B

Estado de necesidad:

El estado de necesidad se basa en la existencia de un conflicto de intereses

que merecen proteccin y opera como justificante para proteger a aquel
preponderante o preferente. Es la clsica causa de justificacin en la que se
enfrentan dos males para bienes jurdicos de diversa entidad. Solamente se
puede justificar o autorizar el mal menor, es decir, el ataque a un bien de
menor entidad o significacin frente a la evitacin de un mal mayor para un
bien ms relevante o de jerarqua superior.
Es bsica la diferencia de graduacin entre bienes y males para ubicar la
necesidad en el mbito de la justificacin, pues en Derecho solo se puede
autorizar el mal menor para salvar al mayor. Esta causal de justificacin se
regula en el artculo 10 N 7 CP, aunque tambin encontramos causas
especiales, como la del artculo 145 inciso 1 del texto.
Requisitos del estado de necesidad:
Sus requisitos son: 1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar; 2. El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo; y 3.
Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
a. Realidad o peligro inminente de un mal (elemento esencial en esta causa de
justificacin): el estado de necesidad supone un mal o un riesgo para un bien
protegido, al igual que en la legtima defensa. Aqu el mal (entendido como un
posible mal o una lesin) no proviene de una agresin ilegtima, no es esta la
situacin. En la legtima defensa, pueden enfrentarse dos males para bienes de
la misma entidad o naturaleza, porque la circunstancia que origina esta causa
(agresin ilegitima) seala una preferencia: la ley autoriza uno frente a otro que
considera preferente, porque se provoca esa lesin para impedir ese otro mal
que se intenta ocasionar injusta o antijurdicamente. Se acepta el mal que se
dirige contra quien propina el mal antijurdico previamente, la vctima es el

propio agresor justificado. En el estado de necesidad, en cambio, el mal que se

busca evitar proviene de otra fuente distinta de la vctima o titular del bien
afectado para su evitacin. Este ltimo debe soportar el dao por la necesidad
de salvar un bien mayor. El Derecho autoriza el sacrificio de un bien menor
solamente si es el nico medio para salvar un bien de mayor jerarqua.
La preferencia la otorga la entidad o relevancia del bien que se protege. Si los
bienes son iguales no se puede hablar de un estado de necesidad justificante,
pues el orden jurdico no lo permite. As, el clsico ejemplo de los andinistas,
donde uno de ellos para salvar su vida suelta al otro, no procede como causa
de justificacin, solamente cabra hablar de estado de necesidad exculpante.
La situacin no deja de estar prohibida, pero el Derecho la comprende. No
puede exigir una conducta conforme a la norma en la situacin en que se
encontraba aquel que solt a su compaero. Este estado de necesidad sera
una causa de inexigibilidad de otro comportamiento, que impide reprochar al
sujeto

su

comportamiento

antijurdico,

es

decir,

impide

afirmar

su

culpabilidad.
Aunque en Chile no existe una causa especfica de estado de necesidad
exculpante, puede incorporarse en el miedo insuperable o en la fuerza
irresistible del artculo 10 N 9 CP. All son bienes de la misma jerarqua (es mi
vida o la de mi compaero, quien suelto). El mal que se trata de evitar es el
elemento bsico o esencial en esta causa de justificacin. Debe existir
realmente o ser inminente (tener seguridad de que en algn momento se va a
concretar el peligro o lesin), es decir, que su realizacin sea prxima. Si falta,
pero se cree que est presente, estaremos frente a lo que se denomina estado
de necesidad putativo, es decir, no es real, sino aparente. Hay un error que en
los hechos afectan la conciencia de la ilicitud y, como ya hemos mencionado,
se evala este error de prohibicin al examinar la culpabilidad del sujeto.

b. El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo
(proporcionalidad): aqu existen dos males: i) el que se evita y, ii) el mal
causado. Debe haber una diferencia entre males que motive esta justificante. El
mal que se evita debe ser ms grave que el que se causa para impedirlo. Solo
procede permitir la afectacin del bien de menor entidad para salvar aquel otro
de mayor jerarqua. El mal que se trata de evitar puede ser cualquiera, puede
referirse a cualquier bien jurdico penal, mientras sea mayor que el causado
para evitarlo.
En nuestra legislacin, esta causa de justificacin es limitada respecto del mal
causado que se autoriza o permite: se restringe a daos ocasionados a la
propiedad ajena. El dao no se limita al delito de daos regulado por los
artculos 484 y siguientes de nuestro Cdigo Penal, sino a cualquier perjuicio o
deterioro. Asimismo, la propiedad no se refiere solo al derecho de dominio,
sino a todos los derechos patrimoniales, cualquiera que tenga un derecho
sobre la cosa avaluable en dinero. El artculo 145 contempla una causal de
justificacin especial basada en el estado de necesidad, que autoriza la
afectacin de la intimidad, de quien entra en morada ajena para salvarse de un
mal para s o para algunos de sus moradores.
c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
(subsidiariedad): este tercer requisito tiene relacin con la necesidad y
racionalidad del medio empleado. Es fundamental que no exista otra forma
menos grave de repeler el mal. Si la hay y no se emplea, esta causal de
justificacin no se cumple. Podra tener lugar una circunstancia atenuante
segn el artculo 11 N 1 CP. Para ello deben darse los otros elementos de la
justificante, especficamente aquel que es esencial (la existencia de un mal que
se busca evitar o su peligro inminente)). Este mal debe ser real y actual, tal
como ocurre con la agresin en la legtima defensa, solo que no debe venir del
titular del bien afectado para impedirlo. (ejemplos: perseguido por jaura de

