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14 de marzo de 1996.Consejero Ponente: Doctor Roberto Surez Franco. Santa Fe de Bogot, D. C., marzo ocho de mil novecientos noventa y
seis. Rad nmero 792
FUNDAMENTOS
1. De orden constitucional
La Constitucin Nacional trae el trmino Administracin Pblica en las siguientes disposiciones:
Artculo 40. 7. Las autoridades garantizarn la adecuada y efectiva participacin de la mujer en los niveles decisorios de la Administracin Pblica.
Artculo 114. Corresponde al Congreso de la Repblica reformar la Constitucin, hacer las leyes y ejercer control poltico sobre el Gobierno y la
administracin.
Artculo 135, numeral 6. Recabar del Gobierno la cooperacin de los organismos de la Administracin Pblica para el mejor desempeo de sus
atribuciones.
Artculo 209. La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Artculo 343. La entidad nacional de planeacin que seale la ley tendr a su cargo el diseo y la organizacin de los sistemas de evaluacin de gestin
y resultados de la Administracin Pblica, tanto en lo relacionado con polticas como con proyectos de inversin, en las condiciones que ella determine.
2. De orden legal
La Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administracin Pblica y se fijan disposiciones con el fin de
erradicar la corrupcin administrativa, en el artculo 83 revisti al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias para expedir
normas con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios, existentes en la Administracin Pblica.
Al efecto, el Gobierno Nacional expidi el 5 de diciembre de 1995 el Decreto 2150, por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o
trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica.
II. CONSIDERACIONES
1. Nocin de Administracin Pblica
1.1. En el lenguaje corriente el trmino administracin designa la actividad o gestin de un asunto; tambin el rgano u
rganos encargados de realizar esa actividad.
Etimolgicamente y segn la tesis ms corriente, el trmino administracin proviene de la integracin de dos palabras
latinas: ad y ministrare que significan servir a; segn otros dicho trmino resulta de la contraccin ad manus trahere,
que designa un manejo o gestin.
En cuanto al trmino vulgar, la palabra administrar es equivalente a gobernar, regir o cuidar. El administrador es en la
mayora de los casos quien cuida bienes ajenos, sentido que es aplicable a la Administracin Pblica, por cuanto gestiona
bienes o intereses ajenos: los de la comunidad poltica a la que el rgano administrativo est en la obligacin de servir.
Signific inicialmente el trmino Administracin Pblica, la actividad estatal que ejecuta la ley. Hoy en da su mayor
dificultad radica en precisar su alcance de tal manera comprensivo que abarque toda la actividad del Estado desarrollada
a travs de sus distintas ramas y organismos.
1.2. Para tratar de solucionar el problema, la jurisprudencia y la doctrina han abocado su estudio desde dos puntos de
vista: uno material u objetivo y otro orgnico o subjetivo.
1.2.1. La administracin pblica desde el punto de vista material u objetivo
En este sentido comprende toda la actividad o gestin ejercida por los rganos del Estado. De consiguiente, el trmino
Administracin Pblica involucra las funciones administrativas que ejerzan los distintos organismos del Estado.
La concepcin material u objetiva considera a la administracin teniendo en cuenta la naturaleza jurdica interna de la
actividad desarrollada, con total prescindencia del rgano y del agente productor del acto o de la actividad. En ese orden
de ideas, de acuerdo con este criterio, puede haber actividad administrativa, stricto sensu, no solo en la que desarrolle o
despliegue el rgano Ejecutivo, que es a quien normalmente y preferentemente le estn asignadas dichas funciones, sino
tambin en la que, al margen de las suyas especficas, realicen los rganos legislativos y judicial (Marienhoff. Tratado de
Derecho Administrativo, pg. 73).
1.2.2. La administracin desde el punto de vista orgnico o subjetivo
Bajo esta prospectiva la Administracin Pblica est relacionada con el rgano u rganos encargados de realizar
funciones administrativas.
Partiendo de la tridivisin de los poderes del Estado preconizada por Montesquieu, a cada una de las ramas del poder
pblico le fueron asignadas determinadas funciones, de tal manera que la funcin legislativa deba ser ejercida
exclusivamente por el poder legislativo, la funcin administrativa por el ejecutivo y la jurisdiccional por los jueces y
magistrados.
En tal sentido, a la administracin se le identific con la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, lo que motiv su denominacin
de administrativa. Consecuencialmente y bajo esta aplicacin la funcin administrativa se circunscribi con exclusividad a
la rama ejecutiva; a los actos de administracin que desarrollaban los rganos del poder legislativo y del poder judicial se
les consideraba como legislativos y judiciales.
