contrato en particular. Es lo que se conoce como ultra actividad
de la ley. Como se puede ver, una ley posterior no modifica los derechos
adquiridos bajo el imperio de la antigua ley.
Por otra parte, el inciso 1 del art. 7 de la citada ley seala: Las meras
expectativas no forman derecho.
En virtud de lo anterior, los efectos de la dictacin de una nueva ley que modifica
una anterior son, por regla general, que la nueva ley no afecta derechos
adquiridos, pero s afecta las meras expectativas, ya que expresamente seala
que no constituyen derecho.
El resto de los artculos establece casos particulares en que precisamente no se
sigue la regla general; es decir, se establecen casos en que las leyes posteriores
alteran derechos adquiridos o, por el contrario, leyes posteriores que no alteran las
meras expectativas.
De esta forma, por ejemplo, el artculo 12 de la ley seala: Todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra;
pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern
las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenase en leyes especiales.
Como se puede ver, un derecho adquirido, como lo es un derecho real, se ve
modificado en parte -para el caso en el caso en sus goces y cargas y en lo
tocante a su extincin- por una ley posterior, o sea, la nueva ley tiene efecto
retroactivo. De no existir el citado artculo 12 debiramos haber entendido que el
derecho real adquirido no se pudo haber modificado por la dictacin de una nueva
ley.
Por otra parte, el art. 25 seala:
15

La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere

completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida
por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima,
la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla
hubiese empezado a regir.
De acuerdo a este artculo, una mera expectativa -como lo es la prescripcin
mientras no ha trascurrido completamente el tiempo para que se encuentre
cumplida- no se ve alterada por una nueva ley que la modifique. O sea, el otro
efecto de la dictacin de una ley posterior que modifica una ley anterior, cual es
que s se alteren las meras expectativas, tambin es modificado en esta ley
respecto de una materia como lo es la prescripcin, ya que expresamente seala
que dicha mera expectativa no se ve alterada para la persona que la detenta,
quien puede elegir la forma de prescribir entre las dos leyes, segn ms le
favorezca.
b.- En cuanto al territorio
El art. 14 establece la territorialidad de la ley, de acuerdo al cual la ley obliga a
todas las personas que se encuentran dentro del territorio nacional, sin importar su
nacionalidad. Esto es una consecuencia de que la ley sea una declaracin de
voluntad soberana que, por lo tanto, rige dentro del territorio soberano del Estado.
Dice el art. 14:
La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.
c.- En cuanto a las personas
Las personas, segn el art. 55 del Cdigo Civil, se dividen en chilenas o
extranjeras y el art. 56 define estos conceptos.
El art 15 establece que las leyes patrias siguen a las personas chilenas, sin
importar si son domiciliadas en Chile o no. Es un estatuto jurdico que se adhiere
a los de nacionalidad chilena, si bien est limitado a ciertos actos que van a tener
efecto en el pas y a ciertas obligaciones del derecho de familia. Son, por esta
razn, normas de carcter excepcional.
Dice el art. 15:
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
16

d.- En cuanto a los bienes

El art. 16 aplica el principio de la territorialidad de la ley y los bienes muebles e
inmuebles que s encuentren en Chile, los que se rigen por la ley nacional.
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
e.- En cuanto a los actos y la validez de los instrumentos
Conforme con el art 16 inc. 2, es posible que un contrato celebrado en pas
extranjero tenga valor en Chile, puesto que la ley que lo regula es la del lugar de
celebracin. Sin embargo, las obligaciones que emanan del contrato y que deban
cumplirse en Chile, se rigen por la ley chilena.
Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa en Francia, por el que haya
que transferir un inmueble ubicado en Chile, la obligacin de transferir el dominio
del inmueble, esto es hacer la tradicin de ste, se debe realizar conforme con la
ley de Chile, pero el contrato debe ser vlido conforme a la ley de Francia.
La validez de los instrumentos est regulada por los artculos 17 y 18 del Cdigo,
recogiendo el principio de la territorialidad, esto es, el valor del instrumento
depende de la ley del lugar del acto. El art. 18 limita los efectos que en Chile
puede tener un instrumento como medio de prueba.
Dicen los citados artculos:
Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que
hubieren sido otorgadas.
Derogacin de las leyes
17

La ley produce efectos desde su vigencia y hasta su derogacin.

