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ARTICLE

LGALIT, VALEUR SOUVERAINE AU CUR


DE LA DMOTIQUE MODERNE
par David GILLES*
Lgalit comme valeur semble avoir de nos jours une place particulire
dans la philosophie du droit. En effet, plus que toute autre, laspiration lgalit
est devenue le palimpseste de toute communaut moderne. Toutefois, la question
de sa prdominance sur les autres valeurs - et notamment la libert - saffirme de
plus en plus comme une problmatique dactualit. travers une perspective
historique et philosophique, lgalit saffirme comme une valeur dont la gense se
trouve au cur de la dmotique occidentale. Ainsi, la notion a t tour tour
apprhende comme la transposition juridique dune forme dgalit primordiale,
comme un instrument de protection gale de certaines liberts fondamentales,
comme un principe politique de participation la dmocratie, la formulation des
conditions daccs quitable aux ressources, une galit des chances ou une
galit de traitement devant les instances judiciaires.

Equality has a particular place in legal philosophy as a value in itself. In


fact, more than any other, the aspiration to equality has become the
palimpsest/main focus of modern writing. However, issues of its predominance
over other values, namely freedom, prove to be an increasing concern. Through a
historical and philosophical perspective, equality asserts itself as a value whose
origins are found in the heart of the Western demotic. Furthermore, this notion had
been time and again apprehended as the legal transposition of a supreme equality,
like an instrument of equal protection of fundamental liberties, and like a political
principle of democratic participation, thus the creation of conditions of accessibility
that are equitable to resources, as well as an equality of chance or an equality of
treatment before judicial bodies.

Professeur la Facult de droit de lUniversit de Sherbrooke.

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

SOMMAIRE
I. Lgalit comme valeur du droit : refuge et repoussoir .. 264
A/ Laffirmation historique de lgalit................................. 266
1) La gense du lien axiologique entre juste et galit ... 269
2) Laffirmation de lgalit comme valeur axiologique
de la socit humaine ............................................... 272
B/ Lgalit des chances ou le retour de la libert ............... 277
II. Au cur de la dmotique moderne : lgalit, une
valeur souveraine? ............................................................ 283
A/ Le primat de lgalit? .................................................... 283
1) Lgalit, une vertu souveraine selon Dworkin .......... 285
2) Lgalit rengocie laune de la libert ................... 292
3) Lgalit canadienne sous le prisme de la diversit .... 295
B/ Quel juge pour lgalit? ................................................. 297
Conclusion ............................................................................ 305

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
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Pierre Bourdieu, dans un texte quelque peu mconnu des


juristes portant sur La force du droit , soulignait justement
que :
[l]e droit est la forme par excellence du discours agissant,
capable, par sa vertu propre, de produire des effets. Il
nest pas trop de dire quil fait le monde social, mais
condition de ne pas oublier quil est fait par lui. Il importe
en effet de sinterroger sur les conditions sociales et les
limites de cette efficacit quasi magique []. En fait, les
schmes de perception et dapprciation qui sont au
principe de notre construction du monde social sont
produits par un travail historique collectif mais partir
des structures mmes de ce monde1.

Dans cette perspective, les fondements du droit, et


notamment les valeurs au cur de nos systmes juridiques, sont
la fois les crations mais aussi les piliers de nos socits. Le
droit est ainsi caractris dune part par ltablissement dun ordre
organique (le droit semble fixer certaines valeurs) et dautre part
par un ordre tlonomique (le droit ralisant certaines fins)2. Ces
fins doivent, afin dasseoir la lgitimit du pouvoir politique,
correspondre autant que possible celles affirmes par la socit,
de la mme manire que le droit doit recouper les valeurs manant
de celle-ci. Cest au nom de cette dernire adquation que le
pouvoir politique entend rapprocher le systme normatif,
notamment les normes fondamentales, des valeurs ancres dans
la socit, au premier rang desquelles figure lgalit. Le droit
comme les valeurs sont donc tous deux des produits dune activit
humaine, quil sagisse de la construction des systmes juridiques
comme de la cration et ladoption des valeurs.
Le concept de valeur implique un recentrage vers des
considrations profondment lies la nature mme de ltre
1.
2.

Pierre BOURDIEU, La force du droit , 63 (1986) Actes de la recherche en


sciences sociales, 3-19.
Selon les termes dAndr-Jean ARNAUD, Critique de la raison juridique, o
va la sociologie du droit?, coll. Philosophie du droit, LGDJ, 1981, pp. 1011.

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humain. Il sagit en effet dun concept qui ne se justifie que dans


une perspective ontologique et subjective dtude des ressorts qui
permettent de justifier une conduite dabord personnelle - et
videmment par extension une conduite collective - notamment
par le biais des systmes juridiques. Le rapport entre valeurs et
droit gnre ainsi sa propre confrontation, entre aspirations
objectives et genses subjectives. Lindividu tient une place
centrale dans lunivers des valeurs, dans la mesure o mme
quand elles prnent des conduites ou des faons dtre collectives,
ou quelles font passer lintrt collectif au-del du bien-tre
individuel, elles agissent pour cela par le biais dun cheminement
de pense et dune argumentation avant tout subjectifs et
personnels. Les valeurs nexistent alors quen tant que :
[] valeurs pour quelquun, et notamment pour lhomme
[]. Dans cette optique, notre objectivisme axiologique
est bien loign des thories objectivistes traditionnelles,
lhomme tant ici constitutif de lontologie des valeurs, qui
existent objectivement, mais non extrieurement lui3.

Ainsi, notamment depuis la seconde guerre mondiale,


lensemble des systmes juridiques ont connu une monte en
puissance des valeurs dans leur formulation juridique, et notamment de la valeur galit. Si la distinction, droit, morale, valeur a
t largement dbattue, si la hirarchisation des normes a t centrale pour laffirmation des systmes normatifs modernes, la question spcifique de la hirarchisation des valeurs et de leur place
dans les systmes normatifs a t bien moins aborde par la doctrine et la philosophie du droit. Cest assez largement afin de mettre
en avant la valeur galit quun instrument comme la Charte canadienne sest constitue autour de larticle 15 et de laffirmation de
lgalit comme valeur fondamentale4. Dans notre systme juridique
3.
4.

Christophe GREZGORCZYK, La thorie gnrale des valeurs et le droit. Essai


sur les prmisses axiologiques de la pense juridique, prface de M. Villey,
coll. Bibliothque de philosophie du droit, LGDJ, 1982, p. 118.
Pour une analyse des valeurs sous-jacentes lgalit au moment de
lentre en vigueur de la Charte, voir Daniel PROULX, Les valeurs et
intrts protgs par lgalit , dans G.-A. BEAUDOIN (dir.), Vues
canadiennes et europennes des droits et liberts, ditions Yvon Blais,

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civiliste, la vie, la libert et lgalit sont [a]u cur de toutes les


valeurs qui bnficient dune protection dans les Chartes des droits
[..] 5 . Plusieurs affaires rcentes, telles que laffaire Bruckner c.
Marckovitz, ont laisses certains analystes sinterroger sur la ncessit de donner un primat lgalit comme valeur fondamentale6.
La notion dgalit rfre de multiples sens labors au
cours des sicles. Elle est ainsi passe dune forme dgalit primordiale la protection gale de certaines liberts fondamentales tablies juridiquement, formule sous la forme de conditions
susceptibles dassurer lgalit de cette participation jusqu leffet
direct du droit sur lgalisation des rapports sociaux, puis laccs
adquat des sujets aux bnfices et aux charges de la coopration
sociale7 et enfin aux traitement gal des sujets de droit devant les

5.

6.

7.

1989, 61-71; Le dfi de l'


galit et la Charte canadienne des droits ,
(1988) 48 R. du B., 633-685; L'
objet des droits constitutionnels
l'
galit , (1988) 29 C. de D., 567-598.
Christian BRUNELLE, Les droits et liberts dans le contexte civil , dans
Collection de droit 2011-2012, cole du Barreau du Qubec, vol. 7, Droit
public et administratif, Titre I, Les droits et liberts fondamentaux,
Montral, ditions Yvon Blais, 2011, p. 48.
Comme le souligne Louise LANGEVIN et al., [l]orsque la Cour suprme a
rendu sa dcision dans l'
affaire Bruker c. Marcovitz, divers analystes de la
scne politique et judiciaire ont conclu qu'
elle venait de faire primer
l'
galit entre les hommes et les femmes sur la libert de religion (ou,
plus largement, sur la protection supralgislative des convictions
religieuses individuelles). Cette lecture de l'
arrt a galement contribu
raffermir l'
opinion de diffrents intervenants concernant le caractre
alarmiste d'
un bon nombre des positions exprimes dans le contexte - ou
dans la foule - des travaux de la Commission de consultation sur les
pratiques d'
accommodements relies aux diffrences culturelles, selon
lesquelles l'
volution de la jurisprudence canadienne en matire de
protection des convictions religieuses tait de nature nourrir des
inquitudes quant l'
intensit de la protection accorde par les chartes
qubcoise et canadienne au droit l'
galit entre les hommes et les
femmes ; Louise Langevin, Louis-Philippe Lampron, Christelle LandheerCieslak, Alain Prujiner et Patrick Taillon, L'
affaire Bruker c. Marcovitz :
variations sur un thme , (2008) 49 C. de D. 655, au par. 57. Voir
galement Francesca ASTENGO, Libert de religion ou galit entre les
sexes? La cour Suprme du Canada se prononce sur un cas de divorce ,
(2008-2009) 39 R.D.U.S. 507, par. 26-27.
Certains peuvent croire que lgalit entre les individus ne peut tre

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instances charges de la mise en uvre des lois8. Comme le souligne Daniel Proulx, lun des principaux dilemmes du concept
dgalit dans sa formulation moderne rside dans le fait quil signifie la fois quil faut traiter les individus de la mme faon (galit
formelle) et quil faut parfois les traiter diffremment (galit relle)9.
Dans le champ de la philosophie du droit, Ronald Dworkin
affirme rcemment faire de lgalit une valeur souveraine, en effaant lantagonisme entre la libert et lgalit. Cette perspective induit ncessairement une hirarchisation des valeurs, et une
intgration de celles-ci au droit. Toutefois, une telle aspiration peut
gnrer des aspects ngatifs, amplement mis en avant par les adversaires dune telle immixtion des valeurs dans le droit et de la
hirarchisation de lgalit et de la libert. Premirement, en prdterminant une hirarchie entre ces valeurs - une hirarchie entre
normes traduisant ces valeurs juridiquement - on aboutirait une
oppression de lune sur lautre, voire un carcan hirarchique dont
le juge ne pourrait sextraire mme face des consquences absurdes ou visiblement contraire dautres valeurs de la socit10.
Deuximement, une telle hirarchie entre valeurs serait ubuesque
au regard de la thorie mme des droits fondamentaux selon la-

8.

9.
10.

assure quen offrant tous le mme traitement mais il nen est rien :
lgalit nimplique pas ncessairement un traitement identique et, en
fait, un traitement diffrent peut savrer ncessaire dans certains cas
pour promouvoir lgalit . En substance, les Chartes garantissent non
seulement lgalit formelle dun traitement analogue, mais aussi
lgalit relle . Cest ainsi que la simple reconnaissance du droit
lgalit dun groupe ne peut, en soi, porter atteinte aux droits dun autre
groupe ; Christian BRUNELLE, prc., note 5, p. 61-62.
Voir Pierre NOREAU, galit juridique formelle et sentiment de discrimination sociale : Objets et perspectives pour la sociologie politique du
droit , dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du Qubec (2009),
Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.
Daniel PROULX, La dignit : lment essentiel de l'
galit ou cheval de
Troie? , Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et liberts, 2007,
p. 98-99.
Pour une vocation des rticences une hirarchisation des valeurs par
les juges, voir Myriam JZQUEL, Conflits de droit, dilemme pour le juge
ou simple mcanique juridique , dans Revue du Barreau, 2007, en
ligne :
http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol39/200710_03.pdf
(consult le 10 octobre 2010).

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quelle tous ces droits - dont lgalit - sont galement fondamentaux. La hirarchie serait antinomique la notion mme de droits
fondamentaux11 ou de droits de la personne.
Toutes les valeurs - ou leurs symtriques - peuvent alors
entrer en concurrence et faire lobjet dun conflit de valeurs qui
impose lindividu de les hirarchiser. Ainsi, par exemple, le choix
de la Libert peut sexprimer chez un individu par le primat de la
libert individuelle sur la solidarit; chez un autre, par le primat
de la libert collective linformation sur la libert individuelle du
journaliste de taire certaines informations. De mme, lgalit
peut-tre perue comme une valeur fondamentale lorsquelle est
envisage en tant que fondement de tout systme ducatif mais
comme un obstacle la libert dexercice de la religion au sein du
mme systme ducatif 12 . En ce sens, et mme si les valeurs
peuvent tre partages par des communauts dindividus ou
mme des civilisations, aucune valeur ne pourrait, selon
Habermas, prtendre par sa nature une priorit absolue par
rapport dautres valeurs 13.
Toutefois, lgalit comme valeur semble avoir une place
particulire dans la philosophie du droit et ce titre si ce nest
prtendre une priorit absolue du moins revendiquer une
singularisation lui confrant une priorit relative. Lgalit en
tant que valeur ne pourrait alors tre [] une simple chimre,
une invention de lhomme pour donner un peu de couleur un
monde chaotique, amorphe, inarticul 14. Comme laffirme Ronald
Dworkin, lgalit figure comme lune des valeurs souveraines
actuelles. Cest le cas notamment dans le systme juridique
canadien et qubcois. En effet, plus que toute autre, laspiration
11.

12.
13.
14.

Sur les rapports entre fondements du droit et droits fondamentaux, au


regard de la philosophie du droit notamment, voir Charlotte GIRARD, Des
droits fondamentaux au fondement du droit, Paris, Publication de la
Sorbonne, 2010, p. 57-203.
Voir par exemple Multani c. Commission scolaire Marguerite Bourgeoys,
[2006] 1 R.C.S. 256, 2006 CSC 6.
Jrgen HABERMAS, Droit et dmocratie. Entre faits et normes, trad. R.
Rochlitz et Ch. Bouchindhomme, NRF, Gallimard, 1992, p. 277.
C. GREZGORCZYK, prc., note 3, p. 95.

