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PROPORCIONALIDADE. UMA CLARIFICAO DO CONCEITO.

Roberta Pereira Negro Costa


Procuradora Federal. Especialista em Direito Pblico e
mestranda em Direito e Polticas Pblicas.

Resumo: A proporcionalidade se apresenta com um apresenta como um mtodo


racional, aplicvel em uma anlise concreta de uma relao meio-fim, que estrutura
o procedimento de determinar a prevalncia de um direito ou bem jurdico em
detrimento de outro, solucionando o conflito, de modo a impor ao Estado uma
atuao proporcional nos casos de restrio a direitos fundamentais. Verifica-se que
no h consenso doutrinrio sobre sua natureza jurdica (se se trata de um
princpio, uma regra ou um postulado), se h identidade ou distino entre os
conceitos de proporcionalidade e razoabilidade, se os elementos constitutivos da
proporcionalidade so dois (adequao e necessidade), trs (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) ou quatro (pressuposto
teleolgico de legitimidade dos fins perseguidos, adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito). A clarificao de definies das categorias
utilizadas na interpretao e na aplicao do Direito promove certeza e segurana
jurdica. Um sistema jurdico mais coerente quando as conexes entre os seus
elementos so mais especficas. E foi nesse sentido, de buscar melhor esclarecer o
contedo da proporcionalidade, sem ter, contudo, a pretenso de exauri-lo, que foi
desenvolvido este trabalho.
Palavras-Chave: Critrios distintivos entre princpios e regras. Proporcionalidade.
Razoabilidade.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Princpios e Regras;
2.1 Ronald Dworkin e Robert Alexy: distino
qualitativa entre princpios e regras; 2.2 Distino
entre princpios e regras no direito brasileiro; 3
Proporcionalidade como mtodo de soluo para a
coliso entre direitos fundamentais; 4 Natureza
do dever de proporcionalidade: princpio ou
regra?; 5 Proporcionalidade versus Razoabilidade;
5.1 Razoabilidade; 5.2 Proporcionalidade; 6 A
proporcionalidade
e
seus
elementos;
6.1.
Adequao;
6.2
Necessidade;
6.3
Proporcionalidade
em
sentido
estrito;
7
Concluso; 8 Referncia.
1 INTRODUO
A proporcionalidade vem despertando, nos ltimos tempos, o interesse da
doutrina nacional. Isso porque se apresenta como um mtodo racional para
solucionar conflitos entre direitos fundamentais.
Contudo, verifica-se que no h consenso sobre vrios temas afetos
proporcionalidade, como por exemplo, acerca de sua natureza jurdica (se se trata
de um princpio, uma regra ou um postulado), se proporcionalidade e razoabilidade
so conceitos juridicamente iguais ou distintos, se os elementos constitutivos da
proporcionalidade so dois (adequao e necessidade), trs (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) ou quatro (pressuposto
teleolgico de legitimidade dos fins perseguidos, adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito).

Na busca de respostas e esclarecimentos a algumas dessas divergncias, este


trabalho ser desenvolvido da seguinte maneira. Primeiramente, ser abordada a
diferena entre regras e princpios. Nesse ponto, busca-se indicar critrios
diferentes para pensar o assunto. Apresenta-se, primeiramente, a distino feita
por Dworkin e por Alexy, que adotam um critrio diferenciador que tem por base a
estrutura de aplicao de tais normas, sem analisar, contudo, a sua importncia no
ordenamento, o seu carter fundamental. Depois disso, aponta-se o critrio
utilizado majoritariamente pela doutrina ptria para diferenciar regras e princpios.
Um grande nmero de doutrinadores nacionais adota um critrio que tem por
base o grau de abstrao e de fundamentalidade das normas jurdicas. Tal anlise
importante, pois o enquadramento da natureza jurdica da proporcionalidade s
possvel partir da adoo de um determinado critrio diferenciador de normas
jurdicas. A depender do critrio adotado, pode-se classificar a proporcionalidade
em regra ou princpio. No se pretende, neste trabalho, exaurir essa questo, mas
apenas apresentar o panorama atual e advertir sobre os riscos do sincretismo
metodolgico para a realizao de um trabalho srio sobre o tema.
Aborda-se, em seguida, a diferena entre razoabilidade e proporcionalidade.
Muito embora haja entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que seriam
conceitos idnticos, busca-se demonstrar que so conceitos jurdicos diferentes.
Alm de terem origem histrica distinta (atribui-se razoabilidade origem anglosaxnica, inicialmente ligada noo de irrazoabilidade, e proporcionalidade
origem desenvolvimento analtico e ordenado do direito alemo e da jurisprudncia
do tribunal constitucional deste pas), verifica-se que possuem estruturas
diferentes.
A razoabilidade refere-se a uma relao entre a medida adotada e o critrio
da norma, possuindo uma forma de aplicao muito mais flexvel se comparada
proporcionalidade. Atua na interpretao das normas gerais como decorrncia a
justia, ao estabelecer a observncia a limites aceitveis, dentro de standards de
aceitabilidade. Exige congruncia lgica entre as situaes postas e as decises ou
aes.
Diferentemente, a proporcionalidade possui uma estrutura rgida de aplicao,
que exige a observncia obrigatria ordem de submisso aos seus elementos.
Nela faz-se uma anlise quanto adequao da medida (se apta a promover ou
fomentar minimamente o fim pretendido), sua necessidade (se dentre as medidas
adequadas o meio menos gravoso para atingir o fim) e proporcionalidade em
sentido estrito (na qual se faz a ponderao entre a intensidade da restrio
promovida com o meio e a importncia do atingimento do fim).
2 PRINCPIOS E REGRAS
Hodiernamente, aceita-se de maneira majoritria no direito brasileiro a norma
jurdica como gnero do qual regras e princpios so espcies. Contudo, possvel
verificar que no h consenso sobre critrios adotados para a conceituao dessas
espcies normativas.
2.1 RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY: DISTINO QUALITATIVA ENTRE
PRINCPIOS E REGRAS
Ronald Dworkin, em sua crtica ao positivismo jurdico de Hart, defende que o
1
Direito no apenas um conjunto de regras primrias e secundrias. Entende que
1

