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BIBLIOTECA DE “DIREITO ALTERNATIVO” ee cM ice cer een er ere aig ee 3 — Magistraura e Direito Alternativo 4 — Ministério Pablico e Direito Alternativo ee er eed Ce ate icra earner) Esta colecto objetiva publicar os trabalhos dos autores, jutzes, promo- eee eee orem ae amen cee Cee eee cnn cee dd ecu oe teens Cr tt eter Pea Ree Meet ce eam te agence ee eer Ce eae eect mere eee cl Decanter eae ei errs ee et Meee ove ett re temativo, pelas suas atividades priticas em favor des marginalizados. Derren e TS eee oe Mote eee ee < fone atin We ANS Amilton Bueno de Carvalho Apresentacio: Edmundo Lima de Arruda Jr. MAGISTRATURA E DIREITO ALTERNATIVO Capa: Catlos Eduardo Magno AMILTON BUENO DE CARVALHO " : | Professor na Escola Superior da Magis Editor ivel:_ Prof. Silvio Donizete Cha es eke Editor responsdvel: Prof. Silvio Donizete Chagas do Rio Grande do Sul Juiz Titular em Porto Alegre (RS). Divulgacao e vendas: Ciélia Eunice Chagas Franciulli Danaea Revisao: Sheila Pereira Marques MAGISTRATURA E DIREITO ALTERNATIVO © 1992 by Autor. ‘Todos 0s direitos reservados & 176 - 9 andar - cj. 920 10 Paulo - SP Fone: (011) 37-8110 ACRDEGACA ‘Tmpresso no Brasil - 1992 Sio Paulo - 1992 CONSELHO EDITORIAL Coordenador Geral: Edmundo Lima de Arruda Jr. (Mestre € Doutor em Direito). Professor no Curso de Mestrado da UFSC). Coordenadores Assistentes: Amilton Bueno de Carvatho (Juiz. em Porto Alegre ¢ Professor na Escola Superior da Magistratura gaicha). Celso Fernandes Canpilongo (Mestre em Direito pela Universidade de ‘So Paulo e Professor nas Faculdades de Direito da Universidade de So Paulo, da PUC/SP e de S40 Bemardo do Campo). Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Professor de Direito na UF.P.R. Procurador do Estado do Parana. Doutor em Direito pela Universida- de de Roma). Silvio Donizete Chagas (Professor Titular de Diteito Processual Civil ¢ Processual Penal nas Faculdades de Direito de Braganca Paulista € de Osasco). Horacio Wanderley Rodrigues (Professor de Pritica Forense no curso de Estégio da UFSC). Apresentacao ....... Breve palavra do auto CAPITULO 1 A Lei. O Juiz. O Justo... .2B CAPITULO 2 Jurista Orginico: uma contribuig CAPITULO 3 Tusnaturalismo de caminhada: Uma visio ético-ut6pica da lei. ... 54 CAPITULO 4 ‘Magistratura € Mudanca Social: visdo de um juiz de primeira ins- tancia. ... . 62 CAPITULO 5 Fetiche da Lei no Mito Adamico . CAPITULO 6 Magistratura e Direito Alternativo . cece 85 BIBLIOTECA DE “DIREITO ALTERNATIVO” 1 —Licoes de Direito Alternativo 1 Jurisprudéncia de Direito Alternativo — Magistratura e Direito Alternativo 4 — Ministério Pidblico e Direito Alternativo 5 — Ligdes de Direito Alternativo 2 6 — Revista de Direito Alternativo (semestral) Esta coleco objetiva publicar os trabalhos dos autores, juizes, promo- tores, procuradores, defensores piblicos, delegados, advogados, professores, que se rednem sob as mesmas idéias, que se denominaram de grupo do “Diteito Alternativo”, sob a coordenag#o de Amilton Bueno de Carvalho Edmundo Lima de Arruda Jt ‘A Editora Academica tem intengio de dar continuidade & colecéo, abrin- do, assim, 0 espago negado, na rea publicistica, a este grupo que 180 dis- tintamente vem trabalhando em favor da classe explorada © oprimida. Estéo de parabéns os autores desta coleténea ¢ 0 grupo do direito al- temativo, pelas suas atividades priticas em favor dos marginalizados. Prof, Silvio Donizete Chagas APRESENTACAO Magistratura e Direito Alternativo € 0 primeiro livro de Amilton Bueno de Carvalho, magistrado no Rio Grande do Sul ¢ Professor na Escola de Magistratura daquele Estado, lideranca inconteste no saudavel movimento de renovacao da magistratura brasileira. ‘Sio seis ensaios, dos quais cinco j4 publicados, sendo original 0 ltimo, Magistratura e Direito Alternativo, que empresta 0 titulo 3 livro, de forma justificada, posto que demonstra a clara preocupacto do autor em provocar problematizacoes politicas ¢ te6ricas preliminares so- bre tema tio apaixonante, bem como, ¢ principalmente, o interesse na divulgagao das idéias gerais do movimento Direito Alternativo a partir de enfoque proprio da problemética. oportunissima a publicacao, por vétias ordens de razées: 1.4) Necessidade de implementar debates mais intensos sobre Direto Altemativo face aos espacos abertos no seio da comunidade juridica, a partir de dois acontecimentos decisivos na historia das idéias jurfdicas no pais: a) A espetacular aceitacao da obra Ligdes de Direito Alternativo!, langado em 1991 pela Editora Academica; b) O sucesso total do I En- contro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florian6polis entre 04 ¢ 07 de setémbro de 19912, 2) Exigéncia do crescente nimero de interessados no Direito Al- temativo em conhecer mais aprofundadamente os fundamentos Onticos, sociol6gicos da juridicidade alternativa face ao mundo da dogmética juridica considerada enquanto “status quo jurtdico”. 3.4) Compromisso assumido na plendtia final do I Encontro Inter- nacional de Direito Alternativo em buscar novos estudos tebricos que permitam melhor delimitar 0 estatuto do Direito Alternativo nao somente enquanto opgio politica mas também no plano conceitual dos presst postos tedricos sustentadores do “novo paradigma” que sequer construir. 1. A primeira edigso de 3.000 exemplares esgotou em 30 dias. 2. Com a partcipagio de 1200 insrites. Se tal paradigma resta uma inedgnita, 0 que se tem por certo € 0 ques- tionamento: 1.°) Os pilares do tradicional paradigma liberal-legal? na sua verso sistémica conservadora enamorada pela sociedade do Capital que ainda se reproduz sob a lava dos formalismos juridicistas; 2.*) A “Razio Juridica Absoluta” reinante. E cada vez mais desvelada a hipo- crisia legalizada reproduzida tanto pelos ingénuos juristas “liberais” (cuja versio aos alternativos deve ser perdoada por tratar-se de mera ignoti nulla cupido) como pelos sincofantas da érea jurfdica, por mais que se expressem ex professo... 0 rato “filos6fico” e/ou técnico do Direito Alternativo. "Nossa luta parte da negacao do irracionalismo. Afirma a possibilidade de uma nova utopia juritica fundada numa outra ética, que néo € a veiculada dominante na instincia jurfdica cujo cardter beira, por vezes, a antitese de uma eticidate minima. Amilton Bueno de Carvatho trata de temas de alta tenséo para o jurista tradicional, que airda identifica como Direito e como Estado todo ‘material ideoldgico herdato da representagao burguesa, ¢ néo vislumbra uma releitura de principios iluministas atestadores do progresso busca pela Razio, na histéria, Nesse sentido 0 livro questiona 0 senso comum dos juristas mos- trando como os preconceitos so origindrios em pré-conceitos jurfdico- politicos, trazendo dbvios prejuizos para a propria liberdade sécio-pro- fissional do operador juridico, geralmente um “escravo desencantado”, no sentido weberiano, face a uma “modernidade” que no chega nunca na tropicélia periférica camada Brasil. autor apresenta pistas para o resgate das condigdes de dignidade dos juristas, tendo por relerencial o exemplo de uma magistratura alter- nativa comprometida com uma “neo-modemidade”, com um novo ethos juridico. Refiro-me ao papel paradigmético dos magistrados gatichos.. ‘Aos juristas progressistas é possivel, lendo estes ensaios, visualizar novos sentidos para a construgio de uma juridicidade democrética, nao aquela ‘que espera somente do politico (no sentido tradicional, das vias partidaia, sindical, etc) a redefinicdo do espaco juridico (que € processo necessério), 3. José Eduardo Faria tem questionado, em indmeros trabalhos, a dificuldade de reprodicio de tal paradigma no coatexto autortéio brasileiro. Sus obras sfo obrigatorias pata a compreensio da retin iberal edo conservadorismo que di suport polf 4, No sentido que stiliza o ermo Sérgio Paulo Rouznet, in:As Razdes do lluminismo, Companhia de Letras, Séo Paulo, 1987, 8 ‘mas que coloca de imediato 0 operador jurfdico face a artesania da Cidadania nos dominios particulares das Instituicdes Juridicas. Observe-se que 0 projeto de construc de um Direito Alternativo € obra da propria sociedade, mais do que uma “exclusividade” dos ju- ristas. Admitir 0 contrério seria engano tipico da supervalotizacio do voluntarismo da pequena burguesia modema no processo social de pro- dugio de cambios. Outrossim, negar o papel dos juristas em tais processos de mudanca social configura erro mais grave. Nesse aspecto € que 0 papel do Magistrado na sociedade € de grande valia. Mas € necessério sublinhar, como faz. Amflton B. de Carvalio, que tal funcao “alterna- tiva” ndo se dé por si, de forma isolada. E necesséria a presenca de advogados que provoquem o Poder Judiciario. Um Ministério Pablico Democrético e combativo. Essa articulagio entre operadores juridicos culminando com dada sentenca justa, sob a dtica tanto do sujeito indi- vidualmente considerado, bem como enquanto ator coletivo importa so- bremaneira no imaginario politico, Ajuda a resgatar, & 1uz.do povo, dos humildes, a crenga na democracia, E comum entre os explorados 0 de- sfnimo. Afirmam eles que j4 nao créem no Judicidrio’. O paso seguinte 6a descrenea na politica & na sua possibilidade de reversao do quadro social Finalizando, uma adverténcia aos leitores sobre a nomenclatura uti- lizada por Amilton Bueno de Carvalho. O Direito altemativo aparece como género. Este subividir-se-ia em uso alternativo do direito (plano do instituido, legalmente) e Direito Alternativo no sentido restrito (mo- vimentos sociais, populares). Ainda nao ha acordo conceitual. Nao se trata, evidentemente, de discuss40 nominalista. A questio € de fundo € somente sera resolvida ma discussdo entre operadores juridicos ¢ entre estes e 0s proprios atores dos cAmbios politicos que pugnam por um Direito Justo. Pouco importa se a melhor denominacio seja “di insurgente”, “direito achado na rua”. Importa a indicagao de reflexivos com cariter meramente heuristico. A tipologia proposta pelo autor esta contida no éitimo ensaio. Em discussdo informal com o mesmo, travada no dia 30 de outubro de 1991, em Fortaleza, sustentei a validade de confrontar aquela tipologia com ‘outra, jé delineada por Clémerson Merlin Cleve (in O Direito e as Di- reitos, Academica), principalmente, que propée, a0 invés do muitas vezes ambiguo significante direito alternativo, a simples expressao uso do di- 5. Conforme informagdes contidas na dissertagho de mestrado de Jodo Batista reito, expresso mais apropriada ¢ que se presta a menor néimero de imprecisdes. Endosso a tese de que, sob o pomto de vista da classe trabalhadora é necessério defender-se 0 uso alternativo do Direito no sentido europeu do termo, bem como a defesa simples e pura dos direitos populares sonegados pela politica vigente, ja previstos nas Leis (formalmente). Ao lado daquele duplo movimento hé 0 espaco para o pluralismo jurtdico, especialmente os nascidos nos movimentos populares. © Direito Alternativo nao pode ser altemativo ao Direito positivado que resulta ¢ dé guarida as lutas politicas marcadas pelos ventos do progresso. E altemnativo ao direito posto, no sentido da “hegemonia” jurfdico-politica existente: aquilo que denominei de status quo jurtdico. sso porque o Direito € expresso da condensagio de relagées de forgas cexistentes em dada sociedade. Bem da verdade, na periferia, condensacio assimétrica na expressio de Poulantzas®, Expressa, & sua maneira, a luta de classes, seus avancos ¢ recuos. A classe trabalhadora t€m derrotas € vitGrias nos cédigos leis vigentes. E decorréncia 0 duplo movimento: cobranca de efetividade de leis conquistadas & duras pernas, bem como 6 uso das boas normas. Dentincia das leis injustas. Ambas acOes cons- titue o eixo do uso alternativo do Direito. Ademais, a dogmtica juridica nao é, em si, ruim. Abomindvel o dogmatismo, seja ele jurfdico, politico, téenico. A dogmitica é resultante do Huminismo, no que ele tem de revoluciondrio ¢ de conservador. Ser contra a legalidade simplesmente pelo seu cariter racional-legal € absurdo, irracionalismo execravel, nao avalizado pelos operadores juridicos identificados como “alternativos”, na falta de expresso menos diibia. A existéncia da dogmética jurfdica écondigéo para a democracia. Neste aspecto Amilton Bueno de Carvalho ‘guarda inteira razio em sustentar o engajamento do magistrado com 0 justo, este, definido com um a priori, a opcao politica, de classe. Quantos no so os juizes que ingenuamente pensam produzir decisées isentas de ideologia (universo cultural da pequena burguesia préximos do ho- rizonte burgués com seus preconceitos conservadores mesmo reacio- nérios)? Ao menos os magistrados alternativos so auténticos. Assumem que nao flutuam, ao lado da Themis, sobre os pobres mortais. 