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lgalit est devenu le palimpseste de toute communaut


moderne. Toutefois, la question de sa prdominance sur les autres
valeurs - et notamment la libert 15 - saffirme de plus en plus
comme une problmatique dactualit 16 . La confrontation entre
galit et libert de religion en est un exemple. Rguler les
individus antagonistes au sein dune socit prenne est le dfi de
toute civilisation, de toute socit, de tout systme juridique.
Le rle du juge, en matire de droits fondamentaux 17 , se
caractrise largement par la conciliation de droits antagonistes, de
manire apparente ou relle, tout en sefforant de ne pas les
hirarchiser de manire absolue. Ce refus dtablir une chelle de
valeurs de principe entre les droits fondamentaux oblige les juges
caractriser de manire fort prcise la porte et la nature du
conflit entre normes18. Rsoudre la question de laffirmation des
valeurs et de leur possible hirarchisation dans le schma
normatif - avec lgalit en point dorgue - vise alors deux objectifs
distincts.
Dune part, faciliter la conciliation entre droits en
prdterminant la rsolution de certains conflits ce qui
renforcerait la scurit juridique. Dautre part, en mettant en
exergue certaines valeurs socitales au sein du systme juridique
on souhaite, tort ou raison, rendre plus lisibles, plus lgitimes
15.
16.

17.

18.

Pour une posture diffrente, voir Brian BARRY, John Rawls and the
priority of liberty , (1973) Philosophy and Public Affairs 2, 274-291.
Sur les visions les plus extrmes des rapports entre libert et galit, voir
notamment les travaux de Kai Nielsen, lun des penseurs canadiens les
plus engag sur ces questions Kai Nielsen, Equality and Liberty: A
Defense of Radical Egalitarianism, N.J. Rowand and Allanheld, Totawa,
1985, essentiellement p. 3-43.
David GILLES, Le rle du juge face aux droits fondamentaux garantis par
des normes fondamentales : France-Canada, une vision croise , dans
S.F.C.B.Q., Barreau du Qubec, viol. 268, Les 25 ans de la charte
canadienne des droits et liberts, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2007,
p. 123-161.
Sur cette procdure voir Louise ROLLAND, La surdtermination des
valeurs au droit par les tribunaux , dans A. LAJOIE, R. A. MACDONALD, R.
JANDA, G. ROCHER, (ss. dir.), Thories et mergence du droit : pluralisme,
surdtermination et effectivit, Thmis, Bruylant, 1998, p. 93-97.

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certaines solutions juridiques qui seraient alors davantage en


adquation avec des valeurs partages par lensemble de la
socit. Comme le soulignait dj Lord Devlin 19 , une socit ne
peut subsister sans le ciment dune moralit sociale. Sans
moralit, ou valeurs communes, une socit se dsagrgerait et
toute violation de son code moral pourrait tendre laffaiblir et
mettre ainsi en danger lessence de son existence. De ce point de
vue, il semble assez vident que la cration du Tribunal des Droits
de la personne repose sur laffirmation dune dmotique forte en
faveur de lgalit au sein de la socit qubcoise. Une remarque
prliminaire et terminologique doit tre faite avant daborder plus
avant cette perspective. tymologiquement, le terme dmotique
signifie penser ou ressentir comme le peuple 20 . On parle par
exemple dcriture dmotique pour la forme dcriture populaire.
Confront ltude du droit, cette notion suppose que les normes
(au premier chef, les normes fondamentales telles que les Chartes)
doivent faire office de miroir de la diversit culturelle au sein de
ltat21, faute de quoi, elles ne sauraient bnficier dune lgitimit
suffisante.
19.

20.

21.

Lord DEVLIN, The enforcement of Morality, Oxford University press reprint,


1987, p. 15. Sur cette question, voir galement larticle de Ronald
DWORKIN, Lord Devlin and the Enforcement of Morals , (1966) 75 The
Yale Law Journal, 986-1005.
En grec :
; Katia BLAIRON, La question dmotique et la
problmatique dune constitution europenne , Congrs international de
droit constitutionnel Association Internationale de Droit Constitutionnel,
R-imaginer les frontires du droit constitutionnel, Athnes, 11-15 juin
2007, en ligne : http://www.enelsyn.gr/papers/w4/Paper%20by%20K
atia%20Blairon.pdf (consult le 11 septembre 2011).
Comme le soulignait Daniel Proulx en 1996, [] l'
obligation d'
accommodement fait partie intgrante du droit l'
galit. Et c'
est pour cela que la
Cour affirmait avec raison dans l'
arrt de principe Andrews c. Law Society
of British Columbia qui, soit dit en passant, portait sur un cas de discrimination directe, l'
obligation de traiter diffremment certains individus
pour ne pas trahir l'
objet du droit la non-discrimination. Voici, en effet,
comment s'
exprimait le juge McIntyre dans cet arrt : Il faut cependant
reconnatre ds le dpart que toute diffrence de traitement entre des individus dans la loi ne produira pas forcment une ingalit et, aussi, qu'
un
traitement identique peut frquemment engendrer de graves ingalits. [...]
[L]e respect des diffrences, qui est l'
essence d'
une vritable galit, exige
souvent que des distinctions soient faites ; Daniel PROULX, L'
accommo-

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Si la perspective semble aujourdhui rsolument dfavorable


une hirarchisation formelle de la valeur galit dans le systme
normatif, la doctrine se trouve bien plus favorable un rle du
juge accru en la matire, faisant de celui-ci, par bien des aspects,
le Saint Georges terrassant lingalit.
I.

Lgalit comme valeur du droit : refuge et repoussoir

Lautopose du droit - le fait que le sujet de droit est la


fois lorigine et le destinataire du droit a pour consquence que
lindividu ordinaire ne subit plus le cours de lhistoire, mais il
en est un acteur dcisif. La relativisation des vrits absolues
auxquelles il est donn lHomme davoir accs linvite remettre
en cause cette croyance aveugle, y compris dans les
sciences. Wagdi Sabete remarque ainsi que
Notre connaissance sur les valeurs repose sur des
vidences intelligibles pour la conscience, celles qui
constituent les conditions de la raison. Ces vidences
reposent, leur tour, sur un acte de confiance
raisonnable. Au commencement il ny a quun acte de foi.
Car il ny a pas et il ny a jamais eu de dmonstration
premire de la validit : la fondation se drobe toujours.
2+2=4? Sans doute mais au nom daxiome ou de
prsupposition, c'
est--dire de proposition non dmontre22.

Les valeurs, pour clore, sont donc tributaires dune forme


dindividualisme 23 que les socits contemporaines ont exacerbe,

22.

23.

dement raisonnable, cet incompris : Commentaire de l'


arrt Large c. Stratford , (1996) 41 R.D. McGill, 669.
Wagdi SABETE, De la complexit de dtermination des valeurs
fondatrices du droit ou suite humienne , dans M. DOAT, J. LE GOFF et
Ph. PDROT (ss. dir.), Droit et complexit, pour une nouvelle intelligence du
droit vivant, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2007, p. 234.
Les valeurs nexistent alors quen tant que [] valeurs pour quelquun,
et notamment pour lhomme []. Dans cette optique, notre
objectivisme axiologique est bien loign des thories objectivistes
traditionnelles, lhomme tant ici constitutif de lontologie des valeurs,

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schma dans lequel prend videmment place lgalit. Kelsen a


choisi de rsoudre la difficult pose par les valeurs quil observait
dans le droit en octroyant celles-ci un statut driv des normes
elles-mmes24. Son systme repose sur lide dune objectivation du
droit et de sa lgitimit fonde sur le respect du processus
dadoption, sur la conformit de la norme au contenu de la norme
suprieure 25 . La pratique a toutefois oblig la thorie du droit
contester largement cette vision irrductible des valeurs exognes
au droit. Refuser tout jugement de valeurs authentiques dans le
droit et refuser tout fondement philosophique au droit revient
scarter de lobservation du droit pos, pourtant fondement de la
thorie positiviste. De la norme lgislative la solution
jurisprudentielle, toutes portent en elles cette part de subjectivit,
cette expression dune ou de plusieurs valeurs transcendantes.
Cest une vidence, pour les juristes et notamment pour les juges
que les principaux problmes juridiques trouvent frquemment des
rponses non pas lintrieur de la science juridique mais
lextrieur, dans le domaine de la philosophie, de la morale, des
valeurs. Comme le soulignait Christelle Landheer-Cieslak la notion
d'
galit prsente lheure actuelle un double sens : un sens formel qui fait de l'
galit un principe au fondement de l'
application de

24.

25.

qui existent objectivement, mais non extrieurement lui ; C.


GREZGORCZYK, prc., note 3, p. 118.
Kelsen vacue toute valuation externe des normes, refusant ce qui
apparat ses yeux comme une impuret. Constatant lexistence des
valeurs, il en fait des valeurs extra-juridiques. Il ne voit dans tout
jugement de valeurs quune simple expression dune motion
personnelle, dun subjectivisme non juridique; Hans KELSEN, Thorie pure
du droit, 2e d., Paris, ditions Dalloz, 1962, p. 23-24.
La pyramide kelsnienne ainsi constitue carte alors les valeurs en
privant celles-ci de toute validit exogne, de tout fondement moral. Le
critre de la conformit la norme suprieure ne permet laffirmation de
valeurs que par leur appendice principiel, transformant celles-ci en
principes juridiques qui trouvent leur fondement dans la conformit dans
la norme suprieure. Il en est ainsi de lgalit dont la force, la valeur
ne dpend, a priori, dans nos systmes juridiques que de sa place dans
la
hirarchie
de
lordonnancement
normatif.
Confronte

lordonnancement juridique qubcois, cette ralit transparait dans la


place singulire qui a t accorde cette valeur dans notre systme
juridique. Voir Christophe GREZGORCZYK, prc., note 3, p. 28.

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la rgle de droit; un sens matriel qui fait de l'


galit une finalit de
l'
application de la rgle de droit. Pour le juge qubcois, l'
galit est
26
un principe et une finalit de la rgle de droit . Transcendant ce
principe et cette finalit, lgalit est galement une valeur dont la
gense se trouve au cur de la dmotique occidentale. Ainsi, la
notion a t tour tour apprhende comme la transposition juridique dune forme dgalit primordiale, comme un instrument de
protection gale de certaines liberts fondamentales, comme un
principe politique de participation la dmocratie, la formulation
des conditions daccs quitable aux ressources, une galit des
chances ou une galit de traitement devant les instances judiciaires27.
A/

Laffirmation historique de lgalit

Valeurs et normes, si elles doivent tre distingues, se


compltent. La principale distinction reposerait sur le caractre
26.
27.

Christelle LANDHEER-CIESLAK, L'


galit des identits religieuses : principe
ou finalit pour les juges franais et qubcois de droit civil? , (2006) 47
C. de D. 239, la p. 1.
Pierre Noreau catgorise quant lui lvolution historique de la notion de
la manire suivante 1/ la protection gale de certaines liberts
fondamentales tablies juridiquement (Habermas, Kelsen); (2) la
participation gale des membres de la communaut politique la
dfinition du droit (Locke, Rousseau, Tocqueville, Habermas, Rawls); (3)
aux conditions et ressources susceptibles dassurer lgalit de cette
participation (Habermas, Dworkin); (4) leffet direct du droit sur
lgalisation des rapports sociaux, [] (5) laccs adquat des sujets
aux bnfices et aux charges de la coopration sociale (forme dgalit
des chances) (Rawls); (6) au traitement gal des sujets de droit devant les
instances charges de la mise en uvre des lois [] soit dans la
perspective dune impartialit formelle issue dun certain positivisme, o
lgalit est consacre par le caractre gnral, abstrait et impersonnel du
droit et de la procdure (Locke, Austin, Kelsen); soit dans une perspective
plus concrte, qui prvoit la ncessit dune mise galit des conditions
de participation la communaut interprtative et, par extension, des
conditions de mobilisation du droit et de recours au pouvoir judiciaire
(Dworkin) [] ; Pierre NOREAU, galit juridique formelle et sentiment
de discrimination sociale : Objets et perspectives pour la sociologie
politique du droit , dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du
Qubec (2009),Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.

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Lgalit, valeur souveraine


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dtermin des secondes par rapport aux premires. Si les valeurs


naissent dun dbat collectif, elles expriment une adhsion
personnelle. Les normes, au contraire, ont pour fonction de runir
sur elles prcisment un consensus permettant de rguler le vivreensemble dans le pluralisme des valeurs et de leur
hirarchisation. Ce consensus - issu dans nos systmes dun
volontarisme juridique - dcoule de la constitution de ltat
Lviathan hobbesien, sur la base mme de la volont de chaque
individu. Normes et valeurs sont alors intrinsquement lies. La
norme est toujours provisoire et susceptible dtre invalide28. La
valeur vise la permanence, mme si elle ne peut latteindre29. La
norme est binaire, mathmatique, alors que la valeur exprime le
caractre prfrable des biens auxquels on adhre, laissant une
plnitude doptions ouvertes30.
Caractriser ces valeurs peut se faire par deux mthodes : il
est possible didentifier les valeurs aux intrts socialement
reconnus une poque, une socit et une civilisation donne. Il
est possible alors de les ordonner, de les arbitrer selon une
hirarchie plus ou moins complexe, comme a tent de le faire

28.
29.
30.

Jrgen HABERMAS, prc., note 13, p. 278.


La flexibilit des valeurs est bien entendue envisager en contre-plan de
limmutabilit des normes naturelles issues du jusnaturalisme,
laquelle les valeurs ne peuvent tre assimiles
Les normes en vigueur obligent leurs destinataires, sans exception et de
la mme manire, adopter une attitude satisfaisant des attentes de
comportement gnralises, tandis que les valeurs doivent sentendre
comme des prfrences intersubjectivement partages ; Id,, p. 278. Pour
lui, les valeurs expriment le caractre prfrable de biens qui, dans le
cadre de certaines collectivits, sont considres comme dignes deffort et
qui peuvent tre acquis ou raliss au moyen dune activit dveloppe
en fonction dune fin dtermine alors que les normes se prsentent
sous la forme de la prtention la validit caractre binaire , soit
valide soit invalide. Il distingue norme et valeur selon 4 critres : tout
dabord par leur rapport laction obligatoire ou laction tlologique,
ensuite par le codage binaire pour les unes ou le codage graduel de leur
prtention la validit pour les autres par leur force dengagement
absolue ou relative et enfin par les critres auxquels doivent satisfaire la
cohrence des systmes normatifs et des systmes de valeurs; Id., p.
278.

268

Lgalit, valeur souveraine


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Roscoe Pound par exemple 31 , travers sa balance dintrts


sociaux 32 (balancing of interest) 33 . Lautre mthode consiste
proclamer sa foi en des valeurs objectives, rationnelles et
universelles, communes toutes les civilisation et toutes les
poques, indpendamment de leur reconnaissance concrte par
une socit donne 34 . Paradoxalement, lgalit comme valeur
peut-tre analyse en tant que rsultat de ces deux mthodes.
Valeur universelle, bien que souvent mise mal, lgalit
correspond galement un choix fait par nos socits modernes,
notamment dans son passage dune galit de droit de plus en
plus effective une galit de fait, lquilibre de plus en plus
critique. Comme le soulignait toutefois rcemment Pierre Noreau :
Dans la foule du dbat thorique des derniers sicles, il
est difficile de conclure sur une dfinition unifie de ce que
recouvre la notion dgalit juridique, mme si sa ncessit
est rituellement rappele comme un fondement ou une garantie intrinsquement associe ltat de droit35.

