Pontificia Universidad Catlica de Chile

Facultad de Derecho

FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES

Profesor Joel Gonzlez Castillo

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL
TEMARIO LICENCIATURA

IV. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Captulo I: Teora General del Contrato
1. La autonoma de la Voluntad
2. Clasificacin de los contratos
3. Elementos constitutivos del contrato
3.1. Cosas de la esencia
3.2. De la naturaleza
3.3. Accidentales
4. Efectos del contrato
4.1. Efectos entre las partes: La buena fe en el cumplimiento de los
contratos
4.2. Efecto respecto a terceros. Terceros relativos, terceros
absolutos. La estipulacin por otro.
Promesa de hecho ajeno
4.3. Teora de la Inoponibilidad
5. Prelacin de Crditos.
Captulo II: Contratos en particular
1. Consensuales y solemnes
1.1. Promesa
1.2. Compraventa
1.2.1. Concepto, caractersticas, clasificaciones
1.2.2. De la cosa
1.2.3. Del precio
1.2.4. Solemnidades
1.2.5. Capacidad
1.2.6. Efectos
1.2.6.1. Obligaciones del vendedor

1.2.6.1.1. Entregar
1.2.6.1.2. Saneamiento eviccin
1.2.6.1.3. Saneamiento Vicios redhibitorios
1.2.6.2. Obligaciones del comprador
1.2.7. Rescisin de la venta por lesin enorme
1.2.8. Pactos especiales
1.2.8.1. Pacto Comisorio
1.2.8.2. Pacto de Retroventa
1.2.8.3. Pacto de Retracto
1.3. Mandato
1.3.1. Definicin, elementos, caractersticas, diferencia con
otras instituciones
1.3.2. Capacidad de las partes
1.3.3. Mandato general y especial
1.3.4. Obligaciones del Mandante
1.3.5. Obligaciones del mandatario
1.3.6. Extincin del mandato
2. De Garanta
2.1 Hipoteca
2.2. Fianza
EXCLUYE.

Permuta
Cesin de crditos
Arrendamiento
Censo
Sociedad
Prenda
Contratos reales
Contratos aleatorios
Cuasicontratos.
Anticresis
Transaccin

Captulo III: Interpretacin de los Contratos

1. El sistema chileno de interpretacin:
1.1. Aplicacin de los trminos de un contrato
1.2. Interpretacin armnica de las clusulas
1.3. Analoga
1.4. La costumbre y las clusulas de uso comn
1.5. Aplicacin Prctica
1.6. Interpretacin de ejemplos
1.7. Interpretacin clusulas ambiguas
1.8. La equidad y los principios generales del derecho
2. La buena fe como medio para interpretar los contratos.
Captulo IV: Responsabilidad Civil Extracontractual
1. Nocin de delito y cuasidelito civiles
2. Semejanzas y diferencias del delito y cuasidelito civil y penal
3. Responsabilidad Objetiva y responsabilidad subjetiva
4. La culpa y el dolo
4.1. La accin u omisin dolosa
4.2. La accin u omisin culposa
4.3. El abuso del derecho o su ejercicio de buena fe
4.4. La legtima defensa
4.5. El estado de necesidad
4.6. Vecindad, urbanismo y limitaciones al dominio
4.7. Culpabilidad del autor y de la vctima
5. Capacidad Delictual
5.1. Reglas
5.2. Caso de intoxicados por ebriedad y otras causas
5.3. Capacidad de las personas jurdicas
6. El Dao
6.1. Concepto
6.2. Requisitos para que sea indemnizable: certidumbre, dao futuro,
dao eventual, prdida de
probabilidades.
6.3. Clasificaciones del Dao:
6.3.1. Dao emergente
6.3.2. Lucro cesante
6.3.3. Dao moral
6.4. Avaluacin del dao
4

7. Relacin de causalidad
7.1. Concepto
7.2. Pluralidad de causas: Teora de la equivalencia de las
condiciones
7.3. Predisposiciones
7.4. Dao eventual - Probabilidades
8. Causales eximentes de responsabilidad
9. Las presunciones de culpabilidad
9.1. Por el hecho propio
9.2. Por el Hecho ajeno
9.3. Por el hecho de las cosas

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Segn Abeliuk fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que

origina o genera la obligacin.
El art. 1437 seala cules son las fuentes de las obligaciones: "Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia".
La idea de esta norma est repetida en el art. 2284.
La fuente normal y ms fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, el concierto de
voluntades encaminado a crearlas.
Doctrinaria y discutiblemente se agregan como fuentes de las obligaciones la
declaracin unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

LOS CONTRATOS EN GENERAL

Concepto
Acto jurdico es la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de producir
efectos jurdicos.
El acto puede ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo de
voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho.
A la convencin generadora de obligaciones se la denomina tradicionalmente contrato.

El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El art. 1438 lo

define de este modo: "Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente diferenciados. Y as, por
ejemplo, el pago, la remisin, la tradicin son convenciones, pero no contratos, pues no
generan obligaciones.
La convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las
expresiones son sinnimas, como claramente se advierte de los trminos de los arts. 1437 y
1438.
Una segunda crtica que se hace a la definicin del art. 1438, adems de confundir
convencin y contrato, es que siguiendo al Cdigo francs que a su vez se inspir en
Pothier, el precepto, al definir el contrato, ms bien da un concepto de obligacin,
aludiendo a su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer.
Por ello es que comnmente se define el contrato como la convencin generadora de
derechos y obligaciones.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

El Cdigo ha formulado una clasificacin de los contratos: 1) contratos unilaterales y
bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos conmutativos y aleatorios; 4)
contratos principales y accesorios, y 5) contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificacin legal pueden agregarse doctrinariamente: 6) contratos nominados
e innominados; 7) contratos de libre discusin y de adhesin, y 8) contratos individuales y
colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales
El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes
se obligan recprocamente".
En esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las obligaciones que
se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente. Y as

en el mutuo con inters nacen dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad recibida en
mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el
mutuario, que es el nico deudor.
Ejemplo tpico de contrato bilateral o sinalagmtico, como tambin se le llama, es la
compraventa, en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Tales son, tambin, la permuta, el arrendamiento, la sociedad.
Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo, mientras que
el mutuante no contrae ninguna obligacin. A la misma categora de contratos pertenecen
el comodato, el depsito, la prenda, donacin, etc.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es fecunda en consecuencias
jurdicas.
a)

Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va envuelta la

condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.

Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera inoperante
en los contratos unilaterales.
b)

Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que

consiste en determinar si la extincin por caso fortuito de la obligacin de una de las partes
extingue igualmente o deja subsistente la obligacin de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico, las
obligaciones de la nica parte obligada.
c)

La regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora purga la

mora, o, en otros trminos, ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas.
Contratos sinalagmticos o bilaterales imperfectos
Son aquellos contratos que generan obligaciones slo para una de las partes
contratantes, pero circunstancias posteriores a su celebracin determinan que se obligue
tambin aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligacin.

As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento de

perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el depositario, el
acreedor prendario, sustancialmente, a restituir la cosa que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comandante, el depositante y el
deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la
conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).
El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o sinalagmticos
perfectos e imperfectos. Los contratos sinalagmticos imperfectos son, en el criterio del
legislador, contratos unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en que se
perfecciona; si, entonces, slo una de las partes se encuentra obligada, el contrato es
unilateral.
Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden llegar
a nacer obligaciones recprocas.

Contratos gratuitos y onerosos

Conforme al art. 1440, "el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro".
Contrato oneroso o a ttulo oneroso es aquel en que cada parte paga la ventaja que
reporta del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una contraprestacin actual
o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero a
cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una cosa a
cambio del desembolso de una suma de dinero.
Contrato gratuito o a ttulo gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se
procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestacin a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la donacin, el

comodato, el depsito, el mutuo si no se han convenido intereses, el mandato no

remunerado, etc.
De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin
recproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por ejemplo, la
gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser, tambin,
oneroso; tal es el caso del mutuo a inters.
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente, considerable
importancia prctica.
a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en que es
atacable por medio de la accin pauliana.
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio de los
acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a condicin de
que estn de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, que ambos conozcan el mal estado
de los negocios del deudor (art. 2468).
b) Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que responde el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el
deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responder de la culpa grave o
levsima, segn si la gratuidad cede en provecho del acreedor (depsito) o del deudor
(comodato), respectivamente (art. 1547).

Contratos conmutativos y aleatorios

Esta clasificacin es una subdivisin de los contratos onerosos.
Dispone el art. 1441: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.

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En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como

equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en situacin de apreciar de inmediato la
ventaja o la prdida que el contrato les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligacin de pagar el
precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el arrendador
contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden apreciar, desde que el
contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las partes depende de
un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud hasta que el
acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, la cesin de
derechos litigiosos.
La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia porque la lesin
y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los
aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones.

Contratos principales y accesorios

Distingue el Cdigo entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: "El
contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella".
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente, como
la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el
cumplimiento de una obligacin y por su situacin de dependencia con respecto a la
obligacin garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin
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principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligacin principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.
Por esto, "la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal" (art.
1536); la fianza se extingue total o parcialmente "por la extincin de la obligacin principal
en todo o parte" (art. 2381, N 3); se extingue la hipoteca "junto con la obligacin
principal" (art. 2434, N 1).
Por este motivo, el art. 2516 establece que la accin hipotecaria y dems que provienen de
obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crdito se traspasan
con l sus accesorios.
El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal, pero puede
existir sin ella. En otros trminos, se concibe el contrato accesorio sin que exista an la
obligacin principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin
principal.
La caucin puede constituirse para garantizar una obligacin futura y, en tal caso,
existir la obligacin accesoria antes que la principal (vanse los arts. 2339 y 2413).

Contratos dependientes
Ciertos contratos no caben en la definicin legal de contratos accesorios, porque su
finalidad no es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, pero necesitan tambin
de otro acto jurdico para su existencia. Al igual que los contratos accesorios, no se concibe su
existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo habrn de
producirse cuando se celebre el matrimonio (art. 1715).

Contratos consensuales, solemnes y reales

Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato.
El art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de

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ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".
La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se perfeccionen
por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia de todo requisito de forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede
tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito, en caso
de discusin, dificultar ciertamente la prueba, pero no obsta a que el contrato se encuentre
perfecto.
El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el
consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de formas legales cuya
inobservancia acarrea la nulidad absoluta (art. 1682).
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a las
partes a cubierto de un malentendido, atrae su atencin acerca de la gravedad del contrato
que concluyen y les suministra una prueba preconstituida en caso de controversia.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la compraventa de bienes races y la
hipoteca, que deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por
escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes.
En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; es
menester, adems, la tradicin de la cosa que es objeto del contrato.
En realidad, el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la
tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de
ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor. As, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
ajeno, y por excepcin, en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo
de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y
calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la
entrega de la cosa.

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La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento de una

prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa
se les denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el mutuo, la prenda
comn.
Estos contratos generan todos la obligacin de restituir, y la previa entrega de la cosa que
ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligacin de restituir no puede nacer
antes de que la cosa se haya recibido. Tal era la opinin de Pothier.
Pero esta concepcin del contrato real ha sido muy cuestionada.
As, la obligacin de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El
arrendamiento

es

un

contrato

consensual

que

genera

para

el arrendatario la obligacin de restituir la cosa arrendada. El arrendatario est obligado a

restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no estar obligado a
cumplir esta obligacin si no ha habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su
obligacin recproca de entregar.
El comodato, el mutuo, el depsito pueden ser concebidos como contratos en que una
de las partes se obliga a entregar y la otra a restituir.
En buena lgica, estos contratos deben considerarse como contratos consensuales (o
solemnes si as lo exigiera la ley) y bilaterales.

Contratos nominados e innominados

Contratos nominados son aquellos que tienen un una reglamentacin legal.
Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una especial
reglamentacin. Son creaciones de las partes que usan de su libertad de contratacin.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios
generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los contratos
afines.
En la prctica, el mayor nmero de casos de contratos innominados resulta de la
combinacin de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la
interpretacin de los mismos.

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Contratos de libre discusin y de adhesin

El contrato de libre discusin supone que las partes concluyen sus condiciones como
resultado de una libre deliberacin. El contrato verdaderamente resume las voluntades
convergentes.
Junto a este tipo "venerable de contrato", ha adquirido creciente auge el contrato
denominado de adhesin. Una de las partes formula las condiciones del contrato y la otra se
limita a prestar su aprobacin o adhesin a dichas condiciones en bloque.
La falta de igualdad entre las partes ha permitido que se les niegue a estos contratos la
calidad de tales, pues no habra acuerdo de voluntades, sino la imposicin de una de ellas.
Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y
adems en cualquier contrato puede presentarse la misma situacin en que una de las
partes, por la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del
mismo.
Esta forma reviste hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de suministros de luz,
agua, telfonos, etc.

Contratos individuales y colectivos

Contrato individual es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a otorgar
su consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a quienes han
intervenido en su celebracin. Es la regla general.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su
consentimiento al perfeccionamiento del convenio.
Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina que el
contrato deba reputarse colectivo.
El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo, que obliga a todos los
trabajadores del sindicato que lo ha celebrado y cuyas estipulaciones se convierten en clu-

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sulas obligatorias para todos los contratos individuales que se celebren durante su vigencia
(arts. 6 y 11 del C. del Trabajo).
Otro ejemplo lo encontramos en el convenio de acreedores de una quiebra: aprobado
con determinada mayora, el convenio obliga a los acreedores de la minora disidente o no
concurrente (art. 80 de la Ley N 18.175). En la Ley N 19.537 sobre copropiedad
inmobiliaria igualmente se establece que los acuerdos adoptados por cierta mayora de
copropietarios obliga todos los restantes, aun cuando no hayan concurrido o votado en
contra.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

El artculo 1444 de nuestro Cdigo, inspirado en Pothier, seala: "Se distinguen en
cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las
que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales".
De estas tres cosas, en realidad, slo son requisitos constitutivos del contrato las de
su esencia, porque slo ellas son elementos necesarios para la existencia o
perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza no forman parte de la estructura
del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados
elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda
subordinada la produccin de los efectos del acto.
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COSAS DE LA ESENCIA
Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce efecto

alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).

Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son,
adems las que le dan su fisonoma propia y lo diferencian de los otros. De ah que su

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omisin o alteracin acarree o la ineficacia del contrato o su transformacin en otro

diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; sta es una de las
limitaciones que tiene la autonoma de la voluntad.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta
el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habr permuta.
Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podr haber comodato, pero en ningn
caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participacin en los beneficios y prdidas
no es tal: ser otro contrato o no habr ninguno, segn las circunstancias (arts. 2055 y
2086).
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera
el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa lcita. A ellos
deberan agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en
atencin a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato.
As, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.
2

COSAS DE LA NATURALEZA
Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en l, se

entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial (art. 1444).

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son
necesarias para la formacin del contrato y para que ste adquiera su fisonoma propia; el
contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o
degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le
pertenecen sin necesidad de una clusula especial. No es, por tanto, menester que las partes
las estipulen.
En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligacin de sanear la
eviccin y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, porque la ley la subentiende,
y puede faltar sin que por eso deje de haber compraventa.

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COSAS ACCIDENTALES
Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (art. 1444).

Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin
necesidad de estipulacin; las accidentales, slo cuando se estipulan. Mientras la
estipulacin de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato,
tratndose de las accidentales, esta estipulacin es necesaria para incorporarlas a l. Estas
cosas forman parte del contrato cuando as lo convienen aqullas.
Tales son: el sealamiento del lugar, forma y poca del pago del precio, la
estipulacin de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el
pacto comisorio en un contrato unilateral, una clusula penal, las modalidades a que las
partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condicin, plazo,
modo, etc.).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino
de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulacin
de las partes. As, la condicin resolutoria tcita, es un elemento de la naturaleza (art.
1489), o incluso las modalidades pueden ser elementos esenciales en los casos en que el
legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas. Ej. en el contrato de promesa, la
condicin o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 N 3).

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos de los contratos:
los arts. 1545 y 1546.
La ley del contrato

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El art. 1545 precisa cul es la fuerza que el contrato tiene entre las partes: "Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de una manera
singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que
deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes propiamente
dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes, el legislador no
ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente expresiva de su fuerza.
Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad para sealar las
normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la fuerza de una
verdadera ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los jueces, quienes
deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual.
El juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado legalmente,
eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o atribuyndole un diverso
significado del que los contratantes le atribuyeron.

Limitaciones al principio
Tiene el carcter de una ley para los contratantes el contrato "legalmente celebrado".
Por lo tanto, el contrato debe ser vlido para que tenga la fuerza obligatoria de una ley
particular entre los contratantes.
El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas excepciones: a) que las
partes acuerden dejarlo sin efecto; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto
por determinadas causas (nulidad, por ejemplo).

Ejecucin de buena fe de los contratos

19

El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre las
partes contratantes: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".
La ejecucin de buena fe del contrato significa que debe cumplirse conforme a la
intencin de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no slo obliga a
aquello que fue materia de una expresa estipulacin.
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas al
contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo el silencio de
los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se
trata. La conclusin de un contrato sera un problema extremadamente complejo si las partes
hubieran de prever todos sus efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace posible que
concreten su atencin a las estipulaciones fundamentales del contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de las partes.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

El Cdigo consagra el principio de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres de
sealar las proyecciones del contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El legislador
sanciona el acuerdo de voluntades, reputndolo una ley para los contratantes (art. 1545).
La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que las que imponen
las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden pblico.
Esta tendencia, que atribuye a la voluntad un vasto poder creador de relaciones
jurdicas, se refleja en mltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos, aunque no sean
de aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentacin, esto es, de contratos
innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es bastante para que
se perfeccionen, independientemente de la observancia de formas externas.
20

Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente consensuales
y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts. 1802 y 1921).
En la interpretacin de los contratos debe atenderse, en primer trmino, a la intencin o
espritu de los contratantes (art. 1560).
Las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente supletorias de la
voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse.
Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad
El orden pblico y las buenas costumbres son los lmites de la autonoma de la voluntad,
conceptos elsticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una libertad
exagerada.
Declinacin de la autonoma de la voluntad
Se percibe ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder creador
de la voluntad individual.
El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis optimista de la
igualdad de los contratantes; stos, libremente, formularn las normas ms adecuadas para
satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de voluntades en
que las partes actan en un pie de igualdad, el principio ha debido sufrir considerable
descrdito.
As, una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre
discusin de los contratantes. La ley reglamenta la duracin del trabajo, la remuneracin y
dems condiciones generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo proclama la
irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 del C. del Trabajo). Los ejemplos
podran multiplicarse.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto de la lesin
adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidacin de muy contados
actos jurdicos, tiende a convertirse en una causal capaz de invalidar toda relacin jurdica
que ocasione a una de las partes un grave dao pecuniario.

21

La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los tribunales puedan alterar o

modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias posteriores a su celebracin
hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y originan un grave
desequilibrio en las prestaciones de las partes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A

TERCEROS
En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y
obligaciones entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no
contribuyeron a generarlos. Estas, que se llaman terceros, son extraas a la formacin
del acto y, por lo mismo, mal podran quedar ligadas por sus efectos. Es lo que se
conoce como el efecto relativo de los actos o contratos.
Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la
formacin del acto. Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte
puede estar constituida no slo por una persona sino tambin por varias, si todas estas
ltimas forman un mismo centro de intereses.
Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Cdigo
Civil que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
La persona que con su voluntad genera un acto jurdico recibe el nombre
especfico de autor del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral,
denomnense propiamente partes. Pero es frecuente en ambos casos emplear
indistintamente una expresin u otra.
Ntese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este
es el elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la
celebracin o al otorgamiento del acto. Los testigos y los notarios, por ejemplo, figuran

22

en la celebracin o en el otorgamiento de los actos, pero no son partes, a virtud de la

razn dicha.
El concepto de terceros es negativo y dado por anttesis al de parte.
En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido
vlidamente representada en la generacin del acto.
Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros
relativos.
Terceros absolutos son las personas extraas a la formacin del acto y que no
estn ni estarn en relaciones jurdicas con las partes.
Respecto de ellas el acto jurdico no produce efectos, principio que es el reverso
del formulado por el art. 1545 en cuanto a las partes del contrato.
Terceros relativos son los que estn o estarn en relaciones jurdicas con las
partes, sea por su propia voluntad o la de la ley.
Los terceros relativos o interesados, en general, son los sucesores o
causahabientes del autor o de una de las partes, o sea, las personas a quienes se han
transferido o transmitido los derechos de aquellos. Pueden ser sucesores a ttulo
universal o a ttulo singular.
Los sucesores a ttulo universal o herederos son aquellos a quienes se transmiten
todos o una cuota de los derechos y obligaciones transmisibles del autor (arts. 951 y
1097). Slo se puede ser sucesor a ttulo universal por causa de muerte y no por acto
entre vivos.
Los sucesores a ttulo singular son aquellos a quienes se transfieren derechos
determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (arts. 951 y 1104) o
por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradicin (art. 671).
Por ejemplo, A y B celebran un contrato de hipoteca en el cual A, para garantizar el
cumplimiento de una obligacin que ha contrado con B, hipoteca en favor de ste su

23

casa. Posteriormente, A vende la casa a C. Este ltimo, pese a tener la calidad de tercero
en relacin con el contrato celebrado entre A y B, se va a ver, no obstante, afectado por
dicho contrato de hipoteca, toda vez que adquirir la casa con la hipoteca que la grava.
Respecto de los sucesores a ttulo universal, en general, el acto produce los
mismos efectos que respecto del autor o de la parte a quienes se sucede y tiene la misma
fuerza obligatoria (arts. 951 y 1097).
A los sucesores a ttulo singular pueden afectarlos los efectos de ciertos actos que
digan relacin con el bien o derecho transferido.
Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurdicos
Hay actos que por su naturaleza misma suponen y producen efectos absolutos:
los de familia. Sera absurdo, por ejemplo, que un hijo reconocido tuviera la calidad de
tal para ciertos individuos y la calidad de no reconocido para otros.
Pero lo que interesa destacar es que hay diversas hiptesis en que los terceros,
sean relativos o absolutos, por excepcin, son afectados por los actos jurdicos. Se
mencionan la estipulacin a favor de otro y la promesa de hecho ajeno.

LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO

El derecho romano no admiti la estipulacin a favor de otro, atenindose
rgidamente al principio de que los contratos no producen efectos sino entre las partes.
Nadie poda estipular por otro, alien stipulari nemo potest.
La presin de las necesidades temper el rigor de la regla; excepcionalmente se
admiti que la donacin con gravamen otorgaba al beneficiario una accin para reclamar la
prestacin impuesta por el donante al donatario. La tendencia romnica adversa a la
estipulacin y la tendencia favorable del derecho germnico, culminan en una transaccin
que, a travs de Pothier, adopt el Cdigo francs.
Nuestro Cdigo consagra ampliamente el derecho de estipular a favor de otro.

24

Importancia de la estipulacin a favor de otro

El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes contratos
adoptan la forma de tal estipulacin.
Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado convienen
que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una indemnizacin a un tercero
que se designa. El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, en favor
suyo ceden sus estipulaciones.
La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el contrato de
transporte (por ej. el envo de una encomienda), cada vez que el consignatario sea una
persona jurdicamente extraa al consignante. El contrato, celebrado entre el acarreador y el
consignante, cede en favor de un tercero como es el consignatario.
Personas que intervienen en la estipulacin
Intervienen en la estipulacin tres personas:
1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero;
2. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de ste, y
3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada en su favor.
En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el promitente y el
tercero beneficiario beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnizacin
convenida. En el contrato de transporte el estipulante, el promitente y el tercero beneficiario
estn representados, respectivamente, por el consignante, el acarreador y el consignatario.
La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del
contrato
La institucin que comentamos constituye una marcada excepcin al principio de
que el contrato, por regla general, slo otorga derechos y obligaciones a las partes
contratantes.

25

Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la

calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, ste debe
aceptar la estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla.

La estipulacin a favor de otro en nuestra ley positiva

El Cdigo Civil reconoce valor a la estipulacin a favor de otro, sin restricciones. El

art. 1449 dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por
la sola voluntad de las partes que concurrieron a l".
La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a saber:
a)

Una de las partes el estipulante que no tiene la representacin del tercero,

conviene que la otra el promitente realizar en favor de dicho tercero una determinada
prestacin.
b)

El estipulante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho que slo

compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la estipulacin.

c)

La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer

definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es aceptada, puede revocarse por las
partes contratantes.

Es menester que el tercero sea extrao a la convencin

La estipulacin a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extrao
a la convencin de que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar
al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o representante legal,
el beneficiario no es un extrao, sino que parte en el contrato. No intervendran
jurdicamente sino dos personas.

26

Slo el tercero puede demandar lo estipulado

El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero "podr
demandar lo estipulado".
La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente, en que crea
para el tercero un derecho exclusivo y directo.
Revocacin de las partes
De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la aceptacin del tercero, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes. Podr dejarse sin
efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus trminos, como si en el seguro se
conviene que sea otra persona el beneficiario.

Aceptacin del tercero

La facultad de las partes de revocar la estipulacin dura hasta que interviene la
aceptacin del tercero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que "constituyen
aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato".
La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan revocado
la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin para la adquisicin del derecho por
el tercero. El derecho nace para l directamente de la estipulacin.
La aceptacin no condiciona la incorporacin del derecho al patrimonio del tercero,
sino que hace irrevocable el contrato. Por la aceptacin, el derecho revocable del tercero se
torna irrevocable.

Efectos de la estipulacin

27

Para una mejor comprensin, conviene estudiarlos desde un triple punto de vista: a)
entre el promitente y el tercero; b) entre el estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante
y el promitente.Relaciones entre el tercero y el promitente
El tercero beneficiario, desde el momento de la estipulacin, queda convertido en
acreedor del prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento de la
prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es concluyente en el sentido de que solamente el
tercero puede demandar lo estipulado.
Pero, aunque investido del derecho de demandar el cumplimiento de la estipulacin,
el tercero no es parte en el contrato. No podra demandar su resolucin por incumplimiento de
las obligaciones del prometiente. Es ste un derecho que compete slo a los contratantes.
Relaciones del tercero con el estipulante
El estipulante y el tercero permanecen extraos; no media entre ellos ninguna
relacin jurdica derivada de la estipulacin.

Relaciones del estipulante con el promitente

Estipulante y prometiente son las partes contratantes.
a)

La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su condicin de

parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho slo corresponde

al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al promitente al
cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 inc. 3 dispone que es eficaz la clusula
penal en que el promitente "se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido".
El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de lo estipulado
puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al prometiente a cumplir.
b)

Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato.

Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo mismo, conservan su
imperio.
Naturaleza jurdica de la estipulacin

28

Cuatro explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a) la de la oferta; b)

la de la agencia oficiosa, c) la del derecho directo o creacin directa de la accin, y d) la de
la declaracin unilateral de voluntad.
Doctrina de la oferta
Esta doctrina ha sido preconizada por Laurent. La doctrina de la oferta supone que
el estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo incorpora a su patrimonio
por medio de la aceptacin. Por este motivo, aceptada la oferta, prometiente y estipulante
no pueden echar marcha atrs.
El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego
ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulacin, que le
sustituya como acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el
derecho del estipulante al tercero.
La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias prcticas a
que conduce:
a)

Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su aceptacin;

mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las contingencias de una policitacin.
La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del proponente
(art. 101 del C. de Comercio), circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el
seguro de vida. La aceptacin se presta ordinariamente despus de la muerte del estipulante,
esto es, cuando ya habra caducado la oferta.

b)

Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del estipulante puede ser

igualmente fatal para el beneficiario.

Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido para el
estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma asegurada.
Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte del
patrimonio hereditario y, reputndolo una liberalidad, exigir que se colacione o reduzca.

29

Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el caso del

seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital asegurado y he aqu que
ste resultara la presa de sus acreedores o de sus herederos.

Doctrina de la agencia oficiosa

La doctrina de agencia oficiosa considera al estipulante como un gestor de negocios
y reputa interesado al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptacin no es
otra cosa que la ratificacin del interesado de una gestin que le resulta beneficiosa. Los
efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la ratificacin convierte la
gestin en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha tratado directamente con el
prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin la anterior, una doble ventaja.
En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que resulta de la teora de la
oferta; la gestin puede ser ratificada aun despus de la muerte del gestor. En segundo lugar,
el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante, antes de la aceptacin, expuesto a
la accin de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la agencia
oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la estipulacin.
Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio mientras que el gestor es un
mero intermediario y obra a nombre del interesado.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin; ste no
podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto, la gestin de negocios crea entre el gerente y
el interesado un conjunto de relaciones jurdicas

Doctrina de la creacin directa del derecho

La doctrina de la creacin directa del derecho considera la estipulacin a favor de
otro, francamente, como una derogacin del principio general en cuya virtud los contratos no
aprovechan a terceros.

30

Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero,

como los que genera para las partes.
La doctrina as enunciada ms bien constata que explica el resultado de la
estipulacin.

Doctrina de la declaracin unilateral de voluntad

El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de voluntad.
Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero, antes que el
futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una declaracin unilateral de la
voluntad del estipulante.

LA PROMESA DE HECHO AJENO

Concepto
En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en virtud de un
contrato a que permanece extrao, y el principio de la relatividad de los contratos sufre una
importante excepcin.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la adquisicin de
un derecho, se trata de la creacin de una obligacin.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el
propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de
su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa".

31

Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas: el promitente,

quien contrae la obligacin de hacer (que el tercero ratifique); el prometido o acreedor, y el
tercero que ser el obligado una vez que ratifique. Y tambin al igual que en el contrato
para tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho
ajeno que no medie representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligacin para
el representado que no ha sido ajeno al contrato. As lo seala el art. 1450, al decir: de
quien no es legtimo representante.
La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los contratos.
La promesa por otro no constituye una derogacin al principio de la relatividad de
los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin, esto es, si
no acepta imponrsela.
Si el tercero ratifica, quedar obligado a dar, hacer o no hacer aquello que constituye
el objeto de la promesa.
A la vez, el que prometi por otro habr cumplido su promesa de hacer que el
tercero asuma la obligacin.
En caso contrario, si el tercero rehusa ratificar, no contrae ninguna obligacin. Y el
promitente habr violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrir en la
responsabilidad consiguiente. Esta infraccin dar al otro contratante "accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa" (art. 1450).
Estipulacin de una clusula penal
El art. 1536 inc. 2 establece que si se promete por otra persona, imponindose pena
para el caso de no cumplirse lo prometido, "valdr la pena, aunque la obligacin principal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona".

32

LA INOPONIBILIDAD
Si la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden negarle su
existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sancin de ineficacia
jurdica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite
desconocer los derechos emanados de ellos.
La inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer
valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurdico vlido o de uno
nulo, revocado o resuelto. Dichos terceros estn facultados para oponerse a que los
alcancen los efectos de un acto jurdico vlido o los de la nulidad, revocacin o
resolucin del acto, efectos que los perjudican.
Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los
llamados terceros relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como
representantes de las partes y que estn o estarn en relaciones con stas. En oposicin a
los terceros relativos se encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no estn
ni estarn en relaciones jurdicas con los autores o partes de un acto jurdico. Se trata de
terceros totalmente extraos. Sin embargo, alguno, por excepcin puede hacer valer la
inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.
En nuestro ordenamiento jurdico, al igual que en los extranjeros, los principios
generales de la inoponibilidad no estn regulados. Ni siquiera se emplea en el Cdigo
Civil la palabra inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases
como las de no valdrn respecto de, no producirn efectos contra terceros y otras
por el estilo.
En las leyes chilenas se empez a usar el vocablo inoponibilidad slo a partir de
la segunda mitad del presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley N
18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80).

33

Inoponibilidades de un derecho nacido de unacto jurdico vlido

Los mltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislacin
pueden agruparse en varias categoras; las dos ms amplias son las inoponibilidades de
forma y las de fondo.
Hay formalidades que no se exigen para la constitucin de un acto o contrato,
sino para que los efectos de stos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La
omisin de dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se
reducen a dos: inoponibilidades por omisin de formalidades de publicidad e
inoponibilidad por falta de fecha cierta.
Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto
que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las
siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesin de los
derechos adquiridos y por lesin de las asignaciones forzosas.
Inoponibilidades de forma
1.

Inoponibilidades por omisin de formalidades de publicidad

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros tomen

conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un

hecho de relevancia jurdica.
Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:
1.1

Las contraescrituras pblicas no producen efectos con respecto a terceros cuando

no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas

disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha
obrado el tercero (art. 1707, inciso 2). Slo mediante estas dos anotaciones la ley
presume que los terceros han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura.
Si estas dos anotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescritura

34

es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es

perfectamente vlida, pues la disposicin transcrita slo tiene por objeto proteger a los
terceros.
1.2 La cesin de un crdito personal no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste
(art. 1902).
1.3 La sentencia judicial que declara una prescripcin hace las veces de escritura
pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos;
pero no vale contra terceros sin la competente inscripcin (art. 2513).
1.4 Declarada en interdiccin de administrar lo suyo una persona por disipacin, la
sentencia que hace la declaracin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Races (art. 447). Si la
inscripcin no se realiza la sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es
oponible a stos. En consecuencia, y por ejemplo si despus de la sentencia y antes de la
inscripcin el prdigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a sta no podr
oponerse la interdiccin; para ella el contrato ser vlido.
2.

Inoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las

partes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se

produzca un hecho que a los ojos de la ley d certeza a la data.
En efecto, el Cdigo Civil declara que la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han
firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado
un funcionario competente, en el carcter de tal (art. 1703). Adems, segn el art. 419

35

del C.OT. la fecha de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su

protocolizacin.
Tratndose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil (C. de Comercio,
art. 127).
En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros
mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley d certeza a aqulla.
Inoponibilidades de fondo
1.

Inoponibilidad por falta de concurrencia

Con este ttulo se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse

valer, oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a su
celebracin. El caso ms tpico es el de la venta de cosa ajena, la cual es vlida, sin
perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
tiempo (art. 1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueo que, no concurri a
prestar el consentimiento.
Tambin el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo de la cosa
arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueo (art. 2390); las obligaciones
contradas por el socio administrador que obra fuera de sus lmites legales o del poder
especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc.
2.

Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente,

por la imposibilidad de aqullos de tomar conocimiento de stos. Ejemplo clsico es el

de las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica: aqullas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc.
1).

36

3.

Inoponibilidad por fraude

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de

terceros; la ley da a stos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Est
fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada accin pauliana, accin que
permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la
rescisin de stos, cumplindose adems otros requisitos sealados por la ley (art.
2468). Tambin la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor
insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (art. 1578 N
3). La causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la Ley
de Quiebras (art. 75). Hay inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores de la
quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o
fraude (Ley de Quiebras, arts. 72 y 74).
El fraude difiere del dolo porque ste tiene lugar entre las partes cuando una de
ellas se vale de engao para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra
de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.
4.

Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden

hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se
refiere. As, por ejemplo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido
otorgado a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si
reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos
(art. 94 N 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes
del desaparecido que reaparece podran oponerle esta adquisicin si l pretendiera
recobrarlos en virtud de la rescisin del decreto de posesin definitiva.
5.

Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas

37

Estas asignaciones son aquellas que el testador est obligado a hacer a ciertas
personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el
testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es vlido, pero
inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del
testamento para salvar ese perjuicio (art. 1216).

Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad

o resolucin de un acto jurdico

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse

valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o
contrato se mire como perfectamente vlido.
Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de
sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra de los terceros de
buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por
falta de solemnidades en su constitucin no puede alegarse contra terceros interesados
en su existencia (C. de Comercio, art. 356 inc. 3).
Otro caso en que la nulidad es inoponible se encuentra en el matrimonio. Al
respecto precepta el Cdigo Civil que la nulidad declarada por incompetencia del
funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos
requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de
los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error (art. 122 inc. 2). Esto
quiere decir que la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijos
matrimoniales; a este respecto a ellos la nulidad del matrimonio no les afecta, les resulta
inoponible.
Aunque por regla general la resolucin de los actos jurdicos opera con efecto
retroactivo, la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena
fe (arts. 1490 y 1491).