34 € um grande avanco. Em resumo, 0 uso do direito nfo se esgota no uso alternativo do direito, Nesse aspecto ha concordancia, Na América Latina a mudanca 6. CE, Nicos Poulantzas, Poder, Estado e Socialism. 10 passa pelos movimentos sociais. O Poder Judiciério, se est4 assoberbado pela crescente explosio de litigios (de caréter coletivo, principalmente) Sequer atende uma terca parte da populacao. A grande maioria da classe trabalhadora esta excluida dessa juridicidade-minima, Sequer tern 0 gos- tinho das migalhas de cidadania. As manifestagoes “plurais” do juridico na periferia nada tem de “pés-moderno”. Revelam a porta fechada de uma modernidade negada, planejada. Nao negam o Estado € 0 Diteito por mera negacio, Simplesmente ndo tém espaco institucional de “le- galizagao” ¢ expressam a esperanca por um Direito Novo, alternativo a0 Direito posto, radicalmente antagOnico aos pressupostos que fundam 0 establishiment juridico. O Direito Altemativo parte de outro projeto social, embasado em outro poder, 0 democritico, n’outra maneira de organizacdo social, em outra ontologia ‘As condigées hist6ricas para a construgéo de uma altenativa ao direito existente esto dadas. A busca de uma Teoria Juridica contraposta as teorias tradicionais € uma exigéncia natural. Os ensaios deste livro so a0 mesmo tempo um testemunho da pos- ilidade pritica de uma magistratura comprometida com um “ideal progressivo-critico na consubstancializagdo cada ver mais verdadeira da dignidade humana”” ¢ também server como dados importantes para futuras construgdes te6ricas mais aprimoradas, numa perspectiva ndo cética que aposta numa razio outra que nao a Razéo Juridica dominante... Floriandpolis, novembro de 1991 Edmundo Lima de Arruda Jr. Professor Adjunto do Departamen- to de Direito Privado e Social da Universidade Federal de Santa Ca- tarina, onde leciona nos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito. 7. CE. Antonio Carlos Wolkmer, in: “Contibuiglo para o projeto da juridicidade altemativa™. Antigo da coletinea Licdes de Direto Altemativo, Edmundo Lima de Amida Jr. (org), Académics, Séo Paulo, 1991, p. 0. u Breve palavra do autor A idéia de publicacéo deste livro surgiu dos professores ¢ amigos Edmundo Lima de Arruda Jr. e Horécio Wanderlei Rodrigues, durante 6 Encontro Nacional dos Estudantes de Direito, realizado em julho de 1991, om Teresina, Piauf, onde fomos convidados para proferir palestras. Logo a seguir, o incansdvel professor Sflvio Donizete Chagas, da Editora Académica, encampou 0 projeto como jé fizera com a edigio do livto Ligdes de Direito Alternativo. © presente livro reproduz alguns artigos anteriormente publicados na Revista da Ajuris (“A Lei. O Juiz. O Justo”; “Surista Organico: Uma contribuigdo”; “Jusnaturelismo de Caminhada: Uma visio ético-ut6pica da le’, este em parceria com André Baggio; ¢ “Magistratura e Mudanca Social! visio de um Juiz de Primeira Instancia”), outro publicado no Cadernos de Religido do Instituto Teol6gico Jodo Wesley (“O Fetiche da Lei no Mito Adamico”) ¢ um inédito, que dé titulo ao livro (“Mag tratura e Direito Alternativo”). Os primeiros sofreram breve revisio. Tra- ta-se, pois, de coletdnea de textos esparsos. ‘A producao deste trabalho teve, como vozes silentes, varios magis- trados gatichos que participam, ha mais de cinco anos, de um grupo de ‘estudos (hoje conhecidos como juizes altemativos), destinado a buscar So- lugoes modemas aos conflitos que Ihe so postos a julgamento. Possivel- ‘mente este livro represente a sistematizagao dos debates ali efetuados. Este trabalho também ¢ fruto da atuacdo especifica na condicio de magistrado, enriquecido pelos questionamentos feitos em intimeras pa- Iestras que tenho proferido no pais. Sinceramente espero que seja ele stil aqueles inconformados ¢ in- quictos com o saber que tem sido transmitido nos bancos escolares. Finalmente, ha nestes trabalhos uma declaracao de amor ao direito A magistratura. Tenho firme convicedo de que tanto um quanto outra podem ser titeis ao processo de emancipacao do povo brasileiro. Esta é sua fungao hist6rica! Amilion Bueno de Carvalho Primavera de 1991 Capitulo 1 A LEI, 0 JUIZ, O JUSTO [A justiga € 0 pio do pove. [As vezes bastante, as vezes pouco. [As veres de gosto bom, as vezes de gosto rim. Quando 0 pio & pouco, ha fore ‘Quando 0 pia & ruim, hi descontentamento (Brecht, Poemas, O Pao do Povo, 2 ed., Brasliense, p. 309). Na Faculdade de Direito ensinaram-me que 0 profissional capaz. era aquele que mais conhecia a lei. No exercicio da advocacia percebi que rio bastava 0 conhecimento do direito positive, necessério era saber ¢ ‘que pensavam os juizes, qual 0 caminho da jurisprudéncia. Ao assumir ‘a magistratura, quando nao mais tinka a responsabitidade ética de pedir bem, mas sim de decidir, descobri, em meio a angtstia ¢ sofrimento, que saber da lei e da jurisprudéncia nao era suficiente. Os dispositivos legais ao serem aplicados, com freqiiéncia, resultavam em decis6es in justas. A jurisprudéncia, por comprometida com situagbes concretizadas, rem sempre chegava 20 justo. Ciente de que a funcdo jurisdicional s6 tem sentido se comprometid com 0 jurisdicionado é que iniciei estudo, coletando ligSes aqui ¢ ali, trocando idéias com colegas e, antes de tudo, colhendo frutos da vivencis difria, do que resultou o presente trabalho, onde busco discutir a lei, © dever do Juiz. de aplicé-la ou nao quando em conflito com o justo, ¢, & final, qual 0 justo a ser aplicado. Parece-me claro que, a partir do momento em que uma classe tome © poder, ela se equipa com um aparato legal buscando nele se perpetuat Nas sociedades capitalistas, onde o poder esté nas maos de uma minoris, (0s detentores do capital e seus representantes), a lei tem basicamente das fung6es: manter coesas as forgas que estéo no mando e determina a subordinagdo daqueles que sofrem a opressao (a maioria trabalhadora), a Por outro lado, 0 Estado, donde emerge a lei, é segundo a tradicéo marxista, “uma maquina de repressdo que permite 3s classes dominantes assegurar a sua dominacio sobre a classe operdria, para submeté-la a0 processo de extorsiio de mais-valia” (Althusser, Aparelhos Ideoldgicos de Estado, p. 62). Tem a mesma visao de Estado Roberto Lyra Filho, O que é Direito, p. 81, ¢ Marilena Chau, O que é Ideologia, p. 69. Assim, o dircito, visto aqui como lei, nada mais € do que a ideologia vencedora que sanciona, conforme a licdo de Roberto Aguiar (“Direito, Poder e Opressio”, ed. 1984, p. 79). Na 6tica de Althusser (ob. cit. p. 68), € a0 mesmo tempo aparelho repressivo do Fstado (funciona via violencia) € aparelho ideoldgico do Estado (funciona via idcologia). Ja para Denis Lloyd (A idéia de Lei, p. 191), “€ meramente 0 meio de impor & populaco 0 que o setor dominante considera servir aos seus interesses econdmicos”. Ou, como vé Amt6nio Carlos Wolkmer (“Aspec- tos Ideoldgicos na Criacio Jurisprudencial do Direito”, Revista juris, 34/99): “O Legislativo elabora as leis; estas nao refletem necessariamente 6 dircito, mas sim a ideclogia da classe politicamente dominante”. Ou, ‘como quer Marx: “O direito é a vontade, feita lei, da classe dominante, que, através de seus préprios postulados ideol6gicos, pretende conside- r-lo como expresso aproximativa da justica eterna” (Idlio César Tadeu Barbosa, O que é Justiga, p. 48). Ou ainda, como dizem Trasfmaco, Calicles e Critias, que “as leis sa0 fruto do poder arbitrario dos detentores do poder, que as editam em funcao de seus interesses” (Roberto Aguiar, O que é Justica, ed. 1982, p. 33) Essa realidade (lei, escrita interpretando a tradiedo, a servigo dos que esto no poder para estabelecer ou manter determinado sistema) nao € nova. Jé era assim nos tempos da Biblia, pois segundo especialistas (ver: Michel Clévenot, Enfoques Materialistas da Biblia, Paz. ¢ Terra, 1979, p. 31/38), 0s primeiros textos biblicos foram escritos quando da instalacao do Estado monarquico por Salomao, com 0 objetivo de legi- timé-lo no poder, sendo preciso, ento, dar uma nova interpretagéo tradicdo, 0 que se encontra nos textos de 2 Samuel, cap. 9/20, de 1 Reis, cap. 1 € 2, € no documento Javista inserido no Pentatéuco. Semelhan- temente aconteceu em Atenas com a reforma de Dracon quando pela primeira vez. a lei foi escrita, mas ela serviu muito mais para garantir © privilégio dos cidadaos lancando um fardo “mais pesado para a classe dos trabathadores natos, 0s escravos” (G. Glotz, Histéria Econdmica da Grécia, Lisboa, Ed. Cosmos, 1946, p. 147), 0 que nao foi diferente nas reformas posteriores, levando 0 filésofo Trasfmaco a concluir que “a justica, base do Estado ¢ das agbes do cidadao, consiste simplesmente 4 no interesse do mais forte” (Thomas Ransom Giles, Introdugdo @ Filo- sofia, EDUSP, 1979, p. 42). Tal realidade sempre foi assim e 0 € atual- ‘mente, seja nos regimes capitalistas, seja nos socialistas, onde os operdios cchegaram ao poder e estabeleceram leis que ali os mantém, ou onde a burocracia busca perpetuar-se (URS). Poder-se~4 argumentar que nem todas as leis na sociedade capitalista servem de instrumento de opressio da classe majoritéria e que varias so promulgadas no interesse do oprimido. Mas isso ndo ocorre por ‘spirito de benemeréncia dos que esto no poder: ou sao fruto de luta dos oprimidos; ou servem como vélvula de escape & pressao social (con- cede no periférico para manter no essencial — Roberto Aguiar, Direito, Poder e Opressao, p. 35); 0u para justificar que n&o so opressores, visando, assim, a sua mantenga no poder. Aliés, Thomas Hobbes jé ensinava que néo é a sabedoria mas sim a autoridade que faz a lei (citagao de Jilio César Tadeu Barbosa, ob. cit, p. 53). Diria diferente: ¢ a sabedoria que faz. a lei, mas sabios a servico dos que dominam. Cumpre, pois, desiruir 0 mito de neutralidade da lei. Ela € defini- tivamente comprometida com aqueles que esto no poder. Pode estar ou a servigo da maioria, se estes conguistarem 0 poder politico, ou a servico da minoria, se estes 0 conquistarem. Alguns exemplos demonstram a quem serve a legislacao vigente no pais; que compromissos basicos tem. A eles. Todos sabemos que o bem da vida buscado pelo litigante s6 the € concedido, como regra, apés 0 trnsito em julgado de uma sentenca; como excecdo, em alguns feitos, © adiantamento € concedido quando 0 recurso € recebido apenas com feito devolutivo; como excecao da excecio, é dado adiantamento pro- visOrio nas cautelares; como excecio, da excecdo, da excecao, concede-se em liminares aps justificacdo prévia, com ouvida ou néo da parte con- trdria; e, como excecio, da excecho, da excegio, da excecio, 0 Juiz pode deferir o adiantamento sem 0 oitiva do polo passivo © sem justi ficacao (0 art. 797 do CPC fala em casos excepcionais). Todavia, a excegio, da excegio, da excegio, da excecdo, € regra nas acées de busca € apreensdo previstas no Decteto-lei n° 911/69. Ali o Juiz obrigatoria- mente concede liminares de busca e apreensdo sem que se ouga 0 réu (art. 32). Tal decreto-ei serve a quem? As instituigées financeiras. Donde veio? Dos Ministros da Marinha, Exéreito e Aerondutica, Outras exere- scéncias do Decreto-lei n° 911 foram apreciadas por Carlos Alberto “Alvaro de Oliveira (Revista Ajuris, 33/81, n° 4; ali também € analisado 15 6 Decreto-lei n° 70/66, a Lei n.