Si lon cherche la valeur galit dans nos systmes


juridiques, on observe sous la forme de principe le recours
lquit qui figure largement comme le cheval de Troie de lgalit
au sein du systme normatif. Ces deux courants, lun davantage
sociologique, lautre davantage jusnaturaliste ou fondamentaliste
31.

32.

33.
34.
35.

travers une recherche des quilibres sociaux, voir Paul DUBOUCHET,


Commons et Hayek dfenseurs de la thorie normative du droit, Paris,
ditions LHarmattan, 2003, p. 96; Droit et philosophie: une critique des
sciences humaines, Paris, ditions LHarmattan, 2010, p. 232.
Roscoe POUND, Jurisprudence, Union, Clark, N.J., Lawbook Exchange,
2000, p. 241. Il aborde dailleurs le rapport entre galit et libert dans
son ouvrage New Paths of the Law : Roscoe POUND, New paths of the
law : first lectures in the Roscoe Pound lectureship series, Clark, N.J. :
Lawbook Exchange, 2006, p. 5.
Martin Philip GOLDING, Legal Reasoning, Brodview Press, Peterborough,
2001, p. 28.
C. GREZGORCZYK, prc., note 3, p. 29.
Pierre NOREAU, galit juridique formelle et sentiment de discrimination
sociale : Objets et perspectives pour la sociologie politique du droit ,
dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du Qubec (2009),
Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

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en
rfrence
aux
droits
fondamentaux

rpondent
concomitamment au besoin vident et lgitime qui parcourt la
communaut juridique de trouver des solutions juste des
situations juridiques, sans recourir la doctrine morale
proprement dite.
1.

La gense du lien axiologique entre juste et galit

Chez Platon comme chez Aristote, on trouve lide - plus


tard systmatise par John Rawls - selon laquelle si les rgles sont
justes et connues de tous car dfinies clairement, il ne peut - il ne
doit - y avoir de tensions sociales. De cette ide il ne faut pas
dduire une galit de principe, laquelle dailleurs les
philosophes de lantiquit sont largement trangers. Au contraire,
pour Platon, les individus tant ingaux, il incombe dorganiser
leur slection pour constituer les classes suprieures, la justice
consistant faire concider les aptitudes et les positions. Dans
une socit qui connait lgitimement selon Platon la distinction
entre citoyen et esclave36, il dplore que les lois humaines soient
trop souvent sous linfluence du plus grand nombre. Le peuple,
aspirant une plus grande galit, dtourne ainsi les lois de leur
juste objectif :
Certes, ce sont les faibles, la masse des gens, qui
tablissent les lois, j'
en suis sr. C'
est donc en fonction
d'
eux-mmes et de leur intrt personnel que les faibles
font les lois, qu'
ils attribuent des louanges, qu'
ils
repartissent des blmes. Ils veulent faire peur aux
hommes plus forts qu'
eux et qui peuvent leur tre
suprieurs. [] Car, ce qui plat aux faibles, c'
est d'
avoir
l'
air d'
tre gaux de tels hommes, alors qu'
ils leur sont
infrieurs37.

36.

37.

La cit idale est compose pour Platon de trois classes ayant chacune
leurs fonctions propres : les philosophes sont ceux qui dirigent, les
guerriers sont ceux qui la dfendent alors que les artisans sont ceux qui
procurent le bien-tre matriel. Les esclaves, quant eux, participent au
bien-tre matriel de tous.
Id., p. 213.

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Lgalit, valeur souveraine


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L o les meilleurs devraient triompher selon Platon dans le


Gorgias, les lois, au nom de laspiration lgalit, viennent tablir
un cadre injuste selon le philosophe, injuste pour les meilleurs de
la cit :
[] Chez nous, les tres les meilleurs et les plus forts,
nous commenons les faonner ds leur plus jeune ge,
comme on fait pour dompter les lions; avec nos formules
magiques et nos tours de passe-passe, nous en faisons des
esclaves, en leur rptant qu'
il faut tre gal aux autres et
que l'
galit est ce qui est beau et juste38.

Aristote, quant lui, distingue deux domaines o doit


sexercer la justice : la distribution des honneurs et des richesses
(la justice distributive qui donne chacun selon ses titres) et le
domaine des contrats (la justice commutative qui assure lgalit
des prestations). Dans le premier cas, comme les individus sont
ingaux, la justice consiste donner chacun selon son mrite.
Fondant la notion de Justice particulire 39 , Aristote distingue
linjuste au sens dingal et linjuste au sens dillgal, le premier
tant au second comme la partie lgard du tout40. Si tout ingal
va contre la loi, tout illgal ne ralise pas intrinsquement
lingalit. Il esquisse ainsi une distinction entre justice et quit,
qui est lexpression juridique de laspiration lgalit en droit.
Pour Aristote, lexigence du Bien-commun prime alors sur celles
qui rgissent les rapports entre hommes libres et gaux41, logique
qui sera reprise par la suite par le docteur anglique42. La justice
38.
39.

40.
41.
42.

PLATON, Gorgias, traduit par Monique Canto-Sperber, ditions GFFlammarion, Paris, 1987, no 482-484, p. 213.
La justice particulire se dit soit comme justice distributive (dianemtik)
soit comme justice correctrice (diorthtik), les deux consistant dans les
deux manires de raliser lgalit dans la rpartition des biens
communs ou des biens individuels; ARISTOTE, thique Nicomaque,
traduction J. Tricot, Paris, ditions Vrin, 1979, Livre V, chap. V.,
1130b16-18.
Id.
Id.
Rponse: Nous venons de voir que la justice lgale ne se confond pas
essentiellement avec nimporte quelle vertu. Il faut donc quen plus de
cette vertu gnrale qui ordonne lhomme de faon immdiate au bien

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
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271

appelle ainsi lgalit, que linjuste soit ingal, le juste gal, cest ce
que lon admet communment, sans autre raisonnement crit le
Stagyrite43.
Ainsi, dpassant le simple cadre des justices distributives et
commutatives, cest la priode chrtienne et la priode moderne
qui savrent les plus riches denseignements. La chrtient a
dvelopp une relation fort ambivalente lgalit, dont nous
sommes encore aujourdhui les tributaires. Le christianisme nest
pas, en tant que tel, porteur de revendications galitaires. Il
saccommode de lordre civil en vigueur et il recommande
lobissance aux puissances constitues. Dans une perspective
augustinienne, la valeur dordre semble dailleurs primer sur toute
autre valeur dans un respect du schma divin. Le christianisme
postule une galit de tous les croyants vis--vis du dessein divin,
une soumission galitaire de tous face Dieu mais aussi une
hirarchisation trs forte de lappareil ecclsiastique lui-mme et
une acceptation quasi absolue - lexception des courants
nothomistes - de lordre civil, et des ingalits dont il est la
source. Thomas dAquin raffirme l'
ide aristotlicienne de justice
quil adapte au dogme chrtien. Contrairement Augustin, il
libre lhomme, il lui redonne son libre-arbitre, considrant que la
grce divine consiste justement recrer une nature humaine
dote du libre-arbitre : il fait de la libert humaine leffet de la
toute puissance divine. Le statut de la justice humaine s'
en trouve
considrablement revaloris et devient plus qu'
un simple lment

43.

commun, il y en ait dautres qui lordonnent immdiatement aux biens


particuliers. Les uns peuvent nous concerner personnellement, ou bien
regarder un autre individu. Donc de mme quen dehors de la justice
lgale il faut quil existe des vertus particulires qui ordonnent lhomme
en lui- mme, telles la temprance et la force, ainsi une justice
particulire est encore requise pour lordonner au sujet de ce qui
appartient dautres personnes. Solutions : 1. Que la justice lgale
ordonne suffisamment lhomme envers autrui, cest vrai de faon
immdiate par rapport au bien commun; mais seulement dune faon
mdiate par rapport au bien individuel. Cest pourquoi en ce qui
concerne le bien particulier des individus, une justice particulire est
requise ; Fondant ainsi une justice particulire, Thomas DAQUIN, Somme
thologique, II-II, qu. 58, art. 7, p. 389.
ARISTOTE, prc., note 39, Livre V, chap. V, 1129a34 et 1130b9-33.

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insignifiant au regard de la justice divine. La justice constitue


pour Saint Thomas la volont permanente et constante
d'
attribuer chacun son droit 44. Pour certains auteurs chrtiens,
si lgalit est bien affirme comme principe, elle savre
antinomique la libert, paradigme qui caractrisera les relations
des deux valeurs jusqu nos jours. Toutefois, de cette ambigut
intrinsque de lgalit chrtienne, dsarme dans la socit des
hommes, lgalit va saffirmer travers les plume de Duns Scot et
surtout de Guillaume dOckham 45 , qui, par un nominalisme
radical, nenvisage plus que des individus et des relations
volontaires, o lgalit devient la rgle, non plus dans un rapport
thologique, mais dans un rapport collectif.
2)

Laffirmation de lgalit comme valeur axiologique de


la socit humaine

Pour Locke46 et Hobbes, la valeur galit devient une valeur


primordiale, un droit qui se distingue des autres. Dune part
44.

45.
46.

St-Thomas DAQUIN, La Somme Thologique, II a II ae, Qu. 57, art. 1. Il est


vrai que Saint Augustin attribue la justice la fonction de venir au
secours des malheureux . Mais dans ce cas, rpond Saint Thomas, nous
ne leur donnons pas ce qui est eux, mais ce qui est nous. La
misricorde est une autre vertu que la justice, laquelle consiste rendre
chacun ce qui est sien, selon les deux rgles bien connues (justice
commutative, galit arithmtique, et justice distributive, galit
gomtrique - dans ce second cas, il y a aussi galit, puisque chacun
reoit autant qu'
il a donn).
Andr de MURALT, L'
unit de la philosophie politique: de Scot, Occam et
Surez au libralisme, Paris, ditions Vrin, 2002, p. 182.
Le judicieux Hooker considre cette galit des hommes par nature
comme si vidente en elle-mme, et tellement hors de question, qu'il
en fait le fondement de l'obligation d'amour mutuel entre les hommes,
amour sur lequel il btit les devoirs qu'ils ont les uns l'gard des
autres; c'est de l qu'il drive les grandes maximes de la Justice et
de la Charit. Voici ses paroles : Une mme inclination naturelle a port
les hommes reconnatre que l'
amour des autres ne fait pas moins partie
de leurs devoirs que l'
amour de soi-mme, car on voit que les choses qui sont
gales doivent ncessairement tre traites de la mme manire; si je ne peux
m'
empcher de souhaiter recevoir des autres tout le bien qu'
un homme peut
souhaiter pour son me, comment pourrais-je m'attendre voir la plus
petite partie de mon dsir satisfaite si je ne suis pas moi-mme

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Lgalit, valeur souveraine


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parce quelle devient naturelle et partage par tous et dautre part


parce quelle reprsente lun des rares droits dont disposent les
hommes en ltat de nature. Chez les deux auteurs, ltat de
nature est un tat dgalit et de libert, mais ces deux lments
sont envisags de manire plus positive chez Locke que chez
Hobbes.
4. Pour bien comprendre ce qu'est le pouvoir politique,
et pour le faire remonter son origine, nous devons
considrer dans quel tat tous les hommes se trouvent
par nature; c'
est--dire, un tat o ils ont la parfaite
libert d'
ordonner leurs actions et de disposer de leurs
possessions et de leurs personnes comme ils l'
estiment
convenable, l'
intrieur des limites de la loi de nature,
sans demander la permission quiconque et sans
dpendre de la volont d'aucun autre homme.
C'
est--dire encore un tat d'galit, o tout pouvoir et
toute juridiction sont rciproques, personne n'en ayant
plus qu'un autre : rien n'est plus vident en effet que
des cratures de la mme espce et du mme rang,
nes sans distinction pour jouir des mmes avantages
de la nature et pour user des mmes facults',
devraient aussi tre gales les unes aux autres sans
aucune subordination ni sujtion, moins que leur
Seigneur et Matre toutes n'
en tablisse une au-dessus
des autres par une dclaration manifeste de sa volont, et

attentif satisfaire le dsir identique qui se trouve certainement chez les


autres hommes puisque nous sommes d'
une seule et mme nature? Se voir
traits l'
encontre de leurs dsirs doit certainement les affliger autant
que moi, en sorte que si je leur fais du mal, je dois m'attendre
souffrir, puisqu'il n'y a pas de raison que les autres fassent preuve
mon gard d'un amour plus grand que celui que je leur tmoigne; mon
dsir d'
tre aim - autant que cela est possible - de ceux qui me sont gaux
par leur nature m'
impose donc un devoir naturel d'avoir pleinement
leur endroit la mme affection. Aucun homme n'
ignore que c'
est de ce
rapport d'
galit entre nous-mmes et d'autres qui sont comme nousmmes, que la raison naturelle a tir diverses rgles et lois pour la
conduite de la vie. Eccl. Pol., Lib. 1 ; John LOCKE, Le second Trait du
gouvernement, Paris, PUF, 1994, c. II, no 5, p. 5.

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ne lui confre, par une dsignation vidente et claire, un


droit indubitable l'empire et la souverainet47.

Ainsi, chacun, dans ltat de nature, dispose dune libert et


dune galit de droit. Il ajoute la suite cette formulation
lapidaire et explicite affirmant que [] dans cet tat d'
galit
parfaite, o il n'
existe par nature aucune supriorit ni aucune
juridiction d'un homme sur un autre, ce qu'il est permis un
homme de faire en excution de cette loi, tout homme doit
ncessairement avoir le droit de le faire 48 . Dans ces modles
contractualistes, lgalit devient la rgle, au moins dans ltat de
nature, et au mme titre que la volont et la libert, il sagit dun
lment primordial permettant ladhsion au contrat social ou au
Lviathan. Pour Hobbes, difiant ce que C.-B. Macpherson nomme
lindividualisme possessif 49 , lessence de lhomme, est dtre
libre, indpendant de la volont dautrui, et cette libert est
fonction de ce quil possde. Dans cette perspective, la socit se
rduit un ensemble dindividus libres et gaux, lis les uns aux
autres en tant que propritaires de leurs capacits et de ce que
lexercice de celles-ci leur a permis dacqurir 50.
Toutefois, il faut apporter immdiatement une nuance
cette perspective hobbesienne. Dans son Lviathan, Hobbes
prsente deux arguments majeurs pour expliciter lgalit par
nature des individus : premirement, il nexiste pas, selon lui, une
ingalit des forces suffisante fonder un droit la domination de
certains sur dautres; la diffrence dun homme un autre nest
pas si considrable quun homme puisse de ce chef rclamer pour
lui-mme un avantage auquel un autre ne puisse prtendre aussi
bien que lui. En effet, pour ce qui est de la force corporelle,
lhomme le plus faible en a assez pour tuer lhomme le plus fort
47.
48.
49.
50.

