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(e) eS oe fai 2 wi Cas | re OALLVNYALTV OLISHIC 9pseosr7 f te Edmundo Lima de Arruda Jr. (Organizador) Ligdes de Direito Alternativo a AEROBIC ‘Sao Paulo — 1992 Arte final da capa: Carlos Eduardo Magno Capa: Ernesto Pianeé Morato Producdo grdfica: Américo Benedicto Stringhini Publicidade e vendas: Maria Thereza de Faria Stringhini Editor responsdvel: Prof. Silvio Donizete Chagas Dados Internacionais de Cataloga¢ao na Publicacdo (CIP) (Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Ligdes de direito alternative | Edmundo Lima de Arrud= Jinior (organizador). — Sio Paulo : Académica, 1991 ‘Textos por virios autores, 1. Direito 2. Sociologia juridica puss 91.1295 “34:501 Indice para catélogo sistemiético: 1, Direito + Uso alternative 34 2. Dineito altenativo 34 5. Sociologia juridica 54:501 © 1992 by Autores “Todos os direitos reservados & EDITORA ACADEMICA Rua Senador Feij6, 176, 9 ander, ej. 920 (01006 — Centro — So Paulo — SP Fone (011) 37-8110 i? | | SUMARIO Apresentacio Capitulo 1 Direito insurgente: O direito dos oprimidos .... T. Miguel Pressburger Capitulo 2 Os juizes contra a lei. Tarso Fernando Genro Capitulo 3 Contribuigéo para o projeto da juridicidade alternativa . Anton‘o Carlos Wolkmer Capitulo 4 Lei n2 8,009/90 € 0 direito alternativo Amilion Bueno de Carvalho Capitulo 5 Direito Alternativo — Notas sobre as condigées de possibilidade : Edmundo Lima de Arruda Jr Capitulo 6 Uso alternative do direito e saber juridico alternative Clemerson Merlin Cleve Capitulo 7 O juizcidadao ‘Marco Aurélio Dutra Aydos Capitulo 8 Movimentos sociais — emergéncia de novos sujeitos: O sujeito coletivo de direito ..... José Geraldo de Souza Jtinior Capitulo 9 Por um ensino alternative do diseito: Manifesto Preliminar .. Hordcio Wanderlei Rodrigues Capitulo 10 Direito altemativo e cidadania operéria Wilson Ramos Filho 7 28 n 99 . 124 . 131 143 155 Apresentacio 4 Segunda Edigéo com muito peazer que apresento a 2* Edigao de Ligdes de Direito Alternativo 1, posto que & primeira edligio esgotou em pouco mais de ‘rinta dias. ‘Aparecido em 1991, a Eéitora Académica oferece a0 pablico mais ‘uma ediglo, esperando ¢om isso satisfazer a demanda do péblico. 0 trabalho do movimento nacional do “direito altemativo” ganha ‘corpo. Muitos foram os congressos realizados, entre estudantes (Ereds, [Enods), magistrados, promotores, advogados. Algumas teses de mestrado «e doutorado foram defendidas e aprovadas, no plano académico. Refiro- me aos trabalhos de Antonio Carlos Wolkmer, Joao Batista Moreira Pinto, LLédio Rosa de Andrade, Marco Aurélio Aydos, entre outros. A Académica publicou os trabalhos de Amfiton Bueno de Carvalho (Magistratura Direito Alternativo) ¢ de Alberto Machado e Marcelo Pedroso Goulart (Ministério Pablico e Direito Alternativo). Outro encootro nacional esté scontecendo: “Encontro Internacional de Direito Alternativo do Trabalho” Floriandpolis, 02 a 06 de set./92) ‘A recdigdo deste livro insere-se no reforgo da proposta co movimento, apoiada pelo Prof. Silvio Donizete Chagas, da Editore Académica, qual seja, a de estimular a produgdo de obras criicas na rea juridica, cola- borando, desta forma, para a cultura juridica do pals, ajudando-a a inse- rir-se num projeto politico mais ampio, popular, democrético, libertador. ‘Quem acredita na utopia socialist, quem no 6 “pés-modeno tardio”, “surealisaepistémico” ou “nila de citedra”, tert neste lio algumas posigdes atestadoras da dignidade juridica, semente de um novo diteto, posto que este germina a partir de novas idias e, principalmente, da atitude ica de pessoas que atestam no cotidiano atitudes de humanism, solida- riedade ¢ indignagio contra todas as formas de opresséo, Florian6polis, julho de 1992 i Edmundo Lima de Arruda Jr* * Professor de Diteito no curso de Graduagio e Pés-graduagio (Mestrado Doutorado) na UFSC. APRESENTAGAO A idéia de organizar esta coleténea surgi em outubro de 1990, no III Encontro Nacional da “Nova Escola Juridica”, em Salvador. Durante um almogo na residéncia da Dra, Ice Marques de Car- valho, Presidenta da Anamatra e Amatra V, em companhie de Roberto Aguiar, José Geraldo de Souza, Miguel Baldez, Miguel Pressburger, José Reinaldo Lopes, Jackson Azevedo ¢ Amilton Bueno de Carvalho, © telefone tocou. Na linha o repérter do “Jornal da Tarde”, Maklouf, avisava que havia safdo a matéria prometida, sobre 0 trabalho de um grupo de magistrados gaiichos considerads “alternativos”, e que alguns termos usados pelos mes- mos, que foram ditos durante as variadas conversas travadas entre © referido jomalista (durante quase trés dias, naturalmente utiliza- dos em “off”), haviam sido publicados. Alertava o mesmo jornalista que a reagdo estava a caminho e que j4 no dia seguinte, dia 25 de ‘outubro, o mesmo jornal publicaria alguns depoimentos “pesados” contra a postura dos “‘juizes alternativos”. Naquele momento colo- cfvamos aos colegas a necessidade de comegarmos a ter féruns préprios para avangar nossas discussdes. Afinal, todos estévamos de acordo que o “pessoal da critica” tornarase bastante présente em Congressos, Semindrios, Encontros, Brasil afora, entre Advogados, estudantes, magistrados, Procuradores, Promotores, Fiscais, mas sempre na curiosa condicéo de “perfumaria”, minoritérios. Outra caracteristica das intervengdes do pessoal mais dinémico na area dita critica 20 direito, excecdo a0 tipo de trabalho do pessoal do IAJUP, € a participago académica ¢ nao diretamente ligada a movimentos populares. Esse segundo aspecto pode ser rapidamente cobservado na anélise das pautas dos encontros sobre ensino juri- dico realizedos nos iiltimos quatro anos, com auséncia quase abso- uta de temas ¢ atores ligados a movimentos coletivos. Desta forma, tinhamos convicedo da necessidade de comecar a romper com a jé quase tradi¢do, na dite critica — 0 movimento circular — congressos de juristas-universidadesestudantes, quase sempre com as mesmas pessoas, buscando duas coisas bésicas: a) ever as posigées politicas da referida critica, ampliando a discus- so entre e no interior da mesma, ¢ para tal a idéia de foruns pré- prios parecia uma conseqiiéncia natural; b) inserir nossas preo- cupacdes tedricas no campo de investigacao dos movimentos sociais. Sem esse dupla postura o risco de reprodutivismo académico é evidente. O episédio envolvendo Amilton Bueno de Carvalho serviu para apressar as coisas. Naquele mesmo dia ficou acertada a organizacéo de um I Encontro Internacional sobre Direito Alternativo (Floriané- polis, 04 a 07 de setembro/1991). Na primeira semana de dezembro do mesmo ano estivemos na AJURIS, em Porto Alegre, discutindo com os magistrados gatichos Rui Portanova, Marco Scapini, Henri- que Roenick, Marcio Puggina, Aramis Nassif, entre outros lideres do movimento. Naquela oportunidade sujeitamos aos mesmos a idéia de respondermos aos virulentos ataques (pessoais, jamais tedricos, vindos dos leguleios do status quo) com publicages, nfo somente deste livro, como de outros, com jurisprudéncia inovadora e estu- dos aprofundados de magistrados e outros profissionais do direito, comprometidos com a modernidade, portanto, contra a barbérie e a favor de um século XXI democrético, A idéia recebeu boa guarida, © texto de Anténio Carlos Wolkmer fora esctito havia quase um ano, isso porque pensévamos em publicar um livro conjunto, também com a participacdo de Clémerson Merlin Cleve, pois havia- mos alinhavado, em 1987, para o I Seminétio Direito ¢ Sociedade Floriandpolis) um ensaio sobre 0 “Direito Alternativo”, ocasifo em que pudemos travar uma primeira discussio teérica com esse grande pesquisador, além de grande pessoa humana que é Anténio Carlos Wolkmer. Desta forma surgiu, em tempo recorde, o presente livro, aglu- tinando varios profissionais do direito, como os Advogados Tarso Genro (RS), Miguel Pressburger (RJ), Wilson Ramos Filho (PR e SC), os Procuradores da Repiiblica Clémerson Merlin Cleve (PR), Marco Aurélio Aydos Dutra (RS), um Magistrado, justamente um dos lideres da magistratura alternativa, Amiltos; Bueno de Carvalho, além de quatro Professores de Direito, também advoysdos popula- tes, José Geraldo de Sousa Jr. (UnB), Anténio Carlos Wolkmer (UFSC), Hordcio Wanderlei Rodrigues .(UFSC), este organizador da coletanea, também professor da Universidade Federal de Santa 6 Catarina. Muitos outros poderiam ter contribuido. A nevessidade de efetivar uma publicagéo répida, as exigéncias da patrocina- dora, Editora Académica (a quem agradecemos na pessoa do Prof. Silvio Chagas, homem contempordneo de seu tempo, aberto 208 ventos do progresso e proparado para entrar no terceiro milé- nio), impediram que amplissemos 0 leque dos participantes, ficando decidido que este seria o niimero 1 de uma futura colecao Diteito Alternativo, 3s autores esto unidos por pertencerem ao mesmo campo das esquerdas. Naturalmente que hé diferengas decorrentes tanto da Area cientifica na qual trabalham (Filosofia do Direito, Sociologia do Diteito, Dogmética Juridica), como do tipo de formacao teérica ¢ politica. Também, como o leitor poderé observar, sao variados os temas abordados, como o ensino alternativo, a juridicidade alterna- tiva, as condigdes de possibilidade do “uso alternativo do direito”, a emergéncia dos sujeitos juridicos coletivos, magistratura ¢ cidad: nia, magistrados contra a lei, entre outros aspectos da problem: tica que justificam a publicagio desta coletanea, cujo objetivo maior é a busca da compreensio da “crise da instancia juridica"(*) numa sociedade periférica na érbita capitalista mundial, seus ef tos ¢ possiveis caminhos do “novo direito” enquanto manifestagao do antiditeito burgués ¢ afirmacao dos direitos dos trabalhadores dos papéis reservados aos juristas progressistas. Tal oroblemética no desconsidera a necesséria positivagio do direito. Também nao confunde dogmética juridica com dogma- tismo, Nao pretende negar 0 Direito Estatal, mas articular opera- dores juriticos e comunidade na luta, dentro da lei institufda ou no seio do direito dos oprimidos que se quer ver reconhecido (plano do institunte), num movimento tanto de utilizacdo do “uso alter- nativo do direito” (espacos jé conquistados na legalidade burguesa ‘ou a parti das contradig6es e lacunas deixadas por ela no contexto da monopolizagio transnacional que faz caducos principios basi- lares do liberalismo-jurfdieo) como de dinamizacao do “direito par * Tarso Genro em sua tete “A crise da Lei: Artal e a imaginéria, enviada para 0 XIII CONAT — Congreso Nacional das Advogados.Traba- Ihistas (Salvador, 08/11/90) bem coloca a questio de definigéo de “cri indicando, pata evitar malentendidos, que a mesma"... existe, e existe mais intensamente no citewito te6rico onde o direito se explica por si ‘mesmo e onde o valor mais radical é a norma...", p. 25, Teses 7 lelo”, “direito insurgente”, que visualizamos como formas de “di- reito alternativo". Ora, tanto 0 “uso alternativo do d “direito alternativo” so duas maneiras de expresso do uso do direito. A luta pelo direito novo tem varias frentes de batalha nas quais os operadores juridicos dardo a sua contribuigao, de acordo com os limites institucionais do exercicio de suas profissdes ¢ da capacidade de articulagao juridico-politica, seja na sociedade civil, seja na sociedade politica, Intil tentar apresentar autores de renome cuja produgdo aca- démica e combatividade politica esto evidenciadas nos seus cam- pos de atuacdo, Todos conscientes de que 0 Direito é parte do projeto democrético e a radicalizacao da democracia conduz neces- sariamente a0 socialismo, no qual acreditamos e pelo qual Iutamos. Floriandpolis, abril/91 Edmundo Lima de Arruda Jr.* * Professor do Departamento de Direito Privado da UFSC. Mestre em Direito Péblico (UFSC) ¢ Doutor em Sociologia pela Université Catholique de Louvain (Bélgice). Publicou vérios livros: Advogado e Mercado de Tra batho © Introducto ao Idealismo Juridico, pela Julex, Campinas, 1988 & Ensino Juridico e Sociedade, pela Académica. Sio Pauio. 8 1 DIREITO INSURGENTE: O DIREITO DOS OPRIMIDOS T. Miguel Pressburger® 0 Direito que os Oprimidos Constroem © Direito, enquanto forma, nio existe somente no cérebro e nas teorias dos juristas especializados; ele tem uma hist6ria real, paralela, que ndo se desenvolve como um sistema conceitual, mas como um particular sistema de relacoes. (Pashukanis. Teoria Geral do Direito © Marxismo.) 1. Coneeitos Come to bem esté exposto no trabalho apresentado pelo doutor de la Tore Rangel (Los Pobres y El Uso Del Derecho), a propria confusio seméntica opera no sentido de velar para 0 “senso comum”” a conceituagao do direifo, levando a atmadilhas ideoldgicas extre- mamente adequadas aos diversos niveis de dominagio classista, Se, para a conseiéncia popular, 0 conceito mais presente € 0 do ideal éico de justica, a esta consciéncia se justapdem — borran- dova, enevoando-e, ¢ por fim substituindy 0 conveity — 4 norma * Advogado, coordenador do Instituto Apoio Juridico Popular, diretor do Departanento de Pesquisa e Documentacio da Ordem dos Advogsdos do Brasil, Rio de Janeiro. ou direito objetivo, a faculdade ou direito subjetivo, e a ciéncia, todos com 2 mesma denominaco: 0 Direito, Acrescentando & exposigdo do dr. de la Torre Rangel, a arma- ditha semantica/ideolégica transita também em sentido inverso. Justia pode nao mais significar 0 “ideal ético”, e sim o proprio ireito objetivo que, além do mais, se apresenta sob formas bem mais “‘concretas”: © cédigo © edificio onde supostamente se realiza a prestacdo da justica Finalmente, como uma outra conquista dos aparelhos ideols- gicos de dominacao, no podemos nos esquecer da elevagdo da ritualistica & categoria de direito: 0 direito processual, que conse- gue 0 estranho poder de direitos materiais, objetivos ou positives (como se queira denominar) pela simples auséncia de determinado rito ou defeituoso uso de algum cerimonial burocratico, Se a discussiio do que aqui esté posto oferece pouca dificul dade para os meios académicos — em verdade € objeto até de deleitamento intelectual — para as camadas populares no s6 jamais tem a menor possibilidade de estar presente, como a sua eventual repereussdo tem 0 tinico sentido de reproduzir os esquemas de dominacdo, atribuindo socialmente a determinadas. castas — no caso, aos juristas — uma competéncia inacessivel e impenetrével para os trabathadores. 2. Contextos ‘Tomando as relagdes juridicas como uma das formes especi cas das relacdes sociais, € necessério rever a histria dessas relacdes. E a histéria das relacdes juridicas da América Latina € a histéria dos povos colonizados, marcada pelo genocfdio, pelo escravismo recente, pela rapinagem de seus produtos e de sua forca de trabalho, pela profunda diferenciacdo de classes, pela exacerbada concentra- go de riquezas e conseqiientemente do poder. Em termos dos chamados Estados Centrais a construgdo do moderno direito tem sua origem no processo de conciliago-ruptura centre as burguesias e os estamentos feudais, baseada no idesrio liberal do igualitarismo juridico, tiberdades civis inclusive de aces- s0 8 propriedade, e a forma sujeito de direito baseada na autonomia da vontade. Nao é 0 caso, neste breve resumo, de se tratar das 10 contendas entre os pensamentos jushaturalistas' € positivistas e de como foi este iltimo hegeménico. Apenas ressaltar que & forma Estado corzespondeu uma forma Direito com a vitéria da burguesia revolucfonitia Nos raises colonizados, a evolugao das relacées juridicas ope- rou de maneira diferenciada. Tomando 0 Brasil como exemplo, somente 46 anos apés promulgagdo do Cédigo Napolednico, por- tanto em 1850, inicia-se um processo de transpor para as relacbes jurfdicas os ideais do liberslismo europeu. Essa transposi¢ao, no entanto, é feita pela classe dominante com extrema cautela, bus- cando reconhecimento legal de suas conquistas frente ao poder monarquico, mas cuidando para que nao fossem elas objeto de apropriagao popular. Assim, neste perfodo, uma Lei de Terras reco- nhece a propriedade privada fundiéria (base monumental do atual latifundismo), mas eria mecanismos que impedem 0 acesso a esta propriedade para os néo-capitalistas. Uma outra lei profbe o tréfico de escravos, dando inicio a0 processo da abolico (1888), mas nenhuma lei instituiu o assalariamento do trabalho, cujas relacSes permaneceram semi-servis por cerca de mais cem anos. Naquele ‘mesmo ano de 1850 € promulgado um Cédigo Comercial, tornando, dentre outros dispositivos, a pessoa jurfdica empresarial sujeito de direito, enquanto que somente alguns anos depois, por legisla civil, os trabalhadores livres sio também elevados a esta categoria. E, assim mesmo, pela mera declaragdo formal © mistificadora da ““jgualdade perante a lei” Em todos os demais paises latino-americanos, de colonizagio nfo-portuguesa, 0 processo foi mais ou menos igual, com algumas diferenciasses apenas temporais. Em termos de correspondéncia das relagzs juridicas com as relagdes sociais, notam-se apenas deter- minadas conquistas produzidas pelas lutas populares aqui ou acolé. E mesmo estas, muitas vezes, repostas posteriormente, em situa g6es anteriores ou até mais arcaicas por meio do instrumento que tao bem ¢ constantemente manejam as nossas classes dominantes: 0s golpes nilitares. 1. Hlusirendo 0 contesido desses pensamentos, em plena sociedade escra: vista, os “Pais da Pétria” norte-americanos declaram que todos os homens rnascem lives, jguais © portadores de dire " 3. Construgdes ‘Tomando-se 0 ponto de vista, mesmo do “‘senso comum”, dos paises centrais, desenvolvidos, do norte, ou do primeiro mundo (designasao & escolha do leitor), © processo construtivo do direito nos paises periféricos, subdesenvolvidos, do sul ou do terceiro mundo (idem) pode se apresentar bastante ininteligivel. Mes, tornando-se como um referencial a fungao do Estado como redistributivista de riquezas e servicos, visualiza-se a cons- truco do Estado Social nos primefros, enquanto que a tuta dos povos do segundo bloco ainda esté bastante distanciada da cons- trugao do Estado de Direito. E, a partir daqui, direito é entendido com o ideal ético de justiga, segundo a classificatéria de de la Torre Rangel. Buscando em nosso passado recente, mais uma vex tomando 0 caso brasileiro como paradigma, anteriormente 20 dltimo golpe militar (1964), o Estado havia orgenizado a representatividade social em duas formas de entidades: os partidos politicos e os sindicatos*. Apés o golpe estas duas formas foram destrocadas violentamente, e, mesmo depois de recriadas, ficaram de tal maneira atreladas 20 Estado que se inviabilizaram como representativas. No periodo que sucedeu ao golpe militar brasileiro, especial- mente apés 1968, quando foi institucionalizada a tortura, a prisio arbitréria, o assassinato politico, 0 desaparecimento involuntério (eufemismo criado pelas Nagdes Unidas. ..), dois movimentos foram gestados por setores diferenciados da sociedade, cada um com objetivos e dindmicas préprias, mas que atualmente convergem numa terceira diego, adequando-se as exigéncias. sociais. Possivelmente gestado no interior de setores da Igreja, mas sem dtivida por eles apoiado, surgem articulacdes de defesa de direitos humanos, objetivando prestacdo de assisténcia jurdica as vitimas da ditadura. A composicao de classe dessas articulagies era fundamentalmente de advogedos e outros intelectuais de classe média, movidos na maioria das vezes por razdes humani 2, Segundo a legislagdo brasileira, e6pia da Carta del Lavoro da Itélia fascists, 0 caréter dos sindicatos era essencialmente corporativista, de tal sorte que @ cada sindicato de trabslhadores correspondia um si patronal 12 por indignagéo em face da violacdo reiterada de direitos humanos elementares, © segundo movimento social surge na vacincia das organi- zagdes representativas. Sio as associagdes de bairro, de pequenos produtores rurais, de setores marginalizados da sociedade, etc. A sua grande caracteristica ¢ instrumento de eficécia foi 0 informa- lismo, ume vez que as normas legais nao contemplavam estes tipos de microestruturas, o que impossibilitava a intervencdo estatal em seu interior. Inicialmente no se deu uma identificaco, ou mesmo tentativa de globalizacao desses dois movimentos. No entanto, externamente, ambos estevam identificados: a luta pelos direitos humanos se tra- vava num ambiente social dominado pela Doutrina da Seguranca Nacional com a suspensio do direito formal e sua substituicao pelos Atos Institucionais, Atos Complementares, Decretos Secretos, Lei de Seguranca