Para Dworkin, o positivismo um modelo de e para um sistema de regras, que tem como noo central um teste fundamental

um sistema constitudo por normas jurdicas, que podem ser divididas, sob um
aspecto lgico, em regras, princpios e polticas. Para o autor, princpios e regras
diferenciam-se em razo de sua estrutura e aplicao.
Como esclarece Guerra Filho, as regras possuem estrutura lgica que
tradicionalmente se atribui s normas de direito, com a descrio (tipificao) de
um fato, ao que se acresce sua qualificao prescritiva, amparada por uma sano
2
ou sem esta nos casos de qualificao de um fato permitido pelo direito. Seria
possvel, ao menos em tese, a enumerao de todas as hipteses de exceo
aplicao do comando previsto em uma regra.
Segundo Dworkin, as regras so aplicadas pelo mtodo do tudo ou nada (all
or nothing), no sentido de que uma vez dados os fatos que a regra estipula, ou
seja, uma vez preenchida a sua hiptese de incidncia, ou a regra vlida, e nesse
caso a resposta que ela fornece deve ser considerada e a conseqncia normativa
nela prevista deve ser aceita, ou a regra invlida, e em nada contribuir para a
3
deciso . Utiliza-se, de modo tpico, o mtodo de subsuno. Verifica-se, portanto,
que as regras possuem uma dimenso de validade. Se valem devem ser aplicadas
4
em sua inteireza e se no valem no devem ser aplicadas.
No caso de conflito entre regras, caracterizado pelas conseqncias
contraditrias quando de sua aplicao ao caso concreto, a superao pode se dar
ou introduzindo uma clusula de exceo em uma das regras, ou reconhecendo a
necessria invalidade de, ao menos, uma delas. Isso decorre do fato de que as
regras prescrevem imperativamente uma exigncia, e no caso de haver uma
5
antinomia, impem-se um juzo de (in)validez.
J os princpios, possuem estrutura diferente, pois so dotados de uma
dimenso no presente nas regras: a dimenso do peso ou importncia. Isso
decorre do fato de que os princpios no determinam vinculativamente uma
deciso, como as regras, contendo, somente, os fundamentos, que devem ser
conjugados com outros fundamentos de princpios incidentes na questo. No caso
dos princpios, no cabvel questionamento acerca de sua validade, mas sim de
seu peso (dimenso de peso). Neste sentido, a diferenciao elaborada por Dworkin
no consiste em uma diferenciao de grau, mas numa diferenciao quanto
estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, ao invs de critrios de
6
abstrao e generalidade.
7

No caso de coliso entre princpios , ter prevalncia aquele que tiver, para a
soluo do caso concreto, o maior peso, sem, contudo, excluir o outro
para o direito (teste de pedigree) que forosamente ignora importantes papis desempenhados por padres que no so regras.
Para mais ver DOWRKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 28.
2

GUERRA FILHO, Willis Santiago. A filosofia do direito aplicada ao direito processual e teoria da constituio. 2 edio. So
Paulo: Atlas, 2002, p.74.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.

SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610.

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 125.

VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 10 jan. 2009.

Saliente-se discusso entre Virglio Afonso da Silva e Humberto vila sobre a ocorrncia ou no de coliso entre princpios.
Para o vila no h, de fato, coliso entre princpios, mas apenas uma coliso aparente, pois como no possuem uma hiptese e
uma conseqncia abstratamente determinadas, no h como haver coliso. Na verdade, essa aparente coliso superada diante
do sopesamento realizado no caso concreto com a verificao de qual princpio ser aplicado e qual a relao que os princpios
mantm entre si. Virglio Afonso da Silva critica esse posicionamento considerando que a premissa de que os princpios no

completamente. Como salienta Dworkin, quando princpios se intercruzam, deve-se


8
levar em conta, no momento da deciso, a fora relativa de cada um e a sua
importncia naquela questo. Isso significa que prevalecer o princpio de maior
importncia ou peso para a soluo do conflito, mas que o princpio que no tiver
prevalncia no deixa de valer ou de perder seu valor ou, ainda, de pertencer do
ordenamento jurdico. Ele apenas no ter tido peso suficiente para ser decisivo no
9
caso concreto analisado, mas poder ser relevante para a soluo de outros casos.
Partindo de um pressuposto semelhante ao de Ronald Dworkin, Robert Alexy
tambm entende que h uma distino qualitativa entre princpios e regras e no
10
uma diferena de grau de abstrao e generalidade dos comandos jurdicos. Para
Alexy, o ponto decisivo para a diferenciao entre princpios e regras que
enquanto estas so normas que s podem ser cumpridas ou no, os princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, diante das
11
possibilidades fticas e jurdicas existentes.
So comandos de otimizao, que podem ser realizados em diferentes graus
segundo as possibilidades normativas, pois sua aplicao depende de princpios e
regras que a ele se contrapem, e possibilidade ftica, porque o seu contedo s
12
pode ser determinado diante do caso concreto. Os princpios, como espcie de
norma jurdica, no determinam as consequncias normativas de forma direta, ao
contrrio das regras. So proposies que podem ser aplicados sem acrscimo de
outras premissas normativas e esto, normalmente, sujeitos s limitaes em razo
13
do contedo de outros princpios.
O fato de que a realizao dos princpios depende das possibilidades fticonormativas implica que os princpios no s so suscetveis, mas necessitam de
ponderao. Diante de uma coliso, necessrio o juzo de peso, realizado atravs
da
ponderao
ou
do
sopesamento
de
direitos
ou
bens jurdicos
constitucionalmente previstos, para que se possa chegar a um resultado timo.
possuem conseqncias abstratamente determinadas falso. Para o autor, um princpio deve ser realizado na maior medida
possvel, segundo as condies fticas e jurdicas presentes no caso. A otimizao de um princpio pode sim colidir com a
otimizao de outro (como exemplo clssico, temos a liberdade versus o direito privacidade). Considera que se fosse levado a
cabo esse raciocnio a todas as colises, todas seriam aparentes, salvo aquelas irresolveis. Para mais ver: VILA. Humberto. A
distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico, Salvador, CAJ
Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
10jan.2009 e SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latinoamericana de estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 618.
8

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42 e 43.

SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 610.

10

Para Josef Esser a distino entre princpios e regras decorre do grau de abstrao e generalidade da prescrio normativa
relativamente aos casos aos quais ela deva ser aplicada. Os princpios no contm diretamente ordens, mas apenas fundamentos,
critrios para justificao de uma ordem, diferentemente das regras. Ver VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras
e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n
4, julho, 2001. Disponvel em: < http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10 jan.2009.
Para Larenz os princpios so normas de grande importncia no ordenamento jurdico, so pontos de partida ou pensamentos
diretores que sinalizam para a norma, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao
do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Ver LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do
direito. Trad. Jos Lamego, 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 727.

11

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 86 e 87.

12

VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan. 2009.

13

GUERRA, Srgio. O princpio da proporcionalidade na ps-modernidade. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador,
Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em 10 jan.2009.

