Vous êtes sur la page 1sur 19

Voces: DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCION

NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~


PROTECCION DE LA FAMILIA ~ BIEN DE FAMILIA ~ DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA ~
LEGITIMACION ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ OPONIBILIDAD ~ QUIEBRA ~ CONCURSO
PREVENTIVO
Ttulo: La proteccin de la vivienda en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Autores: Mesquida, Silvina M. Koon, Mara Lucila
Publicado en: DFyP 2014 (noviembre), 03/11/2014, 61
Cita Online: AR/DOC/3856/2014
Sumario: 1. Introduccin. 2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda. 3.1) Requisitos para
la constitucin. Proteccin total y parcial; 3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personas
no unidas por parentesco alguno; 3.3) Destinatarios de la proteccin: los convivientes como novedad; 3.4)
Subrogacin real. Aspectos debatibles; 3.5) Legitimados para instar la afectacin; 3.6) Disposiciones
relativas a los gastos originados en la constitucin e inscripcin de la vivienda; 3.7) La inscripcin
registral: su carcter declarativo; 3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales
respecto de la proteccin de la vivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideraciones
de relevancia; 3.9) Causales de desafectacin. 4. Palabras finales
Abstract: El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye, sin lugar a dudas, un avance
significativo en lo concerniente a la proteccin de la vivienda; un nuevo paradigma que se presenta como
novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sancin de la Ley 14.394, y los das que corren en
la actualidad.
1. Introduccin
Hoy en da, la realidad social nos muestra nuevos escenarios de vinculacin de los sujetos que no pueden ser
desatendidos por el Derecho, cuando de lo que se trata es de obtener el efectivo amparo a una prerrogativa, cuyo
reconocimiento ya ha sido expresamente consagrado en nuestra Carta Magna. Vemos, entonces, que la
reformulacin de los conceptos tradicionales relacionados a la "familia" y la construccin de hogares
"unipersonales", impactan a la hora de regular nuevos estndares de proteccin y de ampliar los alcances de su
aplicacin. Y esta situacin fctica, gener la inquietud de la doctrina especializada que espera y reclama, desde
hace tiempo, la reformulacin del rgimen vigente que resulta caduco y anacrnico en muchas de sus
previsiones para hacer efectiva la proteccin constitucional de la vivienda.
En este contexto, es que se incorpora en el recientemente promulgado Cdigo Civil y Comercial, un
articulado especfico en el Libro I "De la Parte General", Ttulo 3 "Bienes", cuyo Captulo III se dirige a regular
aspectos inherentes a la "Vivienda", derogndose expresamente el antiguo rgimen previsto por la Ley 14.394.
Ya desde el ttulo, advertimos como la eliminacin del componente gramatical "familia" a la enunciacin
del instituto, nos da la pauta de la extensin de su mbito de aplicacin. De este modo, vemos como, en
definitiva, lo que se consagra es la proteccin de la vivienda del individuo con total indiferencia de la
constitucin de un grupo familiar.
Dicho esto, el presente ensayo parte de la premisa de reconocer el acierto con el que el nuevo Cdigo
aggiorna un instituto que en actualidad se muestra inocuo para solucionar los conflictos que se plantean en la
prctica judicial. Ello no quita que, en el abordaje de su estudio, reflexionaremos sobre aquellas cuestiones que
entendemos pueden devenir en situaciones que no respeten el justo equilibrio que es dable exigir en la tensin
existente entre la tutela del crdito, y la proteccin especial que merece, en determinados supuestos, un bien
especfico del deudor, que tiene por fin ser el asiento de su hogar.
Antes de comenzar con el anlisis del tema propuesto, advertiremos al lector que, a la fecha de escribir estas
lneas, se encuentra en vigencia la Ley 14.394. Por tal motivo, y a fin de evitar errores de interpretacin,
aclaramos que en los pasajes en que referimos a la legislacin actual, estamos aludiendo a aquella norma, cuya
derogacin se encuentra prevista recin a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, es decir, el 1 de enero de 2016.
2. La tutela constitucional del derecho a la vivienda
A modo preliminar, debemos recordar que el derecho a la vivienda integra el conjunto de derechos
econmicos, sociales y culturales y ha sido reconocido por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, luego de la
reforma del ao 1957. De all, que la referida norma consigna expresamente que "El Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social que tendr carcter integral e irrenunciable... La ley establecer la proteccin
integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una
vivienda digna". (1)
Por lo dems, luego de la reforma del ao 1994, la Constitucin Nacional incorpor instrumentos
internacionales que receptan el derecho a la vivienda como uno de los derechos fundamentales en el desarrollo
humano. Varios son los tratados que consagran esta proteccin, entre los que podemos mencionar a la

Thomson La Ley

Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial (art. 5, inc. e, III), la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (art. 14, inc. h) y la Convencin de los Derechos del Nio (art. 27).
Por su parte, las constituciones de las distintas provincias han sabido receptar la necesidad de conferir una
tutela especial a la vivienda, como medio natural para la iniciacin del ser humano en la solidaridad y en las
responsabilidades comunitarias. (2) As, la Constitucin de la Provincia de San Juan, en su art. 59, le confiere la
potestad al propietario de un terreno rural o urbano de declarar ante la autoridad un lote, que se reputar como
bien de familia, cuyo efecto convierte a la vivienda en inembargable, inajenable e inescindible. Por su parte, la
de la Provincia de Buenos Aires estable que se promover "...el acceso a la vivienda nica y la constitucin del
asiento del hogar como bien de familia; garantizar el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para
erigir su vivienda familiar nica y de ocupacin permanente" (art. 36.7), en tanto la de la Ciudad de Buenos
Aires reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hbitat adecuado (art. 31). En igual sentido, la constitucin
de Salta dispone "...el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna" (art. 37), mientras que
la de Santa Fe prev que el Estado cree las "condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel que
asegure su bienestar y... la vivienda..." (art. 21). As tambin, las constituciones de las provincias de Chaco,
Chubut, Crdoba, La Rioja, Ro Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero reconocen expresamente la proteccin
al bien de familia (arts. 35, 25, 34, 35, 31, 54 y 27, respectivamente). Por ltimo, en lo que atae a las
Provincias de Jujuy, La Pampa y Formosa, de su texto constitucional se desprenden previsiones de poltica
tributaria o fiscal que tambin se encuentran dirigidas a la proteccin de este derecho fundamental.
De la lectura de los distintos instrumentos normativos se observa que las frmulas empleadas son muy
diversas y la redaccin no es irrelevante, pues la lucha cotidiana por este tipo de derechos est referida a su
eficacia, a que no sean simplemente declamatorios. (3) Sin embargo, el reconocimiento expreso que se
desprende de todo este bagaje normativo, nos brindan herramientas insoslayables a la hora de resolver los
conflictos que se suscitan cuando de lo que se trata es de proteger a la vivienda de los individuos, previsiones
stas, que no pueden ser desatendidas a la hora de ponderar los derechos que en el caso particular puedan
considerarse en pugna.
Y esta realidad, tampoco ha sido ajena a lo que la jurisprudencia ha ido delineando en torno al derecho a la
vivienda. No puede soslayarse que, en oportunidad de expedirse con respecto al acceso a la vivienda, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin seal que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisin de una vivienda por la va judicial. La Constitucin asigna esa facultad a los poderes ejecutivos y
legislativos, los que deben valorar de modo general ste y otros derechos as como los recursos necesarios. Sin
embargo, las polticas discrecionales estn sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Y en
esa faena, los poderes deben atender las garantas mnimas indispensables para que una persona sea considerada
como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Hay una garanta mnima del derecho fundamental que
constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. (4)
De lo hasta aqu expuesto, vemos que el ejercicio de este derecho debe ser garantizado por el Estado, ya sea
a travs del fomento para acceder a la vivienda, o desde las herramientas de proteccin que deben pesar sobre
aquella. Como explica Kemelmajer de Carlucci, por un lado encontramos el "derecho a la vivienda" que est
inserto en el sistema de polticas pblicas, del derecho administrativo y del desarrollo econmico regional, y por
el otro, el "derecho sobre la vivienda" que hace al rgimen de la propiedad, siendo de derecho sustancial y que
se relaciona a las especiales garantas jurdicas que el titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de que
un inmueble se encuentra destinado a su vivienda o la de su familia. (5)
La importancia en la proteccin posterior a la adquisicin de un inmueble destinado a la vivienda, se traduce
como una herramienta fundamental para hacer operativas las previsiones constitucionales. De nada sirve que se
garantice el acceso, si no existen normas idneas dentro del derecho positivo destinadas a repeler las acciones
tendientes a su prdida. (6) Dicho de otro modo, la ausencia o vaguedad de la legislacin tuitiva sobre la
vivienda podra generar, como consecuencia indeseable, la conculcacin de un derecho constitucionalmente
reconocido.
Todo este marco constitucional permite socavar los cuestionamientos que se le han efectuado a la actual Ley
14.394, que aparece como un rgimen especial que extrae un inmueble del patrimonio y, consecuentemente, de
la prenda comn de los acreedores impidiendo su embargo y ejecucin, por deudas posteriores a su constitucin.
De tal modo, que la creciente proteccin de los derechos inherentes al hombre -entre ellos el de la vivienda, ms
all de la existencia de la familia- da suficiente justificacin constitucional a la legislacin destinada a tutelar la
vivienda. (7) Lo dicho, como veremos, no importa que el legislador deba abstraerse de los derechos que asisten a
los acreedores para hacerse de su crdito, mas entendemos que el desafo est en buscar la justa solucin que
respete el derecho a la vivienda, evitando que las imprecisiones legislativas habiliten un posible ejercicio
abusivo, expresamente vedado por el art. 1071 del Cd. Civil y el correlativo art. 10 del nuevo Cdigo. Sucede
que, el examen de cada caso en particular permitir la consideracin y verificacin sobre la subsistencia o no de