Nacional, regulamentos disciplinares militares, etc Tudo tendo como instancia jurisdicional os Tribunais Nesta conjuntura, os juristas tinham verdadeiramente de “inventar” formas juridicas que minimamente ¢ em certas circunsténcias tives- sem alguma eficécia. Essa prética, dentre outros efeitos, operou em romper a prépria rigidez positivista e formalista que impregnoe os defensores dos direitos humanos desde seus cursos escolares de direito. Por outro ledo, os movimentos populares criavam e recriavam formas de luta que levassem ao atendimento de algumas de suas reivindicagées, como por exemplo no campo da saiide, habitacdo, urbanismo, agricultura, ete. Da mesma forma, o ambiente juridi estatal estava subjugado pela ditadura militar, afastadas as garantias da magistratura, dos diversos setores do pessoal pablico, imperando fa censura aos érgios de comunicagio, etc. Desafiados por situagdes que no encontravam respostas no elenco institucional, os movi mentos populares abriram caminhos, por vezes extremamente efi- cientes, que desbloquearam aparentes impossibilidades Supetada a conjuntura ditatorial, buscando o Estado brasileiro a sua institucionalizagio na via da democracia formal, ocorreu um extremamente rico encontro entre as entidades de apoio, oriundas das lutas ¢o periodo militarizado, e os movimentos populares gesta- dos também naquele periodo. Deste encontro vem surgindo a cons- trugéo de uma nova concepedo de direito, ea fecundidade desse processo esté no aprendizado recfproco entre 0s advogados dedi- 5 cados aos movimentos populares ¢ os préprios movimentos ao se apoiarem em suas assessorias juridicas. Poder-se-ia alinhar, de maneira bastante esquemética, as bases fundamentais dessa construcdo: 1) a “descoberta” de que, pessado o tempo da tortura, prisées arbitrérias, etc. de politicos, nem por isso se restauraram os direi- tos humanos, pois essas priticas (que, de resto, sempre ocorreram) continuam contra 0 povo de um modo geral. No entanto, somente quando a classe média passou a sofrer estas violéncias que se des- pertou uma conscincia de sua existénci 2) no contato com as motivagdes que levaram os “subyer- sivos” a se rebelarem contra o Estado, se deu a descoberta de que, sob 0 titulo Direitos Humanos, se abriga um leque infinitamente maior de direitos e necessidades do que os que impulsionavam as préticas dos juristas durante a ditadura militar. Tio fundamental quanto 0 direito de expresso, por exemplo, o direito & habitacao condigna, ao salério justo, & alimentacdo, & satide, & educacio, etc. etc., direitos estes sonegados a mais de 80% da populacio cuja miséria contrasta violentamente com a abundéncia das riquezas geradas © por poucos apropriada; 5) por sua marginalizagao, amplos setores da populagao sto incapacitados para exercer minimamente a cidadania, sendo-thes vedado ou obstaculizado 0 acesso a justiga, ou quando a ela ascen- dem a prestacdo jutisdicional € indefinidamente retardada ou inve- riavelmente as decisies tém caréter classista antipopular; no Ihes sendo reconhecido 0 mais elementar direito, como, por exemplo, 0 da inviolabilidade do domicilio, efetuando a policia “razzias” com invasdes © saques nas habitagdes humildes, No entanto, as comuni- dades urbanas e rurais & margem do Estado de Direito tém criado internamente normas de conduta que tém vigéncia e eficdcia, tal como o direito estatal normatizado. Essas regras de conduta, verda- deiras notmas consensusis, pois nao escritas, tém se demonstrado adequadas e eficientes, por melhor levar em conta as relagées sociais vigentes, por no serem discriminatérias dentro de uma so- ciedade plurirracial e por se baseatem em padrdes outros que o de meramente assegurar a reproducao do modo de producao capitalista; 4) reconhecendo esas normas como um direito paralelo, ow seja, admitindo direitos outros que ndo s6 aqueles produzidos pela Tegislagfo estatal, os juristas passam a adotar um ponto de vista 4 tedrico-cientifico € passam a negar 0 monopélio radical de produgao @ circulagao do direito pelo Estado modero. 4, Conelusées Efetivemente ainda é muito cedo pata se langarem conclusées. Trata-se de um processo que dé seus primeiros passos, e sequer hipéteses podem ainda ser formuladas. A simples observagio e cons- tatagao também ainda nfo fornece elementos suficientes para gene- ralizagées. Por exemplo, é de se levar em conta as diferenciagdes culturais da sociedade camponesa brasileira e a dos povos coloni- zados pelos espanhdis. Enquanto no Brasil os povos indfgenas foram exterminados e portanto no influiram no processo civiliza- tério (suas culturas remanescem em grupos reduzidissimos ¢ isola- dos), as comunidades camponesas sobretudo andinas so ainda por- tadoras de uma cultura pré-colonial, inclusive no que se refere as relagdes jeridicas internas & comunidade. Conseqiientemente, a construcdo e reproduglo dessas relagdes nfo se dao de maneira uni- forme nas classes oprimidas brasileiras € nas de fala hispanic Provayelmente, no caso brasileiro, a construcdo de um novo direito tem como base a urbanizacio, quase sempre forcada, sendo que as cidades no sf0 dotadas de condigSes para receber 0 cor gente populacional, obrigando uma grande parcela 8 condigdes subumanas da marginalizacdo. ‘Também € de se levar em conta a histéria das classes domi- nantes que, na construcdo do seu Estado e de seu Direito, também so subordinadas as correlacées de forgas politicas em jogo. Pos- sivelmente de maneira bem mais lenta do que onde predominou direito jurisprudencial ou consuetudinério, também 0 diteito codi- ficado acaba por incorporar certas conquistas das classes subalter- nas, porém sempre com muito atraso. Sob este ponto de vista, a assertiva de Michael Tigar & Made- leine R. Levy? induz a instigantes reflexdes sobre dois temas que foram colosados neste painel: 0 uso alternative do direito € a cone truglo do novo direito. 3. O Direito e @ Ascensio do Capitalismo, Rio de Janeiro, Ed. Zahar, 1987. 15 O jurisconsuito estuda atentamente a ideologia jurldica do gru- po dominante, levando em conta suas origens histéricas a fim de compreender 0 fundamento de determinadas regras e sistemas. Identifica contradigdes especificas entre os interesses do grupo do- minante sua ideologia e usaas em proveito daqueles que exigem @ mudanca social. Simultaneamente, para no se tornar um mero porta-ver da ideologia dominante, o advogado indica as formas pelas quais 0 grupo dominante se desvia de sua prépria ideologia. © contudo, mais do que isso: [0 jurisconsulto] corporifica as reivindicagdes que o grupo faz & ideologia dominante e comeca a descrever os principios de direito que colocard em vigor quando se conseguir 0 poder estatal. Isto, sem entrar na discussfo da extingZo do Direito como forma se ¢ quando da extincao da forma Estado. 16 OS JUIZES CONTRA A LEI Tarso Fernando Genro* 1. Valor e Estado Um juiz sulafricano, ao julgar uma aco judicial de um negro, cujo pedido tem como obstéculo uma lei que sustenta o “apartheid”, deve julger contra a lei? Esta sergunta feita aos juizes do nosso pais certamente — com a exclusio de uma minoria insignificante — teria uma resposta Positiva: sim, 0 Juiz neste caso deve julgar contra a lei, porque “apartheid” no tem qualquer sustentacdo ética ou moral, porque € antishumano e carece de qualquer valor. Este Juiz, € evidente, staré julgando contra a lei e contra o Estado Wallerstein lembra que “‘o racismo serviu como uma ideologia slobal a justificar a desigualdade. Mas foi muito mais que isso. Serviu para socializar os grupos no seu proprio papel ne economia. As atitudes inculcadas (0s preconceitos, a conduta abertamente dis- criminatéria na vida cotidiana) serviram para estabelecer 0 arca- bougo de um comportamento adequado € legitimo para si e para 98 outtos, no seu préprio espago doméstico e grupo étnico. O racis- ‘mo, exatamente como 0 sexismo, funcionou como uma ideologia auto-repressora, modelando ¢ limitando expectativas”.! © racismo * Advogado sindicalista em Porto Alegre. . Immanuel Wallerstein. O Capitalismo Histérico, Brasiliense, 1985, Sio Paulo, p. 67 7 € universalmente um antivalor ¢ @ atitude que o repudia prescinde de qualquer justificativa porque esta atitude integra uma escala de valores que engloba um patamar minimo de civilizagéo. Hoje, assim como em relacfo ao racismo, existem questées so- bre as quais hé um consenso universal no mundo civilizado: a nfo- aceitacdo da opressio da mulher (tida como inferior em determina- das sociedades); a rejeigdo da tortura (o que faz da confissio na policia um meio de prova medieval); a exploraco de criangas ¢ a ptostituigdo infantil. Todas estas questées, entre outras, esto con- tidas em determinados pressupostos éticos que so verdadeiras “re- servas de valor” (Agnes Heller) constituidas na hist6ria humana que nem sempre tiveram 0 mesmo estatuto de universalidade. Centro irradiador de normas obrigatérias de conduta com capa- cidade de sangao, 0 Estado Modetno apropria-se de alguns valores ¢ projeta um sistema de normas juridicas, como hipéteses em série, que intervém na configuracao do mundo real (definicao de alguns direitos do trabalho, tipificagao dos delitos, por exemplo), ou enun- cia formas de reconhecimento de relagdes reais independentemente de qualquer tipo de convicedo ou motivagao de natureza humaniza- dora (formulacdo juridica de leis do mercado, por exemplo), pois 0 Estado tanto projeta alguns valores j4 universais, como reconhece ‘outros que se configuram como manifestago concreta da estrutura da sociedade em que ele opera O processo constitutivo do Estado? é 0 processo da sua capaci- taco para produzir um sistema normativo coerente, para organizat uma coergdo universalizante, acima da sociedade (aparéncia), me- diando seu. movimento real segundo os interesses hegeménicos na sociedade (esséncia), como o produto de um determinado estagio da civilizacao. Pois bem, o Juiz que atendesse a pretensdo do negro sul-afti- cano estaria abalando o principio da legalidade que alicerca qual- quer Estado Moderno e estaria se opondo a um Estado concreto que se ampara num determinado sistema legal. Vejamos um texto de doutrina contrério a esta posico do Judicisrio diretamente contra a lei: “a legelidade, entio, aparece a nossa vista como um principio cardinal de direcao da sociedade por parte do Estado, para o qual 2, Jorge Rendén Visquez, El Derecho como Norma y como Relacién Social, Editorial Térpuy SA, Lima, Peru, 1989, 18 se vale, se usarmos a terminologia mais difundida na literatura jurfdica, de campo da chamada ‘regulagem juridica da sociedade’, ou melhor ainda, do ‘mecanismo de regulagem juridica da socie- dade’? © texio acima transcrito nfo de um autor sulafricano ou de um kelseniano brasileiro, mas de um autor cubano identificado com o que se chama de “marxismo-leninismo”. Ele poderia set assi- nado por qualquer sisudo desembargador ou por qualquer advoga- do de sucesso, portador do instrumental tedrico dominante no nosso censino juridico. E isso ocorre porque o positivismo tanto pode ser de “esquerda” como de “direita”, mas seré sempre a reveréncia a0 Estado e ac Poder e teré como principio uma viséo instrumental do ser humane (0 Direito utiliza, enquadra e submete 0 homem) ¢ um desprezo pela dimensio ativa do conhecimento, observando a “praxis” humana como puramente “receptiva” das exigéncias do mundo material © julgamento contra a lei, portanto, em principio, nada tem de excepcicnal (ou de politicamente “radical”) desde que — como no caso do negro sul-africano — a ideologia juridica, politica e moral dominante suporte o julgamento como uma deciséo de superior interesse social ou humano. Na nossa doutrina mais qua- lificada jé € reconhecida a superioridade dos principios de direito para a orientagdo interpretativa. Esta superioridade pern eventuais ou sucessivas derrogagdes impréprias (ineficdcia das normas perante um caso concreto) para proteger @ totalidade a préptia teleologia do ordenamento: “ressaltam o principio fede- rativo, o do voto direto, secreto, universal e periédico; a separagao dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Essa saligncia & extraida do art. 60, § 4° do Texto Constitucional, que impede emenda terdente a abolir tais principios. Por isso, a interpretagio de uma norma constitucional levaré em conta todo 0 sistema, tal como positivado, dandose énfase, porém, para os principios que forem valorizados pelo constituinte”* José Alfredo de Oliveira Baracho lembra com propriedade que “os problemas da interpretacdo constitucional sé mais amplos 5. Dr, Julio Fernéndez Bulé, La Legalidad Socialista, in: Politica, Ideolo sia y Derecho, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1965, p. 42. ‘4. Michel ‘Temes. Elententos de Direito Consttucional, Editora Revista dos Tribunaiz, 5 edigto, S40 Paulo, 1988, p. 25. 19 do que aqueles da lei comum, pois repercutem em todo o ordena- mento juridico”. E prossegue invocando Hector Fix Zamudio: “a interpretagio dos dispositivos constitucionais requer, por parte do intérprete ou aplicador, particular sensibilidade que permite captar a esséncia, penetrar na profundidade © compreender a orientacio das disposigées fundamentais, tendo em conta as condigées sociais, econdmicas ¢ politicas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos.... Os diversos conceitos de Constituigéo, a natureza especttica das disposigées fundamen- tais que estabelecem regras de conduta de caréter supremo © que servem de fundamento e base para as outras normas do ordena- mento jurfdico, contribuem para as diferencas entre a interpreta- gio jutidica ordindria e a constitucional”S 2, Estado de diversidade humana © Estado, em face da imensa riqueza do mundo real, nfo tem condigées de clencar e descrever cada atitude humana que preten- de regular, por isso, como “hipétese” (por exemplo, um delito) a norma desenha uma situago-limite na qual 0 fato tornase fato do Estado, que 0 aprisiona no sistema jutidico, tornando-o, pois, ‘uma categoria ou um sistema categorial, dependendo do seu grau de complexidade (por exemplo, as diversas hipéteses do “matar alguém”, art. 121 do Cédigo Penal) De outra parte, como “reconhecimento”, o Estado capta uma relagdo concreta que se constituiu como exigéncia juridica para 0 funcionamento da produgao-irculacdo. Ao “‘reconhecer”, o Estado integra estas relagées numa outra totalidade (a totalidade das rela- bes privadas que vao das relacdes mercantis até o direito de pro- priedade) para moldar esta relacdo segundo a racionalidade global do sistema. As relagdes mercantis, nas suas variadas ¢ veladas formas, constituem 0 nicleo bésico daquilo que o Direito Comer- cial, Societério, Falimentar, etc. so a sua aparéncia alienada, que expande a sua autonomia relativa segundo @ maior ou menor consciéneia dos seus agentes. 5, José Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria da Constituiplo, Resenha Universtéria, S30 Paulo, p. 54. 20 O sistema juridico necessita coeréncia interna, de modo que as infinitas manifestagdes da vida social possam ser harmonizadas (eria espantoso se a propriedade intelectual, por exemplo, nao pudesse ser vendida!) para que 0 jogo de normas, violagées, exclu- déncias, sangdes, possa ser eficaz e dé curso a0 “livre” movimento da vida econdmico-material. O Direito 6, pois, principalmente uma interferéncia do sujeito numa realidade que foi criada por ele — sujeito — mas que nfo expressa toda a sua vontade, antes a expressa de maneira parcial e alienada. O Direito historicamente hegemdnico expressa-se pelo sistema juridico. A estrutura fundamental que proporciona coeréncia interna ao sistema ¢ expressa a légica do, Estado é 0 Poder Judicidrio, Em qualquer regime politico, em quaisquer formas de Estado, a expec- lativa € que o Poder Judiciério expresse com as suas decisdes 0 elo de coeréneia do sistema juridico consigo mesmo. 3. O fetiche da legalidade © extremismo fetichista da aplicagio da tei “a qualquer custo”, no entanto, € 0 desaparecimento dos sujeitos humanos criadores do Direito que passam a ser somente “partes”: os inte- resses econémicos transformados em categorias juridicas abstratas A hierarquia normativa estabelecida como ume hierarquia axiolé- gica absoluia (formal) vincula, entéo, 0 Juiz a0 processo de pro- duco e circulacdo como uma simples peca para somente manifes- tar o que € expresséo bruta da superioridade material e espiritual dos grupos dominantes da sociedade. No caso, o Juiz aniquila-se na lei como, na mé leitura de Hegel, © cidadao aniquilase no Estado. A paralisagao normativa — nao propriamente como inexisténcia de novas leis, mas como manuten- G0 do sentido mais geral do sistema — precede a paralisia do Judi- Cidrio, conformista e estratificado, que por seu turno revela a estagnagdo da sociedade ou @ sua coercdo extrema, A experiéncia do nazismo ea do stalinismo j demonstraram isso & sociedade, E evidente que a previsibilidade do sistema € uma necessi- dade para ¢ garantia dos direitos individuais e coletivos, mas ela ndo quer dizer estagnagdo normativa, nem exige que o Juiz seja jogado para fora do processo de ctiagdo do Direito, no qual 0 iciério € ou pode ser uma peca chave. Na verdade, 0 proprio sistema tem aberturas exyricitas para amparar 0s julgamenios contra a lei no caso concreto, seja pelo chamamento dos princfpios, seja pela simples recusa que prescinde até de fundamentacdo discursiva, como no caso do “apartheid”. (© que tem por trés desta indignacdo vetusta que repele 0 julgamento contra a lei, pois, ndo € propriamente a paixdo abstrata pela legalidade, mas repulsa a reconhecer uma necessidade de mudanga qualitativa do sistema, com ferimentos graves a alguns interesses particulares das classes dominantes, aos quais hoje 36 resta, através do seu estatuto juridico, uma aparéncia de univer- salidade. Um dos exemplos mais flagrantes ¢ radicais desta pura ap: réncia de universalidade de categorias juridicas de interesse pat cular € a admissibilidade do direito de propriedade contra os inte- resses dos ocupantes de conjunto habitacional abandonado, posi io juridica que agride 0 principio constitucional da funcao social da propriedade, funedo mesma que foi soterrada pela vontade ou pela impossibilidade do proprietirio histérico do imével ocupado. . Seguranca ¢ calculo © “Direito que se pode calcular como uma méquina”, na expresso de Weber, é na verdade uma exiggncia da racionalidade para a reprodugdo da burocracia “socialista” ¢ também para a burvcracia do capitalismo e dos seus Estados. Nos seus limites mais amplos, “8 direita” esté 0 nazifascismo ¢ “A esquerda” est © stalinismo. Tanto no nazismo como no stalinismo os Jufzes nfo julgavam contra o sistema, embora pudessem eventualmente julger contra determinadas normas juridicas que 0 contrariassem secun- dariamente. Mas @ ideologia dominante era o culto da lei, culto este pervertido no seu mais radical paroxismo com a extingio prétice do mundo privado € a degeneracdo da categoria da totali- dade em totalitarismo absoluto; ou seja, tanto no stalinismo como no nazismo, o particular (a vontade do Partido ou da classe domi- nant) foi tornado artificialmente universal pela coerco do siste- mma juridico-legal, gerando um consenso amorfo ou amparado pela mera violéncia arbitréria, ambos carcereiros de coragdes ¢ mentes para construir o altar da adoragao do Estado com fundamento na seguranca calculada pela burocracia estatal. © Direito como forma atinge, portanto, sua méxima perfei- do. © seu espelho no € mais a sociedade real, composta de hhomens reais, com suas paixdes, limites ¢ grandezas, mas a sua “motricidade”, “‘coeréncia”, “funcionalidade”. O Direito se con- templa a si mesmo como perfeigéo ¢ como ordem. A lei é a sua expresso e 05 Jutzes seus profetas. Eis a sindrome dos processos de Moscou nos anos 30 ou dos nossos “julgamentos” nas Auditorias Militares na década de setenta: Um texio de Max Weber ¢ elucidativo a este respeito: ““Fre- derico, 0 Grande, odiava os jutistas, pelo fato destes aplicarem fos seus decretos — inspirados em sentido material — com um critério formal e, deste modo, servirem a finalidades perfeitamente opostas Aquelas que ele se propunha. O Direito Romano foi, em todos 0s casos, 0 meio de esmagar o direito material em beneficio do formal. Entretanto, este direito formalista € calculével. Na China, podia acontecer que um homem vendesse @ outro uma casa depois de certo tempo, voltasse a ele e reclamasse a devolucio, pela circunsténcia de haver ficado pobre. Se 0 comprador, no Diteito Chinés, no atendesse ao mandamento antigo de ajuda 40 préximo, os ‘espiritos’ se indignariam, Desse modo, 0 vende- dor empobrecido ocupava a casa novamente, como arrendatério forcado, sem o pagamento de nenhum aluguel. Com um Dircito assim estruturado, 0 capitalisme nio podia se desenvolver. O que se fazie necessétio era um direito que se pudesse calcular como Juma méquine; neste sentido, entretanto, os pontos de vista mégi corituais nao desempenham papel algum. A criago de um Direito semelhante foi conseguida quando 0 Estado Moderno se associou acs juristas para impor sua exigéncia de dominio”, O Juiz nao pode ser um simples instrumento de estagnacdo das fontes mate- riais, antes deve ser 0 adubo da sua vitalidade. 