LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

I.

Introduccin

El presente trabajo, versa sobre la importancia del derecho a la libertad, el

cual se entrelaza inevitablemente con las libertades de expresin,
enseanza, asociacin, reunin, etc., en la medida que son derechos que
permiten exteriorizarlas, por lo que la plena vigencia de tales derechos se
convierte en una premisa necesaria para la libertad de cultos, la celebracin
de los ritos y sus diferentes prcticas, y es que la religin o las
convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de los elementos
fundamentales de su concepcin de la vida.
En nuestra Constitucin de 1979, antecedente inmediato de la actual de
1993, se iniciaba, sin precedentes en nuestro constitucionalismo, con una
amplia Declaracin de derechos fundamentales en su artculo 2|, poniendo
en evidencia su exaltacin de la persona humana, ya que todos los
hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal
anteriores y superiores al Estado, segn proclamaba en su Prembulo. En
tal Declaracin de derechos, la libertad religiosa vena consagrada muy al
principio (artculo 2, inciso 3), luego del derecho a la vida y a la igualdad,
con lo cual era clara la importancia que la norma fundamental le reconoca.
De esta forma, la Constitucin de 1979 segua a los instrumentos
internacionales de derechos humanos que, empezando por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948 (artculo 18), han reconocido a
este derecho como fundamental. A su turno, la Constitucin de 1993
reconocer igualmente este derecho, en similares trminos y ubicacin
(artculo 2, inciso 3). Aunque con la Declaracin Universal no es la primera
vez

que

encontramos

reconocida

la

libertad

religiosa.

Entre

los

antecedentes histricos, podramos remontarnos hasta el Edicto de Miln,

dado por los emperadores Constantino y Licinio en el ao 313, en el que
establecen:
Que a nadie se le niegue en absoluto la facultad de seguir y escoger la
observancia o la religin de los cristianos, y que a cada uno se le d

facultad de entregar su propia mente a la religin que crea que se adapta a

l, a fin de que la divinidad pueda en todas las cosas otorgarnos su habitual
solicitud y benevolencia1
Por medio de esta directriz, el Imperio romano establece la libertad de
cultos con carcter general y reconoce a los cristianos como corporacin,
ordenando la restitucin de sus lugares de culto y otros bienes que les
fueron confiscados. Como explica Mantecn Sancho: Por primera vez en
la historia de la civilizacin, el Estado reconoce no concede que la
libertad de conciencia y de religin constituyen una dimensin ajena a la
misin y al fin del Estado2.
II.
II.1.

Marco Doctrinal
Libertad de Religin
Hoy la doctrina es prcticamente unnime en reconocer que la
libertad religiosa3 es un derecho fundamental, constitucional, matriz
y subjetivo. Fundamental, pues es inherente al ser humano y a su
dignidad, la cual es anterior y superior al reconocimiento del Estado.
El fundamento de la libertad religiosa tal como se afirma hoy- est
radicado en la dignidad intrnseca, natural y universal de la persona
humana. Constitucional, porque el Estado la protege institucional y
principistamente as como porque nuestra Constitucin la reconoce
expresamente en su artculo segundo inciso tercero como expresin
del principio general de libertad; matriz, porque de su contenido se
desglosa una serie de derechos especficos; y subjetivo, porque su
titularidad pertenece a la persona humana.
En general, la importancia de la libertad de pensamiento, conciencia
y religin, es que, quien profesa y practica una determinada creencia

1 Fragmento del documento completo transcrito por E. DE CESAREA, Historia

Eclesistica [ca. 325], texto, versin espaola, introduccin y notas por A. Velasco
Delgado, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid 1973, vol. II, pp. 622-626.
2 J. MANTECN SANCHO, El derecho fundamental de libertad religiosa. Textos,
Comentarios y Bibliografa, Eunsa, Pamplona 1996, p. 35.
3 MARTNEZ-TORRN, Javier. 2005 Las objeciones de conciencia de los catlicos. Ponencia
presentada en las XXV Jornadas de la Asociacin Espaola de Canonistas, Madrid, 30-31 de
marzo y 1 de abril de 2005.