° 5.741/71 € 0 Decreto-Iei n° 167/67, entre outros). No direito penal a i¢eologia dominante mostra-se a nu, Exemplos sgritantes: a) delito de seducao, onde todo o espfrito machista aparece: a mulher 6 incapaz de se proteger, logo manter congresso carnal com ela € crime; somente so protegidas as virgens, posto que as que jé foram “desgra- adas” no merecem o respeito penal; a mulher € propriedade do pai, criminoso € quem a possuir, 0 homem néo pode ser vitima do delito porque nasceu para 0 mundo do prazer, ao contrério da mulher que deve ser casta até © momento da troca de dono (pai pelo marido, que a recebe solenemente no altar). No ambito do direito civil, a situagao nao se altera; é anulavel o casamento se a mulher ndo for virgem (art. 219, IV, do CC); ’) dirdo alguns que a lei penal tipifica aqueles comportamentos que ofendem mais & moralidade média. Seré verdade? Vejamos 0 que nos causa maior desagrado: a ofensa & honta (injéria), a ofensa a0 corpo (lesdo leve), ou a ofensa a0 patriménio (uma pessoa com grave ameaca que subtraia um rel6gio — roubo)? Evidente’que a ordem de desagrado € cm primeiro lugar a honra, ap6s 0 corpo e depois o patriménio. Quais as penas? Detengio de um a seis meses ou multa (art. 140 do CP); detengao de trés meses a um ano (art. 129); reclusiio de quatro a dez ‘anos (art. 157), respectivamente. Surge umta questo bésica: quem pratica © roubo, ou seja, a subtracdo de coisa mével mediante grave ameaca? Evidente que € 0 pobre. Os outros dois delitos os nao-pobres praticam, © de roubo nio! Para quem foi feito o dispositivo legal com tamanha pena? ©) outro exemplo € mais chocante: imaginemos 0 mesmo delito de roubo (mediante grave ameaca subtraiam um relgio) em confronto com © delito de esbulho possessério (mediante grave ameaca invadam um im6vel — art. 161 do CP). O crime € praticamente idéntico, s6 difere que num o objeto € mével, noutro € imével. Como valoramos mais 0 imével, este deveria ser melhor protegido. Mas nao é. A pena daquele de quatro a dez anos, a deste € de um a seis meses mula, Pergunta-se: quem comete roubo de reldgio? Algum latifundisrio? Ora, a subtragio de mével € crime do pobre, 0 esbulho possess6rio é do rico. Logo, as penas sto diferentes, absucdamente diferentes. Todavia, como atualmente 0 povo (= pobre) est invadindo terras, aparecem democratas preocupados 16 com a seguranca do pats e propoem a elevacio das penas do esbulho, 66 que por certo logo viré; 4) 0 pobre que nao trabalha € contraventor, pois no eoloca no mercado de trabalho a sua forga para ser explorada (art. 59 da LCP). E 6 rico? e) note-se que ao Judiciério é dado entrar no caminho do criminoso apenas em parte: a investigacdo € do Executivo; ap6s, o Judicirio detine, a recuperacéo cabe novamente a0 Executivo, Dois momentos vitas: procura e recuperaco nao Ihe pertencem, o Executivo investiga quem ‘quer € recupera da maneira que Ihe parece melhor (fenha-se em mente que 0s pobres € que esto nos presidios). E no direito do trabalho como sio as coisas? Antes de mais nada que fique claro nao existe direito do trabalho. O raciocinio € simples: para existir direito do trabalho deve haver antes direito ao trabalho, 9 que inexiste, Mais, € direito do trabalhador receber misero salério mi- imo? Evidente que nao. E direito (= vantagem) do patrio em pager to pouco. Mas 0 que me causa espanto no Judicidrio Trabalhista é a prescricao qiingiienal. Todos sabemos que existem patrSes que no pe ‘gam horas-extras aos empregados durante anos. Sabemos que o empre- ado que as exige € despedido, s6 reclamando, pois, quando ocorre a despedida. Mas, se trabalhow durante dez. anos ¢ durante todo o tempo fer horas-exttas, s6 pode reclamar os siltimos cinco. Ea prescrig2o quin- agienal. O Juiz sabe que acontece isso. Tudo fica provado. Tem ciéncia da exploracio. Mas nada pode fazer. E uma teratologia juridica. E 0 fundamento € a seguranca, a paz social. Mas que seguranca ¢ paz social que estdo assentadas no roubo, na exploracio? Alguém consegue justi ficar? E se fica a explicar a natureza jurfdica da prescricao... Mas quando vém leis a servico do oprimido (ver CF, art. 71, 1V, que garante ao trabalhador salario capaz. de satistazer as necessidades dele e de sua familia; art. 6°, que reconhece como direitos sociais a educagéo, a sade, o trabalho, 0 lazer, a seguranca; art. 5.°, XLIX, € assegurado respeito ao presidirio), ainda assim de nada servem, por- quanto nao sao aplicadas. Fechner jé dizia: “Somente para os desafortunados € que a ordem juridica se torna problematica. Para cles, essa ordem € exclusivamente, produto do arbitrio dos poderosos. E proibido pedir esmolas nas portas das igrejas, roubar pao ¢ dormir sob as pontes” (citagio de César Dias Netto, Vice-Presidente da OAB-RS, em discurso proferido na abertura da 5* Assembléia Regional de Advogados, Santa Maria, 16.5.86). 0 0 direito penal brasileiro tem muito em comum com a teologia da libertacio: optou pelos pobres. O Judiciério Trabalhista assumiu o pre- conceito e em latim: “in dubio, pro mixero”! ‘Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfianga. Deve ser constantemente criticada sob pena de sermos, Juizes, Promotores ¢ Ad- ‘vogados, agentes inconscientes da opressao. Inocentes dteis de um sis- tema desumano. Nao quere dizer que nao se possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, 0 seja conscientemente, As Faculdades de Direito, ao perder 0 senso eritico, buscam fazer crer que a lei ¢ inques- tiondvel, que se deve conhecé-la mais € mais, porém nao a criticar. Mas, se isso é verdade, e creio que seja, qual-é o papel do Juiz: quando, na apreciagao do caso concreto, em confronto com a lei, notar que da aplicagdo do dispositive legal exsurgiré injustica? Deve aplicar a lei, ou nao? O Judicidrio deve legitimar 0 injusto? A discussio é antiga e por certo longe esté de chegar ao fim, tudo porque @ opcdo por uma ou outra corrente emerge de uma postura ideo- Igica. Figuras brilhantes entendem que ao Juiz € vedado deixar de aplice a lei quando Ihe parecer injusta. Dizem que ele néo pode substituir 0 legislador. Despontam nessa linha Mario Guimaraes, O Juiz e a Funcdo Jurisdicional, 13 ed., p. 330, n. 196; Carlos Maximiliano, Hermenéutica @ Aplicacao do Direito, 9: ed., p. 79; n. 82 (a n&o-aplicacio gera ins- tabilidade do direito); Limongi Franca, Enciclopédia Saraiva do Direito, 48/455 (deve ser respeitada a legalidade ¢ o regime); Benjamim N. Car- doz0, A Natureza do Processo e a Evolucdo do Direito, p. 233; Min. Oscar Corréa (RE n. 93.701-3); Des. Nelson Oscar de Souza, RITIRGS, 115,356 (0 subjetivismo do Juiz & inadmissivel contra a determinagio legal); Des. Edson Alves de Souza, RITIRGS, 114/420 (no respeito & lei o Juiz deve haurir sua forca); Des. Oscar Gomes Nunes, RITIRGS, 110/419 (deixar de aplicar a lei injusta: s6 se 0 Juiz fosse infalfvel; retira a seguranca do cidacio: instaura a pior das ditaduras, a do Judi- cisirio); outros dizem que o Juiz € escravo da lei. Aliés, Montesquieu jé dizia: “Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des étres inanimés qui n’en peuvent moderer la force ni la rigueur” (Mério Franven de Lima, Da Interpretagdo Jurtdica, 2.* ed. p. 202). D. Maria I comunicou ao Vice-rei do Brasil: “Advirta aos Desembargadores que, se desrespeitarem os meus militares, sentir’o 0 peso de minha mao”, ou seja, se desrespeitarem minha lei (Dalmo Dallari, 18, O Poder Judiciério como Instrumento de Realizacio da Justica, publi- cacao na Ajuris, 1985, p. 69) ‘Antes de coletar opini6es contrérias & acima expostas, pretende discutir as justificativas dadas antes. O argumento forte € 0 de que 0 Juiz nao pode substituir 0 legislador Mas quem € 0 legislador? A nossa hist6ria demonstra que ele est a servigo da classe dominante (donos do capital): busca manter a opress30 da maioria. Isso deve ficar claro, posto que, se a 6tica dele fosse outra, cevidente que a angistia do julgador seria infinitamente menor. Sobre quem €00 legislador, ver Roberto Aguiar, Direito, Poder e Opressiio, p. 22. legistador através do comando da lei preceitua genericamente E-the, pois, impossivel prever a totalidade dos casos em particular. A lei, por melhor que seja, como commando geral, pode na easuistica lever injustica flagrante. Ora, ao judicidrio € dada a obrigacdo de, no caso particular, corrigir a situacdo nao prevista, ou mal prevista, caso contriio, nao teria sentido sua existéncia. Se a funcao do Juiz & buscar a vontade do legislador, qual a razio de ser do Judicidrio? Simples seria d a0 proprio legislador a tarefa da aplicacao, que 0 faria adminis trativamente. O intermedisrio Judiciirio seria mera formalidade, a ndo ser que sua existéncia tivesse por fim a hipétese levantada por Dallari esconder 0 legislador, 0 verdadeiro interessado, cabendo a0 Judiciério faver “um papel sujo, pois € quem garante a efetivacio da injustica (loc. cit., p. 65). Ora, “a funcao jurisd ‘aos caprichos e & vontade do Revista Ajuris, 34/95). © Iudicidrio € Poder do Estado ¢ a ele cabe 0 compromisso, t30 sério quanto 0 do Legislativo, de buscar 0 que € melhor para 0 povo. ‘A lei é apenas um referencial, 0 mais importante, mas apenas referencial. A nfo ser que se dé a cla 0 condao de estanear 0 mundo. (0 argumento de Carlos Maximiliano de que a néo-aplicaco da I _gera instabilidade nao convence. Ao contrério, 0 que gera instabilidade Ea aplicacio da lei injusta. Isso sim faz com que 0 povo (para ele € dirigido 0 Estado, ou a0 menos deveria ser) perca a confianca nas ins- tituigdes. Basta lembrar 0 exemplo antes coletado da prescricéo qiiin- qiienal trabathista: a sua aplicacao € que gera instabilidade! A instabi- lidade criada pela aplicago da tei quando injusta, por certo, € que leveu James Baldwin, o lider negro norte-americano, a concluir que o sistema judiciério ianque € um meio legal de promover injustica (Dallari, lor. ‘ional ranscende a modesta fungio de servir islador... "(AntOnio Carlos Wolkmer, 19 cit, p. 59). O proprio Carios Maximitiano reconhece que “todo o direito escrito encerra uma parcela de