perros rompe ventana para ingresar a inmueble; tomo vehculo de tercero para
llevar herido.

Algunas notas acerca de la necesidad justificante y exculpante (estado de

necesidad mixto):
Una nueva eximente basada en la necesidad por la existencia de un conflicto
entre dos males para dos bienes puede confundir la naturaleza de la
justificante, que se basa en la preponderancia del inters amenazado frente al
mal que se causa y autoriza. As ocurre con el estado de necesidad
incorporado al numeral 11 del artculo 10 del Cdigo Penal por la Ley 20.480,
de diciembre de 2010, en razn de los trminos que emplea el legislador.
Llama la atencin que se haya incorporado a ese numeral con ocasin de la
incorporacin del llamado delito de femicidio, puesto que en dicho numeral 11
existi hasta el ao 1953 una eximente solamente para el marido que mataba o
hera a su mujer y a su cmplice o amante al sorprenderla in fraganti en el
delito de adulterio, delito que nicamente cometa la mujer en el antiguo
artculo 375 CP.
El nuevo numeral 11 dispone que estn exentos de responsabilidad criminal el
que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un
tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1 Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2 Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3 Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4 Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien

se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del

que acta.
El elemento esencial es la existencia de un mal grave actual o inminente que
se busca o pretende evitar. Este mal puede ser propio o ajeno, es decir, puede
afectar a la persona que causa el mal para aquel otro o un tercero. Adems,
ese mal que amenaza puede referirse a cualquier bien jurdico.
La dificultad mayor est en el tercer requisito, en cuanto extiende la magnitud
del mal causado para eximir de responsabilidad penal: que el mal causado no
sea sustancialmente superior al que se evita. Esta expresin implica que este
mal no solo puede ser igual al mal que se trata de evitar, sino que incluso
puede ser mayor, solo que no sustancialmente. La consideracin nos remite a
una necesidad de actuacin que excede de la justificacin, pues el Derecho no
podra hacer diferencias si no las hay en los objetos valorados.
A pesar de que se estudie esta eximente dentro de las exculpantes, el riesgo
que se advierte tiene que ver con el lmite mnimo del mal causado: el mal
causado no debe ser sustancialmente superior. Puede ser menor? Las
expresiones implican no solamente que puede ser igual o superior, sino que
puede ser menor. En este caso, procedera la lgica de la justificante. Qu
ocurrira entonces con los alcances del estado de necesidad limitado del
artculo 10 N 7 CP? Podra perder total relevancia, porque no establece una
limitacin respecto del punto de vista de cules son los bienes que se puede
afectar, slo habla de mal, por lo que el mal puede ser superior, inferior o igual.
Se presenta un nuevo desafo que debern resolver nuestros jueces, quienes
debern examinar cada uno de los elementos de la presente eximente.

Cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un derecho: el

artculo 10 n 10 contempla la causa de justificacin ms amplia, el

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo. Existe aqu un conflicto de intereses al igual que en las otras
causas de justificacin. El inters preferente es la actuacin del Derecho en el
caso concreto. Una conducta autorizada por las normas jurdicas nunca podr
ser antijurdica.
Sucede que en el caso especfico se evidencia cierto conflicto, que se resuelve
al observar (cumplir) la orden, deberes, derechos o autoridad particulares,
como las detenciones de Carabineros (no es delito, pues actan conforme a
derecho), o el allanamiento de inmuebles autorizados legalmente.
No existe referencia a lmites o medios proporcionales en esta causal, pero de
todas formas debe restringirse su uso. En primer lugar, su actuacin debe
circunscribirse al mbito de deber, derecho, autoridad, oficio o cargo de que se
trate. Por otro lado, la causal est limitada por su naturaleza. Se entiende que
como no se acta en defensa de un bien, el cumplimiento de un deber o el
ejercicio del derecho no puede afectar bienes tan relevantes como en la
legtima defensa.
Una de las dificultades de esta causa de justificacin es la posible confusin
entre cumplimiento del deber y la obediencia debida. En el caso de la
obediencia debida, la Comisin Redactora del Cdigo Penal elimin
considerarla como causal por entender que la obediencia de rdenes lcitas
caba dentro del cumplimiento del deber, es decir, dentro de lo que la norma
autoriza. El problema es que no siempre la orden del superior es conforme a la
ley y se presta para confusiones. Solamente si se refiere a una orden lcita
puede comprenderse como causa de justificacin. Cuando las rdenes de
superiores jerrquicos son ilcitas, no se excluye la antijuridicidad de la

conducta. La obligacin de cumplir rdenes antijurdicas (ilcitas) impuestas por

superiores jerrquicos, solo puede afectar la exigibilidad de la conducta. Esto
es, la culpabilidad, y no su juridicidad.
D

