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ESQUEMA

INTRODUCCIN
I.

El conflicto de inters y su relacin con el deber de


lealtad (Manuel Cuya Fiestas)

II.

Elementos de los conflicto de inters (Dayana Cuba )

III.

Qu es el Inters Social? (Dayana Cuba)

IV.

Conflicto de Inters en los Administradores de


Hecho (Alina Villarreal Marcelo)

V.

Legislacin comparada
CHILE
COLOMBIA
EEUU

(Johan Heinsohn)

MEXICO
(Manuel Cuya Fiestas)
REINO UNIDO

INTRODUCCIN
El desarrollo de este tema es muy interesante, ya que mediante este artculo veremos, las
distintas formas en que suele presentarse los conflictos. Trataremos de partir un concepto
de conflicto de entreses, donde se hablara en especfico de un desconocimiento de un

inters social y el predominio de un inters personal es el caso de un administrador de


hecho, pues al plantear el rol que este cumple y que se entiende que no est reconocido
legalmente pues este puede actuar con un inters ajeno a la sociedad, pero para la
sociedad, la duda que cabe en este caso es como es que se regula esta situacin, pues
se buscara dar un enfoque a modo de solucin a la controversia.
Otro punto que se desarrollar es en cuanto a la legislacin comparada como se hizo
mencin lneas arriba nuestro pas no puede contar an con una serie de leyes que
puedan impidan un manejo adecuado de la sociedad en estos casos; sin embargo el
anlisis de la legislaciones externas ala nuestra puede ayudar a darnos un enfoque ms
general y hasta poder dar un aserie de soluciones que ms adelante se pueden adoptar

CONFLICTOS DE INTERESES
EN LA SOCIEDAD ANNIMA
I.

NOCIONES DE CONFLICTO DE INTERS Y EL DEBER DE LEALTAD

La nocin de conflicto de inters de manera genrica podra graficarse como la


controversia respecto a un derecho o la existencia de un inters comn que se tiene por 2
o ms partes (que puede ser integrado por uno o varios persona naturales o jurdicas)
dentro de una sociedad, en los cuales solo uno de ellos ha de ser el poseedor (vencedor)
de tal inters o derecho. Teniendo en cuenta tal nocin, se puede dar (y se dan) casos en
los que un individuo encontrndose en una posicin de confianza para ejercer una
capacidad profesional o un cargo oficial de cierta forma, en que pueda obtener ventajas
personales en perjuicio de la sociedad.
En el caso concreto de las sociedades annimas se dan que una misma persona o grupo
de personas es la que administra o influyen en la administracin de las sociedades, que
intervienen en el negocio jurdico para as privilegiar sus intereses. Es importante porque
la decisin democrtica del voto, recaer en el controlador cuyo resultado de la votacin
estar influenciado en su inters. A esto la legislacin anglosajona se le refiere con el
trmino conflicto de papeles o funciones 1, personas en las que tiene dos funciones
contrapuestas (lo cual no es ilegal, aunque moralmente reprochable) que incentivan a
realizar actos incorrectos en tales circunstancias; o sea favorecer sus intereses, en
1 Daz Bravo, Roberto Felipe. La Regulacin de los Conflictos de Inters de los Directores como una Medida
de Proteccin a los Accionistas Minoritarios en la Sociedad Annima. Tesis para optar el Grado de Magster en
Derecho con Mencin en Derecho Econmico; Universidad de Chile, Santiago-Chile, 2009

perjuicio para la sociedad. Es esta desviacin de intereses, ya sea fines personales o en


favor a terceros, que crean los conflictos de inters, por cuanto es el titular de la
confianza y potestad para administrar el patrimonio de la sociedad, beneficio que a la vez
se convierte en beneficio para los dueos o accionistas; es por esto que en los conflictos
de inters surge un elemento vital en la administracin de la sociedad que es el deber de
lealtad (duty of loyaty en la legislacin anglosajona) , en el que tiene un cierto sentido
altruista que no se agota en evitar un conflicto y exige que frente a intereses
incompatibles el administrador privilegie el inters del dueo del patrimonio, an a costa
del suyo propio2; en este caso se privilegien los inters social, an a costas del inters
personal. La finalidad del deber de lealtad consiste en alinear los intereses de la sociedad
y de los administradores, no con la finalidad de evitar que se produzcan conflictos de
intereses lo cual es inevitable y no constituye en s mismo una actuacin desleal-, sino
con la obligacin de anteponer el inters social al particular cuando stos incurran en
conflicto.3 Un ejemplo es el caso Meinhard v.Salmon, el juez Benjamin Cardozo consider
que Salmon, como socio que administraba, era agente y le deba a Meinhard, como socio
inversionista, un deber fiduciario que inclua el deber de informarle de la oportunidad de
contratar un arrendamiento nuevo. Igual que en las empresas de riesgo compartido, los
socios se deben mutuamente el ms alto deber de lealtad. Meinhard haba confiado en
Salmon, como socio administrador, para llevar a cabo las ms sanas decisiones y
gestiones de negocio, lo que inclua el deber de informar.4
Es cierto que dicho deber no se recoge de forma expresa en la legislacin societaria
nacional, pero s en las normas de derecho civil donde la regla de la buena fe debe
presidir todas las relaciones jurdicas en general; esto es, El principio de la buena fe
(good faith) les impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo hara
una persona honorable y diligente5 . La ley prev algunos mecanismos aplicables a estas
situaciones de conflicto; unos de carcter preventivo como es la prohibicin de voto, con
2 Sobre la naturaleza altruista de las relaciones fiduciarias, DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo (traduccin
castellana de F. J. Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955), p. 276 ---(citado Del articulo La
Parbola del Administrador Infiel Un estudio sobre los conflictos de intereses y el deber de lealta,d Diego G.
Pardow L)

3 Conflicto de intereses: representacin leal del administrador y lealtad corporativa del socioMarta
Brosa
Abogada. Departamento Mercantil

4 Vase Meinhard v. Salmon, 164 N.E. 545 (N.Y, 1928). -Citado por DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE
LOS DEBERES DE LOS DIRECTORES Y OFICIALES DE UNA CORPORACIN Y LOS DE LOS SOCIOS
DENTRO DE UNA SOCIEDAD -PEDRO ESPARRA ROSADO*- Que a su vez es parte del libro U.P.R.
Business Law Journal.. Busca al libro, sino colocalo sin decir el libro.