Essa ponderao realizada mediante a mxima da proporcionalidade e seus


elementos parciais, a serem explicitadas mais adiante.
2.2 DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS NO DIREITO BRASILEIRO
No direito brasileiro, no h consenso quanto distino adotada para
diferenciar princpios e regras. Mas possvel verificar que predomina a idia de
que princpios so definidos como mandamentos nucleares ou disposies
14
15
fundamentais , postulados ou diretrizes fundamentais , ou ainda como as
16
verdades primeiras, premissas de todo um sistema.
Apesar da diferente
nomenclatura, como salienta Virgilio Afonso da Silva, a idia normalmente a de
que os princpios so as normas mais fundamentais do sistema, enquanto as regras
so uma concretizao dos princpios e tem, portanto, carter mais instrumental e
17
menos fundamental.
facilmente percebida a diferena adotada entre o critrio diferenciador de
princpios e regras proposto por Dworkin e Alexy, brevemente explicitado no tpico
anterior, e o critrio utilizado por vrios doutrinadores nacionais. Os primeiros
baseiam a diferenciao em razo da estrutura normativa presente em regras e
princpios, sem nada se referir fundamentalidade da norma. Consequentemente,
possvel admitir que um princpio pode ser ou no um mandamento nuclear do
sistema jurdico. Da mesma forma, uma regra pode ter ou no esse carter
fundamental. O conceito de princpio na teoria de Alexy um conceito
18
axiologicamente neutro. J para os ltimos, o critrio distintivo entre regras e
princpios o grau de abstrao, maior nos princpios e menor nas regras, e o grau
de fundamentalidade, tendo os princpios o papel fundamental em razo de sua
posio hierrquica no sistema das fontes do direito e a sua importncia
19
estruturante do sistema jurdico.
Verifica-se haver, portanto, diferentes formas coerentes para diferenciar
regras e princpios. Isso no quer dizer que uma maneira seja melhor ou pior do
que a outra, mais moderna ou mais atrasada. Significa que deve-se esclarecer qual
o critrio adotado antes de utilizar os conceitos de regras e princpios. Embora
muitas vezes passe despercebida, essa diferena entre conceitos tem relevantes
consequncias relativamente matria estudada.

14

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 408. Define
este autor princpio como o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

15

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 14 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 15 e
16.

16

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 258.

17

SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 612.

18

SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e Regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. In: Revista latino-americana de
estudos constitucionais. Coord.: Paulo Bonavides, n. 1, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 615. O mesmo autor cita em seu texto
a existncia de posicionamento contrrio defendido por Gilberto Bercovici no texto O princpio da unidade da constituio.

19

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1034 e 1035. Alm dos critrios mencionados, o autor cita ainda como critrios de distino entre regras e princpios: i) grau de
determinabilidade, sendo os princpios vagos e indeterminados cuja aplicao carece de medidas concretizadoras e as regras no,
sendo suscetveis de aplicao direta, sem qualquer mediao; ii) proximidade da idia de direito, sendo os princpios expresso
de exigncias de justia e as regras, normas de contedo meramente funcional; iii) natureza normogentica, sendo os princpios
fundamentos de regras, constituem a ratio de regras jurdicas.

3 PROPORCIONALIDADE COMO MTODO DE SOLUO PARA A COLISO


ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais no so absolutos e ilimitados. Seus limites
decorrem, inclusive, da prpria socialibilidade humana. Embora tenham sido
inicialmente, no plano filosfico, pensados como naturais, esses direitos, por mais
fundamentais que sejam, so produto de um desenvolvimento histrico,
caracterizados por lutas e conquistas graduais de novas liberdades em face de
20
velhos poderes. Mas no s desse ponto de vista os direitos fundamentais so
limitados. Sua limitao decorre tambm do plano dogmtico-constitucional, em
razo de, atualmente, serem direitos positivados na constituio. As liberdades
jurdico-fundamentais so liberdades jurdicas, e, por isso, so limitadas com a sua
21
determinao material. Alm disso, a limitao dos direitos fundamentais decorre
tambm da conjugao destes entre si e destes com valores constitucionais, tidos
como o conjunto de valores, objetivos, institutos, interesses positivados de uma
22
determinada sociedade.
So vrias as situaes de conflito de direitos fundamentais. Pode-se
distinguir trs tipos de situaes: a concorrncia de direitos fundamentais, a coliso
entre tais direitos e o conflito entre direitos fundamentais e um bem jurdico
23
constitucional. A concorrncia a situao na qual um comportamento do titular
preenche os pressupostos de fato de vrios direitos fundamentais, podendo ser
24
hiptese de cruzamento , quando o comportamento do mesmo titular includo no
25
mbito de proteo de vrios direitos, liberdades e garantias, ou acumulao ,
quando um determinado bem jurdico leva acumulao de direitos na pessoa de
26
seu titular . Verifica-se que no caso de concorrncia de direitos fundamentais no
h oposio de pretenses jurdicas. H apenas um titular e dois ou mais direitos
fundamentais que concorrem para a conduta realizada.
No caso de conflito entre direitos fundamentais e um bem jurdico
constitucional, o exerccio de direito fundamental implica uma contradio, um
prejuzo ou um dano a um bem jurdico protegido pelo texto constitucional. J a
coliso se d quando o exerccio de um direito fundamental por parte de um titular
impede ou prejudica o exerccio de um direito fundamental por outro titular. Tanto
os casos de conflito, como os casos de coliso podem ser genericamente chamados
27
de coliso lato senso.
Diante de uma coliso in concreto de direitos fundamentais, pode-se
vislumbrar como possveis instrumentos de soluo do conflito a interpretao

20

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5.

21

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S.A.
Fabris, 1998, p. 250.

22

Sobre a dupla dimenso dos direitos fundamentais, ver HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica da
Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1998, p. 228 a 244 e PEREZ LUO, Antonio Enrique. Los
derechos fundamentales. 6 edio. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 19 a 29.

23

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 64 e 65.

24

Canotilho cita como exemplo direito expresso e informao e o direito liberdade de imprensa, de reunio e manifestao.

25

O mesmo autor cita tambm como exemplo de acumulao o caso do direito participao na vida pblica, que agrupa direitos
como o do sufrgio, liberdade partidria, de petio, de reunio e manifestao.

26

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1035 e 1036.

27

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 64 e 65.

constitucional e o uso da ponderao de bens ou direitos, consubstanciada no dever


28
da proporcionalidade.
4 NATUREZA DO DEVER DE PROPORCIONALIDADE: PRINCPIO OU REGRA?

