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Acrdo N. 377/2015
Processo n. 658/2015
Plenrio
Relatora: Conselheira Maria Lcia Amaral
I Relatrio
1.
Pelo Decreto n. 369/XII, a Assembleia da Repblica aprovou o regime que
institui o crime de enriquecimento injustificado.
2.
Este novo tipo criminal aditado ao Cdigo Penal, na formulao adotada pelo
Decreto, sendo aplicvel a todas as pessoas, singulares e coletivas (artigo 335.-A,
conjugado com o artigo 11.).
3.
Semelhante tipo criminal aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, que aprovou o
regime dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos.
4.
a seguinte a formulao dada pelo Decreto ao n. 1 do artigo 335.-A do Cdigo
Penal: Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir,
possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os seus rendimentos e bens
declarados ou que devam ser declarados punido com pena de priso at 3 anos.
5.
De acordo com o Decreto, a seguinte a redao do crime de enriquecimento
injustificado aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho: O titular de cargo poltico ou
de alto cargo pblico que durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou
nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa,
singular ou coletiva adquirir, possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os
seus rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados punido com
pena de priso at 5 anos.
6.
O tratamento legislativo do crime de enriquecimento injustificado no matria
desconhecida no ordenamento jurdico portugus.
7.
Com efeito, j durante a presente legislatura o Parlamento havia aprovado o regime
do ento designado enriquecimento ilcito, atravs do Decreto n. 37/XII.
8.
O mencionado Decreto veio a ser objeto de fiscalizao preventiva da
constitucionalidade, por requerimento do Presidente da Repblica, tendo o
Tribunal Constitucional decidido pronunciar-se, em 4 de abril de 2012, pela
inconstitucionalidade das normas requeridas, atravs do Acrdo n. 179/2012.
9.
Tratando-se de uma matria com elevada sensibilidade e, alm do mais, em face de
um Acrdo muito recente sublinha-se, emitido j no decurso da presente
legislatura , a anlise a que se procede no presente requerimento no deve deixar
de reportar-se s normas constitucionais ali invocadas bem como sua
jurisprudncia.
10.
No mencionado Acrdo, a pronncia de inconstitucionalidade do Tribunal
Constitucional assentou em trs fundamentos essenciais:
i)A indefinio do bem jurdico protegido
ii)A indeterminao da ao ou omisso concretamente proibida
iii)A violao do princpio da presuno de inocncia.
11.
Relativamente indefinio do bem jurdico protegido, o Tribunal Constitucional
recordou a linha jurisprudencial nos termos da qual No que importa ao disposto
no artigo 18., n. 2 da CRP, enquanto parmetro para aferir da legitimidade
constitucional das incriminaes, o Tribunal pronunciou-se, designadamente, no
Acrdo n. 426/91, onde, deixou explcito que o objetivo precpuo do direito penal ,
com efeito, promover a subsistncia de bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a
liberdade da pessoa humana. Nessa medida, a imposio de penas e medidas de segurana
implica, evidentemente, uma restrio de direitos fundamentais, como o direito liberdade e o
direito de propriedade, que indispensvel justificar ante o disposto no n. 2 do artigo 18. da
Constituio. Assim, uma tal restrio s admissvel se visar proteger outros direitos
fundamentais e na medida do estritamente indispensvel para esse efeito., e, igualmente de
forma impressiva, no Acrdo n. 108/99 em que destacou que o direito penal,
enquanto direito de proteo, cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por isso, que
intervenha para proteger bens jurdicos e se no for possvel o recurso a outras medidas de
poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanes criminais. , assim, um
direito enformado pelo princpio da fragmentariedade, pois que h de limitar-se defesa das
perturbaes graves da ordem social e proteo das condies sociais indispensveis ao viver
comunitrio. E enformado, bem assim, pelo princpio da subsidiariedade, j que, dentro da
panplia de medidas legislativas para a proteo e defesa dos bens jurdicos, as sanes penais ho
de constituir sempre o ltimo recurso. Para concluir, citando Figueiredo Dias, que
Daqui decorre que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se
divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente
inconstitucional.
12.
Consciente da dificuldade na delimitao do bem jurdico protegido, o legislador
vem agora elencar os bens jurdicos que considera protegidos pela norma em causa.
13.
Assim, nos termos do n. 2 do referido artigo 335.-A aditado pelo Decreto ao
Cdigo Penal, as condutas previstas no nmero anterior atentam contra o Estado
de direito democrtico, agridem interesses fundamentais do Estado, a confiana
nas instituies e no mercado, a transparncia, a probidade, a idoneidade sobre a
provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a equidade, a livre
concorrncia e a igualdade de oportunidades.
14.
Uma questo que importa desde logo dilucidar a de saber se o modo adequado de
se divisar o bem jurdico protegido por uma norma penal o de o legislador
acrescentar, em bloco, um conjunto de valores ou princpios genricos ou se, pelo
contrrio, tal bem jurdico deve resultar inequvoco do recorte feito pelo tipo.