injustica”. Onde a estabilidade? S6 se outro Poder do Estado, no caso conereto, puder corrigir. Ai surge 0 Judicidrio tornando estaveis as relagdes em sociedade. Mesmo porque éilusdo afirmar que a ordem jurfdica oferece seguranga e que o legislador € sempre racional (Warat, Mitos e Teorias na Interpretagio da Lei, p. 47). Mais, 0 pr6prio Warat diz que € massificagio juridica entender que to positive & 0 iinico fator de seguranca (p. 135). Outrossim, jo que se tenha claro 0 que é a ordem na sociedade capitalista, para tanto vale a ligéio de Marilena Chaui, Desordem € Processo, ed. 1986, p. 21/22: “Numa sociedade de classes, a ordem nao é a organizacio social dos mores ou do “sentimento do direito”, como nao € 0 jogo fuido do proibido e do permitido, mas é a ordenagao da sociedade pela classe dominante ¢ pelo Estado, de tal modo que a ordem € controle social, dominacio politica, sujeicao ideol6gica, exclusdo cultural, coergo psiquica e fisica, numa palavra, violéncia”. Limongi Franca fala em respeito & legalidade ¢ ao regime. Mas legal tudo pode ser desde que se obedeca aos preceitos legislativos. A resposta ao obedecer cegemente ao legal vem de Radbruch, citado por Lyra Filho, Para um Direito Sem Dogmas, ed. 1980, p. 131: “O jurista que fundasse a validade de uma norma t&o-somente em critérios técri co-formais nunca poderia negar com bom fundamento a validez dos imperativos dum parandico, que acaso viesse aser rei”. Todavia, 0 prprio Limongi diz que, em caso de lei flagrantemente injusta, ¢ cabivel a resistencia direta ¢ até violenta. O mesmo argumento serve para 0 “res- peito ao regime”: que respeito merecem o regime sul-africano, as dita- duras do Ira, do Afeganisiao ¢ do Chile? No que tange ao subjetivismo do Juiz. ao negar a aplicagao da lei, € de se ter claro que toda € qualquer decisao, seja legalista ou nao, passa necessétia ¢ obviamente pelo subjetivismo do julgador. Alids, as coisas ‘no proceso emergem de incontiveis subjetivismos: das partes ao narrar 605 fatos aos seus advogados; destes ao peticionar, das testemunhas; das peritos; e, evidentemente, do julgador. Nao ha coms fugir disso. Warat até diz que “uma dor qualquer, a opiniio da sogra do juiz, sua situagio social, 0 clita do Tribunal, os meios de comunicacdo sao, em muitas hipsteses, as causas reais dos processos de elaborago das decisbes, nor- ‘mativamente disfarcadas” (ob. cit, p.52). Nao se chega a tanto, porquanto se busca, a0 decidir, abstrair ao méximo os componentes pessoais e se ndo se logra éxito simplesmente nao se julga (quantas ¢ quantas vezes 20 0 Animo do magistrado nao permite momentaneamente decidir!) Todavia, certo & que tais fatores subjetivos influem e por uma razio muito simples: © homem é um todo, nao € num momento Juiz noutro homem que sofre angistias. Voltando. Toda a decisio é fruto da ideologia do julgador (“0 ra- ciocfnio argumentativo uma reflexo processada a partir da ideotogia” Warat, ob. cit,, p. 115). No momento que decide, toda sua histéria, sua visio de mundo, consciente ou inconscientemente, explode, vem a tona Assim é todo 0 ser humano a0 realizar scu trabalho. E o subjetivismo de que aqui se trata é temperado pelo argumento das partes, pela apre- iagao do sistema, pela necessidade do litigante. Logo, ao subjetivismo do Juiz so incorporados outros subjetivismos, deixando, pois, de ser 9 subjetivismo dele t0-s6. ‘Além disso, 0 ato decis6rio do Juiz denomina-se sentenga, que vom de sentir, tal como a palavra sentimento. O que se pretende que 0 Tuiz, ante 0 fato que The € posto a apreciacdo, expresse o que dele sente «, diante desse sentimento, defina a situagao. Existe algo mais subjetivo do que sentimento, sentir, sentenca? Todavia, como as pessoas nao foram educadas para expressar 0 que sentem (a0 contrério, foram-no para re- primir), busca-se racionalizar, dando-se contornos técnicos para esconder 6 sentimento. Tais contomes servem, além de esconder (embora sem climinar) 0 que se sente, para persuadir © Grgo censor, na palavra de Warat (ob. cit,, p. 57), € para dar aparéncia de neutralidade. A regra é © Juiz apreciar o fato e apurar seu sentimento em relacdo a ele, para posteriormente buscar argumentos técnicos-legais para justificé-lo. Nao 60 téenico, a lei, que precedem ao sentimento, mas este que precede Aqueles, todos emergentes da ideologia. E no respeito & lei que 0 Juiz deve haurir sua forga? Tenho que io, Se a lei € parcial, é comprometida, serve a interesses escusos, como nela buscar forca? O fortalecimento do Juiz, deve vir do justo. © argumento de que o Juiz deve aplicar a lei por ser falivel serve também para justificar a sua nao-aplicacao quando for injusta, porq3e 6 legislador também ¢ falfvel. Do confronto entre as falibilidades do Juiz e do legislador, parece-me menos danoso que se fique com as do Tuiz que esté préximo das partes, sua visdo € do momento concretizago nao da situacéo abstrata (0 legislador universaliza direitos; o Juiz, con- cretizaa universalidade abstrata — Arist6teles, Politica, citado por Chaut, Desordem e Processo, p. 20). Assim, 0 mais comum € a falibilidade do legislador ante o litigio presente. 2 Nao se aplicar a lei geraria a pior das ditaduras, a do Judicidrio? Nao se pode dizer isso simplesmente porque no hi precedente hist6rico. A discussio €, pois, em tese. Antes de mais nada que fique claro que se advoga a nao-aplicacao da lei tao-s6 quando ela for injusta Dificil imaginar ditadura dos Jufzes ja que ditadura repousa na forca € 0 Judiciério € poder desarmado, geralmente inofensivo, na palavra do Juiz francés M. Baudot. Mais, ditador é um ou pequeno grupo, com a mesma ideologia; Jutzes tém as mais variadas ideologias e sao em mémero _muito elevado (por exemplo, na URSS sao eleitos cerca de nove milhdes € quinhentos mil Juizes de Tribunais Populares — in Em Foco, 46/39, informativo sobre a URS). Como se daria tal ditadura? Ainda mais, ditador age as escondidas, nao permite fiscalizacio, ‘corre em busca de vantagens econdmicas € da perpetuagio no poder. Ora, 0 Judiciério obra as claras, mediante provocacio; é fiscalizado pelas partes, pelos advogados, pela imprensa, jé que seus atos s40 piblicos; as decisdes do Juiz sao fundamentadas e sujeitas ao duplo grau de j risdicdo; ¢ jamais julga no seu interesse pessoal. Por outro lado, so to poucos os litigios que chegam ao Judiciério ‘em razio da aplicagdo da lei (a grande maioria dos descompassos é solucionada extrajudicialmente ou sequer ocorre), que seria uma ousadia pensar-se numa ditadura do Judiciério. Na verdade € que se entende como ditadura do Judicidrio 0 eventual ‘excesso de poder. Mas o que dizer do sistema ianque, tido como 0 mais democrético do mundo, onde a Suprema Corte tem 0 poder de defini se € ou néo legal a prdpria pena de morte? E nos sistemas onde vigora © precedente? : Por tudo que se disse anteriormente, penso que ndo se deve temer que 0 Judiciério tenha poderes ao ponto de negar a lei quando injusta, Juiz € escravo da lei? Nao €. A resposta vem de Dallari (ob. cit. P. 61): “O escravo nao pensa, o Juiz tem que pensar. O escravo nao € responsével, o Juiz tem que ser responsavel. O Juiz € um ser humano dotado de inteligencia ¢ vontade. Ele ndo pode ser escravo de ninguém, nem da lei”. Deve-se presumir, no mfnimo, que 0 julgador seja livre, dotado de inteligéncia e de vontade. Assim, parece-me que aplicar a lei quando injusta passa a ser um ato cémodo no qual o Juiz retira de si, como escravo, toda a responsa- bilidade ética pelo julgamento. Ou seja, lamenta a lei ser injusta e afirma ‘que nada pode fazer porque a culpa ¢ do legislador. E 0 jurisdicionado? 2 En passant, & de notar-se que a expressio escravo da lei vem de Cicero (Pro Cluentio, 53, citado por Juarez Freitas, Filosofia do Direito, I’ ed,, p. 139) e nio se refere tio-s6 aos magistrados, mas a todo 0 povo: “Bnfim, para sermos livres, € necessério que sejamos escravos da let’. De outro lado, figuras ndo menos brilhantes estéo a afirmar que a0 Juiz 6 facultado deixar de aplicar a lei quando injusta. Autores das mais, variadas correntes filosGficas assim pensam. Vejamos. J4 a Biblia, no que se refere aos deveres dos Juizes, diz: “A justice seguiris, somente a justica, para que vivas, e possuas em heranca a terra que te dé 0 Senhor teu Deus” (Deuteronémio, 16, v. 20, traducio de Joao Ferreira de Almeida). Santo Agostinho, citado por Tomas de Aquino, na “Suma Teol6gica’, in: Textos Classicos de Filosofia do Direito, ed. 1981, p. 21, ensina que sequer deve ser considerado lei o que nao for justo, mas, sim, corrupeao dela. Logo, faz parte integrante da conceituacdo de lei 0 justo e, se tal do ocorre, deixa de ser lei. Noutro momento Agostino afirma: “Sem jjustica, o que € 0 Estado sendo um bando de ladrées?” (A Cidade de Deus, 1V, 4, citagao de Dennis Lloyd, ob. cit, p. 62). Plato esclarece que “a verdadeita lei € somente a justa € nio a injusta, ainda que os ignorantes tenham esta tltima como lei” (Da Lei, 317, ¢). Cicero diz que “é absurdo pensar que seja justo tudo 0 que é determinado pelos costumes ¢ leis dos povos” (De Legibus, I, 15, 42). Guilherme de Ockham aduz. que “toda a lei civil que contradiz. a razzo divina ou a razio revelada, nao ¢ lei", razao por que no se deve obe- decé-la (Goldast, 11/630, todos citados por Juarez Freitas, ob. cit, p. 137/139 e 143). ‘Na mesma trilha seguem: a) Denis Lloyd, ob. cit, p. 95: “A lei deve ser assimilada a justica "(..) “a lei sem justica € uma zombaria, sendo uma contradicao”; b) Couture: “Teu dever € lutar pelo direito. ‘Mas, no dia que encontrares 0 direito em conflito com a justiga, lua pela justiga” (4.9 Mandamento do Advogado); c) Dallari, loc. cit, p. 73: “Num conflito entre a legalidade € a justica, eu tenho tranqiiilidade em afirmar que a justiga deve prevalecer”; d) Ant6nio Carlos Wolkmer, los. cit, p. 93: “A atitude do Juiz, em relacao lei, prossegue Belaid, néo se caracteriza jamais pela passividade, nem tampouco sera a lei consi- derada elemento exclusivo na busca de solugées justas aos conflitos; a lei se constitui em um outro elemento entre tantos que intervém 10 exercicio da funcio jurisprudencial”; e) José Maria Rosa Tesheiner, Re vista Ajuris, 21/70, ensina que se deva fazer justica apesar da lei; 3 1) por outro lado, ilustres Desembargadores do Tribunal de Justica Gaticho tém reiterado seu compromisso com 0 justo no caso concreto (Silvino Joaquim Lopes Neto, RITIRGS, 102/467; Oswaldo Proenca, RITIRGS, 110/420; Galeno Lacerda, em intimeras palestras; Cristovam Daielio Mo- reira, para quem o Juiz € 0 legislador da situagao concretizada). A jurisprudéncia gaticha, em intimeras vezes, tem decidido negando vigéncia da lei por entender que a aplicagao no caso concreto néo é justa. Cito 0s seguintes exemplos: O Algada entendeu que “o Estado carece de autoridade para punir as contraveng6es relacionadas com os Jogos que ele tolera ou explora” para descriminalizar 0 jogo do bicho, ensinando que “a aplicagio da lei nao pode se divorciar da realidade social” (ulgados do TARGS, 45/148); a 52 Camara Civel do Tribunal de Justica entendeu que *€ vélido 0 legado de homem casado a sua concubina” em afronta ac disposto no art. 1.719, Il, do CC. & bem verdade que a fundamentagio ndo é explicitamente agressiva ao texto legal, a0 que parece, seguindo a licdo de Warat, ob. cit., p. 57: “O Juiz pode apartar-se da norma sempre que pareca nao se apartar”, mas no real no aplicou o texto lezal (RITIRGS, 115/371); a 14 Camara Civel do Tribunal de Justiga outta coisa nao fez a0 autorizar 0 casamento de menor com dezessete anos, explicitando que o fazia “sem apego excessivo 2 literalidade da tei” (RITIRGS, 117/387). © magistrado gavicho Sérgio Gischkow Pereira, em dois momentos, faz coro com Luiz Fernando Coelho, professor das Universidades Fe- derais do Parané e de Santa Catarina, autor do livro Logica Juridica e Interpretagao das Leis, nos artigos Interpretacéo Juridica e Aplicacao do Direito, Revista Ajuris, 27/186, e Relevancia do Pensamento Teérico ¢ Filos6tico no Direito: “Um exemplo do tradicional problema? Af vai “A velha questo de como deve 0 magistrado conduzir-se em face da lei injusta nos parece inteicamente superada, € pasma que autores emi- nentes ainda tenham dividas teoréticas sobre a solugo; a nds se configura evidente que deve prevalecer a justiga, 0 que possibilita ao magistrado cortigira lei ou declaré-ta inaplicavel. Essa correcao, todavia, nlo implica prolagdo de uma sentenca contra legem, pois, se a norma juridica é portadora de valoracio independente, importa descobri-la no contexto dos demais valores sociais, isto é, conduzir a norma de direito ao seu lugar no quadro geral das valoragdes; 0 que a hermenéutica tradicional considera, portanto, uma decisio contra legem nada mais 6 do que a exclusdo a que 0 Juiz procede das valoracGes estranhas que a norma possa constituir, porque contrérias aos prinefpios gerais de direito”. 