H ampla discusso doutrinria quanto definio do dever de


proporcionalidade. Tendo em considerao no ser esse o objeto central deste
estudo, far-se- uma breve exposio desta discusso. Essa divergncia tem por
fundamento o critrio adotado para diferenciar princpios e regras, anteriormente
abordado.
Se adotado como critrio distintivo de regras e princpios o grau de
generalidade e abstrao, bem como a noo de fundamentalidade da norma, o
conceito de proporcionalidade ser enquadrado como um princpio. Isso porque a
proporcionalidade uma norma fundamental do sistema, tida como o princpio dos
princpios, pois est vinculada guarda e garantia dos direitos fundamentais frente
aos poderes do Estado. Trata-se de uma idia fundante, traduzida em um
parmetro de valorao dos atos do Poder pblico para aferir se esto informados
29
pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Grande parte
da doutrina brasileira adota esse posicionamento, considerando a proporcionalidade
30
um princpio.
Contudo, se se adota como critrio diferenciador de regras e princpios sua
estrutura normativa, tendo por base a classificao de Alexy, a proporcionalidade
ter natureza de regra. Para Lus Virglio Afonso da Silva, so trs as razes pelas
quais possvel identificar a natureza jurdica de regra da proporcionalidade. A
proporcionalidade no um mandamento de otimizao, ou seja, no tem como
produzir efeitos em variadas medidas, na busca de realizar o direito em sua
mxima medida. Trata-se de uma regra cujos elementos (adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito) expressam deveres definidos e so
aplicveis na forma de subsuno. Verifica-se, portanto, que se trata de um mtodo
aplicado diante da constatao de coliso entre direitos fundamentais, cujo objetivo
fazer com que nenhuma restrio a tais direitos tome dimenses
desproporcionais. Alm disso, no expressa um dever prima facie, cujo contedo
definitivo s fixado aps o sopesamento com princpios colidentes. A
proporcionalidade no entra em conflito com outros princpios, no sendo possvel
sua concretizao em vrios graus. Ou a medida sub examine proporcional ou
31
no , no sendo possvel sua aplicao seno de forma constante.
H, por fim, o entendimento de Humberto vila no sentido de que a
proporcionalidade um postulado normativo aplicativo. Para o autor a
proporcionalidade no um princpio, pois sua concretizao no possvel de
maneira gradual. Sua estrutura trifsica somente permite uma nica possibilidade
de aplicao. Alm disso, sua aplicao independe das possibilidades fticas e

28

Optou-se nesse momento chamar de dever de proporcionalidade tendo em vista que essa nomenclatura relaciona-se norma, sem
definir se se trata de um princpio ou uma regra. Quando se fala em dever, fala-se em norma, sem especificar necessariamente a
qual espcie normativa est se referindo.

29

BARROSO, Lus Roberto. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponvel em: <http://www.jurisnet-rn.com.br>.


Acesso em 18 dez. 2008.

30

Neste sentido, Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Suzana Toledo de Barros, Celso Antonio Bandeira de Melo, Jos dos
Santos Carvalho Filho, Srgio Guerra, entre outros.

31

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, pp. 24 e 25.

normativas, j que seu contedo normativo neutro quanto ao contexto ftico.


Embora seja uma medida de ponderao, como no entra em cheque com outros
princpios, a ela no cabe a ponderao. Contudo, o autor salienta tambm que no
se trata de uma regra jurdica, pois o dever de proporcionalidade no estabelece tal
e qual contedo relativamente conduta humana ou aplicao de outras normas.
por meio de condies que estabelece o que devido, permitido ou proibido
diante de determinado ordenamento jurdico. , portanto, um postulado normativo
aplicativo, pois impe uma condio formal ou estrutural de aplicao de outras
normas. uma condio normativa instituda pelo prprio direito para sua devida
32
aplicao.
Muito embora no se pretenda nesse trabalho concluir acerca da natureza
jurdica do dever de proporcionalidade, salienta-se sobre a necessidade de se
adotar uma coerncia metodolgica. No se pretende dizer qual dentre as formas
brevemente apresentadas a correta. Mas o critrio adotado para diferenciar
regras e princpios determinante para uma concluso sobre a natureza jurdica do
dever de proporcionalidade.
Isso significa que para manter coerncia metodolgica, se um autor afirma
ser a proporcionalidade um princpio, no pode adotar o critrio de Alexy para
distinguir regras e princpios. Para ser coerente em seu trabalho, dever adotar o
posicionamento de Esser ou Larenz, concebendo princpio como normas genricas e
abstratas, fundantes do ordenamento, ou como pontos de partida.
Se adotar o critrio diferenciador pautado na estrutura normativa de regras e
princpios, assim como o de Alexy, para manter a coerncia, deve entender o dever
de proporcionalidade como uma regra, em razo do seu modo de aplicao,
independentemente do papel fundamental que exerce no ordenamento jurdico.
Com isso, busca-se to somente alertar contra os perigos do sincretismo
metodolgico.
5

PROPORCIONALIDADE VERSUS RAZOABILIDADE

No h consenso na doutrina ptria quanto identidade ou diferena/


separao acerca do dever de proporcionalidade e de razoabilidade.
Existe posicionamento que entende que ambos so sinnimos, remetendo a
33
uma origem comum. Parte da doutrina administrativista , como Celso Antonio
Bandeira de Mello e Diogo de Figueiredo Moreira Neto adota os conceitos como
noes equivalentes, ora considerando a proporcionalidade uma faceta da
34
35
razoabilidade ou como compreendida na prpria razoabilidade . Barroso entende
36
que proporcionalidade e razoabilidade tm entre si uma relao de fungibilidade e
aponta sua origem e desenvolvimento relacionados garantia do devido processo
legal, tendo como marco a Magna Carta de 1215. No mesmo sentido, de identidade
32

VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan 2009.

33

Em sentido contrrio, postulando pela distino dos conceitos, temos Jos dos Santos Carvalho Filho e Raquel Melo Urbano de
Carvalho. Para mais ver: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 14 edio. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, pp. 27 a 29; e CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador:
JusPODIVIM, 2008, pp. 142 a 147.

34

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 93 E 94.

35

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 98.

36

BARROSO, Lus Roberto. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponvel em: <http://www.jurisnet-rn.com.br>.


Acesso em 18 dez. 2008.