15.
Esta enunciao , de resto, singular no contexto do Cdigo Penal Portugus. A
generalidade dos tipos penais definidos dispensa a enunciao dos bens jurdicos
protegidos.
16.
A prpria necessidade sentida pelo legislador de explicitar uma enunciao destes
valores j deixa antever a incerteza que envolve o recorte do tipo aqui em causa.
17.
Pois no bastar ao legislador elencar tais valores ou princpios se o tipo penal os
no proteger autnoma e especificadamente.
18.
Assim, a forma encontrada para superar a dificuldade assinalada na definio dos
bens jurdicos protegidos pela incriminao em causa suscetvel de violar o
disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio.
19.
Do mesmo modo parecem permanecer dvidas quanto determinao das
condutas concretamente proibidas.
20.
Com efeito, como resulta de elementos constantes dos trabalhos preparatrios, no
claro que esta incriminao incida sobre condutas, parecendo antes incidir sobre
situaes de facto. Ora, o direito penal deve incidir sobre e punir condutas ou
omisses e nunca estados ou situaes de facto uma vez que inexiste um Direito
Penal do facto, assim parecendo violar o princpio da legalidade penal, na sua
vertente tipicidade, previsto no artigo 29. da Constituio.
21.
Com efeito, no parece que o Decreto logre ultrapassar as dificuldades inerentes
determinabilidade da ao ou omisso concretamente proibidas.
22.
O Decreto mantm a incriminao da aquisio, posse ou deteno de patrimnio
incompatvel com os rendimentos.
23.
Ora, como resultava inequvoco do Acrdo do Tribunal Constitucional relativo ao
Decreto que aprovava o regime do enriquecimento ilcito, a punio da mera
aquisio, posse ou deteno no parece compatvel com a determinabilidade que
deve subjazer a uma norma penal, sobretudo luz dos princpios constitucionais da
tipicidade e da presuno de inocncia.
24.
Deste modo, o regime agora aprovado tambm parece violar o princpio
constitucional da presuno de inocncia, consagrado no n. 2 do artigo 32. da
Constituio e inerente ao princpio do Estado de direito, previsto no artigo 2..
25.
Com efeito, mesmo na nova formulao, no se v como poder o arguido
libertar-se da acusao que sobre ele impende.
26.
Ainda que a discrepncia se refira apenas aos bens declarados ou que devam ser
declarados, uma vez que a conduta punida a mera aquisio, posse ou deteno,
resulta que a presuno da prtica do crime inerente ao prprio tipo penal.
27.
De resto, a norma, tal como desenhada, coloca o arguido em posio de ter de
provar a licitude da origem do patrimnio, o que no diverge do que ocorria a
propsito do enriquecimento ilcito, em aparente violao da garantia
constitucional contra a auto incriminao (nemo tenetur se ipsum accusare). Isto
agravado pela no previso expressa da possibilidade de tal prova.
28.
Assim desenhado o tipo criminal, dele parece resultar a presuno da prtica do
crime bem como a inverso do nus da prova, em violao do princpio
constitucional de presuno de inocncia, tal como interpretado pelo Tribunal
Constitucional no Acrdo n. 179/2012.
29.
Poder-se-ia sustentar, certo, que a norma evoluiu no sentido de a referida
incompatibilidade dizer apenas respeito aos rendimentos e bens declarados ou que
devam ser declarados.
30.
31.
Fosse tal o caso e sempre se afiguraria inconstitucional a norma por violao do
princpio da legalidade penal na sua vertente tipicidade na medida em que, ao
referir a aquisio, posse ou deteno, estaria a conferir norma uma
indeterminao, como j sublinhado, inconcilivel com aqueles princpios.
32.
Acresce que a incriminao da incompatibilidade entre a declarao e o patrimnio
j existe no ordenamento jurdico portugus, pelo que seria incompreensvel e
inconstitucional esta redundncia normativa por violao do princpio da
necessidade, previsto no n. 2 do artigo 18. da Constituio.
33.
Na verdade, uma tal interpretao conduziria o intrprete para o domnio dos
crimes fiscais como a fraude fiscal. Ou, no limite, para o domnio de crimes como
o crime de branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal), perda de
vantagens (artigo 111. do Cdigo Penal) e perda de bens/confisco (artigo 7. da
Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro Medidas de Combate Criminalidade
Organizada), tal como expressamente referido pelo Tribunal no Acrdo citado.
34.
Assim, das duas uma: ou o crime de enriquecimento injustificado ganha autonomia
relativamente a crimes fiscais e padece das dificuldades assinaladas ou no se
distingue de outros crimes, inexistindo razo substancial para a sua manuteno, o
que sempre violaria, entre outros princpios, o da proporcionalidade na vertente
necessidade.
35.
