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Facebook : La culture ne s'hrite pas elle se conquiert

QUE SAIS-JE ?

Les droits sociaux


CARLOS MIGUEL HERRERA

Facebook : La culture ne s'hrite pas elle se conquiert

Introduction
La notion de droits sociaux connat aujourdhui un
certain succs. Si pendant longtemps le sous-titre que
Georges Burdeau avait donn son Manuel de liberts
publiques la fin des annes 1940 faisait figure
dexception, lexpression a commenc devenir
courante dans la doctrine juridique franaise depuis
une dizaine dannes, et les ouvrages se succdent
dsormais pour parler de droits sociaux , et mme
de droits sociaux fondamentaux . Lintrt pour la
notion nest pas uniquement juridique : il tait dj
perceptible dans les sciences sociales la sociologie
dabord, lconomie ensuite qui se sont empares du
terme, notamment pour dfinir ltat social.
Les sources de ce regain dattention dans la pense
juridique sont aisment reprables. Nous en avons une
premire, que lon peut qualifier de faible tant
cette discipline est encore trop spare du droit public
interne dans la tradition franaise , dans les
dveloppements de la doctrine du droit international
autour du Pacte international de droits conomiques,
sociaux et culturels (pidesc), notamment partir des
volutions quil a connues dans les annes 1990. Il
trouve une seconde source que lon peut dfinir
comme forte sans prjuger de sa valeur thorique

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dans la vision du droit constitutionnel qui place le


contentieux des droits fondamentaux au centre non
seulement de sa discipline propre, mais galement
des
liberts
publiques
,
matire qui,
traditionnellement, soccupe des droits sociaux en
droit franais, et qui sest vue oblige demprunter une
panoplie de concepts des traditions juridiques
europennes
ayant
dimportantes
juridictions
constitutionnelles.
Auparavant, la notion navait pas vraiment cours. Sous
la IIIe Rpublique, le juriste spcialiste de droit public
qui pousse le plus loin la saisie du social, au point de
faire de la solidarit le fondement de tout le droit, Lon
Duguit, se montre trs mfiant lgard mme de
lide de droits , lui prfrant lnonc de devoirs
, aussi bien des gouvernants que des gouverns.
Certes, la formule de droits sociaux apparat dans
les marges philosophiques et politiques du solidarisme
et ce nest pas un hasard si Maurice Hauriou, lautre
grand publiciste de priode, rfute dj lide que les
avantages sociaux que lon procure aux indigents
puissent tre interprts comme un droit les
rclamer, en particulier par lorganisation dun service
public. On trouve dans les annes 1930 une premire
tentative de construire une thorie du droit social, et
partant des droits sociaux[1], dans luvre de
Georges Gurvitch, mais son entreprise aura peu
dchos chez les juristes, qui la trouvent sans doute

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trop philosophique lorsque, au moment du dbat


constituant de 1945, il rappelle ses ides sous un
format plus accessible, il ne connatra gure plus de
succs.
Avec la promulgation de la Constitution du 27 octobre
1946, et sa proclamation, comme particulirement
ncessaires notre temps , dun ensemble de
principes politiques, conomiques et sociaux , une
rflexion plus spcifique sur la catgorie de droits
sociaux se dessine. G. Burdeau les prsente alors
comme des prestations de ltat que certains citoyens
avant tout, les travailleurs peuvent obtenir.
Toutefois, leur ralisation dpend dune dcision
politique, ce qui explique que les droits sociaux aient
davantage la valeur dun programme pour le lgislateur,
tourn vers lavenir, que dune reconnaissance
solennelle dun droit positif. Cest surtout la rflexion
dun autre grand juriste de lpoque, Jean Rivero, qui
marquera durablement les esprits juridiques quant
ltendue de la notion de droits sociaux , rendant
clbre, dans un travail pionnier, la catgorie de
droit-crance pour les apprhender. Par l, Rivero
voulait souligner la diffrence de nature entre les droits
de lhomme et ces nouveaux droits : tandis que les
premiers taient de droits naturels, les seconds
nexisteraient quune fois la socit constitue (et
organise). Do sa conclusion, quil prolongera dans
ses analyses du systme juridique sous la Ve

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Rpublique, que les droits sociaux nont pas de


valeur universelle et permanente .
Ce type de droits sera associ alors un ensemble
dnoncs normatifs qui prsentent quelques
caractristiques spciales, les distinguant des droits
de lhomme. En commenant, justement, par lide
quils touchent uniquement des groupes dfavoriss de
la population et non pas ltre humain dans son
universalit. Les titulaires de ces droits seraient dfinis
partir de lidentification de collectifs sociaux
dtermins (du type travailleurs , famille ,
chmeurs ) et recouvriraient galement un certain
type dactivit (travail, ducation, sant, logement) ou
de situation (pauvret, handicap, maladie) sociales.
Leur mise en uvre comporterait toujours lattribution
dune prestation matrielle un logement, une
indemnisation, une place en crche , qui, comme
telle, ne pourrait tre assure que par ltat car, bien
entendu, ces prestations entranent un cot financier
considrable. Leur fondement normatif serait trouver
du ct de la solidarit sociale, sans laquelle aucune
socit ne saurait subsister, et ils rpondraient donc
un but minemment politique, lintgration sociale, ce
qui expliquerait, finalement, leur faible teneur juridique.
On place dans la catgorie de droits sociaux ainsi
comprise, tout dabord, des demandes qui touchent
aux travailleurs, comme la libert syndicale, le droit de
grve et, last but not least, le droit au travail. Dans un

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stade intermdiaire, on trouverait le droit la scurit


sociale, bien que sa conception, selon certains
sociologues, reste associe au travail comme activit,
du moins en France. On recueillerait ensuite dans
cette forme juridique un ensemble de besoins qui
touche globalement la socit, mais dont les
bnficiaires ne sont pas toujours en condition de se
fournir directement et librement sur le march : le
logement, la protection de la sant et mme
lducation. Parfois on fait rentrer aussi les droits de la
femme ou de lenfant.
Lobjet social de ces droits explique dj pourquoi
la discussion sur leur caractre est traverse de
tensions, dambiguts et de confusions. Mme leur
appellation nest pas fixe dans la pense juridique,
bien que la dnomination droits sociaux finisse
aujourdhui par simposer. Mais un certain flou
conceptuel subsiste sur son extension en droit, qui
sexplique peut-tre par le fait que lexpression droits
sociaux a t surajoute sur le vieux paradigme du
droit-crance , insistant sur lide de lattribution de
biens par ltat. Or, les volutions du droit positif,
aussi bien au niveau lgislatif que jurisprudentiel, tant
en France qu ltranger, ont donn aux droits sociaux
une tendue normative qui rend moins oprative la
catgorie de crance.
Au fond, une bonne partie de la doctrine reste fort
circonspecte devant la catgorie de droits sociaux ,

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trop loigne de ses outils conceptuels traditionnels.


La porte technique de ces droits continue faire
lobjet de discussion, comme nous lavons pu
apprcier rcemment propos de la reconnaissance
dun droit au logement opposable . Ils restent
encore perus comme des droits particuliers,
exceptionnels, contingents, se confondant souvent
avec une politique sociale ou se rsumant, en tout
cas, des prestations matrielles de ltat. Plus
encore, les caractristiques de leur mise en uvre les
rendraient
incompatibles
avec
la
garantie
juridictionnelle propre aux droits de lhomme. Ds lors,
il nest pas rare de conclure que les droits sociaux
ne sont pas de vritables droits, car ils ne sont pas
directement applicables par un juge.
La discussion juridique se dplace alors sur ltendue
relle de ces noncs normatifs, devenus pourtant
courants dans les constitutions et les traits
internationaux. Sagit-il de normes juridiques effectives
ou seulement de principes politiques et moraux ? Doiton les caractriser uniquement par laccs des
prestations ou ils impliquent parfois aussi une modalit
dabstention de la part des pouvoirs publics ?
Renferment-elles alors uniquement des obligations de
comportement ou galement de rsultat ? Leurs
demandes sadressent-elles seulement aux pouvoirs
publics ou stendent galement aux particuliers ?
Mais ces questions sous-tendent toujours la tension

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politique qui a marqu lmergence de la catgorie de


droits sociaux . la diffrence de la
reconnaissance des droits de lhomme, qui, dans la
doctrine traditionnelle, ne faisait que rtablir une
position naturelle, lexplicitation dun droit la
subsistance (puis au travail, puis encore, au
logement, lducation, la sant, etc.) nest pas
apparue comme concevable sans lassomption dun
certain changement des conditions sociales. Certes,
on pouvait rtorquer que les droits sociaux ainsi
conus pousaient une pente propre la politique des
droits de lhomme, celle de lmancipation humaine de
toute forme doppression, et non une simple rduction
des ingalits comme on le dira plus tard. La
conscience de cette tension politique des origines est
essentielle pour la rflexion juridique, car elle
conditionnera le cadre conceptuel utilis pour dfinir le
caractre des droits sociaux : universel comme les
droits de lhomme, ou particulier et conditionn,
comme des droits catgoriels.
Or, au moment o les droits sociaux arrivent dans les
constitutions modernes avec des prtentions
defficacit, le rgime juridique des droits de lhomme
avait dj acquis des traits caractristiques et qui
semblaient incompatibles avec ces nouveaux venus.
Il est clair que les traits par lesquels on cherche
dfinir les droits sociaux ont t dtermins moins la
suite dune rflexion spcifique que par opposition

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une reprsentation tablie des droits de lhomme ,


qui seraient donc individuels, auraient pour fondement
la libert et ne demanderaient de ltat quune
abstention (ne pas pratiquer la torture, par exemple)
pour tre raliss. Cette dfinition par dfaut en
quelque sorte explique sans doute les limites sur
lesquelles a achopp lentreprise. Car aucun de ces
critres nest faux, mais aucun nen est exclusif. En
matire de droits sociaux, lobligation de ltat peut
consister aussi en une abstention. Les droits sociaux
peuvent tre des droits collectifs, mais sont aussi des
droits individuels mme le droit de grve a pu tre
interprt par la Cour de cassation comme un droit
individuel, propre chaque salari, dexercice collectif.
Il nest pas moins vrai, en outre, que les droits sociaux
ont subi de profondes transformations tout au long de
leur histoire. Leurs significations, les modalits de
protection en droit positif se sont transformes sans
que lon puisse rduire leur tendue un moment
unique de cette volution.
Le livre que lon va lire emprunte une perspective
thorique, avec tout ce quelle comporte de prise de
distance avec le droit positif. Ce caractre critique
nenlve rien lambition juridique de son propos :
cest plutt un choix mthodologique, car cette mise
distance semble ncessaire pour explorer la
signification des droits sociaux dans toute son
extension. Si le constat quil ny a pas une thorie des

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droits sociaux revient de plus en plus souvent dans la


littrature trangre, notre intention reste ici modeste :
plutt quune thorie, il sagit de proposer une
reconstruction critique de lide de droits sociaux, de
ses volutions et de ses impasses, en vue de dgager
des lments pour une conception plus articule de la
catgorie. En ce sens, louvrage tente de relever un
double dfi : montrer la pertinence juridique de la
catgorie de droits sociaux , par une analyse de sa
porte thorique, de son histoire et de ses
dveloppements en droit positif[2].

Notes
[1] Il convient de distinguer ces deux notions voisines.
Le droit social a fait dabord rfrence une
conception gnrale du droit, qui insistait moins sur
les sources tatiques et formelles que sur les
productions normatives des forces sociales, tandis que
lide de droits sociaux apparat pour dsigner un
ensemble de revendications dans les domaines
sociaux et conomiques, sous la forme juridique de
droits . Plus tard, Droit social est devenu le nom
dun champ de la doctrine juridique, qui soccupe des
normes en matire de travail et de scurit sociale.
[2] Le terme droits sociaux est utilis ici dans le
sens ramass couramment employ par la pense

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juridique, ce qui inclut les dnominations de droits


conomiques, sociaux et culturels du droit
international, ou celle de droits-crances que lon
pratique encore dans la doctrine franaise. Mais
dautres distinctions thoriques pourraient tre faites,
notamment quant la catgorie de droits
conomiques , que nous ne pouvons pas traiter dans
ce livre.

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Chapitre I
Lidee de droits sociaux
Si les droits sociaux ont fait lobjet dimportantes
discussions dans la pense juridique, mettant en
cause aussi bien ltendue de la catgorie que sa
force juridique dans les systmes positifs, et mme,
jusqu une date relativement rcente, tout
simplement, sa pertinence en droit, le mouvement
nest pas vraiment diffrent de celui qua connu lide
de droits de lhomme ou mme celle de
constitution ; pendant longtemps, les juristes
tenaient
ces
noncs
comme
de
simples
proclamations, ranger plutt du ct des
programmes politiques, nayant pas, en tout cas, de
vritables effets juridiques. Dailleurs, pour ce qui
concerne les droits de lhomme, la doctrine juridique a
fini par faire merger dautres notions, plus
techniques comme celle de droits fondamentaux
en Allemagne ou celle de liberts publiques en
France qui viendraient sanctionner leur appartenance
un ordre juridique positif.
Ce mme effort de classification, comme nous le
verrons plus tard, a t conduit au sein de la catgorie

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de droits sociaux , laide de notions comme


liberts collectives ou droits de prestation , parmi
dautres. Bien que ce type dopration ne soit jamais
neutre, il serait trs rducteur de ne vouloir y voir
quune intervention purement politique[1]. Cependant,
la contestation de lide mme de droits sociaux reste
parfois trs prsente dans ces laborations, et cest
par elle que nous devons commencer.

I. La contestation des
droits sociaux
Quand on ne les a pas places du ct des bonnes
intentions, ou laisses dans les mains de la nation
ou de la socit , les reprsentations de ces droits
prennent les traits dune politique tatique faite
dattribution de biens, ce qui les rend trs vite
incompatibles avec la vision des droits de lhomme
que la doctrine juridique avait construite depuis la fin
du xix e sicle, et qui tait encastre dans la notion de
droit subjectif , elle-mme pare de plus dun
attribut idologique.
Devant lmergence de la catgorie de droits sociaux
dans les systmes juridiques, deux types de
critiques se sont dvelopps. La premire est une
critique idologique de signe libral, la deuxime se

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place davantage sur un terrain technico-juridique. Si


les deux approches finissent par se rejoindre, on peut
examiner leurs arguments de manire spare.
Dautant plus que ces deux analyses se prsentent de
manire diachronique : les attaques idologiques se
dploient une poque o laffirmation des droits
sociaux est encore faible, ce qui nempche pas ces
arguments de faire preuve dune tonnante vitalit.

1. Critique idologique
La pense de Friedrich Hayek est reste comme
lillustration la plus classique du rejet de lide de
droits sociaux au nom dune idologie librale. Pour
ce juriste devenu prix Nobel dconomie, lpithte
social est dj problmatique en soi, car elle renvoie
aux intrts de la totalit de la socit, ce qui est
impossible dterminer. travers les usages
politiques qui se rpandent dans la seconde moiti du
xix e sicle notamment chez les lites gouvernantes
europennes, le concept en vint graduellement
signifier que la socit devait se considrer comme
responsable de la situation matrielle de tous ses
membres . tant donn quun ordre de march,
daprs Hayek, ne peut pas oprer de distribution
correspondant des critres de justice matrielle,
ladoption dune telle vision aurait pour consquence
damener le gouvernement remplir des tches qui
ne sont pas ncessaires au maintien du droit et de

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lordre, ni la fourniture de certains services que le


march ne peut procurer . Dans la mesure o, pour
raliser le bien-tre matriel des individus, il faut au
gouvernement des pouvoirs discrtionnaires, la
revendication dune galit matrielle ne peut tre
ralise, en dernire instance, que par des systmes
totalitaires, excluant que les individus agissent
librement en fonction de leurs propres objectifs. Et
puisque de tels rapports supposent des rgles de
conduites imposes par des suprieurs aux
subordonns, lide de justice sociale finit par devenir
incompatible avec lide dtat de droit. Nous voyons
dj comment ce raisonnement politique prpare le
terrain pour accueillir un fragment dargumentation
juridique : pour Hayek, un droit social comporterait
la domination du droit public sur le droit priv, puisquil
stablirait travers des rgles dorganisation pour
des fonctionnaires publics [2]. Dans cette optique, il
est impossible dimaginer des droits sociaux
abstraitement dfinis autrement dit, sans indication
des circonstances et de la personne sur lesquelles
repose lobligation lgard dun ordre spontan.
Mme en dfinissant de manire concrte linstitution
sur laquelle pserait cette obligation (par exemple, un
organisme social), on se trouverait en contradiction
avec le march, puisque la ralisation des droits
sociaux suppose dentraver la libert des individus.
Le rejet de la catgorie de droit social nempchait

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nullement Hayek, contrairement ce que lon dit


parfois, de concevoir quun tat puisse consacrer des
ressources en faveur des indigents ou mme se
soucier de questions de sant publique ou
dducation, car il existe des besoins communs qui
doivent tre traits par une action collective ne
serait-ce que dans lintrt de ceux qui entendent tre
protgs contre les ractions de dsespoir des
ncessiteux . Mais la diffrence tient la mthode :
le problme dun tat social comme celui qui se
gnralise en Europe aprs la fin de la Seconde
Guerre mondiale est que, une fois pose la lgitimit
du but, travers lide de droits notamment, il
pourra utiliser nimporte quel moyen, y compris ceux
quil juge contraires la libert (comme la contrainte,
la monopolisation, luniversalisation et le caractre
obligatoire dun systme), sans parler dune
intervention directe dans lconomie. Du dispositif
daide aux indigents, on serait pass un systme de
redistribution de revenus.
En ralit, certaines de ces thses avaient t dj
avances dans la France des annes 1930 par
Georges Ripert, qui leur donnera un tour plus intgral
aprs la fin de la Seconde Guerre mondiale. Mais
lengagement politique en faveur dun libralisme
conservateur, qui se prsente tout nu chez Hayek, se
voit ici dot dun habillement juridique plus serr. Selon
Ripert, lvolution de la dmocratie avait conduit au

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refus de la vieille ide de fraternit , trop lie la


notion de charit , substituant la notion de
devoir celle de droit . Dans cette configuration,
cest ltat, au nom de tous, qui doit intervenir pour la
protection des faibles. Et cette protection des faibles
par le droit aboutit un grand nombre de mesures
lgales sans que personne ne veuille y voir un
abandon de la libert . En tout cas, la dmocratie,
contrairement lglise, considre que les
malheureux sont les cranciers de la collectivit parce
quils sont malheureux et mme sils le sont par leur
faute . Lorsque la Constitution de 1946 reconnat des
droits sociaux , Ripert constate que tout homme
est devenu crancier de la socit et ne manque pas
de rclamer prement son droit. Il nest plus question
de fraternit et dassistance . Cest lidologie du
droit social qui permettrait de faire accepter la
destruction des droits individuels sans autoriser la
protestation contre linjustice de ce sacrifice , car elle
aurait pour but la ralisation de lgalit sociale. Mais
pour Ripert, tout droit est, par sa nature mme,
goste en ce sens quil est donn pour satisfaire les
fins personnelles de lhomme , tout droit social
naurait donc que lapparence du droit[3].
Largument idologique avait commenc se teindre
de colorations juridiques au moins depuis quune
premire constitution europenne avait fait une
rception ample des droits sociaux. Cest la

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Constitution de Weimar daot 1919 qui essuiera les


feux
de
la
contestation
juridico-politique.
Particulirement significative est lattaque dun Carl
Schmitt : tout en dfendant limportance des droits
fondamentaux , dempreinte librale, reconnus dans
le texte, il juge en mme temps que les droits sociaux
contenus dans la seconde partie sont limits sur le
plan technique, car il sagit des prestations de ltat,
qui prsupposent une organisation spcifique en ce
sens. Plus grave encore, par leur structure logique et
juridique , ils viennent en contradiction avec les
vrais droits fondamentaux , ceux, ngatifs, de libert
individuelle, ainsi quavec ltat de droit bourgeois
dcid par la Constitution allemande. En clair, les
droits sociaux sont socialistes par essence . Mais
lpoque, mme les juristes allemands les plus
ouverts la reconnaissance constitutionnelle des
droits sociaux, soutenaient quil sagissait de normes
programmatiques dterminant les fins de ltat et
que, par consquent, elles devaient tre dveloppes
par le lgislateur pour atteindre une vritable efficacit
juridique.
Ce type de refus sera toujours de mise aprs 1945, au
moment o lorganisation de grands services sociaux
se gnralise dans les tats europens. On peut en
trouver une bonne illustration dans la position dErnst
Forsthoff, un spcialiste allemand du droit public, qui
voyait dans cet tat social une incompatibilit de

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principe avec ltat constitutionnel la Loi


fondamentale de Bonn, de 1949, venait de
constitutionnaliser un tat social de droit . Pour cet
ancien disciple de Schmitt, les garanties des droits
sociaux ne cherchent pas tablir des limites, mais
des prestations positives, autrement dit, elles ne
regardent pas la libert mais la participation. Or la
participation en tant que droit et demande exige un
tat qui distribue, attribue, divise, autrement dit, ltat
social. En revanche, ltat de droit comporte une
constitution de garantie , qui stend, en particulier,
au statu quo en matire conomique et sociale.
Certes, on ne nie pas quun ordre juridique puisse
reconnatre des droits sociaux, seulement, par leur
nature, ils ne peuvent tre contenus dans une norme
abstraite, que le juge pourrait appliquer directement.
Pour Forsthoff, le champ dexpansion propre ltat
social serait la lgislation et ladministration, et ce quil
appelle la prvision de lexistence doit tre exclue
du domaine du droit constitutionnel, autrement dit, elle
ne peut tre traduite en termes de droits[4]. Ds lors,
comme
le
soutiendront
plus
tard
dautres
reprsentants de cette mme ligne, dans un tat de
droit dmocratique, les droits sociaux ne prsentent
pas le caractre de droits fondamentaux au sens
propre .
Ces derniers arguments ntaient plus lis directement
un positionnement idologique, du moins de type

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no-libral, mais ctait bien une certaine conception


politique du droit public qui servait de terreau aux
notions sur lesquelles se construisait le refus. On
retrouve parmi ces dernires une lecture trs
traditionnelle du principe de sparation des pouvoirs,
mais la notion juridique qui est la base de tous les
refus reste celle de droit subjectif, entendu comme
droit absolu de lindividu, opposable autrui et
ltat. Une vision quelque peu dpasse, clairement
ancre dans le droit naturel moderne en tout cas, le
faisait natre non pas dun ordre juridique, mais de
lindividu lui-mme et ses infinies possibilits dagir
le moule historique de cette reprsentation tant
toujours le droit de proprit prive. En ralit, si lon
conoit le droit subjectif comme une simple technique,
donnant lindividu la facult de participer la cration
dune norme individuelle, par le biais dune action en
justice, on commence se dbarrasser des
consquences idologiques de cette notion, celles qui
essentialisent le rapport individuel. Ce faisant, la
contestation des droits sociaux se dplace sur un
autre terrain, celui de lexigibilit juridique de ces
droits.