entre proporcionalidade e razoabilidade, Suzana de Toledo Barros aponta as


37
matrizes inglesa, francesa e norte-americana do conceito .
Contudo, essa identificao histrica no apropriada. Como indica Guerra
38
Filho, o teste de razoabilidade , tambm conhecido como teste de Wednesbury,
surgiu em deciso judicial proferida na Inglaterra em 1948. Trata-se de caso ao
qual era concedida a uma empresa licena para operar cinema, pela autoridade
local, desde que no fosse permitida a entrada de crianas menores de 15 anos. A
empresa pleiteou, junto Corte Inglesa, reconhecimento de que tal condio era
inaceitvel e que a autoridade no tinha competncia para impor essa exigncia. A
corte decidiu que para intervir na questo, a condio deveria ser to desarrazoada
que nenhuma autoridade razovel iria jamais considerar em manter ou impor a
condio, situao que no se configurava no caso julgado, sendo mantida a
39
exigncia imposta pela autoridade local . O teste de razoabilidade implica em
rejeitar atos que sejam excepcionalmente irrazoveis podendo ser resumida da
seguinte forma: se uma deciso , de tal forma irrazovel, que nenhuma
40
autoridade razovel a tomaria, ento pode a corte intervir .
O teste da razoabilidade relaciona-se, portanto, a uma anlise pessoal do
sujeito envolvido na aplicao da medida que se pretende controlar. Como salienta
vila, trata-se de um exame concreto-individual aos bens jurdicos envolvidos, no
em funo da medida em relao a um determinado fim, mas em razo da
particularidade ou da excepcionalidade do caso individual para verificar se ou no
41
arbitrria .
Aps uma breve clarificao do teste de razoabilidade, de se perguntar se a
tese da identidade entre razoabilidade e proporcionalidade correta.
Para Lus Virglio Afonso da Silva, razoabilidade e proporcionalidade se
42
diferenciam no s pela sua origem, mas tambm por sua estrutura. Com origem
apontada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a proporcionalidade
tem estrutura racionalmente definida, com elementos independentes anlise de
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito aplicados em uma
ordem pr-definida, que claramente a diferenciam da razoabilidade.
Uma medida desproporcional no ser, necessariamente, considerada
desarrazoada, pois para ser considerada desproporcional no h necessidade de
43
que o ato seja extremamente irrazovel ou absurdo. Embora ambos tenham
objetivos semelhantes, na busca de conferir proteo a direitos fundamentais, so
construes tcnico-jurdicas diferentes e, por isso, no se devem ser considerados
37

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais. 3 edio. Braslia: Braslia Jurdica, 2003, pp. 25 a 70.

38

Como salienta Guerra Filho, na Inglaterra fala-se em princpio da irrazoabilidade, tendo o termo razoabilidade sido cunhado pela
jurisprudncia e doutrina argentina. Para mais, ver GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do
direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a
Paulo Bonavides, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 283.

39

Livre traduo da autora de texto disponibilizado em: < http://www.externalaw.com/case-law/2606-associated-provincialpicture-houses-v-wednesbury-corporation-1948-a.html>.

40

em razo do caso Wednesbury que cunhada a frase so unreasonable that no reasonable person could contemplate it.

41

VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em:< http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan.2009.

42

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 29.

43

Nesse sentido, Lus Virglio Afonso da Silva aponta deciso da Corte Europia de Direitos Humanos que decidiu pela
desproporcionalidade de uma medida, apesar de admitir sua razoabilidade (Smith and Grady v. United Kingdom). Para
informaes detalhadas sobre o caso ver: < http://hei.unige.ch/~clapham/hrdoc/docs/echrsmithandgrady.htm>.

sinnimos, apesar de grande confuso verificada tanto na doutrina ptria, como na


44
jurisprudncia, inclusive do STF .
5.1 RAZOABILIDADE
A razoabilidade um conceito plurissignificante. Na teoria geral do direito, a
45
reflexo e utilizao do conceito do razovel recente. Na busca de aplicar o
conceito do razovel ao direito, Siches formula a diferena entre a lgica do
racional (lgica formal) e a lgica do razovel. Para o autor, a soluo dos
problemas prticos da existncia humana, sejam eles de natureza jurdica, poltica,
tica, se d com base na lgica do razovel. A lgica clssica, fsico-matemtica, no
tratamento dos problemas jurdicos, pode levar a resultados desastrosos e
insensatos, devendo sua utilizao se restringir a questes perifricas. A lgica
formalista no capaz de esclarecer qual deve ser o contedo das normas
jurdicas, cabendo lgica do razovel, inerente ao humana por estar
condicionada pela realidade concreta na qual opera, a produo dos contedos do
46
direito.
Para Perelman, o direito ou um poder no podem ser exercidos de maneira
desarrazoada. O uso desarrazoado do direito pode ensejar vrias figuras
juridicamente conhecidas, tais quais, desvio ou excesso de poder, abuso de
confiana, m-f, entre outras. A manifestao do desarrazoado pode ser verificada
nos casos em que a aplicao estrita da letra da lei d azo a consequncias
47
inaceitveis, contrrias ao direito e lgica de funcionamento do Estado . Embora
se trate de uma idia vaga e imprecisa, indispensvel, devendo ser precisada de
48
acordo com meio em que se apresenta e do caso concreto analisado.
49

vila aponta as acepes que o dever de razoabilidade pode assumir. Dentre


tantas acepes possveis, o autor destaca trs: a razoabilidade como equidade,
50
como congruncia e como equivalncia. Diferentemente da proporcionalidade que
necessariamente se refere a uma relao meio-fim, a razoabilidade se refere a uma
relao entre medida adotada e o critrio da norma.
Como dever de equidade, a razoabilidade exige a harmonizao da norma
geral com o caso individual. Isso significa que deve haver uma relao das normas
gerais com as individualidades do caso concreto, seja para mostrar sob qual
perspectiva a norma deve ser aplicada, seja para indicar em quais hipteses o caso
individual, em razo de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma
44

Conforme possvel verificar em breve levantamento feito por Lus Virglio Afonso da Silva, no artigo O proporcional e o
razovel, h, em vrios julgados, a utilizao indiscriminada de proporcionalidade e razoabilidade, tratando-os como expresses
sinnimas. Para mais ver: SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798,
abril/2002, pp. 31 a 34.

45

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 188.

46

SICHES, Luis Recasns. Introduccin al estdio Del derecho. 6 edio. Mxico: Porra, 1981, pp. 251 a 259.

47

PERELMAN, Cham. tica e direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 432 a 436.

48

Isso significa que uma aferio de razoabilidade s possvel se realizada dentro de um quadro de referncia, em um
determinado contexto jurdico, poltico e social.

49

A razoabilidade utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Ao falar-se razoabilidade, pode-se estar referindo
razoabilidade de uma alegao, de uma interpretao, de uma restrio, de um determinado fim legal, da funo legislativa. Para
mais, ver: ADI n 855 MC, Relator: Min. Seplveda Pertence, Pleno, julgado em 01/07/1993, DJ 01-10-1993, sobre lei estadual
que determina a pesagem de botijes entregues ou recebidos para substituio a vista do consumidor, com pagamento imediato
de eventual diferena a menor.