5 DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE LOS DEBERES DE LOS DIRECTORES Y OFICIALES DE UNA


CORPORACIN Y LOS DE LOS SOCIOS DENTRO DE UNA SOCIEDAD -PEDRO ESPARRA ROSADO*
Que a su vez es parte del libro U.P.R. Business Law Journal.. Busca al libro, sino colocalo sin decir el libro.

lo que pretenden evitarse la situacin de conflicto privando al socio de este derecho para
evitar una eventual infraccin de su deber de fidelidad. Otros son de carcter sancionador,
al haberse producido la infraccin de la lealtad corporativa posibilitando la anulabilidad del
acuerdo de una junta general por lesin del inters social en beneficio de uno o varios
accionistas o terceros6. Esto es, en nuestra legislacin se regula estas situaciones de
conflicto de inters, estipuladas en la Ley Genera de Sociedades (Ley N. 26887). El
artculo 180 de la LGS describe como debe actuar los directores en situaciones de
conflicto de inters, as como sus deberes y las responsabilidades por infringirla; al
respecto el art. 180: Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el
inters social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en
beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de
negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden participar
por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de sta. El director que en cualquier asunto tenga inters
en contrario al de la sociedad debe manifestarlo y abstenerse de participar en la
deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto. El director que contravenga
las disposiciones de este artculo es responsable de los daos y perjuicios que
cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a
propuesta de cualquier accionista o director.
Vemos pues que aunque el deber de lealtad no est expresamente estipulado en nuestra
legislacin mercantil, la ley provee de otros recursos para evitar los conflictos de inters
las que estn vinculados al deber de lealtad, tales como que una obligacin del
administrador (director) para evitar los conflictos de inters, abstenerse de participar en la
deliberacin y resolucin en respecto al conflicto de inters especifico; adems de esta
abstencin de participar, significa tambin la suspensin del derecho a voto que se
encuentra regulado en el artculo 133 de LGS, que norma: El derecho de voto no
puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o de tercero, inters en
conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones respecto de las cuales
no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el qurum
de la junta general e incomputables para establecer las mayoras en las votaciones.
El acuerdo adoptado sin observar lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo
es impugnable a tenor del artculo 139 y los accionistas que votaron no obstante
dicha prohibicin responden solidariamente por los daos y perjuicios cuando no
se hubiera logrado la mayora sin su voto. , siendo esta abstencin de participar y
votar reguladas por los artculos 180 y 133 , as como la obligacin de comunicar, son
mecanismo que el legislador ofrece para tales situaciones, que dan solucin a los
conflictos de inters a travs deberes y consecuencias en las que puede concurrir los
administradores, en las que puede llegar desde la impugnabilidad y la nulidad de los
acuerdos societarios (Artculos 139, 38 respectivamente del LGS) como el impedimento
de ser director ( LGS, articulo 161.- No pueden ser directores:6. Los que sean directores,
administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de
6Brosa, Marta. Conflicto de intereses: representacin leal del administrador y lealtad corporativa del socio. LA
GACETA DE LOS NEGOCIOS. 2 de diciembre de 2004.

sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la


sociedad o que personalmente tengan con ella oposicin permanente) hasta las
responsabilidades solidarias por dao y perjuicio que ocasin (Artculos 133 y 180) que
incluso pueden llegar a ser civiles y penales en cada determinada situacin o caso.
De esta manera el administrador se vincula al deber de lealtad a travs de la buena fe, la
transferencia y la abstencin de participacin en los negocios en la que se encuentre un
conflicto de inters entre la sociedad y los suyos, o un tercero a que favorece.

II.

ELEMENTOS DE LOS CONFLICTOS DE INTERS


A.

Concurrencia de intereses opuestos:

El inters de la sociedad como el poder autnomo de la personalidad jurdica


societaria, expresado a travs de sus rganos y por los acuerdos adoptados, que
no se subordinan a los intereses individuales de cada asociado y les impone
respetar un inters superior al inters personal. De ese modo, es posible analizar
el inters de la sociedad desde dos pticas: i) el inters propio de la persona
jurdica societaria; y ii) el inters de la empresa.

1.
Inters particular del socio o extra social.- En el primer caso, el
inters de la persona jurdica societaria, es distinta la de los socios. Los
accionistas, al participar en las decisiones colectivas abandonan su inters
personal para revestirse del inters que le corresponde como accionistas,
ejerciendo sus funciones al servicio delos intereses de la sociedad. Si
advertimos, ello implica avanzar desde una concepcin individualista
clsica, nacida del racionalismo filosfico y del liberalismo econmico de
comienzos del siglo XIX, aproximndose a los fenmenos jurdicos
colectivos dotados de personalidad jurdica. Una diferencia bsica entre el
inters de la persona jurdica societaria y el inters de los asociados se
manifiesta, por ejemplo, en la autonoma del patrimonio de la sociedad
como un atributo de la personalidad jurdica
2.
Inters social o comn a los socios.- En el segundo caso, el
inters de la empresa, denota una nocin ms econmica que jurdica. En
nuestra opinin, inscrita dentro de la corriente que incorpora el derecho
societario como parte del derecho de las empresas, el inters de la
empresa busca proteger al organismo econmico como punto de
convergencia de mltiples intereses, es decir el de los socios, el del
acreedor, el del proveedor, el del Estado, entre otros. Se trata, en suma de

poseer una visin de inters que involucra a todos los llamados a obtener
una ganancia de la sociedad.
Despus de estas nociones, podemos sealar que no creemos que el inters social que
debe recoger nuestro derecho comercial, sea solo el maximizar el valor de la empresa
nicamente a favor de los accionistas7, sino debe ser un inters que recoge la
participacin de los grupos de inters que observan que la realizacin del objeto social
fluye de todos los actos de gestin. Este nuevo inters social debe ser el elemento que
determine la validez o nulidad del acto societario

B.

Riesgo de lesin del inters social

Siempre que en la celebracin de un negocio jurdico confluyan de modo simultneo los


intereses particulares de los administradores sociales y los de la sociedad; por tanto
puede presagiarse la vulneracin del deber de lealtad. En el Derecho norteamericano
puede apreciarse que estas modalidades de actos y operaciones constituyen la causal
ms recurrente de inobservancia del referido deber fiduciario8.
III.

QU ES EL INTERS SOCIAL?

Un elemento fundamental, un ncleo esencial del derecho de sociedades lo constituye el


concepto de inters social, as como una adecuada aproximacin al mismo nos puede
ayudar a dilucidar la forma en que se construye y la forma en que se interpreta ese
derecho societario, para de este modo no solo contribuir a la correcta evolucin y
desarrollo de esa rea de la ciencia jurdico mercantil.9
Al respecto dice WILSON IVN MORGESTEIN SNCHEZ: Pero, qu entender por
inters de la sociedad? Ser el inters comn de los accionistas o, ms bien, el inters
de ese nuevo sujeto de derecho que se crea? Qu entender por inters de este sujeto
de derecho? Ser un inters propio de la persona jurdica societaria o ser el inters de

7 Como lo seala la Resolucin 096-2003-EF/94.11 de CONASEV, en el principio N 26.


8 Oviedo Albn, J. Derecho societario en los Estados Unidos. Introduccin comparada. De Francisco Reyes
Villamizar. Dkaion, Norteamrica, 14, oct. 2009. Disponible
en:<http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/1337/1473>. Fecha de acceso: 28 oct.
2013.

9 No hay discusin alguna sobre la importancia que el derecho de sociedades tiene para la ciencia jurdico
mercantil, como quiera que el derecho societario le proporciona al comerciante y, ms an, al empresario, las
herramientas legales necesarias para la correcta planeacin y el adecuado desarrollo de las diversas
operaciones mercantiles y de las distintas manifestaciones de la actividad empresarial.

la empresa? Este ltimo entendido como el conjunto de medios de capital y de trabajo


destinado a asegurar la produccin de bienes y servicios10.
Lo cierto es que el concepto de inters social, como casi todas las instituciones del
derecho mercantil, tiene una ntima relacin con las circunstancias que, de carcter
econmico, filosfico y poltico imperan en los diversos momentos histricos de los
Estados; siendo as que bajo el imperio del Estado liberal clsico, producto de la
revolucin inglesa de 1668, la americana de 1766 y la francesa de 1789, sus
antecedentes filosficos ideas racionalistas y un exacerbado individualismo y sus
lgicas consecuencias econmicas liberalismo econmico , el inters social gir en
torno al inters colectivo de los socios manifestado en el deseo de obtener el mayor lucro
posible. Luego, con ocasin del surgimiento del Estado social producto de la crisis de los
postulados del Estado liberal, el inters social sobrepasa el inters particular de los
socios y se pretende que coincida con el inters de la colectividad expresado en el anhelo
de un bienestar general. Ahora, y despus de que los principios sobre los cuales se
estableci el Estado social tambin entraran en crisis, el inters social apunta hacia una
solucin eclctica que entiende que los socios tienen derecho a incrementar sus
ganancias econmicas, pero tambin estn en la obligacin de atender los diversos
intereses que confluyen en el desarrollo de la empresa societaria.11
La primera constatacin sobre este punto es que no existe una sola definicin
unnimemente aceptada de inters social.
Como menciona Snchez Calero: la determinacin del inters social obliga a que aflore
ese fundamento ideolgico en la orientacin de lo que se concibe como una actividad
empresarial adecuada12.
a. EL INTERES SOCIAL EN LA DOCTRINA
10 Abogado de la Universidad Santo Toms de Bogot. Especialista en Derecho Privado Econmico de la
Universidad Nacional de Colombia. Magster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia.
Colombia.