Thomson La Ley

la citada proteccin, ya que una aplicacin analgica del instituto sin un previo y concienzudo anlisis, nos
conducira a situaciones evidentemente injustas, creando corazas jurdicas a determinadas situaciones que
exceden el marco de proteccin que debe ser legalmente conferido. (8)
Desde esta lnea directriz, es que nos proponemos analizar las normas del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
3.1) Requisitos para la constitucin. Proteccin total y parcial
El art. 244 establece que puede afectarse al rgimen "...un inmueble destinado a la vivienda, por su totalidad
o hasta una parte de su valor".
Como primer punto, advertimos que no hace referencia alguna a las condiciones del inmueble como factor
desencadenante del lmite cuantitativo, como s lo dispone de manera expresa el actual art. 34 de la Ley 14.394
al prescribir que la proteccin recae sobre aqul "...cuyo valor no exceda las necesidades de sustento...".
Tampoco se menciona como requisito el destino familiar, aspecto que ser observado por su novedad y
relevancia en el punto siguiente.
Entonces, resulta evidente que se pone fin a los topes o tambin denominados lmites de valor (9), dejndose
a criterio del solicitante la constitucin de la proteccin por el total del inmueble o tan slo por una parte de su
valor.
En este sentido, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin 4, Derechos Reales, llevadas a
cabo en la ciudad de Buenos Aires en el ao 2005, se concluy de lege data que "No deben fijarse topes de valor
para la afectacin de los inmuebles al rgimen de la ley 14.394 (arts. 34 a 50), sin perjuicio de la eventual
desafectacin si el inmueble excede las necesidades particulares de sustento y vivienda del beneficiario o de los
beneficiarios".
Creemos que verdaderamente esta solucin de manera conjunta con el art. 248 que prev la subrogacin
real (10) contribuye a efectivizar el derecho a la proteccin de la vivienda, el que muchas veces se vea
restringido entre otras causas por la disposicin de topes excesivamente estrechos. Debemos remarcar que
esta solucin no implica el desamparo del acreedor, pues podr ejecutar el inmueble por el proporcional no
afectado al rgimen o, de tratarse de una proteccin total, invocar la teora del abuso del derecho para lograr la
inoponibilidad de la afectacin o, incluso, el pedido de desafectacin del inmueble que por sus caractersticas
econmicas supera palmariamente los fines tenidos en miras al otorgar la facultad. (11)
Estamos ante un rgimen elstico que permite no llegar a los extremos de negar un derecho frente a otro.
En cuanto al destino del inmueble objeto de proteccin, debe ser siempre la vivienda con la nota
caracterstica que el lugar de ubicacin puede ser tanto una zona urbana como rural. En este ltimo caso, el art.
256 expresamente contempla que "Las disposiciones de este Captulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales".
Como tercer aspecto a destacar, se mantiene el recaudo de que sea una sola propiedad la destinataria de la
proteccin en estudio. En tal sentido, el art. 244, ltimo prrafo, aclara que "No puede afectarse ms de un
inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno slo en ese carcter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento
de considerarse afectado el constituido en primer trmino".
Tambin se exige mediante las previsiones del art. 247, la habitacin efectiva del inmueble al menos por
uno de los beneficiarios, tanto para la afectacin como para la subsistencia de los efectos que emanan de ella. Lo
relevante a tener en cuenta es que a diferencia de las disposiciones actuales, art. 41 de la Ley 14.394 el
Cdigo no prev excepcin alguna, por lo que pareciera entonces que la autoridad de la aplicacin carece de
legitimacin para analizar las causas que pudieran invocarse y de resolver cualquier planteo al respecto. (12)
3.2) Constitucin del bien por una sola persona o por personas no unidas por parentesco alguno
El nuevo Cdigo Civil y Comercial prev como beneficiarios de la afectacin al propio constituyente, su
cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro
del tercer grado que convivan con el constituyente.
Sin lugar a dudas, la novedad a tratar en este apartado radica en la posibilidad que incorpora la norma de
autorizar la afectacin a favor del titular de dominio sin familia, como as tambin que la proteccin sea
constituida por todos los condminos aunque no sean parientes ni cnyuges.
Tanto en los fundamentos del Proyecto de 1998 (13) como en el ahora estudiado, se hizo expresa referencia
al notable avance sobre las reglas de proteccin de la vivienda al introducirse al titular del dominio sin familia,
acercndose de esta forma a la situacin cada vez ms frecuente de la persona que vive sola y que necesita
tambin proteger un lugar donde habitar.
Ley 14.394 (14) en su Captulo V, hace expresa referencia a la familia (en efecto, el instituto lleva el nombre
alusivo a la proteccin que persigue: "bien de familia") y a la acreditacin del vnculo, por lo tanto resulta
acertado comentar que estamos ante un notable cambio de pensamiento: la proteccin de la vivienda como un

Thomson La Ley

derecho ya no de ndole exclusivamente familiar sino de la persona humana. (15)


Entendemos que este cambio tambin torna operativos otros principios constitucionales de gran envergadura
como lo son el derecho a la igualdad, no discriminacin y libertad, pues se garantizan idnticas posibilidades de
proteccin a todo ciudadano (posea familia o no), en consonancia con lo dispuesto por los arts. 16 y 75 inc. 23,
de la Constitucin Nacional: "...Todos los habitantes son iguales ante la ley..." y, dentro de las atribuciones del
Congreso la de "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...". Asimismo, mediante la norma promulgada toda
persona en ejercicio de su autodeterminacin, podr elegir de qu forma vivir sin que ello implique como
consecuencia necesaria la sustraccin de la proteccin.
Resulta evidente que el instituto en anlisis no escapa a la denominada constitucionalizacin del derecho
privado (16) o ms ampliamente, de la cultura jurdica. (17)
No cabe duda que este giro fue doctrinariamente buscado y, prueba de ello es que se trat de uno de los
temas debatidos en el seno de la Comisin N 4 de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. (18) En dicha oportunidad se dijo que: a) "Las costumbres de las personas han cambiado a lo largo de 50
aos, y en la actualidad ha aumentado la cantidad de las que viven solas... De lege ferenda: "debe legislarse para
que la persona, en las condiciones antes referidas, tenga la posibilidad de amparar una vivienda de su propiedad
con la finalidad de resguardar el lugar que habita, amplindose la aplicacin del rgimen de la ley 14.394 de
Bien de Familia a los supuestos no contemplados, ya que analizado a casi cincuenta aos a esta parte resulta por
dems caduco y anacrnico a la poca actual"(19), b) "Se otorgue proteccin...a un inmueble...aunque el titular
registral carezca de familia"(20), c) "El rgimen jurdico vigente del bien de familia (ley 14.394) ofrece un
resguardo limitado y escaso, en coincidencia con la designacin del instituto, que adolece de estrechez para
significar la dimensin integral de la proteccin que debe asegurar el derecho de todo hombre a una vivienda
digna" y, "El derecho constitucional de acceso a la vivienda, consagrado en el art. 14 bis, CN debe estar
garantizado a travs del ordenamiento positivo, independientemente de la situacin jurdica de quienes resulten
beneficiarios, y con prescindencia de que se encuentren o no inmersos en el seno de un grupo familiar"(21), d)
"No negamos la vivienda como derecho, como necesidad de la familia. Pero vamos ms atrs, preguntamos por
qu no la vivienda como derecho an antes de la familia. O despus de la primera familia, la de origen y antes
de formar la propia. La vivienda del ser humano. La vivienda sin directa conexin con el deber alimentario a
favor del cnyuge ni de hijos. La vivienda del hombre en s mismo. El hombre ms all de su inmersin y
pertenencia a una familia. Del hombre como sujeto, como protagonista y no como medio para la familia"(22), e)
"Es discriminatorio el sistema de la ley 14.394 en tanto niega el acceso a la proteccin de inejecutabilidad del
inmueble asiento de la vivienda a la persona que no es casada o no tiene ascendientes, descendientes o, en su
defecto, colaterales que convivan con ella". (23) Finalmente, en la comisin presidida por Jorge H. ALTERINI,
Luis O. ANDORNO y Claudio KIPER, la mayora sostuvo que "la proteccin constitucional de la vivienda...,
beneficia no slo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El rgimen tuitivo de la ley 14.394
(arts. 34 a 50), debe ser interpretado sistemticamente con las directivas de la Constitucin y las de los Tratados
de Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional). As, alcanza la
proteccin tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar".
En cuanto a la presencia de antecedentes jurisprudenciales, podemos advertir interesantes pronunciamientos
que demuestran con claridad la tendencia a afirmar que la prdida del ncleo familiar no convierte en
inaplicable el rgimen. (24) Es del caso mencionar, que en uno de ellos se reconoci como causa la sucesin que
inici un abogado en carcter de acreedor de la nica heredera de la causante, quien solicit la desafectacin del
inmueble como bien de familia. El Tribunal seal que "dicha desafectacin resulta absoluta y totalmente
imposible" y menciona que al "incorporarse el inmueble al rgimen de bien de familia se mantiene mientras
subsista algn beneficiario de los existentes al momento de la constitucin".
Por ltimo, con relacin a los condminos, si bien la actual legislacin permite afectar el inmueble en
condominio se requiere que exista parentesco entre ellos y, segn el orden establecido por la normativa. A modo
de ejemplo, dos hermanos no podran afectar un inmueble a la proteccin si tuviesen ascendientes,
descendientes o cnyuge, porque slo en defecto de stos, procede para los colaterales que vivan juntos (25),
como as tampoco los convivientes tema que ser tratado en el prximo apartado.
Segn los fundamentos explicitados, el art. 245 prr. 1 permite entonces que la proteccin opere
respecto de todos los condminos aunque no sean parientes ni cnyuges.
3.3) Destinatarios de la proteccin: los convivientes como novedad
Lo general:
El art. 246 (26) expresamente establece la posibilidad de que se instituya al conviviente como beneficiario,
chance que no contempla la actual Ley 14.394 y que motiv la judicializacin del tema con resultados
jurisprudenciales diversos a los que luego haremos referencia.
No debe sorprendernos esta incorporacin, pues es coherente con el papel que el nuevo Cdigo dedica a las

Thomson La Ley

personas unidas en convivencia; explicacin que se encuentra con suma claridad en sus fundamentos. (27)
As entonces, las nuevas disposiciones lejos de negar la realidad reconocen y atienden al pujante
movimiento social que provoc cambios sustanciales en la forma de constitucin de una familia, cercenando
cualquier posibilidad de continuar cuestionando por qu dos personas unidas en matrimonio s tienen derecho a
la proteccin de su vivienda y, en cambio, los convivientes no pueden ejercer un derecho tan elemental, como
ya lo hemos expuesto en la introduccin del presente trabajo.
Sin lugar a dudas, excluir a la familia surgida de la unin convivencial del beneficio del rgimen de
proteccin del inmueble importa una discriminacin infundada e inaceptable, pues con aquella restriccin se
vulnera el principio de autonoma de la voluntad que resulta ser uno de los pilares sobre los que se asientan los
derechos humanos y sus implicancias. (28)
Con relacin a este tema, nos interesa mostrar ciertos antecedentes jurisprudenciales que permiten advertir
la reticencia con causa en una interpretacin literal del art. 36 de la actual ley de incluir a los convivientes
como sujetos legitimados y, as poner de resalto la importancia que la nueva norma posee.
Se ha dicho que: "Resulta improcedente afectar un inmueble al rgimen de bien de familia cuando los
peticionantes se encuentran unidos de hecho y no en matrimonio, pues para que la afectacin beneficie al grupo
familiar, debe entenderse por familia el grupo constituido por el propietario y su cnyuge"(29), "La circunstancia
que la normativa vigente, limite la posibilidad de constituir bien de familia a aquellos condminos que hayan
contrado matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un supuesto de discriminacin, en tanto no existe
un diferente tratamiento ante situaciones de igualdad". (30) Esta conclusin tambin ha funcionado como
fundamento para denegar el pedido de declaracin de inconstitucionalidad del art. 36 de la Ley 14.394. (31)
Tambin se ha sostenido aunque resulte un planteo dismil al tratado en el apartado en anlisis que,
tratndose de una unin extramatrimonial la existente entre quienes intentan la constitucin del bien de familia,
ni siquiera puede accederse a que la afectacin favorezca a los hijos de ambos, porque tal supuesto no es el que
determina la ley, ni puede asimilarse a las normas que expresamente prevn el beneficio para el propietario y su
cnyuge. (32)
En oposicin, hubo precedentes que s admitieron como beneficiarios a los descendientes
extramatrimoniales de los peticionantes, apoyndose esencialmente en el trato desigual que recibieran en
comparacin con los habidos de una relacin matrimonial, en el inters superior del nio y la equidad tendiente
a interpretar la ley en su recto sentido. (33)
En suma, entendemos que la incorporacin del conviviente como beneficiario es acorde con el amparo que
el Cdigo recoge y regula de todas las formas de organizacin familiar. La Corte Suprema fue contundente al
disponer que "dentro del marco del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y de los criterios legislativos
imperantes en el mbito de la seguridad social, la proteccin constitucional de la familia no se limita a la surgida
del matrimonio legtimo, porque a la altura del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleos
familiares no surgidos del matrimonio". (34) Tambin se ha destacado que la distancia entre la familia
matrimonial y la extramatrimonial se ha estrechado: en ambos casos hay familia y las dos merecen proteccin.
(35)

