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El tipo omisivo
I. Concepto de omisin en Derecho penal.
II. Clases de omisiones.
III. El tipo de la omisin pura.
IV. El problema de la comisin por omisin y el principio de legalidad.
V. El tipo de la comisin por omisin: Las posiciones de garanta; las omisiones
puras de garante.

Una vez determinado que el pual clavado en el pecho de la vctima


proviene de una conducta humana, conviene preguntarse por la
posible relevancia de un tercero en ese suceso. Es decir, dilucidar si
un tercero hubiera podido evitar la muerte de la vctima. Pensemos,
por ejemplo, que a la vista de la accin de una persona, un tercero
asiste impasible al apualamiento de la vctima por otro. Responde
penalmente el espectador si permanece pasivo?
En este punto conviene llamar la atencin sobre una distincin
corriente: no es lo mismo matar que dejar morir, no es igual golpear
que dejar que la vctima se lesione a s misma. Matar y golpear se
conciben como conductas activas, comisivas, mientras que dejar
morir o lesionar se entenderan como conductas omisivas. Lo propio
de ellas no es que el sujeto que se ve implicado en un proceso no
haga nada, sino que no hace lo debido. La omisin, el contenido de
injusto de los delitos omisivos, depende de la existencia de normas
preceptivas, es decir de aquellas que obligan a realizar en el caso
concreto una conducta. As, sobre la persona que contempla cmo un
tercero golpea a la vctima recae una norma que le prescribe la
realizacin de una conducta: socorrer a quien se halla en peligro. Del
mismo modo, quien contempla un accidente de trfico, ha de
socorrer a las vctimas. Y ello, no porque l haya causado el
accidente bien puede suceder que l llega despus de haberse ste
producido, ni tampoco porque sea un socorrista obligado a prestar
socorro que no lo es, sino porque como ciudadano le corresponde
el deber de socorrer a quien se halla en situacin de peligro
manifiesto y grave. Hablamos en estos casos de delitos de
omisin.
En los casos mencionados (socorro al accidentado) el delito consiste
en dejar de prestar una conducta de amparo o aseguramiento
brevemente: de socorro. Con ello, no se trata de que la persona
obligada a socorrer deba evitar el resultado de muerte o lesiones de
la vctima, de manera que respondera de este resultado lesivo aun
omisivamente. Obsrvese que el delito consiste y se agota en la no
prestacin de la conducta debida. Slo en eso. Que el socorro sea
exitoso, que se logre salvar al accidentado, no pertenece ya a lo que
constituye el objeto del deber de socorrer. Se tratara de un delito de
mera actividad o, dicho con ms precisin, de delitos de mera
omisin (delitos de omisin pura o propia). Vemoslo en C.61.

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Por qu no
hiciste algo?

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El tipo omisivo
C.61 Caso de los dos mirones
Se declara probado que el da 16 de marzo de 1994, sobre las
22.00 horas, los acusados Sergio G. T., de 16 aos de edad y sin
antecedentes penales; Oscar G. T., de 18 aos de edad y sin
antecedentes penales; y, Oliver M. G., de 17 aos de edad y sin
antecedentes penales, que se encontraban todos ellos en el domicilio
de Juan M. S., sito en la Avda. del Pas Valenciano nm. ..., ..., ... de
la poblacin de Cullera; [] como consecuencia de una discusin,
Oscar le golpe [a Juan] con una barra de hierro en la cabeza,
vindolo y permitindolo los otros dos acusados que estaban all
presentes. Estos golpes le causaron heridas contusas pericraneales,
cuya duracin necesit varias asistencias facultativas []
quedndole como secuelas cicatrices en regin occipital de 3
centmetros, regin parietal derecha de 3 centmetros y regin
parietal izquierda de 4 centmetros (STS 13 de noviembre de 2001,
ponente: Abad Fernndez; RJ 9702).
De los hechos descritos, cabe resaltar cmo scar golpea varias
veces con una barra de hierro en la cabeza de la vctima, en presencia
de Sergio y liver, ambos menores de edad. Juan result con
lesiones de diversa consideracin.
Se nos pide analizar la responsabilidad penal de scar, Sergio y
liver. Si el relato de hechos fue como se relata y sin tener en
cuenta ahora las cuestiones de retroactividad y ley aplicable por el
momento de comisin de los hechos, puede afirmarse lo siguiente
de cada uno de los intervinientes:
1. Nada hay en el relato de hechos probados que permita dudar de la
existencia de una conducta humana en los tres intervinientes. Por
parte de scar, la existencia de una discusin, asestar unos golpes,
abonan la presencia de una conducta humana como proceso humano
externo y susceptible de autocontrol.
Por lo que respecta a liver y Sergio, cabe destacar que el proceso
en el que se ven inmersos constituye ms bien una inactividad. Pero
inactividad en la que ellos poseen autocontrol, pues bien pueden
pasar a la accin. Dicho proceso es humano y no meramente del
hombre, es externo y adems, como se ha dicho, susceptible de
autocontrol. Hay conducta humana en sentido jurdico-penal en
ambos. Distinto es lo que pueda decirse de la tipicidad.
2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de scar, es claro que el
golpe con la barra de hierro es causal a los efectos de las heridas
sufridas en la cabeza. A dicha conclusin se llega si se suprime
mentalmente dicho elemento: desaparece el resultado lesivo (frmula
heurstica de la condicio sine qua non). Dicho factor causal puede
ser adems valorado como un riesgo tpicamente relevante desde el
punto de vista del tipo de malos tratos, de lesiones e incluso de
homicidio. En cuanto a la posibilidad de que constituya un riesgo

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tpicamente relevante de homicidio (art. 138), habra que estar a la
intensidad, direccin y repeticin del golpe; pero en los hechos no se
nos proporciona ms informacin al respecto, por lo que nos
centramos en su consideracin como riesgo de lesiones. En efecto,
los golpes constituyen un riesgo tpicamente relevante en cuanto tipo
de lesiones (art. 147), pues un instrumento contundente como se,
empleado contra la cabeza, genera a todas luces un peligro serio de
causar heridas de consideracin (art. 148). Por supuesto que adems
esos golpes constituyen un riesgo tpico en cuanto a los malos tratos
(art. 620.2.), pues encierran un contenido de molestar y vejar a
quien los sufre.
Este ltimo riesgo se tipifica como de mera actividad, por lo que la
sola accin ya es tpica de falta de malos tratos. Con ello concluira
el anlisis de la tipicidad objetiva de la falta de malos tratos. En
cambio, consideremos qu sucede con el golpe a los efectos del
delito de lesiones, que es de resultado: como tal, exige la produccin
de un efecto que sea expresin del riesgo de ese riesgo y no de
otro que porta la conducta. Podemos afirmar que el riesgo de
lesiones que encierra el golpear a la vctima se ve realizado en el
resultado, puesto que no hay interposicin de ningn factor de riesgo
adicional por parte de terceros ni de la propia vctima. La conducta
de scar es, pues, objetivamente tpica como falta de malos tratos
(art. 620.2.) y lesiones con instrumento peligroso (art. 148.1.). No
tenemos datos para poder afirmar la tentativa de homicidio.
Por lo que respecta a liver y Sergio, su inactividad no puede
someterse a la regla heurstica de la condicio sine que non, puesto
que al ser una inactividad no hay un factor que pueda suprimirse
mentalmente. Lo que s cabe cuestionar es que, en ese contexto, su
inactividad puede realizar el tipo de un delito omisivo. En concreto,
se nos plantea la cuestin de si realiza el tipo de un delito de omisin
pura, o de si son responsables de las mismas lesiones que scar en
comisin por omisin. Para afirmar la comisin por omisin es
preciso que la omisin de la conducta sea idntica estructural y
valorativamente a la causacin activa. Para ello no basta la mera
existencia de un deber de actuar (la llamada posicin de garante),
sino que se precisa que dicha posicin d lugar a una situacin de
dependencia entre el supuesto omitente y la vctima. Ms en
concreto, dicha dependencia se dar si el omitente se halla vinculado
con la vctima en virtud de un compromiso especfico y efectivo de
actuar a modo de barrera de contencin de riesgos erga omnes. Se
trata, en definitiva, de que alguien haya asumido la funcin de obrar
como tal barrera frente al riesgo, de modo que se produce el efecto
de retirada de otros medios de proteccin por parte de terceros. Slo
entonces podremos hablar de una identidad estructural y valorativa
entre lesionar y dejar que se produzcan lesiones. En el caso en
cuestin, la presencia de ambos no parece deberse a la existencia de
un compromiso tal, sino a la mera eventualidad de acompaar a