2. Critique juridique
Elle prsente plusieurs dimensions, toutes intimement
lies.

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La premire met en avant les caractristiques des


normes juridiques et partant le statut des droits
sociaux, y compris lorsquun texte constitutionnel
contient des noncs en la matire. Pendant
longtemps, la doctrine franaise des liberts publiques
a pu soutenir que les noncs contenant des
obligations positives ntaient pas de vritables
normes juridiques : il leur manquerait une condition
indispensable, laptitude leffectivit, ce qui les place
en dehors du droit[5]. Dj Hayek, critiquant la
Dclaration universelle des droits de lhomme de 1948,
disait que ce document ne contient rien qui dfinisse
ces droits de telle faon quun tribunal puisse
ventuellement spcifier leur contenu dans un cas
despce . Pour ces approches, la terminologie des
droits sociaux na quune utilit extra-juridique,
compte tenu du fait que ces obligations positives se
placent du ct de la morale politique.
Linclusion de catalogues de droits sociaux dans les
constitutions daprs guerre et dans des traits
internationaux ny change rien, car une telle
reconnaissance ne signifie pas que ces droits
seraient
dapplication
directe.
En
effet,
la
reconnaissance constitutionnelle peut tre seulement
de principe, laissant au lgislateur le soin de
dvelopper ensuite ce programme . Si lon pousse
cette ide au fond de sa logique, les droits sociaux ne
seraient pas de vritables droits , du moins au sens

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de droits justiciables, mais plutt des directives


dorientation,
qui attendent,
pour avoir des
consquences sur le plan juridique, lintervention de la
loi.
Pour justifier ce point de vue, on adopte plusieurs
types darguments. Le plus rudimentaire consiste
affirmer que lon ne trouve pas de constitution
permettant aux justiciables de rclamer un droit devant
un juge national au seul vu du texte constitutionnel. Un
tel raisonnement semble hasardeux, compte tenu du
fait quil y a des systmes juridiques permettant
lapplication directe des droits sociaux reconnus dans
la constitution. Il est non seulement rducteur, mais
encore essentialiste du point de vue conceptuel, car il
absolutise une caractristique historique. vrai dire,
lexistence dun droit passe par sa reconnaissance
dans une norme juridique, la question de sa garantie,
si elle peut savrer centrale, ne se confond pas pour
autant avec le problme de son existence juridique
(Ferrajoli). Cest pourquoi, dans le cas des droits
sociaux, on ne peut pas rduire leur validit aux
techniques juridiques existantes dans un ordre
juridique particulier. En ce sens, labsence de
garanties dans un droit positif nest pas un argument
thorique sur la catgorie, car, tout comme il y a des
systmes qui nont pas ce type dactions, il en existe
dautres qui les prvoient et rien nempcherait les
premiers dvoluer dans le sens des seconds.

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Si lon regarde avec attention, le principal obstacle que


lon avance pour dterminer le caractre non justiciable
des droits sociaux, est hrit de la critique librale :
les droits sociaux sont poss comme quivalents
laction matrielle de ltat (conomiquement
coteuse). En ralit, lide dobligation tatique en
matire de droits sociaux semble plus complexe que
celle dune prestation conomique ou de lattribution
dun bien. En effet, tous les droits dits sociaux ne
rentrent pas dans le modle de prestations de ltat.
Cest, bien entendu, le cas des liberts sociales ,
qui ne fonctionnent pas comme des crances .
Ainsi, le droit de grve, qui peut tre considr comme
un droit social par excellence tant par son origine que
par son objet, demande, pour sa ralisation, avant tout
une abstention tatique et non pas une action positive.
Mme des droits sociaux qui ne rentrent pas dans la
catgorie des liberts sociales mais dans celle
des prestations peuvent faire lobjet de cette
analyse. En effet, lobligation de ltat lgard des
droits sociaux de prestation passe souvent, ou
passe aussi, par une abstention. Nous pouvons penser
que linterdiction de fumer dans des locaux publics est
une conduite qui nentrane pas pour ltat une
dpense conomique directe, mais elle agit en faveur
de la protection de la sant. De la mme manire
quune fiscalit dfavorable aux rsidences vides peut
oprer comme une mesure en faveur du droit au
logement. Bien entendu, il sagit toujours dun tat

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interventionniste, mais lon voit bien que lide


dobligation positive de ltat ne peut tre rduite la
dpense conomique, comme le voulaient ses
contempteurs libraux.
On rentre dj dans la discussion sur la nature
juridique de ces droits sociaux. Selon une
reprsentation trs rpandue, ils doivent tre conus
comme contingents, subordonns aux possibilits
matrielles dune socit donne un moment donn
de son histoire (Sudre). Ils seraient de nature
alatoire ou incertaine, noncs en des termes
imprcis, dans des rgles inapplicables directement,
autrement dit ils demeureraient des principes
souhaitables . En ralit, cette perspective nest pas
vraiment autonome des premires critiques, mais elle
projette sur un plan systmatique les difficults que
les systmes juridiques positifs rencontrent lgard
de la mise en uvre des droits sociaux.
Or, lide que les droits sociaux constituent des droits
justiciables, ne serait-ce que sous un rgime
particulier de protection, commence stendre de
plus en plus dans la doctrine juridique franaise. Ce
qui conduit les tenants de cette position mieux
dterminer les fondements des droits sociaux.

II. Les fondements des


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droits sociaux
La voie usuellement privilgie par les juristes qui
dfendent la validit juridique des droits sociaux est de
prendre cur la dtermination de cette nature
juridique spcifique que les critiques de la catgorie
navaient pas manqu de souligner, mais en cherchant
lui donner un tour universel, ou du moins
universalisable, qui la rendrait compatible avec les
caractristiques des droits de lhomme. Il sagirait, en
quelque sorte, de substantiver le caractre social
des droits sociaux.
Si les penchants spculatifs ne sont jamais absents
dans ce type dinterrogation, la question nest pas
anodine dun point de vue juridique, car sa rponse
conditionne le concept de droits sociaux : la dfinition
que lon donne dpend de la manire dont ils sont
fonds. Dbat dautant moins philosophique que
cette rponse engage aussi la faon dont on conoit
ltendue du rgime juridique de protection des droits
sociaux dans les systmes positifs.

1. Les conceptions matrielles


Pour les conceptions matrielles, ce social ne peut
pas tre apprhend simplement en termes de fait ,
mais doit acqurir le caractre dune valeur ou dun

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principe normatif, permettant de dgager ensuite sa


porte juridique. Ce faisant, lopration pouse le mode
de raisonnement typique des droits de lhomme,
plaant le social dans une dimension transcendante
.
Pendant longtemps, on a ainsi essay de fonder les
droits sociaux sur le principe dgalit, rinterprt en
termes d galit matrielle . Les droits sociaux
pouvaient ds lors justifier un rgime juridique
diffrenci, drogatoire de lgalit formelle, mais se
justifiant devant lingalit de fait, qui demandait
lintervention active de ltat dans les rapports
interindividuels. Ce sillon avait t trac par certains
commentateurs de la Constitution de Weimar, la
premire constitution sociale europenne, dont larticle
151 donnait comme fondement de la rglementation de
la vie conomique quelle organisait sa conformit avec
les principes de la justice et le but de garantir une
existence digne pour tous , ce qui semblait trop
gnrale.
Devant les critiques portant sur limpossibilit de
dterminer juridiquement les standards matriels de
cette nouvelle galit (du moins en comparaison au
principe dgalit devant la loi) une faiblesse que les
ajouts dautres qualificatifs, toujours vagues (du type
juste , quitable , etc.), ne permettaient gure de
suppler , on a tent de dfinir des formes dgalit
matrielle plus concrtes autour de lide de

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satisfaction des ncessits vitales dun tre humain.


Lun des moyens adopts cette fin sera la notion de
niveau de vie suffisant que lon retrouve dans
larticle 25 de la Dclaration universelle des droits de
lhomme et dans dautres textes de droit international
(comme le pidesc). On a tent l de mieux cerner le
contenu par des rfrences la nourriture, au
vtement et au logement. Mais ces paramtres
achoppent toujours sur dautres questions, non moins
matrielles , comme lindtermination touchant aux
moyens que ltat doit mettre en uvre pour permettre
aux individus datteindre ce niveau de vie.
On a essay alors de complter lgalit par dautres
principes moins contraignants, mme si la pente
axiologique redevenait plus accentue. Le principe de
solidarit offrirait les bases normatives pour doter les
droits sociaux duniversalit. La solidarit se plaait
sous un prisme juridique moins contraignant que
lgalit, permettant en tout cas de plus vastes
interprtations. Dans certains ordres juridiques, la
solidarit prsente aussi lavantage de se retrouver
proclame comme fondement des normes en matire
de scurit sociale ou daides sociales. En France, on
la prsente parfois comme lexpression juridique de la
valeur Fraternit qui intgre la devise rpublicaine
et qui permet de dfinir la Rpublique comme sociale
(art. 1 de la Constitution de 1958).
Mais le principe prsente rapidement ses limites, qui

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se rvlent au moment o il sagit de revenir sur le


caractre des droits sociaux en tant que tels. Car on
les retrouve comme des droits catgoriels,
luniversalit du principe reste sur un plan
mtajuridique , et naboutit qu fonder des droits de
prestation , sinon directement des politiques
sociales. Cest peut-tre la signification mme que
vhicule le principe de solidarit qui pose problme.
Car la solidarit postule un social harmonis, o les
aspects conflictuels sont toujours minors. Cest
pourquoi ce principe reste structurellement associ
aux prestations (daide sociale, en particulier), et
lide dintgration, du point de vue politique, ce qui
finit par oblitrer sa projection universelle.
Ctait le mme type de difficult auquel avait t
confront jadis G. Burdeau. Il avait rendu clbre
lexpression de droits de lhomme situ pour
dterminer la nature des droits sociaux, qui se
fonderaient, comme les droits individuels, dans une
exigence de la nature humaine. Mais, en les
dfinissant comme la conscration juridique du
besoin , il les attribuait une catgorie particulire
dindividus (avant tout, les travailleurs) selon une
certaine modalit (la prestation). Il sagissait
finalement de droits particuliers quune catgorie
dhommes ont en raison de leur situation, de leur
mode de vie Burdeau parlera mme, dans les
annes 1940, de droits de classe . Si, en librant

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les titulaires des contraintes conomiques, ces droits


sociaux revalorisent la libert de lindividu, lexigence
dune intervention positive de ltat, que postule leur
ralisation , relativisait leur caractre inhrent la
nature humaine.
Sans abandonner une dfinition matrielle, mais
sloignant des entreprises plus spculatives, dautres
tentatives se font jour. Certaines situations vcues par
un tre humain justifieraient lintervention de ltat pour
lui garantir un minimum vital. La rfrence aux droits
de la personne, qui deviendraient illusoires devant
labsence de ressources matrielles, cherche un
chemin vers luniversalit des droits sociaux, en les
faisant concider avec un droit subjectif, permettant
lexigibilit devant un tribunal. La difficult de la
dtermination des conditions matrielles est quelque
peu relativise par lappel la notion de situation
durgence . Toutefois, cette conception ne finit pas
dasseoir fermement le fondement recherch. Dune
part, les remdes ces situations semblent passer
toujours par lattribution dun bien par ltat. Dautre
part, la justiciabilit dans les systmes positifs reste
cantonne aux situations dexception (l' extrme
indigence , le danger imminent ), rendant trop
fragile laffirmation de leur caractre universel.
Une variante plus complexe est celle qui mobilise le
concept de dignit de la personne humaine , un
principe qui se gnralise dans plusieurs textes

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juridiques, au moins depuis la Dclaration universelle


des droits de lhomme, o lon parle de la satisfaction
des droits conomiques, sociaux et culturels
indispensables sa dignit. Cette notion
reprsenterait un stade intermdiaire lintrieur des
conceptions matrielles, car son signifiant ne fait pas
rfrence directe un contenu social spcifique, mais
la qualit de lhomme en gnral, ce qui facilite la
reconnaissance des droits sociaux mme ceux lis
traditionnellement aux prestations tatiques comme
des droits universels. Ainsi, lObservation gnrale no
18 du Comit des droits conomiques, sociaux et
culturels de lonu, adopte en novembre 2005,
considre que le droit au travail est indispensable
lexercice dautres droits de lhomme ; il est
insparable et fait partie intgrante de la dignit
humaine []. Toute personne a le droit de pouvoir
travailler, lui permettant ainsi de vivre dans la dignit .
En ce sens, elle se rapproche des conceptions qui
fondaient les droits sociaux dans une dfinition
intgrale du droit la vie . Se rfrant la
personne humaine en gnral, la catgorie de
dignit permettrait ainsi dapprhender les droits de
liberts et les droits sociaux dans leur unit. En outre,
la notion prsenterait lavantage de faciliter son
adaptation (son extension) lvolution historique. La
limite, ou plutt le risque, est que largumentation
aboutisse une configuration de droit naturel. Laccent
port sur le processus mme de ralisation des droits

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sociaux a t soulign pour viter de tomber dans ce


pige. Cest llment dynamique (et politique) qui est
mis en avant, en termes dgalisation ou de
libration de formes dtermines de privation,
comme la ncessit, le manque de travail, etc.
Lgalit est alors reprise comme son complment
ncessaire la dignit. Il ne sagit plus l dune galit
matrielle, mais dune galit formelle, qui sexplicite
par lintroduction du principe de non-discrimination
(une personne qui naurait pas daccs lducation
serait discrimine par rapport une autre qui en a les
moyens). Cette voie moins matrielle de lgalit que
vhicule le principe de non-discrimination a t suivie
pour garantir les droits sociaux dans une jurisprudence
importante aux tats-Unis, aprs les clbres arrts
Brown des annes 1950 sur le droit lducation. Elle
a t promue galement
par la doctrine
internationaliste qui se construit autour des textes de
protection des droits sociaux. Ainsi, les principes de
Limburg concernant lapplication du pidesc un
rapport des experts, convoqus par la Commission
internationale de juristes et les facults de droit de
Limburg et Cincinnati en 1986 explorait les
perspectives plus larges quouvraient les interdictions
de discriminations en droit pour protger les droits
sociaux dans un ordre juridique positif, permettant de
contourner les critiques concernant les cots
financiers de laction positive de ltat. On ninsisterait

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que plus tard sur les discriminations de fait, lies


des problmes dingalit de ressources, pour finir,
enfin, par promouvoir des mesures spciales en faveur
de certains groupes.

2. Vers une vision structurelle ?


Ce type dargumentation place dj la question des
fondements normatifs sur un plan plus pragmatique et
nest possible quaprs la reconnaissance des droits
sociaux dans les textes juridiques positifs. En
dfinitive, cest lordre juridique qui constitue leur
fondement, qui tablit certains principes comme
juridiques . Largument devient plus formel lorsquil ne
se contente pas dapprhender dans une catgorie
unique les droits de lhomme (de type social ou
individuel) mais sefforce de contester aussi lide
dune sparation stricte entre droits dabstention et
droits de prestation.
Puisque tout droit de lhomme se place dans un
rapport dialectique avec ltat, on sefforce de
dterminer avec plus de prcision les diffrentes
conduites tatiques en matire de droits. Le but est de
relativiser la thse que toute protection des droits
sociaux comporte une dpense conomique. On
distingue alors quatre types ou niveaux dobligation de
ltat dans limplmentation des droits, aussi bien des
droits-liberts que des droits sociaux (Van Hoof). Il y

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aurait ainsi une obligation de respect, une obligation


de protection, une obligation de garantir, une obligation
de promouvoir.
Les obligations de respect imposent ltat de
sabstenir, pour ne pas interfrer dans la sphre des
droits reconnus. Cette dimension, par laquelle on
dfinit traditionnellement les droits de libert, serait
galement prsente dans des droits sociaux : par
exemple quand ltat ne peut pas entraver
lorganisation des syndicats. Les obligations de
protection commandent ltat de prvenir ou
dempcher, voire dinterdire, la violation par des tiers
de droits reconnus. Les obligations de garantir exigent
de ltat la cration de conditions favorables une
meilleure ralisation des droits sociaux. L encore, il
ny a pas toujours de dpense financire, car la
rgulation lgale peut tre aussi linstrument privilgi
pour la production deffets. Finalement, il y aurait des
obligations de promouvoir, qui contraignent ltat
atteindre un certain rsultat avec des ressources
propres, par exemple en dveloppant un service public
auquel sattache la ralisation dun droit social. Seuls
les deux derniers types dobligations rentrent dans le
cas des obligations programmatiques , ce qui nest
pas le cas des deux premires modalits.
Cette vision plus complexe du rle de ltat a permis
dappliquer aux droits sociaux les trois catgories
dobligation que la doctrine internationaliste reconnat

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pour lensemble des droits de lhomme, et qui ont t


recueillies par les organes dapplication des traits de
lonu. Nous avons ainsi une obligation de respecter,
une obligation de protger et une obligation de mettre
en uvre. L' obligation de respecter dicte ltat
de sabstenir dentraver la jouissance des droits
sociaux. L' obligation de protger , en revanche,
exige de prendre des mesures, notamment
lgislatives, pour empcher des tiers de simmiscer
dans lexercice de ces droits sociaux. L' obligation de
mettre en uvre est la plus complexe, car elle se
dcompose en trois modalits propres : lexercice des
droits sociaux, en faciliter laccs et promouvoir leur
exercice. Cest ici que lobligation de ltat devient
strictement positive , qui exige, dans les deux
dernires occurrences de la mise en uvre, des
prestations pour atteindre la satisfaction basique de
ces droits sociaux. Ceux-ci, dans un texte positif,
comporteraient alors diffrents types dobligations
tatiques, dont une partie, certes, centrale, est
positive, mais prsentent aussi des obligations de
respect et de garantie.
Ce passage par la structure de lobligation tatique
permet de placer la question du fondement des droits
sociaux sous un jour moins spcifique. La
classification traditionnelle qui distingue deux types de
droits apparat alors comme une marque historique de
leurs dveloppements ; autrement dit, les diffrences

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entre les droits individuels et les droits sociaux


seraient de degr, mais non pas de nature (Contreras
Pelaez). En tout cas, lensemble des droits se rvle
comme un complexe dobligations ngatives et
positives de la part de ltat, de buts programmatiques
et dabstentions[6]. Bien entendu, obtenir le respect
des obligations de promotion est toujours plus
complexe que de le faire dans le cas des obligations
ngatives.
On le voit, linterrogation sur les conceptions des droits
sociaux a des consquences sur le plan pratique, sur
lefficacit de ces droits. Certes, le problme des
garanties quoffre un systme juridique pour rendre un
droit effectif ne doit pas se confondre avec celui du
contenu ou de lexistence des droits sociaux dans ce
mme systme. Mais au fur et mesure que nous
nous plaons dans la perspective dexamen des textes
positifs, ce point devient primordial.