Consentimiento del ofendido: el consentimiento del ofendido es una

causa de justificacin que no aparece regulada en el artculo 10, pero que se

acepta en virtud de la naturaleza del bien jurdico afectado. La vctima acepta la
realizacin de una conducta tpica que sera adems antijurdica de no mediar
su voluntad (el querer que se produzca un determinado resultado). Esta causa
de justificacin se basa en la falta de inters de la vctima en la proteccin del
bien afectado. Tambin se puede considerar que existe otro inters que se
prefiere: la autodeterminacin o libertad de autodeterminacin del titular del
bien afectado.
Como esta causa depende de la vctima y, en general, se entiende que no
existe conflicto de inters, ella debe limitarse. En principio la conducta est
prohibida y el consentimiento de la vctima nicamente puede tener relevancia
respecto de bienes de menor entidad, cuya tutela puede disponerse (entendido
como renunciarse) conforme a Derecho.
Sobre esta causal la doctrina alemana distingue dos grupos de casos:
1) Aquellos en los que se protege la voluntad o libertad de la vctima, como
ocurrira por ejemplo, con el delito de secuestro.
2) Aquellos en los que se protegen bienes disponibles, como sucede con el
hurto. Puede ser que la voluntad sea un elemento del tipo, como en los dos
casos citados (tanto en el secuestro del artculo 141, como en el hurto del 432).
En este caso, si la voluntad existe, como apropiarse de una cosa mueble ajena
con la voluntad de su dueo, falta un elemento del tipo, por lo que la conducta
es adems atpica. Aqu la causa de justificacin no tendr tanta relevancia,
pues existe una causa de atipicidad. S la tendra si se refiere a bienes

disponibles, como ocurre con la intimidad, sin que la ley requiera la falta de esa
voluntad (ejemplo artculo155).
En general, nuestro legislador exige para estos casos la ausencia de voluntad
para mayor certidumbre o seguridad, como ocurre con la violacin de
correspondencia, que requiere que sea sin la voluntad del dueo (artculo 146),
o el captar o interceptar conversaciones privadas en lugares que no sean de
libre acceso al pblico sin autorizacin del afectado (artculo 161A).

UNIDAD V: CULPABILIDAD
Cundo un sujeto debe responder por realizar una conducta tpica y
antijurdica, un injusto penal?
Una vez que se establece un injusto penal, todava no se determina la
existencia de un delito. El autor de un injusto no es responsable an porque
puede ser que en concreto tal injusto no le sea exigible, como en el caso de un
nio de 10 aos que sabe que est disparando contra su vecino, pero todava
no comprende el sentido de tal lesin y el Derecho no puede exigirle cumplir
totalmente la norma que protege la vida, a pesar de que s la est infringiendo.
Tambin ocurre cuando un adulto capaz que, por temor a una amenaza de
muerte contra sus hijos, se ve obligado a apropiarse de dinero ajeno.
Determinada la existencia de un injusto, corresponde luego examinar si este
puede asignarse al sujeto que lo realiz, pues deba actuar jurdicamente
(conforme a la norma).
Este examen implica un juicio individual que se dirige al agente (sujeto activo)
por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad si en concreto (en el
caso especfico) poda y deba cumplir la norma, comportarse de acuerdo a la
norma, respetarla, es decir, motivarse conforme a la norma. Se trata de la

imputacin personal del injusto que determina al autor culpable como

ltimo nivel o escaln del enjuiciamiento.

Tres clases de imputacin podemos ya distinguir:

Imputacin objetiva (atribucin al tipo objetivo) / imputacin subjetiva
(atribucin al tipo subjetivo, esto es, dolo y elementos subjetivos del injusto) /
imputacin personal (juicio de culpabilidad).

La culpabilidad sera la reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica a su

autor, fundada en que poda haberse sometido a los mandatos y prohibiciones
del Derecho y no lo hizo (poda actuar de otro modo y no lo hizo). Como el
juicio no se dirige a la conducta, sino que al sujeto, se suele hablar de
imputacin subjetiva. Para evitar confusin con las consideraciones subjetivas
internas de la conducta cuando analizamos la tipicidad, es preferible hablar de
imputacin personal, a modo de atribucin final del injusto penal a su agente
por un juicio individual que ha de verificar los elementos que permiten esta
imputacin, que integran la culpabilidad.

