Por Eduardo Alccer Povis

SOCIEDAD, NORMA Y PERSONA

COMENTARIOS PRELIMINARES A LA OBRA DEL PROFESOR
GNTHER JAKOBS
1. APROXIMACIN INICIAL
1. La importancia de la obra del profesor Gnther JAKOBS, ex
catedrtico de Derecho penal y Filosofa en la Universidad de Bonn
(Alemania), es indiscutible. Aunque el impacto de su discurso no ha
sido suficiente para catalogarlo de tendencia dominante en Alemania y
en otros pases1; sin embargo, ello no es bice para descartar de plano
su discusin (como de hecho se viene realizando hace ms de veinte
aos)2. Este breve trabajo tiene como propsito dar un marco general
del pensamiento jakobsiano a partir de una de sus ms importantes
contribuciones: su obra Sociedad, Norma y Persona en una teora de un
Derecho penal funcional3, en el que no slo muestra una sntesis de su
postura (la misma que est basada en una re- fundamentacin
normativa de la teora del delito y del mtodo dogmtico), sino tambin
que en ella enfrenta con solvencia las crticas que la misma recibi y que
a pesar de su respuesta, dira que se mantienen latentes hasta la
actualidad.
2. FUNDAMENTOS
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Estudios de Derecho penal. Lima, 2000, p.273. Quien
sostiene que las tesis normativistas no pueden ser catalogadas de dominantes debido al eclecticismo
imperante.
2 El profesor Claus ROXIN considera la obra de JAKOBS como el ms audaz y ms consecuente esbozo
hasta entonces de un sistema puramente teleolgico: Citado por CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin
de: Bases para una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000, p.11. nota pie 1. Por otro lado,
en el Per la teora funcional sistmica de JAKOBS ha tenido importante presencia no slo a nivel
doctrinal, sino tambin en el marco del desarrollo jurisprudencial. Respecto a lo ltimo, ver:
GARCA CAVERO, Percy. La recepcin de la teora de la imputacin objetiva en la
jurisprudencia del Per. En: Los Desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al
profesor Jakobs. Lima, 2005, pp. 294-315.
3 Esta obra fue expuesta en una conferencia de profesores de Derecho penal, en Rostock,
Alemania, el 28 de mayo de 1995 con el ttulo: Das strafrecht zwishen Funktionalismus und
alteuroischem Prinzipiendenkn. Order: Verabschiendung des alteuroischem strafrechts? De la traduccin al
castellano realizada por Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJOO SNCHEZ se tienen
varias publicaciones, la de mayor divulgacin es aquella editada en Madrid: Civitas, 1996. A
propsito de este trabajo, utilizar en las citas la versin incluida en el libro recopilatorio: Bases para
una Teora Funcional del Derecho Penal. Lima, 2000.
1

2. Har mencin algunos aspectos puntuales en los cuales gira este

trabajo. Bsicamente me centrar en responder una cuestin general:
por qu decir que el discurso de JAKOBS es funcionalista? De la
respuesta a esta pregunta emergern los propios contenidos de los
(conocidos) conceptos de: delito y de lo que afecta: la vigencia de la
norma; as como el de pena y su finalidad: prevencin general positiva.
Luego me avocar a delimitar de manera breve, desde la visin de
JAKOBS, algunos conceptos particulares como el de persona,
imputacin objetiva y culpabilidad y finalizar este apartado
describiendo -tambin brevemente- la rplica a las crticas dirigidas a la
obra del mencionado jurista alemn.
2.1. SOBRE EL CONCEPTO
JURIDICO PENAL