5. Estado e legalidade ‘Um momento importante na formagto do Estado Moderne foi 1a Revolucdo Inglesa que, a0 contrério da Revolucdo Francesa, 6. Max Weber. Textos Selecionados, in Os Pensadores. Abril Cultural, Editor Vietor Civita, 1980, 2 ed., p. 162, 23 expressouse como uma seqiiéncia de guerras religiosas, principal- mente ao longo da segunda metade do século XVIT Naquele processo hist6rico a afirmacao da legalidade, basea- da na soberania do Parlamento e contra qualquer forma de tirania, traduziu uma completa subversio de um outro sistema juridico, fragmentado ¢ em crise, baseado nos privilégios e no obscurantismo. John Locke (1652-1704) foi um dos grandes juristas da época e sua defesa intransigente da legalidade como meio e fim, identificando-a com a Justiga, atravessa todo o Direito Moderno. Mas mesmo John Locke, no momento extremo em que defender legalidade era na verdade revolucionar o existente, nfo se afundou na forma como instrumento de contengdo do Direito que emerge legitimamente do povo: “Se surgir uma controvérsia — diz Locke no ‘Segundo Tratado Sobre 0 Governo’ — entre um principe alguém do povo em assunto em que a lei silencie ou seja duvidosa, € 0 assunto se revista de grande importancia, julgo que o arbitro conveniente deve set 0 corpo do povo. ..”.” A maleabilidade e mobilidade da ordem juridica j4 Id estava em John Locke, no inte- rior do préprio culto da legalidede. £ evidente que 0 “corpo do povo” varia segundo o momento hist6rico em que se desenvolvem as relagGes democréticas e que Locke, quando se referia a0 ““povo”, ditigia-se principalmente a quem objetivamente ou potencialmente deveria formar a burguesia como nova e revolucionéria classe dominante. Atualmente 0 povo € “qualquer um”. O fim da reducio censitéria da cidadania coloca como possibilidade que “qualquer tum” exercite os mesmos direitos, Tratase da mais radical revolu- fo que @ humanidade até entao fizera. Mesmo a separacéo entre 2 cidadania abstrata e formal ¢ @ realidade do cidado como pro- dutor, onde os tragos essenciais da igualdade juridica perecem, — mesmo esta separacdo — no sufoca a radicalidade da Revolucio Burguesa e da conformacio do Estado Moderno de Direito Mas este Estado de Direito exige uma ordem. Uma dupla ordem ou uma ordem em duplo sentido: uma ordem real, ditada pelas possibilidades materiais de cada individuo, de cunformagao @ capitulagao social da cidadania, para que a cisio entre a cida- 7. John Locke, Segunda Tratado Sobre 0 Governo, in Os Pensadores, Abril Cultural, Editor Victor Civita. 1978, p. 150. 24 dania formal e abstrata e o produtor dentro da fabrica permaneya atuante e viabilize 0 processo de acumulacao; € uma ordem de nor- mas € valores dentro do sistema (a ordem juridica dentro do sistema juridico que tem no cume o direito de propriedade) para que a mera iluséo da cidadania permanega como ideologia comum, apta para coesionar permanentemente a sociedade em torno do Estado. © suporte ideolégico do julgemento, sempre © absolutamente segundo @ lei, é a defesa de uma determinads hierarquia de valo- res e normas dentro do sistema, mas ndo é @ tinica possibilidade do Juiz no interior do sistema. E possivel “forcar” o sistema sem cair no arbi:rio e no autoritarismo. O julgamento segundo a lei 6 apenas uma das possibilidades do Juiz: traduz em boa parte das demandas a manutengéo de uma determinada ordem e propor- ciona, na meioria das suas decisdes, 0 grau de justica socialmente aceito. Noutros casos garante uma ordem juridica que ampara todo um modo de vide, proporciona a continuidade e @ seguranca das relagSes mercantis e permite a uma parte privilegiada da cidadania uma previsibilidade, para que o seu sentido cotidiano da “préccuracio” (Kosik — no sentido ontolégico de ocuparse antes do futuro possivel) possa ter a racionalidade e sentido, tornando suas atividades produtivas ou especulativas calculaveis “como uma méquina”, como dizia Weber Para que isso seja possivel & necessério o “ordenamento da ordem” nos vérios ramos do Direito, cujas conexdes, relagdes ¢ hierarquias fazem uma escolha entre as varias indicagdes da cons- tituigdo, quendo as opedes valorativas conflitam entre si: pro- priedade x dignidade humana; direitos individuais x interesse cole- tivo; preservagdo do meio ambiente x continuidade do provesso produtivo, etc A possisilidade de encontrar mais de uma ordem num sistema juridico determinado sem que se Ihe tite uma coeténcia minima, vem do seguinte fato elementar: independentemente do maior ou menor grau de positivagao do sistema, da maior ou menor coeréncia das suas fontes formais, as suas fontes materiais continuam funcio- nando (Roberto Lyra Filho) ¢ aquilo que constitui as suas ordens que refletem a pluralidade do mundo (ou a sua “des-ordem") no fundamenta-se somente no terreno puro da lei, mas numa viséo mais geral do homem, portanto no terreno em que a filosofia encontra-se com a ética ¢ a politica 25 6. A ordem alternativa Bergson sobre ordem como categoria filos6fica escrevia: “Su ponhamos que existem duas espécies de ordem e que essas duas ordens representam dois termos contrérios no seio de uma mesma dimenséo. Suponhamos também que a idéia da desordem surja em nosso espirito todas as vezes em que, enquanto buscamos uma dessas ordens, encontramos a outra. A idéia da desordem (...) objetivaria lade de linguagem, a desilusdo de um espfrito que se encontra diante de uma ordem diversa daquela de que carece”.* Ora, 0 que Bergson aborda é a possibilidade de que nao exista uma ordem pura, ou seja, que uma ordem dominante nao esta isenta nem descontaminada de uma outra ordem, potencialmente existente, que concorre com ela € a0 mesmo tempo a integra, A propria ordem jurfdica, com as suas contradigdes expressa essa “coeréncia incoerente”, onde a lei freqiientemente pode arremeter em dois sentidos: onde a lei torna-se propositalmente vaga; onde ‘ norma constitucional carece de regulamentacéo porque foi fei com uma mediagao de tensGes sociais; ou quando a lei sendo poli ticamente inaplicavel torna-se juridicamente inaplicével Guros mé- ximos de 1% a0 més, por exemplo). Mas todas séo normas que surgiram com vistas 2 elidir, submeter ou contornar os contflites sociais pela sua incluso no mundo do direito formal. A contradigio mais evidente que sugere as “ordens concorren- tes” € a que aflora entre certos princfpios constitucionais de defesa da dignidade humana e sua especificacdo via lei ordindria, que os anula ou reduz radicalmente 0 seu alcance. © direito alternative nao €, pois, 0 ngo-direito, muito menos um direito inventado ou simplesmente intuido na tradicéo do bom Juiz Magnaud. Ele é sempre a melhor possibilidade de um sistema juridico, dada pelos conflitos sociais e individuais que 0 geraram, pela sua histéria ¢ pela cultura da sociedade em que ele emerge. Nao € 0 arbitrio do individuo-Juiz, nem sua simples vontade politica perante a crise de um sistema; mas € um ato de construgio ¢ de- senvolvimento de valores que j4 esto postos pela histéria de afir- magéo da liberdade humana, do direito & vida, da luta pela repar- 8. H. Bergson. L’évolution eréatrice, Paris, 1907, p. 242, in: Os Pensado- res, Abril Cultural, Editor Vietor Ci 26 tiggo do produto social, pela redugio da desigualdade ¢ pela defesa do futuro do homem, preservando-lhe 0 ambiente ¢ a natureza, ‘A experiéncia juridica dos povos demonstra que, quanto mais apegado a0 normativismo mecanicista e ao legalismo “puro”, mais servil € 0 jurista ou o Juiz perante os poderosos € mais sobranceito « enérgico cle € perante os pobres e socialmente fracos. Seu amor & Constituigio e & lei €, na verdade, o amor € 0 respeito aos privilé- gios que o sistema pode garantir. Afinal, quem esqueceu o papel de grande parte dos juristas e dos Juizes na época do nosso Regime Militar? Quem foram os redatores dos Atos Institucionais, os Ministros da Justiga, na época em que nos pordes do Regime tortu- rava-se e metava-se impunemente? Deles nao se exigiria 0 suicidio wa rentincia, mas € humano pensar que muitos poderiam ser chaves na surda resisténcia politica e moral que estimulou a maioria dos hhomens mentalmente livres deste pais (© jovem Gramsci, nos seus “Escritos” (1914-1918) tem certei- ras afirmativas a respeito do movimento dialético de configuracao de uma nova ordem, quando se refere ao iluminismo: “Os revolu- cionérios de 1789 néo previam a ordem capitalista. Queriam reali- zar 0s direitos do homem, queriam que fossem reconhecidos aos componentes da coletividade determinados direitos. (. ..) O capita- lismo é, em sua esséncia hist6rica, burgués: na realidade, € uma superestrutura burguesa, € a forma conereta assumida pelo desen- volvimento econdmico algum tempo depois da afirmagio do poder politico da nova classe, pelo esforco para plantar de modo cada vex mais sélido as suas raizes no mundo. (..) Os micleos econé- rmicos, potercialmente capitalistas, surgidos antes de 1789, foram — por causa do malestar em que viviam sufocados pelo restante orga- nnismo feudal — as primeiras cunhas que destrogaram o feudalismo”’? “Planter de modo cada vez mais s6lido as suas rafzes no mun- do.” Este direito néo € apenas o direito de uma classe, eis 0 ponto de partida do direito alternativo. Talvez, da constatagio de Gramsci, possa emergir 0 artigo 1.° de uma nova ordem constitucional, onde 0s sujeitos humanos possam desenhar o mundo segundo uma utopia cconereta — 0 lugar (ainda) nao existente: “Art. 1° Todo o homem tem o dircito de plantar de modo cada vez mais sélido as suas rafzes no mundo.” 9, Nicola Badaloni. Gramsci: a filesofia da préxis como previsto, Histéria do Marxismo, Paz e Terra, vol. X, 1987, Rio de Janeiro, p. 16. 3 CONTRIBUIGAO PARA O PROJETO DA JURIDICIDADE ALTERNATIVA Antonio Carlos Wolkmer* SUMARIO: 1. Matrizes Epistemoldgicas da Moderna Cultura Juridica Ocidental. 2. A Questo da Racio- nalidade e os Fundamentos de uma nova Etica Comu- nitéria. 3. O Cardter Pedagdgico do Discurso Critico no Direito. 4. Movimentos Sociais, Pluralismo Legal ¢ Juridicidade Alternativa, 5. Bibliografia Consultada 1, Matrizes Epistemoldgicas da Moderna Cultura Juridica Ocidental Na evolugao histérico-politica do Ocidente comprova-se que, em cada época e em cada Tuger, uma determinada cultura juridica reproduz idealizagées formais, montagens ¢ representagdes miticas que revelam a retGrica normativa ¢ © senso comum legislative de um modo de produgdo predominante. Tanto o racionalismo filoséfico quanto o iluminismo politico produzitam um tipo especifico de Estado “liberal-burgués-capita- lista” que exprimiré, em normas jurfdicas, as idéias, os objetivos, as necessidades, as telagdes sociais e os interesses de estruturas de Professor de “Introdusio a0 Fstudo do Dircito” na UFSC. Sécio Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Mestre em Ciéncia Politica pela UFRGS. Doutorando em Dircito na UFSC. Autor de ‘vatios liveos, dentre 0s quais Introducdo ao Pensamento Juridico Critico Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil (Ed. Académica — SP). 28 poder marcadas pelo legalismo dogmético € 0 ciemtificismo téenico- juridico. Ao longo da formagao e desenvolvimento do Direito estatal na Sociedade Moderna, podemse visualizar duas significativas matrizes politico-ideol6gicas: 0 jusnaturalismo e o positivismo juridico. ‘A concepeio jusnaturalista, produto do liberal-contratualismo edo racionalismo do século XVIII, refletiu as condigdes sociais ¢ econdmicas da burguesia capitalista ascendente, A funcao ideol6- gica do jusnaturalismo, enquanto proposicao defensora de um ideal eterno e universal, nada mais fez do que esconder seu real objetivo, ou seja, possibilitar a transposico para um outro tipo de relacdo politica, social e econémica sem revelar os verdadeiros atores bene- ficiados. A ideologia enuncieda por este jusnaturalismo mostrou-se extremamence falsa ao aclamar por uma ret6rica formalistica da igualdade, de liberdade ¢ da fraternidade de todos os cidadaos. (© processo desencadeado pela Revolugo Industriel e suas conseqiiénciss na modernidade tecno-cientifica, bem como 0 enti ‘quecimento ¢ solidificagao sécio-politica da burguesia acabaram pro- piciando a expresso maxima do racionalismo moderno, ou seja, 0 positivism. O positivismo nao s6 se torna a verdadeira cifncia das sociedades industriais avancadas, como também acaba convertend se numa conduta € numa forma de vida onde os valores essenciais séo: a competi¢ao, a materialidade, a ordem, a seguranca, 0 pto- gresso, a liberdade © o pragmatismo utilitério, O desenvolvimento do capitalismo desencadeou a racionalidade positivista como um fendmeno generalizado e complexo que se por um Jado liberta, por outro reprime. Em sua critica ao positivismo, Jigen Habermas asse- gura que 0 tecnicismo nada mais € do que uma ideologia que tenta por em prética, sob qualquer prego, 0 conhecimento técnico ¢ a ilusio objetivista das ciéncias. J4, para Adorno e Horkheimer, “atra- vés da ideologia da industria cultural, 0 conformismo substitui a consciéneia, Jamais a ordem por ela transmitida ¢ confrontada com © que ela pretende ser ou com os reais interesses dos homens”." ‘A ideologia do positivismo juridico que se manifesta através de uum tigoros formalismo normativista torna-se o auténtico produto de uma sociedade burguesa solidamente edificada. Fsse formalismo 1. Onésimo de Oliveira Cardoso. * Diferentes Conceitos e Concepeses de Ideologias”, apud ClarSncio Nootti, (erg). Comunicagao © Ideologia. So Paulo, Ed. Lovola, 1980. p. 43. 29, esconde as origens sociais ¢ econdmicas da estrutura de poder, harmonizando as relagdes entre capital e trabalho, ¢ eternizando através das regras de controle 0 “status quo” dominante, Embora no se confundam, importa notar pontos similares que podem aproximar teleologicamente o jusnaturalismo das mul- tiplas tendéncias positivistas. A temética pela sua importancia mere- ce atengio de Tigar e Levy, para os quais “os tedricos do direito natural do Ocidental moderno, da mesma forma que 0s positivistas, trabalham com © mesmo material — a ideologia juridica da bur- guesia triunfante. Enquanto os positivistas salientam o sistema de coergio que aplica a ideologia, os dofensores do direito natural focalizam as premissas da liberdade humana que a ideologia inevi- tavelmente formula. Abordam ambos o mesmo problema, ainda que de direges diferentes. Situam-se dentro, e nao fora, dos sistemas que examinam”? Nao seté demais ressaltar que a moderna juridicidade resultan- te do iluminismo politico, enquanto pretenséo de formar um direito justo e igualitario, teve sempre como exigéncia a universalidade da dignidade © dos direitos humanos, a solidariedade, a divisto dos poderes, a participagio democrética e a libertagio do homem. Entretanto, o iluminismo tecno-cientifico, que possibilitou 0 domi- nio da natureza, fracassou por nfo ter conseguido a realizacio do homem e 0 pleno dominio de suas instituicdes sociais, estatais, morais e jurfdicas. Da mesma forma que o iluminismo tecno-cienti- fico evoluix como forma instrumental racionalizada voltada para 2 alienagio, repressio e desumanizacio, o saber juridico, encrus- tado na Idgica de postulagdes empiricas, funcionais ¢ mecanicistas, nfo foi capaz de realizar a emancipacao e a libertagao do homem. Na modernidade de uma cultura positivista, “nenhum Direito esté de fato a altura desta reivindicacio, todo Direito é particulari- zado, nfo realiza o verdadeiro interesse geral, mas apenas o inte- resse médio de uma elite minoritéria; todo Direito € temporéti apenas transitoriamente constitui a expresso legitima das condi goes adequadas de desenvolvimento da sociedade”? O Direito, tenguanto dogmética normativa produzida pela forca e pela imposi- 2 Michel E. Tiger & Madeleine R. Levy. O Direito ¢ a Ascensio do Capitalism. Rio de Janeiro, Zahar, 1978. p. 284. 5. Iring Fetscher. “Dircito ¢ Justice no Marxismo Soviético”. In Karl Mare e os Marsistas, Rio de Janeiro. Paz ¢ Terra, 1970. p. 251 30 gio do Estado burocratizado (quer seja capitalista, quer seja socia~ lista), procura excluir de sua dindmica histérica, uma interagio © uma fundamentacéo mais intimas com 0 social, © econdmico, 0 po- Iitico e o filoséfico. ‘O Direito da moderna Sociedade burgués-capitalista materia- liza-se em proposigGes legais abstratas e coercitivas, formuladas por tum poder péblico centralizado (o Estado), interpretadas € aplica ddas por Grgios (judiciério) € por funciondrios estatais (os juizes). Por ser, na sua esséncia, um Direito estatal, desconsideram-se, na tradiglo de suas fontes formais, as méltiplas manifestacdes de exte- riorizagdes normativas (direito espontaneo, informal, extra-estatal, etc), representadas pelos corpos sociais autOnomos (sindicatos, assembléias, corporagdes, comunas, associages profissionais, grupos sociais de toda espécie, etc.) arece claro, por conseguinte, que a estrutura normativista do moderno Diteito positive estatal € ineficaz © ndo atende mais © tuniverso complexo e dinimico das atuais sociedades de massas que passam por novas formas de produgio do capital, por profundas ontradigdes sociais ¢ por instabilidades continuadas que refletem crises de legitimidade e crises na producéo e aplicacao da justica. (© esgotamento € a crise do atual paradigma da Ciéncia Juridica tradicional — quer em sua vertente idealista-metafisica, quer em sua yertente fcrmal-positivista — descortina, lenta e progressivamente, © horizonte para a mudanga e a reconstruyao de paradigmas, mode- ados tanto por contradiscursos desmistificadores que tém um amplo alcance critico-pedagdgico, quanto por novas proposicées epistemo- Tégicas fundadas no pluralismo legal alternativo. A discusséo ¢ a articulage de um projeto alternativo que conduza a um “novo Direito” passa, hoje, necessariamente, pela redefinigo de uma ra- cionalidad> emencipatoria, pelo questionamento dos valores ¢ pela fundamentagio de uma ética politica da “préxis comunitéria”, pela redescoberta de um “novo sujeito histérico” e, finalmente, pelo econhecimento dos movimentos e praticas sociais como fontes gera- doras do pluralismo juridico. 2. A Questo da Racionalidade ¢ os Fundamentos de uma nova Ftica Comunitéria © ponto de partida de todo o pensamento filoséfico contem- pordneo no é necessariamente a “razio” metafisica nem tampouco 31 | a “esséncia” ontolégica ou a “ciéncia” légico-analitica, mas 0 pro- blema de repensar e redefinir uma nova racionatidade fundada na “alteridade” na “emancipacao”” As verdades metafisicas e racionais que sustentaram durante séculos as formas de saber e de racionalidade dominantes néo conseguem mais responder inteiramente as inquictagdes ¢ as ne- cessidades do presente estigio de desenvolvimento da modernidade. A crescente descrenga em modelos filoséficos e cientificos que nao oferecem mais diretrizes e normas seguras abre espago para se repensar sobre padrées alternativos de fundamentacéo. Os paradig- mas que produziram uma existéncia delineada pelo idealismo indi- vidual, pelo racionalismo liberal e pelo formalismo positivista tém sua racionalidade questionada, e tentando-se substitui-los por novos padroes de referéncia e de legitimacao. A moderna cultura liberal-burguesa e a expansio material do capitalismo produziram uma forma especifica de racionalizagéo do mundo Esta racionalizagéo do mundo enquanto principio organizativo tem sido, entretanto, encarada de forma distinta para autores como Max Weber ¢ Jiirgen Habermas. No dizer de Max Weber, a racio- nalizagao “é um processo que as sociedades moderns, ao contrério das sociedades primitivas, procuram instaurar, consistindo em deter- minar a forma racional da técnica e da ciéncia em referéncia a um fim. (...) € simplesmente a extensio do rigor racional da técnica e da ciéncia a todas as dimensdes da vida e da sociedade, quer dizer, a ‘totalidade histérica’ do mundo social vivido. (...) n6s nao vive- mos mais, como nas sociedades primitivas, em um mundo encan- tado, mas num mundo desencantado, racionalizado. Jé Habermas introduz a suspeita no otimismo weberiano, dizendo que a raciona- lizagiio esté hoje a servico da dominacdo, do interesse pela manipu- lacdo, (...) a racionalizagao & um fendmeno de ‘camuflagem’, uma reorganizagdo superficial de qualquer coisa que ocorre em um outro plano. O discurso tal como nds 0 praticamos foi distorcido pela violencia exercida nas relacées de dominacao”.