24 Cabe especial referéncia & obra de Hermann Kantorowiez, autor de célebre monogratia Der Kampf'um die Rechiswissenschaft (A Luta pela Ciéncia do Direito), escrita em 1906 sob o pseuddnimo de Gnaeus Flavius, inauguradora da escola do direito livre que entende que deve prevalecer 0 direito justo na falta de previséo legal ou contra a proprie lei. Como ideais, apresenta Kantorowicz a popularidade da jurisprudénci vviva, sua especializacto, sua imparcialidade, sua independéncia © sua prépria justiga que reclama liberdade, personalidade e competéncia. Penso, pois, que “o Juiz néio & um executor cego e, sim, um artista 4a aplicacao do direito” (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 81). Entendo que a lei injusta nao deve ser aplicada. Evidente que 0 Juiz, nao € com- putador. Deve pensar a lei em todas as poss{veis interpretagies ¢, nao ‘encontrando nela respaldo para 0 justo, deve negé-la, Os anseios s0% assim exigem. E de se notar que ndo pretendo que se coloque o Judiciério acima dos outros Poderes, entendendo que ele é superior. Nao, 0 que quero dizer é que 0 compromisso € com 0 jutisdicionado; a busca de solucdo justa para o contlito esté acima do dispositivo legal. Parece-me cada vez mais claro que o mundo do Juiz, 0 seu campo de Tuta, 0 local onde realiza sua obra de arte, sua fonte de realizacao pessoal, e onde sela seu compromisso com a sociedade, € no reinado do caso concrete. AA ele € soberano para buscar a justica. Ao legislador cabe a criagio de normas genéricas, 40-56. 0 Juiz comprometido com 0 justo concretizado € 0 que querem também 0s advogados (ver discurso do Prof. Nelson Jobim em nome da OABIRS, in RITIRGS, 114/423-428). s processualistas Iutaram por muito tempo para provar que 0 pro- cesso € instrumento de realizacio do direito material. Basta ir um poucy ‘mais adiante: o direito' material ¢ instrumento de realizagao do justo. & meio ¢ no fim. E 0 que prepondera, obviamente, € 0 fim buscado. ‘A aplicacéo silogistica da lei, como é ensinado nas faculdades, nada ‘mais é do que uma forma de aprisionat o Juiz, tirar-Ihe a forga criadora. Serve &s classes que elaboram as leis, pois fazem dele um mero ¢ frio aplicador do direito positive, ‘Uma questio fica aqueles que optam pelo primado da Iei. Qual a situagdo penal dos criminosos de guerra nazistas que cometeram atos horrendos abrigados pelas leis de Hitler? Deveriam ou nao ser conde- nados? A humanidade disse que sim; a hermenéutica tradicional disse que nao. Todavia, ao arrepio da stica positivista, receberam condenagio. Ou seja, 0 justo foi colocado acima da lei. 25 Vale outro exemplo coletado da obra de Dennis Lloyd (p. 188): “Algumas sociedades orientais, e em particular a chinesa, particulares, e desprezaram 0 homem que buscava recorrer unicamente a regras”, ‘Um Judicidrio preso a leis injustas gera nos Jufzes profunda angiistia como a manifestada pelo magistrado gaicho Mércio Pugina, & qual fago coro: “Um Judicidrio insensivel e acastelado na lei, mesmo que esteja totalmente divorciada da realidade, mesmo quando ela seja instrumento de opressio, é um Judiciério servil, dependente, mesquinho e canhestro. Resultado disto € o triste espetaculo de uma justica impotente, cada vez mais distanciada do pova. Quem de nds, de s4 consciéncia, pode dizer {que suas sentengas esto a servigo de uma efetiva justiga social? O que € 0 Judiciério para 0 homem do povo, sendo o triste prolongamento do aparelho repressor estatal? O que € 0 Judiciério para o desempregado sem estabilidade, para 0 sem-terra, para os deserdados da vida, enfim, senfio a ponta de lanca de um sistema econdmico elitista, pronto para a estocada final? Serd que a nés, Juizes, foi dado 0 Gnico e mediocre poder de lancar miserdveis nos presidios e assinar mandados de despejo? (Autonomia do Poder Judiciario e 0 Contesido Fico da Norma Juridica", tese junto & Escola Superior da Magistratura Gaticha). Mais € preciso? Assim, a lei (que € comprometida com a minoria opressora na rea- lidade capitalista) deve set vista com desconfianga (Ieia-se: constante- mente criticada). Serve ela como um referencial — importante, é verdade — na aplicagéo do direito. Todavia, do confronto entre a lei ¢ 0 justo deve prevalecer este, como se pretendeu demonstrar. Aliés, esse é 0 exemplo deixado por Cristo (Marcos, 2, 27) a0 desobedecer a lei na situacéo concretizada, dizendo que “o sdbado (a lei) foi estabelecido por causa d6 homem € nao 0 homem por causa do sébado”. Surge, em conseqiiéncia, uma indagacdo: qual a justica a ser feita? Dizem alguns que existe uma justica neutra, imparcial. A justica cega expressa na to famosa e formosa imagem. Tal justica esté fora do mundo € do processo hist6rico. Esté acima de tudo e de todos. E um sentiment que existe em todos os homens. Parece-me claro que inexiste justica neutra. A cegueira ou neutra- lidade s6 favorece aos fortes. Quem é cego ou neutro na disputa entre pressor € oprimido é alicdo daquele. A justica s6 existe no processo histérico, € um valor relativo a ser extrafdo a partir da realidale vigente. Nao pode estar acima ou fora das 26 circunstincias sociais e econdmicas vividas pelo povo em dado lugar, em determinado momento. Do cotejo desses fatos € que se pode afirmar se determinado comportamento € ou ndo justo. Em dada época matat alguém era justo (Jutzes de Deus, na idade média). Em determinados locais ter a mulher como objeto € tido como justo. No que atine a0 Judicidrio, que aprecia questées j4 ocorridas entre litigantes; que esta vinculado ao fato concreto; é na concretude que deve verificar se ocorre ou no a justica. Do cotejo entre as classes em uta, das necessidades pessoais objetivas dos litigantes; até das psicol6gicas, que deve emergir ou néo 0 justo. Repito: a justica neutra, aquela que procura colocar 0 conflito na conceituacao do justo ja preexistente € nao a que € buscada em funcio do litigio, s6 serve para favorecer os fortes, os que sao intelectualmente donos da definicao pré-concebida do que € ou néo justo, é a justica dos dominadores que pretende colocar o mundo a seu servigo. Esconde, pois, a opcao pelos fortes. Tal idéia de justiga neutra leva, em consequéncia, se tentar fazer ccrer que 0 aplicador desta justiga também neutro €. Diz-se, pois, que 0 Juiz é neutro como se isso possivel fosse. A tinica forma de uma pessoa ser neutra é estar fora do mundo, como se as coisas acontecessem abaixo dela, Na verdade ninguém, nem mesmo o cientista, pode ser neutro. Ji se disse antes que 0 ato sentencial € fruto da ideologia do julgador (mesmo as da lavra dos positivistas — Dennis Lloyd, ob. cit., p. 183) € todos sabemos que a viso de mundo que temos € comprometida com a nossa histéria. Ao decidir, ou se esté aplicando uma lei que no neutra, ou se esti aplicando uma justica que também no 0 é. Loge, no neutra 6 a decisdo. Acrescente-se, ainda, que tal decisio é prolatada a partir da ideologia do julgador que por sua vez também nio é neutrs. Algumas citacées deixam claro a impossibilidade da neutralidade do Juiz quer na aplicagao da tei, quer na busca do justo. Vejamos: “Nao ppercebiam os préprios magistrados, como até hoje a muitos escapa, que a preconizada fidelidade 2 lei, ou o fetichismo legal, era conduta tragada no contexto da ideologia institucionalizada” (Orlando Gomes, “A Casta dos Juristas”), “A era do Juiz politicamente neutro, no sentido liberal da expresso, 44 foi superada” (Fabio Konder Comparato, revista Ajuris, 37/202). “En primer lugar, la progressiva toma de conciencia de cada vez ‘més amplios sectores de 1a magistratura y los Jueces italianos durante estos iltimos aftos, en el sentido de entender su funcién judicial y la 7 realizaciGn de la justicia 20 como una funcién neutra, aséptica, que se agotarfa totalmente en la sola aplicacién mecénica de las leyes vigentes sea cual fuere el contenido de éstas, sino en el més profundo de llegar a la comprensién de que si el Derecho no es imparcial y justo, ellos, en el fondo, no pueden ser tampoco imparciales ni justos: y entonces su sublime ministerio no serfa realmente el de “hacer justicia", sino simplesmente el de convertsse en meros transmisores y ejecutores de la voluntad, més 0 menos jasiao injusta, que ha logrado hacerse Derecho” (Mario Treves, E/ Juez y la Sociedad, Edicusa, Madrid, 1974, p. 10-11) Roberto Aguiar, na indispensdvel obra O que é Justica, ed. 1982, p. 17/18, ensina “... a justca ndo é neutra, mas sim comprometida, no 6 mediana, mas de extremes. Nao ha justica que paire acima dos conto, 6 h4 justica comprometida com 0s conilitos, ou no sentido de manu. tengo ou no sentido de transformacio”. Assim, 0 que € justo para uns pode ser injusto para outros, basta ver o atual conflito sobre a reforma agréria: para os sem-terra invadir proptiedades € justo, porque representa a possibiidade de trabalho, de vida digna; para os donos das terras € injustica, pois fere o “Sagrado” Gireito de propriedade. “Uma, € a idéia de justiga tal e qual entende a classe dirgente. Outra, € 0 ideal de justica das classes dominadas” (lio César Tadeu Barbosa, ob. cit, p. 16). Que fique claro: o plicara lei, em si, néo implica justica ou injustc oquedetnia€ a aplicagaodo fata cncteto ante uma posture idelogiea Importante, diante disso, € que nfo se estabelecam, a priori critérios tidos como definitivos para a apreciacéo do justo. Repito:o justo emerge do caso concreto. Dizem uns que a justiga é dar a cada um o que é seu, mas Rot Aguiar Diretin Poder e Opresao,p. XVI) perguna: 0 que € 0 see de cada um? Segundo quais eritérios? A resposta é que a definicio € vazia, como ele mesmo ensina: ¢iz tudo e nao diz nada, Dependeré, eviden- temente, do caso que se apresentae da visio de mundo de quem aprecia. Lyra Filho, O que é Direito, 42 ed., p. 28, sobre o assunto cita Joa0 Mangabeira: “Porque, se a justica consiste em dar a cada um 0 que 6 seu, dé-se ao pobre a pobreza, a0 miserdvel a miséria, ao desgracado a desgraga, que isso € o que é deles..." Nem mesmo a verdade pode ser principio definitivo da justi. P der-se-ia discutir 0 que ven a ser verdade. Parece-me que 0 conceito de verdade € relativo: as de ontem nao s40 necessariamente as de hoje. Deve ser interpretada diante das circunsténcias e da idcologia de cada 28, ‘um, Inexiste padrao extemo definitive que possa estabelecer 0 que € ou ndo verdade: depende sempre da finalidade. E verdade, em principio, 0 que favorece 0 oprimido. Logo, também nela nio hi neutralidade. Vejamos 0 seguinte exemplo. Na Alemanta nazista havia muitos religiosos que néo mentiam jamais. Eles escondiam judeus que, se des- cobertos, seriam mortos em campos de concentracao. A policia nazista, que chegava na casa deles e perguntava se ali havia judeus, eles evi- dentemente no mentiam e 0s policiais levavam-nos & morte. Outras pessoas, em igual situagio, correndo 0 risco de serem presas, mentiam dizendo que ali ndo havia judeus e estes eram salvos. Uns eram men- tirosos, outros no, Pergunta-se: qual foi 0 justo, © mentiroso ou 0 que falou a verdade? Evidente que justo foi o mentiroso. Dirdo que tal argumento € ad terrorem, fere a légica porque fun- damentado na excecio. Mas 0 Judicisrio trabalha em cima da excecio. 