50

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 151 a 158.

geral. Serve de instrumento metodolgico para dizer que a norma condio


necessria, mas no suficiente para sua aplicao. Para ser aplicvel, o caso
concreto deve adequar-se generalizao da norma posta. um instrumento para
determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno
de estarem dentro da normalidade. Nesses casos, a razoabilidade atua na
51
interpretao das normas gerais como decorrncia do princpio da justia, ao
estabelecer a observncia a limites aceitveis, dentro de standards de
aceitabilidade. Exige congruncia lgica entre as situaes postas e as decises ou
aes.
Como dever de congruncia, a razoabilidade exige a harmonizao das
normas com suas condies externas de aplicao. E, para que isso seja possvel,
mais uma vez necessrio se socorrer do suporte emprico existente. A
interpretao das normas demanda o confronto com parmetros externos a elas.
a congruncia lgica entre as situaes postas e as decises/aes. Alm disso,
diante desse dever, mister observar a correlao entre o critrio distintivo ou de
diferenciao utilizado pela norma e a medida adotada. Nesse caso, no h uma
52
anlise entre meio e fim, mas uma anlise entre critrio e medida.
Como dever de equivalncia, a razoabilidade exige uma relao de
equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Nesse caso,
tambm se analisa a relao, mas sob o aspecto da equivalncia, entre a medida e
o critrio.
Verifica-se que em todas as hipteses apontadas por vila, no h, como
ocorre com a proporcionalidade, uma relao meio-fim, mas sim uma relao entre
a medida e o critrio que a condiciona. Analisa-se, nesses casos, a situao pessoal
do sujeito envolvido na aplicao da medida que se pretende tomar, sob a tica da
concretizao da medida abstratamente prevista em face da realizao ou no
substancial do bem jurdico relativamente a determinado sujeito. Faz-se um exame
concreto e individual dos bens jurdicos envolvidos, no em funo da medida em
relao a um fim, mas em razo da particularidade ou excepcionalidade do caso
individual.
No exame de razoabilidade no se analisa a intensidade da medida para a
realizao de um fim, mas sua intensidade em relao a um bem jurdico de
determinado titular. Objetiva-se, como o exame de razoabilidade, verificar se o
resultado da aplicao da norma geral ao caso individual razovel, no
53
arbitrria , ou seja, verificar se h uma sincronia perfeita entre o que foi posto na
norma e o que dela feito, diante de um caso concreto, tendo em vista o substrato
54
jurdico, poltico e social.
5.2 PROPORCIONALIDADE
Diante de uma coliso entre direitos fundamentais, muito embora seja
indispensvel, nem sempre a interpretao constitucional suficiente. A
proporcionalidade se apresenta como um mtodo de soluo de conflitos entre
51

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 154 a 155.

52

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7 edio. So Paulo: Malheiros,
2007, pp. 155 a 157.

53

VILA. Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista dilogo jurdico,
Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v.I, n 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em 10 jan. 2009.

54

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 54.

10

direitos ou bens jurdicos que consiste em determinar uma deciso de preferncia


entre eles. Busca evitar que decises restritivas de direitos fundamentais tomem
dimenses desproporcionais.
Para Canotilho, a ponderao representa uma mudana metodolgica no
mbito do direito constitucional, pois admite que no h hierarquia abstrata entre
bens constitucionais, devendo-se considerar as circunstncias do caso concreto, a
exigncia da realizao de um juzo de peso (sopesamento) para a soluo e a
necessidade de uma fundamentao rigorosa, tendo em vista que so vrias as
55
leituras possveis do conflito.
A atividade interpretativa consiste em atribuir um sentido, um significado aos
textos para sua aplicao. O problema de interpretao surge nos casos em que h
dvidas quanto compreenso da norma aplicvel ao caso. No caso da
ponderao, haver um problema relativo a qual norma aplicar ao caso, trata-se de
56
um problema de relevncia. Nessa tarefa, busca-se equilibrar e ordenar bens ou
direitos em conflito diante de um determinado caso concreto. Para que seja
possvel alcanar esse resultado, deve-se passar pelos exames de adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido, elementos da proporcionalidade.
Trata-se de um mtodo racional que estrutura o procedimento de verificao
de qual norma constitucional deve prevalecer e em que medida, no caso concreto.
Permite a satisfao da unidade da constituio, da concordncia prtica e da
eficcia tima (otimizao) dos direitos fundamentais.
A necessidade de sua aplicao decorre da abertura semntica e estrutural
dos direitos fundamentais, bem como do carter principiolgico neles contidos.
Como salienta Alexy, a ponderao racional e no se trata de um procedimento
57
em que cada caso conduza a uma nica resposta . No h um nico resultado
correto possvel, a resposta correta, porque a proporcionalidade um procedimento
aberto. Mas, seu resultado pode ser racionalmente fundamentado.
A proporcionalidade frequentemente utilizada como forma de aferir a
legitimidade de restries a direitos, ou seja, um limite atuao estatal, que deve
ser tambm proporcional, no sentido de obrigar ao ente estatal, quando da sua
atuao, escolher os meios adequados e necessrios consecuo de determinado
fim de modo a menos restringir direitos fundamentais. Portanto, a atuao estatal
limitadora de direitos fundamentais deve observar no apenas a previso e
admissibilidade constitucional, mas tambm a proporcionalidade das restries
estabelecidas.
Nesse sentido, a proporcionalidade pode ser identificada idia de proibio
do excesso. Contudo, como salienta Luis Virglio Afonso da Silva, apesar da
proporcionalidade ser majoritariamente entendida como um instrumento de
controle contra o excesso dos poderes estatais, cada vez mais ganha importncia a
discusso sobre sua utilizao como instrumento contra a omisso ou contra a ao
58
insuficiente do Estado (proibio de insuficincia).
Exige-se uma atuao
proporcional no apenas nos casos de ao positiva no excessiva do Estado, mas

55

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
1109.

56

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 142, nota n 442.

57

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 525.

58

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 27.