John LOCKE, Le second Trait du gouvernement, Paris, PUF, 1994, c. II, no


14, p. 12.
Id.
Voir Crawford Brough MACPHERSON, La Thorie politique de
lindividualisme possessif de Hobbes Locke, trad. M. Fuchs, Paris,
1971, pp. 5-9.
Id., p. 13.

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soit par machination secrte, soit en salliant dautres qui


courent le mme danger que lui 51 . Le second argument porte,
quant lui, sur les facults de lesprit. Il affirme :
[] jy trouve entre les hommes une galit plus parfaite
encore que leur galit de forces. Car la prudence nest
que de lexprience, laquelle, en des intervalles de temps
gaux, est galement dispense tous les hommes pour
les choses auxquelles ils sappliquent galement52.
51.

52.

La Nature a fait les hommes si gaux pour ce qui est des facults du
corps et de l'
esprit que, quoiqu'
on puisse trouver parfois un homme
manifestement plus fort corporellement, ou d'
un esprit plus vif,
cependant, tout compte fait, globalement, la diffrence entre un homme
et un homme n'
est pas si considrable qu'
un homme particulier puisse
de l revendiquer pour lui-mme un avantage auquel un autre ne puisse
prtendre aussi bien que lui. Car, pour ce qui est de la force du corps, le
plus faible a assez de force pour tuer le plus fort, soit par une
machination secrte , soit en s'
unissant d'
autres qui sont menacs du
mme danger que lui-mme. Et encore, pour ce qui est des facults de
l'
esprit, sans compter les arts fonds sur des mots, et surtout cette
comptence qui consiste procder selon des rgles gnrales et
infaillibles, appele science, que trs peu possdent, et seulement sur
peu de choses, qui n'
est ni une facult inne ne avec nous, ni une
facult acquise en s'
occupant de quelque chose d'
autre, comme la
prudence, je trouve une plus grande galit entre les hommes que
l'
galit de force .
[] Ce qui, peut-tre, fait que les hommes ne croient pas une telle
galit, ce n'
est que la conception vaniteuse que chacun a de sa propre
sagesse, [sagesse] que presque tous les hommes se figurent possder
un degr plus lev que le vulgaire, c'
est--dire tous [les autres] sauf euxmmes, et une minorit d'
autres qu'
ils approuvent, soit cause de leur
renomme, soit parce qu'
ils partagent leur opinion. Car telle est la nature
des hommes que, quoiqu'
ils reconnais-sent que nombreux sont ceux qui
ont plus d'
esprit [qu'
eux-mmes], qui sont plus loquents ou plus
savants, pourtant ils ne croiront gure que nombreux sont ceux qui sont
aussi sages qu'
eux-mmes; car ils voient leur propre esprit de prs, et
celui des autres hommes de loin. Mais cela prouve que les hommes sont
plutt gaux qu'
ingaux sur ce point. Car, ordinairement, il n'
existe pas
un plus grand signe de la distribution gale de quelque chose que le fait
que chaque homme soit satisfait de son lot. De cette galit de
capacit rsulte une galit d'
espoir d'
atteindre nos fins. Et c'
est
pourquoi si deux hommes dsirent la mme chose, dont ils ne peuvent
cependant jouir tous les deux, ils deviennent ennemis; et, pour atteindre
leur but (principa-lement leur propre conservation, et quelquefois le seul

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Dans une pointe de drision, il ajoute mme quun signe


vident que la prudence, condition idoine de lart de gouverner, est
galement partage par tous est que chaque individu sattribue
lui-mme une plus grande part de prudence quaux autres
hommes. Or, selon lui, il ny a pas de meilleur signe dune
distribution gale de quoi que ce soit, que le fait que chacun soit
insatisfait de sa part 53 . La pense de Hobbes, si elle constate
lgalit naturelle, constitue galement une forte critique de la
revendication rpublicaine dune rpartition galitaire du pouvoir
partir dune philosophie qui met paradoxalement laccent sur
lgalit naturelle des individus. Si lgalit peut difficilement
sincarner ainsi dans le rapport au politique, est-il possible de la
consacrer juridiquement?
Ainsi, un juriste jansniste comme Domat, dont luvre
marqua si profondment les codificateurs civilistes, nhsitait pas,
dans un mme mouvement, dclarer tous les hommes gaux54
mais galement construire juridiquement les ingalits
juridiques comme conformes la loi divine. Pour lui [t]ous les
hommes tant gaux par nature, cest--dire par lhumanit qui
fait leur essence, elle nen rend aucun dpendant des autres 55.
Dans le mme temps o lgalit devient un droit naturel,
laffirmation de la valeur galit, comme bien auquel les hommes
adhrent volontairement se fait plus prgnante. Toutefois, lamour
de lgalit, ladhsion forcene ce bien va engendrer sa propre
antinomie, lgalit comme valeur engendrant lingalit dans les
droits voire dans les faits.

53.
54.

55.

plaisir qu'
ils savourent), ils s'
efforcent de se dtruire ou de subjuguer
l'
un l'
autre ; Id.
Id.
Cette ncessit dun gouvernement sur les hommes que leur nature
rend tous gaux et qui ne sont distingus les uns des autres que par
leurs diffrences que Dieu met entre eux par leurs conditions et par leurs
professions, fait voir que cest de son ordre que dpend le gouvernement
() ; Jean DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2e partie, Le
Droit Public, Paris 1756, L.I, T.I, S.I, 5, p. 6.
Id., L.I, T.I, prambule, p. 5.

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Hobbes tait dj conscient de ce moment critique. Pour lui,


lgalit primitive cre elle-mme une situation insupportable.
Lgalit des aptitudes engendre la rivalit, lgalit dans la
capacit de nuire cre une inscurit permanente et la prtention
des individus la supriorit de jugement, emporte que chacun ne
peut recevoir une gale reconnaissance, cultivant alors la
dception. Lgalit naturelle produirait ainsi la discorde, la
rancur et linscurit. Toutefois, et il sagit dune partie de la
martingale hobessienne, la cration du Lviathan, de ltat, est
luvre conjointe de tous les individus gaux ce qui confre
demble au nouvel ordre juridique cr une doxa, une ligne force
qui est dassurer la mme part de scurit pour chacun, soit une
gale scurit. Le travestissement - progressif - de lgalit
naturelle la valeur galit, puis laffirmation dun droit
lgalit dans les socits dites moderne constitue lhritage de
cette ambigut originelle. Les dclarations des droits, en
souhaitant affirmer lgalit de droit, lgalit en droit, montreront,
par lvanescence des consquences pratiques de ceux-ci, les
limites de cet exercice56.
B/

Lgalit des chances ou le retour de la libert

Affirmer, dans son article 1er, que tout homme nat libre et
gal en droit linstar de la Dclaration franaise de 1789,
exprime deux choses : en premier lieu, le dsir collectif des
franais de cette poque du moins les lites imprgnes des
uvres de Rousseau dadhrer la valeur galit, en faire un
bien premier au mme niveau que la libert. En second lieu, le fait
de ne pas faire suivre cette affirmation de la valeur-galit des
extensions juridiques, des droits rendant un droit lgalit
effectif, annihile dans le mme temps tous les espoirs mis dans
cette symbolique.
Certes, quelques pas positifs sont faits, dont lgal accs
lducation par exemple, mais lesclavage, la condition de louvrier
56.

Voir Frdric ROUVILLOIS, Les Dclarations des droits de lHomme, coll.


Champs classiques, Paris, Flammarion, 2009, p. 12.

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face au patron, le statut de la femme marie clipsera longtemps


lespoir mis dans cette valeur. En fait, seuls les systmes
juridiques modernes parviendront traduire cette galit en droit
en un certain degr dgalit sociale, par laccs de droit au
systme de sant, laccs de masse au systme ducatif... Outre
cette difficile dtermination de lgalit permettant de transformer
lgalit en droit en galit juridique, la valeur galit a connu une
histoire sombre, dont Hanna Arendt sest largement faite lcho au
XXe sicle, confronte au dveloppement des totalitarismes
prnant lgalit absolue, coercitive. Contrairement la libert
individuelle, dont lexcs nest caractris que lorsquelle attend
celle des autres, lgalit peut donc connaitre dans son aspiration
collective exacerbe un effet destructeur certain, ce qui explique
peut-tre les ractions fortes lide de son affirmation en tant
que valeur primordiale. Une des analyses les plus importantes, les
plus troublantes dHanna Arendt vise la complexit des droits de
lhomme et lutilisation perverse que peuvent en faire les systmes
totalitaires ou les systmes politiques en gnral. Les
proclamations des droits furent conues comme un instrument de
protection des individus face ltat, face au monde nouveau
pour des hommes qui ne pouvaient voulaient? - plus se dire
gaux devant Dieu. Pour ce faire, dit Arendt, le discours des droits
de lhomme confre celui-ci labstraite nudit de celui qui nest
plus rien quhomme 57, le prive de son identit, de son histoire, de
sa culture qui le fait diffrent.
57.

Luvre dHanna Arendt sattache lanalyse des systmes totalitaires.


Dans sa perspective, le totalitarisme accomplit une atomisation du
social. Le totalitarisme vise un rapport direct des individus avec ltat
en supprimant les corps intermdiaires chers Montesquieu. Le systme
totalitaire vise raliser le projet lorigine dmocratique dgalisation
des conditions, affirmant un seul statut juridique, estimant que les
individus sont tous gaux en droits et devoirs jusqu priver cette galit
de toute substance, car elle ne peut tre dsirable que si lingalit existe.
Ainsi, les populations dEurope de lEst rejetrent comme un seul homme
la valeur-galit la chute du Mur de Berlin, car le dsir ntait plus l,
la libert, la soif de consommation stant substitues lillusion de
lgalit collectiviste. Hanna ARENDT, Les origines du totalitarisme, tome 2,
L'
Imprialisme, trad. Martine Leiris, coll. Poche, Paris, Seuil, 2005, p.
167.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

279

Il ne fait aucun doute que partout o la vie publique et sa


loi dgalit seront compltement victorieuses partout o
une civilisation parviendra liminer ou rduire son
degr minimal larrire plan obscur de la diffrence, elles
finiront par se ptrifier et tre punies, si lon peut dire,
pour avoir oubli que lhomme nest que le matre et non le
crateur du monde58.

Peut-on dire ainsi que de vouloir toute force affirmer la


prminence de lgalit face la libert de religion, ou du moins
face une tradition qui se rclame de celle-ci, serait faire le lit du
totalitarisme au sein mme dune socit libre et dmocratique ?
Ce serait notre sens procder une interprtation abusive de
cette ide. Que nous dit Arendt? Quil faut, dans le jeu des
valeurs, une pondration qui doit faire dsirer lgalit laune des
autres dsirs collectifs. Cette pondration de valeurs, ou de droits,
est familire aux juristes et aux juges, et sil y a bien une
hirarchie des dsirs, des valeurs, chaque valeur, mme traduite
en norme, trouve sa limite dans le rseau complexe des autres
valeurs.
Robert Nozick adopte une posture similaire dans son
analyse de lgalit. Il avance que la conception de la justice
fonde sur les droits de possession ne donne aucune prsomption
en faveur de lgalit, ni de tout autre modle densemble ou dtat
final. On ne saurait simplement supposer que lgalit doive tre
intgre toute thorie de la justice 59. Celui-ci dnonce le fait
quil manque darguments en faveur de lgalit capables de se
mesurer aux considrations qui sous-tendent une conception de
la justice non global et non organise en matire de proprit 60.
Ainsi, la premire section du chapitre galit, envie,
exploitation, etc. de son ouvrage Anarchie, tat et Utpie, Robert
Nozick analyse largumentation de Bernard Williams dans son

58.
59.
60.

Id., p. 291.
Robert NOZICK, Anarchie, tat et utopie, 1re d., Paris, PUF, 2008, la p.
287.
Id.

280

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

essai The Idea of Equality 61 . Selon ce dernier, parmi les


diffrentes descriptions sappliquant une activit, sil en est
une qui contienne un but interne de lactivit, alors (et ceci est
une vrit ncessaire) les seuls vritables motifs de
laccomplissement de cette activit, ou de sa distribution si elle est
rare, sont lis la russite effective du but interne. Si lactivit
sapplique aux autres, le seul critre adquat pour la distribution
de lactivit rside dans le fait quils en ont besoin, sils en ont
besoin 62 . Il convient toutefois de se demander pourquoi le but
interne de lactivit doit-il passer avant le but, voire la motivation,
de lindividu 63 ? En analysant largumentation de Williams, cest
avec facilit que lon dcouvre lide selon laquelle la socit,
savoir chacun dentre nous agissant ensemble dune faon
organise, devrait rpondre aux besoins importants de tous ces
membres 64. Toutefois, il semblerait que Williams ne se proccupe
que des questions de distribution, au dtriment de la question de
la provenance des choses devant tre donnes et distribues. Il ne
prend donc pas en considration la question de savoir si [les
choses ou les actions] sont dj lies aux gens qui sont habilits
les recevoir [], gens qui sont donc en mesure de dcider par euxmmes qui ils donneront ces choses et pour quelles raisons 65.
Nozick aborde ensuite la question de lgalit des chances,
savoir la notion que plusieurs auteurs considrent tre le but
galitaire minimal, ne pouvant tre remis en question que
lorsquelle est trop faible. Cette galit pourrait tre maintenue de
deux manires : en dgradant directement la situation de ceux
qui sont le plus favoriss par la chance ou en amliorant la
situation des moins favoriss 66 . Ceci entraine toutefois un
61.
62.
63.

64.
65.
66.

Bernard WILLIAMS, The idea of equity, Philosophy, politics and society, 2e


srie, Blackwell, Peter Laslett et W.G. Runcinam, d., Oxford, 1962.
Robert NOZICK, prc., note 59, p. 288.
Nozick, afin dillustrer son questionnement, utilise lexemple dun
coiffeur : Si quelquun devient coiffeur parce quil aime parler nombre
de gens diffrents, est-il injuste de sa part de distribuer ses services
ceux auxquels il prfre parler? , voir id.
Id., p. 289.
Id.
Id., p. 290.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

281

problme non ngligeable, savoir que les biens (ou avoirs ,


pour reprendre les termes de lauteur) des plus favoriss ne
peuvent tre saisis, mme dans le but dassurer une galit
minimale dautres. Afin dillustrer le thme de lgalit des
chances, il est possible de visualiser la situation comme une
course couronne dun prix :
Une course dans laquelle certains sont partis plus proches
de la ligne darrive que dautres serait injuste, comme le
serait une course dans laquelle certains seraient forcs de
porter des poids levs sur le dos, ou de courir avec du
gravier dans leurs chaussures de sport. Mais la vie nest
pas une course dans laquelle nous sommes tous en
comptition en vue dun prix tabli auparavant par
quelquun; [] il existe diffrentes personnes donnant
dautres personnes des choses diffrentes. Ceux qui
donnent (chacun dentre nous, son tour) ne se
proccupent en gnral pas des mrites ni des handicaps
subis par les autres; ils se soucient tout simplement de ce
quils obtiennent67.