Numa rea com a sensibilidade do Direito Penal, onde esto em risco valores
mximos da ordem jurdica num Estado de direito como a liberdade, no pode
subsistir dvida sobre a incriminao de condutas, tanto mais que a matria em
causa foi recentemente apreciada pelo Tribunal Constitucional tendo, ento,
merecido uma pronncia de inconstitucionalidade.
II Fundamentao
Artigo 1.
Alterao ao Cdigo Penal
Artigo 335.-A
Enriquecimento injustificado
Artigo 2.
Aditamento Lei n. 34/87, de 16 de julho
Artigo 27.-A
Enriquecimento injustificado
7.Ao contrrio da avaliao que o prprio autor da norma ter feito, entende o
requerente que, no obstante as assinaladas modificaes, persistem, quanto incriminao
do enriquecimento injustificado prevista no Decreto n. 369/XII, os fundamentos que,
no Acrdo n. 179/2012, determinaram a pronncia de inconstitucionalidade da
incriminao do enriquecimento ilcito.
7.2. No que respeita determinao das condutas concretamente proibidas,
entende o requerente que no , desde logo, claro se a incriminao do enriquecimento
injustificado incide sequer sobre uma conduta, parecendo antes incidir sobre situaes de
facto.
Ao manter-se a incriminao da aquisio, posse ou deteno de patrimnio
incompatvel com os rendimentos, a construo do tipo continua a no permitir a
identificao da ao ou omisso que proibida, no tendo o legislador logrado ultrapassar
o problema previamente identificado relativamente incriminao do enriquecimento
ilcito (cfr. ponto 8.3. do acrdo n. 179/2012).
10.1.Nos acrdos n.os 25/84, 85/85, 347/86, 634/93, 650/93, 83/95, 211/95,
527/95, 1142/96, 274/98, 480/98, 108/99, 604/99, 312/00, 95/01, 99/02, 22/03, 295/03,
376/03, 494/03, 403/2007, 605/2007, 595/2008, 577/2011, 128/2012 e 105/2013, por
exemplo, o Tribunal enunciou o (logicamente) primeiro de todos eles: o princpio da
necessidade de pena, sediado, textualmente, no artigo 18., n. 2, da CRP. Implicando a
previso de penas restries a liberdades fundamentais (o requerente indica a liberdade, tout
court, e a propriedade), a deciso da sua definio ex novo no pode deixar de ser reveladora
de uma ponderao acertada quanto indispensabilidade do meio para a salvaguarda de
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Esta enunciao do primeiro padro legitimador da constitucionalidade das novas
incriminaes, assim genericamente fundada numa exigncia lata de proporcionalidade,
carece no entanto de preciso e a jurisprudncia correspondeu a este repto, concretizando
e desdobrando no que previso de novos crimes e de novas penas diz respeito o
sentido da imposio constitucional em duas vertentes essenciais. De acordo com a
primeira, a deciso de poltica legislativa que se traduz na previso de um novo tipo
criminal s ser conforme ao previsto no n. 2 do artigo 18. da CRP se o bem jurdico por
esse novo tipo protegido se mostrar digno de tutela penal de acordo com a segunda, a
mesma deciso de poltica legislativa s passar o crivo da legitimao constitucional se o
bem jurdico protegido pelo novo tipo incriminador se revelar carente de tutela penal. Em
qualquer caso di-lo tambm a jurisprudncia a verificao destas duas vertentes, atravs
das quais se traduz a exigncia de proporcionalidade quando aplicada a medidas de poltica
legislativa que se cifrem em decises de novas incriminaes, deve ser cumulativa: no
basta que o bem jurdico protegido pelo novo tipo criminal se mostre digno de tutela
penal ainda necessrio que esse mesmo bem se revele dela [da tutela penal] carente
ou precisado.
Assim, tem sido dito que, antes do mais, as sanes penais, por serem aquelas que
em geral maiores sacrifcios impem aos direitos fundamentais (Acrdo n. 99/02, ponto
5) s sero constitucionalmente legtimas se atravs delas se protegerem bens jurdicos que
se mostrem dignos de tutela penal. Sustentar esta afirmao equivale a dizer que toda e
qualquer deciso legislativa de poltica criminal, que se traduza na opo de definir novos
tipos de crimes e de prever para eles novas penas, deve desde logo revelar-se como uma
medida adequada para conferir amparo a interesses, individuais ou coletivos, de
conservao ou manuteno de valores sociais aos quais seja possvel reconhecer a mxima
relevncia jurdica e que, em Estado de direito democrtico, o critrio para a determinao
do que seja a mxima relevncia jurdica de certo valor social que deva ser preservado h
de encontrar-se, no em um qualquer corpus normativo que seja exterior Constituio,
mas apenas dentro dela e no quadro axiolgico que lhe seja prprio. neste sentido
exigido pelo primado normativo da Constituio, decorrente do n. 1 do artigo 3. da CRP
que se diz que, em cada nova incriminao, h de observar-se uma estrita analogia entre
a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdico-penais (Acrdo n.