Como ltimo precedente, nos interesa remarcar uno muy reciente en donde la Cmara Civil cit al entonces
Proyecto como fundamento de su posicin. Se trata de una pareja de convivientes sin hijos que pretenda
inscribir el inmueble en condominio bajo el rgimen de bien de familia. El Registro de la Propiedad Inmueble
rechaza la peticin fundado en que la pareja carece de descendencia. Ante esta negativa y, luego de apelada la
medida, se hace lugar al pedido y se le ordena al Registro inscribir el inmueble bajo el rgimen de "Bien de
Familia" con el argumento entre otros: "Es relevante sealar en el caso de autos, que el proyecto de nuevo
Cdigo Civil y Comercial define al concubinato... (art. 509) y prev la ampliacin de los beneficiarios de este
sistema bien de familia incluyendo a los convivientes (art. 246). Si bien no escapa al Tribunal que hasta
tanto se sancione la norma, los jueces deben decidir conforme la normativa vigente, en el caso a estudio, en
orden a la proteccin constitucional del derecho a la vivienda familiar digna (art. 14 de la Constitucin
Nacional), esa tutela no puede reducirse al matrimonio sino que debe extenderse a otro tipo de uniones que
merecen igual proteccin, por parte del Estado. Pues como se seal en la realidad, la convivencia en relacin
de pareja es una situacin visible y clara que emerge en la actualidad como manifestacin en la sociedad
argentina". (36)
La forma: Debe registrarse la unin convivencial a los efectos aqu tratados?
Sin nimo de hacer un estudio exhaustivo de todas las pautas concernientes a las uniones convivenciales, s
consideramos relevante hacer hincapi en lo que respecta a los presupuestos de forma de constitucin y su
relacin con la designacin como beneficiario de la proteccin de la vivienda.
El art. 509 del Cdigo prev que las disposiciones del ttulo III "...se aplican a la unin basada en relaciones
afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que comparten un
proyecto de vida en comn, sean del mismo o distinto sexo". Asimismo, a los fines de ser considerados como
"uniones convivenciales", debern hallarse reunidos los requisitos enumerados en el art. 510; a saber: que los

Thomson La Ley

dos integrantes sean mayores de edad, que no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en
cualquier grado, en lnea colateral hasta el segundo grado, ni por afinidad en lnea recta; no deben tener
impedimento de ligamen ni integrar otra unin de manera simultnea y; que la convivencia se mantenga durante
un perodo no inferior a dos aos. (37)
Por su parte, el art. 511 reconoce la posibilidad de registrar las uniones convivenciales, su cese, como as
tambin los pactos que celebren sus integrantes, slo a los fines probatorios. Es decir, se trata de una facultad
loable por cierto para acreditar idneamente su existencia pero que se traduce en insuficiente en algunos
supuestos.
En efecto, consideramos que la inscripcin de la unin se presenta como un requisito ineludible cuando del
tema en estudio se trata -proteccin de la vivienda- en tanto pueden presentarse situaciones de afectacin de
derechos de terceros, comprometindose la seguridad jurdica. Y, adems porque analizando las normas en su
conjunto y no en su individualidad, observamos que cuando la unin est registrada, se exige la conformidad del
conviviente para la transmisin de un inmueble afectado en los trminos del art. 250; tambin en este caso el
conviviente debe dar su asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles
indispensables de sta y; para que proceda la garanta de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas
contradas despus del inicio de la convivencia, tambin debe encontrarse cumplido el requisito de la
inscripcin segn dispone el art. 522.
3.4) Subrogacin real. Aspectos debatibles
Otro de los grandes avances que propone el Cdigo Civil y Comercial en lo que respecta a la legislacin
tuitiva de la vivienda, es la incorporacin de la figura de la "subrogacin real" en su art. 248. Recordemos que
este instituto supone una modificacin objetiva y cualitativa de la relacin jurdica, por la cual, cuando el objeto
ocupa en dicha relacin el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idntica afectacin.
(38) Tambin se ha dicho, que la subrogacin real implica un cambio copernicano en la concepcin del derecho
en juego, que pasa de un enfoque objetivo que prioriza el bien sobre el cual se lo ejercita o predica a uno
subjetivo, que permite o tolera su supervivencia ms all de la fluctuacin del o de los elementos materiales
sobre los cuales se ejerce. (39)
En la legislacin actual, que data del ao 1954, si bien aparece claramente la afectacin de un inmueble que,
dentro del patrimonio de su titular, lo coloca en un designio (tutela de la vivienda familiar) y en una condicin
(inembargabilidad, y por ello inejecutabilidad) singulares y especficos, no hay mencin alguna al juego de la
subrogacin real. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia se vieron frente a la necesidad de dar
respuestas a planteos en los cuales el constituyente del bien de familia decida enajenar aquel inmueble previa
desafectacin para volver a ponerlo en el comercio, para adquirir otro de similar o de menor valor y
constituirlo nuevamente como bien de familia. En tales casos, la peticin recaa en que esta segunda
constitucin retrotraiga sus efectos al momento en que se produjo la primera, evitando as "fisuras" temporales
en su resguardo. (40)
La regulacin expresa de la "subrogacin real" en el Cdigo, viene a zanjar el largo debate generado en la
doctrina nacional y autoral argentina, en torno a la posibilidad de admitir esta figura legal, cuando ello no surge
del actual texto de la Ley 14.394. (41) Y esta conveniencia en reglamentar este instituto dentro del derecho
positivo, ya haba sido puesta de resalto en varias de las conclusiones a las que se arribaron en las distintas
ponencias brindadas en el marco de la Comisin de Derechos Reales en las XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. All, entre otros interesantes fundamentos, se sostuvo que "resulta aconsejable que la ley supere la
omisin actual y prevea expresamente la sustitucin, fijando claramente los requisitos y lmites dentro de los
cuales resultara admisible, con el fin de no lesionar los derechos de los acreedores". (42)
El reconocimiento de la tutela jurdica a la sustitucin por un nuevo inmueble, no hace ms que receptar una
realidad fctica que debe ser atendida por el legislador y que se relaciona principalmente con la movilidad de la
familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefici con la proteccin de su vivienda. La imposibilidad de
realizar una sustitucin, podra verse como una suerte de esclavitud del deudor que se vera compelido a vivir
indefinidamente en un mismo lugar. Ello, importara desconocer que el devenir de la vida lleva a que, por
motivos econmicos, laborales, de salud, de seguridad, entre otros, los individuos optan por cambiar su
domicilio permanente. (43) Pensamos, que la ausencia de este recabo, atenta contra el derecho a la
autodeterminacin que debe reconocrsele al individuo, que comprende inexorablemente lo relativo a sus
decisiones de vida y dentro de stas, el lugar donde decide asentar su hogar.
Partiendo de esta premisa, se regula en el art. 248 que "La afectacin se transmite a la vivienda adquirida en
sustitucin de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio",
adoptndose as, una redaccin similar a la prevista en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial del ao 1998.
(44)

Ahora bien, del texto escogido se colige que el nuevo Cdigo avanza an ms all de las posiciones que
receptan favorablemente la inclusin de este instituto, extendiendo la proteccin no slo al inmueble adquirido
en sustitucin, sino tambin a "los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio". Esta

Thomson La Ley

circunstancia, contempla la posibilidad de ampliar la tutela a las sumas de dinero obtenidas ya sea, en concepto
de una indemnizacin proveniente de una expropiacin por causa de utilidad pblica o la otorgada por la
aseguradora en respuesta de algn siniestro, como as tambin el precio derivado de la venta del bien.
Sin perjuicio de poner de resalto lo loable de la incorporacin de esta figura que tiende a la subsistencia de
la proteccin a la vivienda, entendemos que algunos problemas podran derivarse en razn del modo en que se
ha redactado el ya citado artculo, y que se encuentran especialmente relacionados con:
a) Ausencia de lmite en el valor del inmueble adquirido en sustitucin
Sobre este punto, creemos que la omisin de fijar caractersticas cualitativas o cuantitativas que hagan a la
vivienda que se adquiere en sustitucin, podran devenir en consecuencias injustas para los acreedores de fecha
posterior a la primera constitucin, pero cuyas acreencias son preexistentes a la sustitucin de un bien por otro.
En ese sentido, la norma nada dice acerca de si el inmueble adquirido supera el valor del que tena el
constituyente afectado al rgimen de proteccin de su vivienda con antelacin. Esta falta de previsin
normativa, parecera ser acorde con lo dispuesto en el art. 244, en la medida que aqul tambin omite resear
cualidades a tener en cuenta para la afectacin del bien, pues aquella tutela beneficia al constituyente tan slo
por el hecho de que el bien tenga como fin su vivienda. De este modo, creeramos que, en consonancia con
aquello, la nica condicin que debe observarse para que opere la sustitucin, es que el nuevo inmueble este
destinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalo.
Sin embargo, el interrogante que nos permitimos formular se cie en determinar si habindose adquirido un
inmueble de mayor valor al primitivamente tutelado, correspondera extender la proteccin derivada de este
rgimen a una porcin del patrimonio que hasta entonces no se encontraba alcanzada por las garantas de la
inembargabilidad e inejecutabilidad. Somos partidarias que, la respuesta a aquella inquietud, debe ser elaborada
teniendo en miras el justo equilibrio que debe primar entre los derechos del acreedor y los del deudor. Ello pues,
aun sin desconocer la importancia de tutelar la vivienda, aquella proteccin no puede ser desnaturalizada
importando obstculos insoslayables para el acreedor que quiere ver satisfecho su crdito y cuya proteccin
emana del derecho constitucional a la propiedad.
Ello no importa proponer la fijacin de topes que rigidicen el sistema, sino la previsin de lmites
estipulados con criterios de flexibilidad (vgr., menor valor, igual valor, similares caractersticas, etc.),
representando esto el modo ms equitativo de operativizar los derechos del acreedor y los emergentes de este
rgimen especial, teniendo en cuenta que deberan tener una maleabilidad que no obstaculice los derechos de las
personas involucradas llevando a la negacin de un derecho frente a otro, sino que ambos converjan en pro de la
proteccin de la vivienda y del crdito. (45)
b) Extensin de la proteccin a sumas de dinero sin fijacin de plazo para la adquisicin de una nueva
vivienda
En punto al supuesto previsto en la ltima parte del art. 248, entendemos que ha sido un acierto su expreso
reconocimiento pues, sabido es, que las operaciones inmobiliarias suelen requerir cierto tiempo para la
adquisicin de un nuevo bien.
Sin embargo, la norma nada dice respecto de si esa afectacin al rgimen sobre los importes que sustituyen a
la vivienda en concepto de indemnizacin o precio, debe ser considerada por un plazo determinado o si, por el
contrario, se extiende en el tiempo indeterminadamente. Dicho de otro modo, no queda claro si es condicin
para que se transmita aquella proteccin la voluntad de volver afectar esos montos a una nueva vivienda o si, su
sola procedencia de un inmueble sometido a este rgimen, convierte a estas sumas en inembargables para los
acreedores. Parecera que, la simple lectura del artculo, nos lleva a pensar en la segunda hiptesis; mas
entendemos que si aquella es la correcta interpretacin, estamos en presencia de una extensin injustificada de
la tutela.
Para arribar a dicha conclusin, consideramos que la prdida del objeto susceptible de la tutela vaciara de
contenido el propio derecho fundamental a la "vivienda" que sirve de justificacin para repeler las acciones de
los acreedores, a los que tambin asiste su derecho al cobro. En razn de ello, el primer interrogante que nos
formulamos es: s los montos a los que se hace referencia en la ltima parte del artculo, no se encuentran
destinados a una nueva vivienda, cul sera el fundamento legal y/o constitucional para rechazar el embargo o
la ejecucin de aquellas sumas de dinero? La ausencia de un nuevo bien donde habite el deudor, parecera
modificar el panorama fctico y jurdico a analizar. Creemos entonces, que ya no estamos en la ponderacin del
derecho a la vivienda del deudor considerado por encima del derecho a la propiedad del acreedor. De lo que se
trata, en definitiva, es una puja que se plantea en el mbito del derecho a la propiedad que a ambos tienen sobre
aquellos fondos dinerarios.
Por otra parte, tampoco parece acertado estipular, sin una limitacin temporal, la referida proteccin a un
objeto distinto al que intenta tutelar el plexo normativo en estudio. Ello pues, en la prctica, se traducira en una
suerte de "inembargabilidad de sumas de dinero" por haber provenido estos de un inmueble que se encontraba
afectado al rgimen de proteccin a la vivienda. Ahora bien, sin perjuicio de las dificultades prcticas que
podra generar la prueba de aqul extremo con el transcurso de los aos, consideramos que tampoco existe