En dautres termes, il ny a aucun procd centralis


pouvant juger de ce que font les gens des chances qui leur sont
offertes, car il ne sagit pas de lobjectif des processus de
coopration et dchanges sociaux.
Le processus de coopration et dchanges sociaux est
comptitif :
Si la personne possdant davantage de possibilits [quune
autre satisfaire la condition propose par le cdant]
nexistait pas, le cdant pourrait traiter avec quelque
personne ayant moins de possibilits qui serait alors, dans
les circonstances, la meilleure personne avec qui
traiter. Ceci diffre dune situation dans laquelle des tres
non lis mais semblables, vivant sur des plantes
diffrentes, font face certaines difficults et ont
diffrentes possibilits datteindre leurs diffrents buts. En
67.

Id.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

282

(2012) 42 R.D.U.S.

loccurrence, la situation de lun naffecte absolument pas


celle dun autre; certes, il vaudrait mieux que la plante la
pire ft mieux dote quelle ne lest, cela ne serait pas plus
juste68.

noter quil en est de mme de la situation o une


personne ne choisit pas damliorer la situation dune autre
personne, bien quelle le puisse. Nozick approche la question dun
autre angle tout aussi intressant et propose que lindividu
possdant de meilleures possibilits puisse tre considr comme
quelquun bloquant ou empchant
[] la personne ayant des possibilits moindres de devenir
plus laise. [] Une personne ayant moins de chances de
russite ne peut-elle lgitimement se plaindre de ce quelle
est empche par une autre qui ne mrite pas cette plus
grande possibilit de satisfaire certaines conditions?69

Comme le rappelle lauteur, personne na droit quelque


chose dont la ralisation requiert certaines utilisations de choses
et certaines activits sur lesquelles dautres gens ont des droits et
des titres (entitlements) 70 . Il existe ainsi deux types de droits
particuliers : certains portent sur des choses particulires
dtenues par des particuliers et dautres permettent de parvenir
des accords avec dautres, sil est possible dacqurir avec eux les
moyens de trouver un accord. Toutefois, aucun droit nexiste en
conflit avec cette infrastructure de droits particuliers . contre
courant de cette vision, la doctrine des droits fondamentaux et de
la lutte pour les droits civiques sattachera faire de lgalit une
vertu primordiale, comme le fait Dworkin dans lun de ses derniers
ouvrages Une vertu souveraine.

68.
69.
70.

Id., p. 291.
Id., p. 292.
Id., p. 293.

(2012) 42 R.D.U.S.

II.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

283

Au cur de la dmotique moderne : lgalit, une valeur


Souveraine?

Sous la plume des plus illustres auteurs, lgalit figure,


linstar de la libert, comme une valeur suprieure aux autres,
non pas forcment par sa place dans la hirarchie des valeurs
mais par son antriorit au systme socital lui-mme. Lhomme
de ltat de nature comme celui de la position originelle de Rawls
ne peut tre envisage que comme lgal des autres hommes.
Toute thorie difie sur une base contractualiste ne peut
quaspirer la ralisation la fois dune libert et dune galit
aussi parfaites que possibles des contractants, condition sine qua
none dun consentement non vici. Selon nous, lgalit constitue
une valeur que lon pourrait qualifier de valeur-systme , cest-dire quelle oblige la concrtisation dun certain nombre de
normes qui la rendent effective et qui permettent la prennit de
ladhsion des individus cette valeur. Dworkin fait du droit un
systme de rgles et de principe, donnant au juge Hercule la
charge de dcouvrir la solution juridique laide de ces deux
outils. Il estime quil y a une right answer chaque controverse
juridique, et quil revient au juge de la dgager. Dans son action
politique et son uvre doctrinale, il met en avant - notamment
dans Taking Rights Seriously - limportance de la prise en compte
des droits fondamentaux, la notion de dignit constituant un
concept cardinal de la pratique juridique. Celui-ci devrait
notamment guider lapprciation quont les praticiens dautres
concepts majeurs de la science juridique tels la libert ou lgalit.
A/

Le primat de lgalit?

Dans La vertu souveraine, Ronald Dworkin consacre donc


principalement son tude au concept dgalit qui, selon lui fait
figure despce menace 71. Il nhsite dailleurs pas la qualifier
de vertu suprme de toute communaut politique, car sans
elle, le gouvernement nest quune tyrannie 72. Il cherche donc
71.
72.

Ronald DWORKIN, La Vertu Souveraine, trad. par J.F. Spitz, Harvard


University Press (2002), Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 43.
Id.

284

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

dterminer la place quil conviendrait de lui accorder au sein des


systmes juridiques contemporains, notamment au regard de la
confrontation classique la libert. La pense commune est
gnralement de faire une analyse dichotomique des deux valeurs,
la pleine application de lune entranant ncessairement un
amoindrissement de lautre73.
Le primat de lgalit pose de plus la question des rapports
entre conception individuelle des droits et conception collective.
Selon Dworkin il existe deux types dobligations morales pour
lhomme. La premire, lobligation de type opratoire reprsente
lide de traiter correctement et galement avec autrui. La
deuxime, lobligation positive , est plutt lie aux vues
subjectives de ltre humain quant la finalit de lexistence.
Autrement dit ce que la vie idale reprsente pour chaque tre
humain. Dans cette perspective, la socit librale selon Dworkin
devrait sabstenir dadopter une position partisane sur la finalit
de lexistence, au contraire, la socit est plutt unie autour dune
puissante obligation opratoire ce qui permet de conserver une
galit de traitement entre tous 74 . Lorsquil est question de

73.

74.

Sur la hirarchisation des valeurs voir Jean Marc FERRY, Valeurs et


normes, Bruxelles, Editions de lUniversit de Bruxelles, 2002; il y a
affirme notamment que la raison pratique attache aux normes, c'
est-dire la rationalit procduralement requise, dun point de vue moral,
ladoption de normes se rvle largement indpendante de la raison
pratique attache aux valeurs, c'
est--dire de la rationalit
procduralement requise, dun point de vue moral, la hirarchisation
des valeurs , mais galement que : certaines valeurs () peuvent avoir
une puissance rgulative qui leur confre objectivement un statut part,
mme si, subjectivement, elles en sont pas places au premier rang de ce
qui vaut moralement ; Id., p. 49.
Cette doctrine est dautant plus importante dans un contexte o la
diversit des socits modernes menace le projet commun. En effet, en
ne demeurant pas neutre, ltat pourrait imposer une conception
certaines personnes : une attitude qui irait contre lgalit de traitement
des citoyens. Avec ladoption de cette conception, il devient vident
quune revendication de type collective, par exemple, si un groupe
souhaitait adopter et se faire reconnaitre une vision autre de la finalit
de lexistence, cette reconnaissance irait lencontre du projet socital
plus important. Bien quil sagisse l dune tradition ne du creuset

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

285

revendiquer des droits de nature collective dans un univers o la


primaut de droits individuels est la norme, un hiatus apparat au
regard de la doctrine des thoriciens dune politique librale
individualiste. Il est difficile alors pour le groupe, sur ce
fondement, de se faire attribuer une protection diffrencie de
leurs droits et privilges au sein de la socit. Cette argumentation
sdifie autour dune rvision du concept dgalit tel que peru
par la thorie librale individualiste - par exemple rawlsienne pour prendre en compte les circonstances lies lhistorique
particulier de chaque revendication galitaire. Les groupes
minoritaires rechercheraient donc une autre forme dgalit : relle
plutt que formelle 75.
1)

Lgalit, une vertu souveraine selon Dworkin

Dworkin donne le primat lgalit en raison de son


caractre fondamental - de vertu souveraine - mais galement
en raison du fait que la libert sinscrit ncessairement au sein
dun systme juridique par le biais dune conception galitaire du
droit. En quelque sorte, une socit galitaire gnre

75.

amricain, elle a t popularise au Canada et ailleurs, o la tradition


dmocratique est centre sur la protection de droits individuels.
Autrement dit, lun des postulats de la thorie librale individualiste
implique lgalit de tous les citoyens. Hors, dans un contexte donn, ce
postulat cre des ingalits relles, et parfois, ncessite une intervention
de ltat ou une protection particulire pour rtablir lgalit relle entre
tous les individus. Cette critique sapparente la critique mene contre
la thorie habermassienne du droit, laquelle ngligerait lgalit relle
dans le processus discursif. Lgalit relle est lide de traiter galement
les gaux et ingalement les ingaux (ce que revendique Charles Taylor).
Lgalit formelle est lide de traiter tout le monde de la mme faon (ce
que revendique Ronald Dworkin). Comme lexprime Taylor dans une
perspective connexe : Il existe une politique de respect gal, enchsse
dans un libralisme des droits, qui est inhospitalire la diffrence,
parce quelle repose sur une application uniforme des rgles qui
dfinissent ces droits, sans exception, et parce quelle est trs mfiante
envers les desseins collectifs [] je la qualifie d inhospitalire la
diffrence parce quelle ne peut accepter ce quoi les membres des
socits distinctes aspirent rellement, et qui est la survivance ; Charles
TAYLOR, Multiculturalisme, Diffrences et Dmocratie, Paris, Flammarion,
2004, p. 83.

286

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

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naturellement une libert alors que linverse ne serait pas vrai. Il


affirme ainsi qu
[o]n peut entretenir lespoir de parvenir formuler une
thorie plausible de lensemble des valeurs politiques
essentielles c'
est--dire, la dmocratie, la libert, la socit
civile, mais aussi lgalit qui montrerait que chacune
dentre elles est issue de toutes les autres et se reflte en
elles; cette analyse viserait concevoir par exemple que
lgalit est non seulement compatible avec la libert mais
aussi quelle constitue une valeur que ne peut manquer de
chrir tout homme qui chrit la libert. Mieux encore, nos
pouvons entretenir lespoir de formuler une thorie de
lensemble de ces valeurs qui montrerait que celles-ci ne
sont que le reflet dengagements plus fondamentaux
encore, portant sur la valeur de la vie humaine et sur la
responsabilit qui incombe chacun de raliser cette
valeur dans sa propre existence76.

Il pose sa propre dfinition de lgalit, qui sert de colonne


vertbrale sa rflexion. Pour lui, le vritable problme qui se
pose ne porte pas sur la dfinition intrinsque de la notion
dgalit, mais bien sur les diffrentes conceptions qui sy arriment
et brouillent lentendement. Un peu la manire de Bobbio
lorsquil analyse les diffrentes conception du droit naturel et du
positivisme, Dworkin affirme qu
[] il nous incombe () de distinguer les diffrentes
conceptions de lgalit afin de dterminer, quelle est,
parmi toutes ces conceptions, la conception ou la
combinaison de conceptions qui nonce un idal politique
sduisant, supposer quil y en ait une qui en soit
capable77.

Il distingue alors deux types dgalit, lgalit de bien-tre


et lgalit de ressources. Il vise dabord lgalit distributionnelle,
dont lgalit de bien-tre et de ressources forment les deux
76.
77.

Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 48.


Id., p. 53.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

287

archtypes. cette occasion, Dworkin apparat presque comme un


moraliste lorsquil fustige la conception traditionnelle dune vie
russie base sur une russite matrielle ostentatoire, [a]ucune
conception de la vie bonne, ne saurait selon lui sapprocher
plus prs que celle-ci de labsurdit pure et simple 78. Lgalit de
bien tre se dfinit comme une conception de lgalit qui se
propose de rendre les individus gaux du point de vue de ce qui
est fondamentalement important aux yeux de tous. En effet, une
forme de consensus se forme autour de la notion de bien tre,
considre comme ce qui importe rellement aux individus, bien
davantage que de simples considrations matrielles:
Les individus accordent ainsi des valeurs diffrentes la
russite relative (). La puissance de sduction
fondamentale et immdiate de lgalit de bien-tre sous la
forme abstraite o je lai formule au dbut, rside dans
lide que le bien tre est ce qui importe rellement aux
yeux des individus, la diffrence de largent, et des
autres biens qui ne comptent leurs yeux que de manire
instrumentale et seulement dans la mesure o ils ont une
utilit dans la production du bien tre79.

Celle-ci rend les gens gaux dans tout ce quils valorisent


tous de manire gale et essentielle lorsque la situation ou le
contexte dans lequel eux-mmes sont placs est en cause 80.
lintrieur de lgalit de bien-tre, on peut distinguer selon la
nature mme du bien tre, entre galit de russite81 et galit de
78.
79.
80.
81.

Id., p. 201.
Id., p. 82.
Id., p. 83.
Au sein mme de cette catgorie dgalit de russite, deux courants
sopposent : lgalit de russite globale, et lgalit de russite relative.
La thorie de lgalit de russite relative dbouche cependant sur une
impasse quant lvaluation du bien-tre des individus, du fait de la
diversit des conceptions de cette mme russite quils peuvent avoir. Il
convient donc de se tourner vers la russite globale, afin de dterminer si
celle-ci constituerait un meilleur outil cet gard. Elle dsigne une
galit dans la russite telle que les individus en jugent eux-mmes,
c'
est--dire du point de vue de leurs croyances philosophiques
respectives, qui peuvent fort bien tre diffrentes les unes des autres ;

288

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

jouissance82. Le caractre subjectif qui sattache ces diffrentes


conceptions constitue toutefois un obstacle de taille pour
lanalyste qui tente de mesurer de faon satisfaisante une
hypothtique galit de bien tre entre les individus. Dworkin est
alors contraint de se tourner vers des thories objectivistes du
bien-tre83, qui ne se rvlent pas davantage satisfaisantes84. Il est
donc ncessaire de sorienter vers une autre conception de
lgalit, lgalit de ressources 85 . Dworkin sinterroge alors sur
lhypothse dun systme thorique au sein duquel une galit des
ressources entre les membres de ce systme serait garantie. La
difficult de mise en place de celui-ci apparat lvocation mme
de la dfinition de la notion dgalit des ressources, tant les
socits contemporaines semblent aujourdhui loin de satisfaire
cette exigence. Selon lui, lgalit des ressources consiste en
[] une galit de toutes les ressources, quelle quen soit
la nature, qui sont possdes par les individus de manire
privative. () Pour tre complte, une thorie de lgalit
doit donc trouver un moyen dintgrer en un seul
ensemble ressources prives et pouvoir politique86.