La derogacin es la supresin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, ya
sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminacin.
La derogacin de la ley corresponde al legislador, ya que quien tiene la facultad
para dictar las leyes tiene tambin la facultad de dejarlas sin efecto.
Los particulares no tienen facultad para derogar las leyes. Incluso, la no aplicacin
de una ley por todo el cuerpo social y durante un largo espacio de tiempo, o sea el
desuso de la ley, no implican su derogacin.
La derogacin se encuentra regulada en los arts. 52 y 53 del Cdigo, los que la
clasifican en expresa o tcita y en total o parcial.
Dicen los arts. 52 y 53:
Art. 52. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53. La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley.
Existe otra clasificacin, la que ha sido reconocida tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia, la derogacin orgnica.
Segn la Corte Suprema la derogacin orgnica es una especie de derogacin
tcita: La derogacin orgnica, forma de la derogacin tcita, exige para su
existencia que la nueva ley regule toda la materia de que se ocupaba la anterior,
aunque entre unas y otras no haya incompatibilidad. En cambio para Alessandri
hay derogacin orgnica cuando una ley disciplina toda la materia regulada por
una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las
disposiciones de stas y las de la nueva ley.
La derogacin orgnica es, en efecto, natural de la actividad codificadora, ya que
cuando se renen y sistematizan en un cdigo las materias reguladas en una o
ms leyes, claramente ha sido la intencin del legislador que sea precisamente
ese nuevo cdigo o ley orgnica la que regule toda la materia. Por lo general la
codificacin es un ordenamiento de materias que se encuentran en diversas
disposiciones legales que dificultan su aplicacin y, justamente, es el cdigo el que
busca dar eficiencia al sistema.
18

Nuestra opinin es que la derogacin orgnica no es necesariamente una

derogacin tcita, segn se define sta en el artculo 52 del Cdigo Civil, ya que
segn la nocin de derogacin orgnica que ha dado la Corte Suprema, sta se
produce aun cuando no haya contradiccin entre los preceptos de una y otra ley, y
aun cuando no deje vigente ninguna disposicin anterior.
A continuacin se revisarn algunos problemas que produce la derogacin:
(i) Derogacin tcita de una ley especial por una ley general.
La Corte Suprema ha manifestado lo siguiente:
Las leyes de carcter especial que consignan tambin disposiciones especiales,
no se entienden derogadas por leyes generales, sino cuando stas manifiestan
que tal es la voluntad del legislador
La ley de carcter general no puede derogar a una ley que es especialsima
La ley especial, o sea aquella que regula algunas relaciones particulares relativas
a un orden dado de ideas, no es derogada tcitamente por una ley posterior
general
En virtud de lo anterior, la Corte Suprema rechaza la idea de que una ley general
derogue una ley especial, salvo en cuanto lo haga expresamente.
(ii) Derogacin de una ley derogatoria.
En principio, derogada una ley derogatoria no debe entenderse que la ley
primeramente derogada vuelva a tener vigencia sin una mencin expresa del
legislador.
Sin perjuicio de lo anterior, existe jurisprudencia que ha recogido la tesis contraria:
Derogado cierto artculo de determinado ttulo de la ley, el hecho de que una ley
posterior derogue aquella ley, con excepcin del ttulo que contena el articulo
aludido, no hace revivir a ste.
Siguiendo a contrario sensu lo sealado por el fallo, se desprende que si la
segunda ley derogatoria no hace excepcin con el ttulo del artculo en cuestin
(que estaba derogado por la primera ley) este ttulo y el artculo en especial
reviven. Igualmente aquella otra parte de la ley originaria derogada con la que no
se hizo la excepcin tambin revive al derogar la ley derogatoria.
La renuncia de derechos.
El art. 12 del Cdigo establece la renunciabilidad de los derechos subjetivos, que
es una derivacin o efecto del principio de la autonoma de la voluntad que inspira
19

a toda la legislacin civil.