* De qualquer forma, para Habermas, nas sociedades do capitalismo industrialmente avan- gado, 0 modo de dominacao tende a perder o carter claramente explorador e opressivo e @ tornar-se uma racionalizagao ocultada, 4. Tlrgen Habermas apud Moacir Gadotti. A Educardo contra a Educa fo, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1981, p. 121. 32 sem que com isso a dominacdo politica desaparega ou diminua, Hoje, mais do que nunca, ocorre a fusdo peculiar da opressio com a racionalidade e a técnica com a dominacao. Alude Habermas que a racionalidade da ciéncia e da técnica j4 €, por si s6, “uma racio- nalidade de manipulacio, uma racionalidade de dominacdo”. Esta dominagao, metédica e calculada, propagase e dimensionalize: “ndo apenas através da tecnologia, mas enquanto tecnologia”, poi absorvendo todos os parimetros do mundo da cultura, automat camente astegura, de forma mais concreta, a legitimacao do poder politico.’ As antigas legitimagdes e a ordem normativa tradicional vo gradualmente desaparecendo, dando luger a novas formas de organizacdes politico-juridicas, adaptadas e reconciliadas com a pene tracdo e a dominacio totalizadora da técnica e da ciéncia A pattir das anélises mais recentes da Escola de Frankfurt e, principalmente, das investigagdes filos6ficas de Jiirgen Habermas e Karl-Otto Apel, fica clara a distingdo entre a racionalidade instru- mental (Iégico-formal, técnico-instrumental e/ou estratégico-teleolé- gica) € a racionalidade prético-comunicativa (racionalidade dialégi- co-consensual, reflexivo-transcendental) A construgio de um novo paradigma que venha a legitimar uma ética politica Tibertadora e um “novo Direito”, fundado no pluralismo alternativo, incorpora, obrigatoriamente, uma conceitua 40 de ciéncia como proceso emancipatério ¢ uma reinvencao de racionalidade emancipadora, calcada na racionalidade prdtico-comu- nnicativa. Interpretando com propriedade as proposigSes haberma- sianas, destaca Bérbata Freitag, que a razio comunicativa, susten- téculo do mundo da vida, esté ameagada em sua existéncia pela interferéncie da rardo instrumental-tecnocrdtica que mentém o mun- do sistémico. Para superar as perversdes ¢ as crises de integracio social (patologias da modernidade) que sacodem as modernas soci dades industriais, Habermas “acredita no potencial de raciona- lidade inerente & razio comunicativa, parcialmente institucionali- zada na linguagem cotidiana. (...) Assim, Habermas inclui em sua Teoria da Acdo Comunicativa, a elaboracéo de um novo conceito de razio, Essa concepeao implica uma mudanca radical de paradig- ma, em que a razio passa a ser implementada socialmente no pro e350 de interacio dialégica dos atores envolvidos em uma mesma 5. Jlirgen Habermas, Técnica e Ciéncia enquanto “Ideologia’. Os Pen- sadores. Textos Escolhides. Si0 Paulo, Abril Cultural, 1980. 33 situagio. A racionalidade para Habermas no mais uma faculdade abstrata, inerente ao individuo isolado, mas um procedimento argu- ‘mentativo pelo qual dois ou mais sujeitos se opoem de acordo sobre ‘questées relacionadas com a verdade, a justia ¢ a autenticidade. © conceito de razdo $6 faz sentido enquanto razio dialégica. A azo resulta daquilo que em contexto social, vivido © comparti Ihado por atores lingiisticamente competentes, pode ser elaborado como querido ¢ aceito por todos” E justamente através de uma razio dialégica, de uma nova racionalidade ¢ de um entendimento comunicativo, que Habermas busca uma safda para a crise da ética hodierna, ou seja, a proposigio de normas e valores para a aco humana que levem a emancipagao dos sujeitos histéricos e dos grupos sociais. Neste sentido, tanto Habermas quanto Apel procuram edificar as condigées para uma ética universalista do discurso prético-comunicativo que objetive uma maior assimilacio entre 0 “eu” individual © a identidade de erupos sociais, Tendo presentes as tradigdes clissicas da ética atistotélico-to- mista e da ética kantiana, Habermas retoma Kant, sustentando-se numa argumentagio dialética hegeliana, Comenta Siebeneichler que ‘os pressupostos habermasianos néo mais apelam exclusivamente para 4 razSo, mas introduzem os principios gerais da comunicagdo buma- na, Desse modo, toda e qualquer concepedo ética, a partir do dis curso pritico, deve tratar e considerar a reciprocidade do principi a justiga, do principio da solidariedade e do principio do bem- comum.’ Passa a ser essencial para Habermas que a ética do dis curso prético-comunicativo, enquanto ética de cunho universalista, dependa das formas reais de vida e das agoes humanas concretas. No dizer de Siebeneichler, a universalidade da ética dialSgica haber- iasiana esté no fato de... obter contetidos a partir dos pressupos- tos gerais da argumentacdo, ou seja, 0 discurso pritico esté assentado tem formas de Vida e de aces concretas. Assim, 0 ponto de partida destes discursos é sempre # situacdo concreta, no momento em que 6. Barbara Freitag. Teoria Critica: Ontem ¢ Hoje, Sio Paulo, Brasiliense, 1987. p. 58, 1123. Vide também: Erildo Stein. Paradoxos da Racionalidade. Caxias do Sul, PYR Edigées, 1987. p. 5272. 7. Cf. Flévio B. Siebeneichler, érgen Habermas — Razio Coynunicativa e Emancipagdo. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1989. p. 139 a 148. Exam: nar igualmente: Jirgen Habermas, Consciéncia Moral ¢ Agir Comunicativo Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1989 34 no existe mais acordo sobre normas e interesses comuns. Seu con- tetido € dado, pois, a partir de fora, pela vida concreta, néo pelo fil6sofo, nem pela razo inquiridora dos participantes. E por esta razio a ética do discurso pratico € aberta, pressupondo conteddos ccontingentes, normas, valores, intuigdes e sentimentos, que passam a ser enfocados de um ponto de vista moral, formal, te6rico critico”* ‘Uma oatra proposta significativa, para a fundamentagio racio- nal de uma nova ética universalista, em fins do século XX, é a que aparece nos iiltimos trabalhos de Karl-Otto Apel. Tendo presentes as proposigdes normativas de teor linglifstico-pragmético, iniciadas por Habermas, Apel avanca, através de uma racionalidade marcada por uma “:eflexéo transcendental”, na construcdo de uma ética especial (discursivo-comunicativa) denominada de “ética da respon- sabilidade”, que tem como exigéncia ser constitufda pelo “consen- 50” de vontades livremente reafirmadas, No instante em que a cién- cia busca roduzir uma civilizacdo unitéria, onde torna-se insufi- ciente a formaco de éticas especificas de grupos e éticas subjetivas individuais, nada mais oportuno do que firmar, mediante uma ra- cionalidade estratégica de interagdo social, uma ética comunitéria intersubjetivamente valida” Efetivando uma ponte conciliadora en- tre a racionalidade comunicativo-consensual (inspitada em Habs mas) com a racionalidade tecno-instrumental (adaptada ¢ depurada fa partir de categorias weberianas), Apel define o prinefpio de uma norma morel fundamental, denominada de “ética da responsabilida- de”. A “ética da responsabilidade” nada mais é do que uma ética dialégica que se articula através da interago social, mediaco que possibilita es “condicdes de existéncia da Comunidade ideal com a Comunidade Real”. Como mostra também Rabuske, a necessidade e o surgimento desta “norma moral fundamental” assenta na premissa de que %... todos os homens so parceiros, com os mesmos direitos © os mesmos deveres”."! Insiste Apel em assinalar que “somente este 8, Flévio B. Siebeneichler, op. cit p. 145: 9, Of, Eavino Raburke. Epistemologia das Citncias Humanas. Caxias do Sul, EDUCS, 1987. p. 867. 10. KarlOtto Apel. Estudios Bticos. Barcelona, Editorial Alfa, 1986. p. 94.100; © La Transformacion de la Filosofia. Madrid, Taurus, 1985. 2 vols. 11, Edvino Rabuske. 09. cit, p. 86 35 tipo de norma bésica, universalmente vilida, de fundamentagéo consensual-normativa é que pode possibilitar a convivéncia das pes- soas, dos povos e culturas, com diferentes interesses ¢ tradig6es valo- rativas de mundos vitais. Ora, é justamente © reconhecimento inter- subjetivo da ‘metanorma’, enguianto principio da racionalidade dis- cursiva, que torna possivel a condicao do pluralismo valorativo do mundo modemno” Por conseguinte, para Apel, a forma de se conseguir aceitagéo das normas, no Ambito de uma “ética da res- ponsabilidade”, depende da capacidade de se obter consenso por parte dos atores sociais.! Em sintese, as formulagbes teérico-criticas de Jiirgen Habermas sobre a razio instrumental e sobre a emergéncia de uma nova racio- nalidade emancipatéria, bem como as contribuigdes de Karl-Otto Apel sobre uma nova ética universal concreta, fundada na respon- sabilidade, na solidariedade e no consenso da comunidade real, propiciam alguns princfpios essenciais que servem de ponto de partida para a discuss e a formulacao, tanto de uma ética poli fica libertadora quanto de uma proposta lternativa para um “novo Direito”. Na verdade, uma ética politica de cunho libertério € 0 paradig- ma ideol6gico que melhor se adapta aos intentos transformadores das nagées emergentes do capitalismo periférico, das Iutas ¢ das “guerras de libertacio nacional e das revolugdes dos povos opri- midos". A prépria cultura filoséfice enquanto dimenséo politica se encontra, como observa Serrano Caldeira, numa encruzilhada: “(...) ou o compromisso ou 2 indiferenca; ou assume a ago precursora € profética que ajudaré a lancar luz sobre as sombras ou entéo ficard ithada no mundo das idéias”."* Impée-se a formacio de um ética politica e a conseqiiente constituigéo de um projeto justiloséfico que revele nio apenas 0 rompimento com a racionalidade tecno-instrumental ¢ com 0 posi- tivismo juridico europeu, mas que reflita a prépria identidade histérica, s6cio-cultural ¢ politica das nacSes que até hoje foram oprimidas, 12, KutlOuo Apel. op. eit, 1986. p. 95. 15. KarkOtto Apel, op. cit, 1986. p. 101 14, Alejandro Serrano Caldeira. Filosofia e Crise. Pela Filosofia Latino. Americana, Petrépolis, Vozes, 1984. p. 145. Vide também: Antonio Carlos Wolkmer. Ideologia, Estado Direito. Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p, 162. 36 ‘A materialidade deste projeto, enquanto forma da destruicdo da dominagéo ¢ como instrumento da libertagao, hé que se inspitar na situacio hist6rica das estruturas s6cio-econdmicas, até hoje espo- liadas, dependentes e marginalizadas, sendo ainda das contribuicdes alternatives, advindas de culturas como a latino-americana, Neste contexto, deve ser compreendido um pensamento latino-americano de vanguaréa, representado tanto pela filosofia politica enquanto possibilidade e projeto (Augusto Salazar Bondy, Leopoldo Zea e Alejandro Serrano Caldeira), quanto pela filosofia politica como construgdo atitude j4 existente (Enrique D. Dussel). Tem-se pre- sente que, para Salazar Bondy, a cultura filoséfica libertadora “\., que deveré ser construida, néo pode ser uma variante de nenhuma das concepedes do mundo que correspondam ao centro de poder atual ... € preciso, pois, forjar um pensamento que, por estar arraigedo na realidade hist6rico-social de nossas comunidades, taduza suas necessidades ¢ objetivos, sirva como meio para cance- lar 0 subdesenvolvimento € a dominacao que tipificam nossa con- digo historica”.*s Essa proposta de racionalidade ético-juridica de cunho alter- nativo deverd partir da propria hist6ria das nacdes emergentes pe: féricas, que, embora se trate de uma experiéncia regional e part cularizada, poderé, também, em uma nova estrutura de poder, ter condigdes dz elevar a ‘‘juridicidade alternativa” & categoria de uni- versalidade emancipadora. Faz-se necessério ter presente que um projeto éticorilossfico com ampla repercussiio da Politica ¢ no Direito ainda no se acha pronto ¢ elaborado, “... mas dialetica- mente algo a ser construido, onde seu inicio depende historicamen- te de cada um de nés. (...) Jé se tem consciéncia do que se quer construir ¢ dos meios que haverdo de ser utilizados para se alcancat © fim visado, Embora seja um comeco, um caminho a percorrer, & também um saber para onde se quer ou se deve ir ou nfo. Deve ser muito mais que uma filosofia de libertagdo, ou seja, uma filo- sofia da propria identidade, (...) orientada para a procura de um novo homem, de uma nova sociedade e de um novo quadro de valores”16 15. Augusto Salazar Bondy, Existe una Filosofia de Nuestra América? ‘México, Siglo Veintiuno Editores, 1982. p. 127. 16, Alejandro Serrano Caldeirs, op. cit. p. 935. Tratase de um desafio que urge edificar, pois o futuro depen- de de uma ética politica voltada para a recriacdo de um espaco piiblico cotidiano fundado na alteridade, solidariedade, pluralismo, emancipacdo e participacao. Este escopo que tem todas as condigdes de autenticidade para ser produzido no contexto cultural Iatino-ame- ricano, nada mais € do que ‘“... um novo momento da histéria da filosofia humana, um momento analégico que nasce depois de moder- nidade européia, russa ¢ norte-americana, porém antecedendo a filo- sofia africana e asiética pés-modera, que constituirdo, conosco, © préximo futuro mundiel: 2 filosofia dos povos pobres, a filos da libertaggo humano-mundial”” Enfim, 0 que sobretudo importa ter em vista, na estratégia de reconstrucao das estruturas politicas do capitalismo perifético e, principalmente, das instituicdes latino-americanes, é, primeiramente, 4 racionalizagio articulada de uma nova ética politica embasada na alteridade, na solidatiedade, no pluralismo, na responsabilidade dialégica e na dialética da mobilizacéo e participagao. Neste con- texto emerge pleno de significado o projeto politico-epistemoldgico emancipador e socislizante 3. © Cardter Pedagégico do Discurso Critico no Direito Os modelos culturais, normativos e instrumentais que funda- mentaram 0 mundo da vida, a organizago social e os critérios de cientificidade tornam-se, presentemente, insatisfatGrios e limitados. A crise das filosofias tradicionais e dos saberes dogméticos, bem como a mudanca dos paradigmas valorativos determinam a emergéncia de pardmetros alternativos de racionalidade que buscam interpretar a historicidade do homem emancipado, numa nova ordem social configurada. Dentre as imimeras propostas metodol6- gicas atuais que tratam de repensar e fundamentar temas da filo- sofia e das ciéncias humanas (incluindo o Direito) esté a chamada Teotia Critica, A articulacio de uma Teoria Cri mento de a, como categoria e funda. itimago, representada no pés-guerra pela Escola de 17, Entique D. Dussel, apud Leopoldo Zea. EI Pensamiento Latino-Ame: ricano. Barcelona, Editorial Ariel, 1976. p. 5245. Vide também: Enrique D. Dussel, Para uma Etica da Libertacdo Latino-Americana. SG0 Paulo, Loyols, sid 38 Frankfurt, encontra toda sua inspiracdo numa tradiclo idealista que remonta ac criticismo Kantiano, passando pela dialética hegeliana © culminando na reintegrago do materialismo histérico marxista Para uma perfeita adequagdo da Teoria Critica (no sentido frankfurtiano), enquanto processo histérico-social, ha que se dife- renciéla de Teoria Tradicional e contrapé-la a esta, Nao existe uni- formidade entre os tedricos criticos quanto & compreensao da Teoria Tradicional. Habermas, por exemplo, a identifica com a tradi¢ao das formulagdes metafisicas que vém desde Aristételes, marcadas pelo tom puramente abstrato e contemplativo. Jé nos trabalhos de ‘Adorno, a Teoria Tradicional é sempre conceituada como producio do cientificismo positivista. Distintamente, a nogio de “critica”, para Popper, significa “a felsificacdo de uma hipétese dada através de dados empiricos que demonstram 0 contrério ou devido a desco- berta de erros Igicos no processo dedutivo, para Adorno ¢ os te6- ricos da E:cola de Frankfurt, ‘critica’ significa a aceitacdo da con- tradigdo ¢ o trabalho permanente da negatividade, presente em qual- quer processo do conhecimento”.!* Fica claro, por conseguinte, que, enquanto a idéia de consciéncia e de razio na Teoria Tradicional esté vinculada ao mundo da nature- za e ao presente em contemplacéo, a Teoria Critica expressa a idéia de razio vinculada ao processo hist6rico-social e & superacdo de uma realidade em constante transformagao. Epistemologicamente, a Teo- ria Critica surge como uma “teria” mais dindmica ¢ abrangente, superando os limites naturais das teorias tradicionais, pois nao se atém apenes a descrever 0 estabelecimento ou a contemplar egitidis- tantemente os fenémenos sociais e reais. Seus pressupostos de racio- nalidade séo “criticos” na medida em que articulam, dialeticamente, a “teoria” som a “praxis”, 0 pensamento critico revolucionério com 1 ago estratégica. Procede aqui a afirmagao de Horkheimer de que © periodo filoséfico que veio nortear ¢ alimentar a Teoria Critica nao foi o idealismo, mas basicamente a fase materialist da dialética. funcdo desta postura te6rica € que se pode afirmar, como fazem Assoun e Raulet, que a “critica € modo de exercicio do julgamento materialista, em sua racionalidade especifica. (...) De fato, a refe- réncia 20 materialismo historico € um aspecto central dos textos fundamentais da Teoria Critica. E na relacéo privilegiada com Marx 18. Bérbara Freitag, op. cit, p. 51 39 -que 0 discurso miiltiplo da Escola assume sua especificidade como Teoria Critica”.” Ora, se Marx esté intimamente associado & iden- tidade te6rica da Escola de Frankfurt, nao menos significative é 0 fluxo de incidéncias culturais provindas da obra de Freud ¢ do proprio movimento psicanalitico. De qualquer modo, para além da tradigio critica do racionalismo kantiano, do historicismo idealista hegeliano e, por fim, dos componentes culturais (psiquicos ¢ sécio- econémicos) adquiridos da psicandlise ¢ do neo-marxismo, a Teoria Critica justifica-se por um determinado “contetido (descritivo e nor- mativo) ¢ destinatério, visando @ orientar a aco de uma classe social a0 esclarecer sobre os interesses de seus agentes ¢ a0 propor estratégias para a emancipacao deles”.”” Por conseguinte, a inten¢o da Teoria Critica consiste em defi- nit um projeto que possibilite a mudanga da sociedade em fungio de um novo tipo de “sujeito histérico”, Trata-se da emancipagio do hhomem de sua condigo de alienado, de sua reconeiliagdo com a na- tureza ndo-repressora ¢ com 0 processo hist6rico por ele moldado. A Teoria Critica tem 0 mérito de demonstrat até que ponto os indivi duos esto coisificados e moldados pelos determinismos histérico- naturais, mas que nem sempre estdo cientes das inculcaedes hege- ménicas ¢ das faldcias ilusdrias do mundo oficial. A Teoria Critica provoca a autoconsciéncia dos agentes e dos movimentos sociais que esto em desvantagem e/ou em desigualdades, € que sofrem as injustigas por parte dos setores dominantes, das classes ou elites privilegiadas. Neste sentido, ideologicamente a Teoria Critica tem ‘uma formalizagio positiva na medida em que se torna processo ade- quado 20 esclarecimento e & emancipagio, indo ao encontro aos anseios, interesses € necessidades dos realmente oprimidos. Admitir e teorizar a nivel da critica juridica e/ou de um saber juridico critico impele a precisio inicial do que € entendido como "no espaco delimitado desta especificidade. Ora, mesmo reconhecendo ser fonte de ambigiiidades e “‘contra-sensos”, a cate- goria “critica” aplicada ao Direito pode ser compreendida (sob 0 enfoque frankfurtiano) no sentido de no s6 esclarecer, despertar 19. PaulLaurent Assoun « Gérar Ranlet. Marsiono @ a Teoria Critica Rio de Janeiro, Zahar, 1981. p. 50 © 52. 20. Beato Itamar Borges. Os Sentidos da “Critica”. Revista Eduededo e Filosofia. Uberlandia, UFU, vol. 2, (05): 62, jul./dez. 1987, 21, Ct, Raymond Geuss, Teoria Critica: Habermas e a Escola de Frank. furt, Campinas, Papicus, 1988. p. 1415. 