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scar, que discute, y acaba golpeando a Juan. Es ms, podemos
imaginar que la vctima temera a su vez que los otros dos pudieran
tambin golpearle. No puede hablarse por tanto de una comisin por
omisin que les haga responsables de las lesiones ejecutadas por
scar. Podra hablarse, en cambio, de un delito de omisin pura.
Vemoslo.
Para afirmar la omisin pura es preciso, no la produccin de un
resultado, sino la mera inactividad ante una situacin de peligro. En
este caso, ambos permanecen pasivos, mientras scar se dispone a
golpear con la barra de hierro a Juan. As, ante la inminencia del
peligro, dejan de actuar en amparo de la eventual vctima. Segn
entiendo, se da la situacin tpica de existencia de un peligro
inminente que les obliga a actuar en amparo de una persona. Ante la
posibilidad de considerar la situacin como de omisin de un deber
de socorro (art. 195.1) o de uno de impedir determinados delitos, me
inclino por considerarla como de este ltimo gnero (art. 450.1),
puesto que describe una situacin ms especfica y precisa de peligro
derivado de la comisin prxima de un delito contra la vida o
integridad fsica, como es el caso. Al tratarse de un tipo de omisin
pura, ste se ve colmado con la mera pasividad ante los golpes por
parte de scar. La pasividad, por tanto, es tpica objetivamente a los
efectos del delito de omisin del deber de impedir determinados
delitos (art. 450.1).
3. Examinemos si, adems, las conductas de aqul y de stos son
subjetivamente tpicas. Por lo que respecta a los golpes propinados
por el primero, toda persona normal tiene asumido, por experiencia
propia (cualquiera se ha golpeado en la cabeza contra algo
contundente y sabe de sus causas y consecuencias), que el empleo de
una barra de hierro contra la cabeza de otra persona causar males
graves, incluso mortales, si se repiten y son fuertes. No cabe, pues,
dudar del dolo de la conducta de golpear, ni de golpear con tal
instrumento. El riesgo que los tipos de malos tratos y de lesiones
encierran se ve abarcado por la representacin del agente, que no
puede no saber que estaba lesionando de esa manera. Su conducta
es, as, subjetivamente tpica (dolosa) a los efectos del delito de
lesiones y de malos tratos (arts. 147-148 y 620.2.).
Por lo que respecta a liver y Sergio, bastara con que se
representaran que existe un deber derivado de una situacin de
peligro para alguien el riesgo del tipo de omisin del deber de
impedir determinados delitos y de que permanecen inactivos. Me
parece posible afirmar que ambos se representan ese peligro si en el
curso de la discusin ven empuar a scar la barra de hierro y
blandirla contra Juan. Caso de que se tratara de un ataque repentino e
inopinado, ellos no se representaran el peligro exigido por el tipo.
Sin embargo, de los hechos no se deriva esta variante, pues se
expresa que golpe varias veces, por lo que, si no se representaron el
primer golpe puesto que fue repentino, adquiriran entonces

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conciencia del peligro para el segundo golpe y los sucesivos.
Adems, una barra de hierro no parece ser un medio fcilmente
ocultable, por lo que tendran pronto conocimiento del peligro que se
cerna sobre Juan. Su conducta es tambin tpica en su faceta
subjetiva (dolosa) en lo que respecta al delito de omisin del deber
de impedir delitos (art. 450.1).
4. Podra alegarse en descargo de liver y Sergio que la superior
edad de scar y su protagonismo en la discusin les situaba en una
posicin en la que no podran actuar sin riesgo de su propia persona
(cfr. art. 450.1: sin riesgo propio o ajeno). De ser as,
desaparecera el deber que hemos afirmado en la situacin tpica. Sin
embargo, nada se dice en los hechos respecto a una situacin
semejante, sino que se narra la mera pasividad. Hay, por tanto, deber
de actuar impidiendo el delito. Aparte, y por la misma razn, no
cabra hablar de una situacin de peligro para s mismos que ellos
evitan mantenindose pasivos. Es decir, un estado de necesidad, por
crisis entre su propia integridad fsica y la de Juan, pues nada se dice
en los hechos de que estuvieran en peligro. La pasividad de liver y
Sergio es entonces antijurdica. Lo mismo cabe decir de la conducta
de scar, del que no se dice nada de que se hallara ante una agresin
ilegtima, imposible de repeler de otra forma que golpeando a Juan.
La conducta de scar es tambin antijurdica.
5. En cuanto a la culpabilidad de los tres intervinientes, es preciso
distinguir. Tanto liver como Sergio son menores de edad, por lo
que su conducta se considera no culpable: no porque no sean libres,
sino porque el legislador decide remitir su tratamiento jurdico al
mbito especial del Derecho penal de menores (Ley penal de los
menores).
En cambio, de Sergio cabe afirmar su culpabilidad. Y ello porque no
se ve afectada su imputabilidad, en cuanto que es un sujeto con
acceso a las normas y capacidad de regirse conforme a stas.
Adems, es consciente de la concreta norma que prohbe golpear,
pues nadie puede alegar desconocer tal precepto bsico. Se le puede
exigir otra conducta, en la medida en que, tratndose de un delito
contra la integridad fsica (lesiones), no se ve sometido a presiones o
coacciones. scar es culpable.
6. En sede de punibilidad habra que tener en cuenta que la sancin
por el delito de lesiones absorbera la de la falta de malos tratos,
mucho ms leve.
Cfr. adems, C.22, C.23, C.82, C.101.
Por qu el legislador exige en algunos casos a los ciudadanos
conductas en favor de terceros? Ya no se trata de conductas
prohibidas (en las que la norma dice: prohibido matar, prohibido
lesionar), sino de conductas prescritas (en las que la norma dice:

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Uno de los casos de omisiones


castigadas con la misma pena
que la comisin activa se
encuentra ya en el Digesto
(aunque no por eso se puede
decir que en Derecho penal
romano la comisin por
omisin tuviera las mismas
caractersticas que hoy): Se
ordena en la ley Cornelia que
el que adulterara una moneda
de oro o fundiera moneda de
plata falsa, queda sujeto como
reo de falsificacin. Queda
igualmente sometido a esa
misma pena quien, pudiendo
impedir tal crimen, no lo
hizo. (Digesto, 48,10,9,1).