La renuncia ha sido definida como el acto de voluntad unilateral de su titular y
abdicativo, que extingue un derecho o facultad, sin transferir a un tercero en
especial este derecho o facultad que le pertenece o debe pertenecerle en el futuro
o impide que ese derecho nazca.
La renuncia es un acto unilateral que debe diferenciarse de otras instituciones
como la enajenacin, la donacin y el desistimiento.
Segn Alessandri, la renuncia es un acto abdicativo, en oposicin a la
enajenacin que es traslaticia. La renuncia no transfiere un derecho, lo extingue
por la sola voluntad de quien es su titular. La enajenacin, que generalmente
importa tradicin, es un acto bilateral y, en consecuencia, a diferencia de la
renuncia, deben participar dos voluntades distintas para el perfeccionamiento del
acto.
Por su parte, la donacin es un contrato unilateral, siendo necesario por lo tanto, el
consentimiento del donante y del donatario. La renuncia es simplemente una
abdicacin, en cambio, la donacin requiere transferencia de un derecho o de una
porcin de bienes incorporados al patrimonio del donante y que van a aumentar el
del donatario.
Finalmente, el desistimiento es el abandono expreso o presunto de una gestin,
accin o recurso que ya se ha iniciado, entablado o interpuesto. Renuncia es la
dejacin o abandono del derecho que se tiene, pero que an no ha principiado a
ejecutarse.
INTERPRETACIN DE LA LEY
La interpretacin de la ley es uno de los temas de mayor importancia para la
Teora de la Ley y para todo el Derecho en general, ya que los problemas de
derecho son esencialmente problemas de interpretacin.
La interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero
adems incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho.
En realidad comprende dos elementos, uno abstracto, que es la interpretacin
propiamente tal y que radica en fijar el sentido de la ley, y uno concreto, que es la
aplicacin y que significa adaptar la ley al hecho concreto.
El sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los
antecedentes especficos del caso particular, que permitan dar a ste una solucin
de justicia.
La interpretacin admite clasificarla en legal o autntica, judicial, administrativa y
doctrinal.
20

1.- La Interpretacin legal o autntica: es la que el legislador hace por medio de

una ley Interpretativa y que se encuentra regulada en el art. 3 inciso 1 y en el
artculo 9 inciso 2 del Cdigo Civil. Dicen dichos artculos:
Art. 3 inciso 1: Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
Art. 9 inciso 2: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera
alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio.
La jurisprudencia ha elaborado las caractersticas de la ley interpretativa, al
sealar que: Para que la interpretacin de una ley se estime dada por el
legislador y adquiera los caracteres de obligatoria, es menester que aparezca en
la ley interpretativa la intencin de declarar el sentido de otra ley, slo as se
entender incorporada a esa legislacin. En otras palabras, debe haber una
mencin expresa en la ley acerca de su carcter de ley interpretativa. En caso
contrario, puede considerarse como una ley modificatoria, por ejemplo. La
importancia de diferenciarlas es precisamente el carcter retroactivo que tiene la
ley interpretativa que no tiene la ley modificatoria.
Ahora bien, el efecto retroactivo de la ley interpretativa tiene como lmite el no
afectar la cosa juzgada, pero en las causas futuras el juez deber interpretar
conforme a la interpretacin dada por la nueva ley. Lo anterior implica que todos
los actos regidos por la ley antigua interpretada por la nueva, se rigen por la
interpretacin legal dada por esta nueva ley, aunque sta sea posterior al acto. En
eso consiste la retroactividad de la ley interpretativa. La interpretacin legal, en
consecuencia, obliga al Juez desde que la ley interpretativa ha entrado en
vigencia.
Distinta es la situacin de una ley modificatoria, sta no afecta a la ley incorporada
al acto o contrato, salvo que la misma ley seale expresamente ciertos efectos
retroactivos, como por ejemplo lo hace en algunos casos la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes, segn se dijo precedentemente.
2.- La interpretacin judicial: es la que hace el Juez competente al aplicar las leyes
a una causa en particular sobre la que se deba pronunciar. Los efectos de esta
interpretacin se limitan a las partes del juicio, segn lo dispone el art. 3 inciso 2:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren. Es decir, las sentencias judiciales tienen,
fuerza obligatoria respecto de las personas que figuraron como partes directas,
como coadyuvantes y como terceros reclamando derechos en el juicio.
Las normas del Cdigo Civil sobre interpretacin de la ley obligan al Juez, no as
21