DE

FUNCIONALISMO

3. El funcionalismo jurdico penal4 es, a decir de JAKOBS: aquella teora

segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, a
garantizar la constitucin de la sociedad5 y la afirmacin de que con el
derecho se resuelve siempre un problema del sistema social6. De esta
forma se entiende al sistema del Derecho penal como sistema
normativo parcial, como subsistema del sistema social; y cuya funcin
se refiere, por tanto, primariamente al mantenimiento de la identidad de
la sociedad7.
Dentro de la explicacin funcional del derecho, se trata de ubicar el
cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir
de la idea de que la sociedad se constituye precisamente a travs de
normas8 y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su
identidad tambin los propios sujetos individuales. Al Derecho penal le
4 Conforme a la teora de los sistemas, de honda raz sociolgica, y que fue defendida por Niklas
LUHMANN, se entiende por funcin a toda prestacin para el mantenimiento de un sistema y con ello
a la solucin de problemas sistmicos y al fomento de la integracin o adaptacin al sistema. As, a diferencia de
DURKHEIM, que emparentaba el concepto de funcin con criterios teleolgicos, LUHMANN se
decanta por determinar el concepto de funcin no basndose en los fines, sino en la funcin de los
fines. Ver ms: POLAINO ORTS, Miguel. Vigencia de la norma: el potencial sentido de un
conceto. En: Libro homenaje al profesor Gnther JAKOBS. El Funcionalismo en Derecho penal.
Tomo II. Bogot, 2003, p.83.
5 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit,
p.19.
6 JAKOBS, Gnther. Op.Cit. p.21
7 De acuerdo con la teora sistmica, que el derecho sea un sistema social impone que se dote de
elementos sistemticos propios capaces por s mismo de configurar (crear, modificar, reproducir,
entre otros) su propia estructura social creando sus propios elementos integrantes y manteniendo
slo aquellos que resulten funcionales para la conformacin de la estructura social (carcter
autopoitico de la sociedad y sus sub-sistemas)
8 Ver: JAKOBS, Gnther. Op. Cit, p.24.

correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica de

tales normas y, por tanto, solventar el problema social bsico: la
subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social9.
4. El conflicto al que la norma penal responde, segn la tesis jakobsiana,
no es ms que un conflicto entre una actitud individual y la sociedad, y
con la pena la sociedad defiende su persistencia frente a las
consecuencias disolventes que para la misma tienen ciertos modos de
proceder de los individuos. La pena, para JAKOBS, cumple una
prestacin esencial para el sistema: contribuye a su mantenimiento o
estabilizacin reafirmando la vigencia de la norma10.
Ahondando ms en el discurso de JAKOBS, el fin del Derecho penal
no puede enunciarse como proteccin de objetos o estados
pertenecientes al entorno del sistema, a la naturaleza: los bienes
jurdicos [con contenido material], puesto que dicha teora sera
epistemolgicamente incorrecta. El marco de actuacin del Derecho se
desarrolla, por el contrario, segn esta corriente, en el interior del
sistema social, protegiendo los procesos de comunicacin jurdicamente
institucionalizados, es decir las normas que conforman la identidad
normativa.
As, el delito no puede concebirse como la produccin causal de un
dao material de un bien jurdico11, sino como accin con sentido, es
decir, como accin interpretable y comprensible socialmente, el injusto
penal es esencialmente un elemento de la sociedad como sistema de
comunicacin12. Es decir, el delito es quebrantamiento de la vigencia de
las normas13. La pena, como se dijo, reafirma su vigencia. Y es que en la

Ver: GARCIA AMADO, Juan Antonio. Dogmtica penal sistmica? La influencia de Luhmann
en la teora penal. En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 23. Alicante, 2000, pp. 233 y
ss.
10. Ver: JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho penal ate las exigencias del presente.
Traducido por Teresa MANSO PORTO. En: Cuadernos de Conferencias y artculos. N 24,
Bogot:, 2000, pp. 27 y ss.
11 Tal concepcin no es exclusiva de JAKOBS. As: POLAINO-ORTS, Miguel. Op. Cit., p.79. Cita
a Hans WELZEL quien consider que la tarea primaria del Derecho penal no es la proteccin actual de
bienes jurdicos [] porque para ello llega generalmente demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de los
concretos bienes jurdicos individuales es la tarea de mantener segura la vigencia real (cumplimiento) de los valores de
accin de la actitud jurdica
12 ALCACER GUIRAO, Rafael. Lesin de bien jurdico o como lesin de deber? Apuntes sobre el
concepto material de delito. Lima, 2003, p. 78
13 CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en Espaa y el
rechazo al funcionalismo sistmico de Jakobs. En: Themis. Revista de Derecho. N 35, Lima,
1997, p.146. Agrega lo siguiente: Es comn que en la doctrina se afirme que ste autor [Jakobs] renuncia al
concepto de bien jurdico, lo cual es parcialmente inexacto si se entiende que no propone erradicar del vocabulario penal
la expresin bien jurdico y sustituirla por una mera concepcin de lesividad social. Jakobs, ms bien, manifiesta su
9