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debes socorrer, debes actuar a favor de otro) por razones de
solidaridad intersubjetiva. Es decir, que se exigen para garantizar las
relaciones entre las personas en cuanto ciudadanos. No son muchas
las normas que prescriben conductas as. Pero s son abundantes las
situaciones sociales en las que alguien se encuentra en peligro, ante
el cual los con-ciudadanos han de prestar ayuda: accidentes de
trfico, ataques y agresiones, personas desvalidas
En algunos casos, la existencia de una peculiar relacin entre las
personas lleva a que algunas de ellas estn especialmente llamadas a
socorrer, a intervenir, a actuar, en favor de terceros necesitados. Esa
peculiar relacin hace que el obligado sea persona especficamente
llamada a evitar un resultado lesivo para otros. Y si dicho obligado
omite, se le podr imputar la produccin del resultado por no haberlo
evitado, y castigar su omisin con la misma pena que si hubiera
causado activamente el resultado. Hablamos en estos casos de delitos
omisivos de resultado, o dicho de manera ms precisa, de delitos de
comisin por omisin u omisin impropia, en los que la peculiar
situacin del omitente le hace responsable de no haber evitado el
resultado con una conducta debida de amparo o aseguramiento que
la ley le prescriba. A esa peculiar situacin en la que se encuentra el
omitente se denomina posicin de garante.
En el C.62 se percibe cmo respecto a los males que sufre la vctima
hay un agente activo, y tambin uno que asiste a esos actos lesivos,
pero no los impide. Entre la estructura presente en C.61 y C.62 hay
una gran diferencia: en ambos casos hay alguien que asiste impasible
a lo que otro realiza (golpes activamente), pero en el primero no se
identifica una peculiar relacin que obligue a actuar impidiendo el
resultado, sino que slo obliga a intervenir en amparo activo, porque
se trata de un conciudadano en peligro (razones de solidaridad
intersubjetiva). En el segundo caso, la persona que asiste a los golpes
propinados por otro se halla en una peculiar relacin que le obliga a
intervenir e impedirlos. Obsrvese: a impedir el resultado, pues de
un delito de resultado se trata.
C.62 Caso Anastasio
La procesada Mara C. A. S., mayor de edad, sin antecedentes
penales, estuvo con su hija menor M.S. [de dos aos de edad], en el
ao 1998, residiendo en casas de acogida de la localidad de
conoci al tambin procesado Anastasio C. G., mayor de edad y sin
antecedentes penales, decidiendo ambos irse a vivir juntos, lo que
as hicieron en el mes de septiembre de 1998. El procesado, en
ocasiones diversas, caus deliberadamente quemaduras a M.S., con
un cigarro en el dorso de la mano, como queda acreditado por el
informe del mdico forense. En circunstancias no acreditadas,
Anastasio propin varios golpes de gran intensidad en la cara y
cabeza de la menor, presentando ya M.S. tal estado de deterioro

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fsico, como consecuencia de lo descrito apreciable en su gravedad
por el vecindario, que motiv a las amas de casa de la localidad a
poner un taxi a disposicin de Mara C. con la finalidad de que se le
prestara a la nia asistencia mdica ante la pasividad de sta para
llevarla a un centro Hospitalario, a donde por fin acudieron el
citado da 19 ambos procesados junto a M.S.. Sospechando el
facultativo que atendi a la menor la existencia de malos tratos, se
requiri la presencia del Mdico-forense, quien en reconocimiento
llevado a cabo el da 20 del mismo mes apreci las siguientes
lesiones derivadas de los golpes recibidos: contusiones craneales,
dieron origen a un hematoma subdural bilateral, de riesgo vital,
susceptible de causar la muerte, lo que motiv su traslado urgente al
Hospital del Nio Jess de Madrid, donde fue intervenida
quirrgicamente para salvarle la vida, permaneciendo ingresada en
dicho centro hasta el da 9-2-1999 [y agravadas por la falta de
higiene] La procesada Mara C. A. S., si bien no protagoniz los
hechos descritos, realizados por Anastasio, desde que en los
primeros das del mes de noviembre detect las continuas lesiones
de su hija conociendo que eran ocasionadas por Anastasio no slo
mantuvo una actitud pasiva teniendo que ser impulsada por las
vecinas para que fuera al mdico con su hija, sino que no impidi
con el alejamiento de la menor, que Anastasio le hiciera objeto de
las acciones descritas mantenindola en una situacin de constante
riesgo, mostrando asimismo un desinters en el cuidado e higiene de
la nia (STS 22 de enero de 2002, ponente: Conde-Pumpido
Tourn; RJ 2631).
De los hechos descritos, cabe resaltar cmo Anastasio vena
realizando diversas agresiones a la menor M.S., hija de Mara C.,
con las que conviva: en unas ocasiones, quemaduras en la piel, en
otras, reiterados golpes en la cabeza. Todo ello, ante la pasividad de
la madre, Mara C., que no impidi que Anastasio realizara tales
agresiones. Partiendo de lo invariable de estos hechos, conviene
distinguir la responsabilidad penal de Mara C. y Anastasio.
De los dos intervinientes, Anastasio y Mara C., puede afirmarse lo
siguiente:
1. A la pregunta de si las reiteradas agresiones de Anastasio a M.S.
constituyen una conducta humana hay que responder positivamente.
En efecto, la reiteracin de quemaduras y golpes no puede
entenderse si no es como una conducta. En ese contexto, slo si se
tratara de una quemadura aislada (inevitable, e inopinada, o sin
querer, como se suele decir), podramos hablar de ausencia de
accin. Pero en los hechos se trasluce otra situacin: la aplicacin
reiterada de un cigarro contra la piel de la vctima, la agresin con
repetidos golpes
En cuanto a Mara C. podra decirse que su pasividad constituye
tambin conducta humana en cuanto inactividad. Ella se ve inmersa