38

Tratndose del contrato de donacin, el Cdigo Civil establece que, salvo que
concurran ciertos supuestos expresamente sealados, la resolucin, la rescisin y la
revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (art.
1432).

Maneras de hacer valer la inoponibilidad

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; sta debe ser alegada por el
sujeto en cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepcin por el tercero en
contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede
deducirse como accin; as ocurre con la accin pauliana.

Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad

Entre la nulidad de los actos jurdicos y la inoponibilidad de los mismos hay

diferencias notorias.
En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privndolo de
eficacia tanto respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad
slo se dirige a privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe.
En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, y la
inoponibilidad, a los mencionados terceros.
En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sancin de orden
pblico, y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero s puede serlo la
inoponibilidad, que es una sancin de orden privado establecida a favor de los terceros
en referencia.

INTERPRETACIND DE LOS CONTRATOS

39

Concepto
Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones.
La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las partes se han
servido son oscuros o ambiguos; cuando, a pesar de su claridad, son inconciliables con la
naturaleza del contrato o con la evidente intencin de las partes; cuando, en fin, la
comparacin de las diversas clusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca
de su particular alcance.
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin los efectos que
las partes han querido atribuirle.

Carcter de las reglas legales de interpretacin

Para orientar la labor del juez, el legislador ha formulado reglas de interpretacin de
los contratos de los arts. 1560 a 1566.
Estas reglas no son meros sugerencias o consejos del legislador al intrprete, sino que ste
debe atenerse a ellas al interpretar un contrato.

Mtodos de interpretacin
Dos mtodos se conciben para interpretar los contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad real de los
contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin de su voluntad trminos
inadecuados; la forma de la declaracin traiciona, a menudo, su pensamiento ntimo. Trtase
de establecer el verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la
voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo (art. 1560), tomado del Cdigo francs.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaracin de voluntad
tiene un valor en s, independientemente de la intencin de sus autores.

40

Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido la intencin de
los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la declaracin, segn el uso
corriente, las costumbres, las prcticas admitidas en los negocios.
Tal es el sistema del Cdigo alemn.

Sistema de interpretacin de los contratos en la ley chilena

Consecuente con su sistema el Cdigo establece, como regla fundamental de
interpretacin, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los trminos en que
se ha formulado dicha declaracin.
El art. 1560, en efecto, dispone: "Conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". Es la misma solucin para la
interpretacin de los testamentos (art. 1069), y justamente la inversa a la de la ley (art. 19).
La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los trminos del
contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad el
pensamiento. Si los trminos son claros, lo ser igualmente la intencin de las partes.
Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del contrato, cuando
aparece claramente probada la intencin de las partes distinta a lo estipulado. Dicha intencin
debe ser probada fehacientemente, pues el art. 1560 habla de conocida claramente la
intencin de los contratantes....
Para conocer la intencin de los que contratan, el Cdigo ha sealado diversas normas de
interpretacin.
Alcance de los trminos generales del contrato
El acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato.
A esta materia debe restringirse el alcance de las clusulas contractuales, aunque estn
concebidas en trminos amplios o generales.
El art. 1561 dispone: "Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre que se ha contratado".
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos de la transaccin no

41

hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en el juicio (a propsito de
la transaccin, el art. 2462 reproduce esta regla).

Interpretacin del contrato en el sentido de que clusulas produzcan efectos

En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes, es razonable suponer
que no han querido insertar en el contrato clusulas intiles y carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: "El sentido en que una clusula puede
producir algn efecto deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno".

Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato

Las clusulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que est ms
acorde con su naturaleza.
El art. 1563 establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato".
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de estipulacin si las partes no han expresado lo contrario, se entiende que han
querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2, previene: "Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se
expresen".
Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio rstico por
cinco aos en $ 1.000; debe entenderse que el precio es de $ 1.000 anuales, porque es de
la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por aos (art. 1944, inc. 2).

Interpretacin armnica de las clusulas del contrato

42

El contrato constituye un todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y es

irracional considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1, previene: "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por
otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".
Interpretacin de un contrato por otro
Las clusulas de un contrato "podrn interpretarse por las de otro contrato entre las
mismas partes y sobre la misma materia" (art. 1564, inc. 2).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de interpretar
elementos para precisar su alcance. De otros contratos que anteriormente ligaron a las
partes puede fluir con claridad cul ha sido su intencin al vincularse por un nuevo
contrato.
Aplicacin prctica del contrato
La aplicacin prctica que los contratantes han hecho de las estipulaciones del
contrato, antes de que surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su
genuino sentido y alcance.
El art. 1564, inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn tambin
interpretarse o por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de
las partes con aprobacin de la otra".

Casos especiales previstos en el contrato

Para explicar el alcance de las obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el
contrato prever determinados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del
contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565 dispone: "Cuando en un
contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso
haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se extienda".

43

Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas

interpretativas
Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables todas las dems reglas de
interpretacin.
Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes que
las dict y a quien, en suma, puede imputarse esta ambigedad.
El art. 1566, inc. 2, establece que "las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas
por una de las partes, acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la
ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella".
Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, "se interpretarn las
clusulas ambiguas a favor el deudor" (art. 1566, inc. 1), aplicacin en nuestro Cdigo del
principio pro debitori.
Interpretacin del contrato y casacin en el fondo

Tradicionalmente se sostiene que la interpretacin de los contratos es una cuestin de

hecho que corresponde a los jueces del fondo soberanamente.
Como el art. 1560 determina que la intencin de las partes es lo fundamental en
materia de interpretacin, averiguar esta intencin es cuestin de hecho, indiscutiblemente, y
escapa, por tanto, al control de la casacin.
Calificacin del contrato
Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etc.
Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir establecer las
disposiciones que lo rigen, y as aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias
que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
Hay una norma de calificacin que conviene tener presente: la que hayan hecho las
partes no obliga al interprete, y as, es perfectamente lcito, aunque se haya calificado el

44

contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que no

lo es, sino permuta, u otro (las cosas son lo que son y no lo que se les llama). As lo han
resuelto nuestros tribunales generalmente.
Calificar el contrato es una cuestin de derecho, y por tanto, susceptible del recurso
de casacin en el fondo.

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

CONTRATO DE PROMESA

Concepto
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde
luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebracin para un
futuro prximo o lejano.
La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenacin, de proveerse de los fondos
necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso
examen preliminar de la cosa, son algunos de los mltiples obstculos que obstan a la
celebracin inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedar
desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es
el objeto de la promesa y la razn de su considerable importancia prctica.
Segn Alessandri el contrato de promesa es aquel por el cual las partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
Promesa y contrato prometido

45

La promesa y el contrato prometido son dos actos jurdicos diferentes, aunque medie
entre ambos una ntima conexin.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a las
partes a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los ms variados objetos y producir los
ms diversos efectos, segn su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Originalidad del Cdigo Civil
El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.
En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual modelo, se ocupa
slo de la promesa de compraventa (art. 1598 del C. francs).
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

Requisitos de la promesa
El art. 1554 dispone: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna;
salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que
el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa
contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se
especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".
De la disposicin transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes requisitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea vlido;
c) que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el contrato prometido debe
celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento falte
slo la tradicin de la cosa o las solemnidades legales.

46

La promesa debe constar por escrito

El contrato de promesa es solemne, pues para que se genere es menester la constancia por
escrito. Como la ley exige slo la constancia escrita, bastar el otorgamiento de una escritura
privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido, por ejemplo venta de un
bien raz, requiera para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia de
una escritura pblica, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importara crear
una solemnidad no exigida por la ley. As el art. 1801 exige escritura pblica slo para la
venta de bienes races pero no para la promesa.
Exigir escritura pblica significara aceptar que no hay la debida correspondencia y
armona en un mismo artculo, puesto que exigindose en el N 1 que la promesa conste por
escrito, sera ilgico el N 4 del mismo artculo que establece que en el contrato de promesa
debe especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto
las solemnidades que las leyes prescriban, con lo cual ha permitido la falta de esas
solemnidades en el contrato de promesa.
El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y escrito es todo papel o
documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, llegaramos a
la conclusin de que escrito es igual a escritura pblica, cosa que es contrario a la ley
(Claro Solar, Alessandri).
Meza Barros agrega que por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa
conste por escritura pblica, lo ha dicho expresamente. As, el art. 1787 dispone que las
promesas que se hacen los esposos, en consideracin al matrimonio, "debern constar por
escritura pblica".
El contrato prometido debe ser vlido
La promesa requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara
ineficaces o, ms exactamente, que sea vlido, que no adolezca de nulidad.

47

La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisin de

requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma debern observarse cuando llegue el momento de su celebracin.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente (art. 1796); la ley prohibe la celebracin de dicho contrato y ste adolece, por
lo tanto, de objeto ilcito.
Pero es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin
autorizacin judicial. La autorizacin es un requisito de forma de la compraventa y deber
cumplirse cuando este contrato se celebre.
Promesa de compraventa de bienes embargados

El art. 1464, N 3, declara que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes

embargados y el art. 1810 aade que no pueden venderse las cosas cuya enajenacin est
prohibida por la ley.
Es vlida la promesa de compraventa de bienes embargados?
Segn Claro Solar la promesa es vlida y debe entenderse celebrada bajo la condicin
de que los bienes puedan ser enajenados en el momento de la celebracin del contrato
prometido.
La existencia de un embargo ser un motivo frecuente en la prctica para que las partes
no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una
promesa.
Estipulacin de un plazo o condicin
La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el
contrato que proyectan y que postergan su realizacin para un tiempo futuro. Las
obligaciones del contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus de su
celebracin.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qu momento debe celebrarse el contrato
prometido.
48

Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de un plazo o por
medio de la estipulacin de una condicin.
Pero no es preciso que el plazo o condicin marque el instante preciso en que el
contrato debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades se seale la "poca" de
su celebracin.

Estipulacin de un plazo para fijar la poca de celebracin del contrato prometido

La fijacin de un plazo es la forma ms certera para determinar la poca de
celebracin del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto,
posterga la celebracin de1 contrato para un tiempo que necesariamente ha de llegar. Se podr
estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrar el da tal, al cabo de tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es,
por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deber verificarse una vez
expirado el plazo (Alessandri).
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las acciones
pertinentes, para obtener que se celebre el contrato prometido.

Estipulacin de una condicin para fijar la poca de la celebracin del contrato prometido
Puede ocurrir que las partes no estn en situacin de prever con certidumbre cundo se
encontrarn en situacin de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso, pactarn una
condicin para fijar la poca en que debe celebrarse.
Pero la condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca. La Corte
Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condicin debe ser determinada, esto es, que deba
realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipul una
condicin indeterminada (R. de D. y J., t. XLV, I, p. 176 y t. XLVI, I, p. 906. Vase, sin
embargo, R. de D. y J., t. XLI, I, p. 506 y Claro Solar).

Especificacin del contrato prometido

49

Por ltimo, la promesa requiere que se especifique de tal modo el contrato prometido que
slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa y las solemnidades legales en su caso.
La especificacin del contrato significa que ste se individualice de tal modo que se
sepa de qu contrato se trata y se precisen sus caractersticas para que no se confunda con
otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deber individualizarse a las partes,
indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cmo debe ser aportado, la forma
de la administracin, etc.
La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de
otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta para futuras discusiones
acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin del contrato garantiza el cumplimiento
de la obligacin u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecucin
compulsiva.
Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $ 80.000.000. B

manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que est dispuesto a comprar, por el
precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso
de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se
oblig a vender, pero B no se oblig a comprar. El contrato es una promesa unilateral de
compraventa.
En cambio si B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se seal,
ambas partes se han obligado recprocamente, A a vender y B a comprar. Pese a que las
partes estn acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el contrato versa
sobre bienes races y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura pblica lo que slo se
har en tres meses ms. El contrato es una promesa bilateral de compraventa.
La doctrina ha discutido largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de
celebrar un contrato bilateral.

50

La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y parte

de la doctrina la acompaa (Alessandri, Barros Errzuriz). Sus argumentos son:
a)

La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo falte para su

perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta especificacin no sera lo

cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propsito recproco de obligarse.
Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa
debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as no fuera, faltara,
adems de la solemnidad legal, el consentimiento recproco de las partes, el mutuo acuerdo
sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.
b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligacin y tiene la
prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contrato prometido, sera nula conforme al
art. 1478. Su obligacin estara sujeta a una condicin potestativa dependiente de su sola
voluntad.
La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis (Claro Solar; Urrutia Leopoldo:
"Promesas unilaterales de venta y de compraventa", R. de D y J., t. XVI, 1 pte., p. 5).

a) La especificacin del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo

inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa, individualizadas las
partes, sealada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro queda especificado
suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de contrato de que se trata y del
alcance de sus estipulaciones.
b) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son propias
del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un contrato an
inexistente.
c)

Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la promesa

contrajeran obligaciones recprocas, ciertamente lo habra expresado, como lo hizo el art.

98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio "mutuamente aceptada".

51

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato prometido

consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de que la promesa sea
bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede identificarse
con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su eliminacin del
texto definitivo del Cdigo se ha debido probablemente a la comprobacin de este aserto. No
se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero
para qu preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto del legislador, no fuera
vlida?

e) En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas unilaterales
que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.
Efectos de la promesa
El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habr lugar a lo
prevenido en el artculo precedente.
Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nace una
obligacin de hacer, cual es, la de celebrar el contrato objeto de la promesa. Por lo tanto,
podr el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido o
para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infraccin del contrato. El art. 531 del
Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripcin de
un documento o en la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder a nombre del
deudor, cuando ste es requerido y "no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.

LA COMPRAVENTA

Concepto

52

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa

por otra que, mientras no se conoci la moneda, fue el nico medio de que los hombres se
sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado
por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el
intercambio adquiera las vastsimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida
contempornea.
La compraventa es, en la actualidad, "el principal motor del mundo econmico" (BaudryLacantinerie).
Define el art. 1793 el contrato de compraventa: "La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero".
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.
Caracteres del contrato de compraventa
El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo,
principal y normalmente consensual.
a) Puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente, el contrato de compraventa
es bilateral (art. 1439).
Seala la definicin legal las principales obligaciones que las partes contraen: dar el
vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de
su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligacin
recproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un precio sin
que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podra importar una
donacin de la cosa o del precio.

53

b)

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de

compraventa es un contrato oneroso.

Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para con ella se contrae
y se grava con la que toma a su cargo.
c) La compraventa reviste, por lo general, el carcter un contrato conmutativo.
Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran
como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carcter la
circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que
las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Por excepcin, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es
de la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero
se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.

d)

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin necesidad

de otra convencin (art. 1442).

e)

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona

por el solo sentimiento de las partes (art. 1443).

El art. 1801 inc. 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepcin la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo comn, en el
otorgamiento de escritura pblica, como ocurre en los casos que prev el inc. 2 del art. 1801:
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. El solo
consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato.
La compraventa es un ttulo translaticio de dominio

54

De acuerdo con lo prevenido en los arts. 675 y 703, la compraventa es un ttulo

translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
La compraventa no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueo de la cosa
vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la tradicin subsiguiente.
Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor son solamente acreedores de la cosa
y del precio. La compraventa no es un modo de adquirir el dominio, porque no hay ms modos
de adquirir que los sealados en el art. 588.
La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes: el
contrato de compraventa que constituye el ttulo de la adquisicin y la tradicin que es el modo
de adquirir.
Tal es el sistema, de filiacin romnica, adoptado por nuestro Cdigo Civil y que el
Mensaje sintetiza: "un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos
entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real".
E1 contrato slo genera obligaciones.
En el sistema adoptado por el Cdigo francs el contrato de compraventa es
translaticio de dominio. El art. 1583 previene que la venta "es perfecta entre las partes y la
propiedad es adquirida de derecho por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha
convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido an entregada ni el precio
pagado".
El contrato de compraventa en Francia crea obligaciones y transfiere el dominio; es, al
mismo tiempo, ttulo y modo de adquirir. Es lo que se denomina el efecto real de los
contratos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el
precio.

55

Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de las

partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.
Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento, los vicios de
que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa.
Sin embargo, ser menester examinar sobre qu debe recaer el consentimiento de las partes
y las formas que a veces debe revestir.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y
comprador y les son aplicables, en general, las normas de los arts. 1460 y siguientes. Pero ser
preciso estudiar las reglas particulares que el legislador ha dado para el contrato de compraventa.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente capaces; son
incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad para celebrar cualquier
contrato.
Pero como el legislador ha establecido, adems, normas peculiares que regulan la capacidad
para comprar y vender, es indispensable detenerse, tambin, a considerar la capacidad en
relacin con el contrato de compraventa.

CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones legales, y se
perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de partes.
El art. 1801, inc. 1, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".
El acuerdo de las voluntades debe existir relativamente a la cosa y al precio; debe
existir, adems, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar
acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a) El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de
error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (art. 1453), o sobre la
sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).

56

b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operar cuando
el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender.
c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, ser preciso
que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltar el consentimiento al respecto cuando sean las partes vctimas de un error sobre
la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la
otra que se le hace una donacin (art. 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas
El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente; si es el
resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano
en las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general
sobre sus bienes e, implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la
deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha consentido antes, al
tiempo de constituirse deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.
El art. 671 dispone que, "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta", el juez inviste la representacin legal del
deudor.
Por excepcin la compraventa es solemne
El contrato de compraventa, de ordinario consensual, suele ser solemne. El carcter
excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.

57

No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para
que el contrato se repute perfecto. Menester ser, adems, que se cumplan las solemnidades
o requisitos de forma que la ley prescribe.
Diversas clases de solemnidades
Las solemnidades de que est revestida la compraventa pueden ser establecidas por
la ley o por las partes contratantes. En otros trminos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes races.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa
en atencin a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que
intervienen. Tales son las solemnidades que acompaan la venta de bienes pertenecientes a
incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea aadindolas a las que
establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
Solemnidades legales
Solemnidades legales ordinarias
Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pblica.
La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico
medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad" y su omisin har que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta
El art. 1801, inc. 2, previene: "La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y
la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica".
a) Es solemne la compraventa de bienes races.

58

La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe

revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradicin de los
inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races; tal inscripcin ha de hacerse mediante la exhibicin de un ttulo autntico (art.
57 del Reglamento del Conservador).
b) Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad, estos
derechos recaen siempre sobre bienes races y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).
c) Es solemne la venta de una sucesin hereditaria, esto es, del derecho para que una persona
reciba en una sucesin todos o una cuota de los bienes que la forman.
Compraventa por intermedio de mandatarios
Deber constar por escritura pblica el mandato para celebrar el contrato de compraventa
de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2?
El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusin de que no es necesario
que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carcter generalmente consensual del
mandato, y aade que no se admitir para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento autntico. El mandato debe constar de escritura pblica cuando la
ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
parecer en juicio.
De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato para comprar o
vender los bienes que seala el art. 1801, inc. 2, importa la exigencia de una solemnidad no
prescrita por la ley (Meza Barros, Stitchkin).
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pblica (Barros
Errzuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemticamente en el mismo sentido (R. de D.
y J., t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085).

59

La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races

La inscripcin del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Races no es solemnidad de la compraventa.
El contrato est perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio,
otorgan la correspondiente escritura pblica.
La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta es un
bien inmueble; en otros trminos, es la forma cmo el vendedor cumple con la principal
obligacin que el contrato le impone.
Es solemne slo la venta de inmuebles por naturaleza
nicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.
a) El art. 1801, inc. 3, previene: "Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta
excepcin".
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra persona que el dueo (art. 571).
b) Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto es, los que
se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un
fundo.
Solemnidades legales especiales
La ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se
celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.

60

a) As, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se
hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica subasta, ante el juez
(arts. 485 y sgtes. del C.P.C. Ver art. 495 de dicho Cdigo).
La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal
del vendedor. Para los efectos de la inscripcin, no admitir el Conservador sino la escritura
definitiva de compraventa (art. 497 del C.P.C.).
b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que
comnmente acompaan la venta son la autorizacin judicial y la subasta pblica (arts. 255,
393, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles.
Solemnidades voluntarias
Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen.
Prcticamente la solemnidad consistir en el otorgamiento de escritura pblica o privada
cuando la compraventa es puramente consensual.
Prev el art. 1802 esta situacin: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida".
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa,
cuando ste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura
pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no se ha
perfeccionado.
La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes:

61

a) hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es

lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se
haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo
hizo solemne.
Las arras
Concepto y clases
Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en
garanta de la celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en seal de quedar
convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y, b) se dan como parte del
precio o en seal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garanta
Las arras, dadas en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, significan
que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan
la facultad de desdecirse perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los
contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido,
restituyndolas dobladas".
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no
son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l. El contrato se
celebra bajo una condicin negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan
uso de la facultad de retractacin.
Tiempo en que las partes pueden retractarse

62

La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El art. 1804 seala el plazo y dems

condiciones que limitan esta facultad: "Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los
dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta
o de principiada la entrega".

a)

La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un lmite en el tiempo. Slo puede

ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulacin, en el plazo de dos
meses contados desde la convencin.

b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el
contrato se reduce a escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio
Esta clase de arras constituyen una constancia de la celebracin definitiva del contrato;
en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin (es lo que vulgarmente se
llama pie de compra).
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha
quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica.
El art. 1805 inc. 1 previene: "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de
lo prevenido en el art. 1801, inc. 2.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias: a) que las partes lo
convengan expresamente, y b) que este convenio conste por escrito.
Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805 inc. 2 establece: "No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
segn los dos artculos precedentes".

63

Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda atriburseles
otro carcter es preciso un pacto expreso y escrito.
De las disposiciones de los artculos 1803, 1804 y 1805 resulta que sus disposiciones
slo tienen aplicacin cuando la venta es consensual; no sucede as en las ventas solemnes,
que slo se reputan perfectas cuando se ha otorgado escritura pblica; por eso el art. 1805
hace salvedad expresa de este caso.
Gastos del contrato de compraventa

Los gastos son de cargo del vendedor

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin
contraria.
El art. 1806 dispone: "Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa".
La Cosa Vendida

La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa

No se concibe el contrato de compraventa sin que haya una cosa que se vende. La
compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal obligacin
no podra existir y, por lo mismo, carecera de causa la obligacin del comprador.
Requisitos de la cosa vendida
La cosa vendida debe reunir los siguientes requisitos:
a) debe ser comerciable;
b) debe ser singular y determinada;

64

c) debe existir o esperarse que exista, y

d) no debe pertenecer al comprador.
La cosa vendida debe ser comerciable
Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto
corporales como incorporales, con tal que la ley no prohba su enajenacin. El art. 1810
dispone, en efecto: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por la ley".
La compraventa no es propiamente un acto de enajenacin puesto que no transfiere el
dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.
Si no mediara el texto legal citado, podra razonablemente entenderse que la venta de
bienes cuya enajenacin la ley prohbe sera vlida, y nula solamente la tradicin.
La compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula, de nulidad absoluta,
porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce del litigio; los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona (art. 1464), etc.

La cosa vendida debe ser determinada y singular

Determinacin de la cosa
La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser determinada; la
determinacin puede verificarse especfica o genricamente. El art. 1461 dispone que las cosas
que son objeto de una declaracin de voluntad es menester "que estn determinadas, a lo
menos en cuanto a su gnero".
La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.
Cuando la cosa vendida se determina genricamente, debe igualmente determinarse la
cantidad.
65

Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino
solamente determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no podr quedar entregada a
un nuevo acuerdo de las partes, sino que deber verificarse de acuerdo con las normas
sealadas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2, dispone que "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".
La cosa vendida debe ser singular
No es vlida la venta de una universalidad jurdica. No es posible que una persona
venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: "Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota".
Es vlida la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos.
Todos los bienes de una persona pueden venderse, con tal que se individualicen o
inventaren en escritura pblica.
El art. 1811 aade: "pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos".
Por tanto, la eficacia de la venta est condicionada a los siguientes requisitos: a) que
se especifiquen los bienes vendidos; b) que esta especificacin se haga en escritura pblica, y
c) que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
Se entienden nicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, los
bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2, concluye: "Las cosas no comprendidas en esta
designacin se entendern que no lo son en venta: toda estipulacin contraria es nula".

La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida

66

Conforme al precepto general del art. 1461, "no slo las cosas que existen pueden ser
objeto de declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan".
Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las. que existen al tiempo
de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato
La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato -sin que se espere que llegue a existirproduce consecuencias diversas, segn que falte total o parcialmente.

a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa.

El art. 1814 previene: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno".
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la
falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
b)

Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe

ntegramente la cosa vendida y el comprador no podr obtener probablemente una satisfaccin

total, el inc. 2 del art. 1814 le otorga un derecho opcional: "Si faltaba una parte considerable
de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin".
Existe jurdicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en
l, y en este ltimo caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio.
Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba "en una parte considerable",
o sea, en parte importante o digna de consideracin.
Consecuencias de la mala fe del vendedor
La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o
ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato.
Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa
no exista en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. El art.

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1814, inc. 3, prescribe: "El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe".
Venta de cosa futura o que se espera que exista
Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que
existir a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condicin suspensiva de
que la cosa llegue a existir; fallida la condicin, o sea, si la cosa no llega a existir, la
compraventa no se habr perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que "la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir".
Esta especie de compraventa es muy comn en la vida de los negocios. A compra a B
1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa existir a
condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada produce.
Venta de la suerte
El art. 1813 dispone que la venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se estipule lo contrario o
"por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte". Lo vendido, en tal caso,
no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o esperanza.
No obsta para que la venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y
que se frustren las previsiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho
que las partes reportarn de l, de modo que si no llega a existir el comprador
experimentar sencillamente una prdida.
Es clsico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el
azar de la pesca.

68

La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El contrato, en

esta hiptesis, es eminentemente aleatorio.
En caso de duda sobre si el contrato es condicional, o si se ha vendido la suerte, el juez
deber optar por la primera solucin, porque el art. 1813 dice que el contrato ser condicional a
menos que se exprese lo contrario o por la naturaleza del contrato aparezca que se vendi la
suerte.

La cosa no debe pertenecer al comprador

La compra de cosa propia no vale
La cosa objeto del contrato de compraventa puede pertenecer al vendedor o a un
tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho
a que se le restituya lo que hubiere dado por ella".
Una compraventa que recae sobre una cosa que pertenece al comprador es nula de
nulidad absoluta, porque falta la causa de la obligacin del comprador.
Pero ser menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta.
Por esto el propietario fiduciario podr comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa,
vlida en tal caso, persigue una finalidad til evidente: evitarse el fiduciario tener que
restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condicin.

Venta de cosa ajena

Mientras la compraventa de cosa propia adolece de nulidad, es vlida la compraventa
de cosa ajena.
El art. 1815 establece, en forma perentoria: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio
de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo".
La disposicin es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro derecho,
como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.

69

Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se

obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesin tranquila o, an, a hacerle
propietario de la cosa, nada obsta para que la convencin sea vlida.
Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de una cosa
que no le pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible en virtud de un arreglo entre el
vendedor y el dueo de la cosa.
Efectos de la venta de cosa ajena
Los efectos de la compraventa de cosa ajena deben considerarse desde el punto de vista
del verdadero propietario y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
Efectos con relacin al dueo de la cosa
El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a su respecto no produce efecto
alguno. El contrato es para l res nter alias acta.
No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva inclume su derecho de propiedad,
mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripcin. El art. 1815 se cuida de
advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende "sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".
El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador, que ser
regularmente quien la posea.
Efectos entre las partes
Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes son:
a) La compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no dar al comprador el dominio
de que el vendedor careca. nicamente le transferir los derechos transferibles del
vendedor sobre la cosa (art. 682).
Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla consecuencialmente
por prescripcin (art. 683). Esta prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que el

70

comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador est de buena fe adquirir por
prescripcin ordinaria puesto que habr tradicin y la compraventa de cosa ajena es un justo
ttulo).
b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad de
entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
c) Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est
obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso
de producirse una privacin total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si compr "a sabiendas de ser ajena la cosa" (art.
1852, inc. 3).
Venta de cosa ajena ratificada por el dueo
El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueo de la cosa
vendida ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio retroactivamente.
El art. 1818 dispone: "La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere
al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta".
Ntese que la ratificacin no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos de
tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa ajena es
vlida, con prescindencia de la ratificacin. La ratificacin solamente hace posible que se
transfiera el dominio y, obviamente, ste se entiende transferido desde el momento de la
tradicin y no de la venta.
Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor
Iguales efectos produce la adquisicin por el vendedor del dominio de la cosa
vendida, despus de celebrado el contrato.

71

El art. 1819 expresa: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde
la fecha de la tradicin".
La disposicin concuerda con el art. 682 inc. 2; si el tradente despus adquiere el
dominio se entender ste transferido desde el momento de la tradicin.
El inc. 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica: "Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio
de ella en el primer comprador".
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y
es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

Sistema del Cdigo Civil francs

El Cdigo Civil francs dispone terminantemente que la venta de cosa ajena es nula
y puede dar origen a daos y perjuicios, cuando el comprador haya ignorado que la cosa
fuera ajena (art. 1599 del C. francs). En dicho Cdigo, en que el simple contrato es
modo de adquirir el dominio, no puede ser vlida la venta de cosa ajena.

El Precio
El precio es esencial en la compraventa
Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio que, segn previene el
art. 1793, "es el dinero que el comprador da por la cosa vendida".
Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede existir su
obligacin y, como consecuencia, carecera de causa la obligacin del vendedor.
Requisitos del precio
El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen:
a) debe consistir en dinero;

72

b) debe ser real y serio, y

c) debe ser determinado.
El Cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el segundo resulta
de la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los principios generales.
El precio debe consistir en dinero
El precio debe ser en dinero
El art. 1793 establece reiteradamente que el precio debe consistir en dinero.
Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso; el
precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
Es de la esencia del contrato de compraventa que el precio consiste en dinero, que sea
fijado en dinero; pero no es esencial que se pague en dinero, porque despus de constituida la
obligacin del vendedor de pagar el precio, puede ser novada, y las partes pueden acordar que se
pague en otra forma; lo esencial es que en el momento de efectuarse el contrato el precio se fije
en dinero.
Cundo hay compraventa y cundo permuta
Si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta. Pero para que haya
compraventa no es menester que el precio consista ntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato ser de
compraventa o permuta, segn la relacin que exista entre sus respectivos valores.
El art. 1794 previene: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa,
se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario".
Si la cosa vale ms que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el
dinero, compraventa.
El precio debe ser real
Realidad y seriedad del precio
Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero
que se pague a cambio de la cosa.

73

No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.

La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad de las
partes, como en relacin con la cosa que se reputa equivalente.
En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga
efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor.
Con relacin a la cosa vendida el precio no ser real o serio cuando exista entre
ambos tal desproporcin que resulte puramente ilusorio.
Precio justo y precio vil
Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil que no
refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa que la compraventa carezca de precio; la
vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir
efectivamente ese precio.
Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona
una lesin patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del contrato.
El precio debe ser determinado
Determinacin del precio
La determinacin del precio es el sealamiento de la precisa cantidad que el
comprador debe pagar por la cosa comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las reglas generales que requieren
la determinacin del objeto de todo acto o declaracin de voluntad (art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen la materia:
a)
b)
c)

la determinacin del precio puede hacerse por acuerdo de las partes;

el precio puede tambin ser determinado por un tercero, y
la determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
74

Determinacin del precio por las partes

La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc.
1, establece: "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes".
Esta determinacin se har regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente
para hacer la determinacin a posteriori, sobre las bases sealadas en el contrato. Gozan
las partes de amplia libertad para determinar la manera cmo ha de fijarse el precio. El
artculo citado en su inc. 2 aade que "podr hacerse esta determinacin por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen". Se refiere este inciso al precio determinable.
Como una aplicacin de esta regla el inc. 3 del art. 1808 agrega: "Si se trata de
cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa".
En

este

caso,

el

precio

no

se

ha

determinado

en

el

contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin.

Determinacin del precio por un tercero

La fijacin del precio puede hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de la
voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinacin.
El art. 1809 dispone: "Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta".
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte
la determinacin del precio.
La determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes
Art. 1809 inc. 2. Sea determinado determinable, el precio no puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las
partes sepan desde el momento de celebrar el contrato a qu se obligan; es sabido que la
venta se reputa perfecta desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el
precio; y si se deja el precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las
75

partes no se han puesto de acuerdo en el precio, y no puede, por tanto, haber compraventa;
de tal manera que para que el contrato se repute perfecto, es menester que las partes hayan
convenido en el precio o en la manera de determinarlo.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa

Reglas generales
El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es menester "que sea legalmente capaz" y el art. 1446 aade que "toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepcin. Dispone el art. 1795, en efecto: "Son hbiles para el
contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato".
a)

Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer trmino, las personas

afectas a una incapacidad general para contratar.

Tales son los dementes, los prdigos interdictos, los sordomudos analfabetos, los menores
de edad (art. 1447).
b) Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4, establece que existen incapacidades particulares "que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
En esta ocasin interesan solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones.
Clasificacin de las incapacidades
Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.

76

A ciertas personas les est vedado en absoluto celebrar el contrato de compraventa: se les
prohibe comprar y vender. A otras personas les est solamente prohibido comprar o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y vender.

Incapacidades de comprar y vender

Compraventa entre cnyuges
El art. 1796 proclama enfticamente que "es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente".
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cnyuges
casados bajo cualquier rgimen matrimonial.
Solamente es lcito celebrar entre s el contrato de compraventa a los cnyuges
separados judicialmente.
La prohibicin del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventa, sea pblica o privada,
sea voluntaria o forzada.
Los motivos de esta prohibicin es que los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la persecucin de los acreedores.
Compraventa entre los padres y el hijo sujeto a patria potestad
El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa "entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad".
La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar
al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio
inters.
a) La prohibicin rige para el contrato de compraventa entre el "hijo sujeto a patria
potestad" y su padre o madre. La patria potestad est regulada en los arts. 243 y ss.

77

b) Sin embargo, es vlido entre el hijo sujeto a patria potestad y el padre o madre el contrato
de compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial del primero.
El art. 246 previene que "el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y
goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 254".
Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est sometido a la patria
potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el
juez, con conocimiento de causa.
Incapacidades para vender
Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos
El art. 1797 dice: "Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente".

Incapacidades para comprar

Prohibicin a los empleados pblicos
Prescribe el art. 1798 que "al empleado pblico se prohibe comprar los bienes
pblicos o particulares que se vendan por su ministerio".
Para que obre la prohibicin es consiguientemente menester: a) que quien vende sea
un funcionario pblico, y b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el
ejercicio de sus funciones.
Rige la prohibicin "aunque la venta se haga en pblica subasta".
Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial
El art. 1798 prohibe comprar "a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio". La
prohibicin rige aunque la venta se verifique en subasta pblica.
78

La ley exige para que se aplique la prohibicin: a) que el comprador sea alguna de las
personas sealadas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las
personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Incapacidad de los tutores y curadores
El art. 1799 dispone: "No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de
los tutores y curadores".
Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposicin una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:
a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo "sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por
el juez en subsidio".
b) En cambio, la compra de bienes races del pupilo est radicalmente vedada a los
guardadores. El art. 412, inc. 2, dispone que "ni aun de este modo con autorizacin de
los guardadores o del juez podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo".
La prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus descendientes,
ascendientes, etc.

Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas

Finalmente, el art. 1800 prescribe: "Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y
los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144".
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situacin de mandatarios,
sndicos y albaceas.