40 ¢ emancipar uma consciéneia humana ou sujeito histérico, submerso numa normatividade sistémica, mas também discutir e redefinir o processo de constituigdo de uma verdade dominante € mitificada (@ legalidade burgués-capitalista). Neste contexto, tem razo Michel Misille, a0 assinalar que 0 termo “critico” tomou-se um “... dos mais comuas da filosofia ocidental de dois séculos para cé”, sendo, contudo, “senovado desde o século XIX, quando ele se colocou em concordéncia com os movimentos sociais contestatérios. Com efeito, durante muito tempo — e ainda hoje — a critica é apenas um modo particular de desenvolvimento do pensamento, um relativismo em nome da razio de um saber que nunca pode ser absoluto, No entanto, este distanciamento é freqiientemente traduzido pelos juris- tas de maneira simplificada, somente através de criticas sobre tal ou qual ponto da legislacio. Nao é esta a ambicdo de uma reflexéo critica sobre 0 Direito: (...) esta deve abordar as coisas pela raiz, retornar & genealogia que permitiu a existéncia de determinada forma juridiea (...)”28 Ora, no imagindrio social, a instancia jurfdica € coberta por niveis de representagdes discursivas, Em oposicao a retorica discur- siva do “senso comum’” surge 0 chamado “discurso critico”. A ques- ‘to do que seja no Direito um “discurso critico” ¢ trabalhada, com muita originalidade, por Luis A. Warat, para quem 0 “discurso eritico” aparece “... como um proceso de intervencio sobre 0 saber acumulado, que proporciona a informacdo necesséria para desenvolver um conhecimento analitico capaz de superar as bar reiras do nivel alcangado pelas ciéncias sociais. (...) 0 ‘discurso critico’ nfo pode ter nenhuma pretensio de completude, nem pode pretender falar alternativamente em nome de nenhuma unidade ou harmonia, j4 que esté em processo permanente de elaboracdo. (. ..) realiza andlises fragmentadas e transforméveis, préprias de um pro- cesso de produgdo de um novo conhecimento cientifico”.?> Cabe assinalar, assim, que o “discurso critico” (entendido, aqui, também como “teoria critica” e/ou “pensamento critico no Direito”) pretende repensar, questionar e romper com dogmética 22, Michel Misille. “Reflexio Critica cobre © Conhecimento Jusfdico. Possbilidades e Limites". In: Carlos A. Plastino (org). Critica do Direito e do Estado. Rio de Janeiro, Graal, 1984. p. 32 23. Luis Alberto Warat. "O'Sentido Comum Teérico dos Juristas”. In: José Eduardo Faria (org,). A Crise do Direito numa Sociedade em Mudartea Brasilia, Un3, 198. p. 356 41 logico-formal imperante em uma época ou em um determinado momento da cultura juridica de um pais, propiciando as condigdes © 08 pressupostos nevessarios para o amplo processo estratégico/pe- dagégico de “esclarecimento”, ““autoconsciéncia”, “emancipagao” © “transformagdo” da realidade social. Ainda que néo materialize uma estrutura sistemética de categorias cientificas e, mesmo agluti- nando intmeras posturas metodolégicas dissonantes ¢ tendéncias epistemolégicas diferenciadas (sistémica, semiol6gica e dialética), termina por apresentar determinados objetivos comuns e compati- veis que se revelam obrigatdrios, como ponto de partida, tanto para @ construgdo de uma critica consistente do fenémeno juridico atual, quanto para a recriagéo pedagégica de um espaco alternative de mudaneas, As correntes que compdem as chamadas “teorias juridicas cexiticas’™ nao s6 analisam as condi¢des do dogmatismo técnico-for- mal ¢ a pretensao de cientificidade do Direito oficial vigente, como, sobretudo, propdem novos métodos de ensino e de pesquisa que conduzem & desmistificacao ¢ tomada de consciéncia dos atores jurf- dicos, Igualmente, propiciam a articulagio de estratégias de elabo- ragio “extra legem” (0 pluralismo de fontes normativas que no passam necessariamente pelo Estado) o estimulo modificador de atitudes que resultam na maior eficécia e efetividede de aplicagaio da justica — uma justica icada com os interesses das maiorias Ainda que se admitam os limites dos pressupostos epistemolégi- cos € 2 pouca eficécia pratica das “teorias juridicas criticas”, nao se podera mais minimizélas e/ou omiti-las em face do erescente espa- 0 que vém ocupando no contexto da Filosofia e da Ciéncia Juridica contemporéneas. Porquanto a instancia ocupada pelas concepsées de “critica juridica” nao se reveste do que se poderia chamar do “novo Direito”, mesmo assim, esta acaba se legitimando como um caminho viével para chegar a um “novo Direito”. Tratase do pri- meiro paso, do infcio de um processo de inegavel importincia, pois © “pensemento juridico critico” assume um papel estratégico de transposicdo € de inversdo da Ciéncia Juridica Dogmética na busca do alternativo e do insurgente no ambito de insergio do Direito. 24, Para uma andlise mais abrangente e atuslizada da temética “discurso critica”, “pensamento crtico” e/ou “teorias criticas” no Direito, verificar: ‘Antonio Carlos Wolkmer. Introdupdo a0 Pensamento Juridico Critieo. Sio Paulo, Académica, 1991 42 ‘A “Teoria Critica do Direito” articula-se como estatuto epistemolé- gico, essencialmente revolucionéria e pedagigica, capaz. de conscie tizar, emancipar e mobilizar os sujeitos hist6ricos, criando as reais condigées da passagem do paradigma legal convencional para a eficécia da “juridicidade alternativa”. Em suma, 0 grau de significagdo nfo esta somente na compe- téncia do “diseurso critico” que dessacraliza 0 formalismo dogmé- tico normativista, por demais comprometido com os mitos ideolé- sicos e com as relagées de poder dominantes, mas, igualmente, no compromisio pedagdgico da “critica juridica” com a edificacao de um espago alternative de mudancas, delineado pela discussio, pluralismo, emancipagio e participacao, gerador de um Dircito ver- dadeiramente justo, auténtica reafirmagao de um “novo Direit 4. Movimentos Sociais, Pluralismo Legal ¢ Juridicidade Alternativa Impée-se, inicialmente, evidenciar que constituigéo de um projeto alternativo, capaz de conduzir a um “novo Direito”, passa, obrigatorianente, pela discussio de algumas questoes fundamentais, como: a) a tedefinigéo de uma nova racionalidade emancipatoria; b) a formulacéo de uma ética politica libertadora (ética da responsabilidade “dial6gica-consenstal”); ©) a praxis pedagégica de um discurso critico “conscientiza- ¢0/emancipacao” _ d) a redescoberta de um “novo sujeito histérico” (um sujeito histérico-em-relagao); ©) 0 reconhecimento dos miiltiplos centros de producio norma- tiva supra ¢ infraestatal; f) a aceitagso dos movimentos e préticas sociais como fontes geradoras do pluralismo juridico (grupos micro e macrossoci insurgentes); 2) a materializaco da ‘“juridicidade alternativa” assentada nos jade, pluralismo, mobilizagio pressupostes da alteridade, solidari e participagd Essas premissas vém reforcar a proposigéo de que a insufi- cigneia do modelo normativo légico-formal da moderna cultura liberal-burguesa capitalista cria condigdes para uma nova prética 8 juridica alternativa que responderd as necessidades dos miitiplos sistemas sécio-politicos em fins do século XX e comegos de uma nova eta. ‘Além da formulagio de uma racionatidade emancipatbria e de uma ética politica libertadora, projeta-se, na préxis da cotidianidade, a prioridade de se resgatar um “novo sujeito histérico”. O “novo sujeito histérico” articula-se em torno “... do sofrimento — as vezes centendrio — e das exigéncias cada vez mais claras de digni dade, de participacio, de satisfacio mais justa ¢ igualitéria das necessidades fundamentais das maiorias. ..’25, Assim, 0 “antigo sujeito histérico”, que no contexto da periferia latino-americana vinha sendo composta por oligarquias, setores médios da burguesia nacional e por burocracias militares, deve dar lugar a um novo tipo de coletividade politica constitu(da tanto por massas néo-organiza- das quanto por organizagoes populares e/ou por movimentos sociais de natureza étnica (minorias),religiosa (Cebs), estudantil, bem como de mulheres, de bairros, de fébrica e de corporacées profissionais. Igualmenie, na formalizacao da especificidade da categoria nuclear “novo sujeito histérico”, vale como contribuigdo inovadora a esse estudo, a extensa mas oportuna mencao do Instituto Hist6rico Cen- tro-Americano de Mandgua (Nicarégua), para o qual o fendmeno do “novo sujeito histérico”, marcado pela solidariedade, aglutina: a) 0 camponés ou o trabalhador agricola, ¢ quem a terra no proporciona o prego do que produz, nem o salério pata o sus- tento da familia ou para a emergéncia das enfermidades; b) 0 emigrante rural que abandona, por falta de tetra, 0 solo nativo em busca de novas fronteiras agricolas, arriscando sua vida ‘em regides inéspitas; ©) 08 desempregados, que inclusive cruzam as fronteiras dos paises, e também os trabalhadores eventuais 4) nas cidades e nos complexos industriais, mineiros ou agroin- dustriais, 0 operdrio e 0 pedo: €) também nos subtirbios e vilas, a imensa populacdo desem- pregada, marginalizada dos servigos urbanos, sem gua, sem luz, sem outra casa que ndo seja um rancho precério e sempre insuficien- te para acolher uma vida familiar: 25. Coletive do Instituto Histérico Centro-Americano (Mandgua), Amé- rica Central — 1979/1986. O Beco sem Saida da Politica dos EUA no Terceiro Mundo. Porto Alegre, L&PM, Editores, 1986. p. 14 44 1) a8 populagdes indigenas, maiorias discriminadas ou mino- rias ameagadas de serem arrasadas, os povoadores mais antigos do continente que vivem em seu lugar de origem como se fossem estrangeircs. .. junto com os negros, mulatos, morenos sucessores dos eseravas trazidos da Africa; 8) as multiddes de jovens da América Latina, maioria indis cutivel da populasao; h) as mulheres dessa maioria, duplamente exploradas e, no ceso da mulher indigena ou negra, triplamente explorada pelo excesso que a explotacao © a dominaco social actescenta & discri- minago racial, inconfessa, porém real; i) finlmente, determinados segmentos das classes médias latino-americanas, frustradas tantas vezes em seu idealismo de con- tribuir para a produgio de reformas estruturais e vitimas outras tantas da obsesséo de poder das classes altas (...)". Uma vez composto este quadro, cabe notar que o marco inicial das pratices juridicas alternativas, mentoras do ‘novo Direito”, nfo deve mais priorizar as regras técnico-formais ¢ as ordenacdes teéri- co-abstratas perfeitas, mas calcar-se na dialética de uma préxis do conereto ¢ na historicidade comprometida com a dignidade do “outro”, A alteridade dimensionaliza-se plenamente numa subje- tividade identificada com a responsabilidade pelo “outro”.?” A juri dicidade alternativa reconstrdise, ndo partir da razio metafisica ou do sujeito enquanto esséncia em si, mas de um “sujeito histé- ico-em-relagdo” ¢ de uma nova forma de ver 0 mundo e os valores parte-se de um espaco dominado por conflito de classes ¢ grupos, relagdes de forcas e opressdes, sofrimentos e injusticas, ete. Neste contexto, justifica-se abandonar o tradicional monopélio do monismo estatal ¢ deslocar-se para as multiplas fontes de produ- gio normativa geradas pelos movimentos populares ¢ praticas so- ais liberadoras. Torna-se imperioso na discusso € na constituicao do “novo Direito”, assentado no pluralismo alternativo, associé-lo sages transformadoras ¢ criadoras dos movimentos sociais. 26, Coletivo do Instituto Histérico Centro-Americano (Manégus). op. cit, p. 125. 27, Sobre a questo de historicidade do “sujeito atuante em relacio" examinar: Emmanuel Levinas, Etica ¢ Infinite. Lisboa, Edig6es 70, 1988; ¢ Franz J. Hinkelammert. Critica & Razio Urt6pica, Sao Paulo, Paulinas, 1986. p. 255507, 45 Transcendendo as habituais contradigGes de classes © aos conflitos entre capital ¢ trabalho, os movimentos sociais tém surgido em face dos novos problemas sécio-econdmicos e das emergentes neces- sidades no que tange & qualidade de vida das populagdes da pe feria capitalista. A razio da importincia dos movimentos sociais esté, como querem Gunder Frank e Fuentes, no fato de preenche- rem um determinado espago, ou seja, 0 vazio deixado pelo Estado € por outras instituigdes sociais, incapazes, voluntéria ou involunta- riamente, de atuar em beneficio das reivindicagdes de seus cidadaos, e até mesmo de irem contra os interesses da populagio2* Assim, reconhecem-se nesses movimentos “novos sujeitos” da vida social, nao s6 agentes importantes de transformacao social, mas, sobretu- do, “... ctiadores de uma nova mentalidade, de uma nova cultura politica de base (...) e de novas formas de vida comunititia.”? Admite-se, portanto, que o “novo Direito” (juridicidade alter- nativa), por estar inserido nas préticas sociais ¢ delas ser produto, transcende aos dtgdos estatais, emergindo de varios e diversos centros de producdo normativa e adquirindo um cardter miiltiplo © heterénomo. As formas de pluralismo jurfdico, que nao se sujei- tam ao formalismo ehistérico das fontes tradicionais (lei, costume, jurisprudéncia), esto embasadas no espaco de legitimidade gerado pela mobilizacao e patticipagdo dos movimentos sociais, O “novo Direito” nao pode ser assimilado a instituigdes e drgios represen- tativos do monopélio estatal, pois compete incorporar outras fontes alternativas de produgao normativa, tanto na esfera supra-estatal (organizagdes internacionais) como no Ambito infra-estatal (grupos microssociais insurgentes) * 28. André Gunder Frank ¢ Marta Fuentes, "Dez Teses Acerca dos Movi- mentos Socisis”. In: Lua Nova. Revista de Cultura ¢ Politica, Séo Paulo, CEDEC, (17): p. 37, junho de 1989. Ver também Ruth Corréa Leite Cardoso “Movimentos Sociais na América Latina’. Revista Brasileira de Citncias Sociais. Sao Paulo, Cortex Editora/ANPOCS, vol. 1, (05): p. 273, fevercino de 1987. 23, Tullo Vigevani. "Movimentos Sociais na Transigdo Brasileira: A Dif cculdade de Eleboracio do Projeto". In: Lua Nova. Revista de Cultura e Polt fica. Sio Paulo, CEDEC. (17): p, 96. junho de 1989. Ver também: Ilse Scherer-Warren © Paulo J. Krischke (org). Uma Revolucdo no Cotidiano. So Paulo, Brasiiense, 1987 30. Henri Lévy-Bruhl. Sociologia del Derecho. 4 cd., Buenos Aires, Eudebs, 1976, p. 145, Sobre o “pluralismo juridico", observar ainda: Georges Gurvitch. Sociologia del Derecho. Rosario, Editorial Rosario, 1945; Eugen 46 Configurase, no espago de um pluralismo legal, a existéncia de amplos grupos sociais. institucionalizados, capazes de elabo: rar e aplicar suas proprias disposigdes normativas, tais como: as corporagdes de classe, associagdes profissionais, conselho de Fabrica, sindicatos, cooperativas, agremiagdes espottivas ¢ religio- sas, fundagSes educativas e culturais, etc. Emm cada um desses grupos, livremente organizados, ocorre um Direito “interno”, “institucional”, “informal” ¢/ou “‘esponténeo”, paralelo ¢ inde- pendente co Estado, dos Cédigos oficiais, das legislacdes elabora- das pelas elites dominantes € dos juizes nos tribunais estatais. Alids, analisando com propriedade as diversas formas juridicas auténo- ‘mas © espontineas de grupos particulares, Georges Gurvith assi hala que “as proposigées juridicas abstrates, formuladas pelo Esta do, (...) nfo se dirigem, no fundo, sendo aos tribunais estatais e outros drgios do Estado. Os grupos ¢ individuos vive freqiien- temente sua vida juridica na ignorncia do conteiido dessas propo- sigdes, Assim, s6 ‘uma infima parte da ordem juridica da socie- dade pode ser aleangada pela legislacdo do Estado, e a maior parte do Direito se desenvolve independentemente das proposigdes juri- dicas abstratas'"”, Descartando as abstragdes e 0s rituais do Direito estatal, hé de se reconhecer a capacidade dos grupos sociais particulares de gerarem priticas juridicas alternativas, que os legi- tima a desenvolverem: “‘a) um poder legislative ou normativo, que € a capacidade de elaborar normas reguladoras de sua ativi- dade interna; b) um poder jurisdicional ou disciplinar, que é a capacidade de assegurar a aplicagio dessas normas ¢ a eventual unico des transgressores””.”. Tornase significativa a compreensio ¢ a sistematizagio de uma prética juridica alternativa, que, nos marcos de uma raciona- lidade emencipatéria e de uma ética da responsabilidade dial6gica, possibilite 0 florescimento de uma nova cultura juridica, Uma cultura que representando as novas formas produtivas deixe para irs, de forma definitiva, “as velhas relagGes de producdo capita- Ehrlich, Fundamontos da Sociologia do Dirsito. Brasilia, UaB, 1986; Joan Carbonier. Sociologia Furidice, Coimbra, Almedina, 1978 SL. Georges Gurvitch apud Cléudio Souto e Joaquim Faleio. Sociologia ¢ Direito. Sio Paulo, Livratia Pioneira, 1980. p. 30. 52, André Franco Montoro, Introdugdo & Ciéncia do Direito. 5 ed. Sio Paulo, Martns: Htatiia, Belo Horizonte, 2 vols., 1975, p. 402. 47 listas; uma cultura orientada desde a utopia da igualdade (e da liberdade), que seja critica das deformagées ideol6gicas originadas na e pela Sociedade de classes, cuja real superacdo se propée. Uma cultura juridica com base em um novo critério de racionalidade € de legitimidade que €... a libertagdo, real de todos os homens”. certo é que na construcdo de uma nova cultura jurfdica de um projeto ético-politico da cotidianidade, deve-se ter presente tanto a modificagdo da estrutura social vigente quanto a sedimen- taco de um espago comunitério, marcado pela alteridade, plura- lismo, participagao e solidariedade, garantindo, sem 0 monopélio repressivo de qualquer individuo, classe ou grupo, o exercicio ¢ @ realizago plena de direitos em sua dimensio humanizadora. Esta proposta de uma nova cultura juridica, identificada com © processo de emancipacso dos setores populares, nos insere no contexto hist6rico-politico de préticas juridicas alternativas do capi- talismo periférico latino-americano. Mas © que cificidade de um “Direito alternativo” na América Latina? Ora, antes de mais nada, parece que esté na hora de se pensar na possibilidade de um “Direito alternativo” ¢ nao simplesmente do “uso alternative do Direito”. Isso torna importante distinguir a existéncia de um “Direito alternativo” que comeca a se materializar na América Latina, do processo particular europeu conhecido como “uso alternativo do Dircito”. A este propésito, observa 0 jurista colombiano Jestis Antonio Mufioz Gémez, em um ensaio sobre as préticas alternativas do Direito, que as “duas correntes de pensamento tém uma origem distinta, sem que para isso se deixe de considerar as influéncias que recebemos da européia”.* Aponta Mufioz Gémez algumas importantes diferencas entre os ‘os dois movimentos, que vale lembrar: 35. Elfas Diaz. Legalidad — Legitimidad en el Socialismo Democrético Madsi, Civitas, 1978, p. 215 + 34, Jesiis Antonio Mufioz Gémez. “Reflexiones sobre el Uso Alternativo del Derecho". Revisia El Otro Derecho. Bogoté, ILSA/TEMIS, (01): p. 58 agosto de 1988. Ainds sobre as priticas juridicas altemativas na América Latina, ver: Manuel Jacques. “Una Concepcién Metoduljyiea del Uso Alter nativo del Derecho". Revista El Otro Derecho. op. cit. acima, p. 1942. 18 sobre o movimento europeu do “uso alternativo do Direito", observar: Pietro Barcellona e Giuseppe Cotturr. El Estado y fos Juristas. Barcelona, Confron- tacién, 1976; Nicolds Calera et alii, Sobre ef Uso Alternativo del Derecho. Valencia, Femando Torres, 1978. 48 a) Primeiramente, a tendéncia juridica latino-americana “se lesenvolve no ambito da crise do capitalismo ‘periférica’ ou de dependéncia’” © nas condigdes criadas pelo autoritarismo repres. sor dos regimes militares, de fins dos anos 60 e inicio da década de 70, que desencadearam torturas, desaparecimentos, mortes, ext lio, miséria, marginalidade, fome e caréncias vitais (satide, educa- sto e habitesao). Por outro lado, a escola européia tem sua origem na crise s6cio-econdmica que varreu o capitalismo das nacées indus- trializadas (principalmente Itélia e Espanha) em fins dos anos 60. De qualque: forma, estas duas “espécies de crises implicam con- flitos diferentes, e, portanto, interpretacdes e vias de solugio dis- tintas”. b) Um segundo aspecto assinalado é que as “duas correntes partem de préticas diferentes: uma da prética judicial e a outra das lutas das comunidades por seus direitos ¢ a assisténcia legal que Ihes possa prestar para tais fins. A versio européia pretende reivindicar 0 juiz como protagonista da justiga (...)."** Distin tamente, na concepgo latino-americana “nao se pensa na reivindi- cago do juz como verdadelro protagonista da justiga (...)", mas sim na propria comunidade. Aliés, “‘pretende-se que seja a comu- nidade mesma os usuarios ditetos do Direito, que adotem mec: nismos para a defesa de seus préprios interesses, estejam ou ndo reconhecidos ¢ protegidos adequadamente pelo Direito”.'