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en un contexto en el que, pudiendo hacerlo, no pasa a la accin.
Nada hay en los hechos que nos permita hablar de una imposibilidad
fsica para actuar, sino de que, consciente de aquellos golpes y
quemaduras, permaneci pasiva, sin facilitar a la menor ni el cuidado
mdico necesario, ni la limpieza mnima. No hay, por tanto, ningn
factor que le impida actuar, por lo que no es posible dudar de la
existencia de una conducta humana en sentido jurdico-penal por su
parte.
2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Anastasio, analizamos
separadamente las quemaduras y los golpes. Cada acto de aplicar una
fuente de calor como un cigarrillo contra la piel de una persona
constituye un riesgo para la salud, por cuanto, adems de causal de la
quemadura (dejar de aplicarlo hace desaparecer la quemadura),
encierra una potencialidad lesiva inmediata e indudable. Dicho
riesgo pertenece a los riesgos que el legislador pretende prevenir con
el tipo de las lesiones (art. 147), porque precisamente una quemadura
menoscaba de manera directa y seria la integridad fsica. Dicho
riesgo se realiza adems en el resultado, sin que pueda atribuirse a un
factor diverso (la propia vctima, o terceros). En conclusin, la
conducta activa de Anastasio realiza el tipo objetivo de lesiones; con
otras palabras, su conducta es tpica objetivamente a efectos del
delito de lesiones (art. 147).
Algo distinto en cierto modo hay que afirmar en cuanto a los golpes:
adems de causal de un menoscabo a la salud (hematomas, prdida
de funcionalidad, heridas) un golpe es expresin de diversos
riesgos para la salud. Ms en concreto, golpes en la cabeza a una
persona de dos aos encierran un riesgo de muerte (tentativa de
homicidio). Que dicho riesgo de muerte no se realice en el resultado,
porque la intervencin mdica salva la vida a la vctima, no quita que
exista una tentativa de homicidio. Este riesgo, proveniente del
golpear de Anastasio, en definitiva, no se realiza en el resultado.
Como antes se dijo para las quemaduras, la conducta activa de
Anastasio realiza tambin el tipo objetivo de tentativa de homicidio;
o, con otras palabras, es tpica objetivamente a efectos del delito de
homicidio en tentativa (arts. 138 y 16.1).
Adems de lo anterior, su conducta reiterada en el tiempo realiza el
riesgo de otro delito: el de malos tratos en el mbito familiar, que
exige maltratar a otro en un contexto de dependencia domstica y
habitualidad. No se trata de un delito de lesiones agravadas, sino de
un tipo distinto, basado en la afectacin a la convivencia
domstica (art. 173.2), que se define como de mera actividad
(basta con el ejercicio de malos tratos). Por lo que basta que los
golpes y malos tratos se reiteren en el contexto de convivencia
domstica, como as sucedi. Se da el tipo objetivo, por tanto, del
delito de malos tratos habituales (art. 173.2).
En cuanto a la tipicidad objetiva de la pasividad de Mara C., es

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El tipo omisivo
preciso referirse a las peculiaridades de los tipos omisivos, como
parece que es el caso. Y como omisivo, no hay que preguntarse por
la causalidad mediante la frmula de la condicio sine qua non, sino
directamente por la situacin tpica misma. La situacin tpica del
tipo omisivo se da con la existencia de una situacin de peligro, en la
que surge un deber de actuar. Aqu, peligro existe: el contexto en el
que Anastasio viene causando quemaduras a la nia, adems, el
propinar diversos golpes, tan manifiestos que las vecinas de la
localidad no podan dejar de ignorarlos. Dicho con otras palabras:
Anastasio, que convive con la menor, es una fuente de peligro para
la salud e integridad, o incluso la vida de ella. Ante dicha situacin
de peligro surge el deber de actuar para diversas personas. Las
vecinas de la localidad actan para facilitar a la menor el socorro.
Pero Mara C. se halla en posicin diversa y reforzada para actuar: a
ella corresponde de forma prioritaria el aportar prestaciones de
amparo a favor de la nia en peligro. Ms en concreto, surge la
pregunta de si ella era garante de evitar riesgos.
En efecto, su relacin familiar merece ser considerada para
cuestionar si haba posicin de garante. Obsrvese cmo ella es la
madre de la vctima, cmo ella est presente en la misma casa en la
que suceden los hechos, cmo ella alimentara a la menor. Pero es
eso lo mismo que ser garante? La posicin de garante no es un mero
tpico para conseguir que quien permanece pasivo sea responsable
de un delito como si lo hubiera causado activamente. La
atribucin de responsabilidad va comisin por omisin permite, no
atribuir al omitente un resultado como si lo hubiera causado, sino
afirmar la identidad estructural y valorativa entre lesionar
activamente y dejar que alguien lesione, entre matar y dejar
morir. Por ello, la doctrina especializada en materia de omisin
viene exigiendo para la comisin por omisin, no una mera relacin
parental por parte del garante, sino una relacin entre omitente y
vctima de tal carcter que haga a la segunda dependiente del
primero. Es lo que se expresa con la exigencia de un compromiso
especfico y efectivo de actuar erga omnes a modo de barrera de
contencin de riesgos. Slo entonces puede afirmarse que el dejar
de actuar es igual que actuar. Con un ejemplo de otro orden: un
escalador pide a otro que le asegure agarrando la cuerda que le
sostiene como nico punto seguro; el segundo asegura al primero,
que queda pendiente en el vaco; ahora, si el que ha aceptado
asegurarle, corta la cuerda con una navaja (activamente), o deja de
apretar la cuerda (pasivamente), mata igualmente en ambos casos (en
el primero, en comisin activa; en el segundo, en comisin por
omisin).
En nuestro caso, Mara C. se hallaba en una posicin de la que bien
puede decirse que era garante en situacin de compromiso: adems
de ser la madre, ejerce como tal al trasladar a su hija a la vivienda
comn con Anastasio a partir de septiembre de 1998; si pasa el

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El tipo omisivo
tiempo y sigue viviendo bajo el mismo techo es porque ha
asumido cuidar de la menor; y eso es sabido incluso por el
vecindario, pues ambas son conocidas, como es manifiesto tambin
el mal estado de la menor. Todo ello me hace pensar que exista tal
compromiso erga omnes de comportarse como barrera de peligros
para la nia caso de que se produjeran peligros.
Adems de esta situacin tpica en la que surge el deber de actuar
como tal barrera de peligros, ella omite actuar, como se constata en
los hechos (mantuvo una actitud pasiva y no impidi). Y a
dicha omisin sigue la produccin del resultado (menoscabo a la
salud) proveniente de las quemaduras, golpes y malos tratos
habituales por parte de Anastasio. Su pasividad puede entenderse
entonces como tpica a los efectos objetivos del tipo de lesiones
(quemaduras: arts. 147 y 11), homicidio en tentativa. No as, en
cambio, para el delito de malos tratos (arts. 173.2 y 11), porque se
configura ste como un tipo de mera actividad, y la comisin por
omisin del art. 11 viene referida slo a delitos consistentes en la
produccin de un resultado.
3. Es preciso examinar si concurre adems, en las conductas de
Anastasio y Mara C. el tipo subjetivo exigido para esos delitos.
Por parte de Anastasio, cabe afirmar el dolo porque cualquier
persona que maneja en sus manos un cigarro encendido conoce la
virtualidad lesiva del fuego sobre la piel (su conducta es
indudablemente dolosa, en cuanto a las quemaduras: delito de
lesiones dolosas del art. 147); del mismo modo que cualquier
persona adulta conoce lo lesivo que son unos golpes propinados
sobre cabeza y cuerpo de una persona viva, ms an si sta es de dos
aos de edad, dato que abona la afirmacin del dolo propio de la
tentativa de homicidio (delito de homicidio en grado de tentativa de
los arts. 138 y 16.1). Nada hay que permita excluir la representacin
de que la vctima convive en la misma casa y de que sus golpes son
reiterados (luego Anastasio obra tambin con dolo de maltratar: art.
173.2). Se cumple el tipo subjetivo del tipo de lesiones, como
tambin de la tentativa de homicidio, y el de los malos tratos.
Por parte de Mara, no cabe negar que ella sea consciente de los
golpes sufridos por la menor: las quemaduras en el dorso de la mano
eran perceptibles; los posibles lloros de la menor imposibles de no
or; el estado de mala salud, reconocible hasta por personas que
viven en otras casas del vecindario. Ella se representa la situacin de
peligro para M.S. y, adems, es consciente de que nada hace para
impedirlo y de que el tal Anastasio no deja de golpear a la menor.
Puede entonces afirmarse el dolo propio del delito de lesiones,
tentativa de homicidio en comisin por omisin: se cumple el tipo
subjetivo de dichos tipos. En cuanto al dolo respecto al delito de
malos tratos, como ya hemos excluido la tipicidad en comisin por
omisin, no es preciso continuar su anlisis.