79

a)

El art. 2144 dispone: "No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona,

comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al

mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del
mandante".
La disposicin abarca dos situaciones diversas:
-

No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le

ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos
de aquellos que se le confi vender.
-

Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado

comprar.
El objeto de la disposicin no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el
mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o irremediables; le
est permitido comprar para s lo que se le ha ordenado vender o vender de lo suyo cuando
se le ha ordenado comprar, "con la aprobacin expresa del mandante".
b)

La disposicin es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar para s los

bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores (ver art.
38 de la Ley de Quiebras).
c)

En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes indicadas

del mandato, el art. 1294 establece que "lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a
los albaceas", esto es, hace aplicables las normas de las guardas.
En cuanto a los bienes muebles no hay contradiccin, pues tanto el art. 2144 como el
412 autorizan al albacea para comprarlos, pero la hay en cuanto a los bienes inmuebles
porque el art. 2144 autoriza al albacea para comprar bienes races con el consentimiento de
los herederos y el 412 inc. 2 prohibe su compra an con autorizacin judicial. Alessandri
sostiene que debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en consecuencia, no podr el albacea,
ni las personas ligadas a l, comprar bienes inmuebles de la sucesin en ningn caso; ello
porque los arts. 1294 y 412 son normas especiales.

80

Modalidades del contrato de compraventa

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas

generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a
plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: "La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este ttulo".
Pero existen, adems, ciertas modalidades especiales de la compraventa que imprimen
al contrato una particular manera de ser.

Venta al peso, cuenta o medida

La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede hacerse en i) bloque o
ii) al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar
a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. Por ejemplo, A vende a B
todo el trigo que tiene en su bodega en $ 100.000.
La venta ser a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o
medir para determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos segn que la operacin de pesar, contar o
medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende.
a) Imagnese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio
total sea menester pesarlas, contarlas o medirlas.
A vende a B todo el trigo que tiene en su bodega, a razn de $ 40 el quintal.
La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de
fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.

81

El art. 1821, inc. 1, dispone: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la
misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora
pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal
que se haya ajustado el precio".
Como dice Alessandri, en este caso, el vendedor no podr cumplir su obligacin
entregando un trigo distinto del enunciado en el contrato; estas ventas de gnero participan
de los caracteres de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. As, si se vende todo el
trigo de un granero a razn de $ 40 el quintal y se incendia el granero antes de la entrega,
la prdida es para el comprador, el cual, no obstante no recibir el trigo, queda obligado a
pagar el precio.

b)

Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para

determinarla.
A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $
1.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $ 100.000; la operacin de pesaje va encaminada a
determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega,
dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos sern de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2, expresa: "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador,
sino despus de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha
parte".
En este segundo caso -dice Alessandri- la prdida de la cosa es para el vendedor,
porque el gnero no perece; y as, si se venden 50 quintales de trigo de los contenidos en
un granero, y se pierden 50 quintales, el vendedor deber pagar otros 50 quintales, porque
el riesgo en este caso es para l, siempre que la prdida se verifique antes de que las cosas

82

hayan sido pesadas, contadas o medidas, porque desde el momento que lo son, pasan a ser
consideradas como especies o cuerpos ciertos y el riesgo es entonces del comprador.
La operacin de peso, cuenta o medida en ambos casos del art. 1821 determina
solamente de cargo de quin son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusin es indudable en mrito de lo que dispone el art. 1822: "Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el

otro

no

comparecieren

en

l,

ser

ste

obligado

a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador

que no falt a la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato".
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurdica.
Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin,
con indemnizacin de perjuicios (el art. 1822 dispone que el contratante que acudi a la
cita "podr" desistir del contrato, "si le conviniere"; si no lo desea o no le conviene, podr
obviamente pedir su cumplimiento).

Venta a prueba o al gusto

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn acordes en la
cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin.
El art. 1823 dispone: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin
expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender
de ese modo".
Se trata de un contrato condicional en que la condicin consiste en que el comprador
declare que le gusta la cosa.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su
personal agrado, con la lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida, deterioro o
mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto: a) cuando expresamente lo convienen las partes, y b)
cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de este modo, aunque
no medie una expresa estipulacin.

83

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera
para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas partes contraen
obligaciones recprocas.
Enuncia la definicin del art. 1793 cules son las obligaciones fundamentales de las
partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o existe
uno diverso.
Sin necesidad de una estipulacin expresa, las partes contraen otras obligaciones; por
ejemplo, el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios.
Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los contratantes abolirlas,
sin que pierda su peculiar fisonoma, pero para ello ser menester una clusula especial.
Por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda suerte de
obligaciones accidentales; as, el comprador podr obligarse a levantar en el predio que
compra determinadas construcciones.
Obligaciones del vendedor
El art. 1824 previene: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida".
La obligacin de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la eviccin y
de los vicios redhibitorios.
La expresin "en general" indica que tales son las obligaciones que normalmente
contrae el vendedor.
1.

Obligacin de entregar la cosa vendida

Alcance de la obligacin del vendedor
Es de la esencia de la compraventa que el vendedor haga dueo de la cosa al comprador?
En virtud de la obligacin que pesa sobre el vendedor, ste est obligado a poner la cosa a

disposicin del comprador para que ste se sirva de ella como seor y dueo; la obligacin del

84

vendedor se extiende a amparar al comprador en la posesin pacfica y tranquila de la cosa,

para que ste pueda gozarla en los mismos trminos que el propietario; y surge aqu la
cuestin de saberse si es o no de la esencia del contrato de venta que el vendedor haga dueo
de la cosa vendida al comprador o en otros trminos, si es necesario que le haga transferencia
del dominio. Si se resuelve la afirmativa resultar que si el vendedor no hace transferencia del
dominio al comprador, no habr cumplido con su obligacin de entregar, y el comprador
podra pedir la resolucin del contrato de acuerdo con el art. 1489.
En el Derecho Romano, la venta no estaba destinada a hacer propietario de la cosa
comprada al comprador, sino a proporcionarle el goce pacfico y tranquilo de ella, a
proporcionarle, como decan los romanos, la vacua possesionis; y por eso el derecho romano
aceptaba como vlida la venta de cosa ajena.
El Derecho francs no acept la doctrina romana y en l la compraventa es modo de
adquirir el dominio; siendo as, se comprende fcilmente que si el vendedor no es dueo de la
cosa, no puede haber transferencia del dominio; por eso en el Derecho francs la venta de cosa
ajena no es vlida. Nuestro Cdigo Civil se separ en este punto del Derecho francs y volvi
a la doctrina del Derecho romano; acept el principio de que los contratos solamente sirven de
ttulo para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo; y dentro de la doctrina
romana, aceptada por el Cdigo Civil, el vendedor no est obligado a transferir el dominio al
comprador en virtud de la compraventa; el contrato de compraventa no tiene otro objeto que
proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida; en otros trminos,
el vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que l tiene sobre la
cosa, y es por eso que la venta en ciertos casos obliga a transferir el dominio, y ello sucede
cuando el vendedor es propietario de la cosa; si el vendedor est obligado a proporcionar al
comprador el goce tranquilo y pacfico de la cosa, est obligado a despojarse de su dominio,
cuando lo tenga, porque de otra manera no proporcionara el goce tranquilo y pacfico de la
cosa, y no cumplira, por lo tanto su obligacin.
Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligacin
entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de que el vendedor no est obligado a
transferir el dominio como una cosa de la esencia del contrato de compraventa, la tenemos en
primer lugar, en el art. 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena; si fuera de la esencia

85

del contrato de compraventa que el vendedor hiciera dueo de la cosa al comprador, no podra
ser vlida la venta de cosa ajena.
De esto se desprende una importante conclusin; si el comprador llega a saber que el
vendedor no era dueo de la cosa que le ha entregado no tendr por ese solo hecho accin
alguna en su contra; as, si vendo a Juan un sombrero que pertenece a Pedro, y Juan lo compra
creyendo que soy dueo y ms tarde llega a descubrir que el verdadero dueo del sombrero
era Pedro, no podr por eso solo hecho entablar ninguna accin en mi contra; Juan solamente
la tendr cuando sea despojado del sombrero por actos del dueo en ejercicio de su dominio.
Podemos, pues, concluir que en nuestro derecho, la compraventa impone al vendedor la
obligacin de proporcionar al comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa y
solamente le impone la obligacin de transferir el dominio cuando el vendedor es dueo de la
cosa vendida, porque en este caso, la nica manera de proporcionar al comprador la posesin
pacfica de la cosa vendida es transferirle el dominio.
Tal es la opinin que sostienen varios jurisconsultos en sus tratados, entre los cuales
podemos citar por va de ejemplo a Pothier y a Baudry-Lacantinerie.

Obligacin de entregar materialmente la cosa

La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se
entiende cumplida la obligacin del vendedor por el hecho de inscribirse el ttulo del inmueble en el registro del Conservador, aunque mediante la inscripcin adquiera legalmente
el comprador la posesin de la cosa.
La posesin legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al
comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la
resolucin del contrato de compraventa.

Forma de la entrega

La entrega de la cosa vendida se efecta de acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradicin.

86

El art. 1824, inc. 2, dispone: "La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI
del Libro II". Ser menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles o inmuebles.
a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que seala el
art. 684.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos de
los rboles, se verifica en el momento de la separacin del inmueble (art. 685).
b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del contrato
de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. La regla tiene
excepciones. La tradicin del derecho de servidumbre se verifica por escritura pblica en que
el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley N 6.977).
poca en que debe efectuarse la entrega
La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la poca estipulada; a falta de
estipulacin, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato.
El art. 1826, inc. 1, establece: "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l".
La poca de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulacin, puede resultar
de las circunstancias del contrato. As, en la venta de un producto agrcola en verde, la entrega
no podr verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tcito.

Derecho de retencin del vendedor

Sin embargo, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no est obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho
de reclamarla:

87

a) En primer trmino, no est obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el comprador

no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3, en efecto, dispone: "Todo lo cual se entiende si el comprador ha
pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo".
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester:
-

Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa es

obviamente indispensable que la tenga an en su poder.

-

Que el comprador no haya pagado el precio.

Como el derecho de retencin es una garanta para el vendedor, encaminada a asegurar

el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si ste ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor
retener la cosa vendida si aqul est "pronto" a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro para que
pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o est llano a pagar el precio en su
totalidad, podr el vendedor retener la cosa vendida.
-

Que no se haya fijado plazo para el pago.

Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado

voluntariamente el cumplimiento de la obligacin del comprador; la falta de pago no autoriza

al vendedor para retener la cosa.
b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin
considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4, expresa: "Pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago".
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

88

Lugar de la entrega
A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589.
La entrega, pues, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto de
estipulacin y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar
en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genricas, deben entregarse en
el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de comn
acuerdo, otra cosa.
Gastos de la entrega
Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571); por lo tanto, sern de cargo del
vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, incumbirn al comprador
los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa ya entregada.
El art. 1825 prescribe: "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para
transportarla despus de entregada".
Qu comprende la entrega
El pago debe hacerse bajo todos respectos al tenor de la obligacin y el acreedor no
est obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida (art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: "El
vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato".
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que segn la ley,
le pertenecen.
Decide el art. 1816 cules son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: "Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como
civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya

89

estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues
en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida
la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes".

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato,
esto es, los que se encontraren an adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los gastos hechos para
producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijacin del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: "La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo".
b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la cosa
vendida produzca despus de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo. El comprador no hace suyos
los frutos desde que, en virtud de la tradicin, se convierte en propietario, sino desde la
celebracin del contrato.
La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.
1) cuando las partes han sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al
vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern
igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla, y
3)

cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos

pertenecern al comprador o vendedor, segn las normas contractuales.

Accesorios de la cosa vendida
No establece el Cdigo una disposicin de carcter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el Cdigo Civil francs en cambio dispone en su
art. 1615: "La obligacin de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha

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estado destinado a su uso perpetuo"). Solamente el art. 1830 dispone: "En la venta de una
finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes
se reputan inmuebles".
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.
Riesgos de la cosa vendida
De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto
cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de
compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador.
Establece la disposicin legal que "la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa".
Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito,
extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber
pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la
cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones: a) en la venta condicional, sujeta a una condicin
suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe procederse a pesar, contar o
medir para determinar la cosa vendida, y e ) en la venta al gusto.

a) En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva la prdida fortuita total de la

cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin (art. 1820
segunda parte).
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la prdida de la cosa,
sin recibir ninguna compensacin.

91

La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la

cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposicin advierte que es menester que la condicin se cumpla. Si falla la condicin,
no hay ni ha habido contrato y la prdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el
frustrado vendedor.
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejora pertenecen al
comprador slo desde que tales operaciones se verifiquen (art. 1821 inc. 2).
c) En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que
la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor (art. 1823).
La entrega en la venta de predios rsticos
"Un predio rstico dice el art. 1831 puede venderse o en relacin a su cabida o
como una especie o cuerpo certo". Esto significa que la venta puede verificarse tomando
en consideracin la cabida del predio o desentendindose de ella.
Si se vende un predio con relacin a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades
con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que
tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o
cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cundo se entiende vendido un predio con relacin a la
cabida y cundo como especie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2, expresa que se vende con relacin a la cabida, "siempre que sta se
exprese de cualquier modo en el contrato" y el inciso final aade que "en todos los dems
casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto". Luego, en virtud, de
este inciso final la regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto.
Pero no es exacto que la venta sea hecha en relacin a la cabida cada vez que se
exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la cosa
debe entenderse vendida como cuerpo cierto.

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En lneas generales, la venta se entiende efectuada con relacin a la cabida siempre

que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relacin a ella, y c ) las
partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que
reza el contrato.
El art. 1831, inc. 3, expresa: "Es indiferente que se fije directamente un precio total,
o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de
cada medida".
Y en el inc. 4 aade: "Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las
cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,
con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total".
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a) la
cabida no se exprese en el contrato, o b) las partes mencionen la cabida, pero expresa o
tcitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen cuestin por los
defectos de ella.
Comnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.
Efectos de la venta con relacin a la cabida
En la venta hecha con relacin a la cabida podr plantearse una de estas dos
cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el
contrato.
a) Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que la
expresada en el contrato, podr ser poco o mucho mayor. Naturalmente las consecuencias
son diferentes.
El legislador considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del
sobrante excede de la dcima parte del precio de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000 a razn de $ 1.000 el m2; la cabida
real del predio resulta ser de 1.050 m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y el precio de la
cabida real es de $ 1.050.000, el sobrante no alcanza a la dcima parte.
En este caso, el vendedor tendr derecho a que se le aumente proporcionalmente el
precio. El art. 1832, inc. 1, establece: "Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la

93

cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar
proporcionalmente el precio.
En el mismo ejemplo propuesto, supngase que la cabida real es de 1.200 m2; el
precio del exceso sera de $ 200.000 y el precio de la cabida real de $ 1.200.000. El exceso
es superior a la dcima parte.
En esta hiptesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el
precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su primera parte no rige en
el caso de que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del
precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los
perjuicios segn las reglas generales.
b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podr ser
poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el
precio de la cabida que falta excede de la dcima parte del precio de la cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000, esto es a razn de $ 1.000 el m 2; el
predio tiene, en verdad, una superficie de 950 m2. El precio de la cabida que falta es de $
50.000 inferior a la dcima parte del valor de la cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2 del art. 1832, "si la cabida real es menor que la
cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le
exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio".
Supngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 m 2; el precio de la
cabida que falta es de $ 200.000 superior a la dcima parte del precio de la cabida
declarada que es de $ 1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposicin legal, "si el precio de la cabida que falte
alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a
su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio o desistir del contrato en los trminos del
precedente inciso.

94

Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto

La compraventa de un predio rstico como cuerpo cierto es distinta segn se haga o no
con sealamiento de linderos.
Si se hace sin sealamiento de linderos no se plantea ningn problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad
corpus.
El art. 1833, inc. 1, establece esta consecuencia, o sea, que "no habr derecho por
parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere
la cabida del predio".En tanto el inc. 2 del art. 1833 establece que "si se vende con
sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en
ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inc. 2 del artculo
precedente" (no se concibe prcticamente una venta sin sealamiento de linderos. No
podra inscribirse porque el art. 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la
inscripcin se mencione "el nombre y linderos del fundo" y el art. 82 aade que "la falta
absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales slo podr llenarse por medio
de escritura pblica").
Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede
o no de la dcima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podr
reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podr pedir la rebaja proporcional
del precio o desistir del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 "se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderas".
As, por ejemplo, si se vende un rebao de 100 animales, a razn de $ 20.000 cada
uno y faltan algunos, el comprador podr pedir que se le entreguen los que faltan, que se
rebaje el precio o desistir del contrato, segn los varios casos.

95

Prescripcin
Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo. El art. 1834
dispone: "Las acciones dadas en los dos artculos precedentes expiran al cabo de un ao,
contado desde la entrega". Este plazo se cuenta desde la entrega real, porque solamente
desde esa entrega puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
Las acciones de que se trata son: a) la accin del vendedor para exigir un aumento del
precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la accin del comprador para
pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor que la cabida real; c) la
accin del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso, y d) la
accin del comprador para desistir del contrato.
Accin rescisoria por lesin enorme
Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de la accin
rescisoria por lesin enorme, cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia
que constituyan una lesin de esta ndole.
El art. 1836 dice: "Adems de las acciones dadas en dichos artculos compete a los
contratantes la de lesin enorme en su caso".

Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida

El incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa produce las

consecuencias que prev la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
El art. 1826, inc. 2, reproduce esta regla general: "Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o
desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn
las reglas generales".

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Seala la disposicin las condiciones en que el comprador puede optar por el

ejercicio de estos derechos:
a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, ms exactamente,
que se encuentre en mora de cumplir.
b) Es menester, adems, que el comprador haya pagado o est pronto a pagar el precio o
haya estipulado pagarlo a plazo (inc. 3).
2.

Obligacin de saneamiento

El art. 1824 seala como una segunda obligacin del vendedor "el saneamiento de
la cosa vendida".
No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en
condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y tilmente.
No lograr el comprador una posesin tranquila o pacfica de la cosa vendida cuando
se vea turbado en dicha posesin a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer
con relacin a ella.
No obtendr una posesin til si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada
para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedara defraudado en sus justas expectativas, si no
dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesin y subsane
los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la accin de saneamiento.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar
al comprador la posesin tranquila y til de la cosa que vende. Se obliga, en otros
trminos, al saneamiento.
El art. 1837 seala este doble objetivo de la obligacin de saneamiento: "La
obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio
y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta,
llamados vicios redhibitorios".

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Caracteres de la obligacin de saneamiento

La obligacin de saneamiento presenta dos caracteres fundamentales:
a) La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa; le
pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que
por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La obligacin de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato de
compraventa.
b) La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a condicin de
que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligacin permanece en un estado latente; se concreta y torna exigible
si el comprador es turbado en la posesin de la cosa (saneamiento de la eviccin) o si el
comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los defectos de que adolece
(saneamiento de los vicios redhibitorios).

Saneamiento de la eviccin
Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin
La obligacin de sanear la eviccin tiene por objeto, como expresa el art. 1837,
"amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida".
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea vctima de la
agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben
su posesin. Si fracasa en su empresa y sobreviene la eviccin, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, est obligado el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se desarrolla en
dos etapas:
a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa;
b) indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
En verdad, la obligacin de saneamiento tiene como fin primero y esencial defender al
comprador; esta obligacin de hacer, cuando no puede cumplirse, se convierte en, la de
indemnizar perjuicios (Alessandri).
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Naturaleza de la obligacin de saneamiento

La obligacin de saneamiento de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al
comprador, es una obligacin de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador
evicto, es una obligacin de dar.
El art. 1840 seala las consecuencias de estas caractersticas; en suma, consisten en que
la obligacin, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: "La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la
obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero, se
divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria.
La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la
cosa".
Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento pluralidad que puede ser
originaria o derivativa la accin del comprador para exigir que se le ampare es indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al comprador es
divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes
iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento

Para que se haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesin. En otros trminos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
eviccin de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la
cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es vctima

99

para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
eviccin.
Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento se requiere:
a) que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y
b) que el vendedor sea citado de eviccin.

Concepto de eviccin
La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador.
En efecto, el art. 1838 dispone: "Hay eviccin de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial".
Pero el concepto que resulta de esta disposicin es incompleto. La privacin que sufra
el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato de
compraventa.
El art. 1839 expresa que "el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario".
De este modo, la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de todo o parte
de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Elementos de la eviccin
De lo anteriormente dicho se desprenden los elementos de la eviccin:
a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privacin tenga lugar por una sentencia judicial, y
c) que la privacin provenga de una causa anterior a la compraventa.

a)

Privacin total o parcial

Lo que constituye esencialmente la eviccin es la privacin que experimenta el

comprador de todo o parte de la cosa.

100

La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la magnitud de
la turbacin que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
Sufrir el comprador una eviccin total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa
vendida, el dueo la reivindica; y parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de
usufructo o servidumbre.

b)

Necesidad de una sentencia judicial

Puesto que la eviccin es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y

una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa (art. 1838). Se siguen de lo
dicho diversas consecuencias que importa destacar:
-

Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo

derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento.

Dichos reclamos podrn inspirar al comprador un justo temor de verse privado del
todo o parte de la cosa; pero este temor slo autoriza para suspender el pago del precio, en
los trminos que seala el art. 1872 inc. 2.
-

El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa,

no obliga al vendedor al saneamiento.

Esta situacin es distinta a la que contempla el art. 1856. En efecto, puede darse el caso de
que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial, como claramente resulta de lo dispuesto
en dicho artculo que establece que el plazo de prescripcin de la accin de saneamiento se
contar desde la fecha de la sentencia de eviccin o, "si sta no hubiere llegado a
pronunciarse", desde que se restituye la cosa. El caso previsto es aquel en que el vendedor,
citado al juicio, acepta la demanda y se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo
igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa. El vendedor, en suma,
acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial.
-

Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de

que el comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros
pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra del
comprador.

101

No debe el vendedor ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho que sufra el
comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a defenderle y menos a
indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del
vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe repeler por s solo las agresiones que consistan en vas
de hecho.
c)

La eviccin debe tener una causa anterior a la venta

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la eviccin sea anterior a la

celebracin del contrato de compraventa: "El vendedor es obligado a sanear al comprador

todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya
estipulado lo contrario".
El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor, cuando se le
demanda la cosa "por causa anterior a la venta".
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extrao a la eviccin.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.
Citacin de eviccin
Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a indemnizarle, es
menester que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o parcialmente de la
cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone: "El comprador a quien se demanda la cosa
vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a
defenderla".
La citacin de eviccin es, entonces, el llamamiento que en forma legal hace el
comprador a su vendedor para que comparezca a defenderlo al juicio.
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. "Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento" (art. 1843, inc. 3).

102

Forma y oportunidad de la citacin

El art. 1843, inc. 2, prescribe que la citacin de eviccin "se har en el trmino
sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento". El Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta, la citacin de eviccin en el ttulo V del Libro III.
a)

La citacin debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene "debern

acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud" (art. 584, inc. 2, del C.P.C.).
b) La citacin debe hacerse "antes de la contestacin de la demanda" (art. 584, inc. 1, del
C.P.C.).
c) Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de diez das, si el citado reside en
el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio jurisdiccional
o fuera del territorio nacional, el plazo de diez das se aumenta como el trmino de
emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).
d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr
pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla, o que se le
autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2, del C.P.C.).
e) Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del trmino de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendindose entre tanto el
procedimiento (art. 586 del C.P.C.).
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios
La citacin de eviccin tiene cabida en todo juicio y no solamente en el juicio
ordinario.
La ubicacin en el Cdigo de Procedimiento Civil del ttulo "De la citacin de
eviccin" as lo demuestra; la historia de la ley corrobora este aserto (esta materia figur
en el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil dentro del juicio ordinario; la Comisin
consider que deba formar un ttulo independiente porque "la eviccin no puede
estimarse como una incidencia que sea exclusivamente propia del juicio ordinario").

103

A quin puede citarse de eviccin

Es obvio que el demandado puede citar de eviccin a su vendedor. Pero tambin puede
citar a los antecesores del vendedor.
El art. 1841 dispone: "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra
el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra
dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa".
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos,
la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ltimo comprador rene
en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el
comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta llegar al
responsable de que la cosa sea evicta.
Efectos de la citacin
El vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y apersonarse al juicio con
tal objeto; violar su obligacin si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos situaciones:
a) el vendedor no comparece, y
b) el vendedor se apersona en el juicio.

a) Si el vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento de que dispone para

comparecer, ''continuar sin ms trmite el procedimiento" (art. 587 del C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrea como lgica sancin la responsabilidad del vendedor
por la eviccin que se produzca. El art. 1843 prescribe que "si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin".
Pero esta regla tiene una justa excepcin. El comprador debe hacer lo que est de su
parte para impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que slo
a l competan y se produce como consecuencia la eviccin, no ser responsable el
vendedor, pese a que fue citado y no compareci al juicio.

104

Segn el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando "el

comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta
la cosa".
As ocurrir, por ejemplo, si el comprador omiti deducir una excepcin de
prescripcin adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra
podido invocar.
Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador
dispona de una excepcin suya que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se produjo.
b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, en otros
trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el
litigio.
El art. 1844 previene que "si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la
demanda".
El comprador, sin embargo, podr seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: "Podr siempre intervenir en el
juicio para la conservacin de sus derechos".
An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no
puede oponer el vendedor, so pena de no quedar ste responsable si, a causa de la omisin
del comprador, la cosa fuere evicta.

Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio

1.

El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda,

de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la eviccin.

En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnizacin las
costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio, pagados al
demandante.

105

El art. 1845 dispone: "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al
saneamiento, podr, con todo, el comprador sostener por s mismo la defensa, y si es
vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que
hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueo".
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinacin del comprador; el resultado del juicio mostr que era injustificada la defensa.
2.

El vendedor, asimismo, podr considerar injusta la agresin de que se ha hecho

vctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.

El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o
favorable:
a) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del
vendedor habr sido exitosa y la eviccin no habr llegado a producirse.
El vendedor habr cumplido fielmente con su obligacin de amparar al comprador; el
tercero no tena los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta. El
vendedor queda aun eximido de indemnizar los daos que la demanda hubiere ocasionado
al comprador. El art. 1855 dispone: "Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser
obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor".
b) Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al tercero, se
producir la eviccin. El vendedor no habr cumplido su obligacin de amparar al comprador;
a la obligacin de defenderle sucede la de indemnizarle de la eviccin (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas segn que la
eviccin sea total o parcial.

Indemnizaciones en caso de eviccin total

El art. 1847 seala cules son las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso
de eviccin total, esto es, cuando el comprador es privado ntegramente de la cosa. La indemnizacin comprende:
106

a) la restitucin del precio;

b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.
Restitucin del precio
La ms importante, sin duda, de las prestaciones a que est obligado el vendedor es la
restitucin del precio que recibi del comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como
dice el art. 1847, N 1, "aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos".
La regla anterior tiene una justificada excepcin; si el menor valor de la cosa proviene
de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja
del precio.
Dispone el art. 1848: "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el
comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio".
Pago de las costas del contrato
La indemnizacin comprende, asimismo, "las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador" (art. 1847, N 2).
Conviene recalcar que la prestacin se refiere slo a las costas "legales" del contrato y
en cuanto el comprador las hubiere pagado.
Pago de frutos
Debe el vendedor indemnizar al comprador "del valor de los frutos, que el comprador
hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845"
(art. 1847, N 3).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador
deba restituirlos al dueo de la cosa. La obligacin del comprador de restituir los frutos

107

depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del
ttulo De la reivindicacin.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que l se allan a la eviccin y
percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empe en seguir adelante.
Tal es el alcance de la referencia al art. 1845.
Pago de las costas del juicio
La indemnizacin comprende, tambin, "las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda" (art. 1847, N 4).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose, despus
que el vendedor se allan al saneamiento (art. 1845).
Pago del aumento de valor de la cosa
Comprende la indemnizacin, por ltimo, "el aumento de valor que la cosa evicta haya
tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del
tiempo" (art. 1847, N 5).
El aumento de valor de las cosas puede provenir: a) de causas naturales o del simple
transcurso del tiempo, y b) de mejoras introducidas por el comprador.

a) Para determinar en qu trminos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de la cosa
que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso distinguir si ha estado
de buena o mala fe.
-

Si el vendedor est de buena fe, "el aumento de valor debido a causas naturales o al

tiempo, no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta" (art. 1850).
Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $ 1.000 el vendedor slo estar
obligado a pagar el aumento de valor hasta $ 250.
-

Si el vendedor est de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
El art. 1850 dispone que la antedicha limitacin no tiene lugar en caso "de probarse en

el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de
cualesquiera causas que provenga".

108

b) En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849 dispone: "El
vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las
mejoras necesarias o tiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin
haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo
que importen las mejoras voluptuarias".
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor est de buena o mala fe.
-

El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras

necesarias y tiles que hizo el comprador y que no le hayan sido abonadas por el que obtuvo la
eviccin.
-

El vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias.

Eviccin parcial
La eviccin parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa

vendida. Sus consecuencias son diversas segn la magnitud de la eviccin.

Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella
no se habra comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el
comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso 4.
a)

Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4,

dispone: "Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin
de la venta" (ha de entenderse la resolucin).
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el
saneamiento de la eviccin.
Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el
primero opte por pedir la rescisin del contrato: "En virtud de esta rescisin, el comprador
ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser
considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor,
adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al
comprador".

109

b) Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no

quisiere pedir la rescisin del contrato, el art. 1854 dispone: "En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador
tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los arts. 1847
y siguientes".
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisin de la
venta; slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial.
Extincin de la accin de saneamiento
La obligacin de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si la extincin
es total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita
a ciertas prestaciones nicamente.
La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la
prescripcin y en casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la accin de saneamiento
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa. Las
partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolirla.
El art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa
anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a
conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la
nulidad de la estipulacin.
A contrario sensu, es vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligacin de saneamiento; la extincin es slo parcial porque
el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.

110

El art. 1852, inc. 1, prescribe: La estipulacin que exime al vendedor de la

obligacin de sanear la eviccin no lo exime de la obligacin de restituir el precio
recibido; nicamente libera al vendedor de la obligacin de abonar todos los dems
perjuicios que se indican en el art. 1847; de otra manera, al ser el comprador despojado de
la cosa, habra para el vendedor un enriquecimiento sin causa, ya que l recibira el precio,
y en cambio el comprador no obtendra la cosa que necesitaba.
El inc. 2 aade: Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia
del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Solamente en dos casos, de acuerdo al inc. 3, la renuncia extingue por completo la
obligacin del vendedor:
a) si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y
b) si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Prescripcin de la accin de saneamiento.
La obligacin de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es
imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador, sea demandado por terceros que
aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de eviccin al vendedor para que le
defienda. La obligacin slo se hace exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en
la de indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin o para emplear los trminos
del art. 1840, desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la
de indemnizarle en dinero.
El art. 1856 establece: La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro
aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas
generales.
En consecuencia, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la restitucin del
precio y en cuatro aos las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes
indemnizaciones.

111

El art. 1856 concluye que se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de

eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa. La
ltima parte se refiere al caso en que el vendedor se hubiere allanado conforme al art. 1845.
Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de saneamiento de la
eviccin
En determinadas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado
de la obligacin de saneamiento de la eviccin.

Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos:

a) En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio.
El art. 1851 dispone: "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a
restituir el precio que haya producido la venta". Dice Alessandri que hay en ello una razn
de equidad, ya que el vendedor puede haberse visto obligado a vender sus bienes contra su
voluntad.
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por s solo
el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del pleito en que hubiere incurrido
defendindose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo (art.
1845).

La obligacin de saneamiento se extingue por completo:

a) En caso de que citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no
opone en el juicio alguna excepcin suya "y por ello fuere evicta la cosa" (art. 1843, inc.
3).
b) "Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros,
sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador" (art, 1846, N
1).
c) "Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin" (art.
1846, N 2). Dice Alessandri que, por ejemplo, el comprador pierde la posesin por su

112

culpa cuando no entabla las acciones posesorias que debi haber interpuesto y de ello se
sigue la eviccin, como si un tercero lo desaloja de la casa y la ocupa por ms de un ao,
en cuyo caso el comprador no puede expulsarlo por una querella posesoria, puesto que la
accin para entablarla ha prescrito. Si en esos casos se dirige contra ele vendedor,
exigindole el saneamiento, ste se excepcionara alegando que la posesin la perdi por su
culpa, por no haber entablado la correspondiente accin posesoria y que, en consecuencia,
a l no le afecta ninguna responsabilidad.

Saneamiento de los vicios redhibitorios

Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios

La obligacin de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador
en el dominio y posesin de la cosa y de "responder de los defectos ocultos de sta, llamados
vicios redhibitorios" (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y entregarla,
por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su adquisicin.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr
violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este incumplimiento, en
trminos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la
hagan inepta para proporcionar las ventajas que persegua el comprador.
Dispone el comprador de la accin redhibitoria, cuya finalidad seala el art. 1857: "Se
llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios".

Concepto de los vicios redhibitorios

Alessandri los define como: los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al
tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente.

113

No ha definido el Cdigo lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858
ha sealado sus caractersticas.
De la enumeracin que hace la disposicin legal resulta que, en trminos generales,
para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser: a)
contemporneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no
renan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son", dice el art. 1863.

El vicio debe ser contemporneo de la venta

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es "haber existido al
tiempo de la venta" (art. 1858, N 1).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al
tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan despus. El
vendedor cumpli lealmente su obligacin de entregar una cosa apta para su natural
destino.
Bastar que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente
se manifieste en toda su gravedad.

El vicio debe ser grave

El vicio debe ser grave porque no es posible que cualquier defecto de la cosa atente
contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cundo debe entenderse que los vicios invisten
caracteres de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben "ser tales, que por ellos
la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que
sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menos precio" (art. 1858, N 2).
La gravedad del vicio puede resultar de dos circunstancias: a) que la cosa no sirva
para su uso natural; b) que sirva para este uso, pero imperfectamente, y que, conocidos
estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera comprado o hubiera
pagado un precio mucho menor.
114

El vicio debe ser oculto

El requisito ms caracterstico de los vicios redhibitorios es que sean ocultos, esto
es, ignorados por el comprador.
Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les atribuy
importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente, renunci a la
garanta.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester "no haberlos manifestado
el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de
su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su
profesin u oficio" (art. 1858, N 3).
El comprador ignorar los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer.
Sin embargo, el comprador no habr de atenerse a lo que el vendedor le exprese. Deber
examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrir en grave negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El mismo
vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un entendido.
En resumen, el vicio no es oculto:
a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
b) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
c) cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo fcilmente
conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios
Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la accin redhibitoria
"para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En
verdad se trata de dos acciones diversas: a) la accin propiamente redhibitoria que no es
sino una accin resolutoria del contrato de compraventa, y b) la accin que los romanos
denominaban aestimatoria o quanti minors para pedir la restitucin de una parte del
precio, proporcional a la disminucin de valor resultante del vicio de la cosa.

115

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede
elegir una u otra, a su arbitrio: "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir
o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere".
El art. 1860 seala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede
ejercer solamente la accin de rebaja del precio o pedir, adems de la resolucin o rebaja,
que se le paguen los perjuicios sufridos.
a) Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la ley, solamente tiene el
comprador derecho para pedir una rebaja del precio (art. 1868).
b) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u ofici,
"ser obligado no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de
perjuicios" (art. 1861).
Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos,
"slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio" (art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, adems, la
accin de perjuicios.
c)

Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en

poder del comprador y por su culpa, "no por eso perder el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio" (art. 1862, inc. 1).
Ntese que el comprador, en este caso, no dispone de la accin redhibitoria.
Pero si la cosa pereci "por un efecto del vicio inherente a ella", podr el comprador
pedir la resolucin del contrato o la rebaja del precio, y si el vendedor est de mala fe adems
indemnizacin de perjuicios (art. 1862, inc. 2).
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas
El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas
de entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, "slo habr lugar a la accin redhibitoria por
la cosa viciosa y no por el conjunto".
Pero la regla no es aplicable si aparece "que no se habra comprado el conjunto sin esa
cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles".