Thomson La Ley

motivo para favorecer de tal modo al deudor. Si el fundamento de esto se encuentra, en el derecho adquirido de
proteccin sobre aquellos valores para que puedan ser destinados inciertamente a una nueva vivienda,
deberamos repensar entonces en herramientas jurdicas tendientes a la proteccin de los ahorros destinados a
vivienda, para no socavar el derecho a la igualdad de cualquier individuo que eventualmente podra acceder a la
compra de un inmueble. Esto parece a todas luces inconcebible, pues no slo atentara contra los derechos de los
acreedores, sino tambin ira en desmedro de la seguridad jurdica en el trfico de las operaciones de negocios.
Por todo ello, puede que la ausencia de un plazo determinado para la obtencin de otro inmueble destinado a
la vivienda nica se trate de una omisin involuntaria del nuevo Cdigo. (46) De no ser as, entendemos que la
falta de previsin expresa del requisito de "adquisicin de un nuevo bien" podra atentar contra la naturaleza
misma de esta figura tuitiva ante la carencia del objeto propio que se intenta proteger, como lo es, la "vivienda".
Reiteramos, lo dicho no implica que aboguemos por negarle la conservacin transitoria de la garanta de
inembargabilidad sobre los valores que reemplazan al bien durante un perodo determinado de tiempo, hasta que
el deudor adquiera un nuevo inmueble destinado a su vivienda nica. Pero entendemos, que la ausencia de la
fijacin de aqul plazo, atentara infundadamente contra los derechos que le asisten a los acreedores de fecha
posterior a la constitucin primitiva, que se encuentran frente a la imposibilidad de percibir su crdito so
pretexto de tutelar un monto de dinero, por el slo hecho de provenir de una vivienda.
3.5) Legitimados para instar la afectacin
El art. 245 otorga legitimacin: al titular registral; todos los cotitulares conjuntamente cuando se trate de un
inmueble que est en condominio con la salvedad que a diferencia de la Ley 14.394 no hay necesidad de que
sean parientes entre s; el juez cuando sea dispuesta por acto de ltima voluntad a pedido de cualquiera de
los beneficiarios o del Ministerio Pblico atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelva las
cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
3.6) Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitucin e inscripcin de la vivienda
Sobre este punto, del nuevo Cdigo no introduce novedades que permitan diferenciarlo de lo contemplado
en el rgimen dispuesto por la Ley 14.394. (47) De este modo, en los arts. 252, 253 y 254 se conservan aquellas
previsiones que permiten a los sujetos la afectacin de su vivienda a esta especial proteccin, sin
condicionamientos econmicos que dificulten el acceso a aquella.
En lo inherente a la transmisin gratuita de la vivienda por causa de muerte en todo el territorio de la
Repblica Argentina, el art. 252 exime del pago del impuesto por aqul acto, siempre que aquella opere a favor
del cnyuge, descendiente, ascendiente o en su defecto de los parientes colaterales hasta el tercer grado que
convivan con el constituyente, y con la salvedad de que la propiedad no sea desafectada dentro de los cinco aos
posteriores a la transmisin. En igual sentido, se dispone la exencin en el pago de tasas e impuestos,
vinculados a los trmites de constitucin e inscripcin de la afectacin.
Por otra parte, y al igual que lo prevea el art. 47 de la ya citada norma, el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin pone en cabeza de la Administracin Pblica los deberes relativos al asesoramiento y colaboracin
gratuitos a los interesados a fin de concretar los trmites relativos a la constitucin, inscripcin y cancelacin al
rgimen de afectacin de la vivienda.
Asimismo, se contempla para el supuesto de intervencin de profesionales en los trmites de constitucin la
alcuota mxima, la que no podr exceder el 1% de la valuacin fiscal. Tambin se dispone que, en los juicios
referentes a la transmisin hereditaria y en los concursos preventivos y quiebras, los emolumentos profesionales
no podrn superar el 3% de la valuacin fiscal. Este ltimo supuesto relativo a los procesos en que se tramiten
los concursos preventivos y quiebras, que no se encontraba previsto en el antiguo rgimen, ha sido
incorporado expresamente en la ltima parte del art. 254.
Creemos que, con acierto, las nuevas disposiciones mantienen las previsiones relativas a la gratuidad y a la
limitacin de los gastos que puedan dar lugar los litigios relativos a los bienes afectados pues, en rigor de
verdad, ello representa una va idnea para hacer operativa la proteccin constitucional a la vivienda. Y este
razonamiento es coincidente con la lnea que han seguido muchas de las normas vigentes en la actualidad que,
teniendo en miras la necesidad de hacer efectivo el ejercicio de los derechos amparados por la Constitucin,
previeron que el acceso a la proteccin de estos derechos no puede encontrar un valladar en condicionamientos
de ndole econmicos. (48)
3.7) La inscripcin registral: su carcter declarativo
En el presente acpite, dedicaremos algunas lneas destinadas a comentar la solucin propuesta en el nuevo
Cdigo, con relacin al momento a partir del cual se computan los efectos de la afectacin de un bien al
rgimen de proteccin de la vivienda. Ello reviste de fundamental inters, pues la oponibilidad de una situacin
jurdica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o al
menos "posibilidad de conocer" su existencia. (49)
En efecto, el art. 244 dispone que la afectacin del bien destinado a vivienda se inscribe en el Registro de la

Thomson La Ley

Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas previstas en las reglas locales, y que "la prioridad temporal se rige
por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario". El agregado que se incorpora en la
ltima parte del referido artculo, viene a zanjar las discrepancias interpretativas en orden a lo regulado en este
aspecto por la Ley 14.394. (50) Sucede que, aquella norma es de fecha anterior a la Ley 17.801, motivo que
suscit una incongruencia entre ambas disposiciones puesto que la ltima de ellas establece un sistema
declarativo con una retroprioridad registral que se produce con el efecto de los certificados, mientras el art. 35
de la Ley 14.394 dispone que los efectos del bien de familia nacen directamente, desde la inscripcin, lo que
dara un aspecto constitutivo al acto. (51) Esta situacin relativa al efecto retroactivo de la inscripcin registral
aparece entonces esclarecida en el nuevo Cdigo al remitirse a la Ley Nacional de Registro Inmobiliario,
admitindose as la retroprioridad registral. Pareciera entonces, que la mencin a la aplicacin de aquella ley,
dota a la inscripcin de carcter declarativo, si se tiene en cuenta que en su art. 2 se prev que el registro se
realiza con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.
Esta solucin se condice con las conclusiones a las que se arrib en las XX Jornadas de Derecho Civil,
donde al enunciarse aquellas relativas a la registracin del bien de familia y sus efectos, se dijo que "La
registracin del bien de familia tiene efectos meramente declarativos (arts. 2, 20 y 22 de la Ley 17.801 y
doctrina del art. 2505 del Cd. Civil). Se aplica, segn los casos, el rgimen de prioridad directa o el sistema de
reserva de prioridad resultante de la expedicin de certificados. En el supuesto de constitucin por acta ante el
Registro, los efectos se producen retroactivamente a la fecha de la rogacin, sin necesidad de ningn certificado
o informe registral previo". (52)
Queda claro entonces, que la afectacin de un inmueble al rgimen significa que, desde ese momento, el
bien dejar de integrar la garanta comn de los acreedores. Pero tambin, debe recordarse, que el sistema
registral tiene como fin primordial permitir que los interesados, puedan "averiguar el estado jurdico de los
bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" art. 22 de la Ley Registral Inmobiliaria, y a
tal fin prev la expedicin de certificados que acreditan la situacin jurdica del bien. Por otra parte, de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 23, 24 y 25 de la citada norma, cuando alguien procura por va notarial realizar un
acto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna "limitacin", el escribano que va a
autorizar ese documento debe solicitar a tal fin un certificado en el que constar el acto que se piensa celebrar, y
que se marginar, provocando lo que registralmente suele denominarse "bloqueo", lo que concede a partir de ese
momento preferencia al acto si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley. De tal modo que la fecha de
inscripcin, cuando el escribano solicit el certificado con "reserva de prioridad", ser la fecha de expedicin
del certificado. Esta tcnica, tiende a proteger los "negocios jurdicos" en gestacin, desde el momento en que se
comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con inters legtimo "podr conocer" la
modificacin que se pretende introducir a la situacin de derecho real. (53)
Tal como lo sostuvieron Fazzio de Bello y Martnez al analizar el art. 35 de la Ley 14.394, existen dos
momentos cuando se trata de regmenes de afectacin voluntaria de proteccin a la vivienda. Por un lado,
encontramos la constitucin y por el otro, la inscripcin. La constitucin por acta administrativa, parecera
reunir en un slo acto los dos momentos sealados, producindose una prioridad directa desde la toma de razn
en el registro, pero cuando la afectacin se realiza por Escritura Pblica, los efectos de la retroprioridad
otorgada por el certificado notarial bloqueante, aparece manifiesto. (54) Creemos entonces, que la conclusin a
la que arriban las autoras es de plena aplicacin en el modo en que se encuentra regulada la cuestin en el art.
244 del nuevo Cdigo.
Por lo expuesto, debemos concluir que la necesidad de inscripcin de la afectacin de un bien a ste rgimen
para su oponibilidad a terceros es indispensable, ya que al tratarse de una limitacin al derecho de dominio del
constituyente cuyo efecto principal es tornarlo no susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su
inscripcin, es lgica que esa alteracin al patrimonio como garanta comn de los acreedores en materia de un
bien inmueble, sea inscripta en el Registro de la Propiedad para poder ser opuesta a ellos, dado que son terceros
interesados. (55)
3.8) Efectos: la inoponibilidad. Nuevas causales. Aspectos especiales respecto de la proteccin de la
vivienda y la quiebra o concurso del constituyente. Otras consideraciones de relevancia
El efecto que la norma prev es idntico al contemplado por la Ley 14.394, esto implica que la vivienda
afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin; salvo en los casos
especficamente contemplados. En este sentido, el art. 249 dispone: "Efecto principal de la afectacin. La
afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su inscripcin, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al
inmueble;
b) obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250
(esto es, con consentimiento expreso del cnyuge, del conviviente o autorizadas por el juez en los casos en que
stos se hayan opuesto, faltaren o tuvieren capacidad restringida);