Teoras de la culpabilidad:
Las tesis referidas a la accin repercuten sobre la idea de culpabilidad o
imputacin personal. Los causalistas limitaban la accin a un mero movimiento
corporal y reservaban todos los elementos subjetivos a la culpabilidad (da lo
mismo si era o no un movimiento reflejo). Por su parte, los finalistas disminuyen
elementos de la culpabilidad, que trasladan a la conducta tpica y antijurdica,
especialmente a la tipicidad.

1. La teora psicolgica de la culpabilidad: esta teora se corresponde con

las concepciones causales y naturalistas de la accin, que dejan toda
consideracin subjetiva a este elemento o categora (culpabilidad). Conceba la
culpabilidad como una relacin o vinculo sicolgico entre el autor y su hecho
injusto. El dolo y la culpa son formas de conexin sicolgica entre el autor y el
hecho, que conformaran la culpabilidad.
Entre las crticas a esta teora estn el que si la culpabilidad fuera solamente un
vnculo sicolgico, sera imposible medirla, esto es, solamente cabra afirmar
que existe o no. Por lo tanto, la conducta ser dolosa o culposa, sin que exista
posibilidad alguna de graduar la intencionalidad con que actu el sujeto.
Tampoco el reproche podra ser graduado (no hay posibilidad de distinguir
entre dolo directo o dolo eventual).
2. La teora normativa de la culpabilidad: la tesis normativa se desarrolla
principalmente por el alemn Frank, a comienzos del siglo XX. Considera la
culpabilidad como el reproche del injusto a su autor, porque pudo prever el
resultado y, por lo mismo, haberlo evitado actuando conforme a Derecho:
ocurra esto o lo otro, de todas formas acto. A partir de aqu se habla hasta el
da de hoy de culpabilidad como reprochabilidad o juicio de reproche. La
culpabilidad no se identifica con los elementos dolo o culpa, como s lo haca la
tesis psicolgica, sino que para esta teora normativa (que rige hasta hoy) la
culpabilidad se integra por ellos, son elementos a considerar dentro de los tres
factores que hoy en da en estricto rigor la componen: la imputabilidad, la
conciencia de la ilicitud y la inexigibilidad de otro comportamiento.

Fundamento de la culpabilidad
El reproche de un injusto define al autor culpable y se basa en la posibilidad
de determinar efectivamente su conducta conforme a Derecho, reuniendo todos

los requisitos o elementos que conforman la culpabilidad. Si el sujeto en

concreto comprenda lo injusto de su actuar y poda determinar su conducta de
acuerdo con tal comprensin (poda decidir si actuaba o no, cumplir o infringir
la norma), le era exigible el cumplimiento de la norma y su infraccin le es
imputable personalmente. Detrs de esta exigibilidad est la posibilidad real de
cumplimiento, que remite el fundamento de la culpabilidad a la nocin de
libertad y sus dificultades de determinacin (qu tan libre somos nosotros para
guiarnos por la vida. Dilema libre albedro / determinismo).
La culpabilidad no se basa en la posibilidad de actuar de otra forma sin ms
(culpabilidad no es igual a posibilidad de actuar de otra forma), sino en si la
norma era exigible al sujeto en concreto. De todas formas, esta exigibilidad se
vincula con las facultades del agente para cumplir la norma, si en el caso
concreto comprendi su sentido y pudo determinar su conducta conforme a l.
Tiene que ver, entonces, con su capacidad de determinacin.
No procede sostener que el hombre est determinado y no es libre, a menos
que exista alguna causa especial que lo prive de libertad. Esto no supone
afirmar que la libertad es absoluta. Existen distintos impulsos y factores que se
presentan e influyen, en mayor o en menor medida, en las decisiones del ser
humano, pero se conserva la decisin final. Debemos hablar de una libertad
relativa. El ser humano se distingue de los animales justamente porque
pueden dirigir su conducta, tenemos inteligencia y voluntad, por lo que
podemos decidir. La libertad es la facultad de dar un sentido al comportamiento
humano y no sucumbir ante los instintos e impulsos pasionales.

Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad como juicio de reproche requiere verificar ciertos requisitos o
elementos necesarios para afirmar la calidad de autor culpable, o sea, la

imputacin personal del injusto. Todava existe cierta discusin sobre los
elementos que integran la culpabilidad, no solo por las teoras de la accin y la
concepcin de norma que se tenga, sino tambin porque es un juicio subjetivo
que contempla elementos de naturaleza subjetiva que se confunden con
aquellos presentes en otros niveles de enjuiciamientos de la conducta. De
hecho, uno de los temas ms discutibles es precisar cules elementos
subjetivos integran la culpabilidad y cules el injusto, si es que se entiende que
este tambin los considera.
A partir de la teora normativa, se entiende que conforman la culpabilidad: i) la
capacidad o imputabilidad, ii) la conciencia de antijuridicidad o de ilicitud, y iii) la
exigibilidad de otra conducta.
1. Imputabilidad o capacidad penal: el primer elemento de la culpabilidad es la
consideracin general de la capacidad del sujeto para someterse a los
mandatos y prohibiciones de la norma penal. La faceta imperativa de la norma
se dirige a los sujetos, quienes deben ser capaces de comprender su sentido,
esto es, el comportamiento injusto, y determinarse (guiarse) conforme dicho
imperativo. La imputabilidad o capacidad penal es la aptitud para comprender
el sentido injusto de su conducta y determinarse (guiarse, comportarse)
conforme tal comprensin (ese entendimiento).
Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. En general, todos somos
imputables, es decir, a todos se nos puede imputar el injusto realizado. Esta
aptitud se vincula con las facultades para comprender lo injusto de la actuacin
y para determinarse conforme ello, las facultades intelectuales y volitivas.
Supone esta capacidad un grado de desarrollo, madurez y normalidad de tales
facultades. Solo por excepcin hay sujetos incapaces, a quienes no puede
imputarse el injusto y por eso se les llama inimputables. Esta incapacidad o
inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de las

mencionadas facultades. Son incapaces o inimputables, en general, los locos o

dementes y los menores de edad.

Hiptesis de inimputabilidad:
a. Facultades intelectuales o volitivas perturbadas: la primera causa de
inimputabilidad que aqu vemos es la locura o demencia por la perturbacin
total de dichas facultades. Si la perturbacin es parcial, las facultades
solamente estn disminuidas pero existen, por lo que puede imputarse el
injusto, aunque con un reproche menor, es decir, una menor culpabilidad, lo
que se traducira en una pena atenuada o reducida.
El artculo 10 N1 CP contempla como eximente de responsabilidad esta
causa. Estn exentos de responsabilidad el loco o demente y el que por
cualquier causa independiente de su voluntad est privado totalmente de
razn. Cuando nuestro Cdigo penal habla de loco o demente se entiende
que no se emplea en el sentido tcnico preciso, por lo que no procedera el
criterio de interpretacin de quienes profesan esa ciencia o arte, sino su sentido
natural y obvio. Ayuda a su determinacin considerar la segunda parte de esta
disposicin, que seala a quienes estn privados totalmente de razn o
sentido. As, los locos o dementes suponen privaciones de razn totales, que
se distinguen de ese segundo supuesto en lo permanente o no del estado.
Estos trminos, entonces, aluden a un estado permanente de trastorno mental,
privacin de razn total y permanente (la primera parte del numeral). Por eso
se

habla

de

enajenados

mentales,

aquellos

que

pierden

la

razn

completamente. La segunda hiptesis de privacin de razn por cualquier

causa tambin es total, pero de carcter temporal y requiere que la causa de la
enajenacin no dependa de la voluntad del agente. Este supuesto alude a
trastornos mentales transitorios.

En el caso de los trastornos permanentes (el loco o demente), se exige que no

obre en intervalo lcido, es decir, en perodos en los que el trastorno parece
desaparecer. Al respecto sealemos que la ciencia mdica actual niega la
existencia real de esos intervalos, siempre se est actuando en un estado
perturbado y estos perodos de supuesta atenuacin de las manifestaciones
externas de la enfermedad son propios de la misma. Adems, se seala que no
solamente se incluyen enfermedades mentales dentro de este numeral, sino
tambin otras alteraciones de cualquier origen, siempre que tenga la gravedad
suficiente, que implique una privacin total de razn.
Junto con enfermedades mentales como la psicosis que abarca trastornos
como la esquizofrenia, paranoia, demencia senil, entre otras- se toman en
cuenta anomalas o deficiencias mentales, como las oligofrenias (disminucin
neuronal), como tambin los trastornos psicosomticos (fenmenos fsicos que
repercuten en la psiquis). Debe examinarse el nivel de los trastornos, pues si
son parciales no excluirn la imputabilidad y podr afirmarse la responsabilidad
penal si se dan los dems elementos de la culpabilidad, aunque esta
culpabilidad podr disminuirse o atenuarse (p.e. acudiendo al 11 N 1 CP).
Si se determina su condicin de inimputable no se afirma la responsabilidad
penal porque no existe delito. De todas formas, como el sujeto realiza un
injusto puede aplicrsele una medida de seguridad si existen antecedentes
sobre su peligrosidad (posibilidad que cometa otros hechos similares).
Recordemos sobre este punto el artculo 455 CPP, que regula la procedencia
de la aplicacin de medidas de seguridad: procedencia de la aplicacin de
medidas de seguridad. En el proceso penal slo podr aplicarse una medida
de seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico y
antijurdico y siempre que existieren antecedentes calificados que permitieren
presumir que atentar contra s mismo o contra otras personas.