III. Lexigibilit des droits


sociaux
Du problme de la nature juridique des droits
sociaux, nous en arrivons la question de leur
exigibilit, en particulier de leur opposabilit devant
une juridiction. Et nous rentrons peut-tre dans le

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terrain principal de la discussion doctrinale, celui de


lefficacit des droits sociaux dans un ordre concret.
Leffectivit dun droit (non seulement social) passerait
par la possibilit, reconnue par le systme juridique
positif au titulaire du droit, dexiger sa garantie devant
un tribunal en cas de non-respect. Lefficacit devient
alors synonyme de mcanisme de contrle,
notamment au travers dun recours. Cependant
lopposabilit nest apparue comme la forme
dominante de ralisation des droits sociaux qu partir
dun certain stade de lvolution constitutionnelle, ce
moment o les constitutions organisent des garanties
spcifiques pour la protection des droits et liberts.
En ralit, les droits sociaux ont t attachs
plusieurs formes deffectivit, dont certaines gardent
aujourdhui toute leur importance, par exemple laction
des syndicats ou les accords entre partenaires
sociaux. Sur le plan de lexigibilit juridique au sens
strict, on peut encore distinguer deux problmatiques
relativement diffrentes : dabord, celle qui touche la
ralisation des droits sociaux par le biais de la
lgislation ; ensuite, lopposabilit juridictionnelle des
droits sociaux reconnus dans la constitution ou des
traits.
Avec la gnralisation du modle de ltat de droit
social, on peut dire que la premire question est
devenue moins centrale. Quand on dbattait encore si
ce type dnonc normatif pouvait faire partie dune

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constitution une partie importante de la doctrine


soutenait la nature rglementaire des rgles
contenu social ou conomique les tenants de la
constitutionnalisation
soulignaient
la
force
contraignante quune telle reconnaissance exercerait
sur la lgislation, mme si elle ne se dveloppait pas
de manire immdiate. Certes, mme dans les
constitutions qui se montrent aujourdhui les plus
gnreuses dans la reconnaissance de droits sociaux,
reste toujours le problme de leur effectivit relle.
Mais linactivit du lgislateur a reu en droit un
traitement qui passe aussi par lactivit des
juridictions. En effet, le constitutionnalisme daprs
guerre a dvelopp des procds spcifiques, comme
linconstitutionnalit par omission ou mme le mandat
dinjonction qui peuvent oprer comme des remdes
spcifiques devant le non-respect par le lgislateur de
lobligation de dvelopper par des lois les normes
constitutionnelles en matire de droits sociaux.
La
deuxime
problmatique
touche

la
reconnaissance des droits sociaux en tant que droits
fondamentaux . Selon un critre doctrinal trs
rpandu, le caractre fondamental dun droit rside
dans la possibilit dtre invoqu directement devant le
juge, sans attendre une loi pour le rendre justiciable.
Linscription des droits sociaux dans une constitution,
qui se gnralise en Europe aprs la fin de la Seconde
Guerre mondiale, nimpliquerait donc pas, daprs la

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doctrine dominante, quils puissent tre invoqus


devant des tribunaux comme des droits fondamentaux.
Largument revient ici sur la nature juridique de ces
droits : on soutient que leur sanction par un tribunal
conduirait transfrer des questions de politique
sociale du Parlement la Justice. En outre, les droits
sociaux supposeraient une dpense publique, le type
mme de dcision qui relve exclusivement du
Parlement. Selon une jurisprudence de la Cour
constitutionnelle allemande qui aura une vaste
influence ailleurs, les droits sociaux ne peuvent tre
appliqus directement par les juges sans violer le
principe de la sparation des pouvoirs, et mme le
fondement de la dmocratie, qui veut que ce soit
lorgane lu par le peuple qui dcide et de
lengagement des dpenses publiques et des
orientations de la politique sociale. En effet, ds lors
que lon conoit les droits sociaux comme des
prestations coteuses, ce nest pas la juridiction
doprer les choix politiques quentranerait leur
ralisation, mais au Parlement et aux pouvoirs publics.
Outre ce problme de lgitimit, il y aurait aussi une
difficult propre la configuration des droits sociaux
: ils auraient un objet trop imprcis du point de vue
de linterprtation. Cest pourquoi, on la vu, on prfre
qualifier ces normes de principes, adresss avant
tout aux organes politiques de dcision, qui, en tant
que buts ne sont pas concrets. Largument est

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cependant diffrent de celui qui voit dans les droits


sociaux, rduits toujours des droits des
prestations, des droits incompatibles avec les droits
de libert.
En ralit, tout un courant de la pense juridique
rejette actuellement lide de sparation des pouvoirs
dans une dmocratie constitutionnelle, du moins dans
linterprtation qui voudrait exclure le juge de la
dtermination des conditions de vie dune socit.
Dun point de vue structurel, on notera aussi que les
contraintes du langage normatif du juge, qui ne peut
gnraliser que par la ngative ses dcisions (et
encore, dans le cas du contrle de constitutionnalit
des lois), empchent quil sengage trop loin dans le
terrain crateur ample du lgislateur.
Largument qui verrait le spectre du gouvernement
des juges derrire les dcisions de la justice sur les
questions sociales se relativise par le fait que, dans
une procdure cherchant garantir des droits sociaux,
les sujets de droit ne demandent pas au pouvoir
judiciaire de crer ex nihilo un droit social de
prestation ou un service public ad hoc, mais de
garantir le bon fonctionnement de structures
existantes ou son universalit. Souvent, il sagit,
comme le signale une doctrine trangre trs
importante, de corriger une ralisation partielle ou
discriminatoire dun droit social (Abramovich et
Courtis).

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Les droits sociaux, le Comit des droits conomiques,


sociaux et culturels de lonu la rappel, prsentent
toujours au moins un aspect qui peut tre exigible par
la voie judiciaire. Notamment les droits sociaux qui
demandent, de la part de ltat, une position avant tout
ngative et pour lesquels sapplique le mme type de
recours que dans les droits dits de libert . Le
problme apparat, bien entendu, dans le cas des
obligations positives, lorsque ltat nexcute pas les
crances , qui se transformeraient des lors en
simples promesses .
Cependant les moyens de remdier cette inaction
sont importants et un tribunal a plusieurs possibilits
pour contraindre ltat : le simple constat de la
violation constitutionnelle, qui est toujours significatif
dans les dmocraties dotes dune vritable opinion
publique, la fixation dun dlai pour lequel le lgislateur
doit dvelopper la norme constitutionnelle, et mme la
formulation juridictionnelle directe du droit reconnu
dans la Constitution (Alexy). Et il ne sagit pas
seulement dun point de vue thorique : des juridictions
constitutionnelles europennes ont distingu deux
composantes dans tout droit social : une composante
ngative, qui permet aux individus dexiger que
personne (aussi bien un particulier que ltat) ne
prenne des mesures qui violent un droit social
reconnu, et un versant positif, qui consiste, pour les
titulaires, pouvoir exiger de ltat les activits ou les

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prestations ncessaires pour mettre en uvre ce droit


social.

Notes
[1] La classification entre droits sociaux
inconditionns et droits sociaux conditionns ,
par exemple, que nous retrouvons dans certaines
doctrines trangres, peut se rvler utile ou, en tout
cas, exprime bien un souci pour assurer la protection
des droits sociaux. Les premiers seraient reconnus
par la Constitution et, en mme temps, garantis par
ses normes, tandis que les seconds seraient
seulement reconnus, leur garantie dpendant dun
prsuppos de fait pour les raliser, notamment
lorganisation dune structure (du type service public)
ou lassignation dun budget.
[2] La formulation canonique, se trouve dans F. Hayek,
Droit, lgislation et libert, t. 2, Le mirage de la justice
sociale, trad. fran., Paris, 1995. (1976), mais on peut
trouver largument dj dans ses prcdents ouvrages
[3] G. Ripert, Le rgime dmocratique et le droit civil
moderne, Paris, 1936, Les forces cratrices du droit,
Paris, 1955.
[4] E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft,
Munich, 1971.
[5] P. Braud, La notion de libert publique en droit

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franais, Paris, 1968.


[6] En ce sens, un juriste italien, A. Baldassarre, a
avanc lide dune dfinition articule des droits
sociaux, quil oppose aux dfinitions unitaires , qui
mettent toujours laccent sur lide dun droit des
citoyens une prestation de ltat.

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Chapitre II
Lvolution des droits
sociaux
La dimension historique des droits sociaux est souvent
mise en avant. On souligne ce caractre, notamment
par opposition la nature abstraite des droits de
lhomme le Prambule de la Constitution du 27
octobre 1946, qui introduit en droit constitutionnel
franais les droits sociaux, parle de principes
particulirement ncessaires notre temps .
Il est incontestable que les demandes sociales
prennent la forme juridique de droits partir dun
moment dtermin, postrieur la codification des
revendications de liberts, encore que lespace entre
ces deux moments soit moins important que ce que
lon dit dhabitude. Le problme surgit lorsquon
prtend faire de lantriorit des uns par rapport aux
autres un argument, et thorique et juridique, pour
tablir une hirarchie entre les deux types de droits.
Ainsi, certains juristes ont prtendu sappuyant, il
est vrai, sur la rdaction de certains textes lgaux
que, du fait que la Dclaration des droits de lhomme

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et du citoyen date de 1789, tandis que le Prambule


de la Constitution de la IVe Rpublique ne surgit quen
1946, on doit tablir une prminence des premiers
par rapport aux seconds.
Il convient donc de revenir sur lhistoire des droits
sociaux, et ceci un double titre. Dabord, pour
comprendre que si les droits sociaux ne sont pas
dvelopps dans les premires dclarations des droits,
ils appartiennent nanmoins au mme mouvement et
sinscrivent dans la mme logique. Ensuite, pour
relativiser une suppose essence historique , donc
datable, des droits sociaux. Si le type de besoin social
auquel un droit peut rpondre volue dans le temps, il
nest pas plus sujet aux situations historiques que les
demandes lies la libert individuelle.

I. Droits de lhomme et
droits sociaux
La question des droits sociaux, ou ce que lon devrait
appeler plus exactement des projections matrielles
des droits de lhomme, est contemporaine la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de
1789, au sein mme des dbats de la Constituante.
Cest ce moment, en effet, que lon commence
parler des droits de lhomme pauvre faire valoir

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sur la socit. Une telle formulation comportait dj


une rupture explicite avec lide de charit qui avait
fond jusqualors les modes dintervention sociale en
matire de pauvret, mme si la logique du devoir de la
socit simpose sur celle des droits au sens propre.
Un Comit pour lextinction de la mendicit est mis en
place par un dcret de janvier 1790 pour soccuper des
moyens de dtruire la mendicit , mais llaboration
prend promptement un tournant constitutionnel. En
effet, le duc de La Rochefoucauld-Liancourt, lacteur
principal de ce Comit, soutient que cette lgislation
doit non seulement sattaquer aux causes de la
misre, mais encore faire partie intgrante de la
Constitution. Il fait merger alors une rflexion sur la
valeur sociale des droits de lhomme. Ainsi, dans son
Plan de travail davril 1790, le Comit affirme le
principe de base de toute institution sociale doit tre
laxiome : Tout homme a droit sa subsistance ,
une vrit qui doit trouver sa place dans la Dclaration
des droits de lhomme. Une srie de consquences
nat de ce principe. La premire est que la socit
doit pourvoir la subsistance de tous ceux de ses
membres qui pourront en manquer . Et il ne sagit
pas dun bienfait, mais dune dette inviolable et
sacre , fonde sur le principe de lgalit des droits
reconnu dans la Constitution. Comme lcrit dans son
expos La Rochefoucauld-Liancourt, le soulagement
de la pauvret est le devoir dune constitution qui a

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pos ses fondements sur les droits imprescriptibles de


lhomme . Prvoyant la difficult que soulvera une
telle reconnaissance, il affirme que le culte de
lhumanit est plus sacr encore que la proprit.
Car le Comit affirme aussi que le moyen de
subsistance pour les pauvres valides est le travail.
Du travail en abondance tous ceux qui peuvent
travailler, voil ce que doit la socit.
On note toutefois que ces droits de la pauvret ne sont
pas le fondement de la constitution : leur
reconnaissance est une manire dassurer lquilibre
social l o il est rompu. En effet, comme lindique le
Comit dans plusieurs de ses textes, il y a aussi un
intrt politique dans le soulagement de la pauvret :
cest le besoin dune constitution sage qui veut
assurer sa dure sur la tranquillit et le bonheur de
tous les individus quelle gouverne [1]. En ce sens, le
caractre constitutionnel dun droit au secours ,
premire occurrence juridique des droits sociaux,
acquiert la forme dun devoir de la nation , et non
pas dun droit au sens strict, cest--dire plac dans
les mains des sujets, et qui pourrait tre exerc par
eux de manire autonome. Du coup, on projette que
lassistance des pauvres dans tous les ges et dans
toutes les circonstances de la vie , ainsi que les
dpenses pour lextinction de la mendicit , seraient
assures par les revenus publics. La formulation dun
droit social est absorbe immdiatement par une

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politique, que les travaux du Comit dtaillent avec


prcision, signalant limportance de lencouragement
de lagriculture et la rpartition de la terre, dune part,
et les activits (dfrichements, plantation des bois,
asschement des marais, travaux routiers) par
lesquelles ltat pourra fournir directement un salaire
suffisant, dautre part.
On remarquera aussi que, ds ces premiers dbats,
lassistance par des secours est spare du travail
, qui apparat comme le moyen de subsistance
spcifique pour aider les pauvres valides . Cette
sparation entre travail et secours (devenu plus
tard assistance ) sous-tend dj une tension qui
marquera ds lors toute lhistoire des droits sociaux.
Certes, le travail apparat comme un devoir social et
mme comme un secours, mais il permet lindividu
de conserver encore toute la dignit de son tre ,
comme laffirme plus tard Bernard.
Ces laborations doctrinales se traduisent dans la
Constitution de 1791 par lannonce, parmi les
dispositions fondamentales garanties runies dans le
titre premier, de la cration et lorganisation dun
tablissement gnral de Secours publics, pour lever
les enfants abandonns, soulager les pauvres infirmes
et fournir du travail aux pauvres valides qui nauraient
pu sen procurer , proposition spare des droits
naturels et civils qui y sont assurs. Sil ny a gure
davances institutionnelles, la discussion sur la

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nature de ces droits nest pas puise pour autant.


Sous la Convention o le Comit de mendicit se
transforme en Comit de secours publics , une vision
plus universaliste des droits sociaux, appuye
notamment sur lide dgalit, sexprimera de manire
trs nette. On finira par associer ce tournant laction
de Maximilien Robespierre et ses amis de la
Montagne, mais en ralit, ils ne sont pas les seuls
pouser cette vision. Ainsi, lorsque Robespierre
propose dans le point X de son projet de Dclaration
des droits davril 1793 : La socit est oblige de
pourvoir la subsistance de tous ses membres, soit
en leur procurant du travail, soit en assurant les
moyens dexister ceux qui sont hors dtat de
travailler , il renoue avec une ligne dj prsente sous
la Constituante et qui va ds lors sapprofondir.
En prsentant le systme gnral dorganisation des
secours publics une imposition que la Constitution
vous a impose, et que vous allez remplir , en juin
1792, Bernard, au nom du Comit, constate quil
manque la Dclaration de 1789 un axiome, placer
en tte du code de lhumanit : Tout homme a
droit sa subsistance. Et pour prciser le sens de
ce droit, il souligne ses deux facettes : Lhomme
jouit-il de la sant, ses bras peuvent-ils se mouvoir
son gr ; il a droit au travail ; la socit le lui offre de
toutes parts. Na-t-il pas encore atteint ou a-t-il pass
lge de sy livrer ; les maladies et les infirmits

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viennent-elles lui ter lusage de ses forces ; des


secours gratuits lui sont offerts ; tous les asiles de la
bienfaisance nationale souvrent la fois pour le
recueillir. [2] Luniversalit des malheureux est
ainsi pose, et la bienfaisance publique nest pas
un palliatif, car elle sattaque aux causes de la misre,
mme si elle ne cherche pas extirper lindigence.
Les jacobins approfondissent cette tendance
universaliste et dans son clbre rapport, Barre
insiste sur le fait que les citoyens malheureux ont
leurs droits la bienfaisance nationale . On voit
apparatre alors un dessein politique plus complet, o
lassistance noccupe quune place secondaire : Oui,
je parle ici de leurs droits parce que dans une
dmocratie qui sorganise tout doit tendre lever
chaque citoyen au-dessus du premier besoin, par le
travail sil est valide, par lducation sil est enfant et
par le secours sil est invalide ou dans la vieillesse.
Cest par la radicalisation de cette vision que
Robespierre fera uvre originale.
Et
cette
radicalisation ne se rduit pas une volont politique :
elle comporte la prtention fonder la valeur
universelle de ces droits qui sexprime dans le clbre
Discours des subsistances quil prononce en
dcembre 1792. Cest la radicalit sur le plan des
fondements (le caractre universel, et non particulier,
de ces droits) qui commande en quelque sorte la
radicalit politique qui sensuit. Pour Robespierre, le

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droit dexister est le premier des droits


imprescriptibles de lhomme et cette affirmation
implique la subordination des autres droits et induit
explicitement la limitation du droit de proprit prive.
En effet, si la premire loi sociale est donc celle qui
garantit tous les membres de la socit les moyens
dexister , la proprit prive na t institue ou
garantie que pour la cimenter ; cest pour vivre dabord
quon a des proprits . Et la face pratique de la
subsistance oblige assurer tous les membres de
la socit la jouissance de la portion des fruits de la
terre qui est ncessaire leur existence . Du coup, la
proprit prive apparat comme une institution
sociale , ainsi que Robespierre laffirme en prsentant
son projet de Dclaration des droits. Dans ce texte,
les principaux droits qui appartiennent galement
tous les hommes , sont rduits deux : Celui de
pourvoir la conservation de lexistence, et la libert
(art. 2).
La clbre Constitution du 24 juin 1793 avait donc
plusieurs sources dinspiration, non seulement
jacobines dailleurs, la proprit figure toujours
comme un droit naturel et imprescriptible , ct
de lgalit, la libert et la sret. Mais sa Dclaration
des droits est reste dans lhistoire pour avoir
proclam dans larticle 21 que les secours publics
sont une dette sacre . Si la subsistance est due
seulement aux citoyens malheureux , elle

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comprend comme premier moyen le travail , les


moyens dexister ne venant quensuite, pour ceux
qui taient hors dtat de travailler. La Constitution
rpublicaine restera lettre morte comme le dcret du
11 mai 1794 qui fixait les montants des subventions
pour diffrentes catgories (les paysans sans
ressources gs de plus de 60 ans, les artisans
indigents, les veuves, etc.) , mais labsence de
disposition quivalente dans les autres textes
rvolutionnaires amplifiera son importance symbolique.
Mme si lon ne retenait de cette histoire quune vision
associant le paradigme de droits sociaux une
catgorie sociale dfavorise, limportance de
lapproche par les droits de lhomme reste essentielle,
car elle tranchait avec une autre tradition, anglaise, qui
voyait en ces droits sociaux de purs et simples
droits des pauvres . Ici, lide dassistance tait
surdtermine par la culture religieuse de la charit, ce
qui affaiblissait la valeur de ces dispositifs en termes
de droits . Non que ces interventions naient pas
deffets juridiques : les Poor Laws remontent au xvie
sicle et vont se prolonger jusquau dbut du xx e .
Dans un premier temps, ces lois organisent le secours
des pauvres, en distinguant deux grands statuts : les
hommes valides, que lon tchait doccuper, et les
invalides et les enfants, que lon assistait par loctroi
de petites sommes dargent ou des biens. Linspiration
caritative se doublait dune logique de contrle social

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qui, trs rapidement, notamment pour les pauvres


valides, aura une vise clairement rpressive, avec
lorganisation des Workhouses, censes viter les
vagabondages des misreux sur les routes du
royaume. La libralisation de ce dispositif nintervient
qu la fin du xviiie sicle, qui voit mme la
proclamation dun droit de vivre , lequel ne doit pas
se confondre cependant avec la reconnaissance dun
droit de lhomme , bien que lide de secours
spcifiques, via des allocations finances par des
taxes, commence se faire jour un complment de
salaire apparat mme, comme mesure exceptionnelle.
Lessor de la rvolution industrielle introduit dautres
lments, et la loi des pauvres de 1834 abolit
dfinitivement la loi de domicile (qui faisait obligation
chaque paroisse de certifier quelle prendrait en charge
les frais de rapatriement de ses rsidents dsirant
stablir dans une autre paroisse, si ces derniers
devenaient ncessiteux, ce qui, de fait, empchait la
libre circulation) et, en mme temps, centralise
davantage loctroi des aides. Elles devaient, de toute
faon, ne pas empcher les travailleurs de se faire
embaucher sur le march libre . Le bnficiaire
reste donc cantonn un statut dassist, marqu par
labsence dautonomie des sujets pour rclamer des
droits , qui nont pas de valeur universelle.
Lorsque le march se gnralise, un autre type de
norme sociale apparatra, les Factory Laws, qui ne

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traitent plus des pauvres, mais des travailleurs en


usine. Karl Marx, qui avait trouv dans les Dclarations
des droits de lhomme lintrt de lindividu goste
oppos la vie sociale, les qualifiera de premire
raction consciente et mthodique de la socit la
configuration naturelle prise par son procs de
production

II.
Les
droits
travailleurs

des

Lindustrialisation voit natre galement lorganisation


des
travailleurs
autour
dun
ensemble
de
revendications propres, lies aussi bien lactivit qui
leur donne une identit sociale, puis politique, qu leur
situation conomique (la pauvret). La question
sociale surgit alors et occupera le centre des
proccupations politiques de la seconde moiti du xix e
sicle, sexprimant par plusieurs biais, depuis les
actions des premiers groupements socialistes
jusquaux proccupations des lites de la bourgeoisie
europenne pour le pauprisme, en passant par les
premires ralisations dun tat social.
Dautres revendications sociales, plus concrtes peuttre, plus pacifiques aussi, commenceront tre
codifies en termes de droits. On saccorde pour voir

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dans le droit linstruction publique le premier des

droits
sociaux

tre
consacr
constitutionnellement, puisquon le retrouve dans des
chartes europennes de la premire moiti du xix e
sicle, notamment la Constitution nerlandaise de
1814 (art. 226), sanctionnant un important
dveloppement
en
matire
dorganisation
de
lenseignement public dans le mme chapitre, ladite
Constitution plaait ladministration de bienfaisance
et lducation des pauvres comme un objet des
soins du gouvernement (art. 228). Cependant, les
droits sociaux semblent greffs sur les revendications
conomiques les plus immdiates des individus. Et
pas seulement des individus, fussent-ils indigents : on
identifie de plus en plus un quatrime tat qui se
fait porteur de ces droits sociaux.
Si, comme nous venons de le voir, la discussion sur la
reconnaissance des droits sociaux et lide que tout
homme a droit sa subsistance mergrent
nettement sous la Rvolution franaise, cest avec la
rvolution de fvrier 1848 que lon trouve la principale
tentative de ralisation intgrale. Dj dans lun de ses
premiers actes juridiques, son dcret du 25 fvrier, le
gouvernement provisoire dclare garantir lexistence
de louvrier par le travail [] il sengage garantir du
travail tous les citoyens ; il reconnat que les ouvriers
doivent sassocier entre eux pour jouir du bnfice du
travail . Le droit au travail fait alors irruption dans