* ©) Por tiltimo, cabe frisar que a nocdo européia do “uso alternativo do Direito” se ocupa muito mais com a formacéo do jurista, submetendo @ uma forte critica os contetidos e a forma come a Universidade organiza o ensino do Direito”. Jé 4 formulacdo latino-americana do “Direito alternativo” no“... se preocupe tanto com a formacio do jurista, mas sim com a educagao da comunidede, para que os segmentos populares possam participar diretamente na solugdo de suas necessidades € na organizacio de ° © participativa. uma sociedade realmente mais democrética”™” Portanto, 0 “Direito alternativo” latino-americano passa do monopélio do juiz ou do jurista para o dominio, © conhecimento € a prética popular. Compreende-se, assim, 0 porqué de a versio latino-americana vir favorecendo © surgimento © 0 desenvolvi 35. Jesiis Antonio Mufioz Gémez, op. cit, p, 59. 36. Jess Antonio Musioz Gomez, op. cit, p. 58 37. Testis Antonio Muoz Gémez. op. eit, 9. 60. 49. mento, cada vez mais erescente, dos chamados Servicos Legais Alternativos (que tém, hoje, sua sede maior no Instituto Latinoame- ricano de Servicios Legales Alternatives — ILSA, em Bogoté, Co- lombia), intimamente ligados aos movimentos sociais emergentes € A defesa dos interesses das comunidades populares. Mais do que nunca, no espago da modernidade latino-ameri- ‘cana, urge proclamar a emergéncia de um “Direito alternativo”, paradigma revolucionério de uma utopia jurfdica que possa, efeti- vamente, como na afirmaco de Ernst Bloch, ser a esperanga de uum ideal progressivo-critico na consubstancializagio cada vez mais verdadeira da dignidade humana® Naturalmente, neste aspecto, prioriza-se redimensionar 0 Di- reito como reflexo de uma praxis cotidiane emancipatéria e como cfetivaso da justica social identificada com as maiorias. Este com- promisso critico voltado para construgdo de uma prética juridica contém, como apontava Roberto Lyra Filho, a"... proposta de tum Direito novo, elaborado na dimensio dialética de alargamento do campo de compreensio do fendémeno juridico, para além dos resttitos limites de sua captacio positivista, até alcancar a reali- dade de ordenamentos plurais conflitantes, derivados do movi- mento das classes e grupos sociais em seu aparecer hist6rico ¢ na afirmago cultural, subcultural ¢ contracultural de seus respecti- vos projetos de organizacao politica.” Em sintese, este projeto de “‘juridicidade alternativa” justfi- ca-se tanto pela insuficiéncia do modelo normative tradicional/do- minante, como pelas complexas exigéncias do presente momento ‘que impdem a necessidade da busca de novos caminhos ¢ diretti zes pata o Direito. Este & 0 tempo de repensar, rectiar e sistema- tizar as experiéncias cotidianas do “Direito altemnativo”, Tornase importante, hoje, reconhecer e exercitar a especificidade da exis- téncia de um “Direito alternative” na propria experiéneia hist6 rico-social fatino-americana 38. Cf, Etnst Bloch, Derecho Natural y Dignidad Humana. Madi, Agui- lar, 1980, 59, José Geraldo de Souza Jr. In Memoriam: Individuo ¢ Coletivo em Plena Harmonie. Revista Humanidades. Brasilia, UnB, (11): p. 38, nov,/j igualmente examinar: José Geraldo de Souza Jr. Para uma Critica icicia do Direito. Porto Alegre, Sérgio Fabris, 1984; Roberto Lyra Filho. © Que é Direito. Sio Paulo, Brasiliense, 1982. 50 5, Bibliografia consultada APEL, Karl Ott. Estudios Eticos. Barcelona, Alfa, 1986. ‘La Transformacién de la Filosofia. Madi, Taurus, 1985. 2 vols, ASSOUN, Peul-Laurent e RAULET, Gérard, Marzismo ¢ @ Teoria Critica Rio de Janeiro, Zahar, 1981. BARCELONA, Pietro © COTTURRI, Giuseppe. 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A atuagio do juiz tem sido de dar solugdo a conflitos. A ele cabe, acima de tudo, a responsabilidade ética pela tomada de deci- s6es quando interesses antagOnicos Ihe so colocados. presente trabalho ambiciona trazer experiéncia de uma déca- da, procurando identificar atuagao que pretende fugir dos moldes tra- dicionais apresentados pelos juristas (alids, compartilhada com movi- mentos de juizes gatichos que buscam novas solugdes aos conflitos). Enfim, a pretensio é colocar na pratica um saber teérico com- prometido com os pobres. Ou seja, 0 momento precioso em que se * Juiz de em Porto Alegte, Professor de Direito Alternative na Escola Superior da Magistratura Gaticha, demonstra utilidade © procedéneia da teoria, a partir dos compro- missos que ela tem, Eis por que se prope diseussdo da Lei 8.009 frente ao direito alternativo: Até que ponto o saber alternativo pode apropriar-se do sistema legal? Quais os pressupostos para ultrapassé-lo? Quais seus compromissos? 2, Lei 8.09/90 ___ 0 diploma legal data de 29-5-1990, Emergiu de medida provi- séria (n.° 143), adotada nos tiltimos dias do governo Sarney. dau een fore inconstitucional (como 0 & a. grande moria laquelas vindas do governo Collor): é que agredia o art. 62 d: Constituicao Federal. . _Medida proviséria é ato de excegdo no sistema constitucionsl brasileiro, Para sua adocao séo indispenséveis os requisites relevéncia € urgéncia, Acontece que nem relevincia nem urgéncia estéo pre- sentes na hipétese nela tratada. No entanto, tudo restou superado porque 0 Congreso Nacio- nal a aprovou. ___Ao interesse do presente trabalho a Lei 8.009 tornou impenho- réveis: tinico imével residencial proprio do casal ou entidade fami- liar, suas benfeitorias (no sentido lato), equipamentos e moveis que 0 guarnecem. Sao, porém, penhoréveis: veiculos de transporte, obras de arte ¢ adomos suntuosos. A prépria lei excepciona a impe- nhorabilidade frente a determinados credores (ver art. 3.°), Ve-se, portanto, que a Lei 8.009 ampliou as hipéteses previs- tas no art. 649 do Cédigo de Processo Civil, que eni s absolutamente impenhoraveis eran 3. Sobre 0 uso alternative do Direito A origem tSrica do tema (na acepefo que aqui se the dé) remonta a0 ink cio da década de 1970, na Itilia. Ali despontam trabalhos do jurista Pietro Barcellona (L’uso Alternativo del Dirit- to — 1973; Stato e Giuristi Tra Crisi e Riforma, com e Cotturri — 1974), aeeeetns 54 Nicolds M. Lépes Calera, catedrético de Filosofia do Direito na Universidade de Granada’, ensina que uso alternative do Direito serve a0 processo de emancipacéo da classe trabalhadora na uta contra a classe burguesa e capitalista. Faz coro com Bar- cellona: nio se cuida de fazer revoluséo via Direito, mas de recon- duzir as interpretacées jurfdicas progressistas eo desenvolvimento das contradigées sociais, buscando restituir aos trabalhadores a ca- pa ico da atividade judicial e que o juiz faz opcfo de classe (nem ele-juiz, nem Estado, séo entidades “super partes”). O jurista alternativo deve utilizar as incoeréncias, lacunas e contradigdes do Direito em favor da classe trabalhadore, Enfim, com Luigi Ferrajoli, define que 0 uso alter- nativo do direito trata de colocar, no possivel, o diteito ¢ os juristas a0 lado dos que nao tém poder Caleta vai mais longe: declara a natureza politica do direito nega seja ele simplesmente limpo, absoluto ¢ incontaminado critério de justica; 20 contrério € vontade da classe dominante erigida em forma de lei, Mas como é ambivalente, as vezes € critério de justica quando resume conquistas de lutas politicas e éticas ou expressa exigéncias sociais democréticas, como, pot exemplo, quando eleva & condicao de lei jornada de trabalho reduzida, incorporando reivin- dicagSes dos trabalhadores a0 Direito. ‘A luta de classes néo se dé apenas pot conquista imediata do poder estatal, mas passa pelo aproveitamento da contradigio do sistema, que também resume determinadas conquistas dos tra- balhadores. E arremata: “se reconoce la posibilidad de que el derecho sea también un terreno vilido de la lucha de clases y no un territorio definitivamente abandonado @ la dominacién de la clase burguesa”. Modesto Seavedra Lopez, professor do Departamento de Filo- sofia do Direito da Universidade de Granada, define uso alterna- tivo do Diteito “como de una préctica juridico-politica especifica que se inscribe en el sefio de formaciones sociales en crisis, cuyo sentido estrba en afianzar pasos, al nivel de la superestructura juri- dica, en la tolucién emancipadora de las tensiones y contradicciones de dichas formacioues sociales”. ‘Nicolés M. L6pes Calera, Modesto Saavedra Lépes e Ibaitez Perfecto Andrés. Sobre el Uso Alternativo Del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1978, 35 Segundo ele, trata-se de uma proposta de cariter pritico-tedrico de utilizar e consolidar 0 Direito e os instrumentos juridicos numa direcdo emancipadora. De utilizar o Direito vigente de modo diver- 30 do predominanie. Saavedra entende que na Europa, ante seu desenvolvimento, no se podem ultrapassar as fontes do ordenamento jutidico, embora a histéria tenha conhecido etapa promotora da dissolugio do princf pio da legalidade, ante necessidade de atender exigéncias da reali dade social que ultrapassou as previsées legislativas (que, alids, ressurgiu com adogo de princfpios éticos ou jusnaturalistes na Alemanha pés-guerra). Reafirma sempre que a altenatividade esté em proteger € con- sagrar préticas emancipedoras, Mais, ndo nasce revolucio pela ju- risprudéncia, o que nao exclui a possibilidade do juridico assegurar espacos de poder a setores e interesses em desvantagem na relacdo global de forgas Perfecto Andrés Ibatiez, Juiz na Espanha', segue a mesma trilha, assinalando também que no corpo de leis refletem-se distintas Jinhas de principio, como expressio das também distintas forcas sociais que esto presentes na rua. Define o uso alternative como “una actitud orientada por via interpretativa a la ampliacién de los posibles espacios democréticos del ordenamiento juridico” ¢ pretende abrir 0 Direito aos esforcos que pela transformacio demo- crética se déo em outras esferas da vida social. Para Jestis Antonio de la Torre Rangel?, no contexto latino- americano, 0 uso alternativo do Direito, “‘constituye las diversas acciones juridicas encaminadas a que la normatividad y su aplica- cién por parte de los tribunales e instancias administratives favoreza « los intereses del pueblo o clases dominadas”. Dé como uma de suas caracteristicas a busca da notmatividade utilizével, mas uma busca (no sentido de garimpagem) preciosa, valiosa, para seu objetivo. Entre nés, Carlos Artur Paulon’ contribui aduzindo que é mais ‘um caminho na luta da libertad dos oprimidos. Tem compromiisso com a busca do mais justo, em denunciar injusticas e ter atitude 2, Jesiis Antonio de ta Torre Rangel. “Direito Insurgente: © Diseito dos Oprimidos”, Col. Semindrios, n° 14, IAJUP-PASE, 1900 5. Carlos Artur Paulon. “O Progresso da Ordem e o Direito Altemnatvio" in: Desordem e Processo, Ed. Fabris, 1986, p. 225-229, 36 politica frente ao Estado ¢ & Sociedade. Objetiva interpretagoes pro gressistas, quando nao for possfvel criar’e estratificar conquistas das classes dominadas. F viséo solidéria com os trabalhadores. José Reinaldo Lima Lopes* diz que a alternatividade esté na busca do navo, do diverso; tem interesse na ascensio das classes populares; e, na América Latina, combate-se com o direito ante 0 fracasso das revolugées, sendo uma das alternativas para resistir ao avanco da exploracio e do autoritarismo. Neviton Batista Guedes* esclarece que sendo o sistema legal contraditério, deixa “buracos”, daf utilizarse teis contradigdes no interesse popular e numa abordagem totalizante. Devem-se usar 2s concessies do ordenamento (que se do via pressio popular) E instrumental a ser utilizado pelo jurista consciente mili- tante, Nao se detém na vontade do legislador e avanca pelos cami hos criades pela luta dos explorados, no espaco dos novos valores progressistas, transformando-os em interpretacdo teleolégico-pro- sressista. Vése, pois, que na Europa a preocupacdo alternativa esté na emancipagio da classe trabalhadora. Ter o jurista e 0 direito a ser- vigo desta luta, utilizando-se de instrumental prético-teérico progres: sista, Seu caminho sfo as incoeréncias, contradigdes ¢ lacunas do direito em heneficio dos trabathadores. Todavia, Id se impée limite: ndo ultrapassar o sistema em sua legatidade. Na nossa realidade, tenho que, em determinados casos, hé que se romper os limites da legalidade. Aqui tudo € to cruel e agressi- vamente centraditério que, na luta travada no juridico, nao se permite accitacao de tais limites. O direito que 14 & tido como alternativo ante as conquistas da classe trabalhadora jé erigidas & condigio de lei, aqui assume o papel de uso do préprio direito na busca das minimas condigdes de vida com dignidade a0 povo. E nesta busca, se a legalidade é entrave, deve ser superada com utili- zagio de principios gerais do direito do pobre, os quis esto acima do direito positivado. O foco do direito deve ser alargado (sobre 0 4. José Reinaldo Lima Lopes, “Breve Reflexdo sobre © Diteito como Préxis na Conjuntura Atual”. Rev. O.A.B., n° 49, p. 2838, 5, Neviton Batista Guedes, "O Uso Alternativo do Direito”, in: Direito Achado na Pua, Ed, UnB, p. 95. aT tema produzi texto), mesmo porque “o diteito, enquanto fendmeno social objetivo, nao se pode esgotar na norma out na regra, seja ela — Pachukanis’ Na luta pela ascensio do pobre (finalidade do Direito Alter- nativo) deve-se utilizar todo instrumental possfvel, inclusive 0 posi- sta (que quando a servigo do pobre passa a ser “positivismo de combate” na expresso de Miguel Pressburger)*, para preservacao das conquistas eventualmente jé alcancadas (tratei do assunto em outro artigo)”, ou até para que efetivamente sejam concretizadas normas ainda inaplicadas. 4. Lei 8.009 ¢ Direito Alternativo Claros 0s pressupostos que orientam o presente trabalho, cum- pre ferir o tema em discussao. Como se viu, a Lei 8.009 cuida basicamente da impenhorabili- dade do tinico bem residencial do casal ou entidade familiar e dos méveis que © guamecem, excepcionando veiculos de transporte, obras de arte © adornos suntuosos. No curso da histéria a perseguicdo do devedor por dividas tem sido abrandada drasticamente. No direito romano, Tébua III, 20 tratar da execusio, era previsto que 0 devedor condenado por divida tinha prazo de trinta dias para o pagamento; decorrido o prazo era preso por meio de correias ou com ferros de quinze libras ‘a0s pés, no méximo (que poderia ser de peso menor, de acordo com 0 eredor). Decorrido 0 prazo de trés feiras consecutivas, sem remis- sf0, 0 devedor seria morto, podendo ser cortado em pedacos, na hipétese de existirem varios credores. A lei admitia também a venda do devedor a estrangeiro, para além do Tibre. E verdade que outras legislagGes j4 previam inclusive a impenhorabilidade de certos bens: na lei mosaica era proibida penhora de bens necessérios ao 6. Amon Bueno de Carvalho. “A Lei © Juiz, © Just", Rev. da Aju, ne 39, p, 132-152, " 7 Em Fecha, Tori Gee do Dao « Merona, A, Acaitic, 1988, p. 48. "Bas Acad Miguel Presburges. A Contrito do Estado de Dirto eas Asso. vias Juridica Poptares tno pret a2 fiton Moen de Cara “Terkta Orgaso: Una Conttba Bes Aura 9°49 1/108 58 hebreu, nem a prépria vida. J4 no Alcorlo hé benevoléncia: “Se o vosso devedor estiver falto de dinheiro, aguardai que esteja mais desafogado” (Jayme de Altavilla)", No caminhar do direito a responsebilizacdo por dividas deixou de alcancar a pessoa do devedor para atingir seu patriménio. Ha até previsio constitucional (art. 5.°, LXVII) impedindo pristo por divida, apesar de duas excegdes: néo-pagamento de obrigacao ali- ‘mentar ¢ do depositério infiel (aquela ainda admissivel no plano Gtico, eis expe & morte o alimentando, mas esta € inadmissivel). Mas masmo no que se refere a0 patrimbnio, 0 legislador histo- ricamente tem exclufdo da possiblidade de constrigao judicial bens necessétios & vida do devedor, bem como aqueles que estabelecem forte vinculo sentimental (ver arts, 942 do CPC de 1938 ¢ 649 do atual), ‘A fonte, portanto, da impenhorabilidade é a dignidade da pes- soa (‘La raiz de todo Derecho es la dignided humana”, Jests Anto- nio de la Torre Rangel)?, fundamento da ordem constitucional (“A Repiblica,... tem como fundamenios: ... a dignidade da pessoa humana”, att. 1°, III), definido como diteito natural de caminhada, vvigente neste momento histérico: ou seja, “‘assumido como opeao ética pelos sujeitos que o determinam no decorrer da hist6ria’"™ Na positivacio das conquistas libertérias 0 direito vem cada vex mais excluindo a possibilidade de penhora sobre aqueles bens que permitam ao cidadao ter vida digna, Entdo a Lei 8,009 incorporou a0 direito legisiado avanco na busca da ulépica vida em abundéncia para todos. O legislador, 20 trazer ao sistema legal a impossibilidade de penhora sobre bens que garantam # dignidade do devedor e de sua familia, cumpriu sua $80 constitucional e compromisso com aquilo que se reputa direits. Principio de direito alternativo (protegiio ao pobre) veio ser consagrado (ja se disse anteriormente que o sistema € contraditério que pode as vezes coneretizar justia quando resume conquistas ‘20 povo). Aliés, em artigo anterior & lei 8.009, j4 entendia impe- 10. Jayne de Altavilla. Origem dos Direitos dos Povos, Ed. Melho- ramentos, 1965, p. 68, 25, 98 11, Amiton Bueno de Carvalho ¢ André Baggio. “Jusnaturalismo da Caminhada: Uma Visio Ftico-Utépica da Lei", Rev. Ajuris, n? 48, p. 48. 59 nhorével a residéncia do devedor, superando-se & prdpria legali- dade!®, embora a jurisprudéncia entendesse diferente (Julgados 70/383). jurista uruguaio Eduardo Couture! expressa a mesma ética aqui desenvolvida: no comeco @ pessoa responde pelas dividas com propria vida, mais tarde a pena de motte é substituida pela escra- vida0, apds subsiste a prisio por divida e no direito moderno a responsabildade patrimonial substitai a pessoal, com a excecdo dos bens impenhordveis. E arremata: “Y aguf se produce una nueva instancia de humanizacién del derecho”. A classe de bens impenho- raveis tende a aumentar cada vez mais. Todavia, aqueles que se poem ideologicamente (aqui tratada no sentido de visio de mundo) em favor do credor (consciente ou inconscientemente) repudiam 0 alargamento da impenhorabilidade. Mas a eles vem a resposta de Couture: “No faltaré quien vea en esta circunstancia una manifestacién de debilatamiento del derecho y de la creciente irresponsabilidad del mundo moderno. Pero frente a ellos habré siempre otros que consideram, a nuestro criterio con justa raz6n, que el derecho progresa en la medida que se humaniza; y que en una ordem social injusta, la justicia sélo se logra amparando a los débiles. Es esto, por supuesto, un problema de grados, que va desde un minimo infcuo hasta un méximo que puede también serlo en sentido opuesto, Pero el derecho que aspira a tutelat Ia persona humana, salvaguardando su dignidad, no s6lo se declina ni esté in crisis, sino que supera a si mismo Na realidade brasileira, hé tendéncia constitucional na prote- gf0°a casa do individuo, tendo-se-a como asilo inviolével (art. 5.°, XD tanto que hoje nela s6 se pode ingressar por determinacéo judi- cial. E esta protecao agora recebe, vie Lei 8.009, complemento ne- cessério e indispensével & vida do cidadao: nao se a penhora, nem tampouco aos méveis que a guarnecem. O que o legislador diz 6 que a casa do cidadao ¢ seus pertences esto protegidos. Ali, no seu asilo invioldvel, desenvolve-se a vida pessoal do individuo de sua famf- lia (seus afetos, angistias, realizagdes intimas), nfo se permitindo @ invasio nem da proprio Estado. On seja, an menos em sta resi cia 0 cidaddo merece respeito. 12, Eduardo Couture. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, 3° ed.. 1974, p. 465-466. 60 Por outro Jado, @ impenhorabilidade de determinado bem (pe- quena propriedade rural), j& adquiriu “status” constitucional (art 52, XXVD). E este sentido de humanidade existente na impenhorabilidade de certos bens € reconhecido por indimetos processualistas. Vejamos. Pontes de Miranda’? aduz que ““A prisio por divida é instituto decadente, posto que se desenhe, no futuro, a indenizabilidade dos danos pelo trabalho a mais, devido a dificuldade de se admitir a execucio alfm do que o devedor precisa para si e sua famflia”. E a exclusio de penhora sobre determinados bens dé-se por condi- bes humanitérias, eis despética e primitive @ confiscacéo do patri- mnio na sua totalidade. Dé ao beneficio efeito de irrenuncidvel, ¢ veio por raziies politico-sociais. Reconhece que a impenhorabilidade “foi franja, bem estreita, ¢ certo, que a luta de classes recortou” Candido Dinamarco" fala que deve ser garantido “um minimo patrimonial necessério para que o prdprio direito 2 personalidade ‘possa desenvolver-se © a pessoa nfo fique privada de uma existéncia decente” ... “‘de viver dignamente”; Amilcar de Castro'® fala em “dever de assisténcia social”; Joao Bonumé"® em “motives de huma- nidade”; José Frederico Marques"? em “deveres de solidariedade humana e assisténcia social”; Theodoro Jr.!