1.2.3. En este orden de ideas, a fines del siglo XIX se lleg a considerar desde un punto de vista subjetivo u orgnico que:
la administracin era un complejo orgnico que se comprenda dentro del marco del poder ejecutivo; que su misin era la
de ejecutar la ley; que exista identidad entre administracin y el rgano ejecutivo ya que aquella es igual a este, menos
gobierno (Manuel Mara Dez. Derecho Administrativo, pg. 102). Con fundamento en esta concepcin la doctrina y la
jurisprudencia acogieron la teora residual de la Administracin Pblica consistente en que esta resulta de sustraerle al
mbito de la actividad del Estado todo lo concerniente con las actividades legislativa y jurisdiccional; lo que queda, es
decir lo residual, equivale a la actividad propia de la Administracin Pblica. Esta posicin no resiste detenido anlisis; en
efecto, no solo el ejecutivo expide actos administrativos tpicos de la Administracin Pblica sino que existen otros que
tienen un contenido evidentemente legislativo, como los reglamentos, por ejemplo, y, en ciertas oportunidades y como
consecuencia de la legislacin positiva vigente, el poder ejecutivo puede realizar actos con contenido jurisdiccional (op.
cit., pg. 103).
Se tiene entonces y segn lo expuesto que la actividad del poder ejecutivo no se circunscribe a una simple ejecucin de la
ley; son muchas las situaciones en las que profiere actos que, desde el punto de vista material, pueden calificarse como
propios de la funcin legislativa o judicial como ocurre cuando decide sobre la titularidad de los derechos y la imposicin
de obligaciones por controversias entre particulares o cuando ejerce la potestad reglamentaria; estos actos seran
formalmente administrativos, por cuanto provienen del rgano ejecutivo del Estado, pero su contenido material es de
naturaleza jurisdiccional o legislativa dada su naturaleza.
Sobre este aspecto relacionado con la administracin y en el derecho francs, el tratadista George Vedel ha sostenido:
La administracin no constituye la nica tarea del ejecutivo, pero la administracin es tarea exclusiva del ejecutivo.
Aunque en la realidad y tal como el mismo autor lo reconoce, al ejecutivo pueden corresponderle otras actividades que
necesariamente no participen de la naturaleza administrativa, como las referidas a las relaciones internacionales entre el
Gobierno y el parlamento y las de direccin de los asuntos exteriores; reconoce que algunas de las actividades del
parlamento o de los tribunales judiciales pueden tener carcter administrativo como las que tienen por finalidad el
mantenimiento del orden pblico, o el funcionamiento de los servicios pblicos. A pesar de ello agrega que una actividad o
un acto jurdico no podr ser calificado como administrativo, sino en tanto estuviere relacionado con una actividad del
ejecutivo; lo que desde el punto de vista puramente lgico pudiera ser criticable, agrega el citado autor, resultaba
intachable en cuanto expresin del derecho positivo francs, ya que este se ha formado y desarrollado a partir de la
nocin de poder ejecutivo y de la separacin de las autoridades administrativas y judiciales, principio que tiende a la
proteccin del poder ejecutivo (George Vedel. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica Aguilar, pginas 14 - 15).
1.2.4. En sntesis, de acuerdo con lo sostenido por algunos autores, el concepto de Administracin Pblica desde un punto
de vista subjetivo, se definira como aquella parte de la actividad administrativa que desarrolla el poder ejecutivo. Esta
apreciacin conceptual de administracin, entendindola como funcin propia y exclusiva de la rama, la ejecutiva, no ha
sido admitida en las ltimas dcadas por cuanto se ha considerado que, si bien a la administracin desde un punto de
vista orgnico o subjetivo le estn asignadas funciones tpicamente administrativas, no es menos cierto que en ocasiones
tales funciones sean desempeadas por las ramas legislativa y judicial.
1.2.5. A mediados del siglo XIX, la aceptacin del Estado como persona jurdica ha conducido a que los poderes pblicos
que de l emanan sean considerados como una expresin orgnica de aquel.
La administracin hasta aqu identificada con uno de los poderes orgnicos e individualizados del Estado, el poder
ejecutivo, pasa a ser considerada entonces como una funcin del Estado - persona. (Eduardo Garca de Enterra y Toms
Hernndez. Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, pg. 26).
Desde esta perspectiva se tiene que el Estado es una persona jurdica nica que realiza mltiples funciones, una de las
cuales ser, precisamente, la de administrar (op. cit., pg. 26).
En tal sentido, el tratadista Marienhoff seala:
La administracin resulta caracterizada con base en la naturaleza jurdica interna del acto administrativo, con total
prescindencia de la ndole del rgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del autor del acto; solo se
tiene en cuenta el acto en s mismo... Puede, entonces, haber administracin no solo en la actividad del ejecutivo, sino
tambin en parte de la actividad del rgano legislativo o de la organizacin judicial (Miguel S. Marienhoff. Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo I Buenos Aires, pgs. 40 y 41).