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la discussion constitutionnelle, et, travers cette


formulation caractristique qui dpasse en ralit la
rfrence aux travailleurs, nous allons retrouver la
question de lenjeu des droits sociaux dans un
systme juridique positif.
Ce droit au travail prsente ici un double intrt. Le
premier rside dans linstitution avec laquelle, par un
trange jeu de circonstances, il sera associ en 1848 :
des ateliers nationaux, censs traduire par un
dispositif social spcifique ce droit. Le second aspect,
plus important pour nous, est la discussion juridicopolitique dont il fait lobjet dans les dbats constituants
de septembre-octobre.
Les ateliers nationaux que le gouvernement provisoire
met en place sous la pression des ouvriers parisiens
taient loin des systmes auxquels on associait l'
organisation du travail , comme les ateliers sociaux
thoriss par L. Blanc, ou mme la constitution
sociale revendique par Proudhon. Cet organisme,
cr dans la foule des dcrets de fvrier, se
contentait de garantir un salaire minimum uniforme aux
ouvriers chmeurs, toutes professions confondues,
pour des activits se rapprochant des travaux publics
comme le terrassement les ouvriers taient
rmunrs aussi en cas dinactivit des ateliers. Sil y
avait eu dautres expriences institutionnelles plus
riches au sein de la Commission du Luxembourg que
prsidait Blanc outre la rdaction dun projet de loi,

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elle arrive fixer la limite de la journe lgale de travail


dix heures, faciliter des accords collectifs, etc. ,
cest nanmoins linstitution qui ressort comme
lexpression du principe sacr de la garantie de
travail . Avec ses dfauts aussi : notamment un poids
considrable sur le trsor public et lide que le
systme pnalisait les mtiers pour favoriser la
paresse des ouvriers, deux arguments que lon
entendra bien plus tard
Le premier projet de constitution rpublicaine avait
plac le droit au travail parmi les droits garantis. Il
tait dfini dans son article 7 comme celui qua tout
homme de vivre en travaillant . Plus important encore,
cette reconnaissance tait assortie dune politique
particulire : La socit doit, par les moyens
productifs et gnraux dont elle dispose, et qui seront
organiss ultrieurement, fournir du travail aux
hommes valides qui ne pourraient se procurer de
louvrage. Le droit au travail apparat comme un
vritable droit social dans une srie de garanties
numres dans larticle 132 dudit projet. Et, en sa
qualit de droit de lhomme, il se distingue du droit
lassistance , prvu dans larticle 9 du mme texte,
appartenant aux enfants abandonns, aux infirmes,
aux vieillards . Les socialistes ont t les principaux
porteurs de cette revendication Victor Considrant,
fouririste, a fait partie de la commission qui rdige le
projet de mai. Comme laffirme lpoque Franois

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Vidal, secrtaire de la Commission du Luxembourg,


le droit au travail [] implique ncessairement
lorganisation du travail, et lorganisation du travail
implique la transformation conomique de la socit .
Dune certaine manire, ce droit au travail se veut
la formulation dun nouveau modle de socit.
Les deux revendications (matrielle et juridique) vont
se conjuguer lorsque la fermeture des ateliers
nationaux parisiens, en juin, entrane le soulvement
des ouvriers qui rclament du travail srieux et
productif ; la sanglante rpression entrane son
tour la suppression de toute rfrence au droit au
travail par la Commission de la Constitution qui se
charge dtudier le projet aprs les vnements de
juin. Cest au moment de la discussion dans
lAssemble de ce projet retouch que le rapport
antinomique entre droit au travail et droit de proprit,
ou, sous une forme positive, entre droits sociaux et
transformation sociale apparat dans toute son
tendue.
Les socialistes ne sont pas les seuls tablir cette
corrlation. Si on lcrit dans la constitution, dit
Duvergier de Hauranne, on prend linstant mme
lengagement de changer radicalement toutes les
conditions sociales. La porte politique de la
reconnaissance juridique du droit au travail apparat
clairement exprime dans les rflexions de Tocqueville,
qui tche de briser toute continuit entre la rvolution

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des droits de lhomme et la sociale , par la


distinction entre la charit et un droit des travailleurs
sur ltat. Ou, mieux encore, dans la position
faussement paradoxale de Thiers, qui est contraire la
reconnaissance constitutionnelle du droit au travail ,
tout en promouvant une politique active de ltat en la
matire. Car, pour Thiers, un droit ne se confond pas
avec une politique sociale : un droit sapplique tous,
sans exception, tandis que le droit au travail feraient
rfrence une catgorie spcifique. Plus tard, il
reconnat que pour les maux gnraux affectant des
classes entires , il faut appliquer la bienfaisance
collective et puissante de tous, cest--dire la
bienfaisance de la Socit elle-mme, lassistance
publique en un mot [3]. Mais il ny a pas de droit
lassistance, il ny a pas dobligation de ltat. Cest
une vertu, car, comme il lcrit la mme poque, si,
en effet, une classe entire, au lieu de recevoir pouvait
exiger, elle prendrait le rle du mendiant qui demande
le fusil la main .
Ce nest donc pas par hasard que ceux qui nient la
valeur juridique dun droit au travail englobent ce
dernier dans le droit lassistance . Si le droit au
travail nest pas formellement consacr comme tel
dans la Constitution rpublicaine adopte en octobre
1848, larticle VIII de son Prambule dclare que la
Rpublique doit, par une assistance fraternelle ,
assurer lexistence des citoyens ncessiteux en leur

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procurant du travail dans les limites de ses ressources


. Ce droit lexistence perd son caractre universel,
mais il ne reste pas moins spar des secours
ceux qui sont hors dtat de travailler . Larticle 13 de
la Constitution rend compte de son caractre intgral,
en tablissant que la socit favorise et encourage le
dveloppement du travail par lenseignement primaire
gratuit, lducation professionnelle, lgalit de rapports
entre le patron et louvrier, les institutions de
prvoyance et de crdit [] et ltablissement, par
ltat, les dpartements et les communes, des travaux
publics propres employer les bras inoccups .
Dautre part, toujours dans le mme article, le texte
prvoit lassistance aux enfants abandonns, aux
infirmes et aux vieillards sans ressources, et que leurs
familles ne peuvent secourir .
Cest partir de ces dbats que lide de droits
sociaux va devenir presque synonyme de droits
des travailleurs , bien que la revendication dun droit
au travail ait dj, en 1848, une extension plus vaste,
qui portait la matrice des droits sociaux. En tout cas,
la protection du travail montre une tonnante capacit
de production normative et cest partir delle que vont
se dployer diffrentes composantes des droits
sociaux en matire de sant, de bien-tre, de salaire,
de logement dans les systmes juridiques du dbut du
xx e sicle. Il va permettre lmergence dune nouvelle
branche juridique, issue du droit commercial, cette

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lgislation industrielle qui deviendra bientt le droit


du travail . Et lon peut considrer que cest ce droit
du travail qui a t, son tour, lorigine du premier
dveloppement international des droits sociaux aprs
la fin de la Premire Guerre mondiale, avec la cration,
prvue dans le trait de Versailles, du Bureau
international du travail (bit), lembryon de lOrganisation
internationale du travail (oit). Ds ses premires
annes, cette institution produira un ensemble de
textes normatifs vocation contraignante sur la dure
du travail, le chmage, la protection de la maternit, le
travail de nuit, etc. Mais cest avec la Convention sur
le travail forc , adopte en 1930 et entre en vigueur
deux ans plus tard quelle instaure sa premire norme
efficace.
La Constitution mexicaine de 1917 ralise quant elle
pour la premire fois la transposition des droits des
travailleurs dans un cadre normatif supralgal. Dans un
trs long article sont ainsi constitutionnaliss, le droit
un salaire minimum, le droit aux congs, la limitation
de la journe de travail, le droit de grve, le droit
dassociation, la participation des travailleurs aux
bnfices de lentreprise, la responsabilit patronale en
cas daccident du travail, ltablissement des
instances de conciliation et arbitrage tripartites
(travailleurs, entrepreneurs, gouvernement) pour rgler
les conflits entre capital et travail, lindemnisation en
cas de licenciement, etc. Ce qui permet de dire lun

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des constituants qui vote le texte : Ainsi comme la


France, aprs la Rvolution, a eu linsigne honneur de
consacrer dans la premire de ses constitutions les
immortels droits de lhomme, ainsi, la rvolution
mexicaine aura lorgueil lgitime de montrer au monde
quelle est la premire inclure dans une constitution
les droits sacrs des ouvriers.
Le lien entre droits sociaux et droits des
travailleurs va sexprimer par dautres formes
constitutionnelles : la reconnaissance dun champ
daction spcifique pour les syndicats et les autres
acteurs sociaux dans le domaine de la production
industrielle, comme les conseils ouvriers et les
conseils conomiques. ct de ltat, donc,
considr comme lacteur essentiel en matire
dgalit sociale, la Constitution allemande de 1919
reconnat, quant elle, pour la premire fois, les
pouvoirs normatifs des acteurs du monde du travail,
tout en donnant des garanties particulires aux
syndicats.
Ces origines historiques expliquent pourquoi une partie
de la doctrine juridique considre que le travail
constitue laxe, et mme le noyau partir duquel se
dveloppent les autres droits sociaux. coup sr, le
droit au travail , mme si sa porte reste encore
lobjet des critiques acerbes de la part de la doctrine
juridique traditionnelle, a trouv, tant bien que mal, sa
place dans la plupart des textes constitutionnels

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comportant un chapitre sur les droits sociaux. Dans sa


forme de reconnaissance la plus gnrale, il est conu
comme le droit pour une personne de gagner sa vie
par un travail librement consenti , mais sa
proclamation sert surtout de base normative pour des
politiques conomiques actives et, la crise aidant, pour
lrection des systmes dassurance chmage.
Cependant, cette convergence npuise pas, dun point
de vue conceptuel, le rfrent des droits sociaux
dailleurs, la centralit de la rfrence au travail ne date
pas de lessor de lindustrialisme du xix e sicle. Dj
la Constitution allemande de 1917 a reconnu dautres
droits sociaux, comme le droit au logement, ou les
droits de la famille. Surtout, cette gnalogie ne doit
pas conduire envisager les droits sociaux comme
des droits statutaires , appartenant une catgorie
sociale spcifique, ou encore comme des droits
collectifs .

III. Droits sociaux et tatprovidence


Lapproche de la fin de la Seconde Guerre mondiale
laisse pressentir que le monde ne va plus tre le
mme. Les bases du nouveau modle social relveront
moins des desseins constitutionnels que de politiques

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conomiques en faveur du plein-emploi, inaugures


aux tats-Unis pendant le New Deal. Le processus
voit, certes, sa traduction en termes de droits ; le
prsident Franklin D. Roosevelt a proclam en 1941
les quatre liberts : la libration de la ncessit
(Freedom from want) et la libration de loppression
de la peur (Freedom from fear). Ces nouvelles
liberts faisaient rfrence principalement la scurit
conomique et lindpendance, mais Roosevelt inclut
galement le droit dobtenir des possibilits
conomiques gales, le droit au travail et le droit
llvation constante du niveau de vie. Le National
Resources Planning Board publie mme une
nouvelle dclaration des droits reconnaissant
notamment le droit au travail utile et productif , le
droit lalimentation , le droit au vtement et la
culture , le droit un logement , le droit une
couverture maladie adquate , le droit une bonne
ducation . Elle est prsente par le prsident
Roosevelt en 1944, mais lopposition du Congrs non
seulement empche ladoption du texte, mais conduit
mme la dissolution de lorganisme qui lavait
labor (Sunstein).
La reconnaissance des droits sociaux se voit
maintenant lie la naissance dun nouveau type
dtat, que lon appellera le Welfare State. Ce modle
rompt avec le mode dinterventionnisme tatique en
matire sociale et conomique tel quil stait

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dvelopp en Europe depuis la fin du xix e sicle.


LAllemagne bismarckienne avait inaugur un premier
systme dassurances sociales laide de trois
grandes lois lassurance maladie en 1883,
lassurance accident lanne suivante, et lassurance
invalidit vieillesse en 1889 , dans lequel lide de
droits sociaux tait absente. Et cette ide peinait
dautant plus merger que les ouvriers que le
systme cherchait intgrer ltat par la
Sozialpolitik taient dj lobjet dautres attentions, sur
le plan idologique et sur le plan organisationnel, de la
part dun parti politique social-dmocrate, le spd. En
ce sens, rappeler que llaboration des premires lois
du
systme
dassurance
sociale
concide
chronologiquement avec le vote des lois antisocialistes
est loin de constituer un paradoxe, dautant que le
parti social-dmocrate allemand faisait de la
revendication dun tat social lun des piliers de
son programme, ct dun tat rpublicain.
Mais le modle bismarckien dassurances ne peut tre
conu dans une logique de droits sociaux pour une
autre raison, peut-tre plus importante encore : le
systme, encore trop redevable sur le plan culturel de
la tradition philanthropique, est construit sous le signe
de la particularit. Et bien que le passage du pauvre
au travailleur soit dj engag par ces rformes,
la particularit du statut des bnficiaires ntait pas
pour autant supprime, encore moins lorsque le

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systme de financement direct par ltat est


abandonn devant lopposition librale du Reichstag
linstauration dune nouvelle taxe. En effet, le systme
sappuie sur une logique professionnelle, statutaire
mme, par laquelle la protection sociale est lie au
type dactivit et au type de cotisation.
Par rapport cette premire matrice, le Welfare State
de la seconde moiti du xx e sicle comporte une
diffrence centrale : il vise universaliser lide de
besoin . Cest en Angleterre que ce nouveau dessein
trouve sa formulation thorico-politique dans les
clbres rapports de William Beveridge de 1942 et
1944. Issu de lexprience de lentre-deux-guerres, le
modle insiste sur limportance des politiques sociales
pour atteindre puis garder un systme de plein-emploi.
Loriginalit de ce point de vue passe justement par
luniversalisation de lide de besoins sociaux , qui
nest plus rattache aux seuls secteurs dfavoriss de
la socit (les pauvres , puis les travailleurs ),
mais tendue, du moins en thorie, toutes les
couches de la population, qui pourraient ds lors
bnficier des prestations sociales au titre de
citoyens . Lassistance sociale devient scurit
sociale. Beveridge prconise ltablissement dun
systme de protection sociale gnralise, ainsi quun
service de sant gratuit et ouvert tous. Et cest
limpt, plutt que les cotisations professionnelles, qui
servirait financer le systme, gr par ltat de

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manire centralise. Le rapport ne restera pas lettre


morte, et, avec la victoire du Labour Party en 1945, le
gouvernement Attlee met rapidement en place des
institutions spcifiques dassurance sociale, avec
ladoption du National Insurance Act, en 1946, puis du
National Health Service, en 1948.
Un sociologue anglais, T. H. Marshall, forge alors la
notion de citoyennet sociale pour rendre compte
de ces transformations. Venant aprs la citoyennet
civile (propre au xviiie sicle) et la citoyennet politique
(caractristique du xix e ), et en les prolongeant, elle
reconnat aux individus, travers un Welfare State,
des conditions minimales de sant, dducation, de
bien-tre matriel et de scurit, permettant, du mme
coup, de rendre effectif lexercice des anciens droits.
La citoyennet sociale correspond selon Marshall
toute une gamme des droits qui vont du droit une
parcelle de bien-tre et de scurit conomiques
jusquau droit partager entirement lhritage social
et vivre la vie dune existence civilise selon les
standards rgnant dans la socit . Ces droits se
voient rattachs deux institutions spcifiques, le
systme ducatif et les services sociaux. Si les Poor
Laws avaient tabli historiquement un divorce entre les
droits sociaux et la citoyennet, le dveloppement
des services sociaux leur donnent le mme statut
quaux autres droits, crant ainsi un droit universel
un revenu rel qui nest pas proportionn la valeur

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marchande du demandeur. On parle, depuis, des droits


sociaux
comme
des
mcanismes
de

dmarchandisation du statut des individus .


Luniversalisation promue par le Welfare State favorise
la traduction des politiques sociales en termes de
prtentions lgales des individus. On est dj dans
lide dune protection sociale, non pas dune simple
assurance. Les droits sociaux sont dsormais
associs une institution, la Scurit sociale. Elle
incarne sa manire cette universalisation des droits
sociaux, laissant l' aide sociale le particularisme
des droits des pauvres . Les droits dassistance
deviennent ds lors complmentaires, exceptionnels,
par rapport la protection sociale gnralise qui
devient la rgle dans les pays dvelopps dEurope
occidentale.
Toutefois, en dpit de cette universalisation, les droits
sociaux du Welfare State restent nettement rattachs
un groupe social spcifique, li au travail. Autrement
dit, ils gardent un socle de particularit, visant
assurer des protections spcifiques aux nonpropritaires. Ils sont lis un modle dtat qui se
propose moins la distribution des ressources que la
protection des salaris, ces socits gardant leurs
caractristiques dingalit sociale[4].
Ce dveloppement des droits sociaux lintrieur du
Welfare State favorise leur identification avec des

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prestations matrielles de ltat. Les obligations


tatiques apparatront aux yeux des juristes comme
des crances, mais non comme la contrepartie dun
droit reconnu lhomme. Et puisque lallocation des
moyens de ltat dpend de contraintes autres que
constitutionnelles,
notamment
financires
ou
dopportunit, ces droits relvent du domaine
discrtionnaire de ltat, sous la rserve du possible
, selon une formule rendue clbre par la Cour
constitutionnelle allemande dans les annes 1970. Les
consquences, en termes de garanties de droit positif,
sont trs concrtes : comme laffirme J. Rivero, tant
que le service nest pas cr, tant que ltat na pas
runi les moyens ncessaires pour sacquitter de la
dette, le droit du crancier ne peut sexercer .
Autrement dit, dun point de vue technique, ils ne
seraient pas des droits absolus , mais plutt des
directives, des mandats constitutionnels, adresss
avant tout au Parlement et aux pouvoirs publics. La
ralisation de ces droits sociaux dpendrait
finalement dune dcision politique. Ce qui permet de
penser que, dans des circonstances conomiques
prcises (rcession, crise fiscale, dsquilibre
budgtaire, etc.), ils peuvent tre carts au bnfice
dautres choix.
Dans la mesure o le problme de la concrtisation
des droits sociaux se pose de manire aussi
restrictive, tant par rapport la forme constitutionnelle

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que par rapport la dmocratie politique, la limite de


luniversalisation des modles de Welfare State (mme
les plus avancs) se trouve atteinte. Si dans le modle
autoritaire dtat social, la non-reconnaissance de
droits sociaux tait le corollaire dune vision en termes
de contrle social, le modle du Welfare State, malgr
une ample reconnaissance des droits , nopre sa
ralisation que dans une direction prcise,
dintgration sociale.

Notes
[1] Cf. C. Bloch, A. Tuetey (dir.), Procs-verbaux et
rapports du Comit de mendicit de la Constituante,
1790-1791, Paris, 1911.
[2] Archives parlementaires, t. 45, p. 155.
[3] Cit par Henri Hatzfeld, Du pauprisme la
scurit sociale : essai sur les origines de la Scurit
sociale en France, 1850-1940, Nancy, 1989, p. 66.
[4] La construction dune proprit sociale instaure la
base dune protection pour les non-propritaires, . Cf.
R. Castel, Linscurit sociale, Paris, 2003, p. 33-34.

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Chapitre III
Les droits sociaux en
France
Au moment o un large consensus se dessine en
Europe pour largir les domaines dintervention
tatique, limpulsion du social se traduit dans les
nouvelles Constitutions sanctionnant la fin des rgimes
dictatoriaux. Cest aussi le cas en France, avec la
Constitution de 1946, bien que les ordonnances
doctobre 1945 posent dj, dans un souci
lmentaire de justice sociale , les bases dun
rgime gnral de Scurit sociale destin garantir
les travailleurs et leurs familles contre les risques de
toute nature susceptibles de rduire ou de supprimer
leur capacit de gagner leur vie.

I. Le Prambule de 1946
La reconnaissance des droits sociaux au sens propre
est avant tout laffaire du dessein constitutionnel. Les
dbats quils suscitent illustrent bien les tensions

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politiques qui surgissent dans ce monde daprs


guerre, en pleine mutation. Toutefois, dans les plans et
projets qui sbauchent au sein de la Rsistance, on
retrouve une certaine convergence de vues pour largir
les contenus traditionnels des droits de lhomme, y
compris par ladoption dune dclaration actualise.
Le projet de constitution que lAssemble constituante
approuve en avril 1946 inclut, aprs de vifs dbats, une
nouvelle Dclaration des droits de lhomme, dont la
seconde partie est explicitement consacre aux
droits sociaux et conomiques . Larticle 22 proclame
: Tout tre humain possde, lgard de la socit,
les droits qui garantissent, dans lintgrit et la dignit
de sa personne, son plein dveloppement physique,
intellectuel et moral. En dpit de cette formulation
gnreuse, la ligne suivante affirme que la loi
organise lexercice de ces droits , ce qui en rduit
leur force comme normes juridiques applicables
directement.
Aprs le rejet de ce texte par le rfrendum du 5 mai,
une nouvelle Constituante, puis une nouvelle
Constitution voient le jour. Le nouveau texte de la
Constitution de la IVe Rpublique ne reprend la
formulation de droits sociaux que sous la forme de
principes politiques conomiques et sociaux . Qui
plus est, il ny a point de nouvelle dclaration mais un
simple Prambule , qui ratifie la vieille Dclaration
de 1789.