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6.

El tipo omisivo
4. Nada hay que permita la conducta activa de Anastasio ni la
omisiva de Mara C. Por lo que afirmamos la antijuricidad de sus
conductas. Anastasio lleva a cabo conductas tpicas (objetiva y
subjetivamente) de lesiones, homicidio en tentativa y malos tratos,
que son todas ellas antijurdicas. De forma semejante, Mara C. lleva
a cabo conductas tpicas (objetiva y subjetivamente) de lesiones y
homicidio en tentativa, que son todas ellas antijurdicas.
5. Tampoco cabe dudar de la culpabilidad de ninguno de los dos.
Ambos son sujetos que pueden regirse mediante normas, como se
prueba por el hecho de que las vecinas no den lugar a dudas en este
sentido. Adems, conocen la prohibicin de lesiones, como cualquier
persona. Y se les puede exigir que obren conforme a la norma, pues
nada restringe su libertad de actuacin de forma relevante. Anastasio
es culpable de sus conductas tpicamente antijurdicas, como tambin
Mara es culpable de sus conductas tpicamente antijurdicas. No hay
condiciones de la punibilidad, por lo que se concluye que la
conducta es tpicamente antijurdica, culpable y punible.
Conclusin: Anastasio es responsable de una pluralidad de delitos
consumados de lesiones (art. 147), de un homicidio en grado de
tentativa (art. 138 en relacin con el 16.1) y de un delito de malos
tratos habituales (art. 173.2). Para fijar la pena concreta, ser preciso
adems determinar en lo posible el nmero de agresiones
constitutivas de lesin (art. 147). Adems, la pena correspondiente a
la tentativa depender del grado de ejecucin alcanzado, algo que
desconocemos a la vista de los hechos narrados. La sancin por
lesiones y tentativa de homicidio no absorbe la posible sancin por
malos tratos, pues stos se prevn con pena compatible (art. 173.2 in
fine): ms en concreto, entiendo que se dan en concurso ideal las
lesiones y la tentativa con el delito de malos tratos, por lo que se
proceder a agravar la pena del delito ms grave, salvo que supere la
de la sancin por separado.
Mara es responsable, en comisin por omisin, de una pluralidad de
delitos consumados de lesiones (art. 147), de un homicidio en grado
de tentativa (art. 138 en relacin con el 16.1), pero no de un delito de
malos tratos habituales (art. 173.2). En cuanto a la posibilidad de
agravar la pena de Mara C. por la concurrencia de parentesco,
conviene sealar que ste ha sido tenido ya en cuenta para considerar
su posicin de garante, por lo que volver a considerarla encerrara
una doble valoracin incompatible con la regla ne bis in idem.
Es preciso tener en cuenta que a ninguno de los dos se les podr
acumular la pena mediante el llamado delito continuado (art. 74),
pues ste no rige por principio para agresiones reiteradas a bienes
jurdicos personalsimos (art. 74.3).
Cfr. tambin C.22, C.31.

99

6.

El tipo omisivo
Con los dos casos anteriores no queda trazado el panorama completo
de los delitos omisivos. Se habr percibido que, cuando se trata de
un delito de resultado en comisin por omisin, la responsabilidad
penal es la misma que en casos de comisin activa. Es decir, se trata
de casos en que la peculiar relacin en la que se halla el omitente
permite apreciar en trminos valorativos que merece la misma pena
en uno y otro caso. La razn no es que exista una peculiar relacin
(por ejemplo, de parentesco), la llamada posicin de garante, sino
que sta genera una concreta situacin en el contexto social en que se
produce la omisin: genera un compromiso especfico y efectivo
erga omnes de actuar a modo de barrera de contencin de riesgos.
Ya ha quedado expuesto a propsito de la resolucin del C.62. Se
trata de no conformarse con una posicin de garante de carcter
formal, sino exigir una en trminos materiales, de tal forma que sea
posible afirmar la identidad estructural y valorativa entre matar y
dejar morir, por ejemplo.
Ello significa que no toda posicin de garante da lugar por s sola a
esa identidad, sino que en algunos casos quedar en mera relacin
formal. Es lo que puede apreciarse en C.63. En este caso, existe
posicin de garante, pero sta no genera un compromiso efectivo y
especfico de actuar como barrera de contencin de riesgos. En casos
como este, el omitente no merece una pena como el agente activo.
En realidad, se trata de delitos omisivos pero no basados en la no
evitacin de un resultado, sino en la mera omisin, en los que el
resultado no se atribuye o imputa a la omisin. Se trata en definitiva
de delitos de omisin pura en los que existe un sujeto que es garante,
sin que lleguen sin embargo a ser casos de comisin por omisin.
Son denominados delitos de omisin pura de garante.
C.63 Caso Ceuta
Jon y Julin sobre las 13 horas 15 minutos del da 7 de
diciembre de 1998 circulaban [sin licencia de conduccin] por vas
pblicas de Ceuta en la furgoneta Ford Transit matrcula G-....-IG.
Jon conduca la furgoneta y Julin viajaba en el asiento contiguo al
conductor. Cuando circulaban por la calle Recinto Sur, vena en
sentido contrario un ciclomotor conducido por el menor Sebastin
[de 11 aos de edad] y detrs llevaba al menor Ernesto. En un
momento determinado el ciclomotor intent adelantar a un taxi que
se hallaba detenido.
A consecuencia del impacto, el conductor del ciclomotor Sebastin
cay al suelo y se produjo heridas de tal gravedad que le
ocasionaron la muerte a los pocos das.
Los acusados Jon y Julin, percibieron el accidente dndose cuenta
de que una persona haba resultado accidentada y lesionada. Los
acusados Jon y Julin, no solo se abstuvieron de toda intervencin
en el auxilio del accidentado sino que abandonaron el lugar a pesar

100

6.