Thomson La Ley

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;


d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con
capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado,
ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta
judicial, sea sta ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores enumerados
en este artculo".
De aqu realizaremos algunos comentarios:
La inoponibilidad implica que la afectacin no tiene efectos respecto de determinados sujetos (con
relacin a los restantes acreedores, se mantiene el rgimen protectorio, es decir, que la oponibilidad contina) y,
las causales que la motivan son las enumeradas precedentemente. No debe confundirse con la desafectacin y
cancelacin de la inscripcin, contemplado en el art. 255 y que es materia de especfico tratamiento en el punto
siguiente.
Se ha sostenido tambin en la doctrina que los efectos de la afectacin son irrenunciables. Ni el
constituyente ni los beneficiarios pueden renunciar a los efectos y beneficios que derivan de la proteccin. No
podran, por ejemplo, consentir el embargo o una ejecucin indebidos, renunciando a la inembargabilidad o a la
inejecutabilidad propias del rgimen, sin caer en la nulidad de tales actos. Ese carcter es una excepcin legal a
la regla de renunciabilidad que caracteriza a los derechos patrimoniales adquiridos. El inters de la colectividad
familiar lleva a vedar la renuncia cuando los derechos son 'concedidos, menos en el inters particular de las
personas, que en miras del orden pblico', dada la mayor similitud del concepto de inters familiar con el orden
pblico que con el inters de un particular. (56)
Si comparamos la redaccin del art. 38 de la Ley 14.394 con la nueva disposicin, surge a simple vista la
incorporacin expresa de ms causales de excepcin al principio de oponibilidad. De esta forma, se brinda la
solucin a algunos supuestos que venan siendo objeto de divergente jurisprudencia: expensas comunes y
crdito alimentario.
En el primer supuesto, el Cdigo toma la posicin mayoritaria que entiende que la afectacin no puede
perjudicar un rgimen que encuentra en el pago puntual de las expensas su propia supervivencia. (57) En el
segundo, la normativa tiende a encontrar el justo equilibrio entre la tensin existente en el crdito alimentario y
la proteccin de la vivienda, en tanto slo otorga la posibilidad de invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores:
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
Reitera o complementa lo normado en el art. 248 bajo el ttulo de "subrogacin real", en lo atinente a las
sumas remanentes en caso de ejecucin del inmueble. De all que extiende la proteccin a los montos derivados
de la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no tuvieran derecho a requerir la ejecucin. De este modo,
aqul sobrante dinerario queda comprendido dentro de la tutela especfica que otorga el rgimen, y no puede ser
agredido por la accin de los acreedores a los cuales les era oponible la inscripcin. Entendemos que esta
solucin, que propone la misma lgica que la prevista por el art. 248 con relacin a las sumas de dinero, es de
igual modo cuestionable a tenor de las crticas que hemos esbozado al 3.4.b), en cuanto a la ausencia de fijacin
de un plazo para adquirir una nueva vivienda.
Concurso o quiebra del constituyente: Se trata de uno de los temas que mayores inquietudes ha
ocasionado, por ello, es que creemos que merece un especial y particular anlisis.
El panorama habido se presenta entre dos instituciones demasiado distintas, informadas por principios
diversos, lo que estorba al hallazgo de soluciones claras: mientras el derecho concursal da prioridad a los
principios de paridad de los acreedores y universalidad del proceso (tanto respecto del patrimonio del deudor
como de sus acreedores), en el derecho de familia se busca la proteccin del inters familiar (58); y si bien estas
mximas no necesariamente deben colisionar, el enfrentamiento se produce frecuentemente y ello da lugar a
posturas doctrinarias y jurisprudenciales encontradas. (59)
Las vicisitudes se trasladan al tema en estudio en el siguiente punto central: la legitimacin -o no- del
sndico para solicitar la ejecucin de la vivienda y la inclusin del monto de lo obtenido en la subasta en el
concurso, a los efectos de que cobren todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores); confusin
generada por las disposiciones de los arts. 38 y 49 de la Ley 14.394.
El primer artculo referido prev que "El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por
deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepcin de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravmenes constituidos
con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o crditos por construccin o mejoras introducidos en la finca", mientras
que el art. 49, inc. e) menciona que proceder la desafectacin "En caso de expropiacin, reivindicacin, venta
judicial decretada en ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la

Thomson La Ley

10

desafectacin a juicio de la autoridad competente".


Es as, que la equivocada interpretacin de las causales de inoponibilidad y desafectacin (cuya principal
caracterstica radica en que los efectos de la proteccin cesan respecto de todos los sujetos) sumado, como ya se
dijera, al principio concursal de universalidad y de igualdad de los acreedores en la quiebra, gener una
jurisprudencia cuestionable basada en que la mera existencia de un acreedor a quien el bien de familia le
resultaba inoponible facultaba al sndico a llevar adelante la ejecucin, beneficiando a todos los acreedores, pues
el monto obtenido se inclua en el concurso y cobraban todos por igual, esto es, los anteriores y posteriores a la
afectacin (60) hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Baumwohlspiner de Pilevski,
Nlida s/ quiebra" del 10/04/2007 dijo que "la sentencia que confirm la desafectacin del inmueble como bien
de familia de acuerdo a lo peticionado por el sndico de la quiebra con base a la existencia de acreedores
verificados, de causa o ttulo anterior a la afectacin, a pesar de ser manifiesta su falta de inters en sustentar el
pedido, importa una exgesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirta y lo torna inoperante en el
marco del instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN", como as tambin que "Lo resuelto por el
a quo traduce un ntido apartamiento de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto declara la
oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, y que la tutela legal, de base constitucional,
slo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la declaracin de inoponibilidad". Por ltimo, sentenci
que la medida dispuesta implica ampliar "la categora de los sujetos con aptitud para requerir la desafectacin".
(61) Dicho criterio fue mantenido en el posterior antecedente "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra", del 19 de
mayo de 2009. (62)
Esta posicin ya haba sido puesta de manifiesto en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil donde se
dijo de lege ferenda que "Es conveniente que en una futura reforma legislativa se establezca expresamente que,
en caso de quiebra, realizada la venta forzosa del inmueble afectado a bien de familia, se disponga que el
remanente, luego de satisfechos los crditos verificados respecto de los cuales el sistema es inoponible, sea
entregado al fallido para satisfacer su necesidad de vivienda".
Entonces, la norma recientemente promulgada recoge tanto las inquietudes jurisprudenciales y doctrinarias
en la medida que dispone de manera expresa que "los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden
cobrar sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea sta ordenada en una ejecucin individual
o colectiva". Si ello, no resultara suficiente, agrega que "Si el inmueble se subasta y queda remanente, ste se
entrega al propietario del inmueble"(63), como as tambin que "En el proceso concursal, la ejecucin de la
vivienda slo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artculo".
La solucin pregonada no es slo loable por su finalidad tuitiva, sino tambin lgica, en la medida que si se
actuara de manera contraria, quedaran en una situacin de claro beneficio los acreedores posteriores a la
constitucin, toda vez que ellos no tuvieron en miras debido a su estado protectorio el bien en cuestin al
momento de realizar el negocio jurdico. Tampoco podemos dejar de observar que el texto resulta coherente con
la expresa incorporacin del instituto de la subrogacin.
Para concluir entonces con este tema, resulta claro que las nuevas disposiciones no generan privilegios, sino
simplemente reconocen que la proteccin de la vivienda es inoponible frente a algunos acreedores, y oponible
frente a otros.
Segn el art. 250, el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto
que favorezcan a los beneficiarios, lo que se trata de una novedad por cuanto antes el principio era absoluto.
Asimismo, otra consecuencia es que, si el constituyente est casado o vive en unin convivencial inscripta, el
inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del conviviente; si ste se
opone, falta es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisin o gravamen deben ser autorizados
judicialmente.
Con relacin a los frutos que produce el inmueble, slo sern embargables o ejecutables en los casos que
no sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. Una diferencia a tener en cuenta es
que el art. 39 de la Ley 14.394 establece que "...en ningn caso podr afectar el embargo ms del cincuenta por
ciento de los frutos" y, el art. 251 del Cdigo no prev tope alguno.
3.9) Causales de desafectacin
Este supuesto es distinto a los casos donde la proteccin de la vivienda resulta inoponible, pues su principal
caracterstica radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos. Los mviles que pueden ocasionar
dicha circunstancia estn expresamente contemplados en el art. 255 y, como ya fuera advertido en el punto
anterior, su redaccin juntamente con las pautas dispuestas en el 249 puso fin a varias discusiones y aclar
notablemente el panorama.
Ahora bien, antes de mencionar cada supuesto en particular, creemos necesario realizar dos aclaraciones. La
primera de ellas, es que la afectacin no se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto no
se presente alguna de las causales reconocidas para su cese. En segundo trmino, dichas situaciones no pueden
considerarse enunciativas, por el contrario, se trata de aspectos que por su relevancia ni ms ni menos que el

Thomson La Ley

11

bien vuelva a constituirse en la prenda comn de los acreedores deben ser consideradas taxativamente. Ello,
sin perjuicio de la amplitud contemplada en el inc. d).
As entonces, de la lectura de la norma que trata el tema, observamos que la desafectacin procede:
a) A solicitud del constituyente; si est casado o vive en unin convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cnyuge o del conviviente; si ste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectacin debe ser autorizada judicialmente.
La proteccin de la vivienda mediante este instituto que hemos analizado reviste el carcter de voluntaria,
por entonces, resulta lgico que tambin lo sea su desafectacin. (64) Sin embargo, como podemos observar de
la redaccin que antecede, se requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente, entendiendo que encuentra
su razn de ser en la proteccin del grupo familiar.
Por otro lado, el nuevo Cdigo soluciona los problemas derivados del silencio que la Ley 14.394 posee con
relacin a la oposicin del cnyuge y, ahora tambin del conviviente pues determina de manera expresa
que ser decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta, es incapaz o tiene capacidad restringida.
(65)

b) A solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto de ltima voluntad,
excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea ms conveniente para el
inters de stos.
Aqu remarcamos una diferencia de importancia: la eliminacin de la 'autoridad competente' Registro de
la Propiedad que establece el art. 49 de la Ley 14.394, inc. b), a los efectos de resolver supuestos de
disconformidad.
c) A requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a sus respectivas partes
indivisas, con los mismos lmites expresados en el inciso anterior.
As como el art. 245 establece que si el inmueble est en condominio, deben solicitar la afectacin todos los
cotitulares conjuntamente, la norma en anlisis menciona que para que cesen dichos efectos basta que la
peticin sea formulada por la mayora.
d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Captulo, o
fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
Se trata del inciso que consideramos con mayor amplitud de interpretacin, pues estamos ante una norma
'flexible' que no enumera particularmente los sujetos con legitimacin activa para peticionar la desafectacin y,
asimismo, porque cada caso ser resuelto analizando 'si no subsisten los recaudos previstos...'; expresin que
abarca disimiles situaciones relacionadas con los parmetros de constitucin.
Tal como ha sido explicado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci (66), cobra en este inciso vital importancia
la figura del abuso del derecho receptada en el actual art. 1071 y 10 del Cd. Civil y Comercial como instituto
aplicable a todo el ordenamiento pues brind solucin a los casos donde el inmueble exceda notoriamente las
necesidades del deudor y su familia. (67) Actualmente y, si bien el art. 244 no hace expresa referencia a las
"necesidades de sustento", s menciona que el destino del inmueble sea la vivienda, lo que debe entenderse con
el mismo alcance; mxime contemplando que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a afectar el bien
por su total valor o por una parte de aqul.
Por ltimo, coherente con las disposiciones del art. 246, se mantiene en este artculo la garanta de
beneficiario nico, ya que no menciona la familia como el actual art. 36 la Ley 14.394.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada en el Captulo, con los lmites indicados
en el art. 249.
Como dijimos en el inicio del ttulo tratado, al referir de manera expresa que el supuesto de desafectacin
por ejecucin autorizada lo es con los alcances de lo dispuesto en el art. 249, se resuelven las problemticas ya
aludidas al momento de tratar los casos de inoponibilidad.
4. Palabras finales
A la luz de lo precedentemente sealado, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin constituye, sin
lugar a dudas, un avance significativo en lo concerniente a la proteccin de la vivienda; un nuevo paradigma
que se presenta como novedoso y necesario a tenor del tiempo transcurrido entre la sancin de la Ley 14.394, y
los das que corren en la actualidad. No puede negarse que muchas de las normas incorporadas han sabido
receptar los cambios aorados por la doctrina nacional, y que ya haban sido pregonados en los repertorios
jurisprudenciales. Sin perjuicio de lo cual, el anlisis que hemos esbozado respecto de alguna de las figuras
incorporadas nos lleva a repensar si de la aplicacin taxativa de aquellas previsiones, pueden derivarse
situaciones que injustificadamente atenten contra el derecho a la propiedad que le asiste a los acreedores en la
persecucin del cobro de sus crditos. Concluimos entonces, que la solucin siempre estar en la interpretacin
armnica de la finalidad tuitiva de este instituto junto con las previsiones constitucionales que, en cada caso

Thomson La Ley

12

particular, debern ser ponderadas.