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Mme si lon a beaucoup discut sur sa porte


normative, obligatoire ou purement dclarative, le texte
du Prambule de 1946 reste le cadre (ouvert) des
dcisions constitutionnelles sur les droits sociaux
jusqu nos jours. Dans un premier temps, les
commentateurs ont point un amalgame de droits
et de principes non juridiques ; une telle lecture
concide avec lide, majoritaire dans la doctrine
juridique de lpoque, que les noncs contenant des
droits sociaux sont des droits programmatiques .
On en conclut de manire logique que les particuliers
ne peuvent sen prvaloir directement devant les
tribunaux avant la mise en uvre de ces droits par la
loi. Il nen demeure pas moins que lide dune
certaine valeur juridique du Prambule se voit bientt
affirme. Et pour certaines de ses dispositions ayant
assez de prcision juridique , on prvoit mme une
application juridictionnelle directe, ne serait-ce que par
voie dexception (Pelloux).
La jurisprudence ne suivra pas cette voie tout de suite.
Certes, le Conseil dtat fait une application directe du
texte du Prambule dans sa dcision Dehaene (ce
Ass., 7 juillet 1950) qui reconnat la grve dans le
secteur public. Mais linapplicabilit directe reste
longtemps sa rgle. Le Conseil dtat prcise aussi,
linstar de sa dcision Tallagrand (ce, 29 novembre
1968), propos du principe de solidarit contenu dans
lalina 12 du Prambule, que en [l]absence de

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disposition lgislative prcise , il ne peut servir de


base une action contentieuse en indemnit ,
limitant davantage la justiciabilit des droits sociaux
reconnus dans ce texte. Le Conseil dtat prfre
sapproprier de manire indirecte le contenu du
Prambule sous la forme de principes gnraux du
droit , ce que navanait pas lide de droits
autonomes bien que parfois cette interprtation aille
dans un sens trs large, comme dans le clbre arrt
gisti (ce Ass., 8 dcembre 1978) o le Conseil dtat
dgage un droit mener une vie familiale normale
de lalina 10, qui ne lnonait pas explicitement. La
Cour de cassation, pour sa part, utilisera galement
certaines dispositions du Prambule de 1946 pour
fonder ses dcisions en matire de droits des
travailleurs, et notamment laffirmation solennelle du
droit de grve , qui, en tant que modalit de la
dfense des intrts professionnels , ne comporte
plus la rupture du contrat de travail (Soc., 28 juin 1951)
une loi de 1950 avait dj nonc le principe.
Le Prambule de 1946 conditionne doublement la
discussion sur le statut de ces droits sociaux : dun
ct, en les dfinissant comme principes politiques,
conomiques et sociaux, et non pas comme des
droits, il semble vouloir imposer une certaine
conception, qui les distinguerait des vritables droits
de lhomme, de nature avant tout ngative . De
lautre, en affirmant leur empreinte historique, il laisse

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ouverte la possibilit de les interprter comme des


droits conditionns, toujours sujets des volutions, y
compris de signe contradictoire, ce qui tranche encore
avec la valeur absolue des droits de lhomme.
La rdaction du Prambule montre toutefois quil sagit
bien de droits : on dtaille ainsi un droit dobtenir un
emploi , un droit de grve , un droit dobtenir de
la collectivit des moyens convenables dexistence
ou mme une garantie de protection de la sant
certaines dispositions reprennent dailleurs les
formulations de la Dclaration du projet davril. Bien
plus, le constituant semblait avoir innov sur certains
aspects des droits sociaux, et tout particulirement
par rapport aux vieux dbats sur les contours du
droit au travail . Sous la forme dun droit dobtenir
un emploi reconnu dans lalina 5 ( chacun a le
devoir de travailler et le droit dobtenir un emploi ), il
est clairement dissoci du droit lassistance ,
nonc dans la deuxime partie de lalina 11 ( tout
tre humain qui, en raison de son ge, de son tat
physique ou mental, de la situation conomique, se
trouve dans lincapacit de travailler, a le droit dobtenir
de la collectivit des moyens convenables dexistence
), bien que linterprtation tende ensuite les runir.
Le cadre juridique du Prambule de 1946 survivra la
IVe Rpublique. En effet, son incorporation dans ce
que la doctrine constitutionnelle appellera le bloc de
constitutionnalit a t dcide par le Conseil

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constitutionnel, sous la Ve Rpublique, aprs 1971,


plaant son texte au centre de la normativit
constitutionnelle des droits sociaux. Et ce sont avant
tout les alinas du texte de 1946 qui vont servir de
normes de rfrence pour la constitutionnalisation des
droits sociaux, dautant que le Conseil constitutionnel,
la diffrence du Conseil dtat, a considr que tous
les noncs du Prambule peuvent produire des effets
normatifs.
Et lors des premires dcisions du Conseil
constitutionnel en matire sociale, certains auteurs
nont pas hsit parler de hardiesse . En tout
cas, cette jurisprudence est parvenue dessiner, ne
serait-ce que timidement, une perspective plus ample
des droits sociaux, du moins par rapport celle qui
avait traditionnellement prvalu dans la tradition
juridique franaise.

II. La reconnaissance
constitutionnelle
la diffrence de la plupart des constitutions, la
Constitution de la Ve Rpublique ne contient pas de
catalogue systmatique ou de partie spcifiquement
consacr aux droits sociaux, pas plus quaux autres
droits et liberts. Cest donc au travers de la

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jurisprudence constitutionnelle que lexistence des


droits sociaux est dtermine.
Cette constitutionnalisation dbute dans les annes
1970. Aprs avoir intgr les principes du Prambule
de 1946 comme normes de rfrence pour le contrle
de constitutionnalit des lois dans la dcision ivg
en 1975, la valeur constitutionnelle des droits sociaux
a t reconnue explicitement par la dcision du 20
juillet 1977 (77-83 dc) sur le principe de participation
des travailleurs la dtermination collective des
conditions de travail, contenu dans lalina 8 du
Prambule de 1946.
Dans la dcision du 25 juillet 1979 (79-105 dc), le droit
de grve est dfini comme un principe de valeur
constitutionnelle , bien quil autorise le lgislateur
tracer des limites au nom de lintrt gnral puis il
est class parmi les droits et liberts [] ayant
valeur constitutionnelle (82-144 dc, 22 octobre 1982).
Dans cette dcision, le droit syndical est aussi
reconnu comme droit constitutionnel. Il est enrichi plus
tard par le Conseil, en accordant au syndicat
lexercice en lieu et place dun salari de certains
recours contentieux (89-257 dc, 25 juillet 1989), dans
la mesure o il a la vocation naturelle assurer []
la dfense des droits et intrts des travailleurs ,
sans en avoir pour autant le monopole (96-383 dc, 6
novembre 1996).

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Le premier des droits sociaux de prestations


constitutionnalis est le droit la protection de la
sant , prvu dans lalina 11 du Prambule, reconnu
dabord pour lenfant, dans la dcision ivg (74-54
dc, 15 janvier 1975), puis selon une formulation plus
gnrale, dans la dcision du 18 janvier 1978 (77-92
dc). De mme, le Conseil a reconnu aussi un droit
obtenir des moyens convenable dexistence , dans
une dcision du 23 janvier 1987 (86-225 dc).
En dehors de la rfrence au Prambule de 1946, il
faudra ajouter les droits sociaux dcouverts par
linterprtation du Conseil constitutionnel, comme le
droit au logement dcent sanctionn en 1995 en
absence de tout rfrent explicite dans les textes
constitutionnels (94-359 dc, 19 janvier 1995 ; 95-371
dc 29 dcembre 1995).
En absence dun catalogue systmatis des droits
sociaux comme il existe dans dautres constitutions,
une partie de la doctrine a cherch reconstruire la
problmatique des droits sociaux travers les
catgories de droits et liberts constitutionnels et
objectifs de valeur constitutionnelle , utilises par le
Conseil constitutionnel. Les droits sociaux des
travailleurs noncs dans les alinas 6, 7 et 8 du
Prambule de 1946 (libert syndicale, droit de grve,
droit de participation des travailleurs), rentreraient dans
la premire catgorie, ce qui ferait deux de vritables
droits (autrement dit, invocables directement devant

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les juridictions).
Les droits sociaux comportant des prestations
seraient en revanche des objectifs de valeur
constitutionnelle . Sous cette modalit, on pourrait se
rfrer aux droits reconnus dans les alinas 5, 10, 11,
13 du Prambule de 1946, autrement dit le droit au
travail et lemploi , le droit la sant (du moins
dans une de ses modalits), le droit la protection
sociale , le droit daide et assistance sociales et
dautres droits (protection de la famille, ducation)
constituants des prestations de la communaut.
Pour ce type de droits sociaux, le Conseil a soulign
qu' il incombe au lgislateur comme lautorit
rglementaire, selon leurs comptences respectives,
de dterminer [] leurs modalits concrtes
dapplication ; il leur appartient en particulier de fixer
des rgles appropries tendant la ralisation de
lobjectif dfini par le Prambule (89-269 dc, 22
janvier 1990). La mme affirmation se trouvait dans la
dcision du 28 mai 1983 (83-156 dc), o le Conseil
constitutionnel reconnat la valeur constitutionnelle du
droit obtenir un emploi , o il affirme quil
appartient au lgislateur de poser les rgles propres
assurer au mieux le droit pour chacun dobtenir un
emploi en vue de permettre lexercice de ce droit au
plus grand nombre possible dintresss (83-156 dc,
28 mai 1983). Il ne sagirait pas dun droit subjectif
directement justiciable , mais un intrt collectif

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opposable au lgislateur .
Si lon reconnat des effets juridiques aux droits
sociaux de prestations, ils seraient donc plus limits :
il sagirait avant tout de normes programmatiques, qui
laissent au lgislateur le loisir de dterminer les
modalits appropries pour leur application. Ds lors,
on considre que ces droits prsentent une teneur
juridique plus restreinte, car leur reconnaissance ne
donnerait pas lieu une justiciabilit directe
autrement dit, seul le dveloppement par la loi peut les
rendre effectifs. Et le Conseil constitutionnel sinterdit
de rechercher si lobjectif que sest assign le
lgislateur pouvait tre atteint par dautres voies , tant
que les modalits retenues ne sont pas manifestement
inappropries la finalit poursuivie (2006-535 dc, 30
mars 2006), ce qui pourrait autoriser un contrle a
minima des droits sociaux comportant des crances
.
Mais apprhender les droits sociaux de prestations
sous la catgorie prtorienne d' objectif peut
savrer rducteur. vrai dire, le Conseil
constitutionnel ne relie pas systmatiquement les
droits sociaux de prestation la catgorie dobjectif. Il
a parl aussi, pour certains droits sociaux de ce type,
d' exigences constitutionnelles , sans que, au
demeurant, lexpression soit plus prcise en droit. Le
droit la protection de la sant a pu tre qualifi ainsi
de principe de valeur constitutionnelle (80-117 dc,

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22 juillet 1980 ; 90-283 dc, 8 janvier 1991) et le droit au


travail a pu tre inclus parmi les principes et rgles
de valeur constitutionnelle (98-401 dc, 10 juin 1998).
Surtout aprs avoir qualifi un droit social d' objectif ,
le Conseil ne lui donne pas de fondement normatif
diffrent des autres droits. Ainsi, le droit au logement
dcent a pour fondement le principe de dignit de la
personne humaine, un principe de valeur
constitutionnelle que le Conseil constitutionnel avait
consacr partir de la dcision Biothique (93343-344 dc, 27 juillet 1994). Par ce biais, qui avait dj
une assez longue histoire dans le droit international
des droits de lhomme, le Conseil constitutionnel fait
un apport important la relativisation de la sparation
entre droits sociaux et droits individuels sur le plan des
fondements, ce qui peut entraner la longue des
avances au niveau de la justiciabilit des droits
sociaux.
Lun des corollaires de cette relativisation est
labsence de hirarchie lintrieur des droits
reconnus dans la Constitution. Certains auteurs ont
dfendu la thse dune suprmatie, en cas de conflit,
des droits de liberts, arguant que la Dclaration de
1789 reconnat des droits lhomme en tant
quhomme, sans considrations de statut social ou
conomique, tandis que les droits du Prambule de
1946 sont particulirement ncessaires un temps
historique. Cette position a pu tre parfois alimente

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par les dcisions du Conseil constitutionnel qui,


contrlant la loi des nationalisations (81-132 dc, 16
janvier 1982), a dit que le Prambule de 1946 tend
seulement complter la Dclaration de 1789, une
formule que lon ne retrouve pas dans ce texte (qui
proclame en outre ), mais dans le Prambule de
1958, qui place au demeurant le verbe complter
dans un sens horizontal et complexe la Dclaration
de 1789 est confirme et complte par le
Prambule de la Constitution de 1946.
Dune manire gnrale, une partie importante de la
doctrine
juridique,
aussi
bien
en
matire
constitutionnelle
quen
matire
administrative,
considre que, dans la mesure o nous vivons sous un
rgime libral, les droits sociaux occupent une place
mineure dans ldifice constitutionnel, donnant lieu
une protection attnue. Plus encore, le juge
constitutionnel, de ce fait, aurait un plus grand pouvoir
de contrle sur lapprciation du lgislateur en matire
sociale, puisque ce rgime libral constitue une limite
forte lampleur des droits sociaux (Prtot).
Toutefois, le Conseil constitutionnel sest refus
toute hirarchisation formelle entre les droits, ce qui
revient dire que les droits sociaux contenus dans le
Prambule de 1946 ont la mme force juridique que
ceux reconnus de la Dclaration de 1789.
En ralit, mme en prsence dune loi ou dune
dcision constitutionnelle, la doctrine peut se montrer

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dubitative sur la porte des droits sociaux de


prestation. Certains auteurs, qui proviennent avant tout
du droit administratif, considrent peu envisageable
lexistence dun droit la sant ou dun droit au
travail , au sens juridique strict. Dj dans ses
conclusions de larrt gisti (ce Ass., 8 dcembre
1978), le Commissaire du gouvernement soutenait qu
on doit admettre srement que la proclamation par le
constituant dun droit-crance na pas pour effet
dobliger les pouvoirs publics mettre en uvre ce
droit, et, ds lors, les intresss ne peuvent pas se
prvaloir pour obtenir un avantage particulier . Aprs
lmergence dun droit au logement dcent dans la
jurisprudence constitutionnelle, le Conseil dtat refusa
quil sagisse dune libert fondamentale , qui
pourrait tre applique en absence de loi (ce, 3 mai
2002, Association de rinsertion sociale du Limousin
et autres ).
Mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel peut
susciter aussi des ractions doctrinales inverses. Une
srie dvolutions rcentes dans linterprtation des
droits sociaux, notamment en cas de conflit entre
plusieurs droits, a pu alimenter une certaine mfiance
chez les tenants de la doctrine la plus progressiste.
Ces derniers avaient salu la constitutionnalisation des
droits des travailleurs opre par le Conseil partir des
alinas 6, 7 et 8 du Prambule de 1946, puisque ces
droits recevaient ds lors une conscration en tant que

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liberts publiques dexercice collectif. Mais on


soulignera
les
limites
de
linterprtation
constitutionnelle concernant lalina 5. Dans une ligne
interprtative rcente, que lon situe partir de la
dcision du 12 janvier 2002 (2001-455 dc), la libert
dentreprendre (elle-mme constitutionnalise par le
Conseil constitutionnel dans une dcision de 1982,
partir dune interprtation ample de larticle 4 de la
Dclaration de 1789) est apparue comme un principe
servant encadrer strictement les dcisions du
lgislateur par rapport au droit dobtenir un emploi .
Dans une jurisprudence plus ancienne concernant ce
mme alina 5, qui date de 1983, le pouvoir du
lgislateur en la matire a t amplement affirm ;
dsormais, les alternatives du gouvernement pour
dvelopper ce droit de prestation seraient
contrles par rapport cette libert , qui aurait
mme une certaine prminence dans la mesure o
elle est constitutionnalise comme un principe issu de
la Dclaration de 1789. La conciliation de ces deux
normes

statut
diffrent

liberts
constitutionnellement garanties dune part, et principes
conomiques et sociaux dautre part serait donc
favorable celui dessence librale. Certains
commentateurs ont voulu y voir un premier pas vers la
hirarchisation des droits que rclamaient les secteurs
les plus conservateurs de la doctrine. La mfiance
sest mme tendue jusqu la catgorie de droits
fondamentaux

qui
favoriserait
la

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constitutionnalisation des liberts conomiques au


dtriment des droits contenu social la catgorie de
droits de lhomme se prterait moins ce type
dopration daprs cette optique.
Limportance de la constitutionnalisation du social
dveloppe par le Conseil constitutionnel nest pas
moins significative. En commenant par ce droit
dobtenir un emploi , qui, contrairement aux positions
qui ny voyaient quun principe politique, est apparu
comme une exigence constitutionnelle , autrement
dit, une norme juridique effective, produisant des effets
et garanties concrtes, qui permettaient de lutiliser
pour contrler des normes lgales, en particulier en
matire de licenciement (2004-509 dc, 13 janvier
2005).
Et lorsque le Conseil constitutionnel tablit, ne seraitce que comme objectif , des droits sociaux partir
du principe de dignit de la personne humaine, la
doctrine traditionnelle ne se prive pas de dnoncer une
anomalie, dans la mesure o ledit principe
appartiendrait aux droits fondamentaux dessence
librale. tant donn que, toujours dans cette vision
rductrice, les droits sociaux ont une nature
contingente, ltablissement de leur fondement
travers un principe absolu, inhrent la qualit de
lhomme, comme la dignit , serait problmatique,
car il ignorerait la sparation entre les deux types de
droits. Comme on peut le voir, on rige un barrage pour

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viter la connexion directe entre le principe de valeur


constitutionnelle et une demande sociale. Pour une
telle conception, les exigences sociales ne pourraient
se traduire, juridiquement, que sous la forme dun
objectif, aucunement plac sur le mme plan que les
droits fondamentaux (o lon retrouverait, en revanche,
le droit de proprit prive). Certains auteurs sont alls
encore plus loin, en dnonant mme lambigut de
lexpression droit-crance , qui pouvait laisser
entendre quun individu aurait la possibilit dexiger la
ralisation de son crdit devant un juge, comme on le
fait des crances prives. Toute argumentation qui
uvrerait une primaut des droits sociaux sur les
droits dessence librale serait, bien entendu, source
de totalitarisme. Il y a quelque chose de paradoxal
dans le fait que ce soit la juridiction, et non la doctrine,
qui puisse se monter parfois plus avance dans sa
vision des concepts juridiques et ltendue des droits
sociaux.

III.
Les
lgislatives

volutions

Si lon peut considrer que le rayonnement


constitutionnel des droits sociaux en France est plus
restreint que dans dautres constitutions europennes,
leur place dans lordre juridique, en revanche, nest pas

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moins importante, du fait dun vaste dveloppement au


niveau lgislatif. Ce dessein se retrouve renforc par la
croyance quil revient la loi dapprhender ce type de
demande sociale.
Nous pouvons distinguer ainsi des groupes spcifiques
de normes contenu social, qui font ensuite lobjet
dune codification plus ou moins systmatique. Le
domaine le plus ancien, mais aussi un peu part, est
celui du droit lducation . Mme si on le
considre comme faisant partie des droits sociaux ,
ce droit a suivi un cheminement parallle la
constitutionnalisation sociale, y compris en France, o
il forme, ds la fin du xix e sicle, lune des bases du
systme rpublicain. Lalina 13 du Prambule de
1946 linclut donc parmi ses principes, mais il lie ce
droit linstruction (runi avec le droit la culture
et la formation professionnelle ) au devoir
spcifique de ltat dorganiser lenseignement public,
laque et gratuit tous les niveaux. Cest pourquoi la
doctrine considre quil sagit dun domaine social o
les obligations de ltat et non pas de la socit
sont clairement tablies. Le code de lducation le
postule comme priorit nationale .
Deux grands ensembles de normes sociales
sinscrivent plus troitement dans le dveloppement de
ltat social elles vont permettre dailleurs un
traitement commun par une nouvelle discipline
juridique ne en France cette poque, le droit

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social . Plus spcifiques ce moment historique sont


les normes correspondant au droit la scurit
sociale , qui inclut des dispositions touchant la
protection de la sant. Sil y avait eu un prcdent
dans les lois de 1928 et de 1930 qui cherchaient
organiser un rgime plus systmatique dassurances
sociales, la logique gnrale animant le nouveau
systme de Scurit sociale est diffrente. Elle visait
dvelopper un ensemble dinstitutions spcifiques, lie
ce que lon appelait lpoque la protection contre
les risques de la vie pouvant rduire ou supprimer la
capacit de gain des travailleurs et de leurs familles,
comme la maladie, la maternit, la vieillesse, le
chmage, les accidents de travail ou encore les
charges de famille, un dessein qui sinscrivait dans le
cadre des nouveaux modles dtat. Dans le cas de la
France, il sagissait dun systme qui, selon les
critres de modlisation proposs par Gosta EspingAndersen, prsentait un certain accent corporatif,
puisquil est organis moins sur une base universelle
que sur un statut professionnel, du travail salari, qui
lie un ensemble de prestations et cotisations.
Le systme de la Scurit sociale fut structur comme
un service public partir de lordonnance du 4 octobre
1945, complte rapidement par deux lois ultrieures.
Lorganisation du systme confiait ladministration aux
organisations syndicales et patronales au sein des
caisses organises sur trois niveaux. Il tait financ

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par les cotisations professionnelles, abondant lide,


ne avec la tradition rpublicaine (et trs prsente
encore aujourdhui dans la doctrine de droit public) que
la solidarit , cette dette sociale qui donnait son
fondement au systme, tait dans les mains de la
nation ou de la collectivit, puis des acteurs sociaux,
et non dans celles de ltat proprement dit. Largument
se relativise un peu aujourdhui quand une part
importante du financement du systme passe par
limpt, de manire directe ou indirecte.
En mme temps, le modle a volu jusqu privilgier
un rgime gnral obligatoire, divis en un ensemble
de grandes branches qui couvrent les principaux
risques, comme famille et maternit, maladie,
accidents du travail, vieillesse le chmage
correspondant un autre systme, qui verrait le jour
plus tard. La perspective dun dveloppement dun
cinquime risque de protection sociale , produit par
lallongement de la dure de vie, autour de la
dpendance et la perte dautonomie quentrane le
vieillissement des populations, devient actuellement
lobjet
de
discussions,
compte
tenu
des
transformations importantes que les changements
dmographiques entranent dans le vieux modle du
Welfare State.
Lautre grand domaine historique est form par les
normes correspondantes au droit du travail, qui connat
un grand dveloppement ds les annes 1930, avec