116

Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios

La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia,
por la prescripcin y en las ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios
Como la obligacin de saneamiento de la eviccin, la de saneamiento de los vicios
redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia slo produce efectos si el vendedor est de buena fe. Se entiende que est
de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.
El art. 1859 dispone: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos
de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador".

Ventas forzadas
En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento de los vicios redhibitorios en
las ventas forzadas: "La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia" (art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los
ignoraba.
El art. 1865 concluye: "Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a
la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios".
Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios
La ley ha sealado plazos de prescripcin diversos para la accin redhibitoria
propiamente tal y para la accin encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y
estos plazos varan segn sea raz o mueble la cosa vendida.

117

El art. 1866 dispone: "La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas
muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o
las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El
tiempo se contar desde la entrega real".
Y el art. 1869 agrega: "La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del art.
1858, o en el del art. 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes races".
Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin quanti minoris, subsiste esta accin
despus de prescrita la accin redhibitoria. As lo dice, innecesariamente, el art. 1867.

Es menester tener presente:

a) que el plazo de la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa; slo entonces el
comprador podr percatarse de la existencia de los vicios (art. 1866 parte final);
b) que las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria (art. 1866);
c) que la accin de indemnizacin de perjuicios prescribe segn las reglas generales (art. 1867
parte final).
La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la rebaja del
precio, tratndose de bienes muebles, tiene la excepcin del art. 1870: "Si la compra se ha
hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio prescribir en un
ao, contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de emplazamiento, que
corresponda a la distancia".
La disposicin, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo
de entrar en vigencia el Cdigo, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condicin de que "el comprador en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte" (art.
1870, inc. 2).

118

Obligaciones del comprador

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera tambin obligaciones para el comprador.
La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lgica
contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador
la obligacin de recibirla.

Obligacin de recibir la cosa comprada

En qu consiste esta obligacin
La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de
la misma, tomando posesin de ella.
La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn la naturaleza de la
cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo modo que puede serlo la
entrega.
Mora en recibir la cosa comprada
A la obligacin de recibir la cosa dedica el Cdigo solamente la disposicin del art.
1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o de la culpa grave".
Dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeracin del art. 1827 no es taxativa; se comprender, adems de los gastos de
alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc.

119

b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo
caso, de la aplicacin del art. 1489.
Obligacin de pagar el precio
Pagar el precio, obligacin fundamental del comprador
El art. 1871 dispone: "La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido". La obligacin de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de
la esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligacin del comprador el Cdigo consigna unas pocas disposiciones.
Para determinar quin debe pagar el precio, cmo y a quin debe pagarse, etc., rigen las
reglas generales.
Lugar y poca del pago del precio
Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar sealado por la
convencin y, a falta de estipulacin, cuando la obligacin es de gnero, en el domicilio del
deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato,
si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca en que
se debe pagar el precio: "El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en
el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario".

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la poca y
lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una derogacin; el
pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en
el lugar de la entrega.
120

Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulacin, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este
convenio se hace extensivo a la obligacin de pagar el precio, que ha de verificarse en el
mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio
Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la poca convenida
o fijada por la ley; en suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es lgico
que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para
evitar una intil repeticin de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2, acuerda al comprador este derecho: "Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de
que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor
haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio".
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio:
a) que sea turbado en la posesin de la cosa;
b) que pruebe que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia
antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio
en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el juez
autorizar al comprador para conservarlo l mismo, en calidad de depositario.
El depsito termina: a) por la cesacin de la turbacin, y b) por el otorgamiento, por
parte del vendedor, de una caucin que asegure las resultas del litigio.

Consecuencias de la falta de pago del precio

El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general del
art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con
indemnizacin de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: "Si el comprador

121

estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor

tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios".
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es
preciso que ste se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a
entregar la cosa.

Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la
resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de
pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que regulan
los efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.

Efectos entre las partes

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a
su celebracin. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
a) Tiene derecho el vendedor, en primer trmino, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que
se hubiere recibido bajo tal condicin.
b)

El vendedor tiene igualmente derecho a que se le restituyan los frutos que el

comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben restituirse ntegramente si el comprador no pag ninguna parte del precio o en proporcin a
la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho "para que se le restituyan los
frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la
proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada".
Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los

122

varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488). Cuando la resolucin tiene lugar por
falta de pago del precio, la regla general se altera y el comprador debe restituir los frutos
en la forma indicada.
c)

En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho "para retener las arras, o

exigirlas dobladas" (art. 1875, inc. 1).

d) Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya
experimentado la cosa.
Para estos efectos se considerar al comprador como poseedor de mala fe, "a menos
que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes
que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado" (art. 1875, inc. 3) (con arreglo al art.
906, el poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos).
e) Le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnizacin de los perjuicios que el
incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones en favor del comprador:
a) El comprador tiene derecho "para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio" (art. 1875, inc. 2).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para estos
efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho el
comprador ni a las mejoras tiles ni voluptuarias, y podr llevarse slo los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehse
pagarle el precio que tendran una vez separados (arts. 908-912).
Sin embargo, el comprador ser reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin
culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible cumplir el
contrato (art. 1875, inc. 3).

123

Efectos respecto de terceros

La resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al
contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolucin
por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino
en conformidad a los artculos 1490 y 1491".
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o
sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es
inmueble, ser menester que en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica,
conste la existencia de dicho saldo de precio.

Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio

La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado
el precio tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin resolutoria
por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2, establece: "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la
escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores". Los
casos contemplados en este artculo no son excepciones al principio general, porque si la
escritura pblica es nula o falsificada, no es tal escritura pblica, y entonces ya no consta en
el ttulo que el precio haya sido pagado, y cabe accin contra terceros.
La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las consecuencias
de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en las condiciones previstas en
los arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo
tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado,
no podr accionar este ltimo contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura misma en
que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada.

124

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la
cosa en su poder? Meza Barros se pronuncia abiertamente por la negativa, es decir, que s es
posible que el vendedor demande a su comprador por no pago del precio, no obstante,
haberse declarado en la escritura que ste se pag:
a)

Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,

respectivamente, a los efectos de resolucin del contrato entre las partes y respecto de
creeros.
b) El art. 1876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a
terceros y prev, en seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de
haberse pagado el precio. La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin
a los terceros, ante una eventual colusin de las partes.
c) La interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible, como
prueba para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la confesin del comprador de no haber
pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor
accin para pedir que se pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
Alessandri sostiene la postura contraria: Ese artculo (1876) es terminante en el
sentido de no admitir prueba alguna contra esa declaracin sin distinguir si es entre las
partes o respecto de terceros. Si la ley no distingue nosotros tampoco podemos distinguir. La
ley no admite ninguna prueba en contra de esa declaracin y al decir alguna manifiesta que
rechaza aun la propia confesin del comprador, si con ella se pretende destruir lo dicho en el
contrato. Aunque se aceptara que el artculo 1876 slo niega esa prueba cuando con ella se
quiere alcanzar a los terceros poseedores de la cosa vendida, tampoco podra aceptarse que
es admisible entre las partes, porque el contenido de una escritura pblica hace plena fe
entre los otorgantes, dice el artculo 1700 del Cdigo Civil; y contra ella no se admite
ninguna prueba que la adicione o modifique. De manera que si en la escritura de venta el

125

comprador declara que ha pagado el precio y el vendedor que lo ha recibido, no pueden

alterar esa declaracin por medio de testigos o de confesiones judiciales.

Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Cdigo establecan que la
tradicin de la cosa vendida no transfera el dominio mientras no se pagara el precio o se
asegurara a satisfaccin del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680 inc. 2 dispuso que "verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago".
La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar
pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2, sera menester una expresa
reserva.
Pero, en clara contradiccin con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la clusula
de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio,
pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se
haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
El art. 1874, en efecto, dispone: "La clusula de no transferirse el dominio sino en
virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artculo precedente".
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente
el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el art.
1874 declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la adquisicin de la propiedad
por el adquirente.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Hugo Rosende; Abraham
Kiverstein) que en la pugna ha de prevalecer el art. 1874 por ser de carcter particular,
aplicable precisamente a la compraventa. Sin embargo, el argumento no es de valor
decisivo por cuanto el precepto del art 680, no obstante su ubicacin, est dada para la
compraventa (slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos

126

utilizados all. As queda demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar).
Con todo, segn Peailillo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874,
por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse
con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de
propietarios, especialmente respecto de terceros, reservndose el dominio, adems, el
vendedor podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al
comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clusula de reserva de
dominio, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art.
1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).
El art. 1874 concluye que, "pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso
las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio".

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios.
El Cdigo reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto de
retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que "pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera
otros pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los contratos".

PACTO COMISORIO
El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado,
expresamente estipulado.
En materia de compraventa Alessandri lo define como la condicin resolutoria de no
pagarse el precio, expresada en el contrato:
Puede ser simple o con clusula de resolucin ipso facto, que tambin se denomina
pacto comisorio calificado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se
resolver el contrato si no se cumple lo pactado.
127

No difiere en sus efectos de la condicin resolutoria tcita. El contrato no se resuelve

de pleno derecho. El comprador y el vendedor tienen el derecho alternativo de pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato. El pacto comisorio calificado es aquel en que se
estipula que el incumplimiento resolver ipso facto, en el acto sin ms trmite, el contrato
de compraventa.
Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podr aun pedir el
cumplimiento. El deudor podr enervar la accin resolutoria, pagando dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda (art. 1879).

PACTO DE RETROVENTA

Concepto
Dispone el art. 1881: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra".
A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando
dicha suma, en el plazo de dos aos. Tal estipulacin es un pacto de retroventa.
El pacto de retroventa importa una condicin resolutoria del contrato de compraventa.
El contrato est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el
vendedor haga valer su opcin de recobrar la cosa vendida.
Trtase de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de la sola
voluntad del vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa
El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una
cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.
El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la
suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la
restitucin de la suma prestada.

128

El pacto de retroventa es una institucin que presta muy tiles servicios en la vida de
los negocios. Es til para el vendedor y para el comprador; es til para el vendedor porque
mediante l puede proporcionarse dinero de una cosa sin los trmites engorrosos de la
hipoteca o de la prenda, y puede obtener el mximum de dinero que la cosa es susceptible
de proporcionar (en los crditos hipotecarios hay una serie de gastos asociados y los bancos
generalmente tasan la propiedad a un valor un poco menor que el comercial). Para el
comprador es til, porque mediante la prenda y la hipoteca no puede quedarse con la cosa,
sino con los trmites que el Cdigo seala, mientras que en este caso, si el vendedor no le
reembolsa el precio, puede quedarse con la cosa sin trmite de ninguna especie.
Pero si bien el pacto de retroventa presenta estas ventajas, tiene tambin sus
inconvenientes; sirve para ocultar prstamos usurarios, para disfrazar contratos de prenda o
de hipoteca que la ley prohbe, como son la prenda pignoraticia, en que el acreedor puede
quedarse con la cosa por el solo hecho de no pagarle el deudor. El art. 2397, aplicable
tambin a la hipoteca, prohibe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la
prenda, que era los que los romanos llamaban lex comissoria; a los jueces corresponder
resolver si el pacto de retroventa encubre o no un contrato prohibido.
Requisitos del pacto de retroventa
Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los
siguientes requisitos: a) facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa; b) obligacin
del vendedor de reembolsar al comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para
ejercitar su derecho.

a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la

cosa vendida.
La estipulacin de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no
puede tilmente pactarse despus de su celebracin. La estipulacin a posteriori importara
una promesa de compraventa.

129

b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio que se
estipulare y, a falta de estipulacin, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art. 1885
dispone: "El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de
cuatro aos, contados desde la fecha del contrato". Las partes pueden, pues, sealar un
plazo que no exceda de cuatro aos.

Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa

Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y
para que se opere la resolucin del contrato de compraventa, es preciso que concurran las
siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; b) que en el
acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador; c) que el derecho se haga
valer en tiempo oportuno, y d) que se d el correspondiente aviso al comprador.
a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el
comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se
resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho, acudiendo a la justicia.
El art. 1885 emplea la expresin "intentar la accin" que indica la necesidad de que el
derecho del vendedor se ejercite judicialmente (Alessandri).
No es suficiente, por lo tanto, una manifestacin extrajudicial de la voluntad del
vendedor de ejercitar su derecho.
b)

En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El trmino

"reembolsando" indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y

el pago.

130

c) El vendedor deber invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es, dentro
del plazo convenido, que no ser superior a cuatro aos. Expirado este plazo, el derecho
del vendedor se extingue.
d)

Para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la debida

anticipacin. El comprador goza de la cosa y es lgico que anticipadamente se le avise que

debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2, dispone que "en todo caso tendr derecho el comprador a que se le
d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das
para las cosas muebles".
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo, mediante
trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitucin no pueda reclamarse del
comprador sino despus de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por este motivo la disposicin
citada concluye que "si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo
y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos".

Efectos del pacto de retroventa

Los efectos del pacto de retroventa sern diversos, segn que el vendedor haya o no
ejercitado oportunamente su derecho.

a) Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la condicin

resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del vendedor y los del comprador se
consolidarn definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida, se habr

cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas volvern al
mismo estado en que se encontraran si no se hubiera contratado.

131

Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester examinar los
efectos entre las partes y con relacin a los terceros.
Efectos entre las partes
Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.
El comprador est obligado: a) a restituir la cosa, con sus accesorios. El art. 1883, inc. 1,
previene: "El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales", y b) debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa.
El vendedor "tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador" (art. 1883, inc. 2).
Por su parte, el vendedor. a) debe restituir el precio el precio que se haya estipulado, o a
falta de estipulacin, lo que l haya pagado por la cosa (art. 1881), y b) debe pagar al
comprador las mejoras introducidas en la cosa. "Ser obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho
sin su consentimiento" (art. 1883, inc. 3).
Efectos contra terceros
Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolucin del contrato de
compraventa les afectar a condicin de que estn de mala fe.
El art. 1882 dispone: "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a
lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491".
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible
El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art.
1884 prohibe la cesin: "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse".
Segn Alessandri, no se ve la razn que haya tenido el legislador para disponerlo as.
El derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.

132

PACTO DE RETRACTO

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: "Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no
podr pasar de un ao) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos trminos la compra".
La disposicin merece dos observaciones:
a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un ao.
b) Para evitar la resolucin, el comprador o la persona que hubiere adquirido de l la cosa
puede mejorar la compra en los mismos trminos que el nuevo comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace
prevalecer el inters del comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos efectos
que el pacto de retroventa (art. 1886, incs. 2 y 3).

RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME

Concepto y fundamento de la lesin enorme
La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de
especulacin y que es legtimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por
otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha
podido ser consentido sino bajo el imperio de una presin a la que el contratante no ha sido
capaz de resistir.

133

Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a

cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en
su ayuda autorizndole para pedir aun la rescisin del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de
gran entidad para que se justifique la rescisin. La lesin, en otros trminos, debe ser
enorme.
Requisitos de la rescisin por lesin enorme
Tiene lugar la rescisin de la venta por causa de lesin siempre que concurran los
siguientes requisitos:
1. Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin;
2. Que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley;
3. Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
4. Que el comprador no haya enajenado la cosa, y
5 Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno.

1.

Venta susceptible de rescindirse por causa de lesin

La rescisin por causa de lesin tiene cabida slo en los actos que la ley expresamente

seala. Por este motivo, el art. 1888 dice: "el contrato de compraventa podr rescindirse por
lesin enorme".
No tiene cabida la rescisin por lesin enorme en todo contrato de compraventa. En
trminos generales, slo tiene cabida en la compraventa de bienes races:
a) No procede la accin rescisoria por lesin enorme "en las ventas de bienes muebles"
(art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales; el art. 126 del Cdigo de
Comercio dispone: "No hay rescisin por causa de lesin enorme en los contratos
mercantiles".
b) No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas "que se hubieren hecho por
el ministerio de la justicia" (art. 1891).

134

Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de lesin. La
venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos de publicidad, y el precio,
si no guarda relacin con el verdadero valor de la cosa, es el nico en que ha podido
venderse.
c) No cabe la rescisin por lesin enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas de
minas (art. 170 del Cdigo de Minera).
2.

Que la lesin sea enorme

La desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser

considerable; la ley reputa legtima una diferencia moderada.

Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa cundo
hay lesin de esta ndole para uno y otro.
Sufre lesin enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende".
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $ 1.000.000 sufrir el vendedor
lesin enorme si recibe $ 400.000.
Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme cuando paga un precio superior al doble
del justo precio de la cosa. El art. 1889 aade que "el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella".
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $ 1.000.000 por la cosa cuyo
justo precio es de $ 400.000.
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de la venta:
"El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (art. 1889, inc. 2).
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin
correspondiente.
3.

Que la cosa no haya perecido en poder del comprador

Para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que la cosa no haya perecido

en poder del comprador.

135

En efecto, el art. 1893 previene: "Perdida la cosa en poder del comprador no habr
derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato".
La disposicin se explica porque rescindido el contrato deber restituirse la cosa. Esta
restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido.
4.

Que el comprador no haya enajenado la cosa

Ninguno de los contratantes podr pedir la rescisin de la venta "si el comprador hubiere

enajenado la cosa" (art. 1893, inc. 2).

La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de la
rescisin del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad judicialmente
declarada da accin contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa "por ms de lo que
haba pagado por ella", "podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte" (art. 1893, inc.
2).
Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200 y B, a su
turno, la vende en $ 2.500. A tiene derecho a reclamar el exceso de $ 300. Pero si B vende
en $ 4.500 no tendr derecho al total de la diferencia porque sta tiene como lmite el justo
precio con deduccin de una dcima parte y que asciende a $ 1.980.
5.

Que la accin se entable en tiempo oportuno

Por ltimo, para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que se deduzca la

accin correspondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: "La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato".
Como prescripcin del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripcin de la
accin rescisoria corre contra toda clase de personas, no se suspende.

136

Irrenunciabilidad de la accin rescisoria

La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara
abolir la accin: "La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al
oprimido" (expresiones del ilustre Portalis).
El art. 1892 previene: "Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por
lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la
intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita".

Efectos de la rescisin por lesin enorme

El objeto de la accin rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos son los
propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio
pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La rescisin se
funda en la inicua desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor. El
restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo
desaparecen sus motivos de queja.
Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el
contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el comprador, puede
hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por
evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisin.

Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin

El comprador y el vendedor, vctimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la
rescisin del contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo,
aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
El art. 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a
su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte;

137

y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el

exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte".
Debe observarse, en primer trmino, que la facultad del comprador o vendedor
demandados de aceptar o evitar la rescisin pueden ejercerla "a su arbitrio".
El demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.
La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La
facultad de optar compete al comprador o al vendedor "contra quien se pronuncia la
rescisin".
Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar, la rescisin.
No estn obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni
a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el
vendedor restituir una dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el
comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una dcima parte.
Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor
restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as
aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso slo $ 1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr pagado $ 900 por
lo que vale $ 1.000; en el segundo, el vendedor por lo que vale $ 1.000 habr recibido, a la
postre, $ 1.100.
Frutos y expensas
El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la fecha
de la demanda. "No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda",
expresa el inc. 2 del art. 1890, esto es, no se deben por el tiempo comprendido entre el
contrato y la iniciacin del juicio.
La disposicin aade que no podr "pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya
ocasionado el contrato".

138

Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato

La rescisin de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas
importantes limitaciones:
a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero
slo desde la demanda (art. 1890 inc. 2).
b) Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato (art. 1890 inc. 2).
c) El art. 1894 expresa: "El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros
que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos" (se
aplica al comprador la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe).
d)

La rescisin de la venta por lesin enorme no afecta a los terceros adquirentes

(excepcin al art. 1689). Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para
pedir la rescisin del contrato (art. 1893 inc. 2).
e) La rescisin no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el
comprador algn derecho real.
El art. 1895 dispone: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella".
La disposicin deja en claro que las hipotecas y dems derechos reales no se extinguen de
pleno derecho por la rescisin del contrato (Alessandri).

139

EL MANDATO

Definicin
Define el mandato el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa
la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera".
"La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario".
"Puede haber uno o varios mandantes y uno o ms mandatarios" (art. 2126).

Caracteres del mandato

El mandato es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza onerosa y
bilateral.
Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acte por cuenta y riesgo del
mandante.
El mandato es generalmente consensual
El mandato es un contrato comnmente consensual. Se perfecciona por el solo
consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la
voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente.
En efecto, el art. 2123 dispone que "el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios
por otra".
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja constancia
del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja constancia, por lo
general, slo de la voluntad del mandante que propone al mandatario la realizacin de un

140

encargo, que ste puede aceptar o rechazar. El consentimiento del mandatario, aceptando
el encargo, interviene a posteriori.
El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que "el contrato
de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario".
La aceptacin del mandatario puede ser expresa tcita. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptacin del mandatario, generalmente la
aceptacin ser tcita.
Importa aceptacin tcita "todo acto en ejecucin del mandato" (art. 2124, nc. 2).
Sera aceptacin tcita, por ejemplo, la de la persona a quien se le ha encomendado
vender una casa y pone un aviso en el diario indicando que se vende la propiedad y que
para la celebracin del contrato deber tratarse con ella. Es menester, por tanto, que el
mandatario ejecute actos positivos de gestin del mandato; su silencio no constituye
aceptacin.
Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario puede importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: "Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su
silencio se mirar como aceptacin".
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien hace su
profesin de la gestin le negocios ajenos y que ste adoptar las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, "debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda" (art. 2125, inc. 2).
Aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede ste retractarse.
No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica "mientras el
mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a
diversa persona" (art. 2124, inc. 3). En caso contrario, es responsable de los perjuicios que
ocasione al mandante su retractacin.

141

Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,

debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario (art. 2163,
N 4).
El mandato solemne

Generalmente consensual, por excepcin, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo "cuando
las leyes requieran un instrumento autntico". La norma concuerda con el art. 1701, en
cuya virtud la falta de instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba en
los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
a)

Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una escritura

pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez arbitro y suscrita por todos los
otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal
que est conociendo de la causa (art. 6 del C.P.C.).
b)

Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar por

escritura pblica (art. 15 de la Ley N 4.808).

c) Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la mujer casada
para expresar su consentimiento para la enajenacin de bienes races sociales (art. 1749) o
inmuebles suyos (art. 1754).

Mandato para ejecutar actos solemnes

La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el mandato para la
ejecucin de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades que ste. As,
el mandato para comprar o vender un bien raz debe otorgarse por escritura pblica.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina:
a) Habiendo exigido la ley que el consentimiento en esta clase de ventas sea dado por escritura
pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse el poder que el mandante -futuro vendedor- presta su consentimiento.

142

b) Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de
instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.

Ni una ni otra consideracin son valederas, segn Meza Barros.

a)

En primer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se

genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario comprar o vender. El

mandatario que compra o vende, en cumplimiento del encargo, expresa su propio
consentimiento y no del mandante.
As resulta de la lectura atenta del art. 1448. Lo que una persona el mandatario
ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce respecto del mandante iguales
efectos que si el mandante hubiese l mismo contratado. Quien contrata es el mandatario,
slo que en virtud de la representacin el contrato surte efectos respecto del mandante
como si l hubiere contratado.
b)

Por otra parte, el art. 2151 establece que el mandatario en el desempeo del cargo,

puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el primer caso, se obliga
slo el mandante; en el segundo, nicamente el mandatario.
Cuando el mandatario contrata nomine proprio, no cabe duda que es l y no el
mandante quien presta su asentimiento. No obstante, existe entre ellos un mandato. Si
obrando de este modo, compra el mandatario un bien raz para el mandante, no es posible
cuestionar la validez de la compra porque el mandato no conste de escritura pblica.
c)

El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no obstante,

dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino conforme a las reglas
generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y tampoco la
escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento autntico, haciendo alusin, esta
vez, a la norma del art. 1701, que previene que la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad.
La disposicin establece que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige que el
mandato conste de esta manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que el

143

mandato se constituya por escritura pblica. Se altera el sentido de la norma cuando se la

hace decir que se requiere la forma pblica cuando la ley no la requiere para el mandato
sino para el acto encomendado (Stitchkin).

El mandato es oneroso por su naturaleza

De acuerdo con los trminos del art. 2117, "el mandato puede ser gratuito o
remunerado", esto es, oneroso.
El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una remuneracin al
mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente del art. 2158, N 3 que seala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o "usual"
(El Cdigo francs, en su art. 1986, dispone que "el mandato es gratuito si no hay
convencin contraria", esto es, da una solucin diametralmente contraria).
La remuneracin del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer trmino,
por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse, asimismo,
"por la ley, la costumbre o el juez" (art. 2117, inc. 2).
La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad del mandatario.
Responsable de la culpa leve, "esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el
mandatario remunerado" (art. 2129, inc. 2).

El mandato es un contrato bilateral

Segn Meza Barros, el mandato remunerado es, obviamente, un contrato bilateral.
Pero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el
encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la obligacin de
proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su cometido.

144

El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo
de la ejecucin del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los anticipos que haya
hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato.
Alessandri, en cambio, sostiene que por regla general el mandato es unilateral, esto
es, impone obligaciones a una sola de las partes. No obsta a la unilateralidad del contrato
el hecho de que en algunos casos el mandante pueda estar obligado a favor del
mandatario, como sucede, por ejemplo, en los casos en que el mandatario ha efectuado
desembolsos para el ejercicio de su mandato, pues, como dijimos al tratar de la
clasificacin de los contratos, para considerar a un contrato de uni o bilateral debe
atenderse al momento de su gestacin y no a las circunstancias posteriores. Por excepcin
es bilateral el contrato remunerado, pues impone obligaciones a ambas partes desde un
comienzo.

El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante

Es rasgo caracterstico y esencial del mandato que el mandatario obre "por cuenta y
riesgo" del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que sern
para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las prdidas, como si tal
gestin la realizara personalmente. El acto ejecutado por el mandatario compromete slo el
patrimonio del mandante. La gestin del mandatario convierte al mandante en acreedor o
deudor; personalmente aqul no se obliga para con terceros ni los obliga para con l.

Mandato y representacin
La representacin, en cambio, no es de la esencia del mandato.
En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en
tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del

145

mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le
obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le
entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una
especial mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza del mandato
(Stitchkin).
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al mandante. Pero
como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena, sus relaciones con el
mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular
de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina siendo
mandatario.
La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta serlo,
mandatario prte nom.

Requisitos del mandato

Objeto del mandato

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecucin de
actos jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas
que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fbricas que se le hayan confiado (art. 2132).
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un
camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de
servicios o de confeccin de obra material.

146

Servicios profesionales
El art. 2118 establece que "los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona
respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato".
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto nicamente que
se "sujetan a las reglas del mandato".
A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

Actos jurdicos a que es aplicable el mandato

En principio, todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada de estas excepciones la
constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que "la facultad de testar
es indelegable".

El negocio no debe interesar slo al mandatario

El mandato se celebra comnmente en inters exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de
ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, "habr verdadero mandato.
En caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero mediar entre ambos un
cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato
"es un mero consejo, que no produce obligacin alguna" (art. 2119, inc. 1). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119, inc. 2).

147

Capacidad de las partes

El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente diverso en el contrato de
mandato.Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato
ha de ser necesariamente diversa.
Capacidad del mandante
No ha sealado la ley normas especiales que regulen la capacidad del mandante. La
aplicacin de los principios generales, sin embargo, es suficiente para llenar este vaco.
Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente el mandante quien celebra el acto y que
el mandatario es slo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el mandante debe tener
la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
Capacidad del mandatario
Entre tanto, puede desempear las funciones de mandatario una persona incapaz. El art. 2128
dispone: "Si se constituye, mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante.
La regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto;
la incapacidad del mandatario, por lo mismo, es indiferente.
La incapacidad es una medida de proteccin que no se justifica puesto que el
mandatario incapaz no compromete su patrimonio.
En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y stos se obligan para
con l.
Muy diversa es la situacin en las relaciones del mandatario con el mandante y
terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores" (art. 2128 segunda parte). A menos que en la
aceptacin del mandato haya intervenido la autorizacin de representante legal del incapaz,

148

no sern vlidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podr reclamrsele el

cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho
ms rico.

Clases de mandato
El mandato puede ser, atendida la extensin de los negocios confiados al mandatario,
general o especial.
Ha precisado la ley los conceptos de mandato general y especial.
El art. 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende "uno o ms
negocios especialmente determinados".
Aade la disposicin que se denomina general el mandato "si se da para todos los
negocios del mandante" y, tambin, "si se da para todos, con una o ms excepciones
determinadas".
Esta clasificacin interesa para conocer en qu clase de negocios puede legtimamente
intervenir el mandatario.
El mandato general no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art.
2132: "el mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los
actos de administracin". Y la disposicin concluye que "para todos los actos que salgan de
estos lmites, necesitar de poder especial".
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de
administracin.
El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al
mandatario para alterar la sustancia del mandato, "ni para los actos que exigen poderes o
clusulas especiales".
La clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la facultad de ejecutar
los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha clusula" (art. 2133, inc. 2) (las
leyes no designan cules son las facultades que comprende la clusula de libre

149

administracin. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene "la libre
administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda").
Concepto de acto de administracin
No ha definido la ley el concepto de acto de administracin. Puede deducirse, sin
embargo, del tenor del art. 391 que establece que "el tutor o curador administrar los bienes
del pupilo y es obligado a la conservacin de estos bienes, a su reparacin y cultivo".
Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a
conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de
ejecutar actos de administracin, "como son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado". Esta enumeracin es por va de ejemplo, lo que
equivale a decir que cualquier otro acto de administracin que no aparezca mencionado en este
artculo, podr tambin ser ejecutado vlidamente por el mandatario general.
De este modo, la administracin comprende la ejecucin de actos de conservacin,
esto es, encaminados a impedir la prdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto material de
conservacin efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un
acto jurdico de conservacin la interposicin de una querella posesoria, la interrupcin de
una prescripcin que corre contra el mandante.
Pero la accin de administrar no comprende slo la ejecucin de actos puramente
conservativos; abarca, asimismo, la ejecucin de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrativos el provecho o rendimiento que estn llamados ordinariamente a brindar.
As, la administracin de una casa permitir al mandatario darla en arrendamiento; la
administracin de un fundo facultar al mandatario para vender las cosechas.

150

Un lmite no muy definido separa los actos de administracin de los actos de

disposicin, caracterizados estos ltimos porque cambian o alteran la composicin del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradicin, es un acto de
disposicin; pero el acto ser simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos
de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o
rendimiento normal. El acto, que es de disposicin en su esencia, en este ltimo caso
pertenece al "giro ordinario" del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un
acto de administracin.
Actos que requieren un poder especial
El art. 2132, inc. 2, establece, como regla general, que para todos los actos que
salgan de los lmites que seala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero
se ha cuidado el legislador de sealar algunos casos en que el otorgamiento de un poder
especial es indispensable.
a)

Un poder especial es necesario para transigir. El :art. 2448 prescribe que "todo

mandatario necesitar de poder especial para transigir", con especificacin de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transaccin.
b) El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas al
mandatario, "sin especial mencin", las facultades de desistirse en primera instancia de la
accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o
los trminos legales, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.

Facultades especiales que el Cdigo reglamenta

Ha determinado el Cdigo, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales
conferidas al mandatario.
a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer y
viceversa.

151

b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.

2142).
No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de
vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extraas al giro ordinario del
negocio administrado.
c) La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa (art. 2143).

Obligaciones del mandatario

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el mandato y b)
rendir cuentas de su gestin.
1. Obligacin de cumplir el mandato
Ejecucin del mandato
Aunque el Cdigo no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe
cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.
Toda vez que de la inejecucin del mandato se siga un perjuicio para el mandante,
tendr derecho para que el mandatario le indemnice.
El mandatario debe ceirse a los trminos del mandato
Debe el mandatario, en la ejecucin del mandato, conformarse a los trminos en que le
fue conferido.
El art. 2131 establece esta regla: "El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos
del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo".
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato obligan
al mandante (art. 2160, inc. 1).
Para que se entienda que el mandatario se cie a las instrucciones del mandante, debe
emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del
mandato.

152

El art. 2134 dispone: "La recta ejecucin del mandato comprende no slo la sustancia
del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se
lleve a cabo".
La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se cia
estrictamente a los trminos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicacin se puede seguir un dao al mandante.

a) El art. 2149 dispone que el mandatario "debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante".
En consecuencia, no puede el mandatario, a pretexto de ceirse estrictamente a los
trminos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente perjudicial para su comitente.

b)

Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con las

instrucciones del mandante, no est obligado "a constituirse agente oficioso", o sea, a realizar el encargo de una manera equivalente; "le basta tomar las providencias conservativas
que las circunstancias exijan" (art. 2150, inc. 1).
En otros trminos, la imposibilidad de obrar segn las instrucciones recibidas permite al
mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que adopte las medidas de
conservacin necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del mandante.
Con todo, el art. 2150, inc. 2, aade: "Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque
a sus instrucciones y que ms convenga al negocio".
No le bastar, en tal caso, con adoptar providencias conservativas; deber el mandatario
cumplir el encargo.
Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito, que le imposibiliten para llevar a efecto las rdenes del mandante (art. 2150, inc.
3).
c)

La recta ejecucin del mandato, como se dijo, comprende los medios por los que el

mandante ha querido que se lleve a cabo.

153

Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, podr el mandatario
apartarse de sus instrucciones al respecto y "emplear medios equivalentes, si la necesidad
obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato" (art.
2134, inc. 2).

d) Por ltimo, el art. 2148 consagra una regla justa: "Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no est en situacin de poder
consultar al mandante".
Pluralidad de mandatarios
La pluralidad de mandatarios plantea la cuestin de averiguar en qu trminos dividen
entre ellos la gestin del mandato.
Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestin, se
estar a la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrn los mandatarios dividir entre
ellos la gestin, a menos que el mandante haya dispuesto que debern obrar de consuno.
El art. 2127 previene: "Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo" (mejor dicho, es inoponible al
mandante).
Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato
En sucesivas disposiciones, el Cdigo establece importantes prohibiciones impuestas al
mandatario.
a) Se prohibe al mandatario comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender y
vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar.
Teme el legislador que el mandatario sacrifique el inters del mandante en aras de su
propio inters y ha establecido esta prohibicin de comprar y vender. La prohibicin no es
absoluta; la compra o la venta son viables con la aprobacin del mandante.

154

El art. 2144 dispone: "No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante".
b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar dinero
prestado, al inters fijado o, en su defecto, al inters corriente.
Pero le est vedado, a la inversa, tomar para s el dinero cuya colocacin el mandante
le ha confiado, a menos que medie la autorizacin de ste.
El art. 2145, en efecto, dispone: "Encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo
l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters
corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin
aprobacin del mandante".
c) Sin la expresa autorizacin del mandante, no es lcito al mandatario "colocar a inters
dineros del mandante" (art. 2146, inc. 1).
En caso de colocar el dinero del mandante a un inters superior al designado por ste,
debe el mandatario abonrselo, "salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso"
(art. 2146, inc. 2).
d) Con tal que no se aparte de los trminos del mandato, puede el mandatario aprovecharse
de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el
mandante.
Pero se le prohibe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen
designado por el mandante (art. 2147, inc. 1).
En cambio, "si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en
el mandato, le ser imputable la diferencia" (art. 2147, inc. 2).
Responsabilidad del mandatario
El mandatario debe emplear en la ejecucin del mandato la diligencia de un buen padre
de familia. El art. 2129 dispone: "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo".
155

Las circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la
responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad "recae ms estrictamente sobre
el mandatario remunerado" y ser menos estricta "si el mandatario ha manifestado
repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las
instancias del mandante" (art. 2129, incs. 2 y 3).
No ha establecido el legislador que el mandatario remunerado responda de la culpa
levsima y de la culpa grave o lata el mandatario que se ha resistido a aceptar el encargo. A
la postre, es el juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se
muestre ms severo o benvolo, segn las circunstancias apuntadas.

Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores

No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los
terceros de las obligaciones contradas para con el mandante por su intermedio; en otros
trminos, no responde de la insolvencia de los deudores.
Es natural que as sea; el mandatario es un simple intermediario y los actos que
ejecuta generan obligaciones entre el mandante y terceros.
Sin embargo, en virtud de una expresa estipulacin, puede el mandatario "tomar
sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro" (art. 2152).
En verdad, en tal caso, no existe verdadero mandato, puesto que el mandatario no
acta por cuenta y "riesgo" del mandante.
El art. 2152 previene que, como consecuencia de este acto especial, el mandatario se
constituye "principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor".

Delegacin del mandato

Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecucin del encargo, esto es, delegar
el mandato?
156

La delegacin est permitida salvo que el mandante prohiba al mandatario delegar (art.
2135); pero las consecuencias de la delegacin son sustancialmente diversas, segn que el
mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo expreso.
a) La delegacin no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante.
El mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de accin contra el
mandante por los actos del delegado, a menos que aquel ratifique (art. 2136).
El art. 2135 dispone que el mandatario "responder (ante el mandante) de los hechos
del delegado, como de los suyos propios".
b) La delegacin ha sido autorizada sin indicacin de la persona del delegado.
Si el mandante autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es responsable el
mandatario de los actos del delegado, a menos que haya escogido a una persona
"notoriamente incapaz o insolvente" (art. 2135, inc. 2).
c) La delegacin ha sido autorizada con indicacin de la persona del delegado.
No responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque se entiende
constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado.
El art. 2137 previene: "Cuando la delegacin a determinada persona ha sido
autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un
nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la
muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario".
d) La delegacin ha sido prohibida por el mandante.
El mandatario no puede delegar. Los actos del delegado no obligan al mandante, a
menos que ste ratifique.
En todo caso, aunque la delegacin no haya sido autorizada por el mandante, ste podr
ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le confiri el encargo (art. 2138).

157

Delegacin del mandato judicial

La delegacin del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a terceros contra
el mandante por los actos del delegado, a menos que aqul la ratifique en forma expresa o
tcita.
En el mandato judicial la situacin es diferente. El mandatario judicial puede delegar, a
menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante.
El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar
el mandato "obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad".
2.

Obligacin de rendir cuentas

Rendicin de cuentas
"El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin", dispone el art. 2155.
La obligacin de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,

sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han
gestionado sus negocios.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no ha
relevado al mandatario de esta obligacin (art. 2155, inc. 2).
Puede el mandante relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuentas; pero no
queda por ello exonerado de los cargos que contra l justifique el mandante (art. 2155, inc.
3).

El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por l, en el desempeo

del mandato
El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha recibido de
terceros en razn del mandato".
La restitucin comprende aun lo que el mandatario recibi y que no se deba al
mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibi el mandatario y que no se le
deba.

158

Todava ms, la restitucin debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de recibir por su
culpa". As, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,
deber restituir lo que haya percibido por este concepto, as como las rentas que dej de
percibir por descuido o negligencia.

Suerte de las especies metlicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante
Debe el mandatario restituir al mandante las especies metlicas que tuviere en su poder,
por cuenta del mandante.
El art. 2153 previene que tales especies "perecen para el mandatario aun por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre
los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequvocos pueda probarse
incontestablemente la identidad".
El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un
depsito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueo de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligacin de gnero o, en otros
trminos, las cosas perecen para el mandatario.

Intereses que debe el mandatario

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su
propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.
a) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante que haya empleado
en utilidad propia (art. 2156, inc. 1).

b) Debe asimismo el mandatario "los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra
suya, desde que haya sido constituido en mora" (art. 2156, inc. 2).
Los intereses, en este caso, sern los que resulten de aplicacin de la regla del N 1 del art.
1559 y prcticamente los intereses corrientes.
159

Obligaciones del mandante

Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de circunstancias posteriores,
derivadas de su ejecucin; estas ltimas, en consecuencia, pueden o no llegar a existir.
Estas obligaciones son:
1. Cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
2. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato;
3. Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato, y
4. Pagar la remuneracin convenida o usual.
1. Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario
El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre,
dentro de los lmites del mandato
El art. 2160, inc. 1, dispone: "El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre
ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato".
La disposicin es una lgica consecuencia de la representacin que el mandatario
inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad
de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario: a) que el mandatario obre a
nombre del mandante, y b) que acte dentro de los lmites del mandato.

a)

El mandatario debe obrar a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le

obliga, por consiguiente, sino a condicin de obrar en su calidad de tal mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que "a su
nombre" contraiga el mandatario. Ya lo haba dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta
"a nombre de otra", estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el
representado hubiera actuado l mismo.
160

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio nombre
y, en tal caso, "no obliga respecto de terceros al mandante".
El mandatario que obr a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el
mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario
se reputar haber obrado por cuenta de aqul; a ello se oblig al aceptar el mandato.
En consecuencia, deber rendir cuentas de su gestin, adems, el mandante puede
exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrat en su
propio nombre.

b) El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato.

Otra condicin es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contradas a su nombre por el mandatario: que ste obre dentro de los lmites
del mandato.
En cuanto excede de tales lmites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al
mandante.
Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contradas por el mandatario, fuera
de los lmites del mandato, mediante una ratificacin. El art. 2160, inc. 2, dispone que
"ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente
cualesquiera obligaciones contradas a su nombre".
Expresa ser la ratificacin que se hace en trminos formales. Es tcita la ratificacin
que resulta de la ejecucin de actos del mandante que importen su inequvoco propsito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.
Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante para con
terceros, cabe averiguar si resulta l mismo obligado personalmente.
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154,
"no es responsable a terceros".
Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las
dos siguientes circunstancias:

161

a) Que se haya obligado personalmente (art. 2154, N 2).

Quedar el mandatario responsable a terceros si ha asumido esta responsabilidad, por
ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo obrado fuera de los lmites del
mandato.
b) Que no haya dado suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros (art. 2154, N
1).
La circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido
inducir a stos a creer que los lmites del mandato no eran sobrepasados. Es justo que el
mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable.
Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros
han tenido ocasin de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y
probablemente contrataron en la esperanza de una ratificacin del mandante.

Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso.
a) Se convierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato
nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignorancia del mandatario de que es
nulo el mandato.
b) Asimismo se convierte en un agente oficioso el mandatario que excede los lmites del
mandato por causa de una imperiosa necesidad.
El art. 2122 dispone: "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que
por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente
oficioso".

Ejecucin parcial del mandato

El mandatario debe ejecutar ntegramente el encargo. Y si lo ejecuta parcialmente?

162

La ejecucin parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del

cumplimiento del encargo reportare beneficio. El art. 2161 dispone: "Cuando por los
trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debi ejecutarse
parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare".
Adems, el mandatario deber indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecucin
parcial le irrogare (art. 2161, inc. 2).

2.

Provisin de lo necesario para cumplir el mandato

Con arreglo a lo prevenido en el N 1 del art. 2158, el mandante es obligado a proveer

al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato".

De este modo, si encarga al mandatario la realizacin una compra, deber el mandante
proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.
No est obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del
encargo. La falta de provisin de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo
(art. 2159).

3.

Obligacin de indemnizar al mandatario

Tiene el mandante la obligacin de procurar que el mandatario quede totalmente

indemne de las resultas del desempeo del mandato.

La obligacin se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy
especialmente en el mandato gratuito.
La indemnizacin comprende:
a) El reembolso de "los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato" (art.
2158, N 2).
b) El reintegro de "las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes" (art. 2158,
N 4), y
c)

El pago "de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato"

(art. 2158, N 5).

163

4.

Obligacin de remunerar al mandatario

Pago de honorarios
Tiene el mandante, adems, la obligacin de pagar al mandatario "la remuneracin

estipulada o usual" (art. 2158, N 3).

En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneracin acordada, antes o despus
del contrato; a falta de estipulacin, la remuneracin ser la usual, esto es, la que se
acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate. En caso de desacuerdo de las
partes, la remuneracin ser fijada por el juez (art. 2117 inc. 2).
Ineludibilidad de las obligaciones del mandante
Puede el mandante excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o
perjuicios a pretexto de que no result exitosa la gestin del mandatario?
El art. 2158, inciso final, responde negativamente a esta pregunta: "No podr el mandante
dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario
no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa".
Es natural que as ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al xito el negocio que se le
ha confiado, sino a poner lo que est de su parte para conseguir tal resultado. No puede
hacrsele responsable del fracaso sino a condicin de que provenga de su culpa, por no
haber empleado en la gestin el cuidado de un buen padre de familia.
Incumplimiento del mandante
La infraccin del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al
mandatario para excusarse del desempeo del cargo.
El art. 2159 dispone: "El mandante que no cumple por su parte aquello a que es
obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo".
Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.

164

Derecho legal de retencin del mandatario

Para garantizar al mandatario sus crditos por el concepto de gastos, anticipos, prdidas
y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retencin.
El art. 2162 establece: "Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte".

Extincin del mandato

Causales de extincin del mandato
Seala el art. 2163 las causales de extincin del mandato.
El mandato termina:
1 Por el desempeo del negocio para que fue constituido;
2 Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la
terminacin del mandato;
3 Por la revocacin del mandante;
4 Por la renuncia del mandatario;
5 Por la muerte del mandante o del mandatario;
6 Por la quiebra o insolvencia de uno u otro;
7 Por la interdiccin del uno o del otro;
8 Derogado;
9 Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.

Cumplimiento del encargo

Termina obviamente el mandato por el cumplimiento del encargo para que fue
conferido. El mandatario ha terminado su misin, pagado su obligacin.

165

De esta manera termina, como se comprende, slo el mandato que se ha otorgado para
un negocio concreto y determinado.
Llegada del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados
El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin estipulados ponen trmino
al mandato.
El efecto propio de estas modalidades es la extincin de la relacin jurdica en que
inciden.
Revocacin del mandato
El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en exclusivo
beneficio del mandante.
Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin,
cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la revocacin es una facultad
discrecional del mandante: "puede revocar el mandato a su arbitrio".
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulacin
de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del
mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.

En cuanto a sus formas, la revocacin del mandato puede ser expresa o tcita, total o
parcial.

La revocacin tcita se produce por "el encargo del mismo negocio a distinta
persona" (art. 2164, inc. 1). Ser parcial la revocacin si ella se refiere slo a una parte de
los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial despus de
haberse conferido uno de carcter general importa revocacin del primero solamente en
aquello sobre que versa el segundo. El art. 2164, inc. 2, dispone: "Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo".

166

La revocacin, bien sea expresa o tcita, "produce su efecto desde el da en que el

mandatario ha tenido conocimiento de ella" (art. 2165).
La noticia al mandatario de la revocacin puede darse en cualquier forma; pero ser
prudente darla por medio de una notificacin judicial para que de ella quede constancia
autntica.
Pero la revocacin, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros
que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por este motivo el
mandante tendr inters en notificar tambin a los terceros que, como consecuencia de sus
relaciones con el mandatario, conocen la existencia del mandato y podran ser inducidos a
contratar nuevamente con l, por ignorancia de la revocacin.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la
restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del
encargo (art. 2166).

Renuncia del mandatario

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.
La renuncia deber ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero
no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar
las medidas adecuadas para la atencin del negocio que haba confiado al mandatario.
El art. 2167 expresa: "La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones
sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los
negocios encomendados".
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios
del mandante por un tiempo prudente o, en otros trminos, la renuncia no pone trmino
instantneo al contrato.
El mandatario que no contina prestando atencin a los negocios que se le
encomendaron, deber indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante.
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada:

167

a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y

b) a consecuencia de que la gestin le causa "grave perjuicio de sus intereses propios" (art.
2167, inc. 2).
Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los
medios adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para
"desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarrear responsabilidad por los
perjuicios que experimente el mandante.
En el caso del mandato judicial el procurador est obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el
poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la
renuncia al mandante (art. 10 del C.P.C.).
Muerte del mandante o del mandatario
La consideracin de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el
mandato en razn de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a
aceptar el encargo por la estimacin o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El
mandante no tendr la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del
mandante no inspirarn probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y
estimacin.
La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato; la muerte del mandante
pone fin al mandato, salvas excepciones.
a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse despus de ella;
los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169)
b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial (art. 396 del C.
Orgnico de Tribunales).
Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus
obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que los
intereses del mandante no queden abandonados.

168

Con este objeto, los herederos del mandatario que fueren hbiles para la
administracin de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores y, en general, todos los
que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario difunto, debern cumplir
una doble obligacin:
a) dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y
b) hacer en favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan.
Las omisiones en que incurran al respecto los harn responsables de los perjuicios que,
por tal motivo, sufran los negocios del mandante (art. 2170).

Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario

La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al mandato; no
merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los
propios.
En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situacin, estar impedido para
cumplir las obligaciones del mandato o, como en el caso de quiebra, la administracin de sus
bienes pasa al Sndico de Quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).
Interdiccin del mandante o del mandatario
La interdiccin hace incapaz al mandante y al mandatario.
Si el mandatario no puede administrar sus propios bienes, tampoco podr administrar los
ajenos (recurdese la excepcin que establece la ley, cuando el mandatario es un menor, art. 2128).
Por lo que toca al mandante interdicto, la administracin de sus bienes corresponde a un
curador; adems, como no puede administrar sus bienes personalmente, es lgico que tampoco
pueda hacerlo por intermedio de un mandatario.

169

Cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato
ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeo otorg el poder se extingue el
mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante ces, en verdad, se prolongaran
en el mandatario.
Falta de uno de los mandatarios conjuntos
A las causales que seala el art. 2163 debe aadirse la falta de uno de los mandatarios
cuando stos son varios y deben obrar de consuno.
El art. 2172 previene: "Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del
mandato estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas antedichas pondr fin al mandato".

Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato

Los actos ejecutados por el mandatario, despus que el mandato ha tenido fin, no
obligan al mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento
en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el

mandato subsiste, los actos que ejecute obligarn al mandante para con los terceros que,
por su parte, ignoraron la extincin del mandato.
El art. 2173, inc. 1, dispone: "En general, todas las veces que el mandato expira por
una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser
vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante".
Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros estn de
buena fe.

170

En tales circunstancias, la situacin del mandante y del mandatario ser la misma

que si el acto se hubiera realizado antes de la expiracin del mandato.

b)

Si el mandatario no ignoraba la expiracin del mandato, pero esta circunstancia era

ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2, aade: "Quedar asimismo obligado el mandante, como si
subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho
expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario
le indemnice".
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que
el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato".
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y
terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos
debe el mandante cumplir las obligaciones contradas por el mandatario; pero tiene derecho
a demandar perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
El art. 2173 concluye: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del
mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al
mandante".

171

LA FIANZA

Concepto
Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud
de cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con
el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza no es una "obligacin" sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin,
total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de
este contrato.

Caracteres
El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos, es generalmente consensual,
unilateral, gratuito y accesorio.
La fianza es un contrato consensual
La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
a)

La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe

constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P. Civil).

b) La fianza mercantil "deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn
valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio).

La fianza es un contrato unilateral

La fianza es un contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no
contrae ninguna obligacin.

172

De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con
el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato de fianza. As se explica la regla del art. 2345: "Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor".
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el
servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: contrato de
seguro.
La fianza es un contrato gratuito
Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen
nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fanza; nada impide que el fiador estipule
una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la
obligacin en lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria
por el servicio que presta".
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve.
El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas
las prestaciones a que fuere obligado".

La fianza es un contrato accesorio

Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la
fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal
a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.

173

a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).

As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la incapacidad relativa del deudor principal.
Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad porque se trata de una excepcin personal del
deudor (art. 2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad,
declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende
precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza, pero
hay que recordar que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del obligado,
suele dejar subsistente una obligacin natural (art. 1470 N 1). Cada vez que esto ocurra, la
obligacin natural servir de sostn a la fianza.

b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las
excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal (art. 2354).

c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del
fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.

El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal

No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravosos que el principal deudor. El
art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal,
pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344 aade que "el fiador no puede obligarse en
trminos ms gravosos que el principal deudor", pero puede obligarse en trminos menos
gravosos".

174

El fiador puede obligarse a menos que el deudor porque el acreedor puede estar seguro de la
solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho
lmite.
Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se
convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el
exceso.
La obligacin del fiador no puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta,
al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma
mayor que el deudor o la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a
pagarlos o si debe pagar intereses ms elevados que el deudor.
b)

En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y

simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es
menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se
oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y
simple la obligacin del fiador.
e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un
determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin.
f) En cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no
afecta al deudor o al pago de una pena superior.

El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa "no slo con respecto a
la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecucin del contrato a que acceda la fianza".
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la
ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos

175

indicados a la obligacin del deudor, "deber reducirse a los trminos de la obligacin

principal" (art. 2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la
conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4).

El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms
eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: "Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga".
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente obligado.
La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin;
solamente la hacen ms intensa o eficaz.

Modalidades de la fianza
La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde
da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems cuando lo est la del principal
obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia
de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor.

Fianza a favor del fiador

La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un
fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2 dispone: "La fianza puede constituirse no slo a favor
del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador est sometido a las mismas
disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal.

176

Clasificaciones de la fianza
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.

Fianza convencional, legal y judicial

La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador -que es invariablemente
convencional-, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de
procurarse un fiador.
Como ejemplo de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los poseedores
provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y
777).
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su
constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios
fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general por las mismas reglas que la
convencional. El art. 2336 inc. 3e, previene: "La fianza legal y la judicial se sujetan a las
mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la exige o el Cdigo de
Enjuiciamiento disponga otra cosa".
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la
voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca
o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o
decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente".
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358,
N 4).

Fianza personal e hipotecaria o prendaria

177

Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella
en que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales -contra el deudor principal
y contra el fiador- para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro con
excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor adems, de una accin real
contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o
empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca" y aade el inc. 3 que "la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a
las reglas de la simple fianza". A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas
de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores
invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).

Fianza limitada e ilimitada

La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas
que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el
fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta
la suma convenida y no ms.
El art. 2367, inc. 3, dispone: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota".
178

Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras

obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la
obligacin principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta: "La
fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone
comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del
primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se
hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo
intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha" (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar los
intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento al deudor y la intimacin
que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

Fianza simple y solidaria

La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las
dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.
Somarriva dice que la estipulacin de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situacin del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que produce es privar a
aqul del beneficio de excusin, o a la situacin del fiador con respecto a los dems
fiadores, significando entonces que no puede oponerse el beneficio de divisin.
Naturalmente nada obsta a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto
con el deudor como con los dems fiadores, y entonces el fiador se ver privado de ambos
efectos.
Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de excusin y de
divisin, en cambio es un punto muy discutido el de saber si, fuera de estas excepciones,

179

debe mirarse al fiador solidario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una
cuestin meramente terica decidirse por una u otra teora, porque de la solucin se siguen
consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor, su
obligacin puede ser ms gravosa que la del deudor principal, lo que no sera posible si se
le mira como fiador; asimismo si se le da el carcter de codeudor, no goza de la excepcin
de subrogacin, contemplada en el art. 2355; en cambio, estara premunido de ella si se
estimare que es fiador.
Nuestro Cdigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficientemente claro en el punto en
anlisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la dificultad.
Requisitos del contrato de fianza
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la existencia de una
obligacin principal.
El consentimiento en la fianza
La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El art. 2347 establece que
"la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso"
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio. Su
derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia
del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza
no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por el
fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del
acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se presume,

180

evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como
fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada
verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades
tributaras, a falta de un principio de prueba por escrito.
Capacidad del fiador
El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador
capaz de obligarse como tal".
Por su parte, el artculo 2342 dispone: las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo
tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la
mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se
observarn las reglas dada en el ttulo De la sociedad conyugal."
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a)
que medie una previa autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de
un descendiente o ascendiente; y c) que se invoque una "causa urgente y grave".
En cuanto a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal que afianza una obligacin, sin
autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167 del
Cdigo Civil. El artculo 137 dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad
conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.
Respecto del marido el artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si ste se constituye avalista,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas
por terceros, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal,
requiere autorizacin de la mujer.
En el rgimen de participacin en los gananciales el art. 1792-3 seala que ninguno de los
cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cnyuge. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 17924).

181

La mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre
con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150
del Cdigo Civil.

Objeto de la fianza

La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser
siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.
E1 art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero en
lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y aade que "la obligacin de pagar una cosa
que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc.
4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del
deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie no hace
responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza slo la
indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva".
La causa en la fianza
Cul es la causa de la obligacin del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligacin del
fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la
causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus
relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato de fianza;
y b) como extrao que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que
induzcan al fiador a obligarse.

182

Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la
curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes
-acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una
obligacin abstracta.
Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes. No se comprende que si la causa es un
elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento.

Existencia de una obligacin principal

Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a

que acceda.
a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338).
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o a modalidad. "Puede afianzarse no
slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras

Fianza de obligaciones futuras

El art. 2339 autoriza la constitucin de una fianza para garanta de una obligacin futura y
reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin
principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el
contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal, sino que no
pueda "subsistir" sin ella.

183

La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no

llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que "en este caso podr el fiador
retractarse mientras la obligacin principal no exista".
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin,
queda "responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art.
2173" (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin.
Personas obligadas a rendir fianza
El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar
obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en
la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste.

a) Est obligado a rendir fianza "el deudor que lo haya estipulado" (art. 2348, N 1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La obligacin del
deudor es de hacer.
b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin" (art. 2348, N 2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez
aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor
no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, N 3).
d) Est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349
dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el
deudor a prestar nueva fianza".

184

La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo el

deudor debe dar un nuevo fiador.

Calidades que debe reunir el fiador

El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de obligarse como
tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones".
La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que "tenga bienes ms que
suficientes" para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases
segn las cuales debe estimar la solvencia.

a) Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus bienes
races. El art. 2350, inc. 2, dispone que "para calificar la suficiencia de los bienes, slo se
tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada
es mdica".
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de
significado actual.

b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta.

-

No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado.

Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea.
-

No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la

hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo,
cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada.

185

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas
fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores.
-

Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.

La existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. Tal
es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin
consiste en que no se pague dicho saldo.
-

No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el

acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.

-

Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben

considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto
da que el litigio est iniciado o que sea inminente.
-

El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en

peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos".
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente.

Domicilio del fiador

El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva"
Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin
y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de
la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva".
Efectos de la fianza
Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
186

3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Efectos entre acreedor y fiador

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes
y despus que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de
ste i) de pagar la deuda y ii) de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador,
eso es, a) el beneficio de excusin; b) el beneficio de divisin; c) la excepcin de subrogacin;
y d) excepciones reales y personales.

Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda

El art. 2353 dispone: "El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal".
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la
obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se de un trmino establecido en
beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que ste se cumpla para ejercitar
contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la
obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo".
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el
deudor.

187

Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso produce
importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377,
inc. 1);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2).

Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor

Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el
acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga,
para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde
que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal".
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su
responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de
reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, "no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo"
(art. 2356).
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del
fiador.
Iniciativa del acreedor: puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se
hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la
obligacin, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligacin del fiador
no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la

188

satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el

acreedor deba necesariamente perseguir prmero al deudor; es facultativo para el fiador
oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra
el deudor principal.
Defensas del fiador
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusin;
b) el beneficio de divisin;
c) la excepcin de subrogacin; y
d) excepciones reales y personales.

Beneficio de excusin
Concepto
La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no
ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba
que se forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se persiga en sus bienes sino en defecto
del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio excusin, en virtud
del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la
misma deuda". La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo
para el fiador: "podr exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin
Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el
fiador.

189

a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya estipulado

expresamente.
b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin cuando el fiador,
expresa e inequvocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere
obtener del deudor" (art. 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lgico
que el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que
concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para
hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser menester que disponga de
accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.

Requisitos del beneficio de excusin

Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusin son tres, a saber:
a) que el fiador no est privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c)

que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la

obligacin.

Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin

El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar
privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato
diverso.
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N
1).

190

El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia
el subfiador".
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no invoca
el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del
beneficio de excusin es menester "que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario"
(art. 2358, N 2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus
relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso "que la
obligacin principal produzca accin" (art. 2358, N 3).
Es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra
quien carece de accin.
d) No dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta
ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N 4).

Oportunidad para oponer el beneficio de excusin

El art 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de excusin es menester "que se oponga
el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no
tenga bienes y despus los adquiera".
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de
excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino
para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305); en el
juicio ejcutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N 5, y
465).

191

Cuando el deudor adquiere posteriormente bienes el beneficio de excusin slo podr

oponerse como alegacin o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber
sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2).
Sealamiento de bienes del deudor
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe
sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N 6,
exige, como condicin del beneficio, "que se sealen al acreedor los bienes del deudor
principal".
No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien por las
dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda
satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N 1);
- Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2);
- Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3);
- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de stas (art. 2359, N 4).
No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago
parcial de la deuda, ser sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr
reconvenir al fiador sino por la parte insoluta".
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse
un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla
para el acreedor.
Costos de la excusin
Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin (art. 2361,
inc. 1).

192

No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se

rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio
de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija.
La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor
puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obligacin; y b)
el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los
gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, "y nombrar la persona
en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo" (art. 236l, inc. 2).
El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un
plazo razonable, ser odo".
El beneficio de excusin procede una vez
El art. 2363 establece perentoriamente: "El beneficio de excusin no puede oponerse sino una
sola vez".
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que la
excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del
deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes "hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias
El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios
deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este deudor, sino de
sus codeudores".
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de
todos.

193

Existe entre los arts. 2362 y 2372 segunda parte una notoria antonomia. Mientras el
primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el
segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.

Beneficio de excusin del subfiador

El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del
fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: "El subfiador
goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal".

Efectos del beneficio de excusin

a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio,
tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda
liberado de pagar.

b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art.

2365, inc. 1, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae
entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo
bienes que para la excusin hubiere sealado".
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y
que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubran
ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago
parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

194

Beneficio de divisin
Concepto
El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios
los fiadores, "se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una
excepcin perentoria.
Requisitos del beneficio de divisin
Para gozar los fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes condiciones:
a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: "La divisin prevenida en el artculo anterior tendr
lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan
rendido separadamente las fianzas".
Forma de la divisin
Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas
viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: "La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar
como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est".

195

Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la
deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes
y que a stos corresponda una cuota mayor.
b)

Tampoco se verificar por partes iguales la divisin la deuda cuando alguno de los

fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma.

El art. 2367 inc. 3 concluye: "El fiador que inequvocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota".
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que
le correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores,
en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor.

Excepcin de subrogacin
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir
contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3 , se subroga en los derechos del
acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda
indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue, la fianza "en cuanto el acreedor por hecho
o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse".
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355 seala en qu
medida se opera esta extincin: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin
legal".
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una
hipoteca constituida por el deudor.

196

Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener
que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad.

Excepciones reales y personales

Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al
acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas.
Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligacin principal" y personales las
que provienen de circunstancias particulares del obligado.
E1 art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como
las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad
de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir".
Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor
dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima
del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El
carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligacin
principal, se extingue la fianza.
En cuanto a la excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos
aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C.P.C.).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que
absuelve al deudor principal.

Efectos entre el fiador y el deudor

El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor;
adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.

197

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o
la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,
justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y despus de verificado el pago.

Efectos anteriores al pago

Derechos del fiador antes del pago
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr
que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn
ilusorias.
En tales circunstancias, "el fiador tendr derecho para que el deudor principal a) le obtenga el
relevo o b) le caucione las resultas de la fianza, o c) consigne medios de pago" (art. 2369,
inc. 1).
No se conceden los derechos indicados "al que afianz contra la voluntad del deudor" (art.
2369, inc. final).
El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los
derechos anotados:
- Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art. 2369, N 1).
- Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha
vencido este plazo (art. 2369, N 2).
- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia,
inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte (art. 2369, N 3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y
si el acreedor retarda su accin, "no ser responsable por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo" (art. 2365).

198

- Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N
4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda,
aunque hayan transcurrido cinco aos: i) si la fianza se ha constituido por un tiempo
determinado ms largo; y ii) si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas.
- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes
races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N 5).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda
Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha
pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer.

a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "ser responsable para con ste, de lo que,
ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor
por el pago indebido" (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:
- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno
contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido"
(art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor.
- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones
encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1).

199

Accin de reembolso
Accin personal o de reembolso
La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se
denomina accin personal o accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a
diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor,
cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la
accin derivada del mandato (actio mandati contrara) la que permitir al fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia
oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr
de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contrara).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendr accin contra el
deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la
fianza haya sido ignorada del deudor".
Extensin de la accin de reembolso
La accir de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias
de la fianza.
La accin de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los
perjuicios sufridos (art. 2370).
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por l".
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
c) La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya
debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra
suya.
200

El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de los gastos: "Pero no podr pedir el
reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra dicho fiador".
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus
de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los
anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos
pagando.
d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido.
Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del
pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros
perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin.

Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso

Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin
personal o de reembolso:
a) que no se encuentre privado de la accin;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido til; y
d) que entable la accin en tiempo oportuno.
a) Fiadores privados de la accin de reembolso
- Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin natural, "cuando
la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo" (art. 2375, N 1).
- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal
salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para
repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales (art. 2375, N 2 ).
- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su
parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).

201

El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido

contra el acreedor.
b) Pago de la deuda por el fiador.
Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el
fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una
dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene
accin de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la
deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a
menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto".
c) El pago debe ser til
El pago del fiador debe ser tl, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir la
obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso "cuando
por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda".
d) La accin de reembolso debe interponerse oportunamente
Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por
regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verficado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an
exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal,
no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo".

202

Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de
prescripcin es de cinco aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligacin principal cuando el fiador efectu un pago anticipado.
Contra quin puede entablarse la accin.
La accin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos
para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo podr
reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.

b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin: si el fiador afianz a todos

o a alguno de los deudores solidarios.
- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a
cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores principales y solidarios el que los
ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art.
2370.
- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al
afianzado. El art. 2372 aade que "el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr
repetir por el todo".
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de
reembolso contra los codeudores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems "y no tendr contra
los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha
afianzado" (art. 2372).
Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y
por su intermedio puede cobrar a cada uno los restantes codeudores su cuota, como si el pago
lo hubiera efectuado el deudor afianzado.

203

Accin subrogatoria
Concepto
El art 1610, N 3, prescribe que se opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda
ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su
crdito, pero subsiste ntegramente en favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la accin
personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las
diversas garantas privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de
reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los
devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria
Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria:
a) No puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que,
ignorando de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente
puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
Contra quin se dirige la accin subrogatoria
La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los
codeudores solidarios, contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los
derechos del acreedor, "as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros,
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".

204

Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria

a) La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la
accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que
le sustituye y ocupa su lugar.
b) La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun
los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para
reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
c) La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada
de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de
condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el
acreedor goza de preferencia para pagarse antes que el fiador (art. 1612, inc. 2)
e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde
que la obligacin principal se hizo exigible cuando el fiador efectu un pago anticipado. La
prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal
en manos del primitivo acreedor.
Accin del fiador contra su mandante
El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin;
puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha
pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal
deudor".
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden.
Efectos entre los cofiadores
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuota
iguales.

205

La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o

cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada (art. 2367).
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde
El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a
que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: "El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se
subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr
obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de
la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El
art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es
responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores".
Excepciones de los cofiadores
Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado,
las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no
quiso valerse.

Extincin de la fianza
La fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la
obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la
obligacin principal se conserve vigente.
206

La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin de la fianza por va consecuencial
Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin
principal acarrea la extincin de la fianza.
El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extincin de la
obligacin principal en todo o parte".
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal, cualquiera
que sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor deja
subsistente la fianza. La incapacidad es una excepcin personal que el fiador
consecuencialmente no puede invocar (art. 2354).
Extincin de la fianza por va principal
La fianza se extingue, asimismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, "por los mismos medios que las
otras obligaciones, segn las reglas generales".
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre
cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor para con el acreedor. Otras
veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque despus sobrevenga eviccin del
objeto" (art. 2382).
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la confusin de las
calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del
subfiador subsistir".

La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse.

207

a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor
al fiador" (art. 2381, N 1).
La obligacin principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extincin de la fianza "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse" (art. 2381 N 2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la
extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un
reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art.
2355).

LA HIPOTECA

Concepto
El art. 2407 define la hipoteca: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor
La definicin no es muy acabada.
Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que
la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un
determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.

208

Caracteres de la hipoteca
La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems, genera un derecho de
preferencia y es indivisible.
La hipoteca es un derecho real.
El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el
derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para
perseguir la finca en mano de quien quiera que la posea y a cualquier titulo que la haya
adquirido (art. 2428).
Entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres hay
una diferencia, ya que en la hipoteca no hay una relacin directa entre la cosa y el titular del
derecho.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa
hipotecada y pagarse con el producto.
La hipoteca es un derecho inmueble.
El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art.
580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del
Cdigo de Comercio reputa muebles.
La hipoteca es un derecho accesorio.
Nuestro Cdigo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La
hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.

209

Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca su

extincin por todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1).
Por
el

este
crdito

motivo,

el

los

sucesores

derecho
a

ttulo

de

hipoteca
universal

pasa

con

singular

del

acreedor (art. 1906).

La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la
obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o
meramente natural.
A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca puede separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa independencia.
- As, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la
hipoteca podr otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que
acceda, y correr desde que se inscriba".
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no existe
la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de
la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el banquero a su
cliente se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a
existir.
- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga
personalmente, a menos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real
debern dirigirse contra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen
hipotecario.
- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden convenir en
una reserva de hipotecas, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista
para garantizar la nueva obligacin.

210

La finca permanece en poder del deudor.

Es caracterstica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del
constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva
la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella (art. 2415).

Preferencia de la hipoteca.
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin de la finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477
menciona la hipoteca en los crditos de la tercera clase.

Indivisibilidad de la hipoteca.
La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una
de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra
fielmente reproducida en el art. 2408: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda
y de cada parte de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca
gravada y de la obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la
obligacin. Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin
hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada
(art. 1526, N 1).

211

En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con
el total de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin de
cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La
extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, N 1, dispone: El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Clases de hipoteca

Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, segn la fuente de
que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional.

Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho
por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos judiciales y la hipoteca
convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca.
Para nuestro Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de Procedimiento
Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es
desconocida en nuestra legislacin.
La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, salvo acuerdo unnime de los interesados,
todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le

212

corresponda, segn clculos que har prudencialmente el partidor, deber pagar el exceso de
contado.
Y el art. 662 aade: "En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en
contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el
art. 660.
La hipoteca legal requiere entonces:
a) que se adjudique un bien raz;
b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede
del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor.
c) Es pblica porque requiere inscripcin. El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a
la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
En lo dems, la hipoteca legal est sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional.

213

Personas que pueden hipotecar

Pueden hipotecar los capaces de enajenar
El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art.
2414, inc. 1, dispone: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio enajenacin, puesto que la realizacin
de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en
su oportunidad.

Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar

No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar. Ha de
entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las formalidades
que, en cada caso, seala la ley.
Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial,
aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254).
Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino previo decreto
judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).

Formas del contrato de hipoteca

La hipoteca es un contrato solemne
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carcter de un contrato
solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica".
Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art.
2409, inc. 2).
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin".

214

Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca

Es la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinin afirma que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la
escritura pblica (F. Alessandri, La hipoteca en la legislacin chilena) porque el art. 2410
dispone que la hipoteca requiere adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor
alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de tradicin
del derecho real de hipoteca (Somarriva, Tratado de las cauciones). Esta opinin parece
ms aceptable.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: La transferencia y transmisin del dominio, la
constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino
por la inscripcin.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla
inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho para
pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, perfecto por el
otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, cmo concebir que el acreedor
tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que
despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la
finca.

El

acreedor

no

quedar

burlado;

podr

reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las
acciones que procedan, segn las reglas generales, contra el contratante incumplidor.

215

d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito.
Al respecto dice Claro Solar: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin
del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica. Y agrega:
En realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes
races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el
modo de adquirir. El mismo razonamiento cabe en la hipoteca.

Enunciaciones de la inscripcin.

No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art.
2432 las indicaciones que debe contener la inscripcin.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los que suministra el ttulo. El art. 82 del
Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones
legales slo podr subsanarse por escritura pblica.
La inscripcin debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento):
1. El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas
que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su
establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de
sus representantes legales o apoderados.
2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el
archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de
precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario.
3. La situacin de la finca y sus linderos.

216

Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si
fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios,
todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a una
determinada cantidad.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales
de la inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular la inscripcin,
siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos.
Cosas que pueden hipotecarse
Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes
races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo de Minera dispone
que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca
sobre los dems bienes races y, especialmente, por las que dispone ese Cdigo.
Inmuebles que se poseen en propiedad
Son hipotecables, en primer trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor
dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o
fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
a)

La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta a reglas especiales. Para la

constitucin de hipotecas y otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente se asimilan

a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad
manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas,
segn el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario.

217

La omisin de estas formalidades en la constitucin de los gravmenes trae como consecuencia

que no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la
propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda
propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las
facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que
experimente la cosa hipotecada (Somarriva).
Inmuebles que se poseen en usufructo
El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que
recae sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre
inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, adems,
se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no
sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital
de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con
preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos;
percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los frutos
percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer vender el
usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en
general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Hipoteca de naves
Las naves pueden ser gravadas con hipoteca..

218

Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de
50 toneladas de registro grueso (art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo
pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrn
ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos
Registros de Matrcula de la Repblica.
En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hipoteca naval deber otorgarse por
escritura pblica. Podr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda.
El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones
determinar el grado de preferencia de las hipotecas.
Hipoteca de concesin minera
Arts. 217 a 222 del Cdigo de Minera
Se puede constituir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad al art. 218 del
Cdigo de Minera, no puede constituirse hipoteca sobre una concesin minera cuyo ttulo no
est inscrito.
En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
Hipoteca de bienes futuros
Pueden

hipotecarse

no

slo

los

bienes

presentes

sino,

tambin,

los

bienes

futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de
bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de
recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que el constituyente adquiera en el
porvenir y a medida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla
inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los
adquiera.

219

Hipoteca de cuota
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 establece que
el comunero puede, asimismo, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se
adjudiquen al comunero en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables. En caso contrario,
caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que
en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la
hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin (arts. 718 y 1344).
Se supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que dur
la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros no han tenido jams ningn
derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han adjudicado a
otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que no ha tenido
nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, si stos
consintieren en ello y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la
inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin anticipada de todos
los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o
rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado (art. 2416).
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente
limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.

220

Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, la resolucin de
su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en
perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada
se sujetan a reglas especiales (art. 1432). Habr accin para demandar la extincin de la
hipoteca:
a) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o se ha
expresado la condicin.
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al tercero interesado que se
prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.

Hipoteca de cosa ajena

Qu valor tiene la hipoteca de cosa ajena?.
Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea
titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no
otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no
dar al adquirente un derecho de que el tradente careca: nemo dat quod non habet.
La jurisprudencia se inclina a considerar nula la hipoteca de cosa ajena.
A un qu e la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra
establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El art.
2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que es
capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos,
estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es vlida la hipoteca de la cosa ajena
(Somarriva).
a) No puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibicin de hipotecar la cosa ajena,
cuya infraccin traera consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresin sus bienes se explica porque lo normal ser, naturalmente, que el
constituyente sea dueo del derecho que hipoteca.

221

b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no transfiere el

derecho de que se trata.
La aplicacin de estos principios elementales conduce a la conclusin de que no es nula la
hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin
diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que
la constituye, subsiste sin embargo el contrato, mientras el dueo no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el
dominio (art. 2498). No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca
sino justamente cuando se constituye por quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato,
constituira un ttulo injusto y jams el derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin
ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podra adquirirse sino
por prescripcin extraordinaria.
Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la
adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el acreedor
adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal es la solucin ms
acorde con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. La hipoteca
constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables, subsiste
si los otros partcipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no haberlo sido jams, tiene
pleno valor si es ratificada por el dueo.

Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado

La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una
manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el
crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie.

222

Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes
gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin
precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto
es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que
seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe
individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.
Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca.
La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden,
asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o
despus de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario.
La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la
naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems, individualizar el
crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el
deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra hace
posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido
el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

223

Determinacin del monto de la obligacin garantizada.

Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado?.
La afirmativa no es dudosa.
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los
requisitos de la inscripcin.
Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se extienda la
hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma.
A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones de monto
indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser
suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas,
si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada.
c) En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el
discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda previamente fianza que
puede reemplazarse por una hipoteca suficiente (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin de conservacin y restitucin (art.
775).
Lmite legal de la hipoteca
La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio de la
especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la
hipoteca: "La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as exprese
inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o
presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.

224

De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como la

disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada, queda
en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor
tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor
conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual no
valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art. 2431, inc. 2).

Clusula de garanta general hipotecaria

En la prctica bancaria es frecuente que se estipule la llama clusula de garanta general

hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 inc. 3 no deja
dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal.
b) Si bien el art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y la naturaleza
del contrato a que accede la hipoteca ello slo ser posible cuando el contrato sea
contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la exigencia del N 2 del art. 2432
deber cumplirse cuando ello sea prcticamente posible.
Efectos de la hipoteca
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista.
Estos efectos dicen relacin:
1. Con la finca hipotecada;
2. Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
3. Con los derechos del acreedor hipotecario.

225

1. Efectos con relacin al inmueble hipotecado.

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance
porque el gravamen, como observa Josserand, est dotado de un poder de expansin que le hace
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.
Inmuebles por destinacin.
La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los
inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el
contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que existan
en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren este carcter
con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan de estar al
servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la
hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria.
El art. 4 de la Ley N 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e
hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, no ser

226

necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a
que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozara de
preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con
mayor razn podr empearlos, aunque con ello se menoscabe la garanta hipotecaria.

Aumentos y mejoras.

Con arreglo al art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman
parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los aumentos
que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en
ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar la
propiedad plena.
Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados.
La hipoteca se extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas
y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la
obligacin principal deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse
pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.

227

Indemnizaciones debidas por los aseguradores.

La hipoteca se extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de los
bienes hipotecados (art. 2422).
Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdigo de Comercio dispone: La cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta
los privilegios e hipotecas constituida sobre aqulla.
Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es
la indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre,
ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Precio de la expropiacin del inmueble.
El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la
expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin.
2.

Efectos con respecto al constituyente.

Limitaciones de la facultad de disposicin.

En trminos genrales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no
perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el
derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en
manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo varias hipotecas; las hipotecas ms antiguas
prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Puede el dueo constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre?.

228

Muchos sostienen que no porque la constitucin de otros derechos reales, como los mencionados,
menoscaba la garanta y perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. El dueo de la finca tiene
limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma
limitacin.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un
usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo prevenido en el art.
1366 (art. 1368, N 3). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario,
ste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. El usufructuario que en virtud
de una hipoteca ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente
querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Meza Barros, dice que tal es el espritu general de la legislacin, como lo demuestran,
adems, los arts. 1962 y 2438.
Limitacin de las facultades de uso y goce.
Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con las facultades de uso y goce
de la misma. Pero no es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma
arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente
sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art.
2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el
pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o
indeterminada.
Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del
propietario.

229

El precepto legal no hace ninguna distincin que sera injustificada. El acreedor ha contratado
en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los
derechos referidos cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor.
La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea considerable,
puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del art. 2427 si la finca,
pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada.
La prdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de
la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el acreedor
puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea, que se le
otorgue una nueva hipoteca.
b) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad equivalente,
como una prenda o fianza.
c)

A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las caractersticas

de la obligacin principal.
1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato,
aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo
(art. 1496 N 2).
2. En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar
las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del acreedor. La
expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En consecuencia a falta de un
suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de
demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el caso.

230

3.

Efectos respecto del acreedor hipotecario.

Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho de preferencia.
a) Derecho de venta
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender
para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Forma de realizacin de la finca hipotecada
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las
reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante
el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C.P.C.).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, a menos
que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C.P.C.).
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que
aparecern a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento
el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere (arts. 488 y 489 del C.P.C.).
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca
El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que
la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crdito.

231

Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El

art. 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir
a su eleccin que la finca se saque nuevamente a remate previa reduccin prudencial por el
tribunal del avalo aprobado, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin.
Carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser
previamente tasados.
Prohibicin del pacto comisorio
La aplicacin a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igualmente nulo el
pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son de orden pblico y el acreedor no
puede disponer de ella o apropirsela por otros medios que los que indica la ley.

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor

La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El
art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de la accin
hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor que no le han sido hipotecados".
Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la
preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito no es
precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la
obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es
reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el art. 2425: aqulla -la accin
hipotecaria- no comunica a sta -la accin personal- el derecho de preferencia que corresponde
a la primera.

232

b) Derecho de persecucin.
Concepto
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que deriva de
la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho se confunden. Se produce, en
cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La hipoteca es un
derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la
hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quines son terceros poseedores
Se llama terceros poseedores a toda persona duea de la finca gravada con hipoteca, sin que se
haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor
personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real.
Estn obligados propter rem et occasione rei.

a) Adquirente de la finca gravada con hipoteca

Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen
hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona perseguida por el acreedor para el pago de la
hipoteca constituida sobre una finca que despus pas a sus manos con este gravamen.
En trminos generales, el adquirente para quedar obligado slo propter rem ha de ser un
adquirente a ttulo singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin un deudor
personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios.
233

Dice Somarriva: Otro punto de dudosa solucin es el de saber si al heredero a quien se

adjudica la finca hipotecada despus del fallecimiento del deudor personal se le debe
considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso en que estando indivisa la
sucesin el acreedor ejercita su derecho demandando a todos los herederos pues es claro
que tendra que proceder en la misma forma que lo habra hecho contra el causante, esto es,
mediante el juicio ejecutivo. La misma solucin cabe adoptar si slo existe un heredero. El
problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se adjudica el inmueble
hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando
Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor, don Santiago Godoy
estima lo contrario. Expongamos ahora nuestra opinin. Sostenemos como premisas que,
no obstante la adjudicacin del inmueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e
indivisibilidad subsiste intacta y que, en conformidad al artculo 1354, las deudas de la
herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Segn esto aplicando
estrictamente los principios jurdicos tenemos que en el heredero adjudicatario se renen
dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su
cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habra que dirigir
contra l ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le corresponde y la de
desposeimiento por la parte de que son responsables los otros herederos. Naturalmente que
en la prctica esta solucin presenta dificultades; pero afortunadamente el caso en estudio
de ordinario no se produce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por
lo general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces, el acreedor lo perseguir no
como tercer poseedor de la finca, sino como deudor personal. En cuanto al legatario del
bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366, puede encontrarse en dos situaciones
segn que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer
caso, es evidente que no puede considerrsele como tercer poseedor desde el momento que
est obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo s, y procedera por ello
iniciarle juicio de desposeimiento.
b) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es,
tambin, por regla general, un tercer poseedor.

234

El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones
ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido
expresamente a ella.
El inc. 1 del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca un inmueble
suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere
estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para seguridad de la
deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, slo con el producto de la realizacin
de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente, por ejemplo, cuando adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.
Accin de desposeimiento
La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial:
accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo
cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a
su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo
ejecutivo, declarada expresamente la existencia de la obligacin, proceder en la forma
descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes
de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor.

235

El Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la

ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o
acensuada.
El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca,
cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, se notificar
previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres
actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento.
Pago de la deuda por el tercer poseedor
El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado
por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos
del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el pago se subroga
en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador (La disposicin
concuerda con el art. 1610 N 3).
Abandono de la finca hipotecada
El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la finca hipotecada: res non
persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la
abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr
tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y
gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

236

Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha

infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un
juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor
conserva el dominio y aun la posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la
realizacin de la finca.
a)

Como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya consumado la

adjudicacin; para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el
abandono.
b) Si el producto de la realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda y
gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
Desposeimiento del tercer poseedor
Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este ltimo
caso, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor (art.
759, inc. 1, del C.P.C.).
La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la calidad
del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2 del C.P.C.).
El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae
aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el
desposeimiento se someter al procedimiento ordinario.
Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin
Nuestro Cdigo, apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de
excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor que ha adquirido un inmueble hipotecado no
tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.

237

La regla es aplicable tambin al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda
ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o no, se le
aplicar la disposicin del artculo precedente (La redaccin del artculo no es feliz. El
obligado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio excusin; de nada le
servira escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr
hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada).
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente
indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la abandonare,
ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en
ella.

Casos en que cesa el derecho de persecucin

No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:
a) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez
(art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad
pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el acreedor
deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C.P.C.).
c) Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia
Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca.

238

El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su

extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
a)

La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como

consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a la
quinta clase de crditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real del
derecho de hipoteca.
A qu se extiende la preferencia
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin
de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en
caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.).
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se
extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
Pluralidad de hipotecas.
El art 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin
en contrario, puede constituir nuevas hipotecas
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses
de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el
orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la
correspondiente inscripcin (art. 2412).

239

Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este efecto
cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Posposicin de la hipoteca
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que
prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su
crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin.
Extincin de la hipoteca
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1, dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.
Por va principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse sta queda subsistente
la obligacin caucionada.
Resolucin del derecho del constituyente
El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que
la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho
est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491
(art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin
resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.

240

Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.

La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: La hipoteca podr
otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art. 2434,
inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434, inc. 3).
Prrroga del plazo
La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los bienes
hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
Confusin
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada
pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se
extingue igualmente por la confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor
hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro
sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una subrogacin legal en favor del que
habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble
est hipotecado.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.
La expropiacin por causa de utilidad pblica extingue la hipoteca.
El expropiante adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha
dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C.P.C.).

241

El inc. 5 del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones,
dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De
esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados nicamente en la
indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga legalmente al bien
raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real),
tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su derecho
de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la finca misma.
Renuncia del acreedor
El art. 2434, inc. 3, dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor
otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
Dice Somarriva: Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que se est
refiriendo a la renuncia porque la cancelacin de la hipoteca en s no es una manera de
extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros medios
que hemos analizado.
Purga de la hipoteca
La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin establece
que el acreedor carece del derecho de persecucin contra el tercero que haya adquirido la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la
finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428:
a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.

242

Pblica subasta
La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es suficiente; la subasta
debe ser ordenada por el juez.
En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No
quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en
subasta pblica.
Citacin personal de los acreedores hipotecarios
Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citacin tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para pagarse segn
el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se
realice en el mejor precio posible.
El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse con citacin personal de los
acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
Transcurso del trmino de emplazamiento
El art. 2428 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el
trmino de emplazamiento.
La disposicin es oscura; pero su alcance prctico permite discernir su significado. La
notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con una anticipacin adecuada para
que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el trmino de
emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al de emplazamiento debe transcurrir
entre la citacin y la subasta.
Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para
el juicio ordinario (arts. 258 y 259 del C.P.C.).

243

Consignacin del precio del remate

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectu.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda (art. 2428, inc. 3).
Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores
Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan
conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta.
Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores?
La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los acreedores
no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente.
Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $500.000
cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se pagarn
los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de
hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de gravamen y podr pedir que se cancelen las
inscripciones correspondientes.
Si se ha omitido la citacin, por ej. al tercer acreedor hipotecario el derecho de ste subsiste y
podr perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art.
1610, N 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes
pag; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar el
subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el precio
pagado por ella.
Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil
El art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice
la disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus

244

crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
La reforma no consiste en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado
preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por
la realizacin de la finca.
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de
optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de
hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe
pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: No diciendo nada, en el
trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la subasta.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente
puedan ejercitar la opcin.
a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea.
Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b) Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas
siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es
exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.

245

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El Ttulo 36 del Libro 4, arts. 2.314 a 2.334, trata De los delitos y cuasidelitos.
El Cdigo otorga a los delitos y cuasidelitos civiles la categora de fuente de
obligaciones en los arts. 1.437 y 2.284.
El art. 1.437 seala que: Las obligaciones nacen...; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;...; y el art.
2.284 precisa que: Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un
delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
Puede definirse el delito civil como el hecho ilcito cometido con intencin de daar
que ha inferido injuria o dao a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314). Cuasidelito civil es,
en cambio, el hecho culposo pero cometido sin intencin de daar que ha inferido injuria o
dao a otra persona (arts. 1437, 2284, 2314).
El delito y cuasidelito se caracterizan porque son hechos ilcitos y causan dao.
El art. 2.314 dice: el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito.
El hecho ilcito es fuente de obligaciones, porque da origen a una obligacin que
antes de l no exista: indemnizar los perjuicios causados. La responsabilidad nace al
margen de la voluntad del acreedor o deudor; aunque se haya actuado con dolo (delito
civil), o sea, con la intencin de causar dao, el autor no ha querido adquirir una obligacin,
246

ha querido el dao, no ha querido convertirse en deudor de la reparacin. Si slo hay culpa

(cuasidelito civil), o sea, negligencia o imprudencia, no hay intencin de perjudicar y
mucho menos de asumir una obligacin.

Divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual

La imputacin a una persona de la obligacin de reparar un perjuicio es lo que
constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual es la obligacin del deudor de indemnizar al acreedor
los perjuicios que le ha originado el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o
cumplimiento tardo de la obligacin.
Responsabilidad extracontractual, que se suele tambin llamar delictual o aquiliana
(por la ley aquiliana que reglament la materia en la Roma antigua) consiste en la
obligacin en que se encuentra el autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito,
delito o cuasidelito, ha ocasionado a la vctima.

El Cdigo Civil de Portugal contiene una definicin legal de

responsabilidad civil: La responsabilidad civil consiste en la obligacin
para el autor del hecho o de la omisin, de reponer a la persona lesionada
en la situacin de que gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de
todo el dao que ella ha sufrido (art. 2364).

Las principales diferencias que se sealan entre ellas son fundamentalmente dos: a)
en la responsabilidad contractual existe un vnculo jurdico previo; la responsabilidad
extracontractual da origen al vnculo, y b) en la primera, la culpa por el incumplimiento,
cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardo se presume, no as por regla general en la
aquiliana.

247

No obstante estas diferencias y otras de menor trascendencia, una corriente

doctrinaria moderna tiende a equipararlas en lo que se llama la teora unitaria de la
responsabilidad civil. Para estos autores la responsabilidad civil es una sola, fuente siempre
de la obligacin de reparacin, y sus diferencias son de mero detalle.

Funciones de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil extracontractual o derecho de daos apunta ciertamente a

un gran y fundamental fin: reparar el dao causado, dejar a la vctima indemne.

Fundamentos de la responsabilidad extracontractual

Dos tendencias existen principalmente para fundamentar la responsabilidad por el
hecho ilcito: la clsica de la responsabilidad subjetiva o por culpa, y una moderna de la
responsabilidad objetiva o sin culpa.

La responsabilidad subjetiva
La doctrina clsica seala como fundamento de la obligacin que la ley impone de
indemnizar el dao causado, la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del
autor del delito o cuasidelito, que puede recorrer una cierta graduacin desde el dolo a la
ms leve negligencia, pero que le impone la necesidad de responder de su conducta. Para
esta doctrina, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual:
el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.

Precisamente se la llama subjetiva o por culpa, porque la razn de existir de la

obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del agente del dao.
Aunque el punto ha sido discutido por algunos autores franceses, es indudablemente
la doctrina del Cdigo Civil francs y del nuestro y dems seguidores de aqul.
248

El desarrollo de la tcnica y la ciencia en el siglo pasado dej al desnudo la pobreza

de una reglamentacin hecha para otros tiempos. Se comenz a advertir que raramente la
vctima obtena reparacin, y sin mucho estudio fue fcil concluir que la razn principal
estribaba en sus dificultades para probar la culpa.

Nadie poda discutir que si sta es requisito de la responsabilidad extracontractual,

debe acreditarla quien alega, pues de ello depende que exista obligacin de indemnizar y la
obligacin debe establecerla quien pretenda cobrarla (art. 1.698).

Pues bien, los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la vctima, aun

con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus crticas en el
requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo.

En primer lugar, se seal que exigir culpa en la responsabilidad civil es confundirla

con la responsabilidad moral y penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable
del agente; en la primera, en cambio, lo nico que importa es el dao ocasionado.

Luego se la critic por motivos de justicia social. En efecto, el problema adquiri

caracteres ms dramticos en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe
protegerla. Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor
del dao que hacia la situacin de la vctima, que evidentemente merece mayor proteccin.

La responsabilidad objetiva

249

Esta teora fue formulada en Alemania por Mataja (1888), en Italia por
Orlando (1894) y en Francia por Saleilles y Josserand (1897). Josserand
public De la responsabilit du fait des choses inanimes,
proponiendo la nueva teora que se basaba en el adagio ubi
emolumentum, ibi onus; segn el cual el que saca provecho del riesgo
debe soportar sus cargas.
Fruto de estas crticas y de la realidad social y econmica que las inspiraba, fue la
aparicin de la doctrina de la responsabilidad objetiva, estricta (derecho anglosajn) o por
riesgo (derecho francs), como tambin se la llama, porque ella no atiende como lo anterior
a la conducta del agente, a su culpabilidad, sino meramente al resultado material que de ella
ha derivado: el dao. Se la llama responsabilidad objetiva por prescindir de los contenidos
subjetivos (dolo o culpa) del modelo clsico. La obligacin de indemnizar exige
fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado a otro por la conducta del autor
del mismo.

A diferencia del modelo general de responsabilidad por culpa o negligencia, la

responsabilidad estricta u objetiva tiene como antecedente el riesgo creado y no la
negligencia, de modo que es indiferente el juicio de valor respecto de la conducta del autor
del dao.

La responsabilidad es un problema de causalidad y no de imputabilidad.

En este tipo de responsabilidad, la obligacin de indemnizar es impuesta sin

necesidad de calificar la accin, bastando que el dao se produzca en el ejercicio de una
actividad considerada riesgosa. En trminos generales, se exige que el hecho se verifique
dentro del mbito de la actividad sujeta al rgimen de responsabilidad estricta y que exista
una relacin de causalidad entre el hecho y el dao, prescindiendo del juicio de negligencia
propio del rgimen de responsabilidad por culpa.

250

Las dos diferentes concepciones de la responsabilidad, objetiva y subjetiva, se

aclaran con el siguiente ejemplo. Una persona atropella a otra que atraviesa un cruce
teniendo a su favor la luz verde del semforo; el conductor responde por culpa, pues ha
infringido el Reglamento respectivo. En cambio, en el mismo ejemplo, el conductor tena a
su favor la sealizacin y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento,
manejaba con prudencia sin que nada pueda reprochrsele. En la responsabilidad subjetiva
no tiene obligacin de indemnizar, pues no tiene culpa. En la objetiva, s, porque el slo
hecho de manejar un vehculo crea un riesgo de accidente.

La doctrina objetiva, especialmente cuando se lleva a un extremo como el sealado,

ha recibido severas crticas, que importan otras tantas defensas de la doctrina clsica.

Se destaca, en primer lugar, que es peligrosa: si bien, por una parte, ampara a la
vctima frente al dao que se le ha ocasionado facilitndole el cobro de la indemnizacin,
por otro lado fomenta la existencia de nuevas vctimas, porque si de todos modos habr que
reparar, puede introducirse en la conciencia general la idea de que ante el Derecho da igual
actuar con diligencia o sin ella, ya que siempre se responder del dao que pueda llegarse a
ocasionar. Para defenderse de esta posibilidad se contratarn seguros de riesgos a terceros,
todo lo cual puede conducir a un aumento de los hechos ilcitos.

Enseguida, se seala que el subjetivismo informa todo el Derecho Civil, que no

puede dejar de considerar a las personas para adoptar un criterio meramente material del
efecto producido. Hay numerosas instituciones de desarrollo reciente impregnadas del
mayor subjetivismo: abuso del derecho, causa ilcita, etc.

Finalmente, referido al problema de la vctima y del autor, se seala que no es

equitativo que siempre la primera resulte indemne, pues debe mirarse a ambas partes y no
sancionar a quien nada ha puesto de su parte para que el accidente ocurra.

251

Con todo, como dice Enrique Barros, conviene advertir que los sistemas de
responsabilidad por culpa y objetiva admiten variaciones que los acercan.

En los sistemas de responsabilidad por culpa, la tendencia a la objetivacin de la

culpa (el juicio de valor respecto de la conducta se efecta sobre la base de un patrn
objetivo o abstracto de comparacin), por una parte, y la expansin del rgimen de
presunciones de culpabilidad, por otra, tienden, en la prctica, a ampliar la responsabilidad
casi hasta las fronteras de la responsabilidad objetiva.

A su vez, la responsabilidad objetiva tambin admite variaciones que

tendencialmente la acercan a la responsabilidad por culpa. En efecto, no toda
responsabilidad objetiva est construida sobre la base de la pura causalidad entre la accin
y el dao. As, en la responsabilidad del Estado, por ejemplo, se requiere que el rgano
respectivo haya incurrido en falta de servicio (art. 44 de la Ley N 18.575 Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado; y art. 83 de la Ley
N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades). La falta de servicio importa un
juicio objetivo acerca del funcionamiento del servicio respectivo, que es cercano al juicio
de culpabilidad. Por otra parte, el rgimen de responsabilidad por daos causados por
productos defectuosos, ampliamente generalizada en el derecho comparado, supone que el
producto tenga una falla y se muestra que la tiene si no presta la seguridad que
legtimamente podra esperarse. As, es necesario distinguir entre el producto defectuoso y
aqul que no lo es, cuestin que tambin presenta una cierta analoga con el juicio de
culpabilidad en la responsabilidad por negligencia.

En la prctica, la diferencia entre los regmenes de culpa presumida y de

responsabilidad estricta suele ser slo de matiz: en un rgimen de culpa (aunque sea
presumida) el juicio de antijuricidad reside en la conducta de quien provoca el dao; en la
responsabilidad estricta por falta de servicio o por defecto del producto, radica en el
resultado. (Barros Bourie, Enrique: Responsabilidad Extracontractual, Apuntes, U. de
Chile, 2001, pp. 21-22).
252

El derecho comparado muestra una tendencia a la conservacin del principio de

responsabilidad por negligencia como rgimen general, reservando estatutos especiales de
responsabilidad estricta para actividades especficas.

Por eso los estatutos de responsabilidad estricta son excepcionales y se basan en

ciertos criterios recurrentes: que exista la percepcin de que el riesgo no puede ser
controlado aunque se emplee el mayor cuidado, porque siempre hay una probabilidad de
accidente (como ocurre con la energa atmica o con la actividad aeronutica); que la
amplitud del universo de personas sujetas al riesgo justifique prevenirlo y distribuirlo,
radicndolo en quienes lo generan y controlan (como ocurre con los productos
defectuosos); o simplemente que resulte injusto, atendida la relacin entre autor y vctima
del dao, que esta ltima soporte el riesgo (como ocurre, por ejemplo, en el derecho
laboral).

Sistemas de responsabilidad en Chile

El sistema de responsabilidad civil por culpa o negligencia es el rgimen comn de

responsabilidad en el derecho nacional, aplicable a todos aquellos casos que no estn
regidos por una regla especial diversa. As lo entiende Alessandri: Nuestro Cdigo Civil
consagra la teora clsica de la responsabilidad subjetiva en toda su amplitud; la teora del
riesgo no la admite en caso alguno. No podra ser de otro modo si se considera que fue
dictado en una poca -1855- en que nadie discuta ni pona en duda la necesidad de la
culpa o dolo de parte del autor del dao para comprometer su responsabilidad (Alessandri
Rodrguez, Arturo: De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 77, p. 123).

Casos de responsabilidad objetiva en Chile

253

La responsabilidad estricta es un rgimen especial y como tal de derecho estricto,

que opera slo respecto de ciertas actividades o riesgos previamente definidos. Su fuente es
la ley. En nuestro pas pueden citarse los siguientes casos:
1.

Dao causado por animales fieros.

El art. 2327 establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una

presuncin de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que no reporte
utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los daos que ste haya ocasionado.

2.

Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte superior de un

edificio.
Segn lo dispuesto en el art. 2328, el dao es imputable a todas las personas que
habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. Como se advierte, en el primer
caso se trata de responsabilidad sin culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes
pudieron provocar el dao.

3.

Accidentes del trabajo.

Esta materia est regulada en la Ley N 16.744 sobre seguro social contra riesgos de

accidente del trabajo y enfermedades profesionales, y en ella coexiste un principio de

responsabilidad estricta del empleador con un sistema de seguro obligatorio.
En efecto, la ley define el accidente del trabajo como toda lesin que una persona sufra
a causa o con ocasin del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte, incluso por
accidentes ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitacin y el lugar de
trabajo, exceptuando nicamente los accidentes debidos a fuerza mayor extraa o que no
tenga relacin alguna con el trabajo, y aquellos producidos intencionalmente por la vctima
(Ley N 16.744, art. 5). Estos accidentes estn cubiertos por un seguro obligatorio

254

financiados principalmente por aportes del empleador, y contempla prestaciones por

incapacidad temporal, invalidez parcial o total y muerte.
La negligencia inexcusable del trabajador no excluye la responsabilidad del empleador,
y slo da lugar a la aplicacin de una multa (art. 70 inc. 1).
Si el accidente se debe a culpa o dolo del empleador, la vctima y las dems personas a
quienes el accidente causa dao tienen accin para reclamar de ste una indemnizacin
complementaria por todo perjuicio no cubierto por el sistema de seguro obligatorio,
inclusive el dao moral; adems, el organismo administrador del seguro tendr accin
contra el empleador para obtener el reembolso de lo pagado (art. 69).

4.

Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado.

Para proteger a las vctimas de accidentes la Ley de Trnsito contempla la

responsabilidad estricta del propietario del vehculo por los daos ocasionados por el
conductor (art. 174). Esta regla contiene una hiptesis de responsabilidad estricta por el
hecho ajeno, en virtud de la cual el propietario del vehculo responde solidariamente con el
conductor, y slo puede eximirse probando que el vehculo le fue tomado sin su
conocimiento o sin su autorizacin expresa o tcita, circunstancias que equivalen a casos de
fuerza mayor.

5.

Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados en caso de

accidente areo.
Ley N 18.916, Cdigo Aeronutico, arts. 142 y siguientes.

6.

Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas.

Decreto Ley N 3.557, art. 36.

255

7.

Daos ocasionados por derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas en el

mar.
Decreto Ley N 2.222, arts. 144 a 146.

8.

Daos nucleares.
Ley N 18.302, Ley de seguridad nuclear, arts. 49 y siguientes.

9.

Cdigo de Minera.
Arts. 14 y 113.

Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual

Para que haya lugar a la responsabilidad extracontractual deben concurrir los
siguientes requisitos:
1.

Una accin u omisin culpable o dolosa del autor;

2.

El dao a la vctima, y

3.

La relacin de causalidad entre la accin u omisin culpable o dolosa y el dao

producido.
Parte de la doctrina comparada contempornea y tambin alguna doctrina nacional,

agrega la capacidad delictual o cuasidelictual como un cuarto elemento de la

responsabilidad civil. Aunque existen buenas razones para considerarla como un elemento
autnomo, porque atiende al aspecto subjetivo de la responsabilidad, tambin es posible
tratarla como la parte subjetiva del concepto de accin culpable.

La accin u omisin culpable o dolosa del agente

256

Dolo y delito civil

La clasificacin tradicional entre delitos y cuasidelitos civiles ha descansado en la
diferente actitud del agente; todos sus dems elementos son comunes, pero en el delito hay
dolo del autor del dao y culpa en el cuasidelito civil. Salvada esta separacin, no hay otras
entre ste y aqul, y no es mayor la responsabilidad en el caso de dolo que en el de la culpa,
pues su intensidad se mide por el dao y no por la actuacin del agente.
De ah que las legislaciones de este siglo hayan abandonado la distincin entre
delito y cuasidelito civil; as ocurre en los Cdigos alemn, suizo, italiano, de Brasil, Per,
etc.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro (art. 44, inc. final). Definido en el Ttulo Preliminar, el dolo se presenta en varias
circunstancias en el Derecho Civil, principalmente como vicio del consentimiento, como
agravante de la responsabilidad contractual y como elemento del delito civil, pero siempre,
segn la teora unitaria del dolo es uno mismo: la intencin del agente de causar dao a
otro.
El dolo se aprecia in concreto segn las circunstancias del actor, ya que incluye un
elemento psicolgico: la intencin, el deseo de causar el dao, cuya prueba corresponder
siempre al demandante, ya que el dolo no se presume.
Culpa y cuasidelito civil
La culpa aquiliana da origen segn la distincin antes sealada al cuasidelito civil.
Ni el Cdigo francs ni el nuestro definieron la culpa, pero el art. 44, en el Ttulo
Preliminar, seal una triple distincin, en grave, leve y levsima y dio los conceptos de
cada una, y aunque esta diferenciacin no se aplica en materia extracontractual, permite dar
la nocin de culpa en nuestra legislacin.

257

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado en la

ejecucin de un hecho o en el cumplimiento de una obligacin. En el primer caso, la culpa
es extracontractual, delictual o aquiliana, y en el segundo es contractual. Existen claras
diferencias en nuestra legislacin entre ambas clases de culpa: a) la culpa extracontractual
da origen al vnculo, mientras la segunda lo supone; b) la culpa contractual admite grados,
y la aquiliana no; y c) finalmente, la extracontractual no se presume, mientras la contractual
s (por ello se habla de culpa probada y culpa presunta).
Formas de apreciar la culpa
Para apreciar la culpa existen en doctrina dos concepciones que reciben,
respectivamente, las denominaciones de culpa objetiva o en abstracto, y de culpa subjetiva
o en concreto (la primera designacin no es aconsejable, pues puede inducir a error en
relacin a la responsabilidad objetiva y subjetiva, distincin que se funda en la concurrencia
de culpa como requisito de la indemnizacin).
En la culpa en abstracto, se compara la actitud del agente con la que habra tenido
en el caso que ocasiona dao una persona prudente expuesta a la misma situacin; o sea, se
adopta un tipo ideal y se determina cmo habra ste reaccionado.
En la responsabilidad in concreto o subjetiva, se procede, al igual que en el dolo, a
determinar la situacin personal del sujeto al tiempo del accidente.
La doctrina (por ej. Alessandri) sostiene casi unnimemente que en nuestra
legislacin se adopta el primer criterio, y el sujeto ideal de comparacin es el buen padre de
familia (bonus pater familias), segn el concepto del art. 47.
Prueba de la culpa
Por regla general la culpa extracontractual deber probarla la vctima.