11

tambm nos casos em que o Estado deveria atuar para proteger direitos
fundamentais e no atua, ou atua de maneira insuficiente.
A proporcionalidade consubstancia-se na anlise dos meios utilizados pela
Administrao como forma de atingimento do fim pblico que se pretende
59
concretizar. Ela impe limites atuao estatal, determinando a observncia de
uma justa medida entre o direito e a norma que o restringe, ou ainda, impe que a
atuao estatal no seja insuficiente para uma proteo adequada e eficaz de
direitos, devendo, em ambos os casos, a relao entre o meio e o fim pretendido
ser aquela que promove a mxima efetividade dos direitos envolvidos.
O exame de proporcionalidade aplicado nos casos em que h uma medida
concreta destinada a realizar uma determinada finalidade. Refere-se, portanto, a
uma relao meio-fim, sem a qual o exame de proporcionalidade cai por terra, em
60
razo da falta de pontos de referncia, por ficar no vazio. Sem uma relao meiofim no possvel realizar o exame de proporcionalidade, pela falta de elementos
que o estruturem. necessria a relao de causalidade de entre o meio, a medida
concreta, e o fim, o estado desejado das coisas.
Na sua aplicao devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar
realizao da finalidade (exame de adequao), de a medida ser a menos restritiva
dentre aquelas que poderiam ser utilizadas para atingir a finalidade (exame de
necessidade) e de que a finalidade pblica seja valorosa para justificar a restrio
61
(exame da proporcionalidade em sentido estrito).
6 A PROPORCIONALIDADE E SEUS ELEMENTOS
O exame de proporcionalidade exige a obedincia ordem pr-definida de
submisso a seus elementos. Isso porque h entre eles uma relao de
62
subsidiariedade . Primeiramente, deve se proceder anlise de adequao.
Somente se a medida passar na anlise de adequao que ser possvel proceder a
uma anlise quanto necessidade. Da mesma forma, somente se passar no exame
de necessidade que ser efetuada a anlise da proporcionalidade em sentido
63
estrito. Trata-se de uma progresso lgica do procedimento. possvel, portanto,
que a aplicao do exame de proporcionalidade seja exaurido, por exemplo, ainda
na fase de anlise de adequao, no sendo possvel que se prossiga s prximas
fases, uma vez que esgotou-se o exame diante da constatao de no adequao
da medida.
Antes de prosseguir especificao dos elementos da proporcionalidade,
importante registrar que existe divergncia doutrinria quanto ao nmero de
elementos. Lus Virglio Afonso da Silva aponta a existncia de trs
64
posicionamentos. Primeiramente, a corrente majoritria entende que so trs os
elementos da proporcionalidade: adequao, necessidade e proporcionalidade em

59

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do Estado e estrutura da
Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 127.

60

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, p. 162.

61

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, pp. 162 e 163.

62

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 34.

63

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 154.

64

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 35.

12

65

sentido estrito. A segunda corrente entende que o exame de proporcionalidade


apenas compreende a anlise de adequao e de necessidade. Por fim, a terceira
corrente, que acrescenta como elemento adicional aos trs consagrados pela
doutrina majoritria, um pressuposto teleolgico. A necessidade de obrigatria
anlise anterior aos demais elementos relativa legitimidade dos fins perseguidos.
6.1 ADEQUAO
O exame de adequao, tambm denominado de idoneidade ou
conformidade, determina a verificao, no caso concreto, se a medida restritiva (o
66
meio) do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida.
Traduz-se na exigncia de compatibilidade entre o fim pretendido e os meios
67
enunciados para sua consecuo. Trata-se de verificar se o meio apto ou capaz
de promover a finalidade.
Nesse momento, faz-se uma anlise se a medida escolhida eficaz para
contribuir para a promoo do fim, se o meio escolhido realiza ou fomenta
minimamente o fim. No se analisa se prprio para levar o Estado finalidade
pretendida. O teste de adequao limita-se ao exame da aptido do meio para
fomentar os objetivos visados. Se a medida promove ou fomenta o fim.
Mas o que significa um meio capaz de promover um fim? Isso quer dizer que
o meio deve fomentar o fim sob o aspecto quantitativo (intensidade), qualitativo
(qualidade) e probabilstico (certeza)? Em termos quantitativos, o meio pode
promover mais ou menos um fim. Em termos qualitativos, pode promover melhor
ou pior a finalidade. Em termos probabilsticos, com maior ou menor certeza um
fim. Mas ser que existe a obrigao, no exame da adequao em escolher o meio
que mais, melhor e com maior grau de certeza promova o fim? No. Para satisfazer
s exigncias de aprovao nesse exame, basta que o meio promova o fim, de
qualquer maneira, independentemente de ser aquele que o fomenta de modo mais
68
intenso, melhor ou com maior grau de certeza.
Todo e qualquer meio idneo que de alguma maneira promova, ainda que
minimante, o fim um meio adequado. Neste momento, analisa-se somente se a
medida colabora para que o objetivo possa ser alcanado. Faz-se uma anlise
absoluta dos meios, e no comparativa. Verifica-se se o meio utilizado til,
emprica ou faticamente para promover o objetivo pretendido.
Na verdade, quer se dizer que o meio deve, de alguma maneira, fomentar ou
promover a medida pretendida. Adequado, ento, no s o meio com cuja
utilizao um objetivo alcanado, mas tambm aquele meio com cuja realizao
de um objetivo fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja alcanado
ou realizado em sua completude.
Esse exame exige uma relao emprica entre o meio e o fim, na qual o meio
promova a finalidade, ainda que parcialmente. Trata-se de uma anlise absoluta
65

Manifestam-se nesse sentido: Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos dos Santos Carvalho Filho, Humberto vila, Lus Roberto
Barroso, Raquel Melo Urbano de Carvalho, Srgio Guerra, Suzana de Toledo Barros, Virglio Afonso da Silva, Willis Santiago
Guerra Filho, Wilson Antnio Steinmetz.

66

STEINMETZ. Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 149.

67

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponvel em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em
18 dez. 2008.

68

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8 edio. So Paulo: Malheiros,
2008, pp. 165 e 166.

13

dos meios, verificando se apto a fomentar o objetivo pretendido. Pode haver


vrios meios que promovam o fim e todos eles sero considerados adequados. O
meio s ser considerado no adequado se a incompatibilidade entre o meio e o fim
for manifesta, ou seja, se o meio no fomentar, nem de maneira mnima, o fim. E
uma vez constatada a inadequao da medida, encerra-se o exame de
proporcionalidade nesta fase, no sendo possvel seguir fase subseqente de
anlise de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito.
6.2 NECESSIDADE
O exame de necessidade tambm denominado de exame de exigibilidade,
de indispensabilidade, da menor ingerncia ou, ainda, da interveno mnima. Isso
porque nesse exame busca-se identificar qual dentre as medidas adequadas a
promover o fim a que gera a menor restrio possvel na espcie. Busca-se,
nesse momento, o instrumento menos gravoso, dentre as alternativas
anteriormente consideradas adequadas, para alcanar o objetivo pretendido.
Persegue-se, nesta fase, a medida considerada a mais eficaz ou efetiva para
promover o fim, mas que menos restringe o exerccio do direito fundamental por
seu titular. Neste momento, analisa-se qual das alternativas gera a menor restrio
possvel na espcie. Persegue-se o meio menos desvantajoso, aquele que possa
igualmente promover o fim escolhido que menos restringe direitos fundamentais.
Um ato estatal que limita um direito fundamental s necessrio se o objetivo
perseguido no possa ser promovido, com a mesma intensidade, por outro meio
menos restritivo.
Diferentemente do exame de adequao, no qual se faz uma anlise absoluta
dos meios, o exame de necessidade efetua uma anlise comparativa entre as
medidas adequadas. Nessa fase, realiza-se um cotejo das medidas aptas a
promover o fim, escolhendo por aquela que menos restringe direitos. Trata-se da
adoo de um parmetro de eficincia adotando, tambm, o critrio da menor
prejudicialidade. Assim, na anlise de necessidade questiona-se no a escolha
operada, mas sim o meio empregado, devendo ser o mais suave, aquele que gere a
menor desvantagem possvel
A necessidade procura o meio menos nocivo, menos desvantajoso capaz de
produzir a finalidade propugnada pela norma em questo. Traduz-se em
exigibilidade material, que reconhece a indispensabilidade da restrio,
exigibilidade espacial, que delimita o mbito de atuao, exigibilidade temporal,
segundo a qual a medida coativa deve vigorar pelo menor espao de tempo
possvel, e, por fim, exigibilidade pessoal, que determina o ato deve somente se
destinar ao conjunto de pessoas cujos interesses devem ser restringidos ou
69
sacrificados.
O exame da necessidade identifica, portanto, a obrigatoriedade de uma
ingerncia mnima no exerccio do direito fundamental pelo seu titular e a
comparao entre as medidas restritivas anteriormente consideradas adequadas
para verificar concretamente qual dentre elas menos gravosa ou restringe em
menor escala o direito em questo.
Somente aps a superao relativamente necessidade da medida que ser
possvel seguir fase subseqente de anlise da proporcionalidade em sentido
estrito.
69