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larrive au pouvoir du Front populaire, et ses mesures


sur la limitation de la journe de travail 40 heures,
les congs pays, la reconnaissance des dlgus du
personnel, etc. On considre que le systme des
garanties du travail salari sengage partir de cette
poque (avec la parenthse vichyste) dans une phase
ascendante qui stend jusquau milieu des annes
1970. Un cadre constitutionnel plus favorable donne
une forte impulsion au systme, tant au niveau
lgislatif, avec des normes, comme la loi du 11 fvrier
1950, qui garantissent les conventions collectives ou
un salaire minimum, quau niveau jurisprudentiel, avec
la fin de la jurisprudence de la Cour de cassation qui
considrait la grve comme une cause de rupture du
contrat de travail (Soc., 28 juin 1951, Maseries de la
Mditerrane c/ Mme Roth). Une autre composante du
systme de protection du travail se met en place la
fin de ces annes 1950, avec le dveloppement dun
systme dassurance chmage, toujours administr de
manire paritaire par les acteurs du monde du travail,
au sein de lUnedic. Au moment o la crise
conomique des annes 1970 commence installer le
problme du chmage de masse, deux lois vont
encadrer la procdure de licenciement des travailleurs,
dont la lgitimit est limite aux causes relles et
srieuses.
Larrive de la gauche au pouvoir, au dbut des annes
1980, donne une nouvelle impulsion aux normes

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sociales : les lois Auroux proposent, en effet, de


renforcer la place des travailleurs dans la socit,
travers une nouvelle rduction de la dure lgale de la
journe de travail, une cinquime semaine de congs
pays, la limitation du contrat de travail dure
dtermine, des nouvelles garanties au droit syndical
et au droit la ngociation collective, etc. Depuis, et
en dehors de la nouvelle tentative de rduire la dure
lgale de travail 35 heures hebdomadaires, remise
en cause aujourdhui, on considre que nous vivons
une priode daffaiblissement de la protection des
droits des travailleurs, au nom de la modernisation du
march de lemploi. On discute mme de la lgitimit
de normes ou principes spcifiques pour une activit
sociale comme le travail (notamment le type de rapport
contractuel ou le principe de faveur), et mme de la
pertinence scientifique dune discipline juridique
comme le droit du travail . Le Conseil
constitutionnel a valid dailleurs des dclassements
de la partie lgislative du Code de travail de certaines
dispositions portant sur linspection du travail et les
conseils de prudhommes (2007-561 dc, 17 janvier
2008).
La crise dun modle de Welfare State fond sur le
plein-emploi va impliquer non seulement une rduction
de la protection du travail, mais encore une ampliation
des droits de laide sociale , cest--dire des
prestations sociales donnes sans conditions de

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cotisation, en prenant en compte les ressources du


bnficiaire (ou plutt leur absence), qui samplifient
ds la fin des annes 1980. Cette garantie des minima
sociaux, finance directement ( quelques exceptions
prs) par les budgets publics, est constitue par
lallocation dun bien du type rmi (le revenu minimum
dinsertion, cr en 1988), ou des prestations
spcifiques censes assurer des conditions minimales
dexistence aux individus qui nont pas de revenus
stables ou suffisants, en matire de sant, logement
ou mme daccs la justice. Nous avons plusieurs
types dallocations, notamment laah (allocation adulte
handicap, la plus ancienne, car elle date de 1975),
lapi (lallocation de parent isol), lass (allocation de
solidarit spcifique), la psd (la prestation spcifique
dpendance, de 1997), la cmu (la couverture maladie
universelle, de 1999), lapa (lallocation personnelle
autonomie, cre en 2001). Le nombre grandissant de
dispositifs de lutte contre les exclusions , proche
de la dizaine, a fait rapparatre la vieille catgorie de
droit des pauvres pour tenter une systmatisation.
Le fondement de ces droits daide sociale, o la
catgorie de personne en difficult est complte
par dautres critres de statut social (comme famille,
enfant, invalide, chmeur, etc.), est le principe de
solidarit nationale.
Mais la crise de ltat social a touch galement
lorganisation de ces droits. En effet, une bonne partie

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de ces prestations a t transfre aux collectivits


locales, notamment les dpartements, ce qui les
singularise encore lintrieur des frontires
nationales. Le Conseil constitutionnel a valid ces
transferts, qui ne comporteraient pas une violation du
principe de solidarit nationale si la loi prvient les
ruptures caractrises de lgalit dans lattribution de
la prestation (96-387 dc, 21 janvier 1997). Dune
manire gnrale, le Conseil constitutionnel a soutenu
que le principe dgalit nimpose pas au lgislateur,
lorsquil se propose de rduire des disparits de
traitement en matire de protection sociale, de pallier
de manire uniforme les disparits existantes (99-416
dc, 23 juillet 1999).
La multiplication des rgimes particuliers a conduit
la cration dun cadre normatif global, avec la loi du 29
juillet 1998. On cherche mme concentrer les
dispositifs, avec la rcente cration dun Revenu de
solidarit active , le rsa, qui doit entrer en
fonctionnement en juillet 2009. Le rsa ne se propose
pas seulement de remplacer le rmi et autres dispositifs
daide sociale (comme lapi), mais a pour ambition
dclare de substituer la logique de lassistance
travers lrection dun dispositif de solidarit active
impliquant droits et devoirs, aussi bien pour les
bnficiaires que pour les pouvoirs publics et les
entreprises. Lide de base est de permettre le cumul
des rmunrations et des allocations afin dinciter

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leurs bnficiaires des minima sociaux retourner


dans le march de lemploi. Il sadresse davantage aux
travailleurs pauvres , mme sil reste dans le
primtre des droits daide sociale.
Ces mutations dans les domaines du travail ou de la
scurit sociale ne sont pas les seules lignes
dvolution que connaissent actuellement les droits
sociaux. Dautres changements juridiques, dans
dautres champs sociaux par excellence, comme
la sant et le logement, ont vu le jour ces dernires
annes. Ils touchent la logique et au type de
mcanisme de protection que lon avait prvu
jusqualors pour ce type de droits, du moins dans
lHexagone.
La dernire grande loi en matire de sant adopte en
France, celle du 4 mars 2002, illustre bien le fait quun
droit social peut subir des volutions qui le rapprochent
des garanties ngatives traditionnellement associes
aux liberts. Le droit la protection de la sant avait
donn lieu plusieurs dcisions du Conseil
constitutionnel, sappuyant avant tout sur lalina 11 du
Prambule de 1946. Ainsi, on considre quil recouvre
le droit la vie, mais surtout, laccs aux soins et la
prvention de la sant, constituant davantage un
objectif quun droit fondamental , tel que le
proclame la Charte de lOrganisation mondiale de la
sant (oms) et le recueille la loi de 2002. Dans des
circonstances exceptionnelles, cependant, le droit la

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protection de la sant avait pris les caractristiques


dun droit subjectif, sappuyant alors sur le principe de
dignit de la personne, qui permettait, par exemple,
dinterdire la reconduction dun tranger en situation
irrgulire devant le danger quelle signifiait pour sa
sant (comme lavait dcid le Conseil dtat dans une
dcision du 13 mai 1996).
La nouvelle loi, insistant sur les droits de la personne
, permet lmergence des droits des malades, runis
dans une sorte de catalogue. Et ces droits semblent
pouser la logique dfensive des droits de lhomme,
cherchant rduire ici un autre pouvoir absolu , le
pouvoir mdical. Dailleurs, le fondement de ces droits
est issu directement de la libert des individus, qui
sexprime
par lobligation
de
recueillir son
consentement libre et clair pour les traitements,
ainsi que le respect de la dignit de la personne. Le
dispositif est complt par des droits de participation
des usagers au fonctionnement du systme de sant,
tablissant les rgles de fonctionnement dune
dmocratie sanitaire .
En ce qui concerne le droit au logement , la
jurisprudence constitutionnelle le concevait comme un
objectif , laissant aux pouvoirs publics une large
marge dapprciation quant leur mise en uvre.
Mme si la Cour dappel de Paris a pu, dans la foule
de sa constitutionnalisation, le qualifier de droit
fondamental dans un arrt du 15 septembre 1995, le

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Conseil dtat, dans une ordonnance de mai 2002,


prcise clairement les effets (et les limites) de la
conscration constitutionnelle, laquelle ne permet pas
daffirmer lexistence dun droit au logement ayant
rang de principe constitutionnel , qui puisse tre
invoqu directement devant une juridiction.
Mais la loi du 5 mars 2007 relative au droit au
logement opposable , aprs avoir confirm que le
droit un logement dcent et indpendant est garanti
par ltat , bauche un dispositif juridictionnel bien
plus important que la loi du 31 mai 1990. Ce droit
sadresse des catgories dfavorises, en multipliant
les prcautions, de manire particulariser les cas
dans un sens durgence et dexceptionnalit.
Dailleurs, les dispositions sont ordonnes dans le
Code de la construction et dhabitation sous lintitul
politique de lhabitat . Le texte prsente un intrt
certain : sans abandonner les accents politiques, la loi
fait merger des formes dexigibilit devant le juge, ne
serait-ce quadministratif, qui peut ordonner une
conduite ltat, qui plus est, dans le sens matriel.
La procdure inclut dj une commission de mdiation
dans
chaque
dpartement,
compose
de
reprsentants de ltat, du dpartement, des
associations de bailleurs et de locataires, qui peut tre
saisie pour toute personne rentrant dans les critres
doctroi dun logement social locatif, aprs que sa
demande na pas obtenu de rponse dans un certain

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dlai. La saisine na pas de conditions pour certaines


catgories de demandeurs, dans des situations
marques par lurgence, linsalubrit, la dangerosit, la
suroccupation, la charge des enfants mineurs ou des
handicaps, etc. Le recours devant une juridiction
administrative peut tre introduit lorsque, aprs le dlai
prvu par la norme, le demandeur reconnu par la
commission comme prioritaire et devant tre log
durgence, na pas reu satisfaction. Le juge, qui
statue en urgence, peut alors ordonner le logement ou
le relogement de requrant ltat et peut assortir son
injonction dune astreinte, qui servira alimenter un
fond destin la construction des logements sociaux.
Limportance de ce dispositif est peut-tre culturelle, et
rside dans le fait dcorner encore un peu le mythe
que les droits sociaux de prestations, par leurs
caractristiques, ne seraient pas opposables.

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Chapitre IV
Les droits sociaux pardel ltat
Il est habituel dassocier les droits sociaux lactivit
matrielle de ltat-nation dailleurs, la crise des
mcanismes dintervention sociale et conomique est
souvent impute la mondialisation des changes, qui
rendrait moins efficace laction tatique lintrieur des
frontires. Cela na pas empch pourtant une
conscration trs importante des droits sociaux sur un
plan supra-tatique.
Lessor des droits sociaux sur le plan international
concide chronologiquement avec limpulsion des
bases du Welfare State au lendemain de la Seconde
Guerre mondiale. Ce nest pas un hasard si la Charte
des Nations Unies, adopte en 1945, place, parmi les
fins de lorganisation nonces dans son article
premier, celle de raliser la coopration
internationale
en
rsolvant
les
problmes
internationaux dordre conomique, social, intellectuel
ou humanitaire, en dveloppant et en encourageant le
respect des droits de lhomme et des liberts

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fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de


sexe, de langue ou de religion . Ici, nouveau, les
questions sociales et conomiques apparaissent
associes
une politique fonde sur la
reconnaissance des droits de lhomme.
Ce dveloppement international na pas remis en
cause les mcanismes tatiques de protection des
droits sociaux, loin sen faut, mais il a permis
llaboration dune vision moins biaise par leurs
logiques, et partant, il a approfondi la rflexion sur
certaines stratgies de contrle. Si, dans le contexte
international actuel, il est toujours de bon ton de
douter de lefficacit de ses rgles, llaboration
doctrinale qui laccompagne a pu chapper certaines
pesanteurs des traditions juridiques nationales.

I. La formation dun droit


international
La Dclaration universelle des droits de lhomme
adopte en 1948 se voulait la pierre angulaire dun
nouveau systme international de protection des
droits. Elle donnait une force juridique centrale la
problmatique sociale, ds son Prambule, qui inclut
la libration de la misre parmi les conditions
permettant dexercer les droits de libert, en mme

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temps quelle se propose de favoriser le progrs


social et [d]instaurer de meilleures conditions de vie
dans une libert plus grande . Dans sa partie plus
spcifiquement consacre aux droits sociaux, qui
souvrait larticle 22, le texte reconnaissait que toute
personne, en tant que membre de la socit, est
fonde obtenir la satisfaction des droits
conomiques, sociaux et culturels indispensables sa
dignit et au libre dveloppement de sa personnalit .
Les droits reconnus dans la Dclaration comprenaient
notamment un droit la scurit sociale (art. 22),
un droit au travail et la protection contre le
chmage , le droit une rmunration quitable et
satisfaisante , le droit lassociation syndicale (art.
23), le droit au repos et la limitation de la journe de
travail (art. 24), le droit un niveau de vie suffisant (art.
25), et le droit lducation gratuite (art. 26).
La Dclaration lie lensemble des droits une
existence conforme la dignit humaine , et prsente
un effort particulier pour dfinir les droits sociaux,
sloignant des dclamations de principes trop
idalistes. Ainsi, le niveau de vie suffisant dont
parle larticle 25 est mis en rapport avec la sant et le
bien-tre de lindividu et sa famille, et doit tre assur
notamment pour lalimentation, lhabillement, le
logement, les soins mdicaux ainsi que pour les
services sociaux ncessaires , de mme que le droit
la scurit en cas de chmage, de maladie,

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dinvalidit, de veuvage, de vieillesse ou de perte de


ses moyens de subsistance par suite de
circonstances indpendantes de sa volont ,
autrement dit, un ensemble dinstitutions trs
concrtes et relativement mesurables. Toutefois, leffort
sestompait quelque peu quand la Dclaration
introduisait comme critre, propos des systmes de
scurit sociale, la prise en compte de lorganisation
et des ressources de chaque pays , ce qui relativisait
ltendue de ces droits et donc leur effectivit.
Larticle 28 de la Dclaration allait jusqu proclamer
un droit ltablissement dun ordre social et
international dans lequel les droits et liberts
proclams dans le texte seraient pleinement effectifs.
Mais loptimisme qui prvalait encore aprs la chute
des rgimes totalitaires succdent rapidement les
tensions et affrontements de la guerre froide, sonnant
le glas de ces espoirs. Llaboration dun texte de
rfrence en matire de droits se rvle extrmement
longue, les deux blocs qui saffrontaient dsormais
entrant mme en concurrence pour dfinir la priorit
qui revenait aux droits civils et politiques ou aux droits
sociaux. La revendication de ces derniers devient la
bannire des pays qui se dfinissaient comme
socialistes tout un discours idologique se
construisait sur lopposition entre droits individuels
fictifs et droits sociaux rels, qui aboutissait donner
une prminence ces derniers.

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Cest ainsi que lAssemble gnrale de lonu a dcid


en 1952 dtablir des textes diffrents. Finalement,
deux traits spars, lun portant sur les droits civils et
politiques, lautre sur les droits conomiques, sociaux
et culturels, sont adopts en dcembre 1966, avec des
diffrences importantes quant au rgime de garanties.
Le Pacte international relatif aux droits conomiques,
sociaux et culturels entre en vigueur prs dune
dcennie plus tard, en janvier 1976, la suite de la
ratification de 35 tats (aujourdhui, le pidesc compte
plus de 150 tats parties).
Le pidesc reconnat dans ses normes les droits
sociaux tels que le droit au travail (art. 6), le droit
jouir des conditions de travail justes et favorables (art.
7), la libert syndicale (art. 8), le droit la scurit
sociale (art. 9), le droit la protection de la famille (art.
10), le droit un niveau de vie suffisant, ce qui inclut le
droit lalimentation et le droit au logement (art. 11), le
droit la sant physique et mentale (art. 12), le droit
lducation (art. 13) et le droit la culture (art. 14). Du
point de vue de la technique, la rdaction semble plus
dfectueuse consquence des affrontements
lintrieur des commissions, puis des compromis
atteints et renonce noncer des critres plus
serrs pour distinguer les divers niveaux de protection.
Aprs avoir recueilli de la Dclaration universelle le
principe de dignit de la personne humaine comme
fondement des droits sociaux, et le standard du

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niveau de vie suffisant (art. 11) pour juger de leur


efficacit, le trait dgage une srie de notions propres
pour structurer le systme, notamment dans son
article 2, qui dessine, en creux, une certaine
conception des droits sociaux en introduisant lide
que la ralisation de ces droits nest pas absolue, en
particulier, on risquait de les considrer avant tout
comme programmatiques.
La premire notion est celle de ralisation progressive
dans lapplication de ces normes, conditionne par les
ressources disponibles dans chaque tat. Dans le cas
de pays dits en voie de dveloppement la
disposition tait encore plus particularise, car
compte dment tenu des droits de lhomme et de leur
conomie nationale, [ils] peuvent dterminer dans
quelle mesure ils garantiront les droits conomiques
reconnus dans le prsent Pacte des nonressortissants . Mais cest surtout le principe de
maximum de ressources disponibles qui pouvait
laisser ouverte la porte une mise en uvre rduite
des droits sociaux, du moins par comparaison avec
les droits civils et politiques. La critique nimplique
pas, bien entendu, de nier le caractre dynamique des
droits, qui peuvent toujours receler des nouvelles
formes et des nouveaux contenus sous leurs noncs
; mais lide dune ralisation progressive et selon les
ressources renforait la matrise de ltat sur les
mcanismes internationaux de contrle.

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Ce dispositif passait par le Conseil conomique et


social des Nations Unies (ecosoc) charg de son
application. Les tats sont obligs denvoyer au
Secrtaire gnral de lonu des rapports rguliers, que
cet organisme tudie. En cas de violation grave des
normes du pidesc, laffaire pouvait tre porte devant la
Commission des droits de lhomme de lonu. Dans un
premier temps, lecosoc limitait lobligation de ltat
partie duvrer aussi rapidement et aussi
efficacement que possible pour atteindre lobjectif ,
distinguant ces obligations de celles du pidcp, qui
prvoit une obligation immdiate de respecter et
garantir tous les droits pertinents .

1. Le devenir du pidesc
La dcision de lecosoc, lors de sa 22e sance
plnire de mai 1985, de crer un Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels, partir dun groupe
de travail existant, va permettre une dynamisation des
mcanismes defficacit du pidesc[1]. Le Comit
commence produire des Observations gnrales (og)
partir de 1989 prs dune vingtaine jusqu
aujourdhui, la dernire sur le droit la scurit
sociale dans lesquelles le Comit tente de prciser
les contenus et des droits reconnus par le trait et des
obligations des tats. Si le dispositif gnral reste
inchang, les suggestions et recommandations
gnrales adresses par le Comit permettront de faire

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natre un ensemble de propositions plus dtailles sur


la mise en uvre du trait. En commenant par un
suivi plus troit du rapport que doivent tablir les tats
parties : le Comit a systmatis les rgles de
prsentation ainsi que leur priodicit (quinquennale),
tout en permettant dsormais la rdaction de contrerapports de la part des ong et organismes de
dfense des droits de lhomme locaux.
Au dbut de la dcennie 1990, dans sa troisime og,
le Comit a prcis la nature juridique des obligations
des tats signataires, et notamment lide que
lengagement de prendre des mesures est une
obligation qui, en elle-mme, nest pas nuance ou
limite par dautres considrations . Par ce biais, le
Comit sattache montrer que le Pacte contient
galement des obligations de rsultats, et non pas
seulement de comportement. Tout en prenant acte de
la diffrence entre obligations de comportement et
obligations de rsultats , il prne une interprtation
dynamique, soulignant les analogies avec le pidcp.
Ainsi, les obligations dagir doivent tre remplies dans
un dlai raisonnablement bref compter de lentre
en vigueur du Pacte pour les tats concerns et
doivent avoir un caractre dlibr, concret et viser
aussi clairement que possible la ralisation des
obligations reconnues dans le Pacte .
Les obligations de rsultats les plus importantes,
selon le Comit doivent tre interprtes la lumire

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de lobjectif global dtablir des rgles claires pour


assurer le plein exercice de ces droits. Pour le
Comit, la ralisation progressive des obligations
ne saurait tre interprte dune manire qui priverait
lobligation en question de tout contenu effectif . Dans
cette optique, la clause du pidesc qui prcise que
ltat est tenu dagir au maximum des ressources
disponibles ne peut tre invoque quaprs avoir
prouv qu' aucun effort na pas t pargn pour
utiliser toutes les ressources qui sont la
disposition de ltat. Autrement dit, mme en cas de
ressources conomiques insuffisantes, lobligation
demeure, pour un tat partie, de sefforcer dassurer la
jouissance la plus large possible des droits pertinents
dans les circonstances qui lui sont propres . En effet,
chaque tat partie a lobligation fondamentale
minimum dassurer, au moins, la satisfaction de
lessentiel de chacun des droits .
Lobservation tablit aussi que ladoption de mesures
lgislatives, npuise nullement les obligations des
tats parties . En effet, si chaque tat reste matre
de dterminer les moyens qui sont les plus appropris,
le Comit attire lattention sur ceux qui prvoient des
recours judiciaires au sujet de droits qui, selon le
systme juridique national, sont considrs comme
pouvant tre invoqus devant les tribunaux , car la
jouissance des droits reconnus, sans discrimination,
est souvent ralise de manire approprie, en partie

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grce au fait quil existe des recours judiciaires ou


dautres recours utiles . Plus encore, le Comit
souligne quil y a dans le pidesc un certain nombre de
dispositions qui sont susceptibles dtre
immdiatement appliques par des organes
caractre judiciaire . Et pour complter le contenu
des rapports que les tats doivent fournir, le Comit
souhaite voir prcis si les lois visant directement
assurer lexercice des droits reconnus dans le trait
crent ou non, pour les individus ou les groupes qui
estiment que leurs droits ne sont pas pleinement
respects, le droit dintenter une action . De mme
dans les cas o des droits conomiques, sociaux ou
culturels spcifiques sont reconnus par la constitution,
ou lorsque les dispositions du Pacte ont t
incorpores directement la loi nationale, le Comit
souhaitera quon lui dise dans quelle mesure ces
droits sont considrs comme pouvant tre invoqus
devant les tribunaux .
Dans une og postrieure, le Comit rappelle que les
droits sociaux ont toujours au moins quelques aspects
qui peuvent tre opposables devant des tribunaux.
commencer par ceux qui exigent, de la part de ltat,
une activit avant tout ngative. Mais le Comit prvoit
comme obligation fondamentale minimum dassurer la
non-discrimination et la non-rgressivit des droits dj
reconnus par les tats.