Lauteur amricain pose alors comme cl de vote de son


hypothse la notion de march, prenant appui sur limage de
march des biens.

82.

83.
84.

85.
86.

Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 84. Il souligne cet gard quil est
difficile alors de dgager un critre de la russite globale ou une
manire de cette dernire qui soit la fois pertinents et indpendants de
tout postulat pralable quant lgalit de rpartition ; Id., p. 98.
Lgalit de jouissance ne semble pas davantage satisfaisante aux yeux
de Dworkin. En effet, elle implique de postuler sur ce quoi les individus
devraient accorder de limportance dans labsolu, et non ce quoi ils en
accordent concrtement, ce qui est incompatible avec lnonc mme et
la justification de lide dgalit de jouissance ; Id., p. 105.
Id.
Les arguments que jai prsents ne rfutent pas la notion dgalit de
bien tre lorsque celle-ci est considre comme une thorie portant sur la
manire de traiter les individus comme des gaux. Toutefois (), la thse
de lgalit comme galit de bien tre est plus faible que nous ne lavions
initialement pense; Id., p. 134.
Id.
Id., p. 135.

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

289

Il convient de placer la notion de march conomique,


compris comme procdure de fixation des prix pour un
vaste ensemble de biens et de services, au cur de
nimporte quelle analyse thorique de lgalit des
ressources qui se voudrait attractive87.

Se rattachant aux perspectives procdurales, Dworkin fige


un march o seront mises aux enchres des ressources entre des
individus qui y auront accs sur un pied dgalit88.
[D]ans lgalit de ressources, les gens dcident quel genre
de vie ils veulent mener sur fond dinformation portant sur
les cots rels que leurs propres choix imposent aux
autres, et par consquent sur la quantit totale de
ressources susceptibles dtre utilises. Avec la notion
dgalit des ressources, les informations qui, dans
lgalit de bien-tre, ntaient dvoiles quau niveau
indpendant de la politique, sont dsormais pertinentes au
niveau des choix individuels89.

Lgalit de ressources vise ainsi une responsabilisation des


individus qui composent la socit au sein de laquelle elle aurait
vocation sappliquer. Toutefois, Dworkin est conscient quune
telle situation ne peut savrer quhypothtique. Il faut alors la
conforte par dautres mcanismes mme de compenser les
ingalits inhrentes la nature humaine. Il propose cet gard
un systme dassurances qui constitue un guide contrefactuel
grce auquel lgalit des ressources est en mesure daffronter
dans le monde rel les problmes poss par les handicaps 90 .
Cette logique soppose pour partie lgalit de bien tre dans la
mesure o
[] rien, dans lide dune vente aux enchres initiale
galitaire suivie par un processus dchange et de
production limit par une structure fiscale reproduisant
87.
88.
89.
90.

Ronald DWORKIN, prc., note 71, p.137.


Id., p. 143.
Id., p. 142.
Id., p. 154.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

290

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un march hypothtique des assurances, ne vise lgalit


de bien tre, quelle quen soit lacceptation de ce concept;
il ny a rien non plus, qui, dans notre conception, ait la
moindre chance de converger avec lgalit de bien tre.
Dans notre thorie, telle que nous lavons dveloppe
jusqu prsent, il ny a donc aucune place ne serait-ce
que pour des comparaisons interpersonnelles en termes de
bien tre91.

On aboutit donc une vision dichotomique des deux


galits, rpondant chacune de manire imparfaite lingalit
socitale. Toutefois, sil relve que lgalit de bien-tre et de
ressources sont des objectifs ncessaires, il cherche rsoudre la
problmatique en envisageant le principe dgalit non pas sous
langle du bien tre des individus, mais sous langle des ressources
dont ils disposent. La libert se dfinie selon lui comme ce que
lon appelle parfois libert ngative; c'
est--dire le fait dtre libre
de toute contrainte par la loi et non la libert ou le pouvoir dune
manire gnrale 92. Il prcise galement sintresser uniquement
au rapport entre libert et galit distributionnelle, et non la
libert en gnral. Le renversement de paradigme vis par Dworkin
est alors pos de manire formelle
[] si nous acceptons de considrer lgalit des
ressources comme la meilleure interprtation de lgalit
distributionnelle, la libert devient alors un aspect de
lgalit et non pas, comme on le pense souvent, un idal
politique indpendant et qui entre potentiellement en
conflit avec lgalit elle-mme93.

Il cherche donc hirarchiser les deux valeurs


fondamentales des dmocraties contemporaines, en apprhendant
lune dentre elles comme un lment intrinsque et essentiel
lautre, et non pas comme une valeur ncessairement distincte et
donc potentiellement en conflit. Cette perspective est videmment
induite par la conception de dpart de lanalyste. Cest la
91.
92.
93.

Id., p. 205.
Id., p. 218.
Id., p. 220.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

291

conception de lgalit et de la libert qua Ronald Dworkin qui


permet cette ventuelle conciliation. Puisquil retient la conception
de lgalit comme galit des ressources, il soutient que, grce
celle-ci, il est possible dviter les ornires engendres par les
conceptions conflictuelles ces deux valeurs fondamentales.
Dans loptique de lgalit des ressources, en effet, les
droits la libert que nous considrons comme
fondamentaux sont une partie ou un aspect de lgalit
distributionnelle,
et
par
consquent,
ils
sont
automatiquement protgs lorsque lgalit est ralise. La
priorit de la libert est garantie, non pas aux dpens d
lgalit mais en son nom. [] les droits essentiels dans
toute conception adquate de la libert se voient assigner,
dans le contexte de lgalit des ressources, une place si
fondamentale quil est impossible de voir surgir, dans le
cadre de lgalit des ressources, le moindre conflit entre
ces
droits
et
cette
conception
de
lgalit
distributionnelle94.

Il taye alors sa rflexion trs thorique par une analyse des


socits contemporaines, notamment les systmes juridiques
britanniques et amricains, la problmatique de laccs aux soins
et de lefficacit des systmes de sant formant un fil rouge de son
propos. Ainsi, selon lui
[] il est impossible que lgalit et la libert entrent en
conflit comme sil sagissait de deux vertus politiques
distinctes et toutes deux fondamentales, parce quil nest
mme pas possible de dfinir lgalit sans postuler
lexistence pralable de la libert, et parce quil nest pas
possible daccrotre lgalit, mme dans le monde rel, en
recourant une politique qui compromettrait la valeur de
la libert95.

94.
95.

Id., p. 239.
Id., p. 313

292

2)

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit rengocie laune de la libert

Au contraire, Rawls semble poser la libert comme principe


premier, mme sil vise lquit comme objectif96. Aussi bien dans
la Thorie de la Justice que dans La justice comme quit, celui-ci
considre que les principes de justice mergent dun consensus
unanime dans la position originelle97. Comme le rappelle le prix
nobel dconomie, Amartya Sen, les principes rawlsiens envisagent
la libert comme priorit, notamment dans le premier principe :
[] la libert maximale de chacun, sous condition dune libert
semblable pour tous, passe avant toute autre considration, dont
celle de lquit conomique et sociale 98. Rawls met essentiellement de lavant deux prmisses : la premire est de nature
individualiste et veut que lindividu soit un tre autonome. Dans
cette perspective, lindividu reprsente une fin en soi et la seule
source valide de revendications caractre moral. La seconde est
de nature galitaire : elle estime que tous les individus ont un
statut moral dgale valeur99. Plusieurs consquences dcoulent de
ces deux lments100 mais Rawls vise essentiellement la primaut
des droits individuels sans ingrence de ltat. En effet, celui-ci
96.

97.

98.
99.
100.

Rawls attire galement lattention sur la prsence, chez les tres


humains, de facults morales [lies leur] capacit acqurir un sens
de la justice [et] une conception du bien , en plus de faire la distinction
entre le rationnel et le raisonnable ; Amartya SEN, Lide de justice,
Paris, Flammarion, 2010 la p. 93.
Rappelons que dans leur premire formulation, ces deux principes
snoncent de la manire suivante : 1 Chaque personne a un droit gal
un systme pleinement adquat de liberts de base gales pour tous,
qui soit compatible avec un mme systme de liberts pour tous. 2 Les
ingalits sociales et conomiques doivent satisfaire deux conditions :
a) elles doivent dabord tre attaches des fonctions et des positions
ouvertes tous, dans des conditions de juste (fair) galit des chances; et
b) elles doivent procurer le plus grand bnfice aux membres les plus
dsavantags de la socit ; John Rawls, Thorie de la justice, 1re d.,
1971, trad.. fr. de Catherine Audard, Paris, ditions du Seuil, 1987, la
p. 347.
Amartya SEN, Lide de justice, Paris, Flammarion, 2010, pp. 89-90.
John RAWLS, Thorie de la Justice, Paris, ditions du Seuil, 1987.
Voir notamment Dimitrios KARMIS, Cultures autochtones et libralisme
au Canada : les vertus mdiatrices du communautarisme libral de
Charles Taylor (1993) 26 C.J.P.S. 69.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

293

doit demeurer neutre dans lattribution de droits particuliers


octroys certains groupes. Ainsi, une libert personnelle est
prfre aux exigences du second principe portant sur lgalit de
certaines possibilits gnrales, ainsi que sur lquit dans la
rpartition des ressources dordre gnral101. Cette hirarchisation
est introduite titre incitatif par Rawls102, ce qui vaut sa thorie
certaines critiques. Ainsi, G. A. Cohen, dans Rescuing Justice
and Equality 103, avance que lintgration de lingalit pour des
raisons dincitation limite la porte de la thorie rawlsienne de la
justice. [] Une socit se prsentant comme parfaitement juste
ne devrait pas sembarrasser dune ingalit fonde sur les
incitations 104. Rawls donne la libert un rle prominent : en
plus de la considrer parmi les biens primaires , celle-ci
101.

102.

103.

104.

On ne peut violer les liberts dont tous peuvent jouir sous prtexte que
cela permettrait [] daccrotre la richesse ou le revenu, ou encore de
mieux rpartir les ressources conomiques dans la population ; Id., p.
90.
La thse gnrale de Rawls est - selon Sen - que la libert ne peut pas
tre rduite un moyen qui complte dautres moyens. Le second
principe, quant lui, rgle dautres problmes de choix institutionnels.
Dans sa premire partie (2a)), un impratif institutionnel est tablit :
garantir que les positions et fonctions publiques soient ouvertes tous,
sans exclure ou dfavoriser quiconque (Id., la page 90). La seconde
partie (2b)) du principe, quant elle, porte autant sur lquit
distributive que sur lefficacit globale, en plus de prvoir de favoriser le
plus possible les plus dsavantags de la socit. Pour Rawls, les biens
premiers (ou biens primaires), savoir les droits, les liberts et les
possibilits offertes lindividu, les revenus et la richesse, [ainsi que les
bases sociales du] respect de soi-mme (id. la page 93) constituent
des moyens gnraux permettant datteindre une srie de finalits. Sen
soulve alors, au sujet de la thorie de rawlsienne de la rpartition, que :
[] les diffrences de capacit productive sont [] reconnues
indirectement, travers leur rle dans les progrs de lefficacit et de
lquit : les ingalits qui leur sont lies sont autorises et justifies []
si elles aident les plus dsavantags amliorer leur sort, notamment
par le jeu des incitations ; Amartya SEN, prc., note 98, p. 90.
Gerald Allan COHEN, Rescuing Justice and Equality, Cambrige, MA,
Harvard University Press, 2008. Pour une synthse de ces rflexions, voir
G. A. Cohen et Michael Otsuka, On the Currency of Egalitarian Justice,
and Other Essays in Political Philosophy, Princeton University Press,
2011, p. 236-261.
Amartya SEN, prc., note 98, p. 92.

294

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

intervient la fois dans la dimension personnelle, touchant aux


aspects les plus intimes de la vie individuelle, mais aussi comme
moyen lmentaire, par exemple sous la forme de la libert
dexpression, pour exercer le raisonnement public qui compte
tellement dans lvaluation sociale 105.
[E]n se concentrant sur les biens premiers [], Rawls
reconnat indirectement limportance de la libert
humaine, puisquil donne aux gens des possibilits relles
et non simplement formelles de faire ce quils veulent
de leur vie. [] En soulignant, dans une perspective
instrumentale, limportance de la libert humaine, Rawls a
donn [] une place irrvocable la pense de la libert
dans le corps de sa thorie de justice106.

H.L.A. Hart sinterrogeait de la manire suivante la lecture


de Rawls : Pourquoi faudrait-il considrer que la faim, la
malnutrition et la ngligence mdicale sont moins importantes que
la violation de nimporte quelle libert personnelle? 107 . Cette
question, reprise par Armatya Sen dans sa propre lecture de
Rawls stigmatise le primat accord par Rawls la libert.
On peut en effet admettre que la libert doit avoir une
certaine priorit, mais il est peu prs certain quune
priorit totale et sans rserve est excessive. Il existe, par
exemple, de nombreux mcanismes de pondration
diffrents qui permettent de donner un avantage partiel
une proccupation sur une autre108.

Le raisonnement rawlsien ptri de libralisme individualiste


a galement dautres implications, notamment au regard dune
socit multiculturelle comme le Canada, auquel est confront
bien videmment le tribunal des droits de la personne

105.
106.
107.
108.

Id., p. 94.
Id., p. 95-96.
H. L.A. HART, Rawls on liberty and its priority , (1973) 40 University of
Chicago Law Review 534-555.
Amartya SEN, prc., note 98, p. 96.

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3)

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

295

Lgalit canadienne sous le prisme de la diversit

Pour le courant du multiculturalisme canadien, lenjeu de


la libert et de lgalit prend une coloration particulire, o
lventuelle neutralit de ltat est en question109. Will Kymlicka
pour sa part rejette une interprtation strictement individualiste
des prmisses du libralisme110. En partant de cette ngation, il
avance comme solution une thorie plus ouverte la diversit
culturelle. Semblant aller contre le courant libral popularis par
Dworkin et Rawls, Kymlicka souhaite concilier sa perception de la
thorie librale sa formulation par Rawls. Comme Taylor, son
argumentation vise essentiellement la reconnaissance de droits
collectifs et particuliers de certains groupes en proposant une
rvision de la thorie librale111. Ces deux auteurs aboutissent

109.

110.

111.