11 Snchez-Calero Guilarte sostiene: Probablemente sea esa conexin entre el concepto del inters social y
la situacin econmica existente en cada ocasin la que determine que, en buena medida, pueda decirse que
las cosas no han variado con respecto a los planteamientos de los que partan las construcciones doctrinales
ms clsicas entre nosotros: ante la insatisfaccin que supone la afirmacin de que el inters social debe ser
entendido como el inters comn y exclusivo de los accionistas, aparece la referencia de otros grupos de
intereses o rescatando el que pretende ser un concepto de ms amplio alcance: el inters de la empresa.

12 Otra observacin que provoca la aproximacin al concepto del inters social es comprobar que no se trata
nicamente de excluir unos intereses a favor de otros, sino que su definicin se plantea con frecuencia como
el establecimiento de una jerarqua de intereses que permite tutelar unos directamente, al tiempo que los
dems resultarn indirectamente favorecidos. En alguna medida, esa inspiracin se refleja en la doctrina de la
creacin de valor, que entiende que la primaria proteccin de los accionistas comportar un simultneo
beneficio para los derechos de las otras partes involucradas en la empresa

El derecho de sociedades ha construido, bsicamente, dos grandes teoras para explicar


la naturaleza jurdica de las sociedades comerciales: la teora contractualista o tambin
llamada monista y la teora institucionalista o pluralista, sin que podamos desconocer la
propuesta de regreso al contrato hecha por el nuevo contractualismo13.
Pues bien, una breve revisin de estas tesis nos permitir dejar en claro la innegable
conexin que existe entre el concepto de inters social y la naturaleza jurdica de las
sociedades mercantiles14.
i. TEORIA CONTRACTUALISTA O MONISTA
En lo que tiene que ver con las teoras contractualistas del derecho de
sociedades, lo primero que hay que decir es que las mismas surgieron
durante la vigencia de los postulados del Estado liberal clsico; siendo as
que la sociedad no solamente surge de un contrato sino que es contrato, lo
que trae como consecuencia lgica que el inters social sea el inters de
los socios y/o accionistas, traducido en su aspiracin de obtener el mayor
rendimiento financiero posible en el desarrollo de la empresa societaria.
Tambin se ha de considerar que como matiz a la posicin contractualista
surgen en Estados Unidos la teora del shareholder value, es decir, la
creacin o maximizacin de valor para los accionistas, lo que se traduce en
aumentar los beneficios sociales y la plusvala de las acciones.

ii. TEORIA INSTITUCIONALISTA O PLURALISTA


Ahora bien, como consecuencia de la crisis de los postulados del Estado
liberal surge el Estado social, y es durante la vigencia de este ltimo
cuando se abren paso las teoras institucionalistas del derecho de
sociedades las cuales promulgaron que la sociedad es una institucin que
est por encima de los intereses privados de socios y/o accionistas, ya que
13 Daz Tolosa, Regina Ingrid. Deber de los administradores de no competir con la sociedad annima que
administran. Revista de Derecho Daz. Vol. Xhosa :N de 1ed - Julio 2007. pp 85-108.

14 Al respecto, se ha de recordar que teora contractualista y organicista han discutido tradicionalmente qu


se entiende por inters social. Para la primera, corresponde al inters comn y exclusivo de los accionistas,
entendido como la suma de los intereses particulares de los socios, de forma tal que cualquier dao producido
en el inters comunitario supone una lesin al inters social. Mientras la segunda identifica el inters social
con el de la empresa en s, como realidad distinta de quienes la integran, incluyendo en el concepto el inters
de otros intervinientes sociales, como el de los trabajadores y acreedores de la empresa, incluso al Estado y
comunidad o colectividad donde se sita la sociedad.-DAZ TOLOSA, Regina Ingrid. Deber de los
administradores de no competir con la sociedad annima que administran. Revista de Derecho Daz. Vol.
Xhosa: N de 1ed - Julio 2007. pp 85-108

la misma cuenta con personalidad, voluntad y objeto propios; lo que hace


que para el institucionalismo del derecho societario el inters social gire
en torno a grupos de personas distintos de los asociados, justificndose as
la intervencin del Estado en el proceso econmico con el fin de lograr que
se concilien los distintos intereses que confluyen en el desarrollo de la
empresa societaria.
Como una respuesta a todo lo anterior, surge en el derecho societario un neocontractualismo que, en mi parecer, hace una propuesta de regreso al contrato basada en
una simbiosis de los principios del Estado liberal y en los postulados del Estado social

b. EL INTERES SOCIAL EN LA LEY DE SOCIEDADES


Cuando nace una persona jurdica, la pregunta inmediata que nos hacemos es cmo
debe ser gobernada? Nuestro derecho positivo seala a travs del artculo 180 de la Ley
General de Sociedades (LGS) que el director no puede tomar decisiones que no cautelen
el inters social15. Por otro lado, en el caso de los accionistas, del artculo 173 de la
misma ley se puede interpretar, contrario sensu, que los accionistas se deben al inters
social, cuando refiere que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas
tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los
directores restantes, y su actuacin no puede limitarse a defender los intereses de
quienes los eligieron, ergo, el inters predominante siempre debe ser el inters social y no
el inters particular16.
De ese modo actualmente, en el campo mercantil se registra una nueva pugna an no
resuelta y poco debatida entre el derecho societario peruano a travs de la Ley General
de Sociedades- que nos remite al inters social bajo una concepcin utilitarista del fin de
la empresa, y por otro lado, el enfoque que brinda la RSE sobre el objetivo de la empresa,
15 Artculo 180.-Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus
propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las
oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden
participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento
expreso de sta.El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe
manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto.
El director que contravenga las disposiciones de este artculo es responsable de los daos y perjuicios que
cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general a propuesta de cualquier
accionista o director

16. Artculo 173.- Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la
marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de no afectar la
gestin social.
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y
los dems accionistas que los directores restantes y su actuacin no puede limitarse a defender los intereses
de quienes los eligieron.

sealando no el inters social sino a un inters consensuado por la interrelacin entre los
stakeholders17.
Comentando el artculo transcrito, el doctor Enrique Elas Laroza seala lo siguiente18:
En efecto, de la lectura de la norma se desprende que su finalidad consiste en hacer
prevalecer el inters social sobre cualquier inters particular de los directores o de sus
relacionados.
Cabe destacar, asimismo, que el artculo 180 de la LGS hace alusin al concepto de
inters contrario, que es ms amplio y, por ende, impreciso que el de inters en conflicto,
utilizado por el artculo 133 de la misma norma, que regula la suspensin de derecho de
voto para los accionistas. Esta amplitud permite abarcar un mayor nmero de supuestos
en los cuales los directores tienen el deber de abstencin.
En ese orden de ideas, en el caso de existir intereses contrarios a los de la sociedad, el
director en cuestin deber manifestarlo y abstenerse de participar en dicho asunto. Esta
abstencin no slo comprende la resolucin o voto concerniente al tema en discusin,
sino que tambin la participacin en la deliberacin de dicho tema.
De lo contrario, el director asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause
a la sociedad, pudiendo ser removido por el propio directorio o por la junta general a
propuesta de cualquier accionista o director.
Cabe sealar que la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos aos (sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponder).