o religin, puede reclamar el espacio espiritual necesario para vivirla

de acuerdo a sus convicciones.De acuerdo con lo que establece el
artculo 2, inciso 3, de nuestra Constitucin: Toda persona tiene
derecho: A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual
o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No
hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden pblico.
Aunque el dispositivo en mencin unifica el tratamiento de la libertad
de conciencia con el de la libertad de religin, no significa ni debe
interpretarse con ello que se trate del mismo derecho o que pueda
predicarse el mismo contenido respecto de ambas libertades. Al
margen del debate en torno a sus alcances, la libertad de conciencia
es asumida por lo general como la facultad del individuo de actuar y
realizar su vida en consonancia con su personal concepcin
deontolgica. En otras palabras, es la libertad de la persona de
poseer su propio juicio tico o moral y de actuar conforme a dicho
juicio en su entorno social o en el contexto en el que se desenvuelve.
La libertad de religin o libertad religiosa, que es la materia principal
en torno a la que gira la presente controversia, supone la capacidad
de

toda

persona

para autodeterminarse de

acuerdo

con

sus

convicciones y creencias en el plano de la fe religiosa, as como para

la prctica de la religin en todas sus manifestaciones, individuales o
colectivas, tanto

pblicas como privadas, con libertad para

su enseanza, culto, observancia y cambio de religin. 4

El derecho fundamental de libertad religiosa, al decir de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es uno de los cimientos de
la sociedad democrtica y permite a las personas que conserven,
cambien, profesen y divulguen su religin o sus creencias con
absoluta libertad.5
Nuestra Constitucin reconoce en el artculo 49 que el Per es un
Estado constitucional y democrtico, por lo tanto, se sustenta en el
4 (cfr. Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 18).
5 [Sentencia del caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, del 5 de
febrero de 2001, N 79].

principio de supremaca constitucional y de la dignidad de la persona,

como

premisa

antropolgica

que

asegura

los

derechos

fundamentales, los cuales son reconocidos como principios jurdicos

constitucionales que apuntan a la satisfaccin de determinadas
necesidades bsicas del individuo. Es difcil dar una definicin
absoluta de derechos fundamentales pues hay muchas teoras que,
entre la filosofa poltica y el constitucionalismo, han buscado
aproximaciones conceptuales al tema, sin embargo, queda claro que
los derechos fundamentales son derechos6.
Como habamos sealado, el tema de los derechos fundamentales
es el hito que marca el constitucionalismo y la democracia. Para
autores como Luigi Ferraioli tal dimensin sustancial del Estado
de derecho se traduce en dimensin sustancial de la propia
democracialos derechos fundamentales, precisamente porque
estn igualmente garantizados para todos y sustrados a la
disponibilidad del mercado y de la poltica, forman la esfera de lo
indecible que y de lo indecible que no; y actan como factores no
solo de legitimacin sino tambin y, sobre todo, como factores de
deslegitimacin de las decisiones de y las no decisiones 7
Se trata de lo que Prieto Sanchs ha llamado el constitucionalismo de
los derechos o constituciones materiales y garantizadas. As, dice
Prieto, que una Constitucin es material significa aqu que presenta
un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente
nominacin (valores, principios, derechos o directrices) pero de
idntico sentido, que es decirle al poder no solo como ha de
organizarse u adoptar sus decisiones, sino tambin que es lo que
puede e incluso, a veces, que es lo que debe decidir 8.
Vamos a aproximarnos a una definicin de derechos fundamentales
que tendr carcter instrumental para el desarrollo del presente
6 ALEXY, Robert.2009 La fundamentacin de los derechos humanos de Carlos S. Nino. Lima.
Material de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho
Constitucional.

7 FERRAJOLI, Luigi.2009 Pasado y futuro del Estado de Derecho. Ponencia presentada en el

seminario Cambio de Paradigma en filosofa el 5 de Abril de 2001. Lima. Material de
Enseanza. Pontificia Universidad de Catlica del Per, Maestra de Derecho Constitucional.

trabajo. Asumimos la definicin de Prez Luo, para quien, los

derechos

fundamentales

son

el

conjunto

de

facultades

instituciones que en cada momento histrico concretan las

exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurdicos a nivel nacional e internacional 9
Con esta definicin asumimos que precisamente porque son los
hombres concretos e histricos quienes son titulares de los derechos
humanos, no obstante ser la naturaleza inmutable el ttulo de los
derechos, stos se concretan y determinan en circunstancias histricas
particulares, por lo que la historia los afecta, aunque poco y slo
accidental y no sustancialmente 10. Si esto es as, los derechos
manifiestan esa dimensin jurdica propia de la persona humana,
dimensin a la que se sujeta el Estado como garante de esa dignidad,
mediante la garanta de los derechos fundamentales.
En esta lnea, refiere Castillo que, [] y es que en definitiva, la dignidad
humana es el valor superior de la Constitucin sobre la cual se ha de
orientar la entera actividad estatal, ya que la persona siempre ser la
finalidad del comportamiento estatal y nunca un medio, es el Estado
para la persona y no la persona para el Estado. Como ha expresado el
Tribunal Constitucional alemn, al ser humano le corresponde en la
comunidad un derecho a ser considerado y respetado; por ello lesiona la
dignidad humana reducirlo a mero objeto del Estado11.
8 PRIETO, Luis.La objecin de conciencia como forma de desobediencia al derecho. En Il
Diritto Ecclesiastico, Tomo 95, I.