Certains auteurs comme Dimitrios Karmis, qui sest essentiellement


intress la question autochtone dans le cadre canadien, souligne que
la conclusion politique logique du raisonnement thorique libral est
alors : [] une constitution dpourvue de mesures diffrenciant les
individus en fonction de leur race, de leur culture ou de leur langue, une
constitution a l'
amricaine. Que l'
impact soit dsir ou non, pareille
constitution risque fort de conduire ultimement a l'
assimilation des
minorits culturelles et linguistiques, mmes nationales. Parce que tous
doivent tre gaux devant la loi, que l'
Etat ne doit favoriser aucune faon
de vivre particulire, l'
individu issu d'
un groupe minoritaire doit prendre
place dans la socit sans protection et sans gard au mode de vie li a
ses caractristiques particulires. [] Ainsi, en cherchant ne
discriminer aucun individu, en visant la neutralit tatique, on pose en
quelque sorte un geste discriminatoire qui favorise nettement les
individus du groupe culturel majoritaire. De l'
galit formelle on aboutit
une inquit relle; Dimitrios KARMIS, prc., note 100, p. 83.
Will KYMLICKA, Liberalism, Community & Culture, Oxford, Clarendon
Press, 1989, p. 152-153 et 158-161 et, plus largement Will KYMLICKA, La
citoyennet multiculturelle : une thorie librale du droit des minorits,
Montral, Les ditions du Boral, 2001.
Taylor reproche entre autre aux thories librales de postuler que
lautonomie de ltre humain est un fait naturel. En rponse, le
politologue labore une interprtation moderne de la thorie librale pour
prendre en compte les phnomnes de multiculturalisme, dimmigration
et les dbats entourant la protection des minorits, etc. Taylor suggre
une approche librale qui met laccent sur la participation politique et
lidentit des communauts particulires. Voir notamment Charles

296

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

une reformulation de la relation entre galit et libert112. Selon


Taylor, la politique de la dignit gale a dsormais prsance dans
nos socits librales contemporaines113. Sinterrogeant sur leffet
homognisant dune politique dgale dignit 114 Taylor avance
quil est possible de sloigner de cette perspective purement
galitaire en se rapprochant dune politique de la diffrence. La
critique formule par les thoriciens de la politique de la
diffrence gravite autour de largument que la politique de la
dignit gale ne permet quune reconnaissance limite des
identits culturelles distinctes115. En effet, la politique de la dignit
gale empche la construction dun projet particulier au sein de la
socit puisque celui-ci irait contre le respect des droits
individuels et lgalit de tous les citoyens. Dans une perspective,
gnralement incarne par une politique librale individualiste, il y
a prsance des droits individuels sur les desseins collectifs. Ceci
mnerait une ingalit relle dans lapplication de politiques
juges gales mais qui ne tiennent pas compte de caractristiques
distinctes ou de circonstances particulires. Une telle
confrontation apparat alors dans la jurisprudence canadienne par

112.

113.
114.
115.

TAYLOR, Atomism (1985) 2 Philosophical Papers : Philosophy and the


Human Sciences, la p. 189- 190.
Lune des diffrences entre la thorie avance par Kymlicka et celle de
Taylor rside dans le lien entre les notions de culture et de libert de
choix. Pour Kymlicka, la libert rside dans la facult de faire des choix
clairs en fonction du contexte culturel et des conditions sociales
prsentes dans ce contexte, et donc, lestime de soi (plan of life) est
plutt lie la possibilit dvaluer les choix. Hors, pour Taylor, lestime
de soi trouve son sens dans les deux piliers de sa thorie : le concept de
reconnaissance et le concept didentit. Dans son ouvrage
Multiculturalisme : diffrence et dmocratie, Taylor dveloppe une
politique de reconnaissance dans laquelle lauteur tente de dcrire le lien
entre ces deux concepts (reconnaissance et identit) pour btir une
thorie fonde sur lgalit des membres de la socit qui la compose.
Selon Taylor, ces deux concepts permettent de rendre compte du
caractre fondamentalement dialogique de ltre humain; Charles TAYLOR,
prc., note 75, p. 51.
Id., pp. 63-65.
Id., p. 72.
Id., p. 72.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

297

exemple dans larrt R. c. Kapp 116 , o la question des droits


lgalit des populations autochtones est mise en exergue.
Laffirmation philosophique dune adhsion une galit vivifie
dans le contexte multiculturel oblige sinterroger sur son
application pratique et son incidence sur le rle du juge. Importet-il pratiquement, comme le pensait Arendt, de faire saffronter
droits nationaux historiques - constitutifs de lidentit et droits
de lhomme universels, ou peut-on faire de la libert une inclusion
de lgalit comme limagine Dworkin? Peut-on opposer le droit
la diffrence au droit lgalit? Quel est, dans ce changement de
paradigme, le rle du juge?
B/

Quel juge pour lgalit?

ces multiples interrogations, une des rponses pourrait


tre de raffirmer le lien entre droits de lhomme et droit du
citoyen. La smantique canadienne, qui a substitu aux droits de
lhomme ceux de la personne - en faisant de larticle 15 de la
Charte un article-systme - esquisse une voie suivre. De
mme la cration de juridictions spcialise dans la protection des
droits de la personne participe la mme logique. La citoyennet
plus marque dans laffirmation des droits permettrait en effet de
rsoudre le hiatus de luniversalit des valeurs canadiennes pour
partie, mais impliquerait des difficults symboliques toutes aussi
problmatiques. Le juge joue alors un rle crucial soulign
largement par Andre Lajoie117. Ce dernier reprsente dsormais
116.

117.

R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483, 2008 CSC 41, aux para. 16-64 pour
lvaluation par la majorit de la notion de droit lgalit tel que formul
par lart. 15 de la Charte, et au para. 99 pour lvaluation de cette
confrontation par le juge Bastarache, dissident.
Le contrle constitutionnel tel quil se pratique en Amrique du Nord
grossit en effet lenflure, pourtant dj imposante en elle-mme, du rle
du juge de tradition anglo-saxonne non seulement cause de limmense
latitude qui lui offrent des textes truffs de termes ultra-poreux, mais en
regard du mode de rdaction des jugements, qui rend impossible den
occulter le caractre non pas arbitraire, mais certes largement
discrtionnaire, lequel pourrait dailleurs ntre pas beaucoup moins
prsent dans des systmes juridiques moins transparents , A. LAJOIE,
Jugements de valeur, le discours judiciaire et le droit, Paris, PUF,
collection Les voies du droit, 1997, p. 3.

298

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

un interlocuteur particulier au sein du systme juridique


canadien, un rouage essentiel son fonctionnement et une
ralisation concrte dune ide de Justice. Ce faisant, il participe
de facto au phnomne dobscurcissement des frontires qui
sparent les mondes juridique et politique. La juridiction, devenue
tribune publique, sert de joute aux confrontations entre galit et
libert, notamment de religion. Ainsi, le juge aurait gagn un rle
magnifi en Amrique du nord, notamment du fait de limmense
latitude qui lui offrent des textes truffs de termes ultraporeux 118 . Dans cette perspective, les juges du Tribunal des
Droits de la personne ont un rle particulier jouer.
Les juristes et les jugent se prononcent - intuitivement ou
non - pour certaines valeurs et en rcusent dautres. Toutefois, ils
lgitiment cette action non pas grce un fondement moral mais
en rfrence des principes juridiques qui foisonnent en droit
civil et ce que Dworkin appelle des principes et des politiques,
inhrents au systme juridique et qui servent de guide la
solution de droit. Celle-ci est souvent davantage viscrale que
construite sur un fondement philosophique, largumentation
juridique apportant alors la lgitimation la solution
Concernant
lgalit,
valeur
fondamentale,
sa
caractrisation dans labsolu est facile. Le suum cuique tribuere
voque largement sa relation intime avec le droit lui-mme ds son
origine romaniste. Sa transcendance dans le systme juridique ne
pose pas davantage de difficults. Les exemples en sont lgions.
galit homme-femme, galit contractuelle, droit une gale
ducation. Toutefois, sa porte et sa place dans la hirarchie
normative pose une vritable difficult. De mme, le rle du juge
dans laffirmation de cette valeur est une problmatique elleseule. Si celui-ci est de plus en plus reconnu, notamment dans sa
dimension constitutionnelle, sa lgitimit, sa libert daction et son
impact connaissent une frontire floue. Ainsi, selon Andre Lajoie,

118.

A. LAJOIE, prc., note 117, p. 3.

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

299

[L]absence de transparence abrite des pratiques dont


leffet concret, malgr ses incidences apparemment
ngatives lgard du lgislateur, ou du gouvernement,
favorise et conforte le plus souvent lEtat dans son
ensemble ne fait que confirmer la dimension idologique
du rle du juge constitutionnel et aiguiser la curiosit en
ce qui concerne lombre o se dissimulent les chemins de
la mdiation des valeurs dominantes travers les attentes
de lauditoire tatique et les rapports complexes
quentretiennent les idologies et la surdtermination119.

En fait, dpassant la logique dArendt, la problmatique que


lon connait aujourdhui se rvle pour partie front renverse
dans certaines confrontations concrtes. On oppose ainsi deux
droits identitaires, dune part la libert de religion permettant de
conserver une tradition religieuse forte de manire prenne et
dautre part le droit lgalit entre les sexes, qui quant elle
rclame - au nom des luttes collectives du XXe sicle - la mme
permanence. Dans ce cadre, lgalit revendique au Canada, dans
toutes ses matrialisations, constitue autant un produit de
lhistoire du peuple canadien quune valeur universelle laquelle il
adhre. En rejoignant Dworkin, on peut estimer que lgalit
possde une singularit parmi les autres valeurs, tout en
reconnaissant la difficult de dmontrer une vrit scientifique de
ces valeurs. Il est donc ncessaire de trouver une autre
lgitimit120. La vrit, comme la valeur, sont relatives ceux qui
119.
120.

A. LAJOIE, prc., note 117, p.117.


Les travaux dAndr Comte-Sponville, relatifs au rapport entre valeur et
vrit, permettent pour partie de rpondre ce type de question. Selon
lui, il y a illusion en ceci quon prtend faire de la vrit purement
subjective de la valeur () une vrit objective qui vaudrait, non pour et
par le dsir, mais en soi , comme dit Epicure aprs Platon et pour le
rcuser ; Andr COMTE-SPONVILLE, Valeur et vrit, 3me dition, Paris,
PUF, 1998, p. 14; pour fonder son argumentation, il rappelle dans ce
mme ouvrage les trois principales positions doctrinales relatives aux
interrogations qui planent sur le lien quentretiennent les valeurs et la
vrit (Id., p. 28-29). Il fait dabord tat du dogmatisme selon lequel une
vrit existe et nous est accessible (dogmatisme pratique), laquelle relve
non seulement de la connaissance (ce qui ne dfinirait quun dogmatisme
thorique), mais suffit justifier, voire imposer, laction (dogmatisme

300

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

lexpriment ou aux institutions qui en sont le creuset. De ce fait,


ils ne peuvent viter de tomber dans lcueil de la subjectivit.
Comme le soulignait Andr Comte-Sponville, dfaut dune
vrit objective, on nchappe la pure et tragique dispersion des
points de vue singuliers que par la loi du groupe (les tribus) ou de
la majorit (la dmocratie) 121 . Les juges sont alors amens,
jouer un rle spcifique vis--vis des valeurs, mme si, dans un
premier temps, un tel comportement ntait pas forcment
envisag au regard de la norme constitutionnelle122.
Le statut particulirement ambigu 123 que la Constitution
accorde la Cour Suprme, a eu des incidences sur la manire
dont les juges des juridictions infrieures ont apprhends la
cristallisation des valeurs dans le systme juridique canadien.
Ainsi, le jeu des valeurs auxquelles adhre le peuple
canadien, la liste des biens premiers, pour reprendre la
terminologie de Rawls, peut parfaitement harmoniser le dsir
dgalit au regard du dsir dautres valeurs. La hirarchie
dcoulera alors dune gradation de dsir, dont la plupart des
textes fondamentaux sont lexpression, au moins dans un sens
restreint : certains droits sont fondamentaux, dautres non et ne
trouvent pas leur place dans une dclaration, dans une Charte
fondamentale. La gestation puis la comprhension des valeurs
prcdent leur affirmation dans la conscience mme des individus.
En ce sens, les valeurs constituent donc le ferment duquel
sextraient lidentit, la personnalit des individus qui les portent
mais aussi celles de la socit laquelle ils appartiennent.

121.
122.
123.

pratique) , et la valeur est une vrit, qui peut tre connue en tant que
telle ; (Id., p. 25).
Id., p. 14.
A. LAJOIE, prc., note 117, p. 15.
Id., p. 12. Andre Lajoie taye cette affirmation en se livrant ensuite
une longue analyse de la jurisprudence de la Cour, permettant de mettre
jour la manire dont celle-ci Cre comme un Tribunal gnral dappel,
sans attribution constitutionnelle spcifique au dpart, la Cour allait
cependant consacrer progressivement de plus en plus de temps et
dnergie son rle dinterprte de la Constitution, au point den faire
maintenant une priorit trs importante ; (Id., p. 16).

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Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

301

Habermas voit dans le systme de valeur une constellation


axiologique caractristique de notre culture ou de notre forme de
vie 124 au sein duquel lgalit a pris la valeur de dogme. Dworkin,
est amen se poser la question du rle du juge au regard de la
libert et de lgalit. Pour ces auteurs, il existe donc un
dialogisme permanent selon la dfinition dAndre Lajoie faisant rfrence la multiplicit des principes intgrateurs du
droit, [et] la possibilit que linterprtation judiciaire soit soustendue par plusieurs systmes de valeurs juridiques 125 . Cest
notamment travers les Chartes que cette multiplicit des
principes sincarne dans linterprtation judiciaire. Cest travers
la cration de juridictions spcialises dans la lutte contre la
discrimination que se rvle la richesse du rapport entre galit et
libert.
Les dclarations ou Chartes adoptes dans la plupart des
systmes juridiques occidentaux constituent un pas en avant vers
la conscration normative de valeurs laques , dtache du
substrat religieux et moral de la civilisation moderne 126 . Prenant
place dans une dialectique hermneutique127 relativement classique
malgr son histoire chaotique 128, il semble que le rle des juges
124.
125.
126.

127.

128.