IV.

CONFLICTOS DE INTERES EN LOS ADMINISTRADORES DE HECHO

Para delimitar este tema tendremos que partir y definir la funcin que ocupan los
administradores.
Los administradores, los cuales cumplen una funcin de representacin de la sociedad,
son los encargados de ordenar, disponer y organizar los bienes de la persona jurdica. Es
17 Ms an, anotamos lneas arriba que la norma societaria no brinda una clara sancin cuando el inters
social es vulnerado. Si bien es cierto que la LGS menciona en el artculo 38 la nulidad de un acuerdo
societario que lesione el inters social, la probanza de la misma se constituye siempre en un obstculo, as
como tambin la probanza de que un director o un socio haya vulnerado el inters social. Aqu, nos
encontramos frente al caso de delimitar un nuevo concepto de inters social ante un conflicto de intereses,
como seala el artculo 180 de la acotada, lo que es complejo, aunque a la luz de las nuevas tendencias de
RSE, la empresa no puede quedar en zonas grises sin saber cmo actuar. TAQUA GUTIRREZ, Rossana.
El nuevo paradigma del inters social en el marco de la responsabilidad social de la empresa.

18 Elas Laroza, Enrique. Op. cit. pg. 471.

decir estos se encargan de realizar la gestin de los negocios y por tanto, encarnan las
facultades y obligaciones tendentes a la consecucin de los fines sociales19.
Ha decir de Quijano Gonzales20, este lo delimita a un objeto social y explica que: Las
facultades que le son encargadas, no le son hechas a modo de que actu en inters
propio, por el contrario este actuara mediante un inters social el cual estar remitido de
manera estricta a un objeto social, que es el fin que persigue toda sociedad. Pero es ah
donde ya se podra dar un conflicto de intereses, si no se tiene bien en claro el papel que
debe cumplir este administrador, debido a que al actuar de mala fe, puede transgredir
todo objeto social y actuar de acuerdo a su beneficio.
Sin embargo el tema a abordar no es este, nosotros iremos ms por el camino de los tipos
de administradores y en especfico el administrador de hecho, pues este cumplir un rol
importante en una sociedad sea por diversos motivos que se explicar ms adelante.
Pues bien un administrador al representar una sociedad, se entiende que este ha sido
elegido a manera legal, y por tanto es reconocido por la sociedad como tal. Sin embargo
esto tiene sus variantes en la vida diaria en todo el mundo. Un administrador que ha sido
elegido por una cierta sociedad y que por tanto cumple con los requisitos legales de
aceptacin ser conocido como administrador de derecho el cual a decir de algunos
autores su funcin es netamente de representacin. Este es aquel que ha aceptado el
nombramiento efectuado por el rgano social competente, mediante una decisin
vlidamente adoptada.21
Sin embargo no muy lejos de este tambin se encontrar el famoso administrador de
hecho aquella persona que en igualdad de trfico econmico desarrolla las actividades
propias de los administradores de derecho, sea sin ttulo, con ttulo nulo o extinguido este
concepto hecho en un sentido restrictivo segn Aldama. Y otra extensa, la cual incluira
una extensa tipologa: administradores ocultos, administradores de sociedad dominante,
directores generales, representante persona fsica de la persona jurdica, administrador
cesado, socio nico de sociedades unipersonales, apoderados generales, socios de
control22.
Delimitados estos dos puntos importantes pasaremos a hablar sobre lo conflicto que se
pueden generar con respecto al administrador de hecho, en mi opinin lo asemejo a las
responsabilidades que pueden surgir de las decisiones que estos hayan tomado,
recordemos que los administradores actuarn con cartera, dada por el administrador de
19 Narvez Garca, J. I., Derecho mercantil colombiano. Teora general de las sociedades, vol. III, 9 ed.
Legis Editores S.A., Bogot D.C., 2002, pp. 245-250.

20 Quijano Gonzlez, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad annima,Universidad


de Valladolid, Valladolid, 1985, p. 160.

21 Borrs de Cuadras, A. E., La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles, Bosch, Madrid, pag. 83.

derecho, solo en algunos casos; ya que puede darse el caso de que estos simplemente
se inmiscuyan en el ejercicio de la administracin, dejemos en claro que en ninguno de
los casos se tiene aceptacin formal legal.
Pero la pregunta sera en qu casos surge un administrador de hecho. Pues segn la
legislacin espaola se presentaran diversos casos en especficos los que han sido
creados por Muos Sabate23:
Dominancia: es aquel por el que se considera que alguien ejerce un control sobre las
acciones de otro. Tal indicio ser considerado en el supuesto que el administrador de
hecho actuara de acuerdo a instrucciones del administrador de derecho, es decir el
primero no tomara decisiones por s solo, por el contrario influir en estas decisiones el
administrador de derecho.
Ocultatio: es el indicio que marca la voluntad de ocultar los hechos. As, quien acta
como administrador de hecho suele ocultar sus actos, de modo que pblicamente no se
conozca que l es quien est administrando la sociedad.
Los indicios tempus y locus Esta relacionado al momento y lugar en donde ocurren los
hechos. El indicio tempus lo podemos relacionar conciertos hechos, como seran, a modo
de ejemplo, los malos resultados econmicos de la empresa que provocan el cese como
administrador de derecho de quien posteriormente seguir actuando como administrador
de hecho, y ello para eludir ciertas responsabilidades. En cuanto al indicio locus, lo
podemos considerar en el lugar donde acontece los hechos, esto es, las oficinas de una
empresa familiar o la ubicacin del despacho del supuesto administrador de hecho.
Vicinitas: Este indicio nos lleva a presumir el conocimiento de los integrantes de una
sociedad, los cuales saben del obrar del administrador de hecho. Este indicio podramos
encontrarlo, por ejemplo, entre los trabajadores de una empresa familiar, quienes podran
no conocer al administrador de derecho y saber que quien toma las decisiones de la
administracin de la compaa es el supuesto administrador de hecho.

22 Sobre estas personas y otras, vanse, entre otros, Daz Echegaray, J. L. "El Administrador de Hecho...",
cit. 78-87; Garca-Cruces Gonzlez, J. A." Comentario al artculo 172 de la Ley Concursal" en "Comentario a
la Ley Concursal" (Directores, ngel Rojo y Emilio Beltrn), Thomson-Civitas, Madrid, 2004, Tomo II, pp. 2574
-2602, especialmente, pp. 2585-2587; LATORRE CHINER, N. El administrador de hecho, cit. pp. 55-152;
MARTNEZ SANZ, F. "mbito subjetivo de la responsabilidad" en "La responsabilidad de los administradores
(Directores, ngel Rojo y Emilio Beltrn)", Tirant Lo blanch, Valencia, 2005, pp. 55-81, especialmente, pp. 7081 y PERDICES HUETOS, A. B. "Significado actual de los <<administradores de hecho>>: los que
administran de hecho y los que de hecho administran (A propsito de la STS de 24 de septiembre 2001 (RJ
2001, 7489), Revista de Derecho de Sociedades", 2002-1, pp. 277-287, especialmente, pp. 278-286.