108/99, ponto 4) e que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de
se divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente
inconstitucional (Acrdo n. 179/2012, ponto 7).
Em segundo lugar, porm, afirmar-se que a deciso de prever novos crimes e
novas penas no pode deixar de ser reveladora de uma ponderao acertada [quanto
indispensabilidade da tutela penal para a realizao de um fim suficientemente valioso que a
justifique], equivale ainda a afirmar-se que a pena s ser necessria quando se mostrar
adequada para proteger bens jurdicos que se mostrem carentes de tutela penal. No basta
que, em cada nova incriminao, se divise a inteno de preservar um valor social que, de
acordo com a Constituio, possa ser tido como merecedor do mais elevado grau de
proteo jurdica ainda necessrio que o fim almejado a preservao de tal valor no
possa ser realizado por outro meio de poltica legislativa que no aquele que se traduz no
recurso interveno penal. Como se disse no Acrdo n. 108/99, ponto 4: o direito
penal, enquanto direito de proteo, cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por
isso, que intervenha para proteger bens jurdicos e se no for possvel o recurso a outras
medidas de poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanes
criminais. E isto por, face ao disposto no n. 2 do artigo 18. da CRP, dever ser a
interveno penal sempre subsidiria e fragmentria, a evitar quando no seja certo que
inexistem outros meios, de diversa ndole e por isso mesmo menos gravosos, para a
realizao dos fins que inspiraram a interveno do legislador.
Ao enunciar assim o princpio da necessidade de pena, como primeiro princpio
orientador das vinculaes a que est sujeito o legislador ordinrio no desenho ou
definio de qualquer programa de poltica criminal, o Tribunal recebeu na sua
jurisprudncia uma orientao que, por ser fundante da prpria ideia de Estado de direito,
ocupou desde sempre um lugar nuclear nos primeiros textos do constitucionalismo. Muitas
referncias poderiam a este propsito ser indicadas. Impressiva , no entanto (e por isso
bastar referi-la) a formulao do artigo 8. da declarao de direitos francesa de 1789, que
influenciou toda a evoluo posterior, e que determinava:
La loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul
ne peut tre puni quen vertu dune Loi tablie et promulgue antrieurement au
dlit et lgalement applique.
10.4. A necessidade de pena (artigo 18., n. 2 da CRP), a exigncia de lei certa (artigo
29., n. 1) e a presuno de inocncia (artigo 32., n. 2) so padres de legitimao da
constitucionalidade de novas incriminaes cuja verificao, em caso algum, se pode
dispensar. Em Estado de direito, nenhuma poltica criminal, qualquer que seja o seu
escopo, se legitima, se atravs dela se no reunirem as exigncias decorrentes destes trs
princpios. A possibilidade de decomposio analtica dos seus contedos, atravs da
descrio separada dos diferentes standards de julgamento que deles emirjam, no pode
fazer perder de vista a unidade substancial e valorativa em que todos eles [estes princpios]
se encontram, unidade essa que ocupa, numa ordem constitucional como a nossa, que
favorece a liberdade, um lugar primordial.
Com efeito, se, num Estado com as caractersticas daquele que o artigo 2. da CRP
institui, o recurso criminalizao de comportamentos e previso de penas deve ser um
recurso de ultima ratio, a evitar sempre que permaneam incertezas quanto necessidade da
interveno penal, sempre subsidiria e fragmentria, tal sucede pelo mesmo fundamento
que justifica os limites constitucionais ao modo da incriminao. Ora, quanto ao modo, no
podem tambm existir em Estado de direito crimes e penas que no sejam previstos em lei
que seja certa, como no podem ser previstos crimes de tal ordem, ou por tal forma, que se
presuma o cometimento do ilcito criminal, devolvendo-se a quem desse cometimento
acusado todo o nus da refutao da acusao. A unidade valorativa que une estas trs
exigncias est no facto de todas elas emergirem da mesma ideia bsica de favorecimento
da liberdade.
Ser, portanto, a partir desta unidade valorativa repercutida num lastro
jurisprudencial que conta com trs dcadas de afirmao e tendo-a sempre em conta que
se analisar, primeiro, o aditamento ao Cdigo Penal previsto pelo artigo 1., n. 1, do
Decreto n. 369/XII da Assembleia da Repblica e, de seguida, o aditamento Lei n.
34/87, de 16 de julho, previsto pelo artigo 2. do mesmo decreto.
14. Entendeu o legislador dever prosseguir este bem jurdico, por ele prprio
caracterizado como sendo um bem de primeira grandeza, atravs da previso tpica de uma
infrao que decorre, objetivamente, da reunio de dois elementos: (i) a aquisio, posse ou
deteno de patrimnio, por um lado (ii) a incompatibilidade entre este ltimo e os
rendimentos e bens declarados ou que devam s-lo, por outro. O agente tpico da infrao
confundir-se- com o cidado comum, uma vez que a incompatibilidade entre o
patrimnio adquirido, detido ou possudo e aquele outro a declarar ser criminalmente
relevante sempre que ocorrer na esfera de qualquer pessoa. o que se depreende da frase
com que se inicia o desenho do tipo (quem, por si ou por interposta pessoa), e que
abre o n. 1 do artigo 335.-A.