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2. Une efficacit limite


Comme on peut lapprcier, le travail de cet organe est
trs significatif pour clarifier le sens des obligations
tatiques en matire de droits sociaux. Depuis que les
juridictions franaises ont dcid dcarter lapplication
dune loi nationale contraire un trait sign par la
France par larrt Socit Jacques Vabre , dans
le cas de la Cour de cassation, en 1975, par larrt
Nicolo , dans le cas du Conseil dtat (ce Ass., 20
octobre 1989) , les normes internationales
conventionnelles peuvent tre efficaces en droit
franais. Mais les effets directs sont soumis une
condition : un contenu suffisamment prcis pour
quelles naient pas besoin dune transposition en droit
interne, ce qui rend le juge franais particulirement
rticent lorsquil sagit des droits de prestations, du
type de ceux reconnus par le pidesc. Lors de sa
dcision dassemble du 5 mars 1999 (Rouquette et
autres), le Conseil dtat considre quun requrant ne
peut pas invoquer directement les normes du pidesc
concernant le droit aux allocations familiales pour
attaquer un dcret. La position a t ratifie
rcemment par le Conseil dans une ordonnance
touchant le droit au logement : les stipulations []
contenues dans certaines conventions internationales
ratifies par la France ne crent dobligations quentre
les tats parties ces conventions et ne produisent
pas deffet direct lgard des personnes prives

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(ce, 3 mai 2002). En clair, les individus ne peuvent pas


se prvaloir de lexistence dune norme internationale
pour invoquer un droit sur le territoire national. Les
spcialistes concluent ds lors que seul le pidcp est
dapplication directe certaine , les droits sociaux ne
bnficiant pas dun rgime juridique organis (Sudre).
En comparaison, lOrganisation internationale du travail
reste linstitution la plus efficace sur le plan de la
protection internationale des droits sociaux des
travailleurs, ou, comme on le dit parfois, des droits
humains au travail. Premire organisation spcialise
des Nations Unies, elle compte aujourdhui 178 tats
membres et prsente une structure tripartite,
runissant des reprsentants des employeurs, des
travailleurs et des gouvernements (deux sur quatre).
Elle labore des conventions 188 ce jour qui
suivent un long cheminement avant ratification. En
effet, elles sont ngocies au niveau national, puis
international. Une fois adoptes par la Confrence
internationale du travail, avec une majorit des deux
tiers, celles-ci doivent tre ratifies par les tats. Par
le biais de ces conventions, dont la plus ancienne
ratifie par la France remonte 1930 (C29 sur le travail
forc), un systme de protection est construit. La
France en a ratifi huit ce jour, qui sont donc
devenues obligatoires, notamment celles portant sur la
libert syndicale et la protection du droit syndical
(C87, 1948), la ngociation collective (C98, 1949),

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lgalit de rmunration (C100, 1951), linterdiction de


discrimination dans lemploi et la profession (C111,
1958), lge minimum dadmission lemploi (C138,
1973),
ou
encore
linterdiction
des
formes
dexploitation du travail des enfants (C182, 1999).
Toutefois, le contrle de lefficacit de ces normes
souffre des mmes difficults que pour la plupart des
organismes internationaux. Dans le cas de loit, aprs
les informations et rapports de ltat, elles sont
contrles par un groupe dexperts indpendants, puis
examines par une commission tripartite ad hoc. Cest
elle qui labore un rapport adress la Confrence
internationale du travail. Le systme a t plus efficace
en matire de violations des droits syndicaux, o une
procdure spciale est prvue.
Malgr ses limites, cest bien dans le domaine du droit
international que linterdpendance et lindivisibilit des
deux sries de droits, civils et sociaux, ont reu les
affirmations les plus fortes. La Confrence mondiale
sur les droits de lhomme de Vienne, qui a runi 171
tats en 1993, proclame dans son article 5 : Tous
les droits de lhomme sont universels, indissociables,
interdpendants
et
intimement
lis

(un
A/Conf/157/23), ce qui rend plus plausible la vieille
Dclaration de Thran de mai 1968 selon laquelle la
jouissance des droits civils et politiques est impossible
sans celle des droits sociaux, conomiques et
fondamentaux , elle-mme dbitrice des dclarations

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de lAssemble gnrale de lonu du dbut des annes


1950 qui soutenait que la jouissance de la libert
civile politique et celle des droits conomiques,
sociaux et culturels sont interconnectes et
interdpendantes . Si, sur le plan des effets
juridiques, ces documents nont quune force
dclarative, ces affirmations montrent bien quil ny a
pas dincompatibilit de nature.
Cest tout naturellement que lAssembl gnrale de
lonu vient dadopter, en dcembre 2008, un
Protocole facultatif au pidesc, qui sera propos
ladhsion des tats parties. Il prvoit notamment de
donner au Comit des droits conomiques, sociaux et
culturels, la capacit de recevoir et dexaminer des
communications des particuliers dun tat signataire
du protocole en cas de violation des droits reconnus
par le pacte, aprs puisement des recours de droit
interne. Aprs examen de la recevabilit et du fond, le
Comit peut adresser des recommandations aux
parties. Le Comit peut mme faire des enqutes dans
ltat partie en cas des renseignements crdibles sur
des atteintes graves ou systmatiques des droits
reconnus.

II. Les tendances du droit


europen
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Ds lors que les pays dEurope occidentale


construisaient leurs socits sur les bases dun tat
social, la question des droits sociaux allait se poser
aussi chelle continentale. Ce nest pas un hasard si
le texte le plus articul au sein de lEurope en matire
sociale est le Code europen de scurit sociale.
Toutefois, les traditions juridiques diverses, les
diffrents systmes mis en place par les tats,
rendent toujours difficile lmergence dinstitutions
communes. Plus encore, bien que lespace europen,
du moins celui form par ses tats les plus
dvelopps, consacre plus de ressources aux
politiques sociales que nimporte quelle autre zone
conomique de la plante, la construction juridique de
ce social peine aboutir dans des formes suprieures
aux prmisses nationales.
On peut penser que les ordres supra-tatiques
europens en matire de droits sociaux se retrouvent
au cur de plusieurs logiques, parfois opposes :
logiques des droits de lhomme et logiques politiques
de cohsion sociale, logiques juridictionnelles et
logiques
revendicatives
syndicales,
logique
communautaire et logique tatique.

1. La construction communautaire
Pendant longtemps, les droits sociaux nont pas
connu de dveloppement juridique particulier. Dune

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manire gnrale, les droits et liberts reconnus dans


les traits communautaires mettaient laccent sur
lefficacit conomique du march, ce qui conditionnait
lessor des droits sociaux. Les quatre liberts
fondamentales consacres par le trait de Rome de
1957 montraient peu de traces dune vision sociale
spcifique. En dpit de quelques tentatives avortes
dans les annes 1970, il faudra attendre la mise en
place dun systme conomique plus complet, libral,
avec lActe unique europen de 1986, pour voir
apparatre, comme pendant ce march unique (mais
autrement moins riche du point de vue juridique), une
structure normative communautaire plus systmatique
en matire sociale. La premire expression en est la
Charte
communautaire
des
droits
sociaux
fondamentaux des travailleurs, adopte en 1989,
Strasbourg. Il sagit, dans la logique du texte, de
parfaire en quelque sorte le modle conomique de
lUnion europenne, puisque la ralisation du march
intrieur doit conduire une amlioration des
conditions de vie et de travail des travailleurs ,
comme lexplicite larticle 7. La reconnaissance dune
srie de droits sociaux fondamentaux commence par
le droit la libre circulation des travailleurs , la libert
de travail, une rmunration quitable (suffisant pour
un niveau de vie dcent ), le droit au repos
hebdomadaire, la protection sociale, la libert
dassociation, etc. La mise en uvre de la Charte
relve de la responsabilit des tats membres

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conformment aux pratiques nationales, notamment


par voie de lgislation et par voie de conventions
collectives , puisque le domaine social, dans le cadre
de lapplication du principe de subsidiarit, reste
toujours de comptence nationale. Mais dun point de
vue strictement juridique, le texte nest pas un trait,
seulement une dclaration dont les effets sont donc
trs limits.
Un changement dans lefficacit des normes sopre
avec ladoption de la Charte des droits fondamentaux
de lue lors du sommet de Nice de dcembre 2000, et
surtout, aprs les modifications et la ratification de
dcembre 2007. Si pendant un certain temps on avait
discut sur sa force normative, elle aura dsormais la
mme valeur juridique que les traits, selon le trait de
Lisbonne, en cours de (difficile) ratification, et sera
donc contraignante. Du point de vue de ltendue de la
reconnaissance des droits sociaux, elle semble en
de de certaines normes nationales et mme des
noncs de la Charte communautaire des droits
sociaux fondamentaux des travailleurs. On a cru voir,
dans un premier temps, la reconnaissance des droits
sociaux en qualit de droits fondamentaux
dailleurs, on les reconnat en nombre dans les
chapitres consacrs l' galit (le droit des
personnes ges) et aux liberts (comme la libert
syndicale, le droit lducation, et ce particulier droit
de travailler ). Mais cest dans la partie correspondant

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la solidarit quils se dploient majoritairement :


nous y retrouvons le droit linformation et la
consultation des travailleurs dans lentreprise, les
droits la ngociation et laction collectives , y
compris la grve, le droit daccs au service de
placement , le droit la protection contre des
licenciements injustifis , le droit des conditions
de travail justes et quitables , notamment
concernant la dignit, la sant et la scurit du
travailleur. Cest galement le cas de la protection de
la famille et dautres droits sociaux de prestation,
comme le droit la Scurit sociale, laide sociale
(incluant une aide au logement plutt quun droit
), la protection de la sant. Le chapitre Justice
prvoit aussi une aide juridictionnelle pour les
personnes de faibles ressources.
Toutefois, le Conseil constitutionnel, contrlant la
constitutionnalit du trait tablissant une
constitution pour lEurope , na pas manqu de
souligner que tous ces droits ntaient pas
opposables, puisque les droits sociaux sont des
principes constituant des objectifs ne pouvant tre
invoqus qu lencontre des actes de porte gnrale
relatifs leur mise en uvre (2004-505 dc, 19
novembre 2004). Dans sa version modifie, larticle 52
de la Charte introduit clairement la distinction entre
droits et principes, ces derniers sont mis en uvre par
des actes lgislatifs et excutifs et ne peuvent tre

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invoqus devant le juge que pour linterprtation et le


contrle de la lgalit de tels actes . Les droits
fondamentaux ainsi reconnus sadressent soit aux
institutions et organes de lUnion, qui doivent les
promouvoir et les respecter, soit aux tats membres
lorsquils mettent en uvre le droit de lUnion , et non
pas aux individus directement. De plus, la
reconnaissance de ces droits ne cre aucune
comptence ni aucune tche nouvelles pour lUnion.
On retrouve lambigut de ce systme supra-tatique
en matire de droits sociaux.
Si lUnion et ses tats sont conscients des droits
sociaux fondamentaux , en mme temps, ils ne sont
conus que comme objectifs au sein du trait
constitutionnel europen (tce). En matire de droits
sociaux (droits des travailleurs, mais galement lutte
contre lexclusion sociale ou la modernisation des
systmes de Scurit sociale), lUnion soutient et
complte laction des tats , bien que, selon le trait
de Lisbonne, elle doive prendre en compte, dans la
dfinition et la mise en uvre de ses politiques, des
exigences lies la promotion dun niveau demploi
lev, la garantie dune protection sociale adquate,
la lutte contre lexclusion sociale ainsi qu un niveau
dducation, de formation et de protection de la sant
humaine . Bien sr, lexclusion de toute
harmonisation des dispositions lgislatives et
rglementaires des tats membres reste de mise. Les

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principales limites de la construction communautaire


en matire sociale ne viennent peut-tre pas de la
technique, mais du fait que le dveloppement et la
protection des droits sociaux en son sein demeurent
en de des normes des tat nationaux.
Dans ce cadre communautaire, les possibilits
daction juridictionnelle pour la protection des droits
sociaux devant la Cour de justice des Communauts
europennes (cjce) restent limites. Dailleurs, la cjce
na mme pas consacr les droits sociaux comme des
principes gnraux du droit , linstar de ce quelle
avait fait avec la Convention europenne des droits de
lhomme. Et dans les conflits entre libert conomique
et droits sociaux, lvolution trs rcente de sa
jurisprudence, dans les dcisions Viking (11
dcembre 2007), Laval (17 dcembre 2007) et
Rffert (3 avril 2008), montre une tendance
privilgier la premire On reconnat trois
entreprises le droit dappliquer les normes sociales du
pays dorigine, moins protectrices, leurs salaris
dtachs. Surtout, dans le cas Laval, la cjce juge que
les normes europennes sopposent ce que []
une organisation syndicale puisse tenter de
contraindre, par une action collective un blocus de
chantiers lentreprise engager une ngociation
sur les taux de salaire devant tre verss aux
travailleurs dtachs ainsi qu adhrer une
convention collective [] .

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Bien entendu, il reste dautres manires de promouvoir


les droits sociaux dans le cadre communautaire. Les
mcanismes du dialogue social europen
reconnus dsormais par le trait de lue, donnent une
place importante aux partenaires sociaux, et donc aux
syndicats, qui se voient intgrs dans le processus
dcisionnel communautaire. En matire sociale, en
effet, la Commission est dsormais oblige de saisir
les syndicats des employs et des employeurs, qui
peuvent dcider de conduire directement une
ngociation collective pour aboutir un accord.
Toutefois, ce dernier est transmis au Conseil pour
validation. Le mcanisme est peut-tre porteur de
promesses du moins permet-il dassocier des
acteurs sociaux la prise de dcision , mais na pas
encore fait ses preuves ; on a mme signal la forte
instrumentalisation des syndicats qui peut en rsulter,
lgitimant le repli communautaire en matire de droits
sociaux, une politique toujours marque par un
minimalisme rgulateur (Vigneau).

2. Le systme
lEurope

du

Conseil

de

lintrieur des frontires de lEurope, nous retrouvons


un autre texte de garantie des droits sociaux, adopt
en 1961, Turin, sous lgide du Conseil de lEurope,
la Charte sociale europenne. Entre en vigueur quatre
ans aprs sa signature, elle rassemble un ensemble

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de normes plus articul qui, en tant que convention


internationale, a des effets plus tendus que les textes
sur les droits sociaux adopts au sein de lue. La cse
sera modifie en 1996, par lajout de douze nouveaux
droits (comme le droit la dignit dans le travail, le
droit la protection contre la pauvret, le droit au
logement) et, deux ans plus tard, quatre nouveaux
droits seront adjoints dans un protocole additionnel[2].
Les droits sociaux, ou plus exactement leur exercice
effectif, apparaissent comme lobjectif dune politique
visant amliorer le niveau de vie et promouvoir le
bien-tre de toutes les catgories de la population.
Cette dpendance entre lexistence des droits et des
conditions objectives cre un hiatus entre la
reconnaissance du droit et son efficacit. Cest la
ralisation de conditions propres qui laisse dans les
mains de ltat le problme. De plus, le systme
permet aux tats membres du Conseil de lEurope
dadhrer un nombre dtermin de normes (un
minimum de 10 articles ou de 27 alinas) et non pas
lensemble. Le caractre fondamental des droits
est en quelque sorte corn, ce qui apparat
clairement lorsquon examine les mcanismes de
contrle, qui obissent toujours aux rgles
internationales. Lessentiel du mcanisme se
concrtise travers des rapports des gouvernements
portant sur lapplication des normes (acceptes) de la
Charte. Ces rapports thmatiques, avec les
observations mises par les partenaires sociaux, sont

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ensuite examins par le Comit europen des droits


sociaux, form dexperts indpendants, qui contrle la
lgislation et les pratiques nationales au regard de la
Charte. Ses conclusions sont rendues publiques.
Depuis 1998, une deuxime procdure est organise,
prvoyant des rclamations collectives pour nonconformit. Ce droit de rclamation est reconnu un
ensemble dorganismes (organisations, internationales
ou nationales, de travailleurs et demployeurs, ong
reconnues par le Conseil de lEurope). Les
rclamations doivent avoir un objet gnral, autrement
dit, la conformit de la lgislation nationale incrimine
par rapport la cse et non pas la violation dun droit
individuel, et sont directement examines par le
Comit europen des droits sociaux. Sa dcision est
dfinitive en ce qui concerne la recevabilit. Mais seul
le Comit des ministres, propos du Comit
gouvernemental, peut adopter une recommandation
mettant en cause un tat et demandant la mise en
conformit de sa lgislation en cas dapplication
insatisfaisante de la Charte, toujours dcide aux deux
tiers des voix. Luvre interprtative du Comit a
nanmoins gagn ces dernires annes en autorit,
prenant une valeur quasi jurisprudentielle selon les
observateurs.
Le Code europen de scurit sociale et son
protocole, adopts en 1964, puis le Code europen de
scurit sociale rvis, de 1990, constituent, sur le

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plan institutionnel, la tentative la plus systmatique


pour harmoniser le contenu minimal des normes de la
scurit sociale, et notamment leur niveau de
protection. La procdure de contrle passe encore par
la prsentation des rapports des tats sur
lobservation des obligations prvues dans le texte.
Aprs lanalyse par des experts, ils sont soumis au
Comit des ministres du Conseil de lEurope, qui
dtermine si ltat partie a respect les normes. En
cas de rponse ngative, le Comit peut formuler des
recommandations.
Le Comit des ministres a soulign par ailleurs
lindivisibilit et linterdpendance des droits de
lhomme. Dans une recommandation importante
adresse aux gouvernements en septembre 2003, il
propose mme de concrtiser la porte des droits
sociaux dans un cadre juridique plus strict, incluant
des systmes de recours et dappel accessibles et
transparents, y compris des procdures gratuites pour
les
personnes
aux
ressources
conomiques
modestes, notamment une assistance judiciaire
gratuite ; la reprsentation, par des organisations de
citoyens, des personnes lses, dans le cadre des
procdures de recours et dappel ; la mise en place de
services de mdiation (Rec., 2003, 19).
Bien que la Convention europenne des droits de
lhomme, adopte par le Conseil de lEurope en 1950,
nait pas consacr de chapitre spcifique aux droits

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sociaux, nous retrouvons des dispositions qui se


rapportent aux liberts sociales , comme la
libert syndicale ou encore l' interdiction du travail
forc . Indpendamment de sa comptence pour
contrler les ordres juridiques nationaux en matire de
droit syndical, la jurisprudence de la Cour europenne
des droits de lhomme a dvelopp toute une
argumentation qui met en cause la sparation tanche
entre des droits. Le point de dpart de cette vision fut
limportante dcision Airey c/ Irlande , du 9 octobre
1979, o la Cour de Strasbourg conteste la sparation
entre droits civils et droits conomiques et sociaux,
ds lors que les droits noncs dans la cedh ont des
prolongements dordre conomique et social . On a
vu ainsi la Cour estimer quune requte relative au
montant insuffisant dune pension peut soulever une
question relevant de larticle 3 de la cedh qui prohibe
les traitements inhumains et dgradants, si lon prouve
que cette insuffisance entrane des dommages graves
pour la sant du requrant ( Larioshina c/ Russie ,
23 avril 2002). Devant labsence de cloison tanche, la
Cour applique la notion dobligation positive de ltat,
autrement dit, lobligation dadopter les mesures
adquates pour garantir lexercice des droits reconnus
dans la Convention. Plus encore, la Cour a pu
interprter la Convention en se rfrant la Charte
sociale europenne ainsi quaux conventions de loit
(Demir et Baykara c/ Turquie, 21 novembre 2006), non
sans susciter des critiques. Dans une affaire de non-

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reconnaissance dun syndicat et dune convention


collective, la Cour a conclu la violation de la libert
de runion reconnue par larticle 11. Le systme donne
ltat le choix des moyens pour excuter la
dcision, ce que la doctrine interprte comme une
obligation faite au lgislateur, avant tout ; mais la Cour
considre que les mesures adoptes par ltat doivent
inclure les lments considrs comme essentiels
par sa propre jurisprudence.
Au fond, les systmes supra-tatiques de protection
des droits sociaux conservent ltat une place
prdominante, privilgiant le contrle sur rapport en
dpit du dveloppement des garanties juridictionnelles.
Cette persistance de la souverainet nous invite peuttre revenir lexamen des droits sociaux dans un
cadre tatique, mais, cette fois-ci, tranger. Nous y
trouverons, en particulier, une approche juridictionnelle
plus ample de lexigibilit, notamment dans des pays
qui se sont dots de nouvelles constitutions dans les
annes 1990.

III. Les apports du droit


tranger
Vues de France, nombre de constitutions trangres
prsentent des catalogues plus toffs en matire de

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droits sociaux. Dans le contexte europen qui suit la


Seconde Guerre mondiale, cest le cas, en particulier,
de la Constitution italienne de 1948. Son texte faisait
une trs large place aux droits sociaux, en
commenant par le droit au travail , plac parmi les
principes fondamentaux. Surtout, la Constitution vise,
travers un principe dgalit dynamique, oprer une
jonction entre droits civils dune part et droits sociaux
dautre part. En ce sens, larticle 3, dont le deuxime
alina tablissait quil appartient la Rpublique
denlever les obstacles dordre conomique et social
qui, limitant effectivement la libert et lgalit des
citoyens, sopposent au plein panouissement de la
personne humaine et la participation effective de tous
les travailleurs lorganisation politique, conomique
et sociale du pays , est plac au centre du modle.
Dans la nouvelle vague de constitutionnalisation que
connat lEurope dans les annes 1970, nous
retrouvons deux importants catalogues en matire de
droits sociaux dans la Constitution portugaise de 1976
et dans la Constitution espagnole de 1978. Cependant,
ces deux textes organisent un systme de garanties
diffrentes entre les droits-liberts et les droits sociaux
de prestation : en gros, seuls les premiers sont
dapplication directe, et bnficient dun recours
spcifique de protection, dans lequel sont inclus,
cependant, les droits fondamentaux des travailleurs
comme le droit de grve, la libert syndicale, etc.