23 Muoz Sabat, L.: Summa de probtica civil. Cmo probar los hechos en el proceso civil. Las Rozas: LA
LEY, 2008. -- Tratado de probtica judicial. Barcelona: JM Bosch, 1996.

Una vez delimitado los casos en los cuales surge un administrador de hecho, nos viene la
idea de que estos casos no siempre funcionaran de manera favorable para una empresa,
es por esta va por donde lograremos desarrollar los conflictos de intereses.
Entonces surgira un conflicto de intereses cuando el administrador de hecho que cuenta
con el dominio del administrador legal transgrede la cartera que le ha cedi este ltimo, es
decir estara actuando fuera del rol que se le dio, con el nico fin de apoderarse de otras
funciones o porque no decirlo de usurpar otras funciones en donde puede ver un inters
individual. En primer lugar si se diera a presentar este caso, en mi opinin se tendra que
partir de la idea de que en est existe un deber de lealtad entre el administrador legal y el
administrador de hecho, pues es el primero quien contrata al segundo, es el administrador
legal quien le da atribuciones y quien lo controla para que realice ciertas atribuciones a
favor de la sociedad, obviamente al ser violadas estas se estara infringiendo un deber
sobre el administrador legal, el cual tendra que sancionarlo, la pregunta sera Dicha
sancin tendra un peso legal? Pues tendra un peso legal siempre en cuanto en las
clusulas del contrato o del acuerdo entre estos dos haya quedado estipulado. Con esto
se infiere que dicho acuerdo solo se da entre estas dos personas, es decir la sociedad
seria ajena a este acuerdo24. Se podra dar el caso de una simulacin en cuanto al manejo
de la sociedad. Por tanto se deduce que la mala actuacin por parte del administrador de
hecho y con perjuicio a la sociedad, es decir con un fin personal, seria a vista de la
sociedad un tipo de manejo realizado por real administrador legal, por tanto seria
sancionable para el administrador legal. En vista de esto es de comentar segn Borrs de
Cuadras (2005, 107) manifiesta que el solo hecho de que existan dos administraciones
diferentes no exonera a los administradores de la filial de su responsabilidad por los
hechos perjudiciales que causen en ejercicio de sus funciones, esto es, que, en el evento
de que se causen daos a terceros, es pertinente aplicar el rgimen de responsabilidad a
los administradores de la filial, as como vincular patrimonialmente a la matriz, en el caso
de concurrir los requisitos de dicha institucin.25

Otro punto importante a mencionar es si el administrador de hecho acta pues a favor


de la sociedad, es decir cuando la sociedad avala su participacin. Pues bien al suceder
esto se estara hablando de un consentimiento en donde esta dems especificar que el
administrador de hecho actu con un fin social, a favor de la sociedad. En el caso de
que este administrador actuara de mala fe o en perjuicio de la sociedad, en busca de un
inters personal la sancin seria contra el administrador de hecho, pues este tuvo que
tener un acuerdo con la sociedad y en este acuerdo se tuvo que estipular las sanciones
ante los perjuicios presentados, por tanto a decir de la doctrina espaola no habla de
24

Al respecto, la Audiencia Provincial de La Corua sostiene que () la realidad jurdica nosdemuestra


cmo, en numerosas ocasiones, se oculta de forma fraudulenta o simulada, la condicin
real de administrador que ostenta un socio de la entidad que de facto ejerce tan esencial funcin
social llevando la gestin interna de dichas entidades () (Espaa, Audiencia Provincial de La
Corua, Sentencia del 17 de enero de 2001).

25

Borrs de Cuadras, La responsabilidad civil..., p. cit., p. 107.

que el administrador de hecho no solo respondera por sus acciones-actos positivos de


gestin-sino tambin por la omisin de un deber jurdico de actuar que se traduzca en
un dao a la sociedad. Debido a que para esta doctrina una vez nacido el administrador
de hecho la administrador tambin se convierte para el en una obligacin, pudiendo
devenir sujeto responsable por dejar de observar obligaciones inherentes a la buena
marcha de dicha gestin social.26
En igual sentido, se orienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo27 al aplicar una nocin
extendida de administrador, esto es, que la responsabilidad patrimonial es tambin
aplicable a quien efectivamente desempee tales funciones, aunque este carezca
completamente de un nombramiento formal que lo habilite en dicho cargo.
Para prever un acto contrario al objeto social de la sociedad, se debera implementar
medidas para evitar situaciones que se podran suscitar, estas medidas podran ser
acuerdos entre la sociedad y el administrador de hecho, en donde se delimite un cargo y
si no se cumpliese este sera retribuido con una respectiva sancin a modo de evitar un
mal a la sociedad.

V.

LEGISLACIN COMPARADA

a) CHILE
En Chile, la Ley de Sociedad Annimas, la cual regula esta materia, no hace una
definicin respecto de qu se entiende por conflictos de inters, sino que realiza una
descripcin de causales expositivas, sin reglamentar dogmticamente la materia28.
Al legislador chileno le preocupa fundamentalmente cuando se produce una
contraposicin de intereses entre la sociedad y los directores que la administran y ha
regulado expresamente esta situacin en el artculo 44 de la Ley de S.A., estableciendo
en su inciso primero que Una sociedad annima slo podr celebrar actos o contratos en
26 La Torre Chiner, El administrador de hecho en las sociedades de capital. pag.183.
27 Espaa, Tribunal Supremo, Sentencia del 26 de mayo de 1998. Del mismo modo, la AudienciaProvincial
de Valencia estudia la responsabilidad como administrador de un apoderado del representante
legal de una sociedad. En este sentido, determin que el apoderado era efectivamente el
encargado de gestionar y tomar decisiones sobre la vida econmica de la sociedad, no solamente
como apoderado. En este caso, la Audiencia Provincial soport su decisin en tres elementos: i) los
administradores formalmente nombrados de la sociedad eran hijos del apoderado, ii) el apoderado
negociaba y contrataba en nombre de la sociedad sin siquiera informar los trminos de los contratos.
con los administradores formales y iii) las amplsimas facultades que le fueron concedidas al apoderado.
Vid. Espaa, Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia del 27 de septiembre de 1999.