Assim sendo, o alvo da censura jurdico-penal, ou, dizendo por outras palavras, o
comportamento tpico que punvel, e que se considera apto para lesar atual ou
potencialmente o bem jurdico valioso que se quis proteger, confunde-se com a existncia
de uma incompatibilidade ou incongruncia entre duas grandezas o patrimnio tido e o
sujeito a declarao. E residindo a, nessa incompatibilidade, o cerne da censura do
legislador, o comportamento criminalizado traduzir-se- se a estes dados juntarmos a
qualidade do agente tpico da infrao, o cidado comum na verificao de qualquer
variao patrimonial, ocorrida a qualquer altura na esfera de qualquer pessoa, entre o tido
e o sujeito a declarao.
Perante esta incriminao tpica, porm, torna-se desde logo manifesto que, com o
seu desenho, o legislador no cumpriu o dever que sobre ele impende de identificar com a
mxima preciso que a natureza da linguagem consentir o facto voluntrio que considera
punvel. A descrio da infrao criminal, deste modo feita pelo decreto da Assembleia,
no cumpre na verdade as exigncias decorrentes do princpio constitucional de lex certa,
textualmente sediado no n. 1 do artigo 29. da CRP. que, desde logo, no cumpre a
funo precpua de garantia que o princpio da legalidade penal, nas vestes de tipicidade,
prossegue a de tornar cognoscvel o sentido da proibio penal, de modo a que os
cidados com ela se possam conformar ou por ela se possam orientar. Como se disse no
Acrdo n. 168/99 (cfr., supra, ponto 10.2.): [a]veriguar da existncia de uma violao do
princpio da tipicidade, enquanto expresso do princpio constitucional da legalidade,
equivale a apreciar da conformidade da norma penal [aplicvel] com o grau de
determinao exigvel para que ela possa cumprir a sua funo especfica, a de orientar
condutas humanas, prevenindo a leso de relevantes bens jurdicos. Se a norma incriminadora
se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que ou no objeto de punio, torna-se
constitucionalmente ilegtima. Ora precisamente nestas circunstncias que se encontra a
norma incriminadora constante do n. 1 do artigo 335.-A, que o decreto da Assembleia
pretende aditar ao Cdigo Penal.
lcita determinada dos bens e rendimentos ou aos bens legtimos, dir-se- ento que o novo tipo de
crime, desenhado portanto com maior amplitude, se perfaz com a mera verificao de uma
incompatibilidade quantitativa entre o patrimnio tido e os bens declarados ou que
devam s-lo. E isto independentemente dos motivos, lcitos ou ilcitos, que possam
justificar a referida variao patrimonial, uma vez que a incluso destes elementos valorativos
na descrio tpica do que agora incriminado veio a ser, propositadamente, evitada.
Incompatibilidade, nesta aceo, seria, assim, um elemento tpico estritamente descritivo.
Contudo, se assim , fica por esclarecer a razo de ser do prprio nome que foi
conferido ao crime, e que consta da epgrafe do artigo 335.-A. O qualificativo injustificado,
que se acrescenta ao substantivo enriquecimento, parece pressupor algo mais do que uma
simples verificao de montantes patrimoniais no coincidentes parece pressupor que
no coincidncia se associa logo um juzo de desvalor. A ser assim, incompatibilidade,
seria j, nesta aceo, no um elemento tpico descritivo, mas um elemento tpico normativo.
Mas no se v como possa compreender-se um tal juzo de desvalor, se a
incompatibilidade entre as duas grandezas [patrimnio tido, patrimnio sujeito a
declarao] puder ser verificada pela existncia de uma simples discrepncia quantitativa
independentemente de qualquer averiguao quanto s suas causas, e valorao que elas
meream ao direito.
Seja como for, a incerteza mantm-se, contribuindo ela prpria para que a redao
do preceito nada ou pouco informe sobre o facto voluntrio que se erige em objeto da
censura penal.
A este ponto acresce um outro, que surge como consequncia direta de tudo
quanto acaba de dizer-se.
O mbito da incriminao, assim to incertamente definido, de tal modo amplo
que poder abranger situaes de vida muito heterogneas, e s quais no ser legtimo
associar um nico e indiferenciado juzo de desvalor jurdico.