El artculo 457 CPP regula las clases de medidas de seguridad que pueden
imponerse a un enajenado mental, consistentes en: su internacin o, la
custodia y tratamiento, que nunca podrn llevarse a cabo en un recinto
carcelario.

b. Facultades intelectuales y volitivas no desarrolladas: los menores de edad.

Todo menor de 18 aos es inimputable penalmente segn el rgimen general
de responsabilidad penal (artculo 10 N2). La inimputabilidad se basa en la
falta de madurez suficiente para comprender lo injusto de su actuar y
determinarse conforme tal comprensin como lo hacen los adultos. No obstante
lo dicho, se reconoce cierta imputabilidad a los menores de esa edad y
mayores de 14 aos, conforme la LRPA (Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, nmero 20.084). Debemos acudir al artculo 3 de esta ley, que
establece los lmites de edad a la responsabilidad: la presente ley se aplicar
a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del delito
sean mayores de 14 y menores de 18 aos, los que, para los efectos de esta
ley, se consideran adolecentes. En el caso que el delito tenga su inicio entre
los 14 y los 18 aos del imputado y su consumacin se prolongue en el tiempo
ms all de los 18 aos de edad, la legislacin aplicable ser la que rija para
los imputados mayores de edad. La edad del imputado deber ser determinada
por el juez competente en cualquiera de las formas establecidas en el titulo
XVII del libro I del Cdigo Civil.

A partir de los 14 aos todos los adolescentes son imputables de acuerdo con
el sistema que establece la ley N 20.084, que tiene especialmente en cuenta
sus caractersticas personales en orden a su reinsercin social. Existe una
particular combinacin entre culpabilidad, responsabilidad y prevencin

especial. Los menores de 14 aos son absolutamente inimputables. Antes de la

vigencia de este sistema, los menores de 16 y 17 podan tener responsabilidad
penal si aprobaban un juicio de discernimiento que los consideraba capaces,
pero se sometan al mismo rgimen de adultos.
2. Conciencia de antijuridicidad o de la ilicitud: es el elemento interno que se
vincula con las facultades intelectuales o cognoscitivas ya no como aptitud
(capacidad), sino analizando el caso especfico. El agente ha de conocer en
concreto lo injusto de su comportamiento. No se ha de confundir con el
conocimiento del hecho tpico ni con su previsibilidad (estudiado a propsito del
error de tipo). Esta conciencia supone semejante conocimiento (del tipo
objetivo) y va ms all. Se refiere a la comprensin del sentido de la conducta,
de su significado antijurdico o injusto. Para imputar un injusto al agente no es
suficiente conocer la situacin tpica, es necesario adems conocer que ella
est prohibida por la norma, es decir, comprender su antijuridicidad
(comprender que lo que est haciendo o dejando de hacer es contrario a
Derecho).
Se debe determinar si el sujeto en ese caso puntual tuvo la posibilidad de
conocer lo injusto de su actuar o si lo conoci efectivamente. Normalmente, se
entiende que no es necesario un conocimiento real del sentido antijurdico o
injusto y basta uno potencial. De ah que solo el error de prohibicin inevitable,
que niega esta posibilidad, excluye la conciencia de la ilicitud.
A pesar del reconocimiento de este elemento, conviene advertir que todava se
discuten los elementos subjetivos que integran la culpabilidad. Algunos
consideran que la comprensin de lo injusto incluye el conocimiento del hecho
tpico y su previsibilidad, esto es, dolo e imprudencia. Se tratara de aquella
nocin de dolo malo propia de las teoras causales de la accin. Otros, en

cambio, sitan el dolo tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, lo que se

conoce como teora de la doble posicin del dolo.
Dos ideas:
Primera idea: contenido de la conciencia. Esta conciencia (conciencia de la
ilicitud) es distinta del conocimiento de la conducta tpica. El conocimiento se
dirige a la autorizacin o prohibicin y no requiere ser actual como el dolo. La
conciencia de la antijuridicidad es potencial, de modo que basta con que el
agente haya podido comprender lo injusto de su actuar. Qu debe haber
podido comprender? Que el comportamiento realizado es contrario a Derecho,
al ordenamiento jurdico en general y no a una determinada norma. Basta con
conocer que en alguna parte del orden jurdico la conducta est prohibida.
Mientras en el error de prohibicin el sujeto no saba que su obrar era contrario
a Derecho, en el error de tipo no saba realmente lo que estaba haciendo.
Segunda idea: error de prohibicin. Este conocimiento de la ilicitud falta cuando
existe un error de prohibicin. Es decir, una falsa representacin acerca de la
prohibicin de la conducta. Se cree que se realiza una conducta lcita o
permitida por el Derecho cuando en realidad no lo est. El error de prohibicin
puede recaer en la prohibicin general de la conducta o en algunas
autorizaciones especficas (causas de justificacin). Se distinguen los
siguientes supuestos: i) creer que la conducta tpica est permitida en general y
en realidad no lo est. Por ejemplo, creer que est permitido tener relaciones
sexuales consentidas con menores de 14 aos, lo que configura el tipo penal
denominado violacin impropia del artculo 362 del Cdigo penal; ii) tambin
existe error si se conoce que la conducta es prohibida en general (s que esto
es delito), pero se supone por la persona que en ese caso est amparada por
una causa de justificacin que no existe. Por ejemplo, el hijo cree que no est

prohibido acceder al pedido de muerte de su padre enfermo terminal

(eutanasia).