28 Lyon Puelma, Alberto. Conflicto de Intereses en las Sociedades, en Revista Chilena de Derecho. Vol. 29
N 1, Santiago de Chile, 2002, pg. 50.

los que uno o ms directores tengan inters por s o como representantes de otra
persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el
directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente
prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio sern dados
a conocer en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse
mencin de esta materia en su citacin.
La ley no defini qu se entiende por conflictos de inters, sin embargo, estableci
presunciones que no admiten prueba en contrario, es decir, presunciones de derecho
respecto que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin
en la que deba intervenir l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea director o
dueo directo o a travs de otras personas naturales o jurdicas de un 10% o ms de su
capital o las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas, sea director o dueo directo o indirecto del 10% o ms de su capital; y las
personas por quien el director acte como representante29.
La ley ha establecido que en estos casos las negociaciones deben someterse a diversas
formalidades con miras a resguardar la transparencia, que es el bien jurdico protegido.
De esta manera, el directorio debe tener previo y cabal conocimiento de todos los
antecedentes de la operacin y para su aprobacin debe determinar si sta se ajusta a las
condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado.
Otra formalidad establecida por la ley para la aprobacin de operaciones con partes
relacionadas, dice relacin con la publicidad que debe darse a las actuaciones de los
directores involucrados. As, en las actas de la sesin de directorio donde se trat el tema
debe registrarse, en detalle, las deliberaciones que se realizaron para aprobar los
trminos y condiciones del respectivo acto o contrato. Por su parte, los accionistas se
imponen y pronuncian sobre estas operaciones a travs de las juntas de accionistas. En
la citacin que se enve por correo a los accionistas, deber indicarse expresamente el
nombre de los directores y la forma en que cada uno de ellos vot en la sesin respectiva.
b) COLOMBIA
Nuestro vecino pas ha regulado el grado de responsabilidad que tienen los
administradores de las sociedades, y los supuestos de hecho a verificar para la atribucin
de dichas responsabilidades. As, El Cdigo de Comercio colombiano establece en su Art.
200: Los administradores respondern solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por
dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarn sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan
votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o
extralimitacin de sus funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la
culpa del administrador. (...) De igual manera se presumir la culpa cuando los
administradores hayan propuesto o ejecutado la decisin sobre distribucin de utilidades
29 Art. 44, inciso segundo, Ley N 18.046 de Sociedades Annimas de Chile.

en contravencin a lo prescrito en el artculo 151 del Cdigo de Comercio y dems


normas sobre la materia. En estos casos el administrador responder por las sumas
dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el
administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien
acte como su representante legal. Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato
social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas
o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos"30.
c) ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
Despus de los grandes escndalos financieros de principios de la primera dcada del
siglo XXI en los Estados Unidos que significaron quiebras, fraudes e inapropiados
manejos administrativos, que impactaron directamente en la confianza de los
inversionistas, hubo una fuerte presin para que la ley regulara y sancionara la actividad
de los directores y ejecutivos de empresas.
La reaccin del legislador norteamericano fue la promulgacin en el ao 2002 de la Ley
Sarbanes-Oxley (SOX)31, la que endurece las regulaciones a las empresas con el fin de
devolver al mercado la confianza perdida. Esta ley regula el buen gobierno corporativo, la
responsabilidad de los administradores, la transparencia en el mercado y la actividad de
los auditores entre otras materias, estableciendo multas y castigos, incluyendo penas
privativas de libertad para los infractores.
En el caso de los directores y altos ejecutivos, la ley los hace directamente responsables
de los controles financieros de la compaa, por lo cual las malas prcticas financieras
pueden redundar directamente en su patrimonio. Se introduce el concepto de
responsabilidad corporativa que hace responsable directo a los ejecutivos principales de
los procedimientos de control interno de toda la informacin que se comunica al mercado.
Cabe resaltar que, en Estados Unidos, adems de las leyes federales, la mayora de los
Estados tienen sus propias leyes que establecen la responsabilidad penal tanto de la
sociedad como de sus directores, sin considerar la intencionalidad del autor; es decir, no
se requiere dolo ni culpa, se trata de una responsabilidad objetiva32.
d) MXICO
LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES

30 Art. 200, Decreto 410, Cdigo de Comercio de Colombia.


31 Sarbanes- Oxley Act, Ttulo 3, 2002.
32 Daz Bravo, Roberto Felipe. La regulacin de los conflictos de inters de los directores como una medida
de proteccin a los accionistas minoritarios en la sociedad annima. Ed. Universidad Nacional de Chile,
Santiago, 2009, pg. 35.

-Artculo 156.- El Administrador que en cualquiera operacin tenga un inters opuesto al


de la sociedad, deber manifestarlo a los dems Administradores y abstenerse de toda
deliberacin y resolucin. El Administrador que contravenga esta disposicin, ser
responsable de los daos y perjuicios que se causen a la sociedad.
Este artculo legisla el deber de abstencin igual que el artculo 180 de la LGS los
deberes en una situacin de conflicto de inters, aunque de manera ms breve,
prescribiendo igualmente la responsabilidad de los daos y perjuicios que ocasione este.
-Artculo 170.- Los Comisarios que en cualquiera operacin tuvieren un inters opuesto al
de la sociedad, debern abstenerse de toda intervencin, bajo la sancin establecida en
el artculo 156.
En este artculo se observa que los deberes y abstenciones no solo recaen en los
directores sino tambin en los comisarios encargados de vigilar la sociedad annima en la
legislacin mexicana.
-Artculo 196.- El accionista que en una operacin determinada tenga por cuenta propia o
ajena un inters contrario al de la sociedad, deber abstenerse a toda deliberacin
relativa a dicha operacin.
El accionista que contravenga esta disposicin, ser responsable de los daos y
perjuicios, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayora necesaria para la validez
de la determinacin.
Al igual que el artculo 133 de la Ley General de Sociedades, se prohbe tambin
la participacin de los accionistas en operaciones contrarias y perjudiciales al pacto social.

LEY DE SOCIEDADES DE INVERSIN


-ARTICULO 8. Las personas que soliciten autorizacin para constituir una sociedad de
inversin, se sujetarn a los requisitos siguientes:
V. Presentar un proyecto de manual de conducta al que se sujetarn los consejeros de la
sociedad de inversin y las personas que habrn de prestarle los servicios sealados en
el artculo 32 del presente ordenamiento. Dicho manual deber ser parte integrante de los
contratos que las sociedades de inversin suscriban con las citadas personas.
El citado manual deber contener polticas y lineamientos sobre las inversiones que
podrn realizar las personas que participen en la determinacin y ejecucin de
operaciones de la sociedad de inversin, as como para evitar en general la existencia de
conflictos de intereses, delimitando responsabilidades y sealando sanciones.
Este artculo mediante una legislacin preventiva exige un manual de conducta en
la que se gobierne a los consejeros de inversin para evitar futuros casos de conflictos
de inters, as como las sanciones y responsabilidades que acarree.

-ARTICULO 12. Las sociedades de inversin debern organizarse como sociedades


annimas, con arreglo a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles y
a las siguientes reglas especiales:
XII. La disolucin y liquidacin, as como el concurso mercantil de las sociedades de
inversin, se regir por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y, en su
caso, por la Ley de Concursos Mercantiles, con las siguientes excepciones:
a) El cargo de liquidador, conciliador o sndico, corresponder a alguna institucin de
crdito o a la persona fsica o moral que para tal efecto autorice la Comisin en un plazo
mximo de diez das hbiles, quedando desde luego sujetos a su vigilancia. Las
instituciones o personas que tengan un inters opuesto al de la sociedad de inversin de
que se trate, debern abstenerse de aceptar dicho cargo, manifestando tal circunstancia.
Este artculo se refiere a la abstencin de las instituciones de crdito o personas
que tienen inters opuestos al de la sociedad y quieran tener el cargo de liquidador,
conciliador o sndico. A efecto esta norma expande la obligacin de abstener, como parte
del deber de lealtad, aunque no directamente como es en el caso de los directores o
administradores sino como una institucin o persona en la que forma parte de
participaciones de la sociedad en la que pueda prevalecer su propio inters o de terceros
frente al inters social. Por esto el legislador mexicano prev tales situaciones con el
presente artculo. Al respecto nuestra legislacin no prev de manera explcita los
conflictos de inters para tales cargos, pero a travs de una interpretacin finalista y
sistemtica a travs del artculo 38 (nulidad de acuerdos societarios) y el articulo 139
(acuerdos impugnables) podemos a llegar a la misma conclusin del legislador mexicano;
aunque lo ms recomendable seria prever estas situaciones con una norma especfica y
concreta que regule estos casos.