Dada a latitude da previso, pode suceder que a variao patrimonial verificada seja
reveladora de uma prtica ilcita, traduzida na prestao de declaraes no fidedignas, ou
no correspondentes com a realidade. Nessa situao, porm, uma ser a censura que o
comportamento tpico merecer ao direito, e que se concretizar na previso do crime de
fraude fiscal (artigos 103. e 104. do Regime Geral das Infraes Tributrias). Poder
tambm acontecer que, subsumidas ao tipo do enriquecimento injustificado, deste modo to
latamente descrito, se encontrem variaes patrimoniais reveladoras de acrscimos de
riqueza obtidos por prticas que, por envolverem corrupo, enquanto fenmeno lato de
captura privada de bens que pela comunidade deveriam ser frudos, lesem o valor da
confiana, tal como o legislador o prefigurou ao identificar as razes que, a seu ver,
justificariam a incriminao. Mas o intenso juzo de desvalor que nesse caso a ao
merecer do direito poder j decorrer, por exemplo, da previso do crime de
branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal).
Os exemplos mostram que heterogeneidade das situaes de vida que podero vir
a ser includas na previso lata do n. 1 do artigo 335.-A correspondero distintos juzos
de desvalor jurdico. A ilegitimidade da associao de todas estas situaes a uma nica e
indiferenciada reao do direito dotada da intensidade que prpria da interveno penal
torna, tambm ela, incompreensvel o sentido da incriminao. Assim, ainda por este
motivo a norma incriminadora no logra definir, com a clareza que o n. 1 do artigo 29.
da CRP exige, em que que consiste o objeto da punio.
15. A concluso, que s por si ser suficiente para demonstrar que o novo tipo
artigo 335.-A) mas apenas de 100, alargando-se portanto, em regime mais severo, o
mbito da punibilidade. Em idntico sentido de maior severidade vai tambm o disposto
no n. 6, que prev a possibilidade de punio com priso at 8 anos caso o valor da
incompatibilidade exceda os 350 salrios mnimos mensais. Alis, a maior severidade deste
regime, aplicvel aos titulares de cargos polticos e de altos cargos pblicos, j decorre
por comparao com o regime fixado no n. 1 do artigo 335.-A do n. 1 do preceito que
agora vimos analisando. A, a punio genericamente prevista a de priso at 5 anos de
acordo com o preceito que se pretende aditar ao Cdigo Penal, tal punio seria de priso
at 3 anos.
Para alm deste aspeto geral, que demonstra que o crime de enriquecimento injustificado,
quando previsto em relao a quem seja titular de cargo poltico ou titular de alto cargo
pblico, se distingue do outro que com o mesmo nome se procura prever para ser
aplicado a todo aquele que detiver, possuir, adquirir patrimnio cujo valor seja discrepante
com declaraes feitas ou que devam ser feitas apenas no que diz respeito maior
severidade da punio, existe ainda um outro trao distintivo desta nova incriminao que
merece ser sublinhado. Diversamente da maior severidade da punio, este outro trao
distintivo no diferencia este tipo de crime face quele outro que se pretende aditar ao
Cdigo Penal diferencia-o, sim, face aos demais crimes de responsabilidade que j se
encontram previstos na Lei n. 34/87, de 16 de julho. Enquanto estes ltimos sero apenas
aqueles que o agente tpico includo no conceito legal de titular de cargo poltico ou de
titular de alto cargo pblico cometer no exerccio das suas funes (artigo 1. da Lei n.
34/87), o crime de enriquecimento injustificado, agora previsto pelo artigo 27.-A, valer no s
para o perodo do exerccio de funes pblicas mas ainda para [o]s trs anos seguintes
cessao dessas funes. o que decorre do n. 1 daquele preceito.
Assim descrito o regime especial que tem que analisar-se, e sendo certo que a raiz
da sua especialidade, em todos os aspetos de que revista, se encontra no agente tpico desta
nova incriminao que, diversamente do que vimos suceder quanto ao aditamento ao
Cdigo Penal, se no confunde com o cidado comum , importa resolver a questo de
saber se, por esse motivo, dever o Tribunal proceder a ponderaes diversas daquelas que
lhe merece o artigo 335.-A, a cuja redao procede o artigo 1. do decreto parlamentar.
Por outras palavras, o problema que tem agora que resolver-se o de saber se, e em que
medida, o enriquecimento injustificado cujo agente tpico o titular de cargo poltico e alto
cargo pblico merecer, quanto sua conformidade constitucional, juzo diferente daquele
que j foi feito sobre o mesmo enriquecimento injustificado, quando o seu agente tpico o
cidado comum: quem, por si ou por interposta pessoa ().
III Deciso
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela
inconstitucionalidade das normas constantes do n. 1 do artigo 1. e do artigo 2. do
Decreto da Assembleia da Repblica n. 369/XII, por violao dos artigos 18., n. 2, 29.,
n. 1 e 32., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa.