Se concluye que la funcin administrativa puede tener su origen en cualquiera de los rganos del Estado (legislativo,
judicial y ejecutivo); lo que define, entonces, su naturaleza es la actividad desarrollada sin importar el rgano que la
genera, porque lo que ha de definir una institucin es la substancia de la misma, no la forma ni el autor de los actos
respectivos: la forma y el autor solo constituyen elementos contingentes (op. cit., pg. 78).
1.2.6. Para el tratadista francs Len Duguit, la diferenciacin de las funciones del Estado resulta del contenido de los
actos, independientes del rgano que lo expida, porque desde el punto de vista material su substancia no se altera sin
importar cul sea su autor. As, integran la funcin administrativa los actos condicin y los actos subjetivos cualesquiera
sea el rgano o agentes de que emane. Los actos - regla conformaran la funcin legislativa (op. cit., pg. 46).
1.2.7. Para el tratadista Garca de Enterra citado, a la Administracin Pblica, objeto del derecho administrativo, no puede
encasillrsela en una funcin objetiva o material, porque la movilidad propia de la administracin desborda el intento de
perfilarla en cualquiera de estos conceptos. La funcin y actividades desarrolladas por la administracin son contingentes
e histricamente variables y dependen esencialmente de la demanda social; a su vez, las tcnicas formales de
administracin varan circunstancialmente.
1.2.8. En conclusin, de acuerdo con la doctrina ms aceptada en la actualidad, el ejercicio de la funcin administrativa no
corresponde de manera privativa a una rama del poder, aunque primordialmente sea ejercida por la rama ejecutiva. El
contenido del acto es el punto de referencia fundamental que permite determinar si se acta en ejercicio de la funcin
administrativa o no.
2. El concepto de Administracin Pblica en nuestra Constitucin Poltica
2.1. En nuestra Constitucin, puede apreciarse que no existe una concepcin integral sobre lo que es la Administracin
Pblica; expresado de otra manera, los conceptos de administracin en su sentido orgnico o subjetivo y material u
objetivo, son divergentes; en efecto, no existe correspondencia absoluta entre las ramas y organismos del poder pblico
que constituyen la organizacin del Estado y el tipo de funcin que cada una de estas desempea.
En la estructura del Estado, la Constitucin Nacional conserva el esquema de la divisin del poder pblico; a su vez sienta
el principio de colaboracin armnica; pero todo sin perjuicio de la funcin propia que desarrolla cada una de las ramas
del poder; a cada una de estas ramas le asigna su funcin primordial, pero ello no quiere decir que no pueden participar
de funciones de otras ramas del Estado. Ser entonces el contenido o materia del acto u actividad el que determine su
naturaleza.
El artculo 55 de la Constitucin de 1886 consagraba la separacin orgnica de las funciones estatales pero salvando su
colaboracin armnica; prescriba la norma: El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen funciones separadas, pero
colaboran armnicamente en la realizacin de los fines del Estado.
La Constitucin de 1991, en su artculo 113, al definir la estructura del Estado mantiene la divisin del poder pblico en
tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial; no obstante agrega que para el cumplimiento de las dems funciones del
Estado existen otros rganos autnomos e independientes, que son aquellos que ejercen las funciones de control
(Ministerio Pblico y Contraloras) y la organizacin electoral (Consejo Nacional Electoral y Registradura).
En el inciso 3 del mismo artculo prev la separacin de funciones entre los diversos rganos del Estado aunque reitera
su colaboracin, en los siguientes trminos: Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines.
2.2. La interrelacin funcional entre las ramas del poder pblico la precisa la Carta, entre otros, en el artculo 116 al
prescribir que el Congreso ejercer determinadas funciones judiciales, las que luego precisa en el artculo 174 funcin
judicial del Senado y en el artculo 178 - 3 - 4 sobre la atribucin de la Cmara de Representantes para acusar ante el
Senado a altos funcionarios del Estado.
En este mismo orden de ideas, en el inciso 3 del mismo artculo 116, se seala que excepcionalmente la ley podr
atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Agrega el inciso final del mismo artculo que los particulares, en ciertos casos, pueden ser investidos transitoriamente de
la funcin de administracin de justicia.
2.3. Ahora bien, en cuanto a la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico, denominada tambin rama
administrativa, dispone el artculo 115 de la Constitucin que el Presidente de la Repblica es el Jefe del Estado, el Jefe
de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa; en el inciso final se agrega que: Las gobernaciones y las alcaldas, as
como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman
parte de la Rama Ejecutiva.