-ARTICULO 13. El consejo de administracin adems de cumplir con las obligaciones que
le sealan sta y otras leyes, deber:
I. Aprobar por mayora de votos, siempre que se cuente adicionalmente con el voto
favorable de la mayora de los consejeros independientes:
c) Las normas para prevenir y evitar conflictos de intereses, y
Esta norma permite a la sociedad de inversin (sociedad annima), a travs de su
autonoma de la voluntad de las partes, poder crear normas que prevengan y eviten
conflicto en su estructura y organizacin interna.

-ARTICULO 15. ()Asimismo, la Comisin mediante disposiciones de carcter general


podr limitar o prohibir a las sociedades de inversin la adquisicin o participacin en
aquellas operaciones que determine que impliquen algn conflicto de intereses, contando
con facultades para resolver en casos de duda.

Al respecto, en este artculo ha de entenderse por Comisin a la Comisin


Nacional Bancaria y de Valores, la cual sera en el Per la CONASEV; esta entidad tiene
la facultad de limitar y prohibir las participaciones y adquisiciones que impliquen algn
conflicto de inters.

-ARTICULO 34. La solicitud de autorizacin para constituirse como sociedades


operadoras de sociedades de inversin, sociedades distribuidoras o valuadoras de
acciones de sociedades de inversin, deber acompaarse de lo siguiente:
V. Tratndose de sociedades operadoras de sociedades de inversin, el nombre de la
persona que fungira como contralor normativo, quien ser responsable de:
b) Proponer al consejo de administracin de la sociedad operadora el establecimiento de
medidas para prevenir conflictos de inters y evitar el uso indebido de la informacin;
En este articulo se norma la actividad de la persona encargada de una sociedad
operadora de sociedades de inversin, para la cual se encargara de proponer medidas
preventivas de conflicto de inters y evitar el uso indebido de informacin; respecto a esta
medida el legislador mexicano amplia mas el mbito de proteccin de la sociedad
annima en los casos de conflicto de inters, siendo ms restrictivo.

-ARTICULO 80. La inspeccin y vigilancia de las sociedades de inversin, de las personas


que otorguen los servicios a que se refieren las fracciones I a VI del artculo 32 de esta
Ley, as como de las instituciones de seguros en cuanto a las actividades que stas
realicen en materia de distribucin de acciones de sociedades de inversin,
corresponder a la Comisin, a la que debern proporcionar la informacin y documentos
que requiera para tal efecto.
Asimismo, en ejercicio de sus facultades de inspeccin y vigilancia, la Comisin podr:
XIV. Suspender el servicio de valuacin respecto de alguna sociedad de inversin, cuando
a su juicio exista conflicto de intereses entre sta y la sociedad valuadora, y
Al igual que el artculo 15 de esta legislacin, este articulo norma la jurisdiccin
que tiene la Comisin en cuanto a protectora y vigilante de la sociedad de inversin, en
las que uno de sus atributos es la de suspender el servicio de valuacin que realiza
sociedad valuadoras a la sociedad de inversin en cuanto considere a su juicio la
existencia de un conflicto de inters entre ellas

e) REINO UNIDO
COMPANIES ACT
Seccin 175.- Duty to avoid conflicts of interest (Deber de evitar conflictos de intereses):

( 1 ) Un director de una empresa debe evitar una situacin en la que tiene , o puede tener,
un inters directo o indirecto que los conflictos , o, posiblemente, pueden entrar en
conflicto con los intereses de la empresa.
En este numeral a travs del deber de lealtad ( no estipulada expresamente) el
director de la empresa debe evitar situaciones o posibles situaciones de conflictos de
inters directo o indirectamente.
( 2 ) Esto se aplica en particular a la explotacin de los bienes , la informacin o la
oportunidad (y es indiferente que la empresa podra beneficiarse de la propiedad , la
informacin o la oportunidad ) .
En este numeral el conflicto de inters con el beneficio personal del director sin
importar que este traiga beneficios a la sociedad, delimitando que se dan en la
explotacin de bienes, informacin u oportunidades para la empresa.
( 3 ) Esta obligacin no se aplica a un conflicto de intereses que surjan en relacin con
una transaccin o acuerdo con la empresa .
En esta numeral restringe la existencia de conflictos de inters en los caso que
surjan de la relacin de transaccin o acuerdo con la empresa.
( 4 ) Esta obligacin no se vulnera ( a) si la situacin no puede razonablemente considerarse susceptible de dar lugar a un
conflicto de intereses , o
( b ) si el asunto ha sido autorizada por los directores.
Se explica en este numeral que no hay obligacin de evitar o abstenerse el director
si es que no se considere como conflicto de manera razonable o si este autorizada por los
directores
(5) La autorizacin podr ser dada por los Directores
( a) cuando la empresa es una empresa privada y no hay nada en la constitucin de la
empresa invalida dicha autorizacin , por la materia que se propone y autorizada por los
directores , o
( b) cuando la empresa es una empresa pblica y su Constitucin incluye una disposicin
que permite a los directores para autorizar la materia, por la materia que se propone y
autorizados por ellos de conformidad con la Constitucin.
Este numeral delimita la autorizacin de los directores, tales tiene que ser de una
empresa privada que sera en el common lawprivate company limited, sin impedimento
o ausencia de prohibicin en su constitucin y en las empresas publicas public limted
company en las que se autoriza de acuerdo a conformidad con la constitucin.
(6)La autorizacin slo surtir efecto si ( a) cualquier requisito en cuanto al qurum en la sesin en que se considera el asunto se
cumple sin contar el director en cuestin o cualquier otro director interesado , y
( b ) el asunto se acord sin su voto o se habra acordado si sus votos no haban sido
contados .

En el penltimo numeral estipula la efectividad de la autorizaciones del numeral 5.


( 7 ) Cualquier referencia en esta seccin a un conflicto de intereses incluye un conflicto
de intereses , el deber y un conflicto de derechos.
Las implicancias de un conflicto de inters son: el deber y un conflicto de inters.

CUADRO DE LEGISLACIN COMPARADA

PASES

MXICO

LEGISLACIN

LEY GENERAL DE
SOCIEDADES
MERCANTILES
1934
(ltima
reforma publicada
DOF 15-12-2011)

TEXTO NORMATIVO

CONSIDERACIONES

-Artculo 156.- El Administrador que en


cualquiera operacin tenga un inters
opuesto al de la sociedad, deber
manifestarlo
a
los
dems
Administradores y abstenerse de toda
deliberacin
y
resolucin.
El
Administrador que contravenga esta
disposicin, ser responsable de los
daos y perjuicios que se causen a la
sociedad.
-Artculo 170.- Los Comisarios que en
cualquiera operacin tuvieren un inters
opuesto al de la sociedad, debern
abstenerse de toda intervencin, bajo la
sancin establecida en el artculo 156.
-Artculo 196.- El accionista que en una
operacin determinada tenga por cuenta
propia o ajena un inters contrario al de
la sociedad, deber abstenerse a toda
deliberacin relativa a dicha operacin.
El accionista que contravenga esta
disposicin, ser responsable de los
daos y perjuicios, cuando sin su voto
no se hubiere logrado la mayora
necesaria para la validez de la
determinacin.