(1) El constitucionalismo social del siglo XX, permiti el reconocimiento de derechos que no se
encontraban contemplados en la Constitucin Nacional de 1853. De all que, en la reforma a nuestra Carta
Magna del ao 1949, se hubieren reconocido expresamente en el entonces art. 37, el derecho al "bienestar de los
trabajadores... cuya expresin mnima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda, indumentaria y
alimentacin adecuadas, de satisfacer sin angustias sus necesidades y las de su familia en forma que les permita
trabajar con satisfaccin". Por otra parte, el citado artculo tambin incorpor los derechos de la familia,
refirindose puntualmente a la proteccin del bien de familia.
(2) PANDIELLO MOLINA, Juan Carlos "Proteccin de la vivienda familiar. El bien de familia", La Ley
online AR/DOC/2258/2011.
(3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin jurdica de la vivienda
familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.
(4) En el precedente "Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo" del 24 de abril de
2012 (Fallos: 335:452), el Alto Tribunal entendi que en aqul caso se configuraba la situacin de
vulnerabilidad de la amparista y su hijo menor de edad discapacitado. En razn de ello, dispuso que el gobierno
porteo debera asegurar la atencin y el cuidado del nio y proveer a la madre el asesoramiento y la orientacin
necesaria para la solucin de su problemtica habitacional. Para as decidir, ponder el plexo normativo de
jerarqua constitucional, como as tambin lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos
que contempla en sus disposiciones un amplsimo reconocimiento del derecho a la vivienda, con claros deberes
a cargo del Estado con el objeto de asegurar la progresividad de su reconocimiento a travs de la puesta en
marcha de polticas especiales. En su contundencia argumentativa, sostuvo que "los principios de igualdad
democrtica y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes
deciden polticas pblicas. En el campo de las reglas normativas, ello significa que hay una garanta mnima del
derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes pblicos. Para que ello sea
posible, debe acreditarse una afectacin de la garanta, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de
la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difcil imaginar un estado ms desesperante: hay un nio
discapacitado, con una madre en situacin de calle. La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las
decisiones polticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantas mnimas indispensables para que
una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad". Para mayor abundamiento
respecto de la doctrina emanada de la Corte Suprema en el citado precedente, recomendamos la lectura de
SABSAY, Daniel A. "El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin",
Revista "Pensar en Derecho", ISSN (versin electrnica): 2314-0194. Asimismo, en materia de derecho a la
vivienda, se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en las causas "Alba
Quintana, Pablo c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de inconstitucionalidad
concedido" del 12 de mayo de 2010; "K. M. P. c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.)" del 21 de
marzo de 2014; "Valdez, Mario Enrique c. G.C.B.A. y otros s/ amparo (art. 14 C.C.A.B.A.) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido" del 4 de junio de 2014; "Abdala, Anala Vernica c. G.C.B.A. s/ amparo (art.
14 C.C.A.B.A.)" del 14 de agosto de 2014. Siguiendo el enunciado de las actuales tendencias jurisprudenciales,
no est de ms recordar que tambin se verifica en materia de daos este creciente reconocimiento al derecho a
la vivienda digna. Vemos como se ha comenzado a ampliar la categorizacin de los rubros indemnizables a
aquellos montos necesarios para la readaptacin del hbitat y de la vivienda de la vctima atendiendo a sus
necesidades funcionales y sobrevinientes al hecho generador del perjuicio. En este sentido, y en supuestos que
han sido definidos como de "gran discapacidad", se ha admitido los "gastos de remodelacin del hogar",
entendindose que la reparacin integral comprende la posibilidad del sujeto de desplazarse con mnima
comodidad en el inmueble, teniendo en cuenta las dimensiones de una silla de ruedas y el acceso del accionante
a las dependencias de su casa, particularmente al bao y la cocina (ver voto de la Dra. Graciela MEDINA en
autos "Lioi Ester y otro c. Estado Nacional Ministerio del Interior s/ daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed.
Sala III, del 20/05/2005, comentado por GALDS, Jorge M. "Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar",
L.L., 2005-B-868; en igual sentido C. N. Civ., Sala G, "G. R. y ots. c. F. J. J. y ot." del 19/11/99 Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros 2000-681, voto Dr. MONTES de OCA). Tambin se ha dicho en cuanto a los
gastos de remodelacin de la vivienda que "en caso de personas que deben movilizarse en silla de ruedas, la
reparacin no puede obviar la obligacin de modificar el hogar, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea
cual fuere su incapacidad, moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el menor esfuerzo", siendo que
"...la necesidad de efectuar refacciones mnimas del hogar debe considerarse "in re ipsa", pues surge del curso
natural y ordinario del dao padecido" (ver voto del Dr. Alfredo GUSMN en autos "A.A. y otros c. Estado
Nacional - Ministerio del Interior P.F.A. s/ daos y perjuicios", C. Civ. y Com. Fed. Sala II, del 20/12/2011).
(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la proteccin jurdica de la vivienda
familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68.

Thomson La Ley

13

(6) En este sentido, nos parece relevante sealar un antecedente de la C.S.J.N. "Velrdez Julio Csar c.
Jasnis y Basano SA s/ ordinario" del 15 de mayo de 2014 (disponible en www.csjn.gov.ar). En el caso, la Sala E
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirm el embargo decretado sobre un inmueble de
propiedad del actor, en el marco de la ejecucin de los honorarios regulados a favor del letrado de unos de los
codemandados; sin embargo, el Mximo Tribunal dej sin efecto la sentencia. El fundamento fue expuesto con
suma claridad: el art. 20 de la ley de contrato de trabajo determina que la vivienda del trabajador "...no podr ser
afectada al pago de costas en caso alguno", puntualizando en lo que a nosotras nos interesa resaltar que
"Con solo atenerse a la literalidad del precepto... y sin necesidad de hacer un mayor esfuerzo intelectivo, es
posible concluir que la intencin del legislador plasmada en la norma ha sido resguardar la vivienda del
trabajador de cualquier intento de ejecucin de honorarios o gastos causdicos que aqul deba soportar como
consecuencia del rechazo total o parcial de las pretensiones reclamadas con base en el derecho laboral. La
expresin 'en caso alguno' es terminante y no deja resquicios por los que puedan introducirse excepciones al
rgimen protector".
(7) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto de
Cdigo", L.L. 2013-A, 658.
(8) LUVERA, Miguel ngel, "Proteccin jurdica de la vivienda", conclusiones de la ponencia presentada
en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 112.
(9) Lo que ha sido aorado por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, ARAN, Beatriz, Bien de
familia, Hammurabi, 2001, p. 95; KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada "Nuevas reflexiones sobre la
proteccin jurdica de la vivienda familiar", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar
Rivera, La Ley, 2010, p. 243/68; XVII Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble,
La Plata, junio 1980 donde se dijo "...los topes se erigen en un escollo muchas veces arbitrario e injusto que
atenta contra el claro principio que tuvo en mira el legislador al sancionar el rgimen protector del bien de
familia..."; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 30/09/1998, Zeus, T. 80, J 107, oportunidad en la que el Tribunal
resolvi que "El ordenamiento jurdico no debe establecer lmites de valor para la afectacin de la vivienda
familiar al rgimen protector, sin perjuicio de la impugnacin por terceros interesados en la parte que el
inmueble exceda las necesidades de la familia". Tambin el Proyecto del ao 1998 tom idntica solucin segn
puede verse en el art. 233, Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina,
La Ley, 2 Edicin, ao 2000, p. 205.
(10) Ello en tanto, si el inmueble es ejecutado, el remanente debera ser entregado al deudor, tema que ser
materia de especfico anlisis en el acpite concerniente a la "subrogacin real".
(11) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4. En ese sentido, ver fallo de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires "Cuenca Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822, cuyo anlisis ser abordado en
el apartado correspondiente a las causales de desafectacin.
(12) Esto podra ser un problema si por ejemplo nos situamos en el caso de una persona sin familia que
afect su vivienda, pero que por cuestiones mdicas debi abandonar por algn tiempo el inmueble, o que aun
contando con familia, debieran ausentarse del inmueble por motivos laborales.
(13) Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley, 2da.
Edicin, ao 2000, p. 21.
(14) Vase el art. 36 que dispone "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el
propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente" y, 43 que
prev "El solicitante deber justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los arts. 34
y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, as como los
gravmenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestin deber ser hecha por todos los
copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36".
(15) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto de
Cdigo", L. L. 2013-A, 658.
(16) LORENZETTI, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", L.L., 2012-C, expresamente refiere a este suceso como gua de la
estructura del Proyecto, a la bsqueda de la igualdad real orientada a plasmar una verdadera tica de los
vulnerables. Anteriormente, en "Fundamento constitucional de la reparacin de los daos", L.L. 2003-C, 1184,
manifest que "la Constitucin Nacional ha sido una fuente normativa muy poco utilizada por el Derecho
Privado, durante un largo perodo histrico. Los autores civilistas y, especialmente en el mbito de la