9 PREZ LUO, Antonio.2009 Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Lima.

Material de enseanza. Pontificia Universidad Catlica de Per. Maestra en Derecho
Constitucional.

10 CHAVEZ FERNNDEZ, Jos Carlos. 2011 El fundamento de los derechos humanos en las
sentencias del Tribunal Constitucional Peruano: el concepto de dignidad humana en tensin
entre la mera autonoma y la libertad ontolgica. Trabajo de Investigacin para optar por el
ttulo de Mster de Especializacin e Investigacin en Derecho, Mencin en Derecho de
Familia y de la Persona. Universidad de Zaragoza, Espaa.

11 CASTILLO, Luis. 2007 Los derechos humanos: la persona como inicio y fin del derecho.
Foro Jurdico, N 7, Lima, pp. 27-40

II.2.

La Libertad de Conciencia
La doctrina liberal tradicional ha sostenido que el Derecho slo puede
proteger el ejercicio de sta mediante un nuevo derecho derivado
denominado derecho a la libre formacin de la conciencia. La
libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la
elaboracin intelectual del ser humano y su adhesin o no a
concepciones valricas o creencias, sean estas religiosas, filosficas,
ideolgicas, polticas o de cualquier otra naturaleza, como asimismo,
a

rechazar

aquellas

que

considera

errneas,

proceso

que

corresponde al fuero interno de la persona que tiene un carcter

inviolable,

el

cual

plantea

una

exigencia

de

comportarse

exteriormente de acuerdo con tales concepciones. Hasta el momento

hemos desarrollado algunos conceptos que nos ayudaran con la
objecin de conciencia, sin embargo, hemos dejado de lado lo que
significa la conciencia y como sta adquiere dimensiones jurdicas.
Ello hasta el punto que la conciencia se convierte en base inherente
al ejercicio de dos libertades, cuales son conciencia y religin y ello
con todas las garantas que corresponden a los derechos. A efectos
del presente punto, definiremos la conciencia para luego desarrollar
un contenido jurdico de la misma, en la lnea del concepto jurdico de
libertad de conciencia. Desde que la libertad que tratamos es de
conciencia, hay que comenzar caracterizando a esta ltima. El
Diccionario de la Lengua Espaola dice sobre el vocablo conciencia:
1. Propiedad del espritu humano de reconocerse en sus
atributos esenciales y en todas las modificaciones que en s
mismo experimenta.
2. Conocimiento interior del bien y del mal.
3. Conocimiento reflexivo de las cosas.
4. Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio
sujeto.
5. Acto psquico por el que un sujeto se percibe a su mismo en
el mundo.
La conciencia es, por tanto, la propiedad del espritu humano de
percibirse a s mismo en el mundo, como un ser que trabaja con
ideas y, especficamente, con contenidos de conocimiento de la
realidad, de la tica y de su propia existencia. La conciencia es un