El tipo omisivo
de haber comprobado la existencia del accidente.
Los acusados continuaron en la furgoneta, la dejaron en un lugar
cercano pero apartado del sitio en el que se haba producido el
accidente sin volver para nada al lugar de los hechos.
En el lugar, al producirse el accidente y hasta pasados unos quince
minutos, no exista personal sanitario alguno que pudiera asistir al
lesionado (SAP Ceuta 16 de julio de 2003, Tribunal del Jurado; JUR
263332)
.
De los hechos descritos, cabe resaltar cmo una furgoneta,
conducida por Jon, a quien acompaa Julin, arrolla a un ciclomotor
(primera fase del caso); a continuacin, la furgoneta no se detiene,
sino que se da a la fuga (segunda fase). El conductor del ciclomotor,
Sebastin, sufre lesiones de consideracin que acaban producindole
la muerte pocos das despus; nada se dice en los Hechos sobre las
posibles lesiones de Ernesto. Se nos pide analizar la responsabilidad
penal de Jon y Julin. Partiendo de la intangibilidad de los hechos
declarados probados, procede sealar:
1. En la primera fase del caso, tanto Jon como Julin llevan a cabo
una conducta humana. Al menos, resulta muy claro para Jon, que
conduce el vehculo, lo cual slo es posible mediante un proceso
humano, externo y con alternativas o autocontrol (acelerar, frenar,
girar). Poco se dice de Julin, acompaante, pero, debido a que se
expresa que circulaban y que viajaba, puede entenderse que al
menos iba despierto, lo suficiente para afirmar que realiza una
conducta humana. Obviamente, la relevancia para la marcha del
vehculo de uno y otro es distinta, pero eso es cuestin de otra
categora, la tipicidad, que comentar despus (II.2).
En la segunda fase del caso, producida la colisin con la motocicleta,
Jon se da a la fuga, y en esa huida le acompaa tambin Julin. Este
desaparecer de la escena constituye tambin conducta humana, por
las mismas razones que ya se han sealado. En conclusin, ambos
llevan a cabo una conducta humana, en las dos fases del caso.
2. En cuanto a la tipicidad, es preciso distinguir tambin las dos fases
del relato de Hechos. En la primera, la de conduccin y colisin,
puede afirmarse que la conduccin es causal del efecto colisin, pues
sin la primera no se da la segunda, y suprimida aqulla, desaparece
sta. Dudo, sin embargo, de que la conduccin del vehculo por parte
de Jon constituya un riesgo tpicamente relevante a efectos de los
tipos de homicidio o lesiones. No cabe ignorar que conduce sin
carn, pero eso no encierra un riesgo tpicamente relevante de
homicidio, sino el propio de una infraccin administrativa como es
conducir sin habilitacin legal necesaria (Cdigo de Circulacin).
Esta infraccin, obviamente se da; pero no as un riesgo de lesiones u
homicidio. Dicho con otras palabras, el conducir sin carn no
constituye un riesgo tpico de homicidio ni de lesiones, sino de la

101

6.

El tipo omisivo
respectiva infraccin administrativa, cuestin que no pertenece a la
jurisdiccin penal. Tambin conviene resaltar cmo el ciclomotor
cambia repentinamente de carril, de forma que pasa a invadir el carril
por el que circulaba la furgoneta. Es entonces el conductor del
ciclomotor quien crea un riesgo para la propia vida e integridad.
Podra hablarse entonces de imputacin a la vctima del riesgo
creado por ella misma, que impedira imputar al conductor de la
furgoneta el tipo de homicidio o lesiones. En conclusin, en la
primera fase la conducta de Jon y Julin no es tpica a efectos de los
delitos de homicidio o lesiones.
En la segunda fase, en cambio, una vez producida la colisin, Jon se
da a la fuga, acompaado de Julin. Dicha conducta constituye un
riesgo nuevo, a efectos de otros tipos. En concreto, me refiero a los
riesgos que pretende prevenir la norma del art. 195, la omisin del
deber de socorrer, destinada a garantizar la solidaridad intersubjetiva.
Vemoslo. Dicho tipo exige una situacin tpica consistente en la
existencia en concreto de un peligro manifiesto y grave: aqu, una
persona que acaba de ser arrollada por la furgoneta; adems, dicha
situacin proviene del conductor de esta. En esta situacin tpica,
surge el deber de socorrer para cualquier persona que, pudiendo
socorrer, sea consciente del peligro (art. 195.1), y de modo especial
para quien haya causado, imprudente o fortuitamente, el peligro que
se cierne sobre una persona (art. 195.3). Que hayamos dicho ms
arriba que no era tpica la conducta de Jon a efectos del delito de
homicidio ni lesiones, no quita que sea causal del atropello, algo de
lo que no cabe dudar. Por eso, nos situaramos en el caso del art.
195.3. Algo parecido cabe decir de Julin, quien, aunque no conduce
fsicamente, puede considerarse causante de la colisin como lo es el
conductor. En efecto, no nos preguntamos por la tipicidad del
atropello (es atpico, como hemos visto), sino por la mera causalidad
de la furgoneta. En este sentido, me parece posible afirmar que
ambos, Jon y Julin, se hallan en la misma situacin: ambos se
encuentran en una posicin privilegiada para socorrer a aquel sobre
quien se cierne un peligro inmediato e inminente, Sebastin.
Lo anterior nos obliga a preguntarnos si dicha posicin privilegiada
para socorrer es posicin de garante, y por tanto, si cabra considerar
su huida como un homicidio o lesiones, al menos en comisin por
omisin. Segn se recoge en el art. 11, la injerencia es considerada
una situacin en la que se hace posible la equiparacin de la omisin
a la accin. Sin embargo, no basta la mera existencia de injerencia
para afirmar la posicin de garante que da lugar a equiparacin, pues
el mismo precepto exige que slo cabe la equiparacin cuando
equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin.
Segn esto, entiendo que la posicin en la que se hallan los dos
procesados permite afirmar slo que hay injerencia que han
causado el accidente, pero no que desaparecer del lugar del
accidente sea igual que producir activamente el homicidio. Y ello,

102

6.

El tipo omisivo
porque slo se dar tal identidad cuando la posicin de garante se
traduzca en un compromiso de actuar a modo de barrera de
contencin de riesgos. No es este el caso, pues su conducta causal
inicial (primera fase) no genera una posicin tal (en la segunda fase).
S se puede decir, en cambio, que su posicin en cuanto al socorro y
amparo de la vctima del accidente es distinta a la de cualquier otro
ciudadano (quivis ex populo), porque ellos han causado el accidente,
aunque slo sea de manera fortuita. De este modo, se hallaran en
posicin de garante, pero esto no permite afirmar una comisin por
omisin, es decir, la identidad estructural y valorativa entre matar y
dejar morir. Se trata de un caso de los que se califican en la doctrina
como omisiones puras de garante u omisiones puras intermedias
(entre omisin y comisin por omisin): en ellas, se puede producir
un resultado lesivo (la muerte, aqu), y tambin una omisin (dejar
de socorrer, aqu), pero no es posible entender que ese dejar de
socorrer constituye homicidio en comisin por omisin. En
conclusin, entiendo que su conducta es tpica objetivamente a los
efectos del precepto del art. 195.3: delito de omisin de socorro
cualificada.
3. Por lo que se refiere a la tipicidad subjetiva, cabe imputar
dolosamente porque ambos son conscientes de que colisionan contra
una motocicleta; saben tambin de la situacin de riesgo en la que se
halla Sebastin (pues cualquier persona sabe que una colisin de dos
vehculos es altamente lesivo); se representan tambin en concreto
que Sebastin se encuentra en muy mala situacin (pues cay al
suelo y se produjo heridas de tal gravedad, percibieron el
accidente dndose cuenta de que una persona haba resultado
accidentada y lesionada, algo que nadie podra entonces ignorar);
son, adems, conscientes de que desaparecen de la escena (pues la
furgoneta sigue su marcha, algo que no pueden no saber). En
definitiva, se representan el riesgo que el tipo del art. 195.3 exige. Su
omisin de socorro es, por tanto, dolosa. Es subjetivamente tpica a
los efectos del precepto del art. 195.3: delito de omisin de socorro
cualificada.
4. No hay ningn indicio para dudar de la antijuricidad de la
conducta, ni de su imputabilidad. Quiz se podra plantear que, al
conducir sin carn, temen que socorrer a la vctima les implique
autodenunciarse de una conducta antijurdica, y nadie est obligado a
declarar contra si mismo. Sin embargo, el delito de omisin del
deber de socorro prev tambin que si alguien no puede socorrer, no
est exento de demandar socorro ajeno (art. 195.2), cosa que s
podran haber hecho. Por tanto, su conducta es antijurdica y
culpable. Nada impide la punibilidad, por lo que adems es punible.
Conclusin: Jon y Julin son responsables de un delito consumado
de omisin del deber de socorro cualificado del art. 195.3 del CP, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas, que puede
sancionarse con prisin de seis meses a un ao y cumulativamente

103

6.