Lisboa, 27 de Julho de 2015 Maria Lcia Amaral (com declarao conjunta com o Senhor
Conselheiro Pedro Machete) Jos Antnio Teles Pereira Maria de Ftima Mata-Mouros Catarina Sarmento e Castro Joo Pedro Caupers Maria Jos Rangel de Mesquita -Pedro Machete
(com declarao conjunta com a Senhora Conselheira Maria Lcia Amaral) Lino Rodrigues
Ribeiro (com declarao) Fernando Vaz Ventura (com declarao) Carlos Fernandes Cadilha
(com declarao) Joo Cura Mariano Ana Maria Guerra Martins Joaquim de Sousa
Ribeiro
DECLARAO DE VOTO
todas e quaisquer vicissitudes por que passe o seu patrimnio durante o perodo de tempo
correspondente ao exerccio de funes. A concluso, que induz a que se tenha em conta a
especialidade da relao que, por esta via, se estabelece entre os titulares destes cargos e a
comunidade poltica no seu todo considerada, no pode deixar de ter consequncias
quando se analisa a conformidade do prescrito no artigo 27.-A com os padres
legitimadores da constitucionalidade de qualquer nova incriminao.
4.Na verdade, no cremos que seja possvel transpor para este novo tipo de crime
todas as consideraes que j foram feitas a propsito do enriquecimento injustificado do
chamemos-lhe assim cidado comum. Uma vez que o agente tpico da infrao descrita
pelo artigo 27.-A vive em contexto juridicamente marcado pela obrigao de desvelo de
todo o seu patrimnio perante a comunidade que serve, qualquer incompatibilidade ou
incongruncia que se detete entre aquele ltimo e os rendimentos e bens declarados ou que
devam s-lo traduz logo, por si prpria e em si mesma, uma situao merecedora de um
certo e determinado juzo de desvalor jurdico. O espectro da diversidade de situaes da
vida que se pode albergar sob o tipo do enriquecimento injustificado, quando previsto,
enquanto crime, para o cidado comum, estreita a sua amplitude quando o mesmo tipo
previsto para ser aplicado, apenas, a titulares de cargos polticos. No que a estes ltimos diz
respeito, qualquer divergncia que se verifique ocorrer entre o patrimnio tido e o
declarado [ou que deva s-lo] ter para o direito, s por si, um significado prprio, na
exata medida em que ser, tambm s por si, sinal de incumprimento do especial dever de
transparncia a que a ordem jurdica obriga o agente.
5. Se a este dado, que releva antes do mais da ordem jurdico-constitucional, se
juntar um outro, j assinalado, e que releva da ordem da observao emprica os titulares
de cargos polticos, aos quais so conferidos poderes de deciso que afetam a comunidade,
encontram-se em situao fctica de vantagem quanto possibilidade de captura, em
proveito prprio ou alheio, de bens que a essa mesma comunidade pertenceria fruir ,
reunidas esto as condies para que se no possa sem mais aplicar a este tipo de crime
todas as ponderaes que foram feita aquando da anlise do enriquecimento injustificado do
cidado comum.
Disse-se, a propsito deste ltimo tipo de crime, que a formulao lassa da
incriminao no permitia que se divisasse nela a prossecuo de um qualquer bem jurdico
que fosse digno de tutela penal e que, se assim era em geral, tambm o seria em relao
quele particular bem que o legislador, no n. 2 do artigo 335.-A textualmente
reproduzido no n. 2 do artigo 27.-A invocava como sendo o que, a seus olhos,
justificaria a incriminao. Ora, esta afirmao, relativa manifesta impossibilidade de
discernir no tipo incriminador o bem que digno de tutela penal, que no pode ser repetida face
incriminao resultante do artigo 27.-A. Seja pelo acervo de deveres que impende sobre
o titular de cargos polticos e que no impende sobre o cidado comum, e que se traduz na
condio especial em que aquele se encontra de desvelo constante de toda e qualquer
variao que ocorra em patrimnio que seja seu seja pela posio fctica em que o
exerccio de poderes pblicos o coloca, posio essa que favorece empiricamente a
ocorrncia da hiptese de captura para fins privados de bens comuns, a verdade que, no
que lhe diz respeito [ao titular de cargo poltico], a verificao da mera incompatibilidade
entre o patrimnio tido e o declarado adquire, para o direito, um sentido qualitativamente
diverso daquele que vimos poder ser atribudo mesma incompatibilidade, quando
prevista no tipo incriminatrio constante do artigo 335.-A. E, dentro desse diverso
sentido, no pode manifestamente excluir-se a hiptese do estabelecimento, pela ordem
jurdica, de uma relao de articulao entre o facto incriminado a discrepncia entre as
duas grandezas e o bem valioso que se quis proteger. A previso, estabelecida pelo
legislador, de uma atual ou potencial relao de danosidade ou de ofensividade entre
uma coisa e outra entre a discrepncia detetada entre o que se tem e o que se declara ou
deva declarar, por um lado, e a capacidade que essa discrepncia ter para erodir o bem
jurdico valioso que a confiana no Estado de direito e na democracia no coisa que, no
contexto do artigo 27.-A, aparea destituda de qualquer credenciao racional. E esta
uma concluso qual o Tribunal, que tem neste contexto um controlo limitado pela
margem de liberdade conformadora do legislador (ponto 9), no pode deixar de estar
vinculado.