*, em “‘solidariedade social, respeitando a dignidade humana”; Celso Neves", em “menor sacrificio possivel a0 executado”: Araken de Assis. em razdes “‘politico-sociais”” A jurisprudéncia gaticha, em seu papel moderno e criativo, antes mesmo do advento da Lei 8,009, e assumindo explicitamente 15, Pontes de Miranda, Comentérios ao Cédigo de Processo Civil, ed Forense, 197, Tomo X, p. 172/175. 14, Candida Dinamarco. Execugdo Civil, ed. R-T., 1987, vol. I, p. 161 15. Amikar de Castro. Comentérias ao Cédigo de Processo Civil, ed. RT, 1976, vol. IHL, p. 198. 16. Joi Bonumé. Direito Processual Civil, ed. Saraiva, 1946, 3 p. 241 17, José Frederico Marques. Instituigdes de Direito Processual Civil, ed. Forente, 1965, vol. V, p. 195, 18. Humberto Theodora Jr. Comentérior a0 Cédigo de Processo Civil, ed. Forense, 1975, vol, IV, p. 356 19. Celso Neves. Comentérios ao Cédigo de Processo Civil, ed. Forense, vol. VII, p. '8 ‘20. Araken de Assis. Comentirios ao Cédigo de Processo Civil ed, Lejur, 1985, vol. TX, p. 182. 61 julgar contra lei a0 adotar “prineipios que transcedem ao direito Tegislado” a ser proclamados “em nome da justica e de certos principios que sobrepairam 3s normas escritas”, no respeito a0 ireito & vida com dignidade” nao s6 do chefe da familia mas de sua prole, numa “tica juridica, moral e social”, no admitia a penhora sobre bens de uso doméstico. O acérdao aponta para nova visio do direito (publicado in Julgados do Algada 62/170 e mereceu andlise no trabalho “Jurista Organico: Uma Contribuigao”, 6 citado). Na mesma linha, ¢ com postura firme ao romper o legalismo, acérdio da 2.* Cam. Civ. do Algada de 16-6-88 (Julgados 68/176), Ver ainda, Julgados 69/175, e ap. civ. 188077285 de 24-11-88, da 22 C. Civel, ¢ Julgados 69/351 Por outro lado, jé se orientavam os Jutzes, com prudente arbi trio, para que ampliassem “a classe dos bens que devam ser con: derados impenhordveis” (Julgados 65/179), E verdade que antes da Lei 8.009, acdrdao permitia penhora de “mobiliério supérfluo sofisticado e de apreciével valor econd- mico, tais como lustres de cristal, console de mérmore, sofas de estilo, sala de jantar em madeira e couro” (Julgados 71/120). Vé-se, portanto, que a Lei 8.009 veio incorporar a0 diteito positivado protecdo & vida com dignidade. No evoluir do direito eclodiu disposi¢ao legal excludente de penhora sobre imével do deve- dor e dos bens que o guarnecem. E tal lei, por traduzir prinefpio formador do direito alternativo merece, num primeiro momento, atuagio firme do jurista comprometido com os fracos no sentido de que ela seja aplicada em toda sua extenséo e, apés, via inter- pretacdo, anipliagdo de sua incidéncia, Nota: Toda jurisprudéncia aqui referida emerge do Tribu- nal de Alcada do Rio Grande do. Sul 5. Lei 8.009 e judi comum Nao hé diivida que a Lei 8.009 protege, via de regra, a classe média contra scus eredores (normalments cmpresérios © banquci- 10s). E que 0 Judiciério Comum Civel no tem como litigantes os pobres (a no ser no direito de familia); estes ndo logram obter crédito, eis excluidos do processo produtivo, e quando em débito os credores sequer tomam medidas judiciais, pois inécuas. Alids, Pietro 2 Barcellona ¢ Giuseppe Cotturri#! denunciam: “El derecho general de toda la “sociedad civii” se reduce a ser Gnicamente el derecho de algunos estratos de ciudadanos. Les actuaciones judiciales se redu- een cada ver més a litigios entre vecinos, entre cényuges, entre herederos, entre sujetos pertenecientes a la clase media y a la pequefia burguesia”. Os pobres (aqueles cem milhdes de pessoas que néo tém ali- mentagdo digna) so chamados a juizo, basicamente, como réus em processos criminais. F que o direito penal tem especial predilecao por eles! Mas se a classe média, na relacdo processual, € a parte frégil, aquela que busca o resgate do valor dignidade humana, se ha de acudila, hé que se comprometer com ela, mesmo porque nos dius atuais sofre crescente grau de proletarizacdo e seus integrantes inva- dem inclusive 0 mercado da economia informal Como « matéria é recente. 0 pensamento jutidico ainda se encontra em fase de indefinicdo. A doutrina ¢ escassa e a jurispru- déncia vacilante AA discussio maior esta em estabelecer quais sio 0s bens méveis guarnecedores da residéncia do devedor que sio passiveis de pe- hora, ou se'a, quais so os bens considerados “adornos suntuosos”. Na jurksprudéncia do Alcada gaticho, que antes ampliava € recomendava ampliacéo do conceito de impenhorabifidade, agora ponte para interpretacio restritiva Assim, tem-se tido com penhordveis e, portanto, como “adornos suntuosos"; (eleviso colorida (ap. civ. 190140129, da 4° Cam. Civel, de 6-12-90); televisor preto e branco (ap. civ. 190120758, da 62 Cam. Civ., de 22-11-90); “freezer” (ap. civ. 190107797, da 52 Cam. Civ., de 2-10-90 embora com voto vencido); e, aparelho de ar condicionado, televisor e aparetho de som 3 em 1 (ap. 190094680, da 3. Cam. Civ. de 5-990, também com voto vencido — todos no publicados ainda) No entanto, antes da referida lei, alguns jd entendiam impe- nhoraveis aparelho de televisio e maquina de lavar roupas (Julga- dos 62/171) e liquidificador, ventilador, cortador de gram e spare 21. Pietro Barcelona ¢ Giuseppe Cotturi, El Estado ¢ los Juristas, ed. Fontelle, 197, Barcelona, p. 146. 63 Tho de som (ap. civ. 188077283, da 2* Cam. Civ., de 24-11-88, nao publicado) Os argumentos limitadores da Lei 8.009 emergentes de voto vencedor esto em que seriam impenhoréveis aqueles bens que res- peitam “as necessidades bésicas de sobrevivéncia do cidadio”, um “minimo necessério ... & dignidade” (ap. 190094680 citada). Mas ali Sérgio Gischkow Pereira, em voto vencido, responde: “ficar em conceito estreito sobre o que & necessério & vida digna do ser huma- no néo € conveniente e favorece a um sistema social econémico-i- nanceiro que marginaliza vastas parcelas da populagio através do pagamento de salérios reduzidos, por entendé-los suficientes”. No artigo ““Jusnaturalismo de Caminhada”, t6pico “Lei: Uma Relacdo de Amor”, André Baggio ¢ eu" alertévamos que “a con- quista de lei que assegure a positivago de vitérias obviamente no basta. Ainda assim ¢ necessério Iutar para que ela se concretize”. “O avanco € mais significativo na concretude do que no texto.” “Doutro lado, esta luta para a efetiva concretizacao € elemento vital para que no ocorra retrocesso (que ndo é cronolégico, mas ideolégico) no proceso histérico, Isso porque as forcas conservadoras tendem a0 descumprimento de leis que outorgam direitos ¢/ou liberdades, pois a efetividade da norma néo ¢ imediata, depende em grande parte das relagdes de forca entre as diversas categorias sociais (segmentos).” Se a Lei 8.009 representa avango, ha que se travar auténtica guertilha interpretativo-retérica para que ela vingue em sua pleni tude pratica, sob pena de servir de ornamentago como 0 & o disposi- tivo constitucional que assegura ao trabalhador salério minimo capaz dades bésicas Nota-se, de imediato, existéncia de argumentacao limitadora, entendendo que sfo impenhordveis apenas os bens necessétios & sobrevivéncia, 0 minimo & dignidade. Em primeiro lugar, fique certo que restringir a dignidade do devedor é, por certo, aumentar os proveitos do credor. Os interesses estio em luta: diminuir de um € actescer ao outro. Queira-se ou nio. seja consciente ou no, hé em qualquer das hipéteses opsio de classe, E a alternatividade tem a clara e definida escolha: sempre @ sempre esté a0 lado do mais fraco. Maxime aqui onde se cuida de manter a dignidade da pessoa humana (devedor ¢ sua familia). Ainda mais. O conceito do que € necessério & vida com digni- dade e & sobrevivencia esté em permanente evolucio. © preenchi- 64 mento da expressdo necessidade, na Idade Média ou no século passa do, tinha contornos mais limitados. Hoje, no entanto, 0 viver com dignidade implica necessariamente, por disposicdo constitucional, ¢ no minimo, aquilo que compée o salério minimo: moradia, alimen- taco, educacio, satide, lazer, vestuério, higiene, transporte e previ- déncia social. Assegurar menos é retorno. Nesta linha de raciocinio so impenhoréveis aparelhos de tele- visio donde emergem informagdes e lazer; aparelho de som e de videocassete proprio a lazer e cultura; “freezer” que assegura con- digées de higiene & alimentacdo e possiblita preparo antecipado da alimentagéo para que possa toda a familia ingressar no mercado de trabalko. Mesmo aparelho de ar condicionado que “o é para conforto, em pais no qual as temperaturas oscilam desde abaixo de zero grau centigrado até acima de quarenta graus. Ou o lazer néo 6 imprescindivel a uma vida digna?” (voto vencido de Sérgio Gischkow Pereira, na ap. civ. 190094680, ja citada) Até ages que correspondam a uso de aparelho telefénico séo impenhoraveis. Todos sabemos da necessidade de tais aparelhos, cada ver mais indispensaveis & vida moderna, principalmente para aquelas familias onde criancas ¢ idosos @ todo momento podem necessitar de socorros médicos Restringir 0 conceito da dignidade da vida humana é, como disse Sérgio, possibilitar cada vez mais e exploracao dos trabalha- dores. Conceito de vida com dignidade urge seja ampliado, sempre e sempre, para que o ideal utépico vida em abundancia para todos se aproxime cada vez mais. Afinal € de se perguntar: vida digna com superagio de todas as necessidades viteis é direito apenas dos ricos? O objetivo da luta alternativa é qualidade exemplar de vida para todos. Retitar direitos & diminuir a condicdo de humanidade do ho- mem, pois como diz Dinamarco (loc. citado): “o homem no tem tais direitos mas ele é tais direitos”. Afora tal linha de argumentacdo, hé que utilizar 0 positivisimo de combate como quer Miguel Pressburger, que seria outra versio do jusnaturalismo de combate de Michel Miaille” 22, Michel Miaille, Uma Introducdo Critica ao Direito, ed. Morses. Lisboa, 1976, p, 265. 65 ] Pois bem. A Lei 8.009, art. 2, exclui do beneficio “adoros suntuosos”. E 0 que diz a dogmética tradicional? A lei nio tem palavras supérfluas (Carlos Maximiliano ?), © que € adoro? E enfeite, ornamento, decoracéo. E sun- tuoso? Grande luxo, pompa, aparato, que gera grande despesa (Aurélio, “Medio Dicionério”, ed. 1980, p. 46 e 1604) Ora, é por demais dbvio que televisfio, aparelho de som, video- cassete, telefone, no se enquadram sequer na conceituagio de adorno, muito menos se revestem de suntuosidade. Allis, rarissimas vezes encontrar-se-d nas residéncias de pes- soas da classe média ou pequena burguesia qualquer mével com tais contornos, Ou seja, dali nada pode ser objeto de penhora Pode-se até usar o estranho e inconfidvel argumento (mas comum) da vontade do legislador. Se ele fez constar no texto legal adorno suntuoso € porque ele quis proteger todos os bens que néo se deixam englobar nesta definig&o. E de chamar atenedo mais uma vez: o positivismo aqui utili- zado nada mais é do que arma de combate: no é critério para explicar a realidade. Outrossim, ¢ outra vez com razio, Sérgio Gischkow Pereira (loc. citado), “a regra deve, por isso, ser a im- penhorabilidade, com o credor podendo comprovar que o bem é penhordvel por determinadas razées, como a existéncia de varios aparelhos de televisdo em uma s6 casa e todos eles de elevadissimo ¢ desnecessério Iuxo". A mesma linha argumentative serve para vérios aparelhos de som, telefones, videocassete. Fique claro, no se est4 tomando como premissa maior, no sentido dogmético, que todos os bens que guarnecem residéncias (@ excegdo dos adornos suntuosos) so impenhordveis. O que se esté a afirmar é que em regta, em principio, o séo. Pretende-se elevar a méxima da impenhorabilidade & condigio de “topos” (“ajudas iniciais concretes”, “indicagdes iteis”, “férmula de procura”, “orientagdes para a invengao”, “possibilidade de partida da dis- cussdo” — Theodor Viehweg™). E que a alternatividade repudia dogmas! 25. Carlos Maximiliano, Hermendutica e Aplicago do Direito, ed. Forense, 1981, p. 110 24. Theodor Viehwog. Tépica © Jurisprudéncia, Dep. Imprense Ne cional, 1979, p. 104. 66 Assim, por Sbvio, situagdes ha em que podem ser penhorados tais bens, quando a riqueza do caso concreto (e s6 aqui se pode definir com possibilidade de acerto se hé ou nao justica) 0 exigir, como se verd adiante, ‘No Judiciério Comum o direito alternativo ambiciona que se cumpra a Lei 8.009, com alargamento do conceito de vida digna Em sentide oposto, esto outros que entendem restringir tal con ceito. Atrés de qualquer das atuacdes vislumbra-se uma opeao ideo- logica a desafiar resposta & seguinte indagacdo: de que lado do rio se estd? Aqui -udo se altera, Para que se apanhe a aparente contradi- go hé que se estabelecer as relagdes © partes que aparecem em disputa no Judiciério Comum ¢ no do Trabalho. Como se viu, no Comum a parte ré, ou seja a devedora, é 0 fraco ot 0 pobre; autor ou credor € o forte. Eis a regra, No entanto, no Judiciério Trabathista, 0 autor, ou o credor, 0 pobre (trabalhador); enquanto réu, ou devedor, € 0 forte (empregador). Af reside toda, absolutamente toda, a diferenca. Acontece que aqueles que no Judicidrio Comum ambicionam ampliar a impe- nhorabilidade, no Trabalhista querem restringir (ou seja, sempre esto com 0s fracos). E aqueles que 1é pretendem restringir, aqui pretendem ampliar (ou seja, sempre esto com os fortes) Mais uma vez, e claro como nunca, vése que antes de qualquer tica interpretativa hé uma viséo de mundo, uma utopia por esta- belecer um fim a ser alcangado: tanto os que esto do Indo dos fracos como 0s que estéo no apoio aos fortes mantém a mesma coeréncia, Mas, em verdade, poucos assumem sua posi¢ao ¢ 0 Direito Alternativo 0 faz. Aliés Saavedra (loc. citado, p. 47 (1) ), ensina com Radbruch que: “La interpretacién es el resultado de su resultado: un no se decide a favor de un medio de interpretacién hasta que no ha visto el resultad> a que conduce. Los llamados medios de interpretacién sirven en realidad para fundamentar a posteriori...” Que caminho alternative adotar-se-4 no Judiciério do Trabalho com o fim de estar ao lado do fraco, ou seja, possibilitar que 67 crédito trabalhista invada méveis ¢ residéncia do empregador, via penhora? Viu-se antes que a Lei 8.009 esté para proteger a vida com dignidade, repito: “La raiz de todo derecho es la dignidad hu- mana” — Jesis Antonio de La Torre Rangel. Nao se invadem, pois, fa casa e os méveis do devedor para manter a dignidade humana, fundamento da Repiblica (CF, art. 1, 111). ‘Acontece que a prépria Constituico Federal, no mesmo art. 12, IV, também estabelece como fundamento da Reptblica “os valores sociais do trabalho” e no art. 7° fixa, também a nivel constitucional, os direftos do trabathador. Pois bem, o que visa a postulacto trabalhista? Evidente que restabelecer a dignidade do trabalhador que teve seu direito basico sonegado, qual seja, nfo se The retribuiu pelo trabalho prestado. Receber remuneragéo & expectativa dbvia de todo trabalhador, aquele que, embora explorado, mantém a sociedade. Vé-se, pois, que as “dignidades” estfo em conflito: a do devedor em pretender a impenhorabilidade, e a do trabalhador em ambicionar retorno da maxima exploratéria que se Ihe impde: recusa a pagamento, E nesse conflito & claro que o trabalhador merece protecdo. Entre trabalhador que nao recebe salério e empregador que nio page (e por tal pretende ndo incida penhora nos termos da Lei 8.009), o grau de dignidade mais saliente € 0 que permite a satis- fago do resultado do trabalho e que ameniza a exploracao. Entdo, o fundamento que fez emergir a Lei 8.009 € destruido por outro com maior carga de intensidade. Daf porque no Judi- cidrio Trabalhista nao se aplica, de regra, a Lei 8.009. Aqui, mais ‘uma vez, 0 Direito Alternativo cumpre seu papel: esté ao lado do trabathador! Outro aspecto, onde se agudiza 0 conflito de classes € que a Lei 8.009 estd a proteger a classe média, e 0 Judiciério Trabalhista, onde os principios interpretativos so protetivos, estd para asse- gurar os direitos de uma classe mais débil, os operérios, Entre classe média e opetério, 0 Direito Alternativo define-se a0 lado deste, ‘A verdade é que o sistema em sua ambivaléncia nfo se per- mitiu dar & Lei 8.009 amplitude maior. Evidente que se preten- desse efetivamente fazer justica também aos trabalhadores, basta ria ter excluido seus efeitos a todos os litigios trabalhistas e nao 6s. apenas aqueles dos trabalhadores domésticos (art, 3.°, 1). Preo: cupou-se, mais uma vez, com a classe média, mas no com os operdtios. ‘Além dos mais, entendo (¢ jé escrevi sobre 0 tema (6) ) que 0 juiz pode deixar de aplicar a lei quando seu resultado leva & injus tica, Daf porque para se fazer justiea, no caso concreto, nio se deve, no Judiciério Trabalhista, aplicar a Lei 8.009 (justiga néo neutra, mas comprometida com 0s fracos) Alis, os juizes vinculados & Magistratura Democrética Italiana definiram: “EI nuevo papel del juez en este conterto histérico cs precisamente negar le legalidad cuantas veces esta, en st con- crecién, ou sea, a través de la interpretacién, recibe contenidos correspondientes a los intereses de la clase dominante” (Barcellona © Cotturri !oc. cit. p. 90 (21) ). Mesmo porque ja ensinou Luiz Fer- nando Coelho: “Ao juiz. especialmente, néo cabe aplicar a lei mas fazer justica””. Lembro outra vez, ndo se trata de dogmatizar mas apenas de estabelecer “topoi”, qual seja: em principio, no Tudicidrio Traba- Ihista ndo se aplica a Lei 8.009. 7. Conelusio Ao concluir, coloco algumas questdes que parecem relevantes. Preciosa a Lei 8.009 porque, no plano pritico-teérico, po lita clarificar as opcdes ideolégicas (repito: no sentido de visio de mundo) assumidas pelos intérpretes (queiram eles ou nio). Ambicionar ou no seu exato cumprimento carregs, como subs- trato, uma opeio de classe. Assim, estar com a parte, mais fraca (consciente ou inconscientemente), no Judiciério Comum, é exigir sua ampla aplicagio; no Trabalhista € negar seus termos. Estar (consciente ou inconscientemente) com os mais fortes implica res- tringila no Judiciério Comum e amplid-la no Trabalhista, ‘Ambas posturas, embora apresentem-se incoerentes no plano formal, representam, na verdade, a concretizagio maior da pré- ia, Nao a coeréncia da forma, mas de fundo, ow seja: $0 com determinada classe. E simplesmente outra coe 25. Laiz Fernando Coelho. Légica Juridica ¢ Interpretapao das Lets, Forense, 1981, p, 324 6 réncia, mais forte (ao ponto de emergir até do inconsciente), que ‘vem nao da lei como instrumento formel, mas sim de um com- promisso utdpico-ideolégico (que tipo de sociedade ambiciona o intérprete?). Ve-se que no Judiciério Comum os adeptos da Escola Positi- vista, que prima pela pura subsunedo de norma ao fato, pretendem negar vigéncia da lei (com elimuinagio da expressio “adornos suntuoses") porque a postura ideolégica, que esté acima e antes do formal, assim determina, dat gerando (para eles) incoeréncia com descompasso entre formatismo e ideal utépico, entre forma € fundo. Tal descompasso nao sera superado, seja a direita, seja 8 esquerda, com o instrumental positivista, a nao ser com argumen- tacdo falaciosa. Todavia, num e n’outro momento (Judicisrio Co- mum ou Trabalhista), 0 Direito Alternativo (que no tem com- promisso dogmético com a forma mas com o fundo) mantém a mesma linha de coeréncia (estar com os fracos na relagio pro- cesstal). Por outro lado, vive-se tempo de angtistia quanto & aplicagéo da Lei 8.009. © discurso justificador esté em que a jurisprudéncia ainda nao se firmou. No entanto, quer me parecer que a angistia tem origem anterior: esté na incapacidade de criar € no se expor ideologicamente, No momento em que os Tribunais consolidarem posigdes, “basta” aplicar mecanicamente seu entendimento. A ne. cessidade de dogmas no Jurfdico, seja no positivismo de direita, seja no de esquerda. possibilita ao jurista no se expor (ocultar no possivel sua ideologia), 0 que nao se the faculta quando os dogmas néo estéo ainda fabricados. Por agora, enquanto nio firme © pensamento dos Tribunais, impe-se criar com todos riscos que isso carrega e colocar a nu a ideologia que sustenta o intérprete Diteito Alternativo por estar comprometido com o diverso do usual predominante, por ter assumido, posicio de classe, por nao ter compromisso com dogmas, permite atuacéo firme ¢ etica- mente definida de estar a0 lado do frdgil sem receio (a0 contrério € aliado) do novo © sem necessitar (a0 contrério repudia) de “verdades definitivas”. Enfim, esté, sempre e sempre, disposto @ criar, com todos 0s riscos que tal representa, 70 5 DIREITO ALTERNATIVO — NOTAS SOBRE AS CONDICOES DE POSSIBILIDADE* Edmundo Lima de Arruda [r.