En esta ley bajo el


sistema del civil law, se
prescribe el deber de
manifestar las situaciones
en las que no solo el
administrador
sino
tambin el comisario y el
acciones se encuentre en
una situacin de conflicto
de inters, en la que se
prev la responsabilidad
de los daos y perjuicios
que se causen a la
sociedad; por lo que tiene
un gran similitud a la
legislacin
peruana
respecto a los conflictos
de inters en la sociedad
annima.

LEY DE
SOCIEDADES DE
INVERSIN 2001
(ltima reforma
publicada DOF 2806-2007)

-ARTICULO 8. Las personas que


soliciten autorizacin para constituir una
sociedad de inversin, se sujetarn a los
requisitos siguientes:
V. Presentar un proyecto de manual de
conducta al que se sujetarn los
consejeros de la sociedad de inversin y
las personas que habrn de prestarle los
servicios sealados en el artculo 32 del
presente ordenamiento. Dicho manual
deber ser parte integrante de los
contratos que las sociedades de
inversin suscriban con las citadas
personas.
El citado manual deber contener
polticas y lineamientos sobre las
inversiones que podrn realizar las
personas
que
participen
en
la
determinacin
y
ejecucin
de
operaciones de la sociedad de inversin,
as como para evitar en general la
existencia de conflictos de intereses,
delimitando
responsabilidades
y
sealando sanciones.
-ARTICULO 12. Las sociedades de
inversin debern organizarse como
sociedades annimas, con arreglo a las
disposiciones de la Ley General de
Sociedades Mercantiles y a las
siguientes reglas especiales:
XII. La disolucin y liquidacin, as como
el concurso mercantil de las sociedades
de inversin, se regir por lo dispuesto
en la Ley General de Sociedades
Mercantiles y, en su caso, por la Ley de
Concursos
Mercantiles,
con
las
siguientes excepciones:
a) El cargo de liquidador, conciliador o
sndico,
corresponder
a
alguna
institucin de crdito o a la persona
fsica o moral que para tal efecto
autorice la Comisin en un plazo
mximo de diez das hbiles, quedando

En esta legislacin sobre


sociedades de inversin,
que
son
tambin
sociedades annimas se
observa que el legislador
y la ley mexicana es ms
estricta que la nuestra
respecto a las funciones y
servicios que opera entre
otras sociedades como la
sociedad valuadora. Otro
punto igual de resaltante
es la preocupacin del
legislador en prevenir
futuros casos delegando
y tambin obligando a la
sociedad
normas
y
polticas preventivas de
conflictos de inters, as
como
tambin
sus
posibles mecanismos de
solucin.

desde luego sujetos a su vigilancia. Las


instituciones o personas
que tengan un inters opuesto al de la
sociedad de inversin de que se trate,
debern abstenerse de aceptar dicho
cargo, manifestando tal circunstancia, y
-ARTICULO 13. El consejo de
administracin adems de cumplir con
las obligaciones que le sealan sta y
otras leyes, deber:
I. Aprobar por mayora de votos, siempre
que se cuente adicionalmente con el
voto favorable de la mayora de los
consejeros independientes:
c) Las normas para prevenir y evitar
conflictos de intereses, y
-ARTICULO 15. ()
Asimismo, la Comisin mediante
disposiciones de carcter general podr
limitar o prohibir a las sociedades de
inversin la adquisicin o participacin
en aquellas operaciones que determine
que
impliquen algn conflicto de intereses,
contando con facultades para resolver
en casos de duda.
-ARTICULO 34. La solicitud de
autorizacin para constituirse como
sociedades operadoras de sociedades
de inversin, sociedades distribuidoras o
valuadoras de acciones de sociedades
de inversin, deber acompaarse de lo
siguiente:
V.
Tratndose
de
sociedades
operadoras de sociedades de inversin,
el nombre de la persona que fungira
como contralor normativo, quien ser
responsable de:
b)
Proponer
al
consejo
de
administracin de la sociedad operadora
el establecimiento de

medidas para prevenir conflictos de


inters y evitar el uso indebido de la
informacin;
-ARTICULO 80. La inspeccin y
vigilancia de las sociedades de
inversin, de las personas que otorguen
los servicios a que se refieren las
fracciones I a VI del artculo 32 de esta
Ley, as como de las instituciones de
seguros en cuanto a las actividades que
stas realicen en materia de distribucin
de
acciones de sociedades de inversin,
corresponder a la Comisin, a la que
debern proporcionar la informacin y
documentos que requiera para tal
efecto.
Asimismo, en ejercicio de sus facultades
de inspeccin y vigilancia, la Comisin
podr:
XIV. Suspender el servicio de valuacin
respecto de alguna sociedad de
inversin, cuando a su juicio exista
conflicto de intereses entre sta y la
sociedad valuadora, y

REINO UNIDO

COMPANIES ACT
2006

Seccin 175.- Duty to avoid conflicts of


interest (Deber de evitar conflictos de
intereses):
(1) Un director de una empresa debe
evitar una situacin en la que tiene , o
puede tener, un inters directo o
indirecto que los conflictos , o,
posiblemente, pueden entrar en conflicto
con los intereses de la empresa.
(2) Esto se aplica en particular a la
explotacin de los bienes , la
informacin o la oportunidad (y es
indiferente que la empresa podra
beneficiarse de la propiedad , la
informacin o la oportunidad ) .

Este pas est regido por


el
common
law,
a
diferencia nuestra que es
el civil law; este pas
liberal
social
y
econmicamente fue el
primero en introducir
estas sociedades, al igual
que acoger los problemas
que surgieron en ellas.
En esta seccin vemos la
delimitacin del conflicto
de inters y adems las
excepciones
que
se
pueden dar, siendo una

(3) Esta obligacin no se aplica a un


conflicto de intereses que surjan en
relacin con una transaccin o acuerdo
con
la
empresa
.
(4) Esta obligacin no se vulnera (a)
si
la
situacin
no
puede
razonablemente
considerarse
susceptible de dar lugar a un conflicto
de
intereses
,
o
( b ) si el asunto ha sido autorizada por
los
directores.
( 5 ) La autorizacin podr ser dada por
los
Directores
( a) cuando la empresa es una empresa
privada y no hay nada en la constitucin
de
la
empresa
invalida
dicha
autorizacin , por la materia que se
propone y autorizada por los directores ,
o
( b) cuando la empresa es una empresa
pblica y su Constitucin incluye una
disposicin que permite a los directores
para autorizar la materia, por la materia
que se propone y autorizados por ellos
de conformidad con la Constitucin.
( 6 ) La autorizacin slo surtir efecto si
(a) cualquier requisito en cuanto al
qurum en la sesin en que se
considera el asunto se cumple sin contar
el director en cuestin o cualquier otro
director
interesado
,
y
( b ) el asunto se acord sin su voto o se
habra acordado si sus votos no haban
sido
contados
.
( 7) Cualquier referencia en esta seccin
a un conflicto de intereses incluye un
conflicto de intereses , el deber y un
conflicto de derechos.

legislacin
flexible
y
estable a la que muchos
inversionistas
tienen
como referencia para la
instalacin
de
sus
sociedades.
Respecto a la legislacin
peruana, el artculo 180
de la LGS, tambin
explica el deber del
director, pero no norma
excepciones en las que
permita
un
mejor
desempeo
y
organizacin
de
la
sociedad.
Pero
esta
seccin del Companies
Act del 2006 no estipula
la
existencia
de
responsabilidades como
lo hace la LGS.