lnea funcional la misin de la dogmtica penal se cifra en desarrollar las

proposiciones necesarias para reaccionar ante la infraccin penal como acto con
significado, con contenido expresivo, mediante otro acto con significado14.
El carcter preventivo general positivo de la pena es tal, nos dice JAKOBS,
no porque alcanza sus efectos en gran nmero de cabezas (conforme a
la concepcin tradicional15) sino porque garantiza lo general, esto es, la
configuracin de la comunicacin16. Por otro lado, que no se trata de
prevencin porque se quiera alcanzar algo con la pena, sino porque sta,
como marginalizacin del significado del hecho en s misma tiene como efecto la
vigencia de la norma17.
5. Conforme anota el profesor de la Universidad de Bonn, el efecto
estabilizador o confirmante que cumple la pena constituye su funcin
manifiesta. Por el contrario, la funcin latente de la pena se identifica
con ciertos efectos preventivos derivados de la misma y que tiene cariz
psicolgico individual (por ejemplo, intimidacin o resocializacin) y
social (por ejemplo, reforzamiento de la confianza de los ciudadanos en
la norma), cuya presencia es probable (no segura). Las funciones
latentes no forman parte del concepto de pena, pues con independencia
de que estos efectos se produzcan, la pena ya cumple su funcin
integradora de reafirmacin de la vigencia de la norma, que se refiere a
la sociedad a su conjunto. Ms an, para JAKOBS la pena no es slo un

desconfianza hacia el bien jurdico, tal y como hasta ahora ha sido entendido, concluyendo que lo protegido por el
Derecho penal es la vigencia de la norma jurdica.
14 Refirindose al prlogo de la primera edicin del Tratado sobre la Parte General de JAKOBS:
CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin.., p.12.
15 El concepto tradicional de lo preventivo general positivo alude, en mayor o menor medida, a la
colectividad, ya sea para fomentar la proteccin del tico mnimo de la sociedad, tal como sostuvo
en su momento Welzel. Ver: GARCA CAVERO, Percy. Sobre la funcin de la pena. En:
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 6, Lima, 2005, pp. 129. Tambin en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm#G
16 JAKOBS, Gnther. Sobre la teora de la pena. Traduccin de Manuel CANCIO MELI. En:
Bases para una teora funcional del Derecho penal. Cit., p.75.
17 Ibidem. Por otro lado, Heiko LESCH, discpulo de JAKOBS, asume una postura retributivafuncional. As, considera que ...en efecto, no se trata aqu de fines preventivos, esto es, no se trata de la evitacin
futura de determinadas formas de comportamiento. Se trata por el contrario de una teora funcional retributiva y
compensadora de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin absoluta y la relativa, en donde el
fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino tambin prcticoutilitarista. Es absoluta, porque se pena quia peccatum est y no ne peccetur. Es relativa, por que esa punicin no es
absoluta ab effectu, no es fin en si misma, sino que tiene una funcin, a saber, el mantenimiento de las condiciones
fundamentales de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad. Esto es lo nico que respeta el
principio de culpabilidad: el autor responde slo por su culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la
perturbacin del orden.... LESCH, Heiko Harmurt. La funcin de la pena. Traducido por Javier
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Madrid:, pp.45 y ss.