Se opina que la conciencia de antijuridicidad, como es potencial, solo se

excluye con un error de prohibicin inevitable. Si existe un error de prohibicin
evitable, hay conciencia potencial porque existe posibilidad de comprender lo
injusto del actuar, solo que el reproche es menor porque en el hecho no se
conoci la prohibicin, aunque poda haberse hecho. El reproche entonces
debiera disminuirse o atenuarse.
3. La exigibilidad de una conducta conforme a Derecho: para imputar
personalmente un injusto a su autor es necesario que, en el caso concreto, el
sujeto haya podido conformar su conducta, adaptar su conducta a la norma. Es
decir, motivarse o guiarse por ella. Ser necesario para decidir ello el examinar
las circunstancias que rodean al hecho concreto, que si son normales, han
permitido al agente determinarse conforme su comprensin o entendimiento.
De suerte que ser culpable si acta conforme a esa comprensin o
entendimiento, porque le era exigible el cumplimiento de la norma y la infringi.
En sntesis, si las circunstancias son normales, entonces es posible exigir una
conducta conforme a Derecho.
El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales que presionan
la voluntad del sujeto para determinarse segn la norma. Si la presin es de tal
magnitud que impide al autor su cumplimiento, entonces no le es exigible
hacerlo. El sujeto no pudo determinarse por la fuerza de las circunstancias (no
era libre para decidir). La conducta sigue siendo antijurdica, porque la norma
se infringe, pero el Derecho comprende su infraccin en esas condiciones
anormales, especiales, y no le exige otro comportamiento. Debe ser una
presin que impida al agente cumplir la norma, pues si se ejerce una presin

que mantiene la decisin y solo la dificulta, es posible exigir el cumplimiento de

la norma, pero su exigibilidad disminuye y podra aplicarse una atenuante como
eximente incompleta en caso, por ejemplo, de miedo superable o fuerza
resistible (11 N1 en relacin al 10 N9 CP), e incluso, una atenuante pasional
como la de actuar por estmulos poderosos (11 N5).

Causas de inexigibilidad.
Las causas de inexigibilidad ms habituales bsicamente son: i) la fuerza
irresistible y el miedo insuperable; ii) el encubrimiento de parientes; iii) la
obediencia debida y, iv) la omisin de socorro en caso de impedimento.
i) Fuerza irresistible y miedo insuperable: El artculo 10 N9 seala como
eximente de responsabilidad el actuar violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable. Se distinguen 2 causas:
a) La primera requiere actuar u obrar por fuerza irresistible, por lo que supone
la existencia de un comportamiento. Esta hiptesis excluye la fuerza fsica
irresistible o absoluta, porque anula la voluntad y no hay conducta (vis
absoluta). En cambio, en este artculo 10 N9 el sujeto est consciente y tiene
voluntad, pero existe una fuerza que lo presiona.
La ley habla de obrar violentado por fuerza irresistible. Violentar implica usar
medios para vencer la resistencia u oposicin de una persona, y fuerza tiene
que ver con la aplicacin de un poder fsico o moral que presiona la voluntad.
Se discute la clase de fuerza, porque la ley no distingue. Se acepta la fuerza
moral irresistible y se discute respecto de la fuerza fsica, a pesar de la anterior
precisin. Puede considerarse mientras no sea absoluta sino solo compulsiva
(vis compulsiva).

Hay presiones que no impiden la decisin, que se pueden tolerar. En estos

casos s cabe exigir el cumplimiento de la norma pero en menor grado, pues se
trata de una exigibilidad disminuida que puede atenuar la responsabilidad. Por
ejemplo, 11 N5 CP habla de estmulos poderosos que produzcan arrebato y
obcecacin. Para que el cumplimiento sea inexigible, la fuerza debe tener
mayores efectos que tales estmulos. No debe ser solamente difcil, sino que
irresistible