'A reggra & nao ocorrerem litfgios, as pessoas entenderem-se sem a inter ‘vencdo estatal. O que € excegdo para 0 mundo é regra para o Judiciario ‘0 que se quer deixar claro aqui é que na apreciacao do caso concreto no se pode partir de regras pré-concebidas para definir as critérios de justiga,O reinado do é2s0 concteto 6 que afirmard se tal comportamento € ow no justo (0 justo que ndo € neutro, nem esté fora do conflito). Critérios feitos aprioristicamente servem to-s6 de referenciais. Impor- tantes, é verdade, mas s6 referenciais! Em acdrdo estampado na RITIRGS, 98/271, 0 culto Des. Silvino Joaquim Lopes Neto diz que “nao € possfvel a cada decistio mudar-s> a tébua de referéncias valorativas”. E possfvel, mesmo porque a tabua dde-valores € alterada constantemente. 0 caso concreto, 0 inico do munde, € que diré quais os valores, aqui e agora, a serem aplicados. Mas se a justica nao € neutra e sim comprometida, restam, basics- mente, dias justigas: ado opressor ¢ ado oprimido. A opcéo por qualquer delas € de fndole intima, O certo & que ndo se pode ficar entre ou acim delas. A minha justica € a cantada por Roberto Aguiar quando diz que a justica é uma bailarina e “essa bailarina que emerge nio sera diana e distante, no serd de todos e de ninguém, nao se poré acima des circunstantes, mas entraré na danca de mos dadas com os que no podem dancat e, amante da maioria, tomard o baile na luta e na invasdo, pois essa justica é irma da esperanca e filha da contestagio. Mas 0 peculiar nisso tudo é que a velha dama inconstante continuaré no baile, agulando seus donos contra essa nova justica que mo tem a virtude da distancia nem a capa do equilibrio, mas se veste com a roupa simples 2» 4das maiorias oprimidas. Essa nova justiga emergente do desequilibrio assumido, do compromisso e do conflito, destruiré aquela encastelada nas alturas da neutralidale e imergiré na seiva da terra, nas veias dos oprimidos, no filo por onde a histéria caminha. O que é justica? E esta!” (O que é Justica, 9. 15/16) ; Na minha ética, pois, o justo esté no compromisso com a maioria do povo que, obviaments, na realidade capitalsta so 0s explorados, aqueles que ndo detém o poder real (que esté nas maos dos donos do cept), nem o formal (qs xa srsigo dag) : __O justo, como inexste fora do context hist6rco, deve ser busca, Sen sem deo do confor sempre e sempre ma isa sont Sit Bde novo aft Apenas 0 woear de ado, porquato sé hoje, ente ou inconscietemente, justia fo amante da minor, fvo- recendo-the, buscando pepetuar a diferengas de case, a exploragio la maioria oprimida. Agora 0 que se busca é uma justica igualmente comprometida mas s6 que com 0 povo na luta por uma sociedade mais igualitéria, menos opressora, enfim que dé condigdes de vida a todos ¢ vid em abundancis ome ambiconava Cristo odo, 10, 10). entro da sociedade capitalista a justiga tem sido alvo de ext 59, conta de sua experiércia com uma favelada que dizia: “O senho est falando de direio, de justiga, iso € muito bonito, mas ito ma para nds. Isso € coisa para 0s ricos”. Dennis Lloid, ob. cit, p. 99, também cit um Juz Inglés da ere vtoiana qu dizi jocosmente que et como o Hoel Ritz, ets angus as ros ses pobre initia Uma justica e um Juiz no neutros, como sempre foram. Uma eum luz compromeaidos, como sempre foram, So que aguraconectenen © comprometidos com a maioria do povo, como poucas vezes foram, buscando “uma ciéncia juridica da libertacao, como jé existe uma teologia ‘com essa mesma finaliade” (Lyra Filho, Para um Direito sem Dogma P. 18), ou seja, a servico do povo. “me Um Juiz-a0 modelo austrfaco, que tenha “ nio apenas formal e aparente, mas efetiva, ¢-vilid, assim nao menos para 0 pobre, para o ignorant, para 0 mal defendido, do que para rico e para o erudito”. Que venta a0 processo ajudando a parte auxiliando ‘A reparar seus erros, que saia da psoudo-passividade que $6 fortalece 30 aos fortes (Cappelletti, A Ideologia no Processo Civil, Revista Ajuris, 23/25). Um Juiz que siga a licao do magistrado francés Baudot: “Sede parciais. Para manter a balanca entre o forte e 0 fraco, 0 rico e 0 pobre, que nao tém 0 mesmo peso, € preciso que calqueis um pouco a mao do lado mais fraco da balanca. Esta € a tradicio capeteana. Examinai sempre onde estio 0 forte e 0 fraco que nao se confundem necessaria- ‘mente com o delingiiente e sua vitima, Tende um preconceito favorival pela mulher contra 0 marido, pelo filho contra o pai, pelo devedor contra ‘0 credor, pelo operdrio contra o patrao, pelo vitimado contra a companhia de segutos, pelo enfermo contra a Previdéncia Social, pelo ladrao contra a policia, pelo pleiteante contra a justica”. "Assim, deve-se buscar no amago do caso concreto quem € 0 opressor ‘equem € 0 oprimido (como se viu de Baudot, opressor pode, por exempl>, ser 0 empregado e oprimido 0 patrio, embora raramente) € a partir dei, ‘com desapego a lei ou a conceitos vagos preestabelecidos, tomar cors- cientemente o lado do oprimido, fazendo-Ihe justica, a justiga da liber- tacdo. Mas se se quer tornar a opeio pela justiga do mais forte (a postura ideoldgica pessoal ¢ que define), trangiilo parece-me que se deve aplicar silogistica e mecanicamente o sistema legal vigente, o que requer menos trabalho e nao leva ao “doloroso ¢ dificil exercicio do pensamento” (Rubem A. Alves, A Empresa da Cura Divina: um Fendmeno Religioso, Colecao Instituto de Pesquisas Especiais, n. 1, cap. IV, p. 116, Ed. Uni- versidade Cat6lica), quicé até perigoso! Ja a op¢ao pelo oprimido requer que se negue a lei com alguma freqiéncia; o questionamento do sistema ‘como um todo; a busca no conilito do real opressor, exige competéncia (facil € aplicar a lei; dificil é negé-ta porque demanda estudo profunco, com conhecimentos sociol6gicos ¢ filoséticos, sob pena de se receter ‘2 pecha de iresponsavel); que se ouse nos pedidos (advogades) ¢ nas decisdes (magistrados). Mas, acima de tudo, necessério que se conheca a realidade social, 0 povo. E isso parece ser negado 20 Juiz, tanto que existe uma méxima por quase todos aceita: “O Juiz € um homem s6”. Nos discursos de posse de Desembargadores nas 52 e 6. Cimaras Civeis do Tribunal de Tustiga gaicho, em dois momentos 0s oradores lembraram da méxima (RITIRGS, 111/345 ¢ 359), No entanto, se dizem que o Juiz, como profissional, ao julgar é solitirio, nada de novo hé: € s6 0 professor a0 dar aulas; 0 engeneiro 20 fazer célculos; 0 advogado ao preparar suas teses; 0 cirurgido 20 operar, 0 operdrio ao construir. E todos, inclusive 0 Juiz, nos momentos de davidas buscam socorro na experiéncia dos outros, seja através de livros, como do convivio com os colegas. 31 ‘Mas sub-repticiamente isso quer dizer que 0 magistrado, ao ser s6, deve ficar distanciado éo povo, porque a massa popular € portadora de doenca contagiosa, ou seja, préximo do povo o Juiz,perceberd com clareza a anglstia popular € ficaré contaminado por ela, E perto do oprimido, contagiado pelo seu sofrimento, evidente que tomard opao por ele. A solucio encontrada é deixar 0 Juiz.s6, fora do mundo, distante dos con- flitos sociais, para ndo se dar conta do que acontece na histéria, Um Juiz desse tipo seré, evidentemente, um frio aplicador da lei. A quem cle servird? ‘A méxima foi elevada & lei tanto que 0 LOMAN néo permite que 0 Juiz exerca cargo de direcdo de sociedade civil, associaglo ou fundagio, seja de qual for a natureza ou finalidade (art. 36, I, da Lei Complementar n 35), Entéo, o Juiz s6 € um homem inacessivel, distante, frio. Ao ponto de 0 povo ter medo dele, o que € denunciado por Dallari, loc. cit, p. Tn. Juiz $6 € aquele do poeta Maiacovs! 0 Equador estremece sob 0 som dos ferros. ‘Sem péssaros, sem homens, 0 Peru estd a zero, ‘Somente, acocorados com rancor sob os livros. Ali jazem, deprimidos, os Jutzes". Por certo s6, também, € 0 Juiz. do cineasta Babenco (filme Pixote): ‘um homem honesto com fascinante boa vontade, mas alheio & realidade social. ‘Um Juiz exitico da lei, préximo do povo, comprometido com o justo do oprimido, e que faca isso de forma responsavel ¢ com competéncia, faré com que o Judiciério participe da historia na busca do homem de que trata Maiacovski n> poema Dedicatéria: “Homens! ‘Amados ¢ nao amedos, Conhecidos e desconhecides, desfilai por este pértico num vasto cortejo! © homem livre de que vos falo — Vird, acreditai, acreditai-me”! Capitulo 2 JURISTA ORGANICO: UMA CONTRIBUICAO “Me pediram para deixar de lado toda a tristeza, para 6 wazer alegria © no falar de pobreza, € mais, pro- rmeteram que seen cantasse feliz agradava.com cetera Eu que nfo posso enganar misturo tudo que vi. Cante sem competidor, patindo da. natureza do lugar onde nase Fago versos com dareza:arima, o elo e tristeza Iso separo dor de amor. Deixa clara que a firmeze do meu canto vem da certeza que tenho de que 0 poder ‘que cresce sobre a pobreza e faz dos fracos riquevs foi que me fez cantador” (Geraldo Vana, SUMARIO TIntrodugio. Parte I: Espcies de jurstas. a) Jurista tra- dicional. b) Jurista orginieo, Parte II: Modo de atuacio. ) Que fazer. b) Como fazer. b.1. Bancos. b.2. Penhora. b.3. Prisio. b.4. Locagbes. b.S. Manifestacio publica b.6. Invasdes. Concluséo, Introdugdo Com incrivel freqiiéncia ouve-se que 0 direito € t40-s6 conservador ¢, por decomréncia, aqueles que nele trabatham também s6 podem sé-lo. Tal discurso surge nio s6 entre bacharéis em direito como em outros segments sociais. Esta “constatagio”, além de macular o saber juridico, faz com que © profissional sinta-se impotente em pugnar mudancas no seu campo de atuagdo (0 que nao deixa de ser até comodo), gerando inércia, descom- promisso com o social ¢ alienagao. E 0 que € mais grave: perde ele a capacidade de criticar nao apenas 0 juridico mas a estnutura social. 