medio para mantener la identidad de la sociedad, sino que ya constituye ese

mantenimiento mismo18.
Como se advierte, esta concepcin normativa de la pena, y en general
de la propia misin del Derecho penal, repercute directamente en el
entendimiento de aspectos tradicionalmente ligados a categoras
sicolgicas, pre-jurdicas o lgica-objetivas, entre ellos los conceptos de
accin y de culpabilidad, pero tambin en la delimitacin de estructuras
que surgieron como correctivos normativos, por ejemplo la imputacin
objetiva o la autora19 (algunos de estos conceptos sern tratados ms
adelante).
6. El delito no es, en su explicacin ltima, un enfrentamiento entre
individuos o grupos a propsito de sus bienes particulares, del tipo que
sean, sino un cuestionamiento del orden social, por lo que su
comprensin requiere trascender de lo intersubjetivo a lo
suprasubjetivo y de lo psicolgico a lo sociolgico: sobre la base de una
compresin comunicativa, el delito es entendido como afirmacin que
contradice la norma20 y la pena como respuesta que confirma la norma21. El
derecho se explica, por tanto, por su funcin social y no como mero
correlato necesario de la convivencia entre conciencias individuales
libres y plenamente dadas con antelacin a esa convivencia organizada.
7. En esa medida puede calificarse el discurso jakobsiano de funcional y
normativo. GMEZ-JARA conjuga ambos trminos sealando que [la
teora difundida por JAKOBS se caracteriza por ser] un normativismo
basado en la funcin de estabilizacin de la norma que le asigna a la pena22.
Ahora, como se sabe y se ha intentado avizorar con las lneas
precedentes, el funcionalismo jakobsiano (llamado por un sector de la
doctrina como radical) se distancia de aquel otro funcionalismo
(etiquetado como de moderado) que defiende ROXIN basado
principalmente en una concepcin teleolgica-poltico criminal23.

18 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit,
p.21.
19 Ver ms: CARO CORIA, Dino Carlos. Presentacin. p.13.
20 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal. Cit,
p.20.
21 Ibidem.
22 GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Distinciones tericas en la observacin del sistema jurdico
penal: breves apuntes sobre la teora de reflexin del Derecho penal. En: Libro homenaje al
profesor Gnther JAKOBS. El Funcionalismo en Derecho penal. Tomo II. Bogot, 2003, p.22.
23 GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal Introduccin. Madrid, 2000,
p.498. Sostiene que, a diferencia de la propuesta funcionalista propuesta por ROXIN, la tesis de
JAKOBS pretende una nueva fundamentacin de la dogmtica jurdico-penal y del sistema, accediendo a la misin
del Derecho Penal (prevencin general) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luhmaniana de los

Entre otras diferencias que lo distancia de la corriente liderada por el

profesor de Mnich, el sistema penal de JAKOBS resulta ser un sistema
cerrado en cuanto cada sociedad, en un espacio y tiempo histrico
determinado, marca la orientacin de sus propios lmites, de ello que ...
el jurista carezca de lmites en la elaboracin de las reglas de imputacin que
determinan la reconstruccin normativista de los conceptos. En todo caso, los lmites
operan de modo inmanente y se hallan en la constitucin o la autocomprensin del
respectivo modelo social24. El funcionalismo jakobsiano describe un
sistema, explica su funcionamiento, no prejuzga el signo del programa
poltico de una sociedad concreta. Ello es tarea de la poltica, ms no de
la dogmtica.
8. A modo de resumen, la postura de JAKOBS merece ser calificada de
funcional, pues toma como punto de partida, siguiendo a Niklas
LUHMANN, la nocin sociolgica mayoritaria de funcin, que designa
cualquier prestacin para el mantenimiento del sistema, explicando al
Derecho penal por su funcin social. Se puede distinguir una funcin
manifiesta y latente del Derecho penal (a travs de la pena). La primera
de ellas es la reafirmacin de la vigencia de la norma (la pena ya
significa en s misma que la norma sigue vigente) alterada por quien la
contradijo (a mi entender, se asume una visin formal de bien jurdico y
no material); y la segunda agrupa una lista de consecuencias que afectan
la psicologa individual o social, y cuya presencia es accesoria. El
modelo funcional resulta acrtico, ajeno a cualquier valoracin, lo cual
no es tarea de la dogmtica.
2.2.

DELIMITACIN DE CONCEPTOS ESPECIALES:

PERSONA,
IMPUTACIN
OBJETIVA
Y
CULPABILIDAD

9. JAKOBS, desde una visin contractualista, concibe a la persona en

trminos tambin funcionales, como la representacin de una
competencia socialmente comprensible, no como un ente capaz de
ocasionar o impedir un suceso, sino como aqulla que puede ser
responsable de ste. A decir del profesor de la Universidad de Bonn:
ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mscara, es decir,

sistemas le permitir, a su entender, la renormativizacin de las viejas categoras de la dogmtica, inservibles por su
vinculacin a inexpresivas estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos".
24 Citado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones
sobre su contenido y lmites. Barcelona, 1997, p. 24