acto: existe si nos percibimos en el mundo. Si no, no existe. Puede

ser interrumpida cuando se pierde la conciencia, es decir, se cae en
la inconsciencia12.
Partimos de la premisa que la conciencia es el sustento en el que se
desarrollan dos tipos de actos, los propiamente de conciencia y los
actos religiosos; por ello, las libertades que se despliegan en aras de
ambos, tienen como sustrato necesario a la conciencia. Segn el
profesor Hervada, "lo que llamamos conciencia es el dictamen de lo
que moralmente puede hacerse u omitirse en una situacin concreta
en la que se encuentra el hombre. El rasgo fundamental de la
conciencia reside en que aparece en la actuacin singular y concreta.
No consiste en enunciados generales, sino en el juicio de deber As,
identificamos la conciencia como el mbito en donde se dan las
creencias, pensamientos y convicciones que sustentan la identidad
de la persona. Son conceptos que pueden tener raz filosfica,
poltica o tica, no obstante, existirn otros conceptos que germinan
en la conciencia pero que se caracterizan por contener elementos
morales de trascendencia o de referencia a una divinidad, a lo
sobrenatural, los cuales sern los propiamente religiosos. Si bien la
distincin resulta sencilla en la teora, en la prctica es compleja,
pues ambas libertades convergen en la conciencia y lo moral,
existiendo capas gravitantes entre una libertad y otra, y conceptos
como el pensamiento o las convicciones que funcionan como
bisagras entre ambas.
La conciencia hace posible que la persona ponga atencin a sus
sensaciones, las organice de manera congruente y aprenda a tomar
responsabilidad por las acciones derivadas de estas y sus
respectivas consecuencias es posible afirmar que la persona
posee conciencia y que esta cumple, por decirlo de alguna manera,
diversas funciones, siendo una de ellas la de discernir entre lo que
est bien y lo que est mal esta conciencia acta como rgano de
sentido en tanto que le permite a la persona juzgar su
comportamiento y la congruencia del mismo en relacin con los
12 RUBIO, EGUIGUREN Y BERNALES, 2011: 198 199.

principios ticos y morales. Cuando la persona elige debe hacerlo de

manera consciente, pues al optar por algo no solo estn en juego los
valores y principios que defiende en relacin con la eleccin que
hace, tambin es responsable por las consecuencias que dicha
eleccin implica141.
Las definiciones aludidas contienen el elemento espiritual, por lo que
debemos remitirnos a un concepto que como sealramos sea
antropocntrico-teologal, es decir, que tome como punto de partida a
la persona humana pero que considere tambin las propiedades
trascendentes de la misma. As, como hemos sealado, el ser
humano es una unidad sustancial, compleja, que acta en tres
dimensiones. Como persona uno descubre que tiene capacidades:
puede conocer, querer, desear pero todo con referencia al yo como
ncleo. No es una suma de procesos sino que todo es parte de una
totalidad, son realidades presentes en la persona y le son propias.
Esta unidad no elimina todas las diferencias o jerarqua de cada
realidad-capacidad, dimensin, ms bien las unifica y les da sentido,
por ello la persona no se identifica con una sumatoria de elementos
que puedan ser aislables y separables.
Profundizando un poco ms en esta idea, podemos decir, que
nuestra vida se despliega en tres dimensiones, la psique, el cuerpo y
el espritu (con las precisiones ya desarrolladas previamente) el ser
humano se desarrolla existencialmente en tres dimensiones, que no
son prescindibles. Incluso toda la realidad est en tres dimensiones,
materialmente hablando. Henri De Lubac, define la dimensin como
la zona de actividad y todo lo que la persona realiza pasa de manera
trasversal por esas zonas, como planos donde se desarrolla la vida
humana.
II.3.

La Libertad de Pensamiento
Objeto de la libertad de pensamiento son evidentemente las ideas. Y
stas son sinnimo de pensamiento. Por ello, no es ningn problema
el establecer relacin de sinonimia tanto en el lenguaje jurdico como
en el usual entre libertad de pensamiento y libertad ideolgica. En
nuestra tradicin constitucional, la libertad de pensamiento es

tutelada bajo formas diferentes, pero aqu y all, siempre est

referida a ideas y opiniones de tipo ideolgico, propositito o terico
tales como ideas polticas, ideas filosficas, opiniones, etc.
II.4.

El

derecho-principio de no discriminacin o de igualdad

religiosa
El derecho-principio genrico de igualdad ante la ley y la prohibicin
de toda clase de discriminacin tiene su especificidad en materia
religiosa en el derecho-principio de no discriminacin o de igualdad
religiosa, reconocido en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin.
Conforme a esta norma: Toda persona tiene derecho: () A la
igualdad ante la ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier otra ndole (nfasis agregado).
Como

este

Colegiado

ha

sealado,

el principio

de

no

discriminacin (en materia religiosa) establece la proscripcin de un

trato que excluya, restrinja o separe, menoscabando la dignidad de la
persona e impidiendo el pleno goce de los derechos fundamentales.
ste es aplicable a la diferenciacin no justificable en el mbito
laboral, educativo, etc., o al desempeo de cargos o funciones de
naturaleza pblica que estn condicionados a la adhesin o no
adhesin a una filiacin religiosa13
La igualdad debe entenderse como derecho y como principio
constitucional.

La

igualdad

como

derecho

fundamental

est

reconocida en el citado artculo 2, inciso 2, de la Constitucin.