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de; SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. O princpio da razoabilidade e o princpio da
proporcionalidade: uma abordagem constitucional. Disponvel em: <www.puc-rio.br/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em:
18dez 2008. Ver tambm CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do
Estado e estrutura da Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 130, nota n 271.

14

6.3

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

O exame de proporcionalidade em sentido estrito se traduz na ponderao, no


sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a
importncia da realizao do direito fundamental que com ele colide e que
70
fundamenta a adoo da medida restritiva. Nesta fase, analisar-se- o equilbrio
entre eventuais danos causados (carga coativa) e as vantagens (benefcio social)
71
decorrentes do atingimento do objetivo pretendido. O resultado obtido com o ato
estatal dever ser proporcional a carga coativa, ou seja, deve haver correspondncia
entre meio e fim.
Faz-se a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade
da restrio aos direitos fundamentais: o grau de importncia da promoo do fim
justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? As vantagens
causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela
adoo da medida? A valia da promoo do fim corresponde desvalia da restrio
causada?
Trata-se de ponderao entre o gravame imposto e o benefcio trazido.
Busca-se, com isso, aferir o equilbrio entre os eventuais danos causados ao
cidado e as vantagens decorrentes do atingimento da finalidade pretendida.
Realiza-se o sopesamento entre a intensidade da restrio a um direito atingido e a
importncia da realizao de outro direito que com ele colide e que fundamenta a
adoo da medida. Para que seja considerada desproporcional no necessrio que
a medida no realize um direito fundamental ou atinja seu ncleo essencial, basta
que os motivos que fundamentam a adoo da medida no tenham peso suficiente
para justificar a restrio ao direito atingido.
Nesse momento, os meios e os fins so equacionados mediante um juzo de
ponderao, com o objetivo de avaliar se o meio utilizado ou no desproporcional
72
em relao ao fim. Trata-se de uma anlise da justa medida. Busca-se, com essa
anlise, estabelecer uma correspondncia entre o fim a ser alcanado e o meio
empregado que seja juridicamente a melhor possvel.
Diferencia-se do exame de necessidade, no sentido de que enquanto neste se
busca a otimizao com relao s possibilidades fticas, no exame da
proporcionalidade em sentido estrito, busca-se a otimizao de possibilidades
73
jurdicas.
7

CONCLUSO

A proporcionalidade decorre de uma posio terica relativamente estrutura


dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais no absolutos e ilimitados. A
limitao desses direitos decorre de vrios fatores, tais quais a prpria sociabilidade
humana, seu desenvolvimento sob um perspectiva histrica e seu aspecto
dogmtico-constitucional. Sua limitao determina o alcance material do direito
fundamental.

70

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, ano 91, volume 798, abril/2002, p. 40.

71

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte geral, interveno do Estado e estrutura da
Administrao. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 131.

72

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2 edio. Coimbra: Almedina, 1998, pp.
263.

73

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 112 e 113.

15

Verifica-se a ocorrncia, in concreto, de conflitos entre direitos fundamentais,


denominados coliso. Diante de sua ocorrncia, a proporcionalidade se apresenta
como um mtodo racional, aplicvel em uma anlise concreta de um relao meiofim, que estrutura o procedimento de determinar a prevalncia de um direito ou
bem jurdico em detrimento de outro, solucionando o conflito, de modo a impor ao
Estado uma atuao proporcional nos casos de restrio a direitos fundamentais,
tendo em vista sua otimizao.
Primeiramente, foi possvel concluir, neste trabalho, que a depender do
critrio distintivo entre normas jurdicas (princpios e regras) adotado, pode-se
classificar a proporcionalidade em regra ou princpio. Caso se adote o critrio que
tem por base a estrutura de aplicao de tais normas, sem analisar, contudo, a sua
importncia no ordenamento, o seu carter fundamental, possvel classificar a
proporcionalidade como uma regra. Caso seja adotado o critrio que tem por base
o grau de abstrao e de fundamentalidade das normas jurdicas, pode-se
classificar a proporcionalidade como um princpio.
Outro ponto importante referente identidade ou diferena entre
proporcionalidade e razoabilidade. Conclui-se, que so conceitos jurdicos distintos,
pois possuem origem histrica diversa e estruturas completamente diferentes.
Atribui-se razoabilidade origem anglo-saxnica, inicialmente ligada noo
de irrazoabilidade, e proporcionalidade origem desenvolvimento analtico e
ordenado do direito alemo e da jurisprudncia do tribunal constitucional deste
pas. Quanto estrutura, a razoabilidade refere-se a uma relao entre a medida
adotada e o critrio da norma, possuindo uma forma de aplicao muito mais
flexvel se comparada proporcionalidade, relao entre o meio adotado e o fim
pretendido, que exige a submisso aos seus elementos com observao a uma
determinada ordem (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito) tendo em vista a relao de subsidiariedade entre eles.
A conceituao estipulada para proporcionalidade e para razoabilidade
evidencia que so fenmenos jurdicos distintos a serem compreendidos. Utiliz-los
com sinnimos, ao invs de clarificar ou explicar, acaba por confundir. Tratar
fenmenos diversos empregando um s termo dificulta a interpretao e a
aplicao do Direito, impede a fundamentao baseada em critrios racionais, limita
a possibilidade de controle das decises.
A clarificao de definies das categorias utilizadas na interpretao e na
aplicao do Direito promove certeza e segurana jurdica. Um sistema jurdico
mais coerente quando as conexes entre os seus elementos so mais especficas. E
foi nesse sentido, de buscar melhor esclarecer o contedo da proporcionalidade,
que foi desenvolvido este trabalho.
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