precisamente no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es

representacin de una competencia socialmente comprensible25.
Tal como anota LUHMANN, el punto de partida de todo anlisis
sistmico-terico parte de distinguir entre sistema y entorno, entre
persona e individuo. La persona participa en la comunicacin social, el
individuo no. La persona slo es capaz de defraudar una expectativa al
poner en entredicho la vigencia de la norma, el individuo se mueve en
un mbito extrasocial, siendo sus acciones comunicativamente
irrelevantes: no son personas para el Derecho, por lo que no pueden
alterar la vigencia de la norma26. As, segn JAKOBS, las expectativas
normativas no estn dirigidas a individuos, sino a destinos construidos
comunicacionalmente que se denominan personas27.
Con ello, junto al concepto de persona se encuentra la posibilidad de
excluir a quienes no son personas. Qu se debe hacer frente a estas
personas que no forman parte del sistema? Segn JAKOBS, a ellos se
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
p.38. Otros ms: GARCA AMADO, Juan Antonio. Op. Cit., p.234. Quien sostiene que Esta visin
funcionalista supone un cambio de paradigma en relacin al racionalismo individualista, que conceba al individuo de
manera constitutivamente anterior a lo social. El funcionalismo considera que es la propia sociedad la que crea la
persona, asignndole un rol, el cumplimiento de ciertas expectativas. En contra, entre otros, GARCA
CAVERO, Percy. Sobre la funcin de la pena. Op. Cit. pp. 134-135. el sentido comunicativo del
delito y la pena no pueden determinarse slo desde la normatividad convencional de las eventuales estructuras sociales,
sino que existen ciertos datos socialmente indisponibles que necesariamente deben ser contemplados en el proceso de
normativizacin del delito y que tienen su base en un concepto realista de persona. La funcin de restabilizacin de la
pena requiere estar informada de un concepto de persona que no se mueve en el plano slo sociolgico, sino que hunde
sus races en una base ontolgica. En consecuencia, pienso que la legitimidad externa de las normas sociales no puede
tenerse como una tarea ajena al dogmtico, pues de lo que se trata no es de precisar los rasgos caractersticos de un
Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de un Derecho penal de personas, es decir, de seres humanos.
26 CARO JOHN, Jos Antonio. Recensin a Derecho penal econmico, Parte general, Ara
editores, Lima, 2003 (cuya autora es de Percy GARCA CAVERO). En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales,. N 5. Lima, 2004. pp. 445 y ss. Sostiene que el Derecho penal
funcional jakobsiano concibe a la persona en lo fundamental a partir del idealismo de la Filosofa del Derecho de
Hegel como un concepto eminentemente normativo. Nadie es persona en s misma, sino se es persona porque el sistema
social as lo atribuye. Esto es, la persona es un producto de la socializacin. Nadie es persona por el hecho de tener
dos ojos, una boca y saber hablar, esos aspectos muestran nicamente una naturaleza psicofsica, a la que Jakobs
denomina individuo, y todo lo relacionado con el individuo es irrelevante para la imputacin jurdica. Cuando al
individuo se le reconoce el estatus de persona es un indicativo que la individualidad qued atrs, o que fue superada,
por lo que ahora se le reconoce una capacidad de imputacin y entonces ya se le puede tomar en cuenta en el mundo
normativo. El Derecho penal funcional jakobsiano concibe a la persona en lo fundamental a partir del idealismo de
la Filosofa del Derecho de Hegel como un concepto eminentemente normativo. Nadie es persona en s misma, sino se
es persona porque el sistema social as lo atribuye. Esto es, la persona es un producto de la socializacin. Nadie es
persona por el hecho de tener dos ojos, una boca y saber hablar, esos aspectos muestran nicamente una naturaleza
psicofsica, a la que Jakobs denomina individuo, y todo lo relacionado con el individuo es irrelevante para la
imputacin jurdica. Cuando al individuo se le reconoce el estatus de persona es un indicativo que la individualidad
qued atrs, o que fue superada, por lo que ahora se le reconoce una capacidad de imputacin y entonces ya se le puede
tomar en cuenta en el mundo normativo.
27 JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Traduccin a cargo
de Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJOO SNCHEZ. Madrid, 2003, p. 17.
25