Segn este Tribunal ha mencionado, contrariamente a lo que
pudiera desprenderse de una interpretacin literal, estamos frente a
un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las
personas para exigir un trato igual a los dems, sino a ser tratado de
igual modo a quienes se encuentran en una idntica situacin 14

13 (Exp. N. 3283-2003-AA/TC, fundamento 19).

14 (Exp. N 0048-2004-PI/TC, fundamento 59).

La igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un

principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de
derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Como tal,
comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato
en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
ser vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificacin
objetiva y razonable. La aplicacin, pues, del principio de igualdad,
no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se
realice sobre bases objetivas y razonables15
Igualdad, entonces, no significa uniformidad. Por ello, a efectos de
determinar si en un caso concreto se est frente a una quiebra
del derecho-principio de no discriminacin o de igualdad religiosa,
habr que, en primer trmino, determinar si se est frente a un trato
desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o si se
trata de un trato desigual arbitrario, caprichoso e injustificado y, por
tanto, discriminatorio.
III.

La Libertad de pensamiento, conciencia y religin, abarca las

siguientes dimensiones:
a)
La libertad de tener creencias religiosas. Esta puede admitir a
su vez los siguientes aspectos especficos: los derechos de adoptar,
cambiar y abandonar creencias religiosas.
b)
La libertad de manifestarlas. La cual comprende una gama
rica y diversa de concretizaciones: derechos de libertad de culto,
derechos de difusin e informacin religiosa, derecho de formacin,
educacin y enseanza religiosas, y derechos de reunin y
asociacin con fines religiosos.

1. Los conceptos de persona, Derecho y moral mantienen una relacin fundamental en el

Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitucin, como norma jurdica y
fundamental tiene un fuerte contenido material que es el conjunto de valores o principios
que conforman los derechos de la persona.
15 (Exps. N.os 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC (acumulados), fundamento 20).

2. El Derecho existe pero debe ser concretizado permanentemente. Es una realidad

dinmica porque la justicia, ms all de una accin, es un valor, por ello podemos decir que
existe siempre en potencia pero no necesariamente en acto. En tal sentido, el Derecho no es
solo una res, es decir una cosa justa, sino un opus, una obra que se ajusta a una medida que
es la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad.
3. El operador jurdico se va a encontrar en la necesidad de hacer justicia, es decir, de hacer
lo correcto, de dar a cada uno lo que le es debido. Aunque no exista una nica respuesta a
esta relacin entre hacer justicia y hacer lo correcto, 189

definindose en negativo, hacer lo injusto ser incurrir en contradicciones en la

argumentacin, al buscar la mejor solucin al caso concreto. En el marco neoconstitucional
el Derecho opera con concepciones morales y hay actos o situaciones que prima facie son
correctas, o por decirlo de otra manera, moralmente correctas, es decir, justas.
4. Entendemos los derechos fundamentales como aquellos que
corresponden en virtud de la naturaleza de la persona humana y le son
inherentes por ser tales, ms all que dichos derechos se encuentren
recogidos a nivel constitucional o hayan sido reconocidos a nivel
internacional como derechos humanos. Se trata de exigencias morales
positivizadas que se condicen con la naturaleza humana y con los fines
perfectivos de la persona y, en el caso peruano, son tambin
constitucionales, por los mecanismos de proteccin que se les ha
otorgado.
El Derecho Natural es el que devela el contenido substancial de cada derecho, en funcin de
la naturaleza prescriptiva de la persona y de su teologalidad. No hemos denominado
contenido esencial para no confundirnos con las doctrinas conflictivistas, sino mas bien
substancial, en trminos de substancial o consustancial a la naturaleza humana. Esta deuda
natural o relacin jurdica natural es la que se establece siempre entre dos derechos, siendo
que por justicia cada persona tiene derecho a algo en virtud de su naturaleza humana o no lo
tiene.
6. Acudimos a la teora no conflictivista por considerarla ms acorde para resolver los casos
de objecin de conciencia, no solo por el tema de persona humana, sino porque la
perspectiva conflictivista plantea al juzgador la realizacin de juicios a priori que van a
incidir en la vida del objetor, cuando ante el primero se le presentan casos, que para l no
resultan de conciencia.
7. Definimos a la dignidad como intrnseca, inherente, y connatural al ser
humano, es decir, que tiene asidero y consistencia en la misma
naturaleza del ser humano y no en un atributo de esta, como sera la
autonoma de la cual se desprenden sus decisiones, intenciones o
manifestaciones de consentimiento