258

En materia contractual, el art. 1.547, inc. 3, dispone que la prueba de la diligencia

o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, lo que equivale a decir que dicha clase de
culpa se presume, pues el deudor debe probar que no ha incurrido en ella.
No existe norma semejante en materia extracontractual, por lo cual corresponde
aplicar las reglas generales en materia de prueba; de acuerdo al art. 1.698, toca acreditar la
existencia de la obligacin a quien la alega. La vctima que cobra indemnizacin sostiene
que ha existido de parte del demandado un acto u omisin doloso o culpable que le causa
dao, por lo cual est obligado a la reparacin, o sea, afirma la existencia de una
obligacin, para lo cual deber acreditar que concurren los requisitos legales para que ella
tenga lugar, sus elementos constitutivos, uno de los cuales es la culpa o el dolo.
La prueba no tiene restricciones, como que se trata de probar hechos, y puede
recurrirse a las presunciones, testigos, confesin, peritajes, etc., sin limitacin alguna.
Presunciones de culpa
Si la prueba de la culpa es uno de los elementos que dificultan la obtencin de la
reparacin, el legislador ha tratado de paliarla estableciendo presunciones de culpabilidad
para ciertos y determinados casos.
La responsabilidad por el hecho ajeno y de las cosas constituye una presuncin de
culpa. Tambin en materia de accidentes causados por vehculos existen algunas
presunciones de culpa.
En relacin con esta materia se ha discutido el alcance del art. 2.329. El precepto en
su inc. 1 dispone que: Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Y agrega a continuacin: son
especialmente obligados a esta reparacin..., enumerando tres casos.
Para muchos, hay una mera reiteracin en el inc. 1 del artculo 2.329 de la norma
del art. 2.314, que impone al que ha cometido un delito o cuasidelito la obligacin de
repararlo (R.D.J., T. 3, sec. 1, p. 60; T. 29, sec. 1, p. 549), pero Alessandri ha sostenido
que hay una presuncin de responsabilidad por el hecho propio cuando el dao proviene
de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible
de atribuirse a culpa o dolo del agente. Se funda este autor:

259

En la ubicacin del precepto, a continuacin de las presunciones de responsabilidad

por el hecho ajeno y de las cosas;

2

La redaccin de la disposicin, pues habla del dao que pueda imputarse y no que

sea imputable, esto es, basta que sea racional y lgico entender que ha habido culpa, y
3

Los casos del precepto, que sostiene son por va ejemplar y suponen por s solos la

demostracin de culpa.
Abeliuk y Meza Barros discrepan pues nada hay en el precepto realmente que
permita sostener una presuncin de culpa, cuyos exactos alcances no se alcanzan a precisar
en la ley.
Existen tambin algunas presunciones de derecho de culpabilidad; se pueden citar
en el Cdigo, el art. 2.327, para el dao causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, y el art. 2.321, referente a la responsabilidad
de los padres por los hechos ilcitos de sus hijos menores si reconocidamente provienen de
mala educacin o hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
No es lo mismo presuncin de culpa que responsabilidad objetiva, pues en el primer
caso el autor del dao puede eximirse probando su falta de culpa, mientras que como sta
no es elemento de la responsabilidad objetiva, semejante prueba no lo libera de ella. En
cambio, la presuncin de derecho es equivalente en sus efectos a la responsabilidad
objetiva, pues precisamente no se admite la prueba de falta de culpa.
La culpa infraccional (o culpa contra la legalidad)
En este tipo de culpa, los deberes de cuidado son establecidos por el legislador u
otra autoridad con potestad normativa, por medio de una ley, reglamento, ordenanza, etc.
Aqu la culpa consiste en haber violado la ley o los reglamentos. El principio bsico
es que cuando el accidente se produce a consecuencia de la infraccin de alguna de estas
reglas, el acto es considerado per se ilcito. En otros trminos, existiendo culpa infraccional
el acto es tenido como ilcito sin que sea necesario entrar a otra calificacin. Seala
Alessandri: Cuando as ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya
ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues

260

ello significa que omiti las medidas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron
necesarias para evitar un dao.
Culpa por omisin
La culpa puede ser de accin (in commitendo), esto es, por obrar no debiendo
hacerlo, o por omisin o abstencin (in ommitendo), esto es, por dejar de actuar.
Lo normal ser, sin embargo, que la omisin se produzca en el ejercicio de una
actividad, o sea, consiste en no tomar una precaucin que debi adoptarse, en no prever lo
que debi preverse, como por ejemplo, si un automovilista vira sin sealizar previamente su
intencin de hacerlo. Esta culpa es lo que algunos llaman negligencia, por oposicin a la
imprudencia, que sera la culpa por accin.
Todas estas culpas dan lugar a responsabilidad, pero una corriente de opinin
sostiene que tambin la hay en la mera abstencin, esto es, cuando el agente no desarrolla
ninguna actividad en circunstancias que debi hacerlo. Es el caso de una persona que
pudiendo salvar a otra sin riesgo grave para s misma no lo hace o del mdico que sin razn
de peso, se niega a atender a un herido, etc. (un caso en la G. de T. de 1940, p. 380).

Eximentes de responsabilidad
Las causales de justificacin tratndose de la responsabilidad civil actan sobre el
ilcito eliminando la culpabilidad. Sirven de excusa razonable para el hombre prudente.
1

La ejecucin de actos autorizados por el derecho

Caso fortuito;

Estado de necesidad;

El hecho del tercero;

La culpa de la vctima;

Legtima defensa

261

Actos autorizados por el derecho

El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la accin que causa el dao y, por
ello, en principio no hay ilicitud en el hecho de que un restaurante se instale a media cuadra
de otro ya existente y le prive de parte de su clientela, siempre que respete las normas de la
libre competencia o el mero ejercicio de una accin judicial, aunque los tribunales no la
acojan en definitiva, no constituye injuria o dao por s solo.
El lmite a esta justificacin est constituido por el abuso del derecho, esto es, el
actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita, pero desvindose de sus
fines.
Por regla general, cuando una persona acta en virtud de un derecho, aunque
ocasione dao a otro, no tiene responsabilidad, y as el importante crtico teatral que califica
mal una obra, por lo cual sta constituye un fracaso econmico, ha ocasionado un perjuicio,
pero sin culpabilidad de su parte, pues ha ejercitado legtimamente su derecho.
Pero el mismo ejercicio puede acarrear responsabilidad a su titular si lo hace en
forma abusiva; es la teora del abuso del derecho, con raigambres romanistas, pero que ha
adquirido su mximo desarrollo del siglo pasado a esta parte.
Constituye una reaccin contra el criterio exageradamente individualista de los
Cdigos clsicos que haban erigido en verdaderos santuarios los derechos subjetivos, de
manera que su titular poda disponer de ellos a su antojo y con prescindencia total del
inters ajeno. Como actualmente se ha impuesto el principio de que los derechos subjetivos
no existen para la mera satisfaccin egosta, y se da mayor preeminencia al contenido social
de los mismos, la teora que comentamos sostiene que si el titular hace uso excesivo de los
derechos que le corresponden y concurren los dems requisitos legales de la
responsabilidad extracontractual, puede verse obligado a indemnizar los perjuicios que
ocasione.
Desarrollado por la doctrina y jurisprudencia francesas, este principio, inspirado en
el afn ya sealado de moralizar las relaciones jurdicas, ha sido acogido ampliamente por
los Cdigos modernos.

262

Como toda doctrina en elaboracin, no hay pleno acuerdo cundo procede su

aplicacin; sin embargo, se sealan los siguientes como los ms aceptados presupuestos del
abuso del derecho:
1

Existencia de un derecho.
Si se acta sin que exista un derecho, evidentemente que estamos frente a los casos

generales de responsabilidad.
2

El derecho debe ser de ejercicio relativo.

La regla general es que los derechos sean de ejercicio relativo, pero hay algunos a

los cuales la ley no les seala limitaciones o les otorga expresamente el carcter de
absolutos. En ellos no cabe invocar la doctrina en estudio; por ejemplo, en caso de
incumplimiento del contrato bilateral, el contratante diligente puede a su arbitrio exigir el
cumplimiento o la resolucin. Si puede hacerlo a su arbitrio, el deudor no puede oponerse
a la accin alegando el mero nimo de perjudicarlo del acreedor.
3

Que el ejercicio sea abusivo.

Aqu si que las doctrinas y legislaciones se dividen, pues es difcil realmente

precisar cundo el ejercicio de un derecho es abusivo. Incluso se ha criticado la

denominacin, dicindose que no puede abusarse de un derecho, sino que hay un exceso en
su ejercicio; sin embargo de lo cual la denominacin se ha arraigado definitivamente.
Pueden sealarse varias corrientes de opinin.
Para algunos, como es el caso del Cdigo alemn y algunos inspirados en l, el
ejercicio de un derecho no est permitido cuando no puede tener otro fin que causar dao a
otro (art. 226). Prcticamente equivale al dolo, o sea, habra abuso del derecho si ste se
ejercita en el solo afn de causar perjuicios, y sin utilidad alguna para su titular.
Para otros, debe atenderse al fin econmico y social para el cual existe o se ha
otorgado el derecho. Extrema en esta posicin era la legislacin sovitica, que exiga que
los derechos se ejercitaran conforme a su destino econmico y social (art. 1).
Otra frmula semejante es la del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones que
dispone que est obligado a la reparacin el que causa un dao a otro en el ejercicio de un

263

derecho, excediendo los lmites fijados para la buena fe o por el fin en vista del cual ese
derecho le ha sido conferido (art. 74).
Cdigos como el suizo, se limitan a sancionar el abuso del derecho, pero han
preferido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del juez su calificacin: el
abuso manifiesto de un derecho no est protegido por la ley (art. 2).
El Cdigo italiano, por su parte, prefiri no establecer una regla general sino casos
particulares de abuso del derecho en relacin con el ejercicio de algunos de ellos.
Finalmente, y es la posicin que parece ms adecuada y sustentan, entre otros,
Mazeaud, Colin y Capitant, Demogue y Alessandri entre nosotros, el abuso del derecho no
difiere de cualquier otro caso de responsabilidad extracontractual, y por lo tanto habr lugar
a l siempre que concurran los requisitos de la misma: una actuacin dolosa o culpable que
cause dao, con la particularidad nicamente de que la actuacin corresponda al ejercicio
de un derecho.
Nuestra legislacin, al igual que la francesa, no contiene disposicin expresa
relativa a la institucin que comentamos; hay casos como el ya sealado del art. 1.489, en
que la rechaza y otros en que la aplica, pero la doctrina y jurisprudencia no tienen reparos
en aceptarla con amplitud en las situaciones no legisladas.
Un caso tpico de aceptacin de esta doctrina en nuestro Cdigo era el del art. 945,
hoy trasladado con ciertas modificaciones al art. 56, inc. 1 del Cdigo de Aguas, y que
permite a cualquiera cavar en suelo propio un pozo (hoy nicamente para la bebida y usos
domsticos), aunque de ello resultare menoscabarse el agua de que se alimenta otro pozo;
pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno ser obligado a cegarlo. Otros casos son el art. 2.110, que prohbe la
renuncia de mala fe o intempestiva a la sociedad; y en general, los que sancionan con
indemnizacin el ejercicio de acciones judiciales temerarias (arts. 45, inc. 3 de la Ley de
Quiebras; 280 del C.P.C. para las medidas prejudiciales precautorias; 467 del mismo
Cdigo en el juicio ejecutivo y C.P.P. para las acciones criminales).
Igualmente quien acta en cumplimiento de un deber impuesto por la ley no comete
ilcito alguno. Tal es el caso del agente de polica que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo. Algo ms complejo es el tema de la observancia de
rdenes emanadas de autoridad competente. Por regla general, la circunstancia de actuar en

264

cumplimiento de una orden de autoridad acta como causal de justificacin siempre y

cuando dicha orden no sea manifiestamente ilegal.
Caso fortuito
Segn el art. 45 del Cdigo, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, un apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..
Si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay culpa del autor del dao y queda exento
de responsabilidad; ello ocurre tanto en materia contractual como extracontractual, pero
tiene mayor importancia en la primera, pues se presume la responsabilidad del deudor.
Sin embargo, en materia extracontractual interesar al demandado probar el caso
fortuito, ya sea para reforzar su defensa, o porque la ley presume su culpa.
Estado de necesidad
El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un
dao a otra para evitar uno mayor a s misma o a un tercero.
Ejemplo de aplicacin de esta excusa: se produjo un incendio en un
puerto, y la autoridad, para evitar su propagacin, se vio obligada a echar
al mar unos barriles de aguardiente. Por considerar que se haba actuado
para evitar un dao mayor, se neg lugar a la responsabilidad del Estado
(G. de T. de 1890, N 3211, p. 999).
Desde la perspectiva de la culpa, el estado de necesidad opera como causal
excluyente de la responsabilidad en cuanto es propio del hombre prudente optar por un mal
menor para evitar un mal mayor.
Los requisitos para que opere esta causal son: a) que el peligro que se trata de evitar
no tenga su origen en una accin culpable, y b) que no existan medios inocuos o menos
dainos para evitar el dao.
En relacin con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuerza
pblica que custodiaba un puerto, obedeciendo una orden superior, arroj

265

al mar cajones de cerveza de propiedad de un particular para impedir que

cayeran en poder de unos huelguistas, la Corte de Apelaciones de
Santiago seal que el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden pblico, no la faculta para adoptar el primer medio que se le
presente, ni la exime de la obligacin de recurrir entre varios, a los que
menos daos ocasionen al derecho de los particulares (R.D.J., T. 5, sec.
2, p. 55).
El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho
imprevisto, l no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un dao propio. Al igual
que la fuerza mayor, puede presentarse tambin en la responsabilidad contractual.
Nuestra legislacin no contempla para efectos civiles esta institucin (lo establece
como eximente de responsabilidad penal el N 7 del art. 10 del Cdigo Penal), por lo que
para acogerla debe asimilarse a alguna otra situacin reglamentada, como la ausencia de
culpa, el caso fortuito, la fuerza mayor, etc. (vase Coutasse, Alberto e Iturra, Fernando: El
caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958, N 77, pp.
174 y sgtes.)
El hecho del tercero
Si el hecho culpable o doloso del tercero es la nica causa del dao para el autor
directo constituye un caso fortuito, y deber la indemnizacin el tercero culpable.
Por ejemplo, si un automovilista pasa un cruce con sealizacin a su favor y por la
otra va atraviesa otro vehculo infringiendo aqulla, por lo cual el primero, a fin de
esquivar el choque, atropella a un peatn, este conductor es el autor del dao, pero responde
el nico culpable que fue el del vehculo que infringi la sealizacin.
La culpa de la vctima
Al respecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior: la culpa de la vctima ha sido
la nica causa del dao; en tal caso es evidente que no hay responsabilidad para el autor del
mismo, porque no hay culpa suya, como si un peatn cruza de improviso la calzada a mitad

266

de cuadra y es atropellado por un vehculo que transita respetando las exigencias

reglamentarias (R.D.J., T. 64, sec. 4, p. 386).
Pero puede existir tambin concurso de culpas, esto es, tanto del que causa los
daos como de la vctima. Tal situacin se encuentra prevista en el art. 2.330: La
apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente. O sea, procede una rebaja de la indemnizacin, que los tribunales
determinarn soberanamente (R.D.J., T. 27, sec, 1, p. 530; T. 28, sec. 1, p. 117; T. 64, sec.
4, p. 386, y F.M., N 233, p. 57, N 259, p. 168, N 264, p. 378; N 275, p. 480 y N 277, p.
581).
La culpa de la vctima slo afecta la indemnizacin, pero no la responsabilidad
penal (R.D.J., T. 70, sec. 4, p. 91).
Legtima defensa
La legtima defensa opera en derecho civil de modo anlogo que en derecho penal.
As, acta en legtima defensa quien ocasiona un dao obrando en defensa de su persona o
derechos, a condicin que concurran las siguientes circunstancias: a) que la agresin sea
ilegtima, b) que no haya mediado provocacin suficiente por parte del agente, c) que la
defensa sea proporcionada al ataque, d) que el dao se haya producido a causa de la
defensa.
El art. 2.044 del Cdigo Civil italiano dispone: No es responsable quien
ocasiona el dao para legitima defensa de s mismo o de otro.

Convenciones sobre responsabilidad

Es punto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual como
extracontractual, la validez de las estipulaciones destinadas a suprimir o modificar la
responsabilidad del autor del dao; lgicamente tienen ms aplicacin en la primera, pero
pueden presentarse tambin en relacin a los hechos ilcitos, como por ejemplo si antes de
un evento deportivo -una carrera automovilstica, verbi gracia- se establece entre los

267

participantes la recproca irresponsabilidad por los accidentes que puedan ocurrir, o si entre
vecinos se conviene ella por los daos que posiblemente ocurran, etc.
Se distinguen dos clases de convenciones sobre responsabilidad: las unas eximen a
la persona de toda obligacin de indemnizar; las otras la limitan en cierta forma; por
ejemplo, a una determinada suma de dinero.
No deben confundirse con las causas eximentes de responsabilidad, pues stas
impiden la existencia del hecho ilcito, mientras que aqu existe, pero no se indemniza total
o parcialmente; ni tampoco con los seguros a favor de terceros, ya que en stos nicamente
cambia la persona del indemnizador, mientras las convenciones de irresponsabilidad hacen
desaparecer la obligacin de indemnizar.
La existencia de una estipulacin sobre responsabilidad no hace derivar sta en
contractual, porque ella supone una obligacin previa que no se ha cumplido.
En materia contractual, aunque con limitaciones, se han aceptado las estipulaciones
que alteran las reglas legales sobre responsabilidad; en cambio, respecto de los hechos
ilcitos se sostena en forma casi invariable su ilicitud, por estimar que se trata de normas de
orden pblico inderogables por las partes, pues a la sociedad interesa que no se cometan
delitos o cuasidelitos, agregndose que la existencia de una exencin de responsabilidad
puede debilitar el cuidado de quien se siente protegido por ella. Sin embargo, nunca se
discuti que a posteriori la vctima puede renunciar, transigir, etc., respecto de la
indemnizacin que le corresponde.
Hay actualmente una tendencia en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, aunque
no en forma unnime, a discutir la posicin antes expuesta, porque el inters social est
representado por la represin penal del hecho ilcito, pero la indemnizacin es un problema
particular de la vctima, que si la puede renunciar cuando el dao se ha producido, no se
divisa razn para que no le sea posible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.
Eso s, hay ciertas situaciones en que no se admiten las clusulas de
irresponsabilidad:
1

Si la ley lo ha expresamente dispuesto, como ocurre en materia del trabajo, en que

los derechos del trabajador son irrenunciables;

268

En caso de dolo o culpa grave.

Segn el art. 1.465, la condonacin del dolo futuro no vale, y como en materias

civiles, la culpa grave equivale al dolo (art. 44), se concluye tanto en materia contractual
como extracontractual que las convenciones de irresponsabilidad no cubren las
indemnizaciones que se deban por actos dolosos o de culpa grave. Si de hecho se pactan
adolecen de nulidad absoluta.
3

El dao a las personas.

Tampoco se libera el autor de un hecho ilcito de indemnizar el dao a las personas

porque se estima que stas se encuentran al margen del comercio jurdico y, en

consecuencia, no se podra estipular la exencin de responsabilidad por los daos que ellas
sufran. En el ejemplo propuesto de la carrera automovilstica, la convencin de
irresponsabilidad cubrira el dao a los vehculos, pero no a los participantes.
Todo lo cual no es bice, como se ha dicho, para que una vez producido el hecho
ilcito la vctima renuncie a la indemnizacin, la componga directamente con el
responsable, transe con l, etc., porque en tales casos no se condona el dolo futuro sino el
ya ocurrido, ni se comercia con la personalidad humana, sino con un efecto pecuniario: la
indemnizacin, que es netamente patrimonial.
Junto a los pactos de irresponsabilidad ha de estudiarse la aceptacin voluntaria de
los riesgos.
La mera aceptacin de los riesgos o el consentimiento de la vctima no exime de
responsabilidad por el dao causado. Slo autoriza a reducir el monto de la indemnizacin
si se estima que la vctima actu con imprudencia (art. 2330).
Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos supuestos en los que el
consentimiento de la vctima o la aceptacin de los riesgos funciona como causa
legitimante. Se aplica as el adagio volenti non fit injuria.
Cuando la vctima se expone al dao a sabiendas y con la debida informacin de
que puede sobrevenir, no podr despus demandar su reparacin. Por ejemplo, los que

269

participan en un duelo, o la persona que consiente en que se le aplique un tratamiento

mdico riesgoso, o los que participan en deportes o actividades en las que las lesiones o
incluso la vida es puesta en peligro. Debe tratarse de un consentimiento previo al dao, ya
que si la voluntad se manifiesta con posterioridad estaremos ms bien en el mbito de la
renuncia al derecho de demandar reclamando la responsabilidad ya surgida. El
consentimiento de la vctima en ponerse en situaciones de riesgo puede funcionar como
legitimante de la conducta del agresor, siempre que no haya dolo, y cuando el riesgo tenga
un valor socialmente relevante. Se exige tambin que el autor de la lesin acte en inters
del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de ste.
La capacidad extracontractual

En nuestra legislacin, como en la mayora de ellas, la capacidad en materia de

delitos y cuasidelitos est sujeta a reglas especiales.
La regla general en materia extracontractual, ms ampliamente an que en otros
campos, es la capacidad para responder de los daos ocasionados por un hecho ilcito.
En efecto, de acuerdo al art. 2.319, slo hay tres categoras de incapaces:
1

Los infantes, esto es, los menores de 7 aos;

Los dementes.
Respecto a ellos, se ha considerado que es responsable si ha actuado en un intervalo

lcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, en que si se ha declarado la

interdiccin no se acepta dicha excepcin (art. 465).
3

Los mayores de 7 aos y menores de 16 aos, que pueden ser o no capaces, segn el

inciso 2 del precepto.

Queda a la prudencia del juez -dice la disposicin- determinar si el menor de 16
aos ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; es decir, el juez decide y si

270

declara que obraron sin discernimiento los mayores de 7 aos y menores de 16 aos, sern
tambin incapaces.
En consecuencia, la plena capacidad para los hechos ilcitos se adquiere a los 16
aos, pero puede extenderse en el caso sealado hasta los 7 aos.
Responsabilidad del ebrio
Nuestro Cdigo se preocupa en el art. 2.318 de establecer la responsabilidad del
ebrio por los actos ilcitos que cometa: El ebrio es responsable del dao causado por su
delito o cuasidelito.
Su responsabilidad se funda en su culpabilidad por haberse colocado en tal estado;
por ello, no obstante la amplitud del precepto, la doctrina concluye que no estara obligado
por su hecho ilcito si ha sido colocado en este estado por obra de un tercero y contra su
voluntad, lo que se extiende igualmente a cualquier otra intoxicacin, como por
estupefacientes. En tal caso, el intoxicado o ebrio no tiene culpa, y ella correspondera a
quien lo coloc en tal situacin.
Responsabilidad del guardin del incapaz
En materia de responsabilidades el trmino guardin se usa para designar a la
persona que tiene a su cargo a otra o a una cosa y debe vigilarla; si no cumple este deber es
responsable de los daos que ocasione esa persona o cosa, y su culpa consiste precisamente
en haber faltado a dicha obligacin.
As ocurre con los incapaces; responde de los daos por ellos causados quien debe
vigilarlos. As lo seala el inc. 1 del art. 2.319 en su parte final: pero sern responsables
de los daos causados por ellos (los incapaces), las personas a cuyo cargo estn si pudiere
imputrseles negligencia.
Esto es, la vctima debe probar la negligencia del guardin. En el artculo siguiente
(2.320), el Cdigo trata la responsabilidad por el hecho ajeno, como la del padre por los
hechos ilcitos del hijo menor, etc., que difiere fundamentalmente de la que establece el art.
2.319 en un doble sentido: a) en sta no hay hecho ilcito del incapaz, pues falta el requisito

271

de la capacidad; lo hay del guardin por su negligencia. Este responde del hecho propio,
mientras en la responsabilidad indirecta del art. 2.320 se responde del hecho ilcito de otra
persona capaz, y que tambin es responsable, y b) en la responsabilidad indirecta se
presume la culpa del responsable por el hecho ajeno, y a l corresponder probar su
ausencia de culpa, mientras que tratndose de un incapaz, la vctima debe probar la
negligencia del guardin. A primera vista podra pensarse que la distincin es injusta y
odiosa; pero la verdad es que hay una diferencia fundamental entre un caso y otro.
Tratndose de un incapaz, el guardin soporta definitivamente la indemnizacin; no puede
repetir contra aqul, pues ste no ha cometido hecho ilcito. En cambio, en la
responsabilidad indirecta hay derecho a cobrar la indemnizacin pagada al autor del dao.
El dao o perjuicio
El dao que sufre la vctima es un requisito indispensable de la responsabilidad
civil, que no persigue, como la penal, castigar, sino reparar el perjuicio sufrido.
Es posible que concurran los dems requisitos, dolo o culpa, capacidad y que exista
responsabilidad penal, pero si no hay dao no habr delito o cuasidelito civil. De ah que el
delito frustrado no provoque responsabilidad civil. A la inversa, en los casos de
responsabilidad objetiva, hay obligacin de indemnizar el dao aunque no hay culpa ni
dolo.
El concepto ms difundido de dao o perjuicio es el que lo considera como todo
detrimento o menoscabo que sufra una persona en su patrimonio o en su persona fsica o
moral.
Requisitos del dao para ser indemnizable
Para que el dao de lugar a reparacin, debe reunir las siguientes caractersticas:
1

Ser cierto,

No haber sido ya indemnizado, y

Lesionar un derecho o inters legtimos.

272

Certidumbre del dao

Que el dao sea cierto, quiere significar que debe ser real, efectivo, tener existencia
(R.D.J., T. 24, sec. 1, p. 567).
Con esto se rechaza la indemnizacin del dao eventual, meramente hipottico, que
no se sabe si existir o no (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 203).
Sin embargo, en Francia se est aceptando una cierta categora de dao eventual: la
prdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre en el caso, por ejemplo, de
que por negligencia un procurador judicial deje transcurrir un trmino sin deducir un
recurso legal; como no hay forma de determinar si el tribunal superior habra acogido el
recurso, el dao es en cierta forma hipottico (Ver Consideraciones en torno al dao en la
responsabilidad civil. Una visin comparatista, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, N 188, 1990, pp. 150-154).
Pero que el dao sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro, que no ha
sucedido an, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. En el
fondo el lucro cesante es siempre un dao futuro. Por ello no se discute la indemnizacin
del dao futuro cierto.
El dao no debe estar indemnizado
En principio no puede exigirse la indemnizacin de un perjuicio ya reparado. Y as
hay casos en que la vctima tiene accin en contra de varias personas para demandar los
daos; por ejemplo, si los autores del hecho ilcito son varios, por ser solidaria la accin
(art. 2.317), la vctima puede cobrar el total a cualquiera de ellos, pero indemnizada por el
demandado no podr volver a cobrar los daos a otro.
Igualmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, como en el caso del padre por
sus hijos menores, la vctima puede demandar al hechor o a aqul, pero no puede exigir a
ambos que cada uno pague el total de la indemnizacin.
Se presenta en este punto el problema del llamado cmulo de indemnizaciones, esto
es, que la vctima haya obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito una reparacin total o
parcial del dao sufrido. Este tercero podr ser una compaa aseguradora o un organismo

273

de la Seguridad Social, etc. La solucin ms aceptada, aunque se ha discutido, pues el

hechor se aprovecha para disminuir su responsabilidad liberndose del todo o parte de la
indemnizacin de un acto jurdico que le es totalmente ajeno, es que si tales beneficios
tienden a reparar el dao, ste se extingue, ya no existe, y no puede exigirse nuevamente su
reparacin.
El que ha pagado sta, por regla general no podr repetir contra el hechor, a menos
que se le cedan las acciones correspondientes, o la ley se las otorgue.
El dao debe lesionar un derecho o inters legtimo
Lo normal es que resulte lesionado por el hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea
patrimonial como el de dominio, o extrapatrimonial, como el honor de la persona.
Ahora bien, en el dao a las personas se pueden presentar casos dudosos si la
vctima fallece.
En cualquier clase de daos si el afectado perece con posterioridad al acto ilcito,
pero sin haber cobrado la indemnizacin esta es perfectamente transmisible.
Pero si la muerte es instantnea, nada transmite a sus herederos, porque nada ha
alcanzado a adquirir (R.D.J., T. 45, sec. 1, p. 526).
Sin embargo, los que son herederos de la vctima pueden tener un perjuicio personal
a consecuencia del fallecimiento de sta, y en tal caso, concurriendo los requisitos legales,
habr derecho a indemnizacin pero no la cobran como herederos, sino por el dao
personal que experimentan.
En esto se encuentran en igual situacin que cualquiera otra persona que no sea
heredera de la vctima, y a la que el fallecimiento de sta lesiona un derecho, y por ello se
ha concedido indemnizacin a un hermano del occiso, a quien ste proporcionaba alimentos
(R.D.J., T. 14, sec. 1, p. 498). El hermano no es heredero forzoso, de modo que si no es
llamado por testamento, slo puede tener derecho de herencia si no es excluido por otros
herederos abintestato de mejor derecho, como descendientes y ascendientes. En el caso
fallado no tena derecho a la herencia, no era heredero, pero el hecho ilcito haba vulnerado
un derecho suyo: el de alimentos.

274

Pero no slo hay lugar a la indemnizacin cuando se vulnera un derecho, sino

tambin un inters legtimo; as se acept en el siguiente caso: el padre ilegtimo, si no es
llamado por testamento, que no era el caso, no es heredero ni tiene derecho a alimentos del
hijo ilegtimo. Este falleci atropellado por un tren, pero como viva a expensas del hijo, el
padre demand la indemnizacin y le fue otorgada (R.D.J., T. 30, sec. 1, p. 524).
Se exige sin embargo que el inters sea legtimo, lcito, y por ello la doctrina
rechaza en general que los concubinos puedan cobrar indemnizacin por los daos
personales que les produzca el fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilcito.
Clasificacin de los daos
Los perjuicios admiten diversas clasificaciones, las cuales no tienen tanta
trascendencia en materia extracontractual, porque el principio imperante en ella es que
todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en que existen algunas
limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se indemniza en materia
extracontractual, pues le falta el requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
1

Daos materiales y daos morales.

Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos reparables han sido

clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras: daos materiales o patrimoniales y

daos morales o extrapatrimoniales.
Dao patrimonial o material es el que consiste en una prdida pecuniaria, en un
detrimento del patrimonio.
Dao moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la
persona (R.D.J., T. 39, sec. 1, p. 203). En general, es el sufrimiento que experimenta una
persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor,
la destruccin de una cosa de afeccin, etc. Como han dicho otras sentencias, es el dolor,
pesar, angustia y molestias psquicas que sufre una persona en sus sentimientos a
consecuencia del hecho ilcito (R.D.J., T. 57, sec. 4, p. 229, T. 60, sec. 4, p. 447 y T. 70,

275

sec. 4, p. 68); un hecho externo que afecta la integridad fsica o moral del individuo
(R.D.J., T. 58, sec. 4, p. 375 y otras definiciones en T. 31, sec. 1, p. 462; T. 45, sec. 1, p.
526; T. 56, sec. 4, p. 195, y T. 57, sec. 4, p. 144).
Ambos tipos de daos son indemnizables en virtud del art. 2314 que dice Todo
dao....
Prueba del dao moral
En cuanto a la prueba del dao moral numerosos fallos sostienen que en
determinadas situaciones el dao moral no requiere de una acreditacin por medios
formales, ya que su ocurrencia se desprende de las circunstancias en las que ocurre el hecho
y las relaciones de los partcipes, como ocurre con la muerte de un hijo.
Segn una posicin ms extrema el dao moral no requirira prueba puesto que la
sola constatacin de una lesin a un derecho extrapatrimonial genera el perjuicio, quedando
el juez atribuido de la facultad de evaluarlo.
Otros en cambio, sostienen que como todo dao -requisito de la accin de
responsabilidad-, el de carcter moral debe probarse.
Avaluacin del dao moral
Respecto de la avaluacin del dao moral los tribunales se enfrentan a la dificultad
de traducir lo que es un concepto intangible en una realidad monetaria y lucrativa. Estn
contestes los tribunales en que la avaluacin del dao moral es una facultad privativa de los
tribunales del fondo y no es susceptible del control de casacin (as, R.D.J., t. 95, sec. 1, p.
38). Los criterios de avaluacin que se emplean son las consecuencias fsicas, psquicas,
sociales o morales que se derivan del dao causado; las condiciones personales de la
vctima; el grado de cercana o de relacin afectiva que el actor tena con la vctima; la
gravedad de la imprudencia de la conducta del autor que caus el perjuicio; la situacin
patrimonial o econmica del ofendido y del ofensor; la clase de derecho o inters
extrapatrimonial agredido; la culpabilidad empleada por el ofensor y la vctima; etc.

276

Dao emergente y lucro cesante.

El dao material puede ser de dos clases.
Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de

una persona.
Lucro cesante es la prdida de una ganancia o utilidad que deja de percibirse,
derivados del incumplimiento de una obligacin o del hecho daoso.
No dice el Cdigo expresamente en el Ttulo 35 que ambos son indemnizables,
como lo hace el art. 1.556 en materia contractual, pero tanto la doctrina, como la
jurisprudencia (R.D.J., T. 26, sec. 1, p. 234) en forma unnime igual lo entienden as, dada
la amplitud de los preceptos que establecen la indemnizacin delictual. En efecto, el art.
2.314 al contemplar la obligacin del autor del hecho ilcito a la indemnizacin, habla de
dao sin distinguir, y el art. 2.329 por su parte dispone que todo dao imputable a una
persona obliga a sta a la reparacin. Finalmente el art. 2.331 menciona expresamente para
un caso especial -injurias- ambas clases de daos.
3

Daos directos e indirectos

Los perjuicios pueden ser directos o indirectos, siendo los primeros una

consecuencia cierta y necesaria del hecho ilcito (Alessandri). Por oposicin, el dao es
indirecto cuando entre ste y el hecho doloso o culpable han intervenido causas extraas,
que impiden que pueda ser razonablemente atribuido a este ltimo.
En el clsico ejemplo de Pothier para ilustrar el concepto de dao
indirecto, el suicidio del comprador de una vaca enferma, que luego de
ser introducida en el rebao, contagia y causa la muerte de todas las
dems ocasionndole la ruina, no puede atribuirse razonablemente al
hecho del vendedor que oculta el vicio.
En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la
indemnizacin, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusin, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.

277

Daos previstos e imprevistos

Los daos directos pueden ser previstos e imprevistos. Esta es una clasificacin ms

propia de los contratos, pues slo se responde por regla general de los previstos al tiempo
de su celebracin, y de los imprevistos nicamente en caso de dolo o culpa grave.
La distincin no cabe hacerla en materia de hechos ilcitos, pues, por las mismas
razones anteriores (arts. 2.314 y 2.329), debe concluirse que se indemnizan tanto los
perjuicios que pudieron preverse como los imprevistos a la poca de su comisin (R.D.J., T.
50, sec. 4, p. 40).
Alessandri seala: Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, la reparacin
comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos que sean su consecuencia
necesaria y directa. El art. 1558 es inaplicable en materia delictual o cuasidelictual; se
refiere a las obligaciones contractuales. Slo en ellas las partes han podido prever los daos
que su incumplimiento podra irrogar. Tratndose de un hecho ilcito, esta previsin no es
posible: en materia delictual y cuasidelictual el dao es por su naturaleza imprevisto.
5

Daos en las personas y en las cosas.

El perjuicio puede repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para el

trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas del difunto, etc., o en las cosas,
si ellas se destruyen o menoscaban a causa del hecho ilcito, como un automvil que es
chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue, y as, se refiere al dao en las
cosas el art. 2.315, y en las personas el art. 2.329.
6

Dao contingente.
Es el que an no ha ocurrido, pero que fundadamente se teme, y se refiere a l el art.