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Cest lEspagne qui va le plus loin dans la


systmatisation de cette sparation, en classant la
plupart des droits sociaux de prestation dans la
catgorie principes directeurs de la politique
conomique et sociale , ce qui leur enlverait lattribut
juridique strict, pour conserver celui de directives
informant la politique de ltat, bien que la doctrine
considre galement que linterprtation de lordre
juridique par les juridictions doive prendre en compte
ces noncs.
En ralit, lintrieur de systmes tatiques de
protection des droits sociaux, on peut distinguer le
modle du Welfare State, toujours en vigueur en
Europe, dun autre type dexprience qui est apparue
dans le contexte de la mondialisation conomique.
Ces systmes offrent un cadre moins conditionn par
les interprtations classiques du rle du juge dans la
garantie de ces droits.

1.
Droits
sociaux
constitutionnelles

et

cours

Les constitutions adoptes dans les annes 1990


reviennent notamment sur cette sparation tranche
entre droits et directives une perspective qui
est
double
de
lrection
des
tribunaux
constitutionnels trs actifs en matire de droits
sociaux. Certaines de leurs dcisions dpassent les

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visions triques sur le rle des juges dans la


ralisation des droits sociaux.
Deux jurisprudences trangres retiendront notre
attention, celles des cours constitutionnelles
colombienne et sud-africaine. Elles ont la particularit
de produire un ensemble de dcisions significatives,
partir de constitutions rcentes (de 1991 et de 1996
pour la Constitution dfinitive du pays africain), dans
des tats que le pidesc qualifierait certainement de
pays en voie de dveloppement. Nonobstant, les
juridictions montrent bien le rle des garanties
juridictionnelles dans la protection des droits sociaux.
Dans sa doctrine, la Cour constitutionnelle
colombienne soutient le caractre normatif de ltat
social de droit, reconnu larticle 1 de la Constitution
de 1991. Elle dtermine alors une nouvelle stratgie,
appele rendre efficaces les droits, qui implique de
donner au juge, plus quau lgislateur ou
ladministration, la responsabilit dans lefficacit
des droits fondamentaux (T-406 de 1992). Le texte
constitutionnel avait non seulement dvelopp des
droits sociaux, mais galement un systme de
protection de droits et liberts trs puissant, travers
la cration dun recours appel de tutelle . Ce
procd, qui sapplique tous les droits reconnus
dans le texte, y compris certains droits sociaux, a
permis de considrer que le droit la sant, dans le
cadre dune conomie sociale de march, peut

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produire un droit public subjectif, dapplication


immdiate (T-533 de 1992). Dans les fondements
juridiques donns sa dcision, la Cour
constitutionnelle colombienne distingue deux formes
dintervention devant les situations dindigence. Devant
les causes structurelles , on doit le faire travers
des politiques lgislatives et macroconomiques. Face
aux effets , il faut, en revanche une intervention
tatique
directe
et
immdiate
,
bien
quexceptionnelle, comme lordonnait, dans ce cas, la
Cour (un individu qui na pas de ressources pour suivre
un traitement mdical doit tre, et est effectivement
pris en charge par ltat).
Et mme si un droit social nest pas dclar
comme fondamental par le texte constitutionnel,
sa connexion avec un droit ayant explicitement cette
valeur peut transmettre sa qualit au premier. Dans
dautres dcisions prises la suite de recours pour
inconstitutionnalit, la Cour a relativis lide que la
protection des droits sociaux comporte toujours une
dpense publique, y compris pour la garantie des
droits de prestations. Ainsi, le tribunal colombien a
soutenu que lobtention dun minimum vital stend
toutes les mesures positives ou ngatives qui ont
pour but dviter que la personne voie rduite sa
valeur en tant qutre humain, puisquelle na pas les
conditions matrielles qui lui permettent de mener une
existence digne (C-776 de 2003). Dans cette

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optique, elle a considr que la limitation du montant


des taux dintrts bancaires de prts immobiliers par
lintervention de ltat uvre en faveur du droit au
logement. Dans cette dcision (C-955 de 2000), la
Cour justifie son intervention tant donn que laccs
au logement est un droit de rang constitutionnel, que
ltat doit rendre effectif [] et vu que les banques
ont une position dominante face leurs clients,
pouvant leur imposer des taux trop levs, qui rendent
illusoire le droit constitutionnel au logement et au
crdit. On voit clairement ici une protection des droits
sociaux qui se ralise face des tiers.
En Afrique du Sud, la Constitution de 1996 tablit une
dclaration des droits trs tendue, notamment en ce
qui concerne des droits sociaux, qui voyaient mme
leur catalogue habituel senrichir dune srie de droits
spcifiques la ralit africaine, comme le droit
laccs leau et dautres ressources naturelles. La
Constitution leur donne surtout un caractre
justiciable. La Cour constitutionnelle interprtera ces
droits sociaux non seulement dans le cadre de la
ralisation de la justice sociale et lamlioration de la
qualit de la vie, mais aussi de la dignit humaine.
Concernant le droit au logement dcent, reconnu dans
larticle 26, la Cour, dans sa dcision Grootboom
de 2001, tablit que ltat a viol le droit au logement
pour les populations les plus dmunies , dans la
mesure o les dispositions prises ne sont pas

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susceptibles dapporter une solution une certaine


catgorie de personnes, qui se trouvent dans un tat
dsespr (en loccurrence, il sagit de familles, avec
des enfants, qui occupent des terrains publics aprs
des expulsions successives). De cette dcision est
issue lide dun test de rationalit des mesures
que ltat prend pour la mise en uvre des droits
sociaux, selon les termes de larticle 26 de la
Constitution. Ledit test permet dajuster lide de
mesures progressives dans le cadre des
ressources disponibles . Par ce biais, la Cour
dtermine avec prcision les obligations tatiques :
ainsi, elle oblige le gouvernement agir dans les
situations les plus graves, par des moyens durgence,
comme la fourniture de tentes et deau potable des
personnes expulses dun bidonville, puis par
lobligation dun programme de construction de
logements sociaux. Selon la doctrine de la Cour sudafricaine, la question nest plus de savoir si ces droits
sont justiciables, mais comment on les met en uvre,
selon les termes du 20 de la dcision.
Aprs sa dcision Soobramoney , la Cour produira
une importante dcision concernant le droit la sant,
dans Minister of Health and Others vs Treatment
Action Campaign and Others , de 2002, o elle
ordonne aux pouvoirs publics de distribuer aux futures
mres sropositives les mdicaments rtroviraux
ncessaires leurs traitements. Dans le cas

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despce, la Cour a cart largument du manque de


moyens mis en avant par ltat, au motif quil est
devant une obligation constitutionnelle ( 23 sq.). La
Cour constitutionnelle raffirme aussi que des droits
sociaux et conomiques sont clairement justiciables
, citant en particulier log no 3 du Comit des droits
conomiques, sociaux et culturels, que nous avons
tudi dans ce chapitre. La dcision identifie quelques
politiques inconsistantes dans le programme
gouvernemental de lutte contre le sida, et finit par lui
adresser des injonctions en la matire.

2. La non-rgressivit en matire
sociale
Dautres mcanismes de protection constitutionnelle
des droits sociaux ont t dvelopps par des
juridictions, notamment en ce qui concerne le principe
de non-rgressivit en matire de droits et liberts.
Pendant longtemps, la doctrine franaise majoritaire
considrait que le principe ne sappliquait quaux droits
et liberts individuels, sappuyant sur cette prtendue
diffrence de nature entre droits de lhomme et
droits sociaux, ces derniers renfermant par dfinition
un caractre volutif. En ralit, le Conseil
constitutionnel a eu loccasion de souligner, propos
des droits sociaux prsents comme objectifs du
type droit au logement ou droit aux allocations
familiales , que lample pouvoir du lgislateur pour

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modifier, abroger, complter, ou substituer des


dispositions lgislatives, en apprciant lopportunit de
telles dcisions, ne saurait aboutir priver de
garanties lgales des principes ou des exigences de
caractre constitutionnel que les nouvelles normes
avaient pour objet de mettre en uvre, comme ceux
contenus dans les alinas 10 et 11 du Prambule de
1946 (94-359 dc, 19 janvier 1995 ; 97-393 dc, 18
dcembre 1997).
Dans dautres systmes juridiques europens, le
principe a t demble plus explicite. Dans un arrt
concernant le droit la sant (no 39/84, 11 avril 1984),
le Tribunal constitutionnel du Portugal a soutenu qu'
partir du moment o ltat accomplit (totalement ou
partiellement) les tches constitutionnelles imposes
pour raliser un droit social , le respect
constitutionnel dun tel droit ne consiste plus en une
obligation positive, mais en une obligation ngative .
Autrement dit, ltat, qui tait oblig dagir pour
satisfaire un droit social, est dsormais oblig de
sabstenir dagir contre la ralisation donne ce droit
social .
Dans le cas du Portugal, le systme est complt en
quelque sorte par lexistence dun recours d'
inconstitutionnalit par omission du lgislateur, qui
peut savrer de grande importance pour assurer
leffectivit des droits sociaux. Le recours a pour but
de sanctionner la violation de la Constitution qui nat

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de labsence des mesures lgislatives ncessaires


pour doter deffets des rgles constitutionnelles, le
Tribunal constitutionnel pouvant recommander aux
organes lgislatifs comptents dadopter, dans un dlai
raisonnable, les rgles en question.
Une variante plus approfondie de ce type de
mcanisme est le mandat dinjonction que nous
retrouvons dans la Constitution du Brsil de 1988. Il
permet sa juridiction suprme (le Supremo Tribunal
Federal) dadresser une injonction au Parlement pour
quil sacquitte dun mandat constitutionnel, dont
lomission empche lexercice dun droit. Ce qui est
intressant ici est que le Tribunal ne se contente pas
de constater le manque, mais produit la norme
suppltive pour rglementer le droit reconnu par la
Constitution. Il ne sagirait pas dune norme de
cration, puisque le droit existe dj dans le texte
constitutionnel. Dans une dcision rcente (MI/712,
octobre 2007), le Tribunal a ainsi rglement la grve
dans les services publics. Dans les cultures juridiques
o lon tient les normes en matire de droits sociaux
comme des directives adresses au lgislateur, cette
institution peut avoir des effets encore plus importants.
Comme on peut lapprcier, un ensemble dinstitutions
lies
au
dveloppement
du
contrle
dinconstitutionnalit
peut
avoir
dimportantes
consquences pour lexigibilit des droits sociaux,
dpassant lide quil sagirait de simples objectifs

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dont le Parlement resterait matre absolu en matire


de concrtisation.
Le lecteur (non juriste en particulier) peut se poser
alors une question : tout le social est-il soluble dans
des droits ? Certaines volutions du
constitutionnalisme, inspires dune philosophie
morale normative, peuvent alimenter ce point de vue.
Toutefois, le constat de limportance du rle du juge
dans la ralisation des droits sociaux ne prtend pas
fonder un modle idal de socit, construit
entirement partir de la multiplication des droits,
mais cherche dterminer la structure des droits
sociaux dans les ordres juridiques positifs, tels quils
existent, y compris dans des conditions socioconomiques donnes. En dfinitive, mettre laccent
sur les droits sociaux ne signifie pas que lon
donne au juge les cls du systme de protection
sociale mais vise identifier une contrainte normative
spcifique dans la politique sociale, qui vient de la
constitution et de son systme de droits. Le juge
opre dans ce cadre normatif, non pas comme une
instance objective , mais politique. Dailleurs,
leffectivit des droits sociaux ne se rsume pas
lexistence des garanties juridiques

Notes

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[1] Compos de 18 experts indpendants, nomms


par lecosoc, sur des listes prsentes par les tats,
pour quatre ans (renouvelables), il est devenu le
principal organe de suivi du pidesc. Il sige Genve
et a deux sessions annuelles.
[2] La cse rvise , cest--dire le texte de 1961
plus les changements oprs, est entre en vigueur en
juillet 1999 (la France la ratifie cette anne-l).

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Conclusion
Les droits sociaux sont au cur de plusieurs
volutions historiques. Sils surgissent comme les
projections matrielles des droits de lhomme, ils
seront rapidement associs aux revendications des
travailleurs devant lextension du pauprisme qui se
gnralise avec le premier capitalisme industriel. La
signification des droits sociaux sera ensuite faonne
partir du principe de solidarit, dans lide que ltatprovidence constituait la modalit propre de leur mise
en uvre. La rapparition du principe de dignit de la
personne humaine comme fondement des droits
sociaux semble ouvrir les portes une ampliation de la
catgorie, et partant, du rgime de protection de ces
droits, une perspective que lon retrouve dj en droit
international et dans certains droits constitutionnels
trangers.
Si la catgorie de droits sociaux parat contestable
dun point de vue strictement conceptuel en ce
quelle pourrait induire imaginer une nature
juridique diffrente de celle des autres droits de
lhomme sa signification politique, produit de cette
histoire, est incontournable, car lexpression a servi
vhiculer, et organiser mme, un ensemble de
demandes des travailleurs, puis des domins. Sans

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doute, la pauvret et lexclusion sociale sont-elles des


facteurs qui portent atteinte la jouissance des droits
et liberts, mais la revendication des droits sociaux
comme droits de lhomme implique aussi dassumer la
dimension de libert, dmancipation quils impliquent.
Entre ces extrmes, cest peut-tre la rflexion
juridique darticuler les deux dimensions thorique et
politique. Mais, parvenus la fin de cet ouvrage, on ne
pourra quesquisser une topographie servant
discerner les frontires du concept, ce qui explique la
forme ngative que prendront les propositions qui
suivent.
Les droits sociaux ne se rsument pas aux obligations
positives de ltat :
Nous savons dj quil y a des droits dits sociaux ,
comme les liberts syndicales , qui ne rentrent pas
dans le modle de la prestation matrielle de ltat.
Mais lide mme dobligation tatique positive ne peut
tre rduite la dpense conomique qui entrane
lattribution dun bien. Certaines formes dinterventions,
comme la fixation dun taux dimpt, ou linterdiction
de certaines conduites, uvrent aussi la ralisation
des droits sociaux de prestations. Autrement dit,
aucun droit social nest compos uniquement de
prestations positives.
Paralllement, des droits qui ont t compris par la

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tradition librale comme des droits-liberts ngatifs,


comme la libert de la presse , un exemple qui
revient souvent dans la doctrine (mais lon pourrait dire
autant de linterdiction de la torture ou la proprit
prive), nimpliquent pas seulement labsence de
censure, mais galement la garantie du pluralisme, ce
qui peut entraner son tour des dpenses
importantes.
Ainsi, on peut affirmer que les droits sociaux ne sont
pas plus dpendants dune dcision politique que les
droits de lhomme dorigine librale en ce qui concerne
la signification, les limitations, la mise en uvre, etc.
Les droits sociaux ne se rduisent pas aux politiques
sociales :
partir dune certaine tape du dveloppement de
ltat occidental, les politiques sociales ont pu tre
formules sous la forme de droits sociaux . Mais la
diffrence entre ces deux catgories nest pas moins
relle, car cette mme histoire nous montre quune
politique
sociale
peut
se
dvelopper
sans
reconnaissance constitutionnelle de droits. Une
diffrence qui passe, bien entendu, par lexigibilit
juridique que comportent les droits, et notamment le
type de garantie que lon y attache.
Cette thse se double dune autre ngation, plus
spcifique : les droits sociaux npuisent pas leur

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modalit de mise en uvre dans le moule de ltat


social qui se dveloppe en Europe aprs la fin de la
Seconde Guerre mondiale, le Welfare State. Si les
spcialistes saccordent pour situer la spcificit de ce
modle dans la gnralisation de la protection sociale
au point que lon a pu parler de citoyennet sociale
, les droits issus de ce dessein portaient la
marque de leur particularit, se construisant autour du
rapport salarial. Et pour cause, ce type dtat tait
cal sur un programme conomico-social, cest--dire
politique, prcis : la socit de plein-emploi. Mais les
droits sociaux incluent et en mme temps dbordent
le travail salari. En fait, la notion de droits sociaux
non seulement prcde lmergence de cet tat
social, mais elle opre avec une logique de droits de
lhomme, ce qui fait que sa signification peut tre
spare du type de prestation sociale caractristique
de ce modle.
Les droits sociaux ne se rsument pas aux droits de
laide sociale :
Le modle de lassistance publique a t le premier
paradigme pour expliquer les droits sociaux chez les
juristes. Et pour ce type de droits, ltat joue
incontestablement un rle central, puisque la modalit
des prestations matrielles y est dominante.
Mais mme si lon admettrait que la prestation est
la modalit dominante de ralisation des droits

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sociaux, les droits daide sociale nexpriment quun


sous-ensemble lintrieur de la catgorie, car il sagit
de droits concernant un groupe particulier dindividus,
se trouvant dans une situation exceptionnelle, et qui
acquirent la forme dattribution dun bien ou une
prestation, sans contrepartie.
Les rgles procdurales dun systme juridique
npuisent pas la question de la justiciabilit des droits
sociaux :
La question thorique de la justiciabilit des droits
sociaux est souvent conditionne par les traditions
nationales en matire dorganisation de la fonction
juridictionnelle. Dans un pays comme la France, o la
justice na pas le statut dun pouvoir judiciaire et o le
contentieux constitutionnel des droits reste pour
linstant limit, le rle du juge dans lapplication des
droits sociaux peut sobscurcir encore davantage.
Mais il ne faut pas confondre ltendue de deux
arguments, thorique dans un cas la justiciabilit
des droits sociaux de droit positif, dans un autre la
justiciabilit des droits sociaux en droit franais. Des
systmes juridiques trangers permettent dapercevoir
dautres possibilits quant au rle des tribunaux en
matire de droits sociaux. Ds lors que les politiques
sociales sont traduites juridiquement en termes de
droits , et que la constitution devient une norme
applicable, le juge est conduit jouer un rle

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(politique) de plus en plus important dans la protection


et mme dans la promotion des droits sociaux, qui,
comme il a t dit, prsentent au moins un aspect
susceptible dtre justiciable.
Lexistence des droits sociaux ne se confond pas avec
le problme de leur mise en uvre :
La doctrine juridique a souvent mlang la question
des modalits de ralisation des droits sociaux avec la
discussion concernant la validit de ces droits, deux
questions qui doivent rester spares dun point de vue
thorique. La thse des deux natures juridiques
diffrentes est alimente aussi par la confusion entre
le caractre universel et le caractre abstrait
dun droit. Le caractre universel attach un droit
signifie quil appartient lhomme, autrement dit que
tout tre humain est susceptible den bnficier. Le
caractre abstrait impliquerait quil serait bnficiaire
en toutes circonstances, abstraction faite de sa
situation. Bien entendu, les droits sociaux prennent en
compte les circonstances de vie de chaque individu,
mais ce nest pas une caractristique exclusive de
leurs normes : la libert de chaire ne sapplique
quaux individus qui sont professeurs.
Comme produit de lvolution de nos socits, les
droits sociaux peuvent sembler dune ralisation plus
difficile que les droits individuels. Non que cette
caractristique les spare nouveau des droits-

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liberts, mais les marques historiques de leur mise en


place tant encore trs prsentes, ils butent parfois
contre les systmes de garanties plus simples. Leur
caractre complexe implique que les droits sociaux
renferment des modalits de mise en uvre incluant
des garanties des liberts (abstentions et interdictions)
et des prestations proprement matrielles, qui restent
trs importantes. Toutefois, on ne doit pas oublier que
certains droits sociaux demandent exclusivement des
garanties ngatives. Les droits de lhomme, individuels
ou sociaux, peuvent donc tre approchs partir dune
structure commune, compose dobligations positives
et ngatives, qui varie selon le droit dans une modalit
concrte.
En outre, et ct des garanties juridictionnelles, il
existe dautres voies pour la garantie des droits
sociaux, qui peuvent tre trs effectives. Les droits
sociaux les droits de lhomme ne sont pas
lhorizon indpassable de la socit, mais un lment
central dans la construction de lordre social. En
ce sens, ils se placent lintrieur dune conflictualit
sociale que leur reconnaissance npuise pas. On peut
mme les concevoir comme un vecteur de cette
conflictualit dans nos socits contemporaines.
Les droits sociaux nont pas une nature propre :
Finalement, lmergence dun ensemble de droits dits
sociaux tient moins une substance sociale

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spcifique qu lhistoire du dveloppement des droits


de lhomme. Autrement dit, on nest pas condamn
leur trouver une essence sociale, diffrente et mme
oppose des autres droits. Nous avons vu que lobjet
social du droit de grve ne fait pas de ce droit une
crance, au sens juridique du terme. La plupart des
droits dfinis comme sociaux , du droit au travail au
droit la protection de la sant, du droit au logement
dcent au droit un revenu minimum, peuvent tre
relis au respect de la personne humaine, sa
dignit et, partant, sa libert. En dfinitive, rien
nempche quils soient considrs comme des
droits de libert , pour garder la catgorie
traditionnelle, tant donn quils cherchent la
maximisation de lautonomie de la personne et la
rduction de larbitraire.
Les transformations historiques qui ont conduit la
distinction entre droits civils et droits sociaux sont
galement luvre lintrieur des droits sociaux.
Ainsi, le droit la protection de la sant a pu tre
conu dans un premier temps comme un droit de pure
prestation, qui avait pour bnficiaires les indigents,
mais lvolution de nos socits a rendu ce droit plus
complexe, et linterdiction de publicit pour les
boissons alcoolises, outre le fait quelle ne suppose
pas une dpense directe de ltat, est une mesure qui
bnficie luniversalit des individus.
Cest pourquoi on devrait pouvoir parler de droits de

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lhomme de contenu social et conomique. En tout


cas, si cet ouvrage contribue une vision des droits
sociaux qui ne les limite pas des prestations, il aura
puis son ambition.

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