6. No entanto, no basta, para que se legitime constitucionalmente uma nova
incriminao, que seja ainda discernvel num certo tipo incriminador um bem jurdico digno
de tutela penal, ou que, pelo menos em formulao mais adequada ao mbito de controlo
que prprio do Tribunal , seja impossvel sustentar-se, perante certa incriminao, que
os termos em que ela feita no permite, manifestamente, que se divise um qualquer bem
que seja dotado daquela dignidade. Imprescindvel ainda, nos termos do disposto no n.
2 do artigo 18. da CRP, que, perante cada nova incriminao que decretada, um tal bem
se mostre ainda carente ou precisado de tutela penal. Ou por outras palavras, usadas alis no
Acrdo: no basta que em cada nova incriminao se divise a inteno de preservar um
valor social que, de acordo com a Constituio, possa ser tido como merecedor do mais
elevado grau de proteo jurdica ainda necessrio que o fim almejado a preservao
de tal valor no possa ser realizado por outro meio de poltica legislativa que no aquele
que se traduz no recurso nova interveno penal.
Ora a indeterminao, que permanece na construo tpica do crime de
enriquecimento injustificado dos titulares de cargos polticos, no permite que se conclua
que, atravs dele, se prossegue ainda um bem jurdico que seja carente ou precisado de tutela
penal. Perante a ausncia de uma qualquer indicao precisa de qual seja, no caso, o
comportamento punvel, fica-se sem saber o que acrescenta o novo tipo incriminador ao
conjunto de normas j existentes, e j dispostas a prosseguir o mesmo fim valioso que o
artigo 27.-A se prope realizar. E sem que se saiba o que acrescenta a nova interveno
penal ao conjunto de medidas j previstas para a preservao da confiana no Estado de
direito democrtico no pode afirmar-se a sua necessidade.
Com efeito, o artigo 3. da Lei n. 4/83, de 2 de abril, j prev, em relao aos
titulares de cargos polticos, consequncias para a no apresentao das declaraes
devidas ou para a apresentao de declaraes falsas. O novo tipo incriminador, ao
considerar a incompatibilidade do patrimnio adquirido, possudo ou detido por tais
titulares no s com os bens e rendimentos por si j declarados, mas tambm com aqueles
que os mesmos titulares devessem declarar, revela-se por isso, inadequado a reforar a tutela
atualmente j dispensada ao bem jurdico-penal visado, nomeadamente atravs do
sancionamento autnomo do incumprimento do dever especial de declarao a que se
encontram obrigados os titulares de cargos polticos.
Pelo exposto, a concluso segundo a qual esse fim almejado pelo legislador que estabeleceu
uma nova incriminao no poderia ser realizado por medida de poltica legislativa menos
violenta do que aquela que se traduz na previso de novos crimes e de novas penas no
pode, no caso, ser afirmada. Mas por esse motivo, e no por qualquer outro, que
entendemos ser ainda, quanto a este ponto, a norma em causa lesiva do disposto no n. 2
do artigo 18. da CRP.
Maria Lcia Amaral
Pedro Machete
DECLARAO DE VOTO
DECLARAO DE VOTO
altos cargos pblicos ainda que o elenco dos artigos 3 e 3 A, da Lei n 34/87, de 16 de
julho, e artigos 4 da Lei n 4/83, de 2 de abril, seja largamente coincidente -, persiste a
considerao de que o tipo de enriquecimento injustificado no surge estruturado como delito de
falsidade. O desvalor jurdico-penal no decorre da inverdade ou ocultao de bens e
rendimentos no ato declarativo produzido em cumprimento das injunes que decorrem
da Lei n 4/83, de 2 de abril, pois, mesmo que infringidas, no assumem relevo autnomo
para o efeito da incriminao como enriquecimento ilegtimo. Permanece a exigncia de uma
variao patrimonial, cuja medida nem mesmo encontrada a partir do que foi
efetivamente declarado, mas sim do que deva ser declarado. , pois o acrscimo patrimonial
sem origem conhecida que emerge em si mesmo como desvalioso e no a divergncia entre
o declarado e a realidade ou mesmo a omisso de declarao -, sem que se logre identificar
um dever jurdico e o correspondente dfice pessoal a sancionar - que o legitime. Alis,
no que concerne ao patrimnio adquirido, possudo ou detido nos trs anos seguintes
cessao de funes idneo, nos termos do n. 1 do artigo 27.-A, a conduzir a um
apuramento de incompatibilidade -, nem mesmo persiste qualquer obrigao declarativa
fundada na Lei n 4/83, de 2 de abril: a declarao final deve ser apresentada no prazo de
60 dias a contar da cessao de funes (cfr. artigo 2, ns 1 e 4).
Fernando Vaz Ventura
DECLARAO DE VOTO
[documentoimpressodoTribunalConstitucionalnoendereoURL:http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20150377.html]