al legislador. Estas normas estn dirigidas al Juez, por lo que si las desconoce o
deja de aplicar, falla con infraccin de ley.
El art 5 del Cdigo Civil consagra un deber y facultad de los Tribunales
Superiores de Justicia en relacin con la interpretacin y los vacos legales que se
noten de la aplicacin prctica de las normas legales, lo que forma parte de la
labor de interpretacin judicial.
Dice el art. 5:
La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de
cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades
que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos
que noten e ellas.
3.- La interpretacin administrativa: es la que realizan los servicios pblicos. La
facultad de interpretar administrativamente debe concederse expresamente en la
ley que crea a la institucin pblica o en otra ley complementaria, segn lo dispone
el artculo 7 de la Constitucin. La interpretacin administrativa no obliga a los
particulares, ni a los Tribunales de Justicia, sino solamente a los funcionarios del
servicio en cuestin.
4.- La interpretacin doctrinal: es la que es producto de la investigacin cientfica
que hacen los tratadistas y su mayor o menor influencia depender del prestigio o
calidad del autor que la sustenta, pero no es en ningn caso obligatoria.
Interpretacin Judicial: elementos de interpretacin
Para buscar el sentido de la ley, el Cdigo Civil, en sus artculos 19 al 24, seala
los elementos tradicionales de interpretacin judicial: el gramatical, el histrico, el
lgico, el sistemtico y el espritu general de la legislacin y la equidad natural.
El orden de estos elementos no significa que ellos deban emplearse en forma
sucesiva y subsidiariamente; todos ellos deben ser utilizados para fijar el sentido
de la ley frente al caso especfico al cual debe aplicarse. Su concurrencia permitir
al juez llegar a la determinacin jurisdiccional del derecho.
1.- Elemento gramatical
Lo primero que hay que sealar es que el art. 19 inciso 1 establece cundo el
juez debe interpretar la ley. Dice el art. 19 inciso 1:
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto
de consultar su espritu.
En virtud de lo anterior, si el sentido de la ley es claro el juez no debe interpretar la
22

ley, sino que debe aplicar su tenor literal. Por el contrario, si el sentido de la ley no
es claro, debe interpretar y no aplicar su tenor literal.
As lo ha sealado la Corte Suprema al decir que Si la ley no contiene precepto
oscuro alguno, debe aplicarse de acuerdo con su tenor literal, y no se puede
recurrir para ese fin a su historia, intencin o espritu. No cabe interpretar la ley
perfectamente clara, pues toda interpretacin presupone cierta obscuridad.
Agrega la Corte Suprema, respecto al espritu o intencin: As como el elemento
gramatical tiene por finalidad recomponer el pensamiento del legislador, el
elemento interno relativo al espritu de la ley mira a la descomposicin de ese
pensamiento, esto es, a establecer las relaciones lgicas que unen a sus diversas
partes, complementndose de esta manera recprocamente una y otra operacin.
Lo esencial es que el sentido sea claro, no el tenor literal, puesto que en muchas
disposiciones el tenor literal es claro pero el sentido no lo es.
Para determinar el sentido de la ley es necesario siempre interpretar la norma. El
elemento gramatical se fundamenta en las palabras de la ley, las que se clasifican
en palabras definidas por la ley, palabras tcnicas y palabras de uso general.
Al respecto, disponen los arts. 20 y 21:
Art. 20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
De acuerdo a estos artculos, frente a una palabra, el juez debe primero ver si es
una palabra definida por la ley, en cuyo caso debe dar dicho significado a esa
palabra. Si no est definida en la ley, debe analizar si se trata de una palabra
tcnica, en cuyo caso debe dar el significado que le den los que profesan la misma
ciencia o arte, con la excepcin de que claramente aparezca que se ha tomado en
sentido diverso. Por ltimo, si no est definida ni se trata de una palabra tcnica,
debe darle el sentido natural y obvio.
Ejemplos de palabras definidas por la ley son los artculos 55, 59, 700, 706, 954,
1438, 1568, etc.
Ahora bien, qu debe entenderse por el sentido natural y obvio. La Corte Suprema
ha manifestado al respecto: Las palabras no tcnicas ni expresamente definidas
por el legislador deben tomarse en su sentido natural y obvio. Y es tal el que les da
el Diccionario de la Lengua.
23