(el

agente

hubiere

debido

empelar

un

esfuerzo

heroico,

sobrehumano para cumplir la norma)

b) El obrar impulsado por miedo insuperable supone la presencia de
circunstancias que provoquen un temor de tal magnitud que impida al sujeto
actuar conforme a la norma. El estmulo debe provocar una perturbacin
(alteracin) anmica por la previsin de verse vctima de un mal, que altere
gravemente sus facultades de determinacin. Este temor es fruto, entonces, de
la amenaza de un mal real, actual o prximo. Por eso se entiende que dentro
de esta causa cabe el estado de necesidad exculpante y, en este sentido, el
mal que provoca el miedo se da en trminos similares al mal que exige el
estado de necesidad justificante, con la sola diferencia que puede ser igual al
provocado para evitarlo.
En la fuerza irresistible y en el miedo insuperable el estmulo puede provenir no
solo de un tercero, sino tambin de circunstancias naturales, de animales o de
objetos. El carcter irresistible de la fuerza e insuperable del miedo suelen
determinarse conforme al criterio del hombre medio (un estndar jurdico),
pero sin desconocer la posicin concreta del sujeto activo (cules son sus
caractersticas personales), pues se trata de un juicio individual de imputacin
al agente en concreto (recordemos, culpabilidad como imputacin personal).

ii) El estado de necesidad mixto: como ya adelantamos al ver las

justificaciones, el actual numeral 11 del artculo 10 establece un nuevo estado
de necesidad como eximente de responsabilidad penal, al causar un mal para
evitar otro mal grave. La circunstancia extraordinaria es la existencia de un mal
grave actual o inminente que se trata de evitar para la persona o derecho de
quien causa ese otro mal por el que no responde o para un tercero. Hay una
situacin de peligro en la que se enfrentan dos males para dos bienes (siempre
va a ser as el estado de necesidad) y el mal causado es el nico medio para
evitar el mal amenazado.
El estado de necesidad se explica por ese conflicto entre males y por la falta de
otra respuesta o salida, distinta del mal causado (no tengo ms salidas, no
tengo otro camino). Esta nueva eximente excede el mbito de la justificacin, al
liberar de responsabilidad no solo en casos de causar males menores a los que
se busca evitar (en el estado de necesidad justificante el mal que causo es
siempre menor que el que busco evitar). La circunstancia procede aunque el
mal causado sea igual o incluso superior al mal que se trata de evitar, con tal
que nos sea sustancialmente superior (artculo 10 numeral 11 circunstancia
3).
Se asemeja en este aspecto a la legtima defensa, con la diferencia de que el
mal que se trata de evitar no proviene de un agresor ilegtimo (como ocurre en
la legtima defensa), que estara obligado a soportar el mal causado y que
explica la autorizacin o justificacin.

iii) El encubrimiento de parientes: el encubrimiento es una forma de

participacin posterior en la conducta tpica y antijurdica desplegada por otro u
otros sujetos. El artculo 17 CP regula las modalidades de encubrimiento y
agrega una situacin especial en la que no se castiga, por la presin de las

circunstancias, siempre que ellos no se hayan aprovecha por s mismos de los

efectos del delito o facilitado medios a los agentes para su aprovechamiento.
La circunstancia que hace fuerza aqu es el parentesco o la relacin conyugal,
ya que no se puede exigir al pariente una conducta distinta del encubrimiento.
Este encubrimiento incluye ocultamiento fsico y material (esconderlo en el
stano por ejemplo), pero no el aprovechamiento por s mismo o facilitando a
los sujetos activos medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o
simple delito.
iv) Obediencia debida: la Comisin redactora de nuestro Cdigo elimin la
consideracin de la obediencia debida como causa genrica de exencin de
responsabilidad del artculo 10. Se entendi que ya estaba contenida en el
cumplimiento de un deber (causal de justificacin del 10 N 10). Puede
incluirse dentro de este deber mientras se trate de una orden lcita, pues la
causa de justificacin mencionada tiene lugar dentro de lo jurdico. El
cumplimiento de una orden lcita no puede por ende ser antijurdico. El
problema est cuando el superior imparte una orden antijurdica o ilcita, que
queda fuera de la justificacin.
v) Omisin de socorro en caso de impedimento. El artculo 494 N 14 sanciona
como falta un delito de omisin propia especial: la falta de socorro o auxilio a
una persona despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer cuando
pudiere hacerlo sin detrimento propio. La doctrina ha entendido que el
detrimento propio impide exigir el comportamiento conforme a Derecho: el
socorro o auxilio del herido, maltratado o en peligro de perecer, en despoblado.
La existencia de detrimento propio implica que no concurren todos los
elementos de esta figura, por lo que la conducta ya sera atpica (falta un
elemento negativo).

En realidad, la causa de inexigibilidad del cumplimiento de la norma es la

omisin por causa insuperable que se establece en el artculo 10 N 12 CP.
Exime de responsabilidad penal las omisiones tanto por causas legtimas
(justificacin) como por causas que no se puedan superar. Se trata de cualquier
circunstancia que impide cumplir la norma, que presiona la voluntad de tal
modo que no permite su cumplimiento.