les debe aplicar un Derecho penal distinto al ordinario: un Derecho penal

de enemigo. Para el mencionado jurista alemn, aqul que por principio,
o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado,
en contra del ordenamiento jurdico, no ofrece garanta de conducirse
como persona. Por ello no puede ser tratado como ciudadano, sino
que debe ser combatido como enemigo28.
10. A decir de JAKOBS, el marco de la teora de la imputacin objetiva, en
estricto, aquella basada en el anlisis de la conducta tpica (riesgo
permitido, principio de confianza, actuacin a propio riesgo y la
prohibicin de regreso) se inspira en un principio social funcional [] por
ejemplo, nos contactos sociales tan fugaces como los que se dan entre los participantes
en el trfico viario slo se pueden organizar si se protege la confianza en que cada
uno slo responde de su conducta defectuosa y no de la posible conducta defectuosa de
otro. Y una economa con una intensa divisin del trabajo presupone que no forme
parte del rol de vendedor de un producto estndar el cuidar de que el comprador no lo
utilice de forma delictiva o de cualquier otra forma lesiva29.
De esta forma, las expectativas garantizadas jurdicamente slo se vern
defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta
aspectos individuales30. Y es que las expectativas se dirigen a personas
(portadores de un rol), por lo que el requisito mnimo para que ocurra
una defraudacin es el quebrantamiento de dicho rol.
11. El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un
presupuesto necesario para legitimar la pena. A su vez la culpabilidad es
el resultado de un imputacin reprobatoria, en el sentido de que la defraudacin que
se ha producido viene motivada por la voluntad defectuosa de una persona31. Antes
JAKOBS, Gnther y Manuel CANCIO MELIA. Derecho penal del enemigo. Madrid: 2006, pp.
55-56. JAKOBS considera que enemigo ser quien vive del delito, para el delito y por el delito. As:
1. En el Derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin, en el Derecho penal del
enemigo la eliminacin de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una
configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. 2. En el Derecho natural de argumentacin contractual
estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo (ROSSEAU, FICHTE). Para mantener un destinatario para
expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvan
por principio (HOBBES, KANT). 3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garanta de un
comportamiento personal; por ello no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta
guerra tiene lugar con un legtimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena,
no es Derecho tambin respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido. Un mayor aborde de
este concepto en diversos ensayos: CANCIO MELI, Manuel y Carlos GMEZ-JARA DEZ
(Coordinadores). Derecho penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusin. Tomo 1 y 2.
Buenos Aires, 2006.
29 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
p.40.
30 Ibidem.
31 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. En: Bases para una Teora Funcional del
Derecho Penal. Lima, 2000., p.133.
28

bien, es vlido resaltar que el fallo de culpabilidad no se refiere a un individuo

en su propio ser, sino a una persona social32 (el concepto de persona como
lmite en la atribucin de culpabilidad).
As, para JAKOBS culpabilidad es la falta de fidelidad frente a las
normas legtimas: Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se
vinculen individualmente a ellas, sino cuando se atribuye a una persona que pretende
cumplir un rol del que forma parte el respeto a la norma33.
Entonces, en trminos funcionales, un acto no culpable pierde sentido
an cuando haya realizado formalmente el injusto, equiparndose el
acto de la naturaleza: el concepto de culpabilidad es el que separa el sentido de la
naturaleza [] el Derecho penal slo garantiza una cosa: que se va a contradecir
toda expresin de sentido (probada en un procedimiento propio de un Estado de
Derecho) que manifieste que la norma carece de validez. Como consecuencia de esta
afirmacin, una expresin de sentido de contenido defectuoso es una expresin que
conlleva responsabilidad. Una vez afirmada la existencia del injusto o por falta de
capacidad de culpabilidad, por ausencia inevitable de comprensin del injusto o por
falta exigibilidad, transforma el sentido comunicativamente relevante en algo slo
individual, casual y, en este sentido, en algo perteneciente al mundo de lo natural (en
un mundo exterior a la comunicacin34.
2.3. CRTICA-RPLICA
12. En la obra que comento, JAKOBS da respuesta a las siguientes
objeciones35: a) Se dice que el funcionalismo se quita la mscara, mostrando
su verdadera faz: se dice que pretende estabilizar la sociedad, sin aludir para nada
al sujeto libre36; b) adems se dice que el funcionalismo pretende
estabilizar normas, sin determinar si son normas que hacen posible la libertad o son
normas que aterrorizam37.

JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho penal. Traducido por Enrique PEARANADA,

Carlos SUREZ y Manuel CANCIO. Madrid, 1997, p.388.
33 JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. En: Bases para una Teora Funcional del
Derecho Penal. Lima, 2000, p.168.
34 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
pp.44-45.
35 MIR PUIG, Santiago. Lmites al normativismo en Derecho penal. En: Libro homenaje al Dr.
Jos Rodrguez Mourullo. Navarra, 2005, pp.665-690. Quien expone interesantes crticas al
pensamiento jakobsiano. Tales crticas, en mi opinin, parten de la siguiente idea -postulada por el
propio profesor Mir: En la construccin terica del Derecho penal no importa slo la norma jurdico-positivo,
sino tambin valoraciones culturales metajurdicas, y no slo la perspectiva normativa, tambin la fctica.
36 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
p.26.
37 JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
p.27.
32

13. Respecto a la primera de las observaciones, JAKOBS la califica de

verdad a medias: es cierto que desde la perspectiva funcional, de lo que se trata es
del mantenimiento de un sistema que ha generado por diferenciacin un sistema
jurdico. Pero la segunda mitad de la objecin, la afirmacin de que de este modo se
pasa por alto al sujeto libre, no tiene nada que ver con la cuestin: ste estar
presente exactamente en aquella medida en la que sea transmitido por medio de la
comunicacin38. En otras palabras, el sujeto libre estar presente en
cuanto sean personas (realicen actos con significado).
14. En cuanto a la segunda de las objeciones, se dice que existe la tesis
funcionalista puede llevara estabilizar normas que reduzcan la libertad
en el marco de un sistema aterrorizador. JAKOBS, considera ello
comprensible pues no se trata del Derecho penal de una sociedad deseable, sino
de aquella sociedad que ha generado el sistema jurdico39. Resalta el profesor de
la Universidad de Bonn que si realmente la sociedad est inmersa en una
tendencia hacia la disminucin de la libertad, esta tendencia no se dar en el
Derecho penal40. Dicha decisin es estrictamente pblica, pero no
jurdico penal.
3. REFLEXIN FINAL
15. Ms all de las crticas de la que es objeto41, la tesis de JAKOBS
constituye no slo un interesante planteamiento jurdico penal de corte
normativo, sino que refleja segn algn autor- un cambio de
perspectiva explicable en el plano poltico-econmico-social por la
mutacin sufrida en las ltimas dcadas del Estado de bienestar hacia
un Estado intervencionista. De la mano de este cambio, los derechos
individuales van dejando de constituir una prioridad para el Estado,
superados en importancia por la defensa del modelo globalmente
considerado.

Ibidem.
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora funcional del Derecho penal.Cit.,
p.33.
40 Ibidem.
41En lo personal, me atrevo a considerar desacertado su planteamiento metodolgico desligado de
valoraciones poltico criminales en su construccin normativa. Aprecio que una correcta
perspectiva de anlisis debe de estar orientada a la realidad y a los fines poltico-criminales, sin
prescindir, en ningn momento, del anlisis dogmtico. Pongo en tela de juicio algunas
consideraciones dogmticas como el concepto de bien jurdico, su concepto de persona o su
limitado esfuerzo por establecer un modelo puro normativo, basndose quiera o no- en
presupuestos ontolgicos: por ejemplo, la pena privativa de libertad implica necesariamente una
afliccin fsica, entonces se necesita de una realidad fenomenolgica para reestablecer el orden
normativo, entre otras ideas.
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16. Y es que si bien el propio profesor JAKOBS nos dice que nadie revoca el
pasado42, lo cierto es que tampoco podemos soslayar al presente. El
Derecho penal: su construccin terica y aplicacin debe de tomar en
cuenta los postulados que asume como herencia adecundola a la
realidad sin que aquellas pierdan su identidad. La obra del profesor de
la Universidad de Bnn es polmica precisamente porque construye sus
ideas al lmite de lo permitido aunque, en algunos casos, lo supera.

Con la salvedad que esta frase la escribe aplicndola a otro contexto. JAKOBS, Gnther. El
desistimiento como modificacin del hecho. Traduccin a cargo de Enrique Pearanda Ramos.
En: Estudios de Derecho penal. Madrid, 1997, p.345.

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