La Corte se refiere al Diccionario de la Lengua Espaola publicado por la Real

Academia Espaola de la Lengua, conocido tambin como el diccionario de la
R.A.E., que consigna las acepciones que esa academia da a las palabras de la
lengua castellana. Evidentemente que lo anterior puede ser discutido, ya que la ley
lo nico que seala es que debe drseles el sentido natural y obvio.
2.- Elemento Histrico
El elemento histrico se encuentra consignado en el art. 19 inciso 2 en su parte
final, y sirve para determinar la intencin del legislador a travs de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley.
Dice el art. 19 inciso 2:
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
Dicha historia se encuentra principalmente en los siguiente antecedentes:
(i) La discusin habida en el Congreso al tiempo de tratarse el proyecto, los
informes de las comisiones respectivas, las actas de las sesiones de los cuerpos
legisladores y de dichas comisiones informantes;
(ii) El mensaje con que se acompaan los proyectos.
(iii) La opinin de los congresales; pero el espritu y finalidad de una ley no puede
considerarse exteriorizado en la opinin de alguno de los congresales, si no hay
testimonio de que dicha opinin fue generalmente compartida en el Parlamento.
(iv) La opinin del autores de una ley, emitida antes o al tiempo de su dictacin en
forma extraoficial y de la cual hay testimonio.
(v) Las fuentes, como, por ejemplo, otros proyectos u otras leyes de las cuales se
tom el precepto cuestionado, y la opinin de tratadistas considerada por el
legislador.
3.- Elemento lgico
El elemento lgico lo reconocen los arts. 19 inciso 2 primera parte y 22 inciso 1,
y consiste en la debida armona de la ley. La misma ley debe servir para
interpretar sus expresiones obscuras y la lgica jurdica ha establecido adems
una serie de aforismos jurdicos que permiten una adecuada interpretacin de la
norma.
Dice el art. 19 inciso 2, en su primera parte:
24

Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma
Dice el art. 22 inciso 1:
El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
4.- Elemento sistemtico.
El elemento sistemtico busca la armona de la ley respecto de las dems leyes,
no difiere del elemento lgico, salvo en cuanto este ltimo se limita a la misma ley
para interpretar. Se encuentra consagrado en el art. 22 inciso 2 y se deriva de
que el Derecho es una totalidad en que las diversas normas deben ser
concordantes unas con otras.
Dice el art. 22 inciso 2:
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
5.- Espritu general de la legislacin y la equidad natural
Finalmente, el art. 24 establece la nica norma que es verdaderamente supletoria
de las dems.
Dice el art. 24:
En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Respecto de la expresin espritu general de la legislacin, nos remitimos a lo ya
dicho respecto de este tema.
En cuanto a la equidad natural, sta es la justicia al caso concreto, cuando la ley
general no resulta del todo justa. Es un principio esencial de justicia.
Sin duda la equidad a que se refiere el art. 24 es, ante todo, una equidad
interpretativa, es decir, supone la existencia de una norma jurdica a interpretar.
Distinto es lo que se seala en el art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
dentro de los requisitos de las sentencias seala en su nmero 5: los principios
de equidad en que se fundamenta el fallo a falta de disposicin legal expresa que
aplicar. En dicho caso el Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a que el juez, si
no hay norma, debe fallar en justicia, lo que proviene del principio de no
25