El tipo omisivo
con multa de seis a doce meses.
Cfr. tambin C.51.

C.64

Intntelo usted mismo!

http://www.unav.es/penal/delictum/

Probado y as se declara que sobre las 12.50 horas del da 17 de


julio de 2002, Rafael, trabajador de la empresa "Felipe y Juan
Ramrez, S.L" [de la que eran representantes Jos Augusto e Ismael],
cuando se encontraba realizando rebajos de construccin de nave
para la mercantil "Alhndiga Agrisel", [procedi a] colocar una
cercha de acero de unos 8 metros de largo sobre los puntales de
cuatro metros de altura, colocados encima de una plataforma de
hormign situada a 1, metros del suelo. Que Rafael se encontraba
subido a una escalera de madera de tijera junto a los otros tres
trabajadores que lo estaban en escaleras metlicas. Que en el
momento de elevar la cerca, Rafael cay al suelo desde la escalera en
la que se encontraba, cayendo en un primer momento sobre la
plataforma de hormign y rebotando cay al suelo, golpendose
fuertemente la cabeza, no utilizando ningn equipo de proteccin
personal. Como consecuencia del golpe, Rafael sufri lesiones de las
que tard 463 das en alcanzar la curacin, de los que 429 das
estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y 34 das
hospitalizado, quedndole como secuelas parlisis facial perifrica,
epilepsias, alteracin de la personalidad, dficit cognitivo moderado
y disfuncin de la articulacin mandibular, estando incapacitado de
forma permanente para realizar todo tipo de trabajo. El da del
accidente la empresa "Felipe y Juan Ramrez, SL" tena contratado
seguro con la compaa "Banco Vitalicio" y la mercantil "Alhndiga
Agrisel, SA" con la Compaa "Axa Seguros" (SAP Murcia 29 de
noviembre de 2004, JUR 2005\72422).
Notas de Derecho Anglo-Americano
El actus reus de un delito puede estar integrado no slo por acciones,
sino tambin por omisiones. La mayora de estos casos se producen
cuando la ley impone un deber de actuar y la omisin de dicho deber
constituye el actus reus mismo. En el Criminal Law pueden
distinguirse dos formas de responsabilidad por omisiones: Hacer
responsable a quien quebranta un deber de actuar consagrado en la
ley (breach of a legal duty to act) y responsabilidad en los delitos de
comisin por omisin.
Esta distincin es semejante a la que se da en el derecho continental,
pero no existe en el Criminal Law una regla general que permita
dilucidar cundo existe un deber cuya omisin genere
responsabilidad. A pesar de esto se han reconocido (mediante
jurisprudencia) como fuentes del deber los siguientes: deberes
emanados de la ley, de la creacin de un riesgo, de los principios
morales, de un contrato y de una obligacin de control.

104

Puede afirmarse que el


responsable en la empresa de
las medidas de seguridad en el
trabajo ha de responder por
las graves lesiones? En qu
medida?

AA.6

VOCABULARY:
breach of a legal duty to act

6.

El tipo omisivo
Para saber ms
SILVA SNCHEZ, Voz Omisin, en Enciclopedia Jurdica Bsica,
Vol. III, Madrid, 1995, pp 4569-4571.
SILVA SNCHEZ, Voz Omisin impropia o comisin por omisin,
en Enciclopedia Jurdica Bsica, Vol. III, Madrid, 1995, pp 45754579.
SILVA SNCHEZ, Aspectos de la comisin por omisin: Fundamento
y formas de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario,
Cuadernos de Poltica Criminal, 1989, pp 367-404.
SILVA SNCHEZ, Entre la omisin de socorro y la comisin por
omisin. Las estructuras de los arts. 195.3 y 196 del Cdigo penal,
en Problemas especficos de la aplicacin del Cdigo penal.
Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formacin
Continuada, 1999-4, pp 153-172.
SILVA SNCHEZ, Apuntes sobre el contexto histrico-dogmtico del
artculo 11 del Cdigo penal, La Ley. Revista Jurdica Espaola,
Ao XVII, Nmero 4144. Martes 15 de octubre de 1996, pp 1-6.
Para seguir trabajando:

http://www.unav.es/penal/delictum/

C.65 Que sobre las 11 horas del da 6 de junio de 1997 cincuenta y siete alumnos de

los cursos tercero, cuarto y quinto de enseanza general bsica del Colegio Pblico
Pau Casals de la localidad de Barcelona llegaron a la playa de Ribes Roges, en la
poblacin de Vilanova i la Geltr, con motivo de la excursin de fin de curso,
acompaados por los tres acusados, Noeli M.M., Jos Antonio B.M. y Jos Mara
A.T.; todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, acompaantes y
responsables del cuidado de los cincuenta y siete menores, maestros y funcionarios
del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, en aquel momento
tutores, respectivamente, de los cursos tercero, quinto y cuarto del mencionado
centro escolar. En aquella fecha el estado del mar en la localidad costera fue de
marejadilla, con olas de hasta medio metro y resaca. Al llegar a la playa los nios
y los profesores depositaron sus enseres en la arena, extendieron sus toallas y
rpidamente la mayora de los nios entraron en el mar. De entre los menores
componentes de la excursin algunos no saban nadar, constando a los profesores
que no saba nadar Esmeralda S.A., nacida el 12 de julio de 1988, desconociendo
los tres con seguridad si saba nadar Nicols G. G., nacido el 15 de diciembre de
1988. Al poco de haberse introducido los nios en el agua y a causa de la falta de
vigilancia de los tres adultos responsables del grupo, Nicols y Esmeralda, que se
estaban baando sin ser sometidos a control alguno por parte de los tres
profesores, tuvieron que ser rescatados del agua por terceras personas, ajenas a la
excursin, que se hallaban en la playa realizando sus quehaceres respectivos,
quienes observaron los signos de socorro que la nia realizaba con las manos, y
que procedieron, ya en la arena, a intentar la reanimacin de ambos, auxiliados por
miembros de la polica local de la poblacin, sin que los profesores se apercibieran
de lo sucedido, haciendo acto de presencia slo cuando ya se estaban desarrollando
los primeros auxilios a los dos nios. Nicols G.G. falleci a causa de la asfixia
sufrida por la sumersin en agua salada, sobre las 12 horas del da mencionado, y
Esmeralda S.A. consigui salvarse tras ser reanimada y atendida
hospitalariamente, primero en el hospital Comarcal Sant Antoni Abat de Vilanova
i la Geltr, donde ingres presentando sntomas de ahogamiento y paro

105

6.

El tipo omisivo
cardiorrespiratorio, para ser posteriormente trasladada al Hospital de Sant Joan de
Du, en Barcelona (STS 1 diciembre 2000, RJ 10158, ponente Martn Canivell).