33 Desnecessério con:Iuir: o profissional que acredite nesta constatacao € um agente, consciene ou niio, de qualquer sistema posto. Jamais terd ele condigées de partivipar de um processo transformador. ‘Na nossa injusta realidade sécio juridica, a situagdo € extremamente ‘grave, pois em locais onde a ordem nao é tao desumana a passividade (iria methor: pseudo-passividade, porque a passividade € atividade em favor dos fortes) obviamente € menos danosa. Num quadro desolador, onde pouco se ousa criticar (¢ muito menos mudat), procuro responder, basicamente, & seguinte indagacio: 0 dircito, , em conseqiéncia, os juristas, pode contribuir para o avanco social? Eis a ambigdo do presente trabalho. Antes, porém, dois alertas: pri- ‘meiro, minha Stica parte da minha realidade profissional, do meu local do meu tempo: sou Juiz de Direito, no Rio Grande do Sul, no ano de 1988; segundo, este artigo no tem finalidade tdo-s6 tebrica porque o Juiz é basicamente jursta prético e penso que a contribuigao a ser dada pelo magistrado emerge de sua atuacdo constante na busca de solugses 0S conflitos. Assim, fago coro com Wandreé: “Parto da natureza do lugar onde. nasci”. ‘A expressiio organico foi extrafda do trabalho de Otto Maduro, “O Profissional de Classe Média e as Lutas Populares” (cadernos do CEAS, 1. 91, p. 53/61). Dito autor, com base em Gramsci, diz que intelectuais, organicas “sao os que se acham comprometidos com um projeto revo- lucionério, dedicados a pensar, planejar e/ou organizar 0 trabalho € a vida na sociedade de modo a ampliar as possibilidades de uma transfor- o radical da sociedade”. Ao contrario, existem os intelectuais tra- dicionais “ 186072534) A decisdo em pauta, obviamente, representa um avango, porquanto limita a voracidade barcétia, Ao jurista organico compete preservar esta conquista postulando nos termos do acérdio ou decidindo em confor- midade com ele. Alguns Juizes determinam que 0s bancos optem pela execucio ou 40 contrato ou da promiss6ria, em no o fazendo indeferem a inicial com base no art. 284 éo CPC. Em optando pela execucio da edrtula, é exclufda a multa que € prevista no contrato € outros a ess6rios. nao inseridos na promiss6ria. Em optando pelo contrato, exclufdos da exe- uo so os avalistas porque nao hd aval em contratos. b.2. Penhora Decisiio de vanguarda no que tange & penhora encontra-se in Julgados do Algada gaticho, 62/170, da lavra, mais uma vez, de Talai Djalma Selistre. A ementa diz. que: “Ainda sem previsdo legal (art. 649 do CPC), por prinefpios que transcendem ao direito legislado, ndo se admite a 42 penhora sobre bens, cuja falta atinge & propria dignidade da pessoa”. No corpo do acérdao reza que “... situagbes transcendem a0 direito le- gislado ¢ devem ser reconhecidas ¢ proclamadas em nome da justiga de certos prineipios que sobrepairam as normas escritas”. A decisdo esté assentada em prinefpios morais, juridicos e sociais. Ve-se que Talai usou de categoria do direito natural: dignidade da pessoa, direito & vida com dignidade. Utilizou, pois, o direito natural de combate de Michel Miaille para demonstrar que 0 direito legislado espe- cifico pode levar a injusticas € foi baseado nele que buscou a justig coneretizada, declarando impenhoraveis bens de uso doméstico ao arrepio do art. 649 do CPC. Colocou ele o justo acima da lei: hd principios acima do legalism. Aliés, Maomé ja dizia que a “lei é para facilitar a nao entorpecer” (Al- tavilla, op. cit., p. 95); Marx (Leandro Konder, Desordem e Processo, p. 140) ¢ Cristo (Marcos, 2.27), dizem que a lei foi feita para o homem endo 0 homem para a lei © acérdio em pauia é de vanguarda considerivel, porquanto dé abertura para que se amplie cada vez mais 0 preceito de impenhorabi- lidade de bens. Aqui reside tarefa do jurista orgdnico: ir adiante! (© mesmo raciocfnio desenvolvido por Talai levaria A impenhorabi- lidade da residéncia do devedor (evidente que residéncia no luxuosa, mas aquela necesséria a sobrevivéncia), eis que, por dbvio, 0 direito de habitacdo € categoria do direito natural e a sua falta ofende ao prinefpic da vida com dignidade. Talai totalizou 0 direito, de outra parte, a0 apli- cé-lo de acordo com “ética... moral € social” (alias, no me € possivel separé-las). Um dado hist6rico: Moisés proibiu fossem penhorados bens neces: sérios & vida do hebreu (Altavilla, p. 25, Deuterondmio, 24.6)! b3. Prisio 0 Juiz criminal Femando Motolla, de Porto Alegre, no Processo n. 013887080656, determinou a soltura de traficante de cocafna que fora preso em 10.7.87. O feito tramitou ¢ vinte ¢ quatro dias apis estava pronto para sentenca, Todavia o réu alegou ser dependente. Requisitado ‘exame em 21.7.87, 0 IPF informou que o exame 6 poderia iniciar em 1A materia sssume hoje novos contomos ante a edigfo da Lei 8.009990 (ver “Lei 8.00090 ¢ 0 Direito Alteativo"s ie: Lies de Direto Alternativ, ed. Academica, 1991). 43 245.88 (quase um ano aps), embora se tratasse de réu preso. Ora, 0 IPF € 6rgio do Executivo que nao cumpria com sua obrigagio ¢ “a culpa pelos retardamentos, a pecha de morosidade e inoperincia, acaba Jangada ao Judiciério”. Como nao se poderia aguardar até 0 ano seguinte, Mottola concedeu liberdade provis6ria ao réu. Aparentemente nada de vanguarda hé na adocéo da medida apontada, cis que € corriqueira no foro. Mas 0 novo est em que 0 magistrado comunicou a imprensa (0 fato foi noticiado fartamente), repondo a res- ponsabilidade pela morosidade no local proprio: 0 Executivo. E isso é novo porque hist6rica e passivamente o Judicidrio, a nivel piblico, si- Tencia dentineias, contribuindo para que se 0 tenha como inoperante. Assume, pois, a culpa pelo descaso de outro Poder. Mottola deu um basta, revelando o que para a maioria da populacao era invisivel. Pode-se, todavia, levar avante 0 raciocinio do magistrado, ‘Todos sabemos que o sistema penitencidrio é castico. Os presididrios sao depositados em cubfculos subumanos. Enfim, os presidios nao fun- cionam (ou como quer Foucault: eles so um sucesso, Vigiar e Punir, Ed. Vozes, 77, p. 244; ora que € feito para ndo funcionar e nao funciona ou o € para funcionar doentiamente e assim resulta, conseqiientemente funciona). Ha superpopulagao carcerdria; fome; promiscuidade: o presidio be- stializa 0 homem. Dévidas ninguém tem. Logo, o sistema penitenciirio ofende até a carta outorgada de 1969, art. 153, §14 (“impde-se a todas as autoridades 0 respeito a integridade fisica € moral do detento e do presidiério”) (hoje art. 5°, inc. XLIX) € a Declaracio Universal dos Direitos do Homem, at. 5.° (“Ninguém sera submetido a tortura, nem tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”), ‘Um sistema carcerério dirigido, para os pobres, pretos ¢ meretrizes, ‘como poeticamente sentenciow 0 Juiz Ronaldo Tovanil, da Comarca de Varginha, ao dar liberdade a um ladrao de galinhas, seguindo a esteira do sébio € hist6rico francés Magnaud, 0 bom Juiz, a0 absolver uma Jada de pao, tem como resposta 0 patético espeticulo dos motins que se proliferam no pais. Na verdade, nds Jutzes, cientes de tudo isso, continuamos determi- nando a priso de pessoas, sabedores que a pena de para IA ir 6 tio fGinebre como a prépria morte. Temos uma defesa positivista: o sistema carcerério € problema do Executivo. Logo, a responsabilidade € dele! 44 Serd isso verdade? Penso que no. Como brilhantemente adverte ‘Juarez, Freitas, como anteriormente jé referi, 0 aplicador da norma adere ‘moralmente 2s conseqiiéncias do ato decisério. Nao ha como fugir: quem manda os réus a0 presfdio € o Juiz! Somos também eticamente respon- sdveis pela vida nas cadeias. O Executivo € 0 maior culpado, mas nés temos que reconhecer nossa participagio na prisio dos réus. ‘Mas 0 que fazer? Mottola deu exemplo: repés a responsabilidade pelo descaso com réus ao Executivo! _ Denunciar sempre e sempre € um caminho. Outro, porém, € possivel Penso que os Juizes de execugao criminal deveriam fazer criterioso le- vantamento da possibilidade de vida com dignidade nos presfdios. Feito isso, deveriam comunicar & imprensa (ou seja, a0 pUblico) que nao de terminariam a prisio de pessoas além do némero que os presfdios su- portam. Mais, deveriam determinar a soltura imediata dos presidiérios em excesso. Seria a forma de obrigar 0 Executivo a cumprir no mfnimo a Constituigao Federal Outra solugao, menos dréstica, seria de conceder prazo ao Executivo para construir presfdios. Vencida ¢ no cumprida a obrigagio, daf sim determinar a soltura, b.4, Locacies. Neste campo duas decisdes de vanguarda da lavra de Juizes do Rio Grande do Sul: 1. Rui Portanova no Processo n. 19187000898 de Novo Hamburgo entendeu que inexiste a dentincia vazia nas locagdes comerciais. Chegou ‘asta conclusio, apés apreciar, num primeiro momento, 0 direito positive, sob os Angulos da incidéncia, constitucionalidade, abuso de direito ¢ lacuna da lei; e num segundo sob a 6tica do justo. Hoje ha consenso de que 0 instituto da denéncia vazia vigora nas ocagdes nao residenciais por prazo indeterminado. A jurisprudéncia gai- cha € pacifica. ‘Compete ao jurista orgdnico questionar sempre os fopoi que, seguno Atistételes, sao “pontos de vista utilizaveis ¢ accitaveis em toda parte, {que se empregam a favor ou contra 0 que € conforme a opinido aceiza que podem conduzir & verdade” (Viehweg, op. cit, p. 27), funcionanco ‘como forma de procura, enquanto orientacées, possibilidades de partida da discussio (p. 104), Mas topoi “no estéo organizados por um nexo dedutivo, ¢, por isso mesmo, sdo especialmente faceis de ser ampliados € completados” (p. 52), Assim, 0 ponto de vista de que a dendncia vazia existe na nossa realidade nio passa de um lugar comum, embora o jurista tradicional 0 receba como premissi maior de um silogismo de forma definitiva e aacabada. Ora, Portanova quer destrur este gar comum ¢ construir outro: inexiste 0 instituto da dendincia vazia. Quer destruir antigos conceitos, optando pela parte mais frig ‘Ve-se que por tris do instituto da dendncia vazia esta corporiticado 0 cariter absoluto da propriedade privada, deixando ela, inclusive, de ter fi- nalidade social. A ilimitagao do direito agride o locatiio, o qual realmente 44 sentido social ao imével. Fica ele, locatéri, sempre © sempre A merce 40 locador que nio necessita justficativa alguma para retomar a coisa! (Ore, tal visio € conservadora (mantém o sistema de dominagdo) ¢ é repro- dutora da ideologia cagitaista (tudo a0 proprietirio; nada a0 tabalhador). 2. Pedrinho Bortoluzzi no Processo n. 27186011865 de Santa Maria, em despejo fundado em denincia vazia, deferiu o pedido, Em contra. partida, colheu reconvencao e condenou 0 locador aindenizaro locatério (no abrigado pela Lei de Luvas) das “despesas de transferencia do Ponto comercial, assim consideradas as de transporte as adaptagbes, que 0 novo local necessitar, para, pelo menos, repor o reconvite nas ‘mesmas condig6es”. Fundou a decisdo com aplicacao anal6gica das dis- posigies do art. 20 da Lei de Luvas, aduzindo que “essa aplic: sem divida, hoje, a uma exigéncia social, pois se ve que a denéncia vazia, cada vez mais, tem sido usada como forma de pressionar 0s in- quilinos a reajustar 03 aluguéis acima dos limites estabelecidos em lei”. E uma sentenca que ndo chega ao ponto de negar a dentincia vazia (cada vez mais combatida como oriunda do tempo do laissez faire, laissez passer), mas ao menos amaina as angistias do locatério com ressarci- ‘mento de despesas que podem causar danos importantes, méxime se for equeno comerciante. ‘Tanto Portanova como Pedrinho deram funcao social a0 contrato, ais 6 Juizes do Rio Grande do Sul propuseram 2 Assembléia Nacional Cons- tituinte que a fune20 social do contrato reste expresso na nova Carta b.5. Manifestacao piiblica Em meados de 1986, Lojas Americanas S.A. aforou cautelar ino- minada contra Sindicato dos Empregados no Comércio de Porto Alegre. 