Id., p. 279.
Id., p. 166.
Elles mettent laccent sur des valeurs telles lgalit en dignit et en
droits, la vie et la libert, la scurit le respect de lintgrit physique et
la condamnation de la torture, le rejet du racisme et de lesclavage, le
droit la vie prive, le droit de circuler librement lintrieur de son
pays, le droit dmigrer et celui de changer de nationalit, le droit de
fonder une famille, le droit lducation et aux soins de sant, le droit au
travail, celui des parents de choisir le genre dducation donner leurs
enfants, les devoirs de chaque individu envers la communaut dans
laquelle seule le libre et plein dveloppement de sa personnalit est
possible, etc.
Celle-ci consiste dans le processus dans lequel on ne peut interprter
quen mettant laccent sur ce qui peut sentendre au-del de ce qui croit
se dire, ou si lon prfre sur le contenu latent de linterprtation [qui]
conduit parler de la fonction [] de linterprte; (Id., p. 171).
Notamment lvolution de linterprtation de larticle 15 de la Charte
passant par la division stricte entre les articles 15 et premier dans larrt
Andrew puis leffritement graduel de la division stricte entre les articles
15 et premier dans larrt Hess et finalement labolition de la division

302

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

(2012) 42 R.D.U.S.

en matire dgalit, et notamment au sein des juridictions spcialises dans les droits de la personne, recoupe le champ interne dcrit
par Lajoie. travers une analyse systmale129 largement prolonge par la mthode dinterprtation contextuelle et par une surdtermination des valeurs 130 , le juge moderne dispose des outils
thoriques et juridiques permettant une reconnaissance effective de
lgalit. Il est par ailleurs certain que les juges, comme dans

129.

130.

stricte entre les articles 15 et premier sous le couvert du concept


dgalit-dignit analys par Daniel PROULX, prc., note 9, p. 98-99.
Lanalyse systmale russit- en proposant, travers le concept de
surdtermination, un espace social mtaphorique ouvert laffrontement
constant de toutes les valeurs - conserver au juge la marge de
manuvre qui permet au droit dchapper au dterminisme. Du mme
mouvement, elle offre au thoricien la possibilit de conceptualiser
lintgration, au droit, des valeurs plurielles qui sous-tendent les conflits
toujours prsents dans une socit dont les attentes, jamais univoques,
modlent les pouvoirs tatiques - judiciaire inclus - en structurant les
rles ; A. LAJOIE, prc., note 117, p. 166.
Ce concept dsigne, selon Andre Lajoie, le champ axiologique dans
lequel se dploie la production du droit. Concrtement, la
surdtermination se situe dans un contexte de dialogisme, o plusieurs
systmes de valeurs et, par consquent, plusieurs principes intgrateurs
de linterprtation/application du droit entrent en comptition, ce qui
amne parfois les juges faire le pari contraire, construisant alors leurs
interprtations sur les valeurs, les ides et les intrts de certaines
minorits (A. Lajoie, prc., note 117, p. 110). Ainsi, [l]analyse
systmale conceptualise la surdtermination comme le rsultat des
contraintes qui dcoulent, pour lapplication du droit, de la prsence
dun champ de valeurs qui lui sert de support interprtatif : il reste
caractriser les valeurs qui entrent dans ce champ accessible au juge et
celles qui en sont exclues (Id., p. 186). Le champ de valeur sert donc de
support interprtatif (Id., p. 164). Il induit galement la noninstitutionnalisation de ces valeurs, cest--dire un dploiement en
symbiose avec le systme juridique, de manire informelle. Ce concept de
surdtermination est celui qui, selon Andre Lajoie, rend le mieux
compte de la production de sens normatif dans le champ interne du
juge (Id., p. 175) dans la mesure o contrairement ceux de codtermination et de pr-dtermination, il ne fait pas rfrence laction
dun intervenant institutionnel, ou mme autrement dtermin dans la
production du droit et peut ainsi accueillir les effets structurels non
institutionnaliss (Id., p. 165).

(2012) 42 R.D.U.S.

Lgalit, valeur souveraine


au cur de la
dmotique moderne

303

laffaire Bruker c. Marcovitz 131 , seront de plus en plus amens


lavenir trancher des conflits de valeurs face lgalit132.
La cration du TDP a bien videmment cristallis les enjeux
et donn loccasion aux juges de renforcer une jurisprudence
dynamique du rapport entre galit et libert dans le contexte
qubcois133. Toutefois, si les juges du TDP et les membres de la
commission des droits de la personne usent des notions de libert
et dgalit profusion, cest essentiellement dans son acception
anti-discriminative. Quantitativement, on trouve sur les cinq
dernires annes des dizaines de dcisions mlant libert et
galit, lgalit hors du cadre de la discrimination napparaissant
toutefois que rarement. On trouve toutefois des lments tayant
lvocation de lgalit en terme de valeur ou de principe
fondamental, notamment en mettant en jeux celle-ci vis--vis de la
libert, prolongeant les enjeux de philosophie du droit voqus
dans ces lignes. Reprenant la rflexion de la Cour suprme dans
larrt RDS 134 , le TDP fait valoir lobligation - pour le juge et le
citoyen - afin dapprhender la valeur galit dans le systme
juridique canadien135, de replacer cette valeur au sein de lhistoire

131.
132.

133.
134.
135.

Bruker c. Marcovitz, [2007] 3 R.C.S. 607, 2007 CSC 54.


Ainsi, les analystes de laffaire soulignent qu [] il est possible de
conclure de cette dcision que de futurs conflits entre la libert religieuse
et le droit l'
galit des femmes se solderont en faveur des femmes. Dans
la prsente affaire, la juge Abella est claire : dans le difficile quilibre
entre deux droits concurrents, la libert de religion de M. Marcovitz cde
le pas devant la libert religieuse, le droit l'
galit et la libert de choix
de Mme Bruker en matire de mariage et de divorce, engagements
protgs dans la Constitution et dans des lois Louise Langevin, LouisPhilippe Lampron, Christelle Landheer-Cieslak, Alain Prujiner et Patrick
Taillon, L'
affaire Bruker c. Marcovitz : variations sur un thme , (2008)
49 C. de D. 655-708 au par. 48.
Voir larticle de Michel RIVET et Anne-Marie SANTORINEOS, Juger lheure
des droits fondamentaux dans le mme volume.
R. v. R.D.S., [1997] 3 S.C.R. 484.
Dans une dcision de 2009, le TDP reprend, dsormais classiquement,
lanalyse de la dignit humaine comme une valeur essentielle qui soustend le droit lgalit garanti par lart. 15 ; Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse c. Laval (Ville de) (Service de scurit d'
incendies), 2009 QCTDP 4 (CanLII), par. 127.

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politique et juridique canadienne136. De la mme manire, le TDP


fait sienne l'
interprtation de la Cour Suprme du Canada en se
rfrant la notion d'
galit relle et concrte dont la principale
considration doit tre l'
effet de la loi sur l'
individu concern :
Pour s'
approcher de l'
idal d'
une galit complte et
entire devant la loi et dans les affaires humaines une
approche est tout ce quoi on peut s'
attendre la
principale considration doit tre l'
effet de la loi sur
l'
individu ou le groupe concern. Tout en reconnaissant
qu'
il y aura toujours une varit infinie de caractristiques
personnelles, d'
aptitudes, de droits et de mrites chez ceux
qui sont assujettis une loi, il faut atteindre le plus
possible l'
galit de bnfice et de protection et viter
d'
imposer plus de restrictions, de sanctions ou de
fardeaux l'
un qu'
l'
autre. En d'
autres termes, selon cet
idal qui est certes impossible atteindre, une loi destine
s'
appliquer tous ne devrait pas, en raison de
diffrences personnelles non pertinentes, avoir un effet
plus contraignant ou moins favorable sur l'
un que l'
autre.
Ainsi, la simple galit d'
application de la loi des groupes
136.

[82]. Sur la question de lutilit et la lgalit pour le juge de tenir


compte du contexte social, le Tribunal fait sien le raisonnement des
juges Dub et McLachlin, de la Cour suprme du Canada, dans
larrt RDS : 44. Le juge peut se faire une ide claire du contexte ou de
lhistorique, ce qui est essentiel pour rendre justice, en sappuyant sur
les tmoignages dexperts qui replacent laffaire dans son contexte [].
Ce processus douverture est non seulement conforme limpartialit, il
peut aussi juste titre tre considr comme une condition pralable
essentielle. [] 46. La personne raisonnable dont parle le juge de
Grandpr dans larrt Committee for Justice and Liberty, prcit, est un
membre inform et sens de la collectivit qui, au Canada, souscrit aux
principes constitutionnaliss par la Charte. Ces principes fondamentaux
embrassent les principes dgalit prvus lart. 15 de la Charte et
consacrs au pays par les lois quasi constitutionnelles fdrales et
provinciales sur les droits de la personne. La personne raisonnable est
cense connatre le pass de discrimination dont ont souffert les groupes
dfavoriss de la socit canadienne que protgent les dispositions de la
Charte relatives aux droits lgalit. Il sagit de facteurs dont le juge
peut prendre connaissance doffice ; Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse c. Systmatix Technologies de
l'
information inc., 2010 QCTDP 18, par. 82.

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ou des individus qui se trouvent dans une situation


identique ne peut constituer un critre raliste en ce qui
concerne la violation des droits l'
galit137.

Une telle formulation fait naturellement penser, de manire


sous-jacente au modle rawlsien de lgalit comme quit. Toutefois, on ne trouve pas lappui de cette rflexion ni sous la plume
de la Cour suprme ni celle du TDP.
Conclusion
Holmes donnait la fameuse dfinition : le droit, cest
lensemble des prvisions de ce que dcideront en fait les
tribunaux. la logique interne du droit, dont le systme ne
pouvait souvent conserver sa cohsion quau prix du sacrifice des
ralits, tait ainsi substitue lexprience. Mais, du mme coup,
par la place qui tait laisse, dans la vie de la norme, lingrence
des faits, on trouve une ouverture vers un positivisme absolu ou
un fort sociologisme. Une telle attitude mne-t-elle ncessairement
lviction de toute rfrence des valeurs? En dclarant que le
droit est ce que dcideront les juges, Holmes ne faisait que
dplacer le critre de valeur. Il faut le chercher non larrive,
cest--dire dans les jugements, mais au point de dpart, cest-dire dans les juges eux-mmes, au sein de la culture judiciaire.
Chercher comprendre ces choix, cest donc sintresser
la notion de prfrence, et de hirarchisation des valeurs dans la
137.

80. Ds 1989, la Cour suprme du Canada a tabli qu'


un traitement
identique n'
assure pas ncessairement l'
galit de tous. En effet, si un
mme traitement procure une certaine galit au plan formel, il n'
assure
pas ncessairement, selon le contexte, l'
galit relle, concrte, des
personnes concernes. [] Les tribunaux doivent en consquence tre
attentifs au fait qu'
une rgle neutre en apparence et applique
indistinctement peut en pratique entraner un effet prjudiciable, telle
une distinction ou une exclusion, pour des personnes ou des groupes
ayant des caractristiques personnelles correspondant aux motifs
interdits de discrimination . Commission des droits de la personne et des
droits de la jeunesse c. Socit des casinos du Qubec inc., 2011 QCTDP
17 (CanLII), par. 80.

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conscience mme des individus, comme le fait Dworkin dans La


vertu souveraine, Soulignant que les prfrences et les choix
reprsentent le rsultat dune dcision, dun processus de
concrtisation de notre volont 138, il reste toutefois lindividu
la fois au cur et lorigine de ce processus - dcouvrir les
raisons au travers desquelles il pourra justifier son propre
choix en faveur de lgalit. Cest en effet dans une telle situation
disolation que se trouvent les individus dans la recherche de leurs
propres valeurs. Alors, pour dterminer si une valeur correspond
leurs dsirs et leur philosophie, les individus devront prendre
pour motifs dautres valeurs , puis remonter ainsi de proche en
proche jusqu des motifs premiers, suprmes, absolus, reus
pour lgitimes 139. On en revient la question dmotique et
la traduction, dans la constitution de ltat et du systme
juridique, des valeurs auxquelles adhre une population et qui
lgitiment, pour partie, ldifice normatif. Plusieurs rvlateurs de
cette recherche didentit du peuple national apparaissent dans
les textes fondamentaux des tats, comme les Chartes canadienne
et qubcoise. En tmoignent linscription dans les constitutions
nationales de la reconnaissance dune langue officielle, de la
rfrence une histoire ou des valeurs partages, de lexistence
dune religion dtat ou encore llaboration de symboles
nationaux tels que les hymnes, monnaies ou drapeaux. Une fois
ces lments tablis, les tats doivent dterminer les rgles
rgissant lentre des individus dans ce groupement humain et la
faon dont ils doivent se reconnaitre dans cette identit collective.
La dfinition des membres constitutifs du corps politique dun
tat passe par la dtermination des rgles daccs la nationalit.
Le corpus juris, en exprimant juridiquement ces lments,
constitue une identit nationale normative et renforce sa lgitimit
par ladhsion de la population aux valeurs quil exprime. Les
Chartes, en tenant compte de cette dmotique galitaire, sontelles capables - en ltat actuel - de rpondre lun ou lautre de
ces modles voire de concilier les deux? Il semble que travers
laction des juges du TDP enracine depuis plus de 20 ans la
138.
139.

Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 81.


Voir Raymond POLIN, La cration des valeurs, Librairies philosophiques
J.Vrin, 3e d. Paris, 1977, p. 59.

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socit doive se doter la fois des outils et des acteurs permettant


de faire de lgalit une vertu souveraine qui induit nanmoins le
rayonnement de la libert.
Les valeurs pntrent non seulement de manire presque
virale chacun des tissus des systmes juridiques, mais, comme
limagine Dworkin, sinterpntrent au plus niveau, lgalit
nourrissant la libert. Quelles soient sous-jacentes au systme ou
caractrises formellement dans celui-ci, le rle du juge leur
propos reste crucial. Comme le souligne Emmanuelle Bernheim,
lgalit est devenue lun des palimpsestes de la vie dmocratique
moderne, imprgnant les rapports sociaux et rgularisant les
rapports de force :
[] le principe d'
galit est comprendre comme une
modalit des divers droits de la personne ; il permet une
application des droits identique pour tous, en dpit des
diffrences. Il n'
est cependant pas strictement juridique,
bien au contraire. En effet, en tant que valeur dmocratique , il imprgne les rapports sociaux, et constitue, plus
prcisment, un rgulateur des rapports de force. Il s'
ensuit que l'
galit est la garantie d'
un traitement quitable,
en dpit du dsquilibre effectif qui peut exister entre les
parties au lien social, sur le modle contractuel140.

Si lon se rfre lgalit ainsi dj clairement cristallise, le


juge devra justifier des limites quil pose celle-ci, au regard dun
contexte socital et systmique. Il est alors ais dassigner la
fonction judiciaire la formule laquelle sastreint R. Dworkin dans
son ouvrage Lgalit, une valeur souveraine :
[] [N]ous pouvons parvenir une analyse unifie de
lgalit et de la responsabilit qui respecterait lune et

140.

Emmanuelle BERNHEIM, Repenser la vulnrabilit sociale en termes


d'
galit relle : une contribution des droits de la personne , La
protection des personnes vulnrables, Yvon Blais, Cowansville, 2011, p.
187-214.

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lautre valeur [] Si cest l que se trouve la troisime


voie, cette voie est la ntre141.

141.

Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 52.