°* Introdugao: (© bindmio Direito/Lei tem canalizado grande parte das refle- xées na érea da hermenéutica juridica. Nao por acaso que a deno- minaggo Teoria Geral do Direito vem se constituindo, em grande medida, a partir das grandes questdes colocadas pelos aplicadores do direito, na busca de novas priticas juridicas bem como de novos fundamentos epistémicos. As escolas histéricas, da exegese, da jurisprudéncia conceitual, da jurisprudéncia analitica, realistas, culturalistes so alguns exemplos. Antes p6s Kelsen @ hermenéu- tica juridica fundou e delimitou 0 campo da Teoria Geral do Direito, sempre envolvida com o binémio mencionado, privilegian- do ora 0 Direito, ora a Lei, ou buscando relacioné-los. Partirdo da constatagdo acima, guardam relativa razdo os juris: tas que afirmam, referindo-se a0 “uso alternativo do direito” (ex- pressdo ambigua e polémica, mas que foi cunhada pelos fundado- res da escola, nos anos 70), 0 cardter antigo e nada novo dos operadores juridicos. principalmente magistrados, que questionam TA pimeira vorto fo esbosada em 1987 para o 1 Enconeo Diceito «sexta Flnandpotis: No final Ge 1990 fl uizado o texto, parla: ‘rent meicado. por um plestra na Ajuris, Porto Alege + Prof Adjunto. do Departamento de Direto Privado da UFSC ¢ 20 cumso ae Povpraugio da mesma Universidade Federal de Santa Caterina fimesiado © dostorado cm Diet) n leis indagando seus pressupostos ¢ efeitos sociais, quando o signi icante Justi¢a ganha relevo, retomando-se algumas bandeiras do jusnaturalismo'. Todavia, a historicidade do “‘uso alternativo do direito” esté dada por algumas caracteristicas que o tornam singu- lar, exigindo anélises sobre suas particularidades e especificidades. __ Com efeito, 0 “uso alternativo do direito” nao € manifestagio individual de juizes, nem tampouco fendmeno restrito & magistra- tura, Trata-se de um inusitado movimento social. A reagio* pas- 1. E guarda toda rao Laie Femando Coelho a0 indcar 6 “cto rome at dist nau” no ago “Sedo Ceo do tm reore to direto natural, In Revista Segiéncian CPGD, ano 1 n° ore népolis, pp. 13-26. ‘ 2, 1980. Fe 2. Refeimorses & invest pose ds leguleoe do sstus quo na im- rns, som relerénias poortiat aos juts aleratves gaschon, por txempio. a maria sob ule utes de auc, publcada ta Gazeta do Povo (PR), em 11190, da lavea de um jursteesoo, Se Toto Régis Fassbender Tecra (que Inutimente tentamoe encontrar” nos tas isos livros Ga teoria ger do dive), que wile foda a intl Fuméncia pars’ produit perolas come exes” “Exou convencido que. ni tenho mais higar 20 mando". "Sou do tempo que bomem era homem tem gato, cho" - "Agora, com a Tusa. Altesativa, go, certamene o'3- sexo val ser, muito rapido. © primeio”. O Se. Fasbenser lembre, nos Fassbinder, piecsamente "Lil Marlene” (ou Lola), @ qual, sem mute CSforgona andlise da reproduste soca, podemos eavipaar os lelis, entrloguor de todo poder eubelecido rile pe er human vie mu ta to com se pa, lap rcebendo apoio corporativisa, por exerpl, do isle Desembargador Gttisoo Machado CY/PD, soe nina mar publoads ne"moene Caste do Povo (021290), manda “is faves justia alternative” eitando previo edo jurita Lil Fassbender “sou do tepo ett que homer era he- em Osten For nema, and Seo alata om “caos soil” como 0 Dr, Joao Ricardo Cunha, Juiz dc Divito de S80 ‘gut a igi Gn Dini altratno: Desaahe Apes. Gaeta do Povo, (7.1280), Na mesma linha edtoril So Jornal a Tarde, de 251090, fo mesmo jomal que premoveu a publicasio aca de tern alizados om ff” peor juzesgatchos, concur inierogendo: “Afi, a Soot rie ace do juin a Gracia? O mesmo “Exadlo" volts bater na mesa tla da reasdo nos des B70 26 de cutbro, nos arg Dire Atcrotve (te ind) nen sua dasnoemsIcnhe na “ifilrgso dow alternatives” pty “eters te taurer# Jost, os jase alternatives enzo na sun inenonignoanci sft tea abrindo caminko para o estado de guerm de todor conta. tos, que sab coo, epee ar open, Levit Com te Slsse jrstas bem intenionadorfizeram sun ercas, como Marco, Antonis Bnfl, “Tule nao pode igorar lea pretento de fslvero reve pro 2 sional, leviana, teoricamente débil ¢ politicamente reaciondria dos juristas do stalus quo € um sinal positivo da desestruturacio dos graus de mediagdes — via instincia juridica — que aqueles inte- Tectuais orgénicos do bloco histérico dominante costuravam e ainda hoje tentam manter escoimados num empedernido positivismo. Tais leguleios, ventriloquos de todo poder estabelecido ja néo 18m tanto preparo para o contorcionismo retérico. O Rei estd nu. Nesias notas objetivamos participar de um debate que ora € retomado em nosso pais. Acreditamos ser imprescindtvel a interlo- cugdo entre 03 operadores juridicos comprometidos com a transfor- magdo social, A troca das experiéncias préticas e teéricas 6 vital para a construcio de uma “utopia concreta”. Mais do que uma andlise dos alcances concretos da postura alternativa ou dos hori- zontes tedricos, 0 que queremos é levantar algumas hipéteses. de caréter ndo apoditico, mas meramente heuristico, sobre as condi ges de possibilidade do ‘uso alternativo” do direito. Tal proce mento poderé contribuir para que novas hipéteses sejam levante das, indicando-se, em processo dialético, as relagSes entre novas praticas e novos fundamentos do diteito, (© trabalho tem duas partes. Na primeira parte: “Das condigSes de saida do uso alternativo". temos uma perspectiva diacrénica na blemas socials” VJoraal do Comércio, 10.12.90), ou 0 mestre Goffredo Teles Jr, para quem "esses juizes erraram de profissio. Na verdade cles sie politicos’. © ministro do Supremo José Néri faz a lacdnica afirmagio de tue “falta aworidade aos juizes para destespeitar a lei” (Zero Hora, 51.12.90). 8 'Desembargador Marino Braga (T]/PR) percebe nos “modismos da Justica”, ustiga altemativa © greve na magistratura) 0 perigo do movimento social fSubjacente ao episédio dos magistrados gachos. Mesmo o ministre José Carlos Moret Alves foi cuidadaso a0 comentar os alternatives (Jornal da Farde, 26.1090). Importante 0 apoio generalizado entre os operadores jurk icon, a comegar pelo presidente da Associacso dos Magistrados Brasileiros, Regis Femandes Oliveira "Magistrado no pode ficar apegado a0 texto frio Gavici, deseonhecendo @ realidade social que existe em seu redor"; ou 0 presidente em exerefeio do Conseiho Federal da OAB, Dr. Tales Castelo Branco: “Bemaventurado um Pals em que hé juizes preocupados com hhumanizacée da. Justiga, Também Saulo Ramos, 2 quem nfo podemos deusar de “esquerda”, ex-Ministro do Presidente Sarney, afirma: “Esse € um tipo de movimentn que surge quando 2 legislagio € deficiente, o Legislative fraco ¢ ndo stende as questOes sociais", Um jurista de verdade, Evaristo de Moraes Filhe nos diz: "O movimento & bastante salutar. © sistema jurfdico brasileiro no aceite o dircito livre, mas acredito que este movimento dard ‘bons frutos 2 pode quebrar o imobilismo na Justiga” (depoimentos publi- ccados no [ortal da Tarde, 25.10.90). A descompostura do jurista Celso Bastos, 1B apreensio do movimento geral de emergéncia/percepeio d mono objeto destas reflexes. Esta parte contém és parses a) a imanéncia da “crise” & Srbita capita b) © patoxismo da “crise” na periferia; ©) @ percepcdo da “crise” nos agentes jurf operadores juridicos). Na segunda parte: “Das condigies de (re)produgio do uso altemativo do direito” temos uma perspectiva sincrénica, subdivi- dida em trés itens: a) as hipsteses bésicas origingrias: b) periferia ¢ uso do direito; ©) em busca de novo “ethos” juridico: a democracia, A hipétese central € a seguinte: “O uso alternativo do direito explicita o atual nivel da luta de classes no interior da instdncia juridica, Mesmo incipiente, teoricamente, reflete o acirramento dos antagonismos de classe © 0 resgate, por parte dos operadores juri- dicos comprometides com a emancipacao da classe explorada, da possibilidade hist6rica de participaggo ¢ construcdo de um novo bloco histérico. Tal movimento insere-se na luta pela democracia tituigdes © Ge sfrms, tlrindowe a0 jus aleatvs: “Bes slo despreparados id ss age ole Tad, 25105) ey coms cotta or magirady quits nro nade ro debate televisivo. com os Professores José Eduardo varie José Reinaldo Lopes «Ceo Camplongo. sue defend © “dheto allele’ seven ‘erga a convo de go camo tot sora tbe ce Seba tbe stort Sei vgs e sus foes (nen) ce Pease, O'syolo de gets cone MigudPresburger, To Fare Tero" Gono fovonio Catt" Wellmer Lut Fernando: Coco Cee Conplcnges Nils Ents tngitede sprntads © advraio), Wise Cae Chnenon Nena Ce, non Ramow Fa, Eas Paso Mars Aer” apd Dut, Jacinto Nehon de Mande Coutinho, Water Cneive Marede Mt Beri Alba de Ola, Rope: Caper Antes Caer eats Loper ifln Rose ae Len, Rando Fran Tout Feips Leow, Lat Gonmgn Ser. Nilo Kavay ira Man Mel Jor. Diese Palo Moder, Lt Caro da Sia igeu Alberto Si, Late Can Spi Ai Tina Coun, Maia Jol Masel Fee, Anno Rou Fretedi. Reel ede Tr Eg 1 on Sant Tlie Stree ede Rut Medcis, Caso Koct «Gan Fat, Borde Re Me Caron, Jot Tuto Babess ito Ron de Andtde,acson Aceves, en Stes Qu rulistram pee, por lelgramn, sare desler 0, 0a Seva, por lontmn, Cc, eft ao gue nose manera code tnt nt conde dy expends 4 Desta forma, 0 uso alternativo do direito constituise num devir ser, estando o seu estatuto dependente tanto das Tutas maiores exte- riores as especificas préticas juridico-profissionais, como da defini- go clara e objetiva, no interior destas, do projeto de sociedade que 0s operadores juridicos tém ¢ dentro do qual suas fungées sociais serdo redefinidas, indicando o avanco politico ou a mera absoredo ci-cular-superestrutural.” 1 — Das condigdes de saida do “uso alternativo” a) A imanéncia da “crise & érbita capitalista Independente da formacio social a ser considerada, parece certa a situago de crise pela qual passam os paises da drbita capi- talista. Corceituar crise constitui-se como tarefa preliminar. ‘Quanco falamos de crise, na verdade partimos inicialmente do senso comum, afinal, observam-se vérios sinais concretos indicat vos de crises’ no sistema juridico (of. t6pico If, c). Entretanto, a nogio de crise € perigosa, podendo constituir-se em armaditha teé- rica com efeitos priéticos danosos. A nogdo de crise, para nés, néo pressupée um estdgio anterior de “equilibrio ideal”, pois, sob rela- ges sociais de producdo capitalistss, a organizagio social sofre, de forma orgiinica, os efeitos de seu principio fundante — a imoral exploragdo da forga de trabalho alheia, a extracéo da mais-valia — alienagéo do ser humano. A instancia jurfdica no tem histéria jsolada desse movimento. Certo autor? ressalta: ““A totalidade so- cial é penetrada, em todas as instincias, pelas incidéncias das con- tradigdes que possuem seus préprios rebatimentos politicos ¢ cul- turais. E as crises, em si mesmas, so uma condiedo de existéncia desta sociedade — e s6 so equacionadas, no limite, pela vontade politica das classes sociais fundamentais”. ‘Assim sendo, guarda inteire razio‘o cientista Tarso Genro quando nos ensina que “A crise da lei existe mais intensamente no circuite teérico onde o direito se explica por si mesmo e onde ‘0 valor mais radical € a norma, ou seja, no territ6rio onde 0 neo- kantismo do “imperativo racional bésico” (a “lei da objetividade” dirige as tuas acdes de maneira que se adeqtiem as realidades obje- 5. José Paulo Netto, O que ¢ Marxismo, Brasiliense, SP, 1985, p. 32. % tivas”) estabelece seu comportado casamento com 0 positivismo Kelseniano, © “imperativo racional”” jé tem o seu valor & espera: a norma”* Reconhecido 0 caréter “critico” estrutural intrinseco & ordem capitalista, todavia cabe-nos ressaltar que dentro do contexto eco- némico marcadamente “transnacional”, sob controle do capital finan- ceiro, os sinais de agudizacdo da luta de classes sio cada vez mais evidentes. Com efeito, algumas constatagdes genéricas de “crises” sto inegéveis, muitas ja identificadas e estudadas por Faria’ e presentes tanto nos paises centrais como periféricos. Sdo elas: a) Intenso proceso de concentragdo de capital; b) Ampliacao das esferas de intervencdo estatal sem rigor real controle da sociedade; ©) Crise econdmica reveladora de uma profunda crise politica; d) Perda do poder aquisitive da maior parte da populagao: ©) Deterioraggo das condigées de vida da grande parte da classe trabathadora; 1) Retragdo de um gras minimo de satisfacdo das necessida- des bésicas, primérias, como satide, alimentacio, moradia: 8) Transformagdo da estrutura de classes e da composicio de classe; h) Proletarizacdo dos setores médios da classe trabalhadora; 4) Crise orginica no “bloco histérico burgués”. Resumindo, a “crise” do sistema jurfdico néo pode ser pen- sada fora da situagio critica pela qual passa a ordem copitalista — centro e periferia, Nos pafses centrais os indicadores so demonstram que os ganhos do wellfarstate nao eram irreversiveis e incontestéveis, a0 contrério do que supunha Dahrendorf®. O salério-desemprego no tem sido mais pago como antes, assim como alocagées familiares, pensdes e muitos dos direitos sociais conquis- ados s duras penas pelos trabathadores. O “estado social”” tem 4, Tarso Gento, A Crise da Lei: A Real e a Imiaginéria, XII CONA. MAT, Salvador, ag0/90, p. 23. 5, José Eduardo Paris tom insitido, em quase todar_as suas obras, na tese da implosio do paradigma liberallegal, em virios de seus aspectos. Suz producdo € grande, entre outros ler Bfiedcia Juridica ¢ Violéncia Sim: béliea, EDUSP, SP, 1988. 6. Ralf Dahrendorf. A Lei e a Ordem. Fundagio Neumann, Brastli, w7. 76 servido as politicas “neoliberais” destruidoras de conquistas ele- mentares d> “estado de direito”. A paixdo pela social democracia, esposada por eminentes politicos brasileiros e por tedricos do nivel de Prezworski’ coloca problemas preliminares na periferia, a come- gar pela auséneia do estado de direito, ao qual somente reveren- im, de forma triunfal e com xenofobismo préximo ao nézi-facis- ‘mo, 0s referidos leguleios que formam fila nos ataques aos “juizes alternativos gatichos”. Tais proxenetas juridicos do establishement insistem em optar pela posicao do avestruz, descuidando-se de seus gliteos (flécidos pela falta de exercicio intelectual interdisciplinar, democrético) expostos as intempéries da transformacdo social E bom que se ressalte, precavendo-se contra o famoso e facil argumento da “morte da utopia comunista”, que as mudangas no leste europeu somente afirmam a crise dos positivismos (invéluctos da barbérie). Seja na vertente liberal-legal européia, ou na versio Kelsenianotupiniquim, seja na forma do “legatismo socialista” verdadeiro positivismo de esquerda, O certo é que ha nitido des- gaste do poder técnico-ideolégico da doxa, o que reforca a tese de que o conflito Lei/Direito somente tem sentido contextualizado no plano da politica e da democracia. Também a proclamada “crise dos paradigmas”, gerada pelas profundas crises apontadas acima, no contexto de crise de legitimacso dos imperialismos “hegeméni- cos” (EUA e URSS, e seus satélites no Norte) validam ainda mais ‘a pertinncia do “uso alternativo do direito” enquanto fato social merecedor de reflexdes. Afinal, somente estéo contentes com © direito vigente os que dele se locupletam, fazendo-o a imagem de seu modus vivendi. Um célebre filésofo jé dizia que quem nfo vive como pensa acaba pensando como vive... Mas & Gbvio que os discurscs dos leguleios devem ser observados em atencdo a uma breve passagem de Marx em O 18 Brumédrio: “E assim como na vide privada se diferencia o que um homem pensa e diz de si mesmo do que ele realmente é ¢ faz, nas lutes histéricas devem-se distinguir mais ainda as frases ¢ as fantasias dos partidos de sue formago real e de seus interesses reais, 0 conceito que fazem de sido que sdo na realidade"® 7. Adam Prezworski, Capitalismo e Democracia. Companhiz das Le tras, So Paulo, 1988, ‘8. Karl Marx. © 18 Brumétio, Paz e Terra, 32 Ed. Rio de Janeiro, 1977, p. 45. 7 b) O paroxismo da “crise” na periferia Nas sociedades periféricas os efeitos da ordem social, depen- dentes do contexto econémico mundial, a0 qual se vinculam e se subordinam, explicitam 0s paroxismos do paroxismo, os pontos culminantes de uma situacdo estrutural de “crise” sob a batuta de uma politica de reforgo € reproducéo das desigualdades, conditio sine qua non do status quo nos planos hegeménicos interno e externo. Nessas formagées sociais 05 “subprodutos do desenvolvimen- to” (planejados ou perversos) permitem a constatacgo de um gran- de niimero de “desarticulagdes sociais® que melhor podem ser visualizadas através de certas dicotomias, expressadas em pesqui- sas oficiais, com dados estatisticos estarrecedores!: — Norte/Sul. Jé no se trata mais dos dois Brasis descritos por Jacques Lambert. Convivem no mesmo territério muitos Bras © Brasil dos exploradores, 0 Brasil dos explorados; 0 Brasil oitavo parque industrial do mundo — e o Brasil — 7.° em distribui so de renda. © Brasil dos latiftindios (cadastradas no INCRA aparecem propriedades de 1.300.000 ha). O Brasil da Avenida Paulista © dos bancos estrangeiros e da maior especulacao imobi- ligria da América Latina. O Brasil com 40 milhdes de analfabetos. © Brasil dos desnutridos e da mortalidade infantil estrondosa (para 1000 criangas nascidas, 550 (53%) morrem antes do primeiro ano). © Brasil exportador de armas, cereais e cérebros. O Brasil dos bérbaros (incluam-se 0s leguleios) ¢ o Brasil dos neo-iluminis- tas (incluam-se 0s aplicadores do direito alternativo) yueza/Miséria, A acumulaco do capital é geométrica, como @ miséria, Tal situacdo € bem comprendida pelo divércio entre desenvolvimento econdmico desenvolvimento social. © Bra- sil ocupa o terceiro lugar entre os paises com pior distribuicao de renda, perdendo somente para Honduras ¢ Serra Leoa. Entre 1981/ 1989 a populacio brasileira ficou 90% mais pobre. Em 1981 deti- nha 53,4% da renda. Em 1989 passou a deter 46,51%. — Urbano/Rural. © modo de desenvolvimento “nacional- associado”"' tem como um de seus efeitos a hipertrofia do urbano, 9, Expressto utiliada por Alain Touraine. Las Sociedades Dependientes. Siglo XX1, México, p. 19. 10. Revista Isto-F/Senhor. N° 1121, 20 de margo de 1991, p. 17. 11, Expresso utlizeda por Luiz Cunha, Anotagées sobre 0 Capitalismo, Biblioteca Pioneira de Ciéncias Sociais, RJ, 1976. 78 com reproducao continuada dos “setores medianos”, cada vez mais na condigio de pequena burguesia assalariada, bem como de trabalhadores assalariados e de um lumpemproletariat que sobre- vive nas fevelas e do setor informal. Dos domicitios com renda até um salério minimo, 80% no possuem esgoto sanitério™. — Legalidade/legitimidade. O divércio € cada vez mais fla- fgrante, Deixando de lado a definicao weberiana de legitimidade, e nos socorendo numa concepedo classica do “estado de direito”, podemos dar razo a quem afirme que a legalidade institufda € no mais das v2zes 0 antidireito (Lyra). O direito emergente nao tem espacos significativos nas leis. Os espacos populares conquistados na legalidade estatal sGo flagrantemente desrespeitados. Ao cidado legal opdernse varios niveis de homens conctetos. Certo autor, com ‘propriedade, denuncia os vérios niveis de cidadania na Constitui- do Federal, Sdo muitas as dicotomias atestadoras das “desarticulacdes sociais”, brevemente mencionadas acima. Talvez um exemplo im- portante dessa condicéo da periferia seja a desarticulacdo entre 0 politico ¢ o cultural, na medida em que uma condigdo de constru- so da democracia resta cronicamente bloqueada, qual seja, a cons- jo de canais institucionais/culturais de acéo politica, sem os quais torns-se mais dificil acreditar em regras do jogo democré- tico que possibilitem, realmente, a mudanca inclusive dos atores que mais influenciaram no jogo do poder fundante de tais regras de saida, bem como a idéia segundo a qual a burguesia se curvaria aos resultados adversos dos previstos. A esta questfo voltaremos no item II, c. O fendmeno social “direito alternativo” apresenta as caracteristicas de resisténcia, na érea jurfdica, aos efeitos da desar- ticulagio apontada. As ligdes do grande mestre Bobbio devem ser objeto de reflexdes redobradas quando pensadas para e no “quin- tal” da ordem mundial. ©) A percepeo da “crise” nos agentes juridicos (Operadores e instituigdes juridicas) Admitido 0 contexto geral da “crise, admitimos também que aquelas constatacdes genériens