denegacin de justicia, que recoge el art. 102 inciso 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, el cual dispone que: Reclamada su intervencin...( de los Tribunales)
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer
su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin.
Como se puede ver se trata de dos cosas diversas. (i) el art. 24 seala que ha
falta de elementos para interpretar una ley, el juez debe interpretar dicha ley
conforme la equidad natural; y (ii) el art. 170 del CPC establece que a falta de ley,
se debe aplicar la equidad natural para fallar.
Aplicacin extensiva y restrictiva
Por ltimo, el art. 23 se refiere a que la aplicacin de la ley debe darse por el
sentido verdadero de sta.
Seala el art. 23:
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
As, por ejemplo, la interpretacin extensiva puede aplicarse a travs de la lgica
jurdica, que se resume en los llamados aforismos jurdicos dentro de los cuales
los ms importantes son:
El argumento a generale sensu, que supone que donde la ley no distingue no es
lcito al intrprete distinguir
Los argumentos a fortiori, que en realidad son dos: (i) a maiore ad minus, o sea,
quien puede lo ms puede lo menos; y (ii) a maiore ad maius, que implica que a
quien le est prohibido lo menos con mayor razn le est prohibido lo ms.
Por ltimo, el argumento a contrario sensu, con el que se sostiene que incluida
una cosa se entienden excluidas las dems.
La regla general es la interpretacin extensiva, siempre que no se ataque a los
principios jurdicos esenciales, lo que es concordante con la autonoma de la
voluntad que rige al derecho privado.
En cambio, la interpretacin restrictiva es excepcional y se refiere especialmente a
las prohibiciones, incapacidades, excusas y sanciones, a las que tambin se les
puede aplicar la lgica jurdica para determinar su extensin.
Las Presunciones.
26

Las presunciones se encuentran definidas en el art 47 del Cdigo y son

importantes elementos de interpretacin de la ley, adems de determinar la prueba
de los hechos en las causas judiciales.
Dice el art. 47:
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
A su turno dice el art. 1712:
Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artculo 47.
Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes.
Las presunciones legales, esto es, las establecidas en la ley, se clasifican en
simplemente legales, que admiten prueba en contrario, y presunciones de
derecho, que no la admiten.
En ambos casos hay hechos constitutivos de la presuncin y hechos presumidos.
Los primeros deben probarse para poder beneficiarse con la presuncin. Probados
dichos hechos constitutivos, los otros se presumen.
As, por ejemplo, el artculo 700 inciso 2 del Cdigo Civil establece:
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
De esta forma, el hecho de ser poseedor es el hecho constitutivo. Si se prueba la
calidad de poseedor de una cosa, entonces se presume que dicho poseedor es el
dueo. Como dicha presuncin es legal, se puede probar lo contrario, es decir,
que el poseedor no es dueo, pero si nada se prueba, resulta suficiente para el
juez dicha presuncin para declarar que el poseedor era efectivamente el dueo.
Otro ejemplo de presuncin simplemente legal es el sealado en el art. 707 y de
presunciones de derecho las de los artculos 706 inciso final y 2510 N2.
Las presunciones judiciales son las que hacen que el Juez llegue a una
determinada conviccin y, de acuerdo al art. 1712, deben ser graves, precisas y
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concordantes.
Otra importancia de las presunciones simplemente legales es que generalmente
alteran el peso de la prueba u onus probandi, ya que si una parte deba probar un
hecho, al presumirse ese hecho lo deber probar la otra parte.
El Cdigo Civil acepta expresamente que las partes puedan alterar el onus
probandi, como sucede en los incisos finales de los artculos 1547 y 1558.
En efecto, dice el artculo 1547:
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en
mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Como se puede ver, de acuerdo al inciso 3, por ejemplo, la prueba de la diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, cuestin que las partes pueden
alterar y, en definitiva quien debe probar la diligencia o cuidado ser quien alegue
el incumplimiento.

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