C.66 El grupo de Estupefacientes de la Comisara de Polica de Huelva solicit y

obtuvo del Juzgado de Instruccin nm. 7 de Huelva mandamiento de entrada y


registro de la vivienda, sita en esta ciudad C/ Miguel Hernndez primer callejn
derecha, donde viven Francisco Jos R.S. y Mara D.M. por informes anteriores y
vigilancia posterior de entradas y salidas en la misma de conocidos consumidores
de drogas y la sospecha de su venta en dicho inmueble. Practicado el mismo con
las formalidades legales a las 13 horas del 23 de junio de 1995 se hallaba en la
casa Josefa P.G., que en el bolsillo de un mandil que portaba esconda ciento
treinta y una paquetillas de herona dispuestas para su venta y que colaboraba con
los anteriores en dicho trfico. En el registro del domicilio se descubri en un
armario un envoltorio con peso bruto de 3,35 gramos de herona y 0,60 gramos de
cocana, 53.375 ptas. en metlico, diversas joyas y una cartilla de ahorros del
"Banco Central" a nombre de Josefa (STS 11 de diciembre de 1998, A. 9669,
ponente Bacigalupo Zapater).

C.67 El da 6 de marzo de 2004 diversos vecinos de la localidad de Zalba iniciaron una

partida de caza, estando el paraje cubierto por la nieve, para cazar jabales en una
zona boscosa a la altura del Km. 3 de la carretera NA-135. Previamente todos ellos
haban decidido emplear como medio de caza escopetas con postas, procedimiento
que tiene la peculiaridad de difuminar el campo de los disparos. Jos Manuel G.,
de 30 aos de edad, avist a un jabal, al que dispar e hiri. Parte de las postas
que dispar fue a impactar en Manuel G., padre del primero, de 68 aos de edad,
que result gravemente herido en cabeza y cuello. A la vista de lo cual, por temor a
que se le atribuyera la muerte de su propio padre, Jos Manuel, ech a correr hacia
la carretera, sin prestar asistencia sanitaria a Manuel. Aproximadamente 30
minutos despus del disparo, Manuel fue encontrado tendido en el suelo por otros
cazadores, que intentaron reanimarlo, sin conseguirlo. Manuel falleci unos
minutos despus, a unos 40 minutos tras el disparo. Segn la legislacin foral en
materia de caza, se halla prohibido tanto abatir animales salvajes cuando ha
nevado, como utilizar postas para cazar. (Caso basado en la noticia de prensa de
DdeN de 7 de marzo de 2005).
Jos Manuel S. V. de 27 aos de edad con antecedentes penales no computables y

C.68 su esposa Vicenta H. V. de 19 aos sin antecedentes, tuvieron un hijo que llaman

David y que naci el da 3 de julio de 1997. As las cosas en los das siguientes a
su nacimiento a medida que iba desarrollndose se manifestaba con los lloros
habituales de los recin nacidos cuando stos reclaman alimento, tienen sueo o
alguna molestia que les incomoda y por ello no estn calmados, por lo que cuando
estos lloros y rabietas se producan Jos Manuel molesto y sin la paciencia habitual
de cualquier padre le propinaba a David lo mismo manotazos que pellizcos para
que el nio callara, producindole continuos hematomas en la cara, cuero
cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el mdico pediatra seor
G. M. cuando el da 10 de diciembre de 1997 le realiz un control mdico a los 5
meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales y
Fiscala de Menores y a partir de esa fecha se hizo un seguimiento al nio y a sus
padres. El nio regres con sus padres a la vivienda familiar pero nuevamente el
da 12 ingres en el Hospital General de Castelln aquejado de las mismas
molestias pues continuaba con lloros, vmitos y los hematomas que lejos de
desaparecer aparecan por todo el cuerpo del beb. Unos das en el hospital con los
cuidados necesarios y el nio mejor y como no aparecieron nuevos hematomas en
evolucin, fue dado de alta el da 17 del mismo mes y ao, regresando junto con
sus padres, pero nuevamente al primer lloro o rabieta reciba "la atencin" de su

106

6.

El tipo omisivo
padre Jos Manuel quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el
nio se calmara y de paso le dejase en paz. El da 22 de febrero de 1998 Vicenta y
Jos Manuel acudieron con David a urgencias del Hospital General de Castelln,
pues el beb no reaccionaba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada
cardiorrespiratoria sin respuesta a ningn tipo de estmulo. El origen de tan grave
situacin haba sido una anoxia enceflica producto de la ingestin por vmito de
cierta cantidad de papilla que coloc al nio al borde del peor mal, pero que con
los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, sali adelante, eso s,
las radiografas que se le hicieron ese da sacaron a la luz nueve fracturas costales
de una antigedad de unos treinta das aproximadamente y con slo mirar a David,
se vean los mltiples hematomas que en ese ltimo ingreso todava presentaba
pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital
fuera del alcance de Jos Manuel, curando por tanto con otros treinta das de total
reposo quedndole graves secuelas como consecuencia de la anoxia enceflica
tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral. No consta
que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente. En la
tramitacin de este juicio se han observado las prescripciones legales (STS 26 de
junio de 2000, RJ 5801, ponente Snchez Melgar).

C .6 9 a

C .6 9 b

El Patrullero de la Armada (P-62) Alborn parti de Almera la tarde del 14 de


Diciembre de 2000 rumbo al Puerto de Cartagena al que tena previsto arribar
sobre las 08.30 horas del siguiente da 15 de diciembre y sobre las 00,30 horas de
este ltimo da, el Comandante del Buque, Capitn de Corbeta D. Jess ngel,
subi al puente, con el fin de impartir las instrucciones necesarias para la
navegacin durante esa noche, a cuyo efecto procedi a anotar en el Libro de
Ordenes la derrota a seguir, que tambin qued fijada en la correspondiente Carta
Nutica. Est asimismo acreditado que a las 04.00 horas del referido 15 de
diciembre entr de guardia en el puente el procesado Alfrez de Fragata D. Jess
Luis, quien desempeaba adems la funcin de Oficial de Guardia en el buque
y que poco despus de las 05.00 horas y despus de comprobar la derrota del
buque, el procesado se qued dormido en la silla del Comandante Est tambin
probado, que sobre las 05.50 horas, y al no haberse efectuado el cambio de rumbo
ordenado por el Comandante, el Patrullero var en la Escollera del Club de
Regatas del Puerto Deportivo de Mazarrn sufriendo daos en la parte inferior del
bulbo de proa y rozaduras profundas en el cajn de quilla cuya reparacin ascendi
a 2.402.350 pesetas (14.438,41 Euros) y que los daos ocasionados en la escollera
del citado puerto deportivo consistentes en desplazamientos, y rotura de varios
bloques de hormign, as como de piedras de escolleras circundantes alcanzaron la
suma de 760.000 pesetas (4.567,89 Euros), en la que no figuran incluidos los
correspondientes impuestos (STS, Sala 5., 5 de julio de 2004, ponente Aparicio
Gallego, PROV\2004\242962).
Se declara probado que el da 12 de febrero de 2000, el menor, de ocho aos,
Rubn M., se encontraba botando una pelota en la escalera de su casa, sita en calle
Paseo del Sol de Meco, momento en que subi suelto y solo por la escalera
corriendo el perro raza "puli" propiedad de Manuel M. H., que se acerc al menor
y le mordi en una pierna, causndole lesiones de las que tard en curar doce das,
de los que cuatro estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedndole
como secuela cicatriz de cuatro centmetros lineal y longitudinal en cara interior
tercio inferior del muslo derecho, prcticamente imperceptible (SAP Madrid
nm. 360/2000, seccin 16., de 3 noviembre, JUR 46871, ponente Ventura Faci).

107

6.

El tipo omisivo

108