Thomson La Ley

14

responsabilidad civil no sentan la necesidad de fundar las instituciones en la Constitucin, ya que les bastaba
con el Cdigo Civil". Guillermo A. BORDA ya lo deca... "el Cdigo Civil est ms cerca de la gente... es ms
importante que la propia Constitucin Nacional, porque ella est ms alejada de la vida cotidiana del hombre
que el Cdigo Civil, el cual, en cambio lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene
una influencia decisiva en la orientacin y conformacin de una sociedad", Antecedentes Parlamentarios,
Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley, 2da. Edicin, ao 2000, p. 4. Resulta ser,
entonces, que hoy en da los fundamentos para preservar la vivienda independientemente de que el sujeto
decida formar una familia o no devienen de nuestra Carta Magna y de Tratados con jerarqua constitucional,
que el nuevo Cdigo hace efectivos a travs de las nuevas disposiciones.
(17) DE LORENZO, Miguel F., "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana",
L.L., 2011-D, 1.
(18) Tambin fue tema de debate en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e
Informtico desarrolladas en Junn en el ao 1992; oportunidad donde se hizo hincapi en la importancia de
proveer cauces a la garanta constitucional de acceso a la vivienda al pronunciarse especficamente sobre el
tema de la "Proteccin constitucional de la vivienda".
(19) Ponencia presentada por Hilda Elena FERNNDEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 111.
(20) Ponencia presentada por Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, XX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 133.
(21) Ponencia presentada por Norma JUANES y Mara Cristina PLOVANICH, XX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 139.
(22) Ponencia presentada por Dbora Ruth ALBOHRI Telias y Mara Cecilia BURGOS BARANDA, XX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 145.
(23) Ponencia presentada por Gabriela Alejandra VZQUEZ, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 151.
(24) C.N.Civ., Sala C, del 6/5/05, causa "Castro, Mirta Elina c. Dotto, Jorge Enrique" D.J., 2005-3, 339 y C.
Civ. y Com. de Formosa, del 24/8/09 "Caceres Ethel Briseida". Para un anlisis ms exhaustivo del ltimo fallo
mencionado, ver BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepcin no restringida de la familia en el
rgimen del bien de familia. Su lmite y extensin", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley,
Junio 2010, p. 71.
(25) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto de
Cdigo", L.L. 2013-A, 658.
(26) Art. 246. "Beneficiarios: Son beneficiarios de la afectacin: a) el propio constituyente, su cnyuge,
su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del
tercer grado que convivan con el constituyente".
(27) En tanto all puntualmente y en lo sustancial al tema refiere: "El progresivo incremento del nmero de
personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unin convivencial, constituye una constante
en todos los sectores sociales y mbitos geogrficos. Como se dijo, la Reforma Constitucional de 1994 implic
la aceptacin de diferentes formas de organizacin familiar, fenmeno reconocido en diversas leyes especiales y
en la jurisprudencia, que han otorgado algunos efectos jurdicos a las relaciones afectivas que cumplen
determinados requisitos (estabilidad, permanencia, singularidad y publicidad). El avance de la jurisprudencia y
de la legislacin local en la materia es manifiesto. Desde la obligada perspectiva de derechos humanos,
encontrndose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la
intimidad y la solidaridad familiar, la regulacin, aunque sea mnima, de las convivencias de pareja, constituye
una manda que el Anteproyecto debe cumplir. Todos estos derechos deben conjugarse y articularse de manera
armonizada y coherente con el rgimen matrimonial. En la tensin entre autonoma de la voluntad (la libertad de
optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientacin sexual de la pareja) y orden pblico (el respeto por
valores mnimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el Anteproyecto reconoce efectos jurdicos a
las convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene, pues, diferencias entre las dos formas de
organizacin familiar (la matrimonial y la convivencial) que se fundan en aceptar que, en respeto por el art. 16
de la Constitucin Nacional, es posible brindar un tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia".
(28) LOYARTE, Dolores, "Revista del Derecho Privado y comunitario. Bien de Familia",
Rubinzal-Culzoni, 2011-1, p. 501/51.

Thomson La Ley

15

(29) C.N.Civ., Sala A, causa "R., P. D. c. I. G. J.", del 11/6/2000, E.D. 190-299.
(30) C.N.Civ., Sala L, causa 646/01, del 12/06/2002.
(31) C.N.Civ., causa "R. P. D. c. I. G. J.", del 11/07/00. Sumado a ello, el Tribunal remarc el criterio
restrictivo en materia de planteos de inconstitucionalidad; la voluntad del legislador de mantener fuera de los
beneficiarios a las uniones de hecho segn la interpretacin de los arts. 34 y 36 de Ley 14.394; y la libre
voluntad de los sujetos para contraer matrimonio o mantenerse al margen de la ley, pero para los que se inclinan
por la negativa, hay una imposibilidad de pretender los efectos propios que se dan a partir de la institucin del
matrimonio.
(32) C.N.Civ., Sala B, del 25/08/1981 L.L., 1981-D, 562; Sala E, del 25/10/1982, L.L., 1983-A, 239 en
ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 84.
(33) C.S. Tucumn, "V. S. E. c. Provincia de Tucumn" del 04/12/2010; C. Civ. y Com. de Rosario, Sala I,
del 13/10/1997 y C.N. Civ., Sala H, causa "Marchetti, Mximo Victorio y Vzquez, Adriana Lidia c. Registro
de la Propiedad Inmueble", del 28/05/2010. Para un mayor anlisis de los fallos referidos, ver GRISETTI,
Ricardo Alberto y GRISETTI, Alejandra, "Bien de familia. Constitucin por concubinos a favor de los hijos
menores". "El inters superior del nio", L.L.NOA 2010 (octubre), p. 808; LUVER, Miguel ngel, "Los
concubinos pueden constituir bien de familia?", Revista del Notariado 903, p. 53 y, FUSTER, Gabriel Anbal,
"El bien de familia frente a los condminos que no son cnyuges", L.L. 2010-F, 460.
(34) C.S.J.N. in re Missart, Miguel A., del 30/05/1990, Fallos, 313:225.
(35) S.C.B.A; voto Dr. Pettigiani, del 17/02/1998 y con relacin al reconocimiento de daos y perjuicios
por la muerte del concubino.
(36) C.N.Civ.; Sala M, autos "C. J. c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal" del
16/05/2014.
(37) Para un estudio pormenorizado de los recaudos enunciados, puede consultarse SOLARI, Nstor E.,
"Caracteres de las uniones convivenciales en el Proyecto", Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La
Ley, 2013 (marzo) 01/03/2013 y SAMBRIZZI, Eduardo A., "Las denominadas uniones convivenciales en el
Proyecto de Cdigo", L.L. 2013-A, 500.
(38) GUASTAVINO, Elas P. "Subrogacin del bien de familia con oponibilidad retroactiva. Principios
generales y analoga en caso de silencio de la ley", J.A. 1997-III-86.
(39) SAUX, Edgardo I. La subrogacin real como principio general en el derecho privado patrimonial, 1era.
Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 67.
(40) SAUX, Edgardo Ignacio La subrogacin real como principio general en el derecho privado
patrimonial, 1era. Edicin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, p. 241.
(41) Sobre este punto, pueden observarse innovadores pronunciamientos judiciales que admitieron la
subrogacin real pese a no encontrarse dispuesta en la letra de la norma. Uno de los primeros precedentes
judiciales en el tema fue el fallo dictado por la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
San Isidro, el da 3 de febrero de 1997, en la causa "Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble
de la Provincia de Buenos Aires" (J.A. 1997-III-79, L.L. 1997-529). All, con un destacado primer voto de la
Dra. Graciela MEDINA, cuya solucin fue compartida por los Dres. ARAZI y FURST, se sostuvo que: "De no
ordenarse la sustitucin del bien de familia, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de base
constitucional y supraconstitucional, se vera avasallado por el inters de los acreedores, solucin sta que
estimo axiolgicamente disvaliosa porque prioriza el inters econmico sobre la proteccin de la vivienda
familiar". Entre otros slidos argumentos, el Tribunal entendi que "La sustitucin no perjudica los derechos de
los acreedores pues para ellos la situacin no vara, a quienes les era oponible el primer bien de familia les ser
oponible el segundo. Resulta paradjico que el Estado que en su Constitucin protege la vivienda familiar y al
bien de familia para poder cobrar sus impuestos o tasas, permita la agresin de la vivienda familiar por todo
originariamente el bien de familia le hubiera sido inoponible". Por otro lado, en respuesta al cuestionamiento de
la aplicacin de una figura no prevista en el rgimen del bien de familia admiti, citando a KEMELMAJER DE
CARLUCCI, que aun siendo cierto aqul extremo, tambin lo es "que los jueces no pueden negarse a juzgar por
oscuridad o defectos de la ley y que el derecho no slo es la ley positiva sino que incluye los principios
generales de derecho y que dentro de los principios generales de derecho se encuentra el de "la subrogacin
real", el que tiene recepcin legislativa en el art. 1296, aplicable por analoga (KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada, "Proteccin jurdica de la vivienda familiar", p. 78)". En consonancia con esta postura,
encontramos a Elas GUASTAVINO y a Ada KEMELMAJER de CARLUCCI, a cuyas conclusiones y citas
jurisprudenciales nos remitimos para un anlisis pormenorizado de la cuestin (GUASTAVINO, Elas

Thomson La Ley

16

"Subrogacin del bien de familia con oponibilidad retroactiva Principios generales y analogas en caso de
silencio de la ley?", J.A. 1977-III- 90, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Proteccin jurdica de la
vivienda familiar, Hammurabi, 1995, ps. 76 y ss.). El criterio adverso a la aplicacin de la retroactividad de la
tutela del bien de familia por carencia de previsin normativa, fue el sostenido por la Dra. ARAN quien ha
entendido que slo puede admitirse la sustitucin del bien de familia, frente a una reforma legislativa que
expresamente la incorpore. En esa tesitura, ha dicho que "Si bien es cierto que el juez no puede negarse a fallar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, Cd. Civil), consideramos que no se da
esta situacin cuando el litigante pretende el reconocimiento de un derecho no previsto por la ley, no por un
simple olvido del legislador, sino porque es evidente que ste no tuvo la intencin de admitirlo. Concretamente,
en el caso del bien de familia, el art. 35 de la ley 14.394 establece que su constitucin produce efectos a partir
de la inscripcin del bien registral. Tampoco puede ser enajenado, sin previa desafectacin (arg. art. 37).
Entonces, si es necesario que el constituyente exteriorice su voluntad de desafectar el inmueble para proceder a
su venta, aunque ello se concentre en un solo acto, si luego adquiere otro inmueble y simultneamente lo somete
al rgimen del bien de familia, siendo que ste habr de producir efectos desde la inscripcin, no alcanzamos a
entender cmo podra el Registro disponer que se retrotrajeran esos efectos a la fecha en que se constituy un
bien de familia sobre otro inmueble que ya no est afectado" (AREN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi,
2001, p. 399). En el sentido de denegar la solicitud de sustitucin del bien de familia so pretexto de que aquella
figura no se encuentra prevista en la Ley 14.394, se ha expedido la Sala L de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil en la causa "Anda, Blanca de las Nieves" del 21 de mayo de 1992 (L.L. 1992-E, 387,
con nota de Alejandro BORDA "La sustitucin de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)").
(42) Ponencia presentada por Diana L. BRUSTIA y Adriana KRASNOW en las XX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Conclusiones de las Ponencias, La Ley, 2005, p. 147. Por su parte, Mabel DELLACQUA, en
su ponencia "Afectacin de la sustitucin real y desafectacin de la excedencia: dos vas para la efectiva
proteccin de la vivienda", destac que "es necesario adecuar la realidad jurdica actual adoptando
expresamente la subrogacin real como figura legal ya que de este modo se garantiza la eficacia retroactiva de
la inembargabilidad satisfaciendo la necesidad de no permanecer siempre en el mismo lugar, ajustndose a la
movilidad de las personas y sus familias en el caso que la tengan" (p. 134) . En igual sentido, ver las
conclusiones de las ponencias presentadas por Ethel HUMPHREYS y Rosana AGUILAR, "Subrogacin real
del bien de familia", p. 126; Graciela N. GONEM MACHELLO de GANDOLFO, "Proteccin jurdica de la
vivienda", p. 134; Beatriz R. BISCARO y Lea M. LEVY "Proteccin jurdica de la vivienda", p. 136;
VZQUEZ, Gabriela A. "Bien de familia y subrogacin real", p. 150.
(43) BORDA, Alejandro "La sustitucin de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)", en
L.L. 1992-E, 387.
(44) El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del ao 1998, prevea en su art. 238 que "La afectacin se
transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin", Antecedentes Parlamentarios, Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, La Ley,
2da. Edicin, ao 2000, p. 205.
(45) Ponencia presentada por Mabel DELLACQUA "Afectacin de la sustitucin real y desafectacin de la
excedencia: dos vas para la efectiva proteccin de la vivienda", en las "XX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Conclusiones de las Ponencias", La Ley, 2005, p. 131.
(46) En la inteligencia de prever un plazo para la compra de un nuevo bien destinado a la vivienda nica,
podemos citar el Proyecto de reforma de la Ley 14.394 "Inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles
urbanos y rurales destinados a vivienda nica y habitual" presentado ante la H. Cmara de Diputados bajo
nmero de expediente 1348 D 2014. En su art. 7 prev que "La vivienda protegida puede enajenase a
ttulo oneroso en cuyo caso el precio ser inembargable, siempre que en el plazo de un ao el enajenante
reinvierta su importe en la adquisicin de un nuevo inmueble, para fijar en l su vivienda habitual y se deje
constancia de la subrogacin real". En igual sentido, el Proyecto de reforma de la Ley 14.394, tramitado bajo
nmero de expediente 1983/04 que obtuviera en su oportunidad media sancin del Senado, prevea que
"Tampoco ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a la constitucin del "bien de
familiar", por un lapso de tres meses, el precio obtenido por la venta del inmueble cuando se dejare constancia
en la escritura traslativa del dominio que la venta se realiza con el fin de proceder a la subrogacin real prevista
en el art. 38 de esta ley".
(47) Ver arts. 40, 47 y 48 de la Ley 14.394.
(48) Slo a modo ejemplificativo nos permitimos citar el art. 53 de la Ley 24.240 que prev el "beneficio de
justicia" gratuita para aquellas contiendas donde se debaten derechos de los consumidores y usuarios; los arts. 6
y 11 de la Ley de Identidad de Gnero mediante los cuales se dispone la gratuidad para los trmites ante el
Registro Pblico y la inclusin en el Plan Mdico Obligatorio los tratamientos integrales hormonales y la
intervencin quirrgica de reasignacin genital total o parcial; el art. 10 de la Ley 346 que refiere a la gratuidad