46 ‘Acontece que o sindicato impedia regular atividade da empresa, porque jncitava seus funciondrios e populacéo com megafone, provocando co- micios € manifestagées, causando perturbacio. Mais, o presidente do sindicato atacava a idoneidade da loja. Ainda mais, colocaram flores nas portas de acesso a0 prédio. - Em conseqiiéncia, postulou fosse proibida realizacio de atividades na parte fronteira a0 estabelecimento. Cuidava-se de manifestacio vindicat6ria. ; ; © magistrado Marcio Otiveira Puggina indeferiu ainicial sob a se guinte fundamentagao: “Se as. manifestagées séio constrangedoras, no A cs zr pane do dined ua late pluralista, Aligs, as manifestagbes retratam um tipico conflito de inte- resses trabalhistas. Coibir o direito & livre manifestago sera impedir talvez o tinico caminho de dar ciéncia & sociedade das reivindicagées dos trabalhadores envolvidos naquele conflito. Na sociedade livre, hi que se reconhecer 0 direito & livre manifestacao”. 0 direito, como vé Puggina, permitiu, pois, que os trabalhadores denunciassem suas angistias € dessem a piblico 0 conhecimento de suas reivindicagoes. Invasoes. © tema & epigrafe € de suma importéncia na realidade gaticha: de ‘um lado agricultores sem terra ¢ de outro proprietarios. Ambos em lua politico-social-juridica. As invasdes tém sido uma constante. No direito positivo clissico, com adogio de critérios silogistic« mais, a situago, como antes se viu, € resolvida da seguinte maneira: agricultores invadem a terra, cometendo 0 que se convencionou chamar de esbulho; o proprietério-possuidor, com base no art. 499 do CC e arts 926 ¢ segs. do CPC, afora agio de reintegragio; como os fates sio piiblicos (normalmente noticiados pela imprensa), € deferido limina mente 0 pedido. Numa 6tica positivista, ou seja, aquela que percede apenas o visivel, sem ingeréncia no dominio dos valores, que € neutr, parte apenas de dados fornecidos pelo direito vigente, que independe da ‘consciéncia do homem e do contexto sécio-econdmico, que s6 vé 0 que existe e nao 0 que poderia existir, 0 jurista nd encontra solucio diferente do que o deferimento do pedido, foc. ” ‘Mas hi que totalizar 0 dircito! A realidade é mais fértil de que 0 Cédigo, 0 direito néo pode estancar a vida, Evidente que nio basta comodamente aprecizr, ta0-56, se houve jurisdicizacio. Todos estdo aconles que € necesséria reforma agréria, H4 décadas ouve-se tal discurso. Todos esto acordes que 0 povo brasileiro passa fome € no se tem encontrado solugdo para o problema (ow nio se tem quetido encontrar). Todos esto acondes que € necessario fixar 0 homem no campo, pois a marginalizagao na periferia das cidades saturow o limite da suportabilidade. Todos estdo acordes que ha latifiindios improdutivos. Todos esto acordes, enfim, que urgentemente algo deve ser feito! _ Todavia, a solugas néio vem. As perspectivas so sombrias. Conse- quéncia: © povo cansou de promessas; organiza-se; conscicntiza-se; in- vade terras. E necessidade vital para eles. Como exigir que aguardem passivamente que o discurso demagégico se concretize? No t6pico “que fazer” deixei explicito que ao jurista orginico com- pete dar vazdo as lutas populares, ou seja, construir arcabouco pritico- tedrico que possibilite avango nas lutas populares. J4 hd na realidade gaticha avancos da magistratura nessa luta (2s vezes sangrenta) entre sem-terras € proprictirios. A elas! Em outubro de 1987 sem-terras invadiram érea da Estagio Experi- mental da Secretaria éa Agricultura do Estado do Rio Grande do Sul, na Comarca de Jilio de Castilhos. Aforada possesséria, 0 magistrado Livio Paulo Susin reconheceu tratar-se de ilegalidade do ponto de vista do direito positivo, mas reconheceu na invasdio uma “press aos érgios governamentais” para uma solugdo a reforma agrétia: tinha cla dimensio politica atuante; ele, Juiz, devia estar atento a realidade. E denunciou: “E um despropésito que se demore cerca de trés lustros para solugao do assentamento dos “alagados” “expropriados”. “Eo clamor ea imagem das distorgbes sociais"; hé falta de “vontade politica de levar a cabo reformas condizentes”. Reconheceu o magistrado que o processo era um canal para expresso (das angiistias dos sem-terra, devendo, em conseqiiéncia, ser justo dar-lhes oportunidade de se manifestarem. Mais, entendeu que o politico e 0 juridico sZo insepardves Antes de conceder a liminar, deu possibilidade aos sem-terra mani- festarem-se nos autos. Preocupou-se com 0 estado de satide deles para a remogio. 48, Ve-se, pois, que Susin ndo ‘aceitou a pseudopassividade positivista [A preocupacaio com os sem-terra, a possibilidade de expressarem suas angiistias, ¢ a sobria dentincia representam inegavelmente um avanco! Em Nova Prata, na mesma época ¢ também em uma Estacio Ex- perimental, outra invasio houve por vinte ¢ sete familias. Aforada foi reintegracao de posse pelo Estado. LAo Juiz Mario Gomes Pereira deferiu a liminar, mas, como Susin, denunciou: a invaséo € fruto de desesperanca ante a injustica social; ha que ser revisto o instituto da posse; a ordem jjurfdica perde legitimidade ao afrontar sentimentos ¢ valores do povo! ‘Concedeu prazo para os sem-terra demitirem-se voluntariamente da posse. ‘Mas duas decisdes outras parecem-me histéricas. Em maio de 1987 houve invasdo das unidades habitacionais do Lo- teamento Vila Sao Carlos, Jardim Porto Alegre, em Alvorada, na grande Porto Alegre. Com coragem 0 magistrado Victor Sant’Anna Luiz de Souza Filho denunciou que neste momento 0 povo “néio se submete ‘mais a0 atual ordenamento legal, tal o descompasso entre suas aspiracbes € 0 direito”; “a ordem legal ndo serve mais, no atende aos anseios da populagao”. Com base no art. XXXV da Declaracao dos Direitos do Homem do Cidadio de 1793 (“quando 0 governo viola os direitos do povo, a revolta , para o povo e para cada agrupamento de povo, o mais sagrado dos direitos e o mais indispensdvel dos deveres”), reconheceu na invasto © bonus fumus desse droit, antes mesmo do propésito de esbulho pos- sess6rio, jd que € mecanismo de pressdo para solugio do problema ha- bitacional, e emergente de trabalhadores que pretendiam adquirir os im6- veis litigiosos. Remata com galhardia: “O Poder Judicirio nesta hora tem que ter sensibilidade, evitando medidas de forca que 0 arsenal da ordem legal rejeitada Ihe poe a disposigéo, para que esteja & altura do momento histérico”. Em conseqiiéncia, entendeu inexistir esbulho, in- deferindo a liminar. Em Santa Maria foram construfdos dois casebres & beira de uma rua, numa antiga estrada, na faixa de domfnio pablico municipal. 0 Municipio aforou possessoria (Autos n. 27187007342, 27187007326). (O magistrado Pedrinho Ant6nio Bortoluzzi julgouimprocedente o pedido, embora inexistisse contestacao, Dizo Juiz que aplicacao literal da lei levaria ao resultado procedéncia, ‘mas nio solucionaria o problema: apenas transferiria, Os réus, “esqueletos recobertos de pele”, nao residem no local por deleite, Desalojé-los seria levé-los & beira de outra estrada. Reconheceu que ao poder piblico cab: 49 o dever de garantir a dignidade humana e nao ha ilicito civil na “atitude de quem, desamparado de tal poder, tenta manter um pouco dessa di nidade, construindo um barraco, para abrigar-se”. Concluiu: néo ha esbu- Tho e sim estado de necessidade e “legitima defesa contra a miserabilidade a que foram relegados pela sociedade e pelo poder”, A situacio 6 mais interessante ainda porque 0 Municipio quis ceder aos réus terreno noutra vila, mas mesmo assim o Juiz. no acolheu 0 ppedido pois o local para onde queria que os requeridos fossem alojados 6 “infestado de marginais ¢ distante”. Finaliza: resta ao Municipio reassentar dignamente os sem-teto [Nao tenho divide: as decisdes de Sant’ Anna e Pedrinho recuperam ‘a dignidade do direito que o positivismo busca destruir! Penso que alguns elementos podem servir de arcabougo para asse- gurar o direito a invasdes. Antes fique claro: “entendo legitima a invaséo perpetrada por sem-terras, trabalhadores rurais que nela queiram exercer sua atividade, em éreas improdutivas, quer ptiblicas ou privadas”. Quanto a estas iiltimas, tenho que o Juiz, ao reconhecer 0 dircito de invasio, deve resguardar 20 proprietario 0 direito de indenizagdo contra 0 poder pablico: 0 responsavel pela entrega de terras aqueles que dela necessitam., O argumento bésico dos positivistas € que a lei nao admite o esbulho possessério. Esse argumento € destrufdo porque o compromisso do Ju- diciario nao é com a lei mas sim com o justo no caso conereto. E este justo, que nao € neutro, deve ser apreciado na tica do oprimido (alis, procurei demonstrar isso em artigo anterior: “A Lei, 0 Juiz, 0 Justo”, para onde ouso remeter o leitor), pois “fiel aplicador da lei faz. dos Juizes os “neutros” soldados do capitalismo” (Carlos Artur Paulon, De- sordem e Processo, p. 229). Aliés, Camelutti, citado por Moura Bitte court, O Juiz, Ed. Univ. de Direito, ed. 1982, ensina que “a justiga humana nao pode ser mais que uma justica parcial; a sua humanidade indo pode deixar de resolver-se em parcialidade”. Assim, constatada que a invasdo de terra € justa, deve ser mantida mesmo ao arrepio da lei Por outro lado, deve ser usado nos conflitos de terras o jusnaturalismo do qual emergem principios que s40 superiores ao direito positivo. Prin- cfpio, aliss, como o da dignidade humana que €“o dever constitucional por exceléncia, sobrepondo-se até mesmo a outras normas constitucio- nais” (Juarez Freitas, Hermenéutica .... p. 40). E tal princfpio, da vida com dignidade, € reconhecido pela Declaraca0 Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela ONU em 1948, no art. 25 (“todo homem 50 tem diteito a um padrio de vida capaz. de assegurar-the ¢ & sua familia satide e bem-estar, inclusive alimentagio, vestudrio, habitacio..."). ra, todos sabemos que 0 sem-terra esté privado da vida com dig- nidade: falta-lhe as minimas condigdes para sobrevivéncia (0 que ¢ itil ao sistema, posto porque o obriga vender miseravelmente sua forca de trabalho). Doutra banda, a invasdo de terras representa, antes de mais nada e acima de tudo, a busca da dignidade que 0 corpo social priva ao homem. Dalmo Dallari jé se manifestou neste sentido: “Milhoes de brasileiros, trabalhadores e honestos, vivem com suas familias em terras invadidas, ros campos € nas cidades. Seu fundamento é 0 mais antigo dos direitos, ‘que nasceu com a prépria humanidade e que nenhum parlamento jamais conseguiu revogar. E 0 direito que nasce da necessidade de ter uma familia e um abrigo para ela, da necessidade de ter alimento para a sobrevivéncia do corpo ¢ um minimo de dignidade na conveniéneia para preservagéo da condigéo humana” (..) “Existe um direito acima da lei formal ¢ 0 Brasil jé esta vivendo situagdes em que a necessidade faz pre- valecer esse direiio” (“O Brasil Formal contra 0 Brasil Justo”, Folha de Séio Paulo , 30.1287, p. A3). Na minha 6tica nio ha racioefnio 16gico que néo justifique que tais “trabalhadores, privados de terras e que nelas queiram trabalhar” (note-se que a Constituigéo reconhece “a valorizagao do trabalho como condicia da dignidade humana”, art. 160, 11), possam invadir latiffindios impro-