2.333.
7

Dao por repercusin o rebote.

278

Es el que sufre una persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por otra.
El principal problema del dao por repercusin o rebote estriba en determinar
quines son las personas que estn verdaderamente legitimadas para pretender ser
indemnizadas por parte del causante de los daos, puesto que la cadena de perjudicados a
consecuencia de un hecho daoso podra llegar a ser verdaderamente insospechada.
Prueba del dao
La prueba del dao corresponde a la vctima.
El dao material puede ser acreditado haciendo uso de todos los medios de prueba.
En lo que respecta al lucro cesante, estos medios consistirn usualmente en presunciones e
informes periciales.
Respecto del dao moral tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria
coinciden en sealar que no requiere prueba. Segn la opinin dominante, basta que la
vctima acredite la lesin de un bien personal para que se infiera el dao, por ejemplo, la
calidad de hijo de la vctima que fallece en un accidente.
La relacin de causalidad

Para que una persona quede obligada a indemnizar un perjuicio no basta que ste
exista y que haya habido un acto culpable o doloso suyo; es preciso, adems, que el dao
sea por causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que sin ste no se habra
producido.
No lo dice en esta parte la ley expresamente, como en materia contractual (art.
1.558), aunque se puede deducir de las expresiones que utiliza: inferir dao a otro, dao
que pueda imputarse a otro, y por simple lgica: si la accin u omisin del demandado
nada ha tenido que ver con el dao no se ve a qu ttulo tendra ste que indemnizarlo.
La exigencia de este requisito conduce a la exclusin de los daos indirectos.

279

En materia contractual, el art. 1.558 excluye los perjuicios indirectos de la

indemnizacin, y en materia delictual debe llegarse a igual conclusin, porque respecto de
ellos falta el requisito de la causalidad.
Finalmente, debe advertirse que en el dao indirecto hay una falta total de relacin
entre el hecho ilcito y el perjuicio; si la hay, aunque sea mediata, como ocurre en los daos
por repercusin, existe obligacin de indemnizarlos.
Pluralidad de causas
El dao puede resultar de la concurrencia de varias causas, la ausencia de cualquiera
de las cuales habra evitado su generacin.
En la pluralidad de causas, el dao no se habra producido de no concurrir todas las
causas que lo provocan. Se presenta en variadas circunstancias, como por ejemplo cuando
hay culpa tanto del hechor como de la vctima, o de un tercero, o del acaso; en la
responsabilidad por el hecho ajeno, en que concurren la culpa del hechor y del que lo tiene
a su cuidado; cuando interviene una causa posterior que provoca o agrava el dao; en el
caso de que alguien robe un vehculo y cause un accidente culpable, habiendo negligencia
del conductor por haberlo dejado abierto y con las llaves puestas, etc.
Para determinar si hay responsabilidad en estos casos, existen principalmente dos
tendencias en la doctrina:
1

Teora de la equivalencia de condiciones

Formulada por el jurista alemn Von Buri y que inspira, en gran parte, a la doctrina

y jurisprudencia francesas, y es seguida, entre nosotros, por Alessandri.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por
acreditada la causalidad que el hecho sea una condicin necesaria del dao, sin el cual ste
no se habra producido, aunque concurrieren otras causas.
Esta doctrina se conoce como de la equivalencia de las condiciones o condictio sine
qua non. Todas las causas son equivalentes, en la medida que individualmente sean
condicin necesaria para la ocurrencia del resultado daoso. As, un dao tendr tantas

280

causas como hechos hayan concurrido para su ocurrencia. Para determinar si un hecho es
condicin necesaria basta intentar su supresin hipottica. Si eliminado mentalmente el
hecho, el dao no se produce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese dao.
Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente se habra producido, la causalidad no
puede darse por establecida.
De este modo si en un resultado daoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito que devienen
mortales por un errneo tratamiento mdico, cada una de ellas por separado de lugar a un
vnculo causal a efectos de determinar las responsabilidades civiles por la muerte de la
vctima.
Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han intervenido como
condicin necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros, la persona obligada a
indemnizar podr repetir contra sus autores por la parte que a cada uno corresponda, pero
frente a la vctima estar obligada ntegramente por el dao causado (segn la regla de
solidaridad contenida en el art. 2317 del C.C.).
Esta doctrina tiene a su favor su sencillez y el favor que otorga a la vctima, pero ha
sido criticada, ya que puede llevar a extremos absurdos, pues una causa insignificante
culpable, entre muchas ms determinantes, puede obligar a la indemnizacin total.
La principal objecin que se le ha dirigido es de carcter conceptual. La supresin
mental hipottica slo es eficaz si se ha hecho un juicio previo sobre si el factor suprimido
es o no causa del resultado.
Roxin plantea esta refutacin en los siguientes trminos: Si p. ej. se
quiere saber si la ingestin del somnfero contergan` durante el
embarazo ha causado la malformacin de los nios nacidos
subsiguientemente..., no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo
del somnfero y preguntar si en tal caso habra desaparecido el resultado;
pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es
causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la
pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la supresin mental
presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma (Roxin, Claus:

281

Derecho Penal. Parte General, trad. D. Luzn, M. Daz y J. De Vicente,

Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 350).
2

Teora de la causa eficiente, adecuada o determinante.

Preconizada por el jurista alemn Von Kries, para la cual entre todas las causas que

concurren a la produccin del dao debe elegirse aquella que normalmente ha de

producirlo, o sea, es necesario preferir el acontecimiento que ha desempeado el papel
preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Esta teora tiende a abrirse paso entre los
autores y tribunales en Francia (Mazeaud).
Segn la doctrina de la causa adecuada, la atribucin de un dao supone que el
hecho del autor sea generalmente apropiado para producir esas consecuencias daosas. Si
desde la perspectiva de un observador objetivo, la ocurrencia del dao es una consecuencia
verosmil del hecho, entonces se puede dar por establecida una relacin de causa adecuada
y habr lugar a la responsabilidad. La causa no es adecuada cuando responde a factores
intervinientes que resultan casuales, porque segn el curso normal de los acontecimientos
con posterioridad al hecho resultan objetivamente inverosmiles en la perspectiva de un
observador imparcial.
La pluralidad de causas en la legislacin chilena
Nuestra legislacin no tiene una solucin directa al problema, sino parciales para
ciertos casos.
Si existen varios responsables que actan simultneamente ejecutando un mismo
hecho, el art. 2.317 las hace responsables solidariamente frente a la vctima, esto es, cada
uno est obligado a la reparacin total.
Si existen varios responsables por hechos distintos, todos los cuales son
antecedentes necesarios del dao (por ejemplo, el caso del peatn vctima de un accidente
de trnsito ocasionado por la negligencia concurrente de dos conductores), en principio, a
esta situacin no se aplicara literalmente el art. 2317, pues no se trata de un solo delito o

282

cuasidelito, sino de hechos ilcitos distintos, que generan responsabilidad separadamente

para sus autores.
Sin embargo, como el autor de cada hecho ilcito debe responder de la totalidad del
dao, y la vctima en caso alguno puede obtener una indemnizacin que exceda el monto de
los perjuicios efectivamente sufridos, es necesario dividir la responsabilidad entre los
autores de los diversos hechos, en proporcin a su participacin en el dao. El efecto, en
consecuencia, es anlogo al del art. 2317 que establece la solidaridad: cada autor ser
responsable por el total del dao, sin perjuicio de su accin contra los dems para obtener
reembolso en proporcin a sus respectivas participaciones.
En el caso de la concurrencia de la culpa de la vctima el Cdigo atena la
responsabilidad del hechor (art. 2.330). Usualmente, la culpa de la vctima contribuye a la
ocurrencia del dao o colabora a aumentar su intensidad. As sucede, por ejemplo, cuando
sta omite usar el cinturn de seguridad al conducir, a consecuencia de lo cual los daos
ocasionados por el choque de otro vehculo son mayores a los que se habran producido sin
esta circunstancia.
Prueba de la relacin causal
Por regla general corresponder al actor probar el vnculo de causalidad, ya que es
presupuesto de la obligacin, salvo los casos en que la ley lo presuma, como ocurre en los
que establece el art. 2.329. Por ejemplo, si se remueven las losas de una acequia o caera
en calle o camino, sin las debidas precauciones, y alguien cae en ellas, el actor no necesita
probar que se cay por la remocin de las losas; al demandado corresponder acreditar la
causa extraa.
Responsabilidad por el Hecho Ajeno

La responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de las cosas

han solido agruparse bajo distintas denominaciones.

283

As, es frecuente or hablar, sobre todo en textos antiguos, de responsabilidad

extracontractual compleja; la simple sera aquella en que se responde por el hecho propio.
La responsabilidad por el hecho ajeno o de las cosas se llama as porque la causa del dao
es directamente el hecho de otra persona o de una cosa (en que se incluyen los animales),
pero responde el que tiene a su cuidado la persona o cosa, por presumir la ley que ha
faltado a su deber de vigilancia.
Efectivamente, la diferencia fundamental entre una y otra responsabilidad es que por
regla general la llamada simple no se presume, y en cambio en la compleja hay
presunciones de responsabilidad en contra del que deber reparar el dao ajeno o de las
cosas.
Otra denominacin que se usa es la de responsabilidad indirecta, porque no se
indemniza el dao ocasionado directamente, sino por otra persona o una cosa.
Se ha criticado la denominacin de responsabilidad por el hecho ajeno (al igual que
por el hecho de las cosas), porque se dice que no se est respondiendo por el hecho de otro,
sino por la propia culpa de haber descuidado el deber de vigilancia. Pero la verdad es que el
hecho ilcito es ajeno, y lo que ocurre es que en su comisin hay culpa tambin de otra
persona que tena deber de cuidado respecto del hechor.
La responsabilidad por el hecho ajeno est reglamentada por el Cdigo en los arts.
2.320 a 2.322; el primero de estos preceptos comienza diciendo:

Toda persona es

responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado.
La enumeracin que hace el art. 2.320 no es taxativa; en el art. 2.322 se contiene
uno ms y fuera del Cdigo existen otros.
Esta responsabilidad es solamente civil y no penal, aunque el hecho ilcito de que se
trate constituya delito o cuasidelito sancionado por la ley criminal. La responsabilidad
penal es siempre personal. El que responde civilmente por el hecho ajeno puede figurar en
el proceso criminal, constituyendo la figura del tercero civilmente responsable, pero que
nada tiene que ver con la accin penal.
Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno

284

En trminos generales, y desde luego en los casos del Cdigo, la responsabilidad

por el hecho ajeno se funda en la culpa que la ley presume en la persona que tiene a otra a
su cuidado y abandona su vigilancia. No se trata de responsabilidad objetiva, sin culpa; sta
existe y por ella se responde y la negligencia es haber faltado al deber de cuidado.
Tanto es as que el responsable del hecho ajeno puede destruir la presuncin
probando que por las circunstancias no le ha sido posible evitar el hecho.
Pero ms all de esto, la responsabilidad del hecho ajeno se funda en que
normalmente el autor del hecho ilcito, precisamente por depender de otro, ser insolvente,
no tendr con qu responder a la indemnizacin. Se procura, pues, asegurar la
indemnizacin de la vctima.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno
Para que proceda la responsabilidad por el hecho ajeno deben concurrir tres
circunstancias:
1

Un determinado vnculo entre hechor y responsable, que generalmente ser de

subordinacin o dependencia;
2

Que ambos, hechor y responsable, tengan capacidad extracontractual, y

Que el hechor haya cometido un hecho ilcito, concurriendo todos los requisitos

propios de ste.
Vnculo entre hechor y responsable
En las responsabilidades por el hecho ajeno existe un vnculo entre el responsable y
el hechor, que, en general, y desde luego en todas las del Cdigo, es uno de subordinacin y
dependencia, porque si el fundamento de ellas es una falta de vigilancia, es necesario que se
tenga autoridad respecto de la persona por quien se responde (R.D.J., T. 29, sec. 1, p. 542).
Esto es lo que la ley dice al hablar de aquellos que estuvieren a su cuidado.

285

En los casos expresamente enumerados por la ley se presume la existencia del

vnculo de subordinacin y as, por ejemplo, el padre para eximirse de responsabilidad
deber probar que no tena al hijo a su cuidado. En los dems deber probarse por el que
invoca la responsabilidad del hecho ajeno el mencionado vnculo.
Capacidad extracontractual del hechor y responsable
El art. 2.319, que establece el requisito de la capacidad en los hechos ilcitos, no
distingue si se trata de responsabilidad por el hecho propio o ajeno, y por tanto se aplica a
ambos. En consecuencia, tanto el que cometi el hecho ilcito como quien lo tena a su
cuidado no deben estar comprendidos en las causales de incapacidad para que haya lugar a
la responsabilidad por el hecho ajeno.
Si es incapaz quien cometi el hecho ilcito, tiene aplicacin el art. 2.319 citado, y
responden nicamente los que tienen a su cuidado al incapaz:

si pudiere imputrseles

negligencia. La gran diferencia que existe entre los arts. 2.319 y 2.320 es que la
responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor y se presume la culpa de quien
tiene a su cuidado a otro, en cambio, tratndose de un incapaz, debe acreditarse la culpa del
guardin.
Comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos se responde
En la responsabilidad por el hecho ajeno hay obligacin de indemnizar la comisin
de un delito o cuasidelito civil de otro; en consecuencia, el hecho cometido por la persona
de quien se responde debe reunir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual.
An ms, la vctima debe probarlo, a menos que a su respecto exista otro tipo de
presuncin legal; a falta de ella, deber acreditar la accin u omisin culpable o dolosa, el
dao y la relacin de causalidad, todo ello conforme a las reglas generales. La nica
diferencia es que establecido el hecho ilcito, esto es, probadas todas las circunstancias
sealadas, la vctima queda liberada de acreditar la culpa del tercero civilmente
responsable. Ella es la que se presume. Por tal razn se ha fallado que no hay

286

responsabilidad de terceros si el hechor ha sido declarado absuelto por falta de culpa

(R.D.J., T. 59, sec. 4, p. 67).
Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno
Algunos de ellos estn expresamente establecidos en el art. 2.320, otros caben en la
regla general del inc. 1 del mismo y los hay establecidos fuera del Cdigo:
1

El padre o la madre respecto de los hijos menores;

Guardador por el pupilo;

Jefes de escuelas y colegios por los discpulos;

Patrones y empleadores por el hecho de sus dependientes;

Otros casos de personas al cuidado de tercero, y

Propietario del vehculo por el conductor.

Responsabilidad del padre o madre por sus hijos menores que habiten con ellos
Dice el inc. 2 del art. 2.320: As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable

del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. 224, el cuidado
personal de la crianza y educacin de los hijos toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente. En los casos de filiacin no matrimonial (definida en el art. 180), el
cuidado personal del hijo corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido y, si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez.
Si los padres viven separados, se aplica la regla contenida en el art. 225, que asigna
el cuidado personal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que, por acuerdo celebrado
con las formalidades y los plazos que la citada disposicin prescribe, el cuidado personal
pueda corresponder al padre. Tambin corresponde al padre la tuicin si el juez se la
atribuye en consideracin al mejor inters del nio, segn la regla de clausura del art. 242
inc. 2.

287

Para que tenga lugar esta responsabilidad por el hecho ajeno es necesario que se
cumplan las siguientes circunstancias:
1

Debe tratarse de hijos menores de 18 aos.

Estos son los hijos menores en nuestra legislacin. Por los hijos mayores no

responden los padres; en consecuencia, en el caso del art. 251, o sea, si el hijo de familia
comete un hecho ilcito en la administracin de su patrimonio profesional o industrial, no
respondern los padres, porque el hijo se mirar como mayor de edad.
2

El hijo debe habitar en la misma casa con sus padres.

As lo exige la ley, pues en tal caso podrn ejercer la vigilancia necesaria; de ah que

en principio los padres no responden de los hechos de sus hijos menores que no conviven
con ellos, salvo el caso de excepcin del art. 2.321, segn se ver a continuacin.
3

Que el padre o la madre, con la autoridad y cuidado que su calidad les confiere, no

haya podido impedir el hecho (art. 2.320, inc. final).

Los dos primeros requisitos los debe probar el demandante; el ltimo se presume, y
toca a los padres acreditar que no pudieron impedir el hecho ilcito, prueba que no se les
acepta en el caso del art. 2.321. Dice el precepto: los padres sern siempre responsables
de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Como
la disposicin usa la expresin siempre se concluye que es una presuncin de derecho, de
manera que probado el hecho ilcito y que l proviene conocidamente, esto es, notoriamente
de alguna de las circunstancias sealadas, nada obtendran los padres con probar que no se
renen los requisitos anteriores, como el caso del hijo que no vive con el padre, o que con
su autoridad y cuidado fue imposible evitar el hecho; siempre ser responsable mientras el
hijo sea menor.
Responsabilidad del guardador por el pupilo

288

As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su

dependencia o cuidado (art. 2.320, inc. 3).
Corresponde esta responsabilidad al tutor por los hechos del impber mayor de 7
aos que ha obrado con discernimiento y a los curadores generales del menor adulto, o sea
menor de 18 aos, pero siempre que teniendo menos de 16 aos haya obrado con
discernimiento, del disipador y del sordomudo que no puede darse a entender por escrito;
no del demente, dada la incapacidad extracontractual de ste. El guardador del incapaz slo
responder si se le prueba negligencia de acuerdo al art. 2.319.
La ley no exige que el pupilo viva en la misma casa del guardador, como lo hizo
respecto del padre o madre; basta que lo haga bajo su dependencia y cuidado; por ello no
puede aplicarse a los curadores adjuntos, de bienes y especiales, que no tienen a su cuidado
al pupilo, y de acuerdo a la regla general del inc. final del art. 2.320, el tutor o curador se
libera de responsabilidad, probando que con la autoridad y vigilancia que su cargo le
confiere no ha podido impedir el hecho.
Responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos
Dice la primera parte del inc. 4 del art. 2.320: As los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
La responsabilidad afecta al jefe o quien ejerza el cargo equivalente, director, rector,
etc., por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores de edad, ya que el
precepto no distingue como en otros casos. Y slo subsiste mientras los tenga a su cuidado,
o sea, mientras permanezcan en el establecimiento o bajo su control. Se libera de ella de
acuerdo a la regla general, o sea, si prueba que con su autoridad y cuidado no habra podido
impedir el hecho.
Patrones y empleadores por sus dependientes
Todas las legislaciones contemplan la responsabilidad del patrn o empleador por
los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de sus funciones de tales.

289

Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la responsabilidad del empleador;

para algunos es motivada por la culpa in eligendo, o sea, por la negligencia en la seleccin
de su personal; para otros es la culpa in vigilando, porque ha descuidado la vigilancia.
Empero, la tendencia ms reciente, todava sin consagracin alguna en la prctica chilena,
la cual se destaca en Italia, Espaa y en Gran Bretaa, es la de la responsabilidad objetiva
del empresario, sin culpa suya, por el llamado riesgo de empresa; el empresario crea un
riesgo con su actividad que realiza hoy ms que nunca a travs de sus trabajadores, siendo
lgico que responda por los hechos ilcitos cometidos por stos en sus funciones (Vase
Zelaya Etchegaray, Pedro: La responsabilidad civil del empresario por los daos causados
por su dependiente. Naturaleza y requisitos, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, y La
responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente, en R.D.J., T. 90, sec.
1, pp. 119 y sgtes.).
En nuestra legislacin hay que fundarla en alguno de los dos primeros principios,
pues el empresario, patrn, empleador, etc., puede eximirse de responsabilidad probando su
falta de culpa.
Nuestro Cdigo contiene tres disposiciones diferentes en relacin con la materia, de
redaccin no muy afortunada, aunque justificable en la poca de su dictacin, pero que
afortunadamente no ha producido mayores tropiezos, porque la jurisprudencia fundada en
una u otra ha hecho una aplicacin amplsima de esta responsabilidad indirecta.
Estas disposiciones son:
1

Los artesanos responden por el hecho de sus aprendices, mientras estn bajo su

cuidado (inc. 4 del art. 2.320).

Son artesanos los que ejercitan algn arte u oficio mecnico, sin maquinarias
complejas y en pequea escala; el aprendiz es el que est adquiriendo bajo su direccin el
mismo arte u oficio. La responsabilidad del primero por los hechos del segundo subsiste
mientras el aprendiz est bajo vigilancia del artesano; puede suceder que viva con l, y en
tal caso es permanente. Es indiferente que el aprendiz sea mayor o menor de edad, y que
est unido al artesano por un contrato de trabajo o no. Este se libera de responsabilidad

290

conforme a la regla general del inc. final del art. 2.320: probando que con su autoridad no
habra podido evitar el hecho ilcito.
En realidad, esta responsabilidad se funda ms bien en la relacin casi patriarcal
entre artesano y aprendiz que en el vnculo de trabajo que entre ellos existe;
2

Los empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estn a su

cuidado (inc. 4 del art. 2.320).

El Cdigo habl de empresario y dependiente, expresiones que no son muy
precisas en la legislacin, pero que los tribunales han entendido en un sentido sumamente
amplio. Otras legislaciones, como la francesa e italiana, usan un trmino ms extensivo que
el de empresario, comitentes.
En consecuencia, debe entenderse por empresario, aunque en el Cdigo y en el
idioma la expresin es ms restringida, a todo patrn o empleador, y por dependiente a todo
trabajador suyo, cualesquiera que sean las condiciones en que presten sus servicios.
Y el empresario se exime de responsabilidad conforme a la regla general del inc.
final del art. 2.320: probando que con su autoridad y cuidado no habra podido evitar el
hecho.
3

Finalmente, los amos responden por sus criados o sirvientes.

Este caso est contemplado no por el art. 2.320, sino por el art. 2.322: los amos

respondern de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas

funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista.
La expresin amos y criados tiene significacin bien precisa en el Cdigo; son
stos los domsticos. Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado el precepto a veces en
forma amplia, aplicndolo en forma general a toda clase de obreros e incluso empleados
(por ejemplo, R.D.J., T. 7, sec. 1, p. 146).
No obstante la diferente redaccin de los arts. 2320 y 2322 la responsabilidad de
todo empleador o patrn es ampliamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia, ya sea
fundada en el inc. 4 del art. 2.320, ya en la regla general que seala este precepto (toda
persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado), ya en el art.
2.322.

291

Otros casos de personas a cuidado de terceros

La enumeracin del art. 2.320 no es limitativa; lo revela el encabezamiento general:
toda persona es responsable... del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, y los
casos expresamente contemplados van todos ellos precedidos de la expresin as,
demostrativa de que se trata de meras aplicaciones de una regla general.
Por ello dicho precepto siempre se aplicar cuando una persona tenga a otra a su
cuidado, debiendo as probarlo la vctima.
Naturalmente que no se podr asilar la vctima en la regla general para eludir alguno
de los requisitos del precepto en los casos especficos sealados, como por ejemplo, si el
hijo no vive con su padre, y tampoco cabe aplicar el art. 2.321.
Hay numerosas disposiciones legales que contienen tambin aplicacin del principio
general sealado, como el art. 886 del C. de Comercio que contempla la responsabilidad
civil del naviero por los hechos del capitn y tripulacin (R.D.J., T. 17, sec. 1, p. 375), el
art. 909 del mismo Cdigo que establece la del capitn por ciertos hechos de estos ltimos,
etc.
Propietario del vehculo por el conductor
Los accidentes del trnsito se han convertido en uno de los ms frecuentes hechos
ilcitos; ello ha obligado al legislador en todas las latitudes a tomar medidas especiales para
este tipo de cuasidelitos; entre ellas muchas contemplan la responsabilidad del propietario
del vehculo por el hecho del conductor que l ha colocado al volante o si el accidente
deriva del mal estado del vehculo.
Nuestra legislacin se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente la materia la
contemplan la Ley del Trnsito N 18.290 (arts. 174 y sgtes.) y la Ley N 18.287 sobre
Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local.
La responsabilidad del propietario es solidaria con el conductor.

292

Efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno

1

Por regla general establecen una presuncin solamente legal;

La vctima puede tambin cobrar al hechor, y

El tercero que paga la indemnizacin puede repetir contra el autor del hecho ilcito.
La presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es legal
La responsabilidad del hecho ajeno se funda en la concepcin de que ha habido un

descuido, una culpa por falta de vigilancia en la persona que tiene autoridad sobre otra, y
por ello se presume su responsabilidad, presuncin que normalmente es meramente legal.
La regla general la contempla el art. 2.320, inc. final: pero cesar la obligacin de
esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
La vctima, en consecuencia, no tiene que probarle culpa al tercero civilmente
responsable, sino que ste debe acreditar que no la tiene rindiendo la probanza antes
transcrita. Y la jurisprudencia ha sido estricta en este sentido, porque exige una
imposibilidad total de evitar el hecho para que el responsable pueda eximirse (G.T. de
1926, T. 2., sent. 114, N 513). Se ha resuelto tambin que es cuestin de hecho determinar
si con su autoridad pudo evitarlo (R.D.J., T. 32, sec. 1, p. 66, y T. 63, sec. 1, p. 234).
En el Cdigo esta regla tiene dos excepciones: la del inc. 2 del art. 2.322 respecto a
la responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados y sirvientes, en que la prueba de
exencin vara ligeramente, y la del art. 2.321 respecto de los padres, por los hechos de sus
hijos menores provenientes de la mala educacin o hbitos viciosos, en que la presuncin
es de derecho.
La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del hechor
No lo ha dicho expresamente la ley, pero deriva de la aplicacin de las reglas
generales: el hechor ha cometido un acto ilcito, y es plenamente capaz. En consecuencia,
queda comprendido en las disposiciones generales de los arts. 2.314 y 2.329, inc. 1, no

293

habiendo precepto legal que la excluya. Antes por el contrario el inc. 2 del art. 2.322 seala
que si el amo se exonera de responsabilidad por los hechos de sus criados toda la
responsabilidad recae sobre stos.
En consecuencia, la responsabilidad del guardin slo extingue la del hechor cuando
aqul paga la indemnizacin.
La vctima si no la ha percibido del responsable, podr entonces cobrarla al hechor,
pero lo normal ser lo contrario, ya que uno de los fundamentos de la responsabilidad por el
hecho ajeno es la probable insolvencia del autor.
Segn Abeliuk no puede, eso s, demandar a ambos, porque la ley no establece
solidaridad; podra s hacerlo pero en forma subsidiaria, porque lo que no puede es
pretender cobrar a ambos. Alessandri dice que la vctima tiene dos responsables a cada
uno de los cuales podr demandar separada o conjuntamente la reparacin total del dao,
pero esto no significa que haya entre ellos solidaridad; segn el art. 2317 sta existe entre
los coautores de un mismo delito o cuasidelito. El responsable civilmente y el autor directo
del dao no tienen este carcter, pues el delito o cuasidelito ha sido cometido por una sola
persona. El civilmente responsable es una especie de caucin o de deudor subsidiario, pero
a quien se puede demandar desde luego sin necesidad de demandar antes al autor directo
del dao. En cambio Enrique Barros sostiene que hay solidaridad. Segn Corral no se trata
propiamente de una obligacin solidaria, aunque en la prctica pueda funcionar como tal en
un aspecto: la opcin para demandar el total indistintamente al responsable directo o al
tercero civilmente responsable.
Segn parte de la jurisprudencia cuando se demanda con fundamento en
el art. 2320: s puede demandar primero a uno de los responsables; y en
el evento de no tener xito, hacerlo con el otro; pero en caso alguno a
ambos conjuntamente por el total de la obligacin; porque ello imputa
ejercer una facultad inherente a la solidaridad pasiva, que en la presente
situacin el precepto mencionado no autoriza (R.D.J., t. 86, sec. 2, p.
113). En otros fallos, los tribunales han aceptado que se trata de una
obligacin solidaria entre el empresario y el dependiente (R.D. J., t. 75,
sec. 4, p. 343; t. 81, sec. 4, p. 206; G. J. N 206, p. 160).

294

Tampoco podra acumular las responsabilidades por el hecho ajeno provenientes de

diferentes causales, como si, por ejemplo, el hijo menor que vive con su padre comete un
hecho ilcito mientras est en el colegio. La responsabilidad por el hecho ajeno corresponde
en tal caso al jefe del colegio, porque l tiene a su cuidado al menor, y no al padre.
Finalmente, no hay tampoco inconveniente para que la vctima demande al
responsable de acuerdo al derecho comn, por ejemplo, por no reunirse los requisitos
legales, como si el hijo menor no vive con su padre y el hecho ilcito no deriva de su mala
educacin o hbitos viciosos, pero en tal caso deber probarle su culpa al padre, segn las
reglas generales.
Derecho a repetir del responsable que ha pagado la indemnizacin contra el
hechor
Dice el art. 2.325: Las personas obligadas a la reparacin de los daos causados
por las que de ellas dependen tendrn derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de
stas, si los hubiere, y si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien
deba obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2.319.
En consecuencia, para que exista el derecho a repetir, deben concurrir las siguientes
circunstancias:
1

El acto ilcito debe haber sido cometido por una persona capaz.
El guardin del incapaz slo responde si se le prueba culpa propia. El incapaz no es

responsable ante nadie ni tampoco respecto del guardin culpable que por su negligencia se
vio obligado a pagar indemnizacin.
2

El responsable debe haber pagado la indemnizacin.

En caso contrario no tendra que repetir. El fundamento de esta disposicin es evitar

el enriquecimiento sin causa del hechor. A la inversa, si se pudiera repetir sin haber pagado
habra enriquecimiento injustificado para el tercero responsable.

295

Es preciso que el acto se haya ejecutado sin orden de la persona que pretende

repetir.
El autor del hecho ilcito debe obediencia a la persona responsable; es posible, pues,
que haya actuado por orden suya, y en tal caso se le niega a sta la posibilidad de repetir, y
4

El precepto destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

El otro caso de responsabilidad indirecta o compleja, o de presuncin de culpa, se

encuentra en el hecho de las cosas, que es un punto en el cual existe una fuerte divisin en
las legislaciones.
A diferencia de la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que
existen presunciones generales de culpabilidad (arts. 2329 y 2320, respectivamente), en
materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley slo contempla presunciones
especficas, referidas a los daos causados por el hecho de animales, por la ruina de
edificios y, por la cada de objetos desde la parte superior de un edificio.
El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas
del Cdigo francs, cuyo art. 1384 dispone, en general, que se responde por el hecho de las
cosas que se tienen bajo custodia (garde). Esta norma ha tenido gran importancia en la
evolucin del sistema de responsabilidad en ese pas, pues a partir del caso de la muerte de
un trabajador debido a la explosin de una caldera defectuosa (1896), se ha desarrollado
una jurisprudencia que tiende a plantear la responsabilidad objetiva de aquel que tiene la
cosa bajo su custodia, de modo que no se acepta la excusa de diligencia y slo es admitida
la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza mayor; hecho de la
vctima). De este modo, la jurisprudencia francesa ha dado lugar a un amplio mbito de
responsabilidad objetiva, que comprende todos los accidentes en que ha intervenido
activamente una cosa que haya estado bajo custodia ajena (accidentes del trnsito,
productos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otras aplicaciones).

296

Responsabilidad por el hecho de las cosas en nuestra legislacin

Esta limita las presunciones a los tres casos clsicos sealados, y en que la cosa
causa el dao sin intervencin de la mano del hombre, fundndose la presuncin de
responsabilidad en la ausencia de vigilancia o conservacin de ella.
1.

Responsabilidad por el hecho de los animales

Arts. 2326 y 2327 (este artculo contempla una presuncin de derecho de

responsabilidad o segn otros un caso de responsabilidad objetiva).

2.

Responsabilidad por ruina de un edificio

Se refieren a esta materia los arts. 2.323 y 2.324, en relacin con los arts. 934 y

2.003, regla 3.
En el caso de que el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso la
indemnizacin se divide entre ellas a prorrata de sus cuotas de dominio (inc. 2 del art.
2.323). La disposicin constituye una excepcin a la norma general del art. 2.317 que
establece la responsabilidad solidaria entre los coautores de un mismo delito o cuasidelito
civil.
3.

Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un

edificio
Se hace responsables a todas las personas que habitan la parte del edificio de donde
provino el objeto, salvo que se pruebe la culpa o dolo de una sola de ellas, quien deber
ntegra la indemnizacin. En el primer caso hay una nueva excepcin a la regla general del
art. 2.317, ya que la indemnizacin no se debe solidariamente, sino que se divide entre los
que habitan la parte correspondiente del edificio, con la salvedad ya indicada.

297

El inc. 2 del art. 2328 otorga accin popular para solicitar la remocin de cualquier
objeto que amenace cada o dao.

Accin indemnizatoria

Concurriendo los requisitos antes sealados (accin u omisin culpable o dolosa,

dao a la vctima y relacin de causalidad), nace para el autor de un hecho ilcito la
obligacin de indemnizar el dao ocasionado.
Los caracteres ms importantes que presenta la accin de indemnizacin son los
siguientes:
1

Es una accin personal, pues corresponde ejercerla contra el responsable del dao;

Es siempre mueble, pues normalmente persigue el pago de una suma de dinero, y en

ciertos casos la ejecucin de un hecho. De acuerdo al art. 581 los hechos que se deben se
reputan muebles.
3

Es una accin netamente patrimonial, y como consecuencia de esto:

3.1

Es renunciable.

De acuerdo a la regla general del art. 12 no hay duda de que puede renunciarse a la
reparacin del dao, una vez producido (R.D.J., T. 62, sec. 4, p. 213). Existen serias
limitaciones para la condonacin anticipada de la indemnizacin, pero ninguna para su
remisin una vez nacida la obligacin;
3.2

Es transigible (R.D.J., T. 62, sec. 4, p. 213)

298

As lo seala el art. 2.449: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. Las partes pueden componer
libremente la indemnizacin ya devengada. Es obvio que no puede transarse la accin penal
pblica;
3.3

Es cedible.

Tampoco hay inconveniente alguno para que la vctima ceda la accin

indemnizatoria, como cualquier otro crdito, pero no se acepta por algunos autores en
cuanto a la reparacin del dao moral, que se considera personalsimo;
3.4

Es prescriptible.

Nuestro Cdigo, a diferencia del francs, que nada dijo, por lo cual se han originado
discusiones en la doctrina y jurisprudencia, seal un plazo especial de prescripcin parar
la accin de indemnizacin.
Dice el art. 2.332: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben
en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto.
Tradicionalmente se ha sostenido que se tratara de una prescripcin de corto tiempo
especial y que por tanto se aplicara el art. 2524 que declara la improcedencia de la
suspensin. As lo estiman Alessandri y Abeliuk.

LA LEY

Concepto de las obligaciones legales

La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas las obligaciones.

299

El contrato engendra obligaciones porque la ley ha reconocido al acuerdo de voluntades la

potestad de generarlas; las produce el hecho ilcito porque la ley ha dispuesto que se indemnicen
los daos dolosa o culpablemente causados.
Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas
obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categoras.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los trminos del art. 578, nacen de la sola disposicin de
la ley. La ley es un antecedente nico, directo, inmediato.
Carcter excepcional de estas obligaciones
Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional: requieren un texto expreso de la ley
que las establezca.
Este carcter aparece de manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de un
hecho voluntario o de la ley; las que nacen de la ley se expresan en ella.
Algunas obligaciones legales
El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ejemplo, las
que median entre cnyuges, entre los padres y los hijos, los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas.
Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia excepcional, la
obligacin legal de pagar impuestos o contribuciones.
Fundamento de las obligaciones legales
Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de inters
colectivo.
Se percibe ntidamente este fundamento en las obligaciones genricamente denominadas
cargas de familia, que tienden a preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar
educacin a una persona que no puede bastarse a s misma.

300

Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un solo principio, de que son
simples aplicaciones: neminen laedere, no daar sin derecho a otro.

301