Thomson La Ley

17

en la obtencin de la carta de ciudadana, as como las actuaciones labradas a esos efectos.


(49) MOISSET DE ESPANS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L. Crdoba 2000-891.
(50) En defensa de la postura que admite el carcter constitutivo de la inscripcin registral del bien de
familia, se ha entendido que la lectura meramente literal del art. 35 de la Ley 14.394 establece que la
constitucin del "bien de familia" produce efectos a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario
correspondiente, lo que lleva a sostener que se trata de una inscripcin constitutiva. De este modo, el carcter
constitutivo "es un gran motivo que obsta a la retroactividad" (ARAN, Beatriz, Bien de Familia, Hammurabi,
2001, p. 100). En igual sentido, ver KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida "Proteccin jurdica de la vivienda
familiar", Hammurabi, 1995, p. 66. Para un mayor anlisis de la cuestin puede consultarse "Bien de familia:
Retroactividad de los efectos de la inscripcin registral del bien de familiar", COSSARI, Nelson, L.L. 2006-B,
1112, donde el autor, entre otros interesantes aportes, analiza la cuestin de la retroactividad de acuerdo al modo
en que ha sido constituido el bien de familia, a saber, mediante escritura pblica o acta en el Registro de la
Propiedad. Expone, por lo dems, la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nacin en el fallo "Carrizo"
(Fallos, 307:1647).
(51) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Proteccin de la vivienda en el Proyecto de
Cdigo", La Ley 2013-A, 658.
(52) XX Jornadas de Derecho Civil, Comisin 4, Derechos Reales, Buenos Aires, 2005.
(53) MOISSET DE ESPANS, Luis, "Bien de familia. Publicidad y oponibilidad", L.L. Crdoba 2000-891.
(54) FAZIO de BELLO, Marta E. MARTNEZ, Nory Beatriz, "Bien de Familia", L.L., Buenos Aires, 2009,
p. 154.
(55) PANDIELLO MOLINA C., Juan "Bienes y proteccin de la vivienda", en Comentarios al proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, director, Dr. Julio Cesar Rivera, coordinadora, Graciela Medina,
Abeledo Perrot, septiembre de 2012, p. 131.
(56) MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Cdigo Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografa
derecho de familia patrimonial. Artculos 1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, p. 371/2 citado por PANDIELLO
MOLINA, Juan C., "Bienes y proteccin de la vivienda", en Comentarios al proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin 2012, director, Dr. Julio Cesar Rivera, coordinadora, Graciela Medina, AbeledoPerrot,
septiembre de 2012, p. 139.
(57) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 3.
(58) Aunque actualmente, conforme lo hemos desarrollado, el inters de proteccin no recae
exclusivamente en la familia, sino tambin en aquella persona que aunque no la posea, desea resguardar su
vivienda.
(59) PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Algunas cuestiones en torno a la difcil convivencia entre la
quiebra y el bien de familia", en Proteccin Jurdica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley,
2010, p. 269/85.
(60) C.N.Com. Sala A del 31/03/1983, E.D., 123-516; del 24/08/2004, L.L. 2005-A, 139; del 23/09/2002,
L.L. 2003-B, 722; Sala B del 26/06/2003, J.A. 2004-I-34; del 24/03/2004, J.A. 2004-I-34; Sala D del
05/03/1979, L.L. 1979-B, 359; del 12/03/2001, L.L. 2001-E. En igual sentido, se expidi la S.C.B.A.,
09/05/1995, J.A. 1995-IV-58. Sobre el tema, tambin pueden verse otros abundantes antecedentes con un
pormenorizado estudio de las circunstancias descriptas en ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001,
p. 365/391.
(61) Para un mayor anlisis del fallo y del tema en estudio, puede verse KEMELMAJER de CARLUCCI,
Ada "Algunas cuestiones en torno a la difcil convivencia entre la quiebra y el bien de familia" en Proteccin
Jurdica de la Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 254, donde explica que si bien es
cierto que conforme el art. 49 inc. e) de la Ley 14.394 es causal de desafectacin la "venta judicial decretada en
ejecucin autorizada por esta ley", esta ley debe ser interpretada en armona con el art. 38, pues de otro modo,
sta queda vaca de contenido; por eso, la subasta slo puede ser peticionada por el acreedor a quien la
afectacin le resulta inoponible y, una vez liquidado, el sobrante no puede beneficiar a los acreedores que no
podan ejecutar sino que debe ir al patrimonio del deudor; PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Algunas
cuestiones en torno a la difcil convivencia entre la quiebra y el bien de familia" en Proteccin Jurdica de la
Persona. Homenaje Al Dr. Julio Csar Rivera, La Ley, 2010, p. 269/85 quien tambin refiere y estudia el
antecedente de la Cmara Civil y Comercial de Azul D.J. 1993-I, 594 que sostuvo que "el bien de familia

Thomson La Ley

18

queda marginado del desapoderamiento mientras no surja un crdito preexistente a la anotacin registral,
supuesto en el cual an es necesario para que el bien ingrese a la masa la exteriorizacin expresa de la voluntad
del acreedor preexistente, ya que ni el sndico ni el resto de los acreedores pueden acreditar inters legtimo para
atraer hacia el concurso el bien excluido. Si el acreedor preexistente en ningn momento requiri en forma
puntual la inclusin del inmueble en la masa, no correspondiendo dar ese alcance al mero pedido de
verificacin, cabe concluir que el inmueble registrado como bien de familia no ha ingresado a la masa y
contina amparado por la ley 14.394"; BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, "La concepcin no restringida de
la familia en el rgimen del bien de familia. Su lmite y extensin", Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, La Ley, de Junio 2010, p. 71; CASADIO MARTNEZ, Claudio A., "Bien de familia en la quiebra:
facultades del sndico en la interpretacin de la CSJN", L.L., 2007-C, 469; GUASTAVINO, Elas P.,
"Concurrencia de acreedores anteriores y posteriores a la inscripcin del bien de familia en la quiebra del titular
del dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nacin", E.D., 169-236 y; PARELLADA, Carlos y MEDINA,
Graciela, "El bien de familia y la quiebra", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 194-467.
(62) SOLARI, Nstor E. nota a fallo comentado "Perini Eduardo Orlando s/ quiebra", D.J. 02/10/2009, p.
2820.
(63) Ver al respecto lo ya expuesto en el punto 3.4.b) en cuanto al abordaje del cuestionamiento a las pautas
del el art. 248.
(64) Aqu nos permitimos mencionar que el Proyecto de reforma de la Ley 14.394 "Inembargabilidad e
inejecutabilidad de los inmuebles urbanos y rurales destinados a vivienda nica y habitual" presentado ante la
H. Cmara de Diputados bajo nmero de expediente 1348-D- 2014, consider un sistema donde la autonoma de
la voluntad funciona de manera diferente. As es que contempla que la proteccin de la vivienda nica y
habitual de cualquier persona fsica que resulte titular de ella es automtica, de pleno derecho, sin necesidad de
inscripcin alguna, establecindose luego en el art. 9 que "...podr ser desafectada de la inembargabilidad e
inejecutabilidad, inscribindose registralmente la declaracin de embargabilidad y ejecutabilidad...".
(65) El silencio del art. 49 de la Ley 14.394 en lo concerniente a la oposicin del cnyuge, ocasion
diversas interpretaciones en cuanto a la existencia de la posibilidad de contrariar la desafectacin y, en segundo
plano, de acceder a la justicia para sortear el escollo. Una completa investigacin sobre ello, puede verse en
ARAN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, 2001, p. 410/9.
(66) KEMELMAJER de CARLUCCI, Ada, "El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", La Ley online AR/DOC/5219/2012, p. 4.
(67) Algunos fallos de inters al respecto fueron "Cuenca Daniela" del 14/04/2004, L.L. 2004-F, 822,
oportunidad en la cual la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires decidi que los supuestos de ejercicio
abusivo no deben ser resueltos eliminando el derecho, sino el abuso, por lo que orden subastar el inmueble y
destinar el 20% de lo liquidado a los efectos de adquirir uno nuevo que responda a las necesidades actuales de la
deudora. Otorg un plazo de 60 das a los efectos de que informe sobre el bien adquirido y, afectarlo al rgimen
de bien de familia desde la fecha del primer inmueble, reenviando el excedente a la quiebra. Y, tambin los
autos "Satollo Evelina B. c. Martnez Reynaldo s/ sumario", Expte. CA-17603 del 02/03/2006, la Cmara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minera de la Segunda Circunscripcin Judicial de la Provincia de Ro
Negro, en cuya oportunidad, con cita del fallo antes referido, resolvi en el mismo sentido, proponiendo
"desafectar el inmueble ocupado por el demandado y su esposa a los fines de su venta reservando, de su precio
una parte a los fines de la adquisicin de otro ajustado a las necesidades del grupo familiar del fallido, que
establecer el seor Juez de la causa y que tambin fijar los plazos dentro del cual el demandado deber
formalizar los trmites necesarios a los efectos de presentar un nuevo inmueble al cual se deber trasladar la
inscripcin como bien de familia y a partir de que quede expedita esa suma, y el que corresponda para proceder
a la desocupacin del inmueble que actualmente est habitado. El excedente deber ser ingresado a la quiebra e
incorporado al proyecto de distribucin para despus ser destinado al pago de los dividendos concursales".

Thomson La Ley

19