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Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Privado
Derecho Civil II
Profesora Astrid Schudeck Daz
Primer semestre 2015

MATERIALES DE LECTURA CONTROL III

INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Lecturas Obligatorias
1. ALESSANDRI BESA, Arturo. La nulidad y rescisin en el Derecho Civil Chileno. Editorial Jurdica. Santiago. pp. 1-22.
2. C. Suprema. 3 de julio de 2007, rol N 3901-05 [en: www.microjuris.cl N 10239].
3. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurdico. Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 461- 469.
4. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid, 1993, pp. 423- 441.
5. FRIED, Charles. La obligacin contractual. El contrato como promesa. Editorial Jurdica, Santiago, pp. 111-133.
6. LPEZ S, Jorge. Los Contratos parte general. Editorial Jurdica, 2 da edicin, 2010. Santiago. pp. 389-407.
7. PIZARRO WILSON, Carlos. Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretacin
del artculo 1545 del Cdigo Civil. Pp. 1-23.
8. TRONCOSO, Hernn. LVAREZ, Carlos. El Efecto de los Contratos. Captulo III. Pp. 26-39.

Lecturas Complementarias
1.
2.
3.
4.
5.

DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas, Madrid, 1993, pp. 455-460.
FIGUEROA, Gonzalo. El efecto relativo de los contratos conexos. Lexisnexis. Pp. 67- 81.
LPEZ S, Jorge. Los Contratos parte general. Santiago. Editorial Jurdica, 2 da edicin, 2010, pp. 436-462.
MAZEAUD, Henri. CHABAS, Franois. Derecho Civil. Obligaciones. Editorial Zavalia. Pp. 377-392.
VIAL del Ro, Vctor. Teora General del Acto Jurdico. Santiago. Ediciones Universidad Catlica de Chile, Cuarta
Edicin. Pp. 174-198.

Voces: DAOS Y PERJUICIOS - TARJETA DE CRDITO - TARJETAS EXTRAVIADAS O

ROBADAS - EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES - DECLARACIN DE NULIDAD NULIDAD ABSOLUTA - NULIDAD CONTRACTUAL - CLUSULAS NULAS RESPONSABILIDAD CIVIL - RELACIN DE CAUSALIDAD - DOLO CIVIL INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS - CLCULO DE LA INDEMNIZACIN - MONTO
INDEMNIZATORIO - DAO MORAL - REGISTRO DE DEUDORES - DICOM - ACTUACIN
DE OFICIO - CASACIN DE OFICIO - SENTENCIA DE REEMPLAZO
Partes: Hermosilla Bonsi, Luisa I. c/ Promotora CMR Falabella S. A. | Indemnizacin por daos Recurso de casacin en el fondo
Tribunal: Corte Suprema
Fecha: 3-jul-2007
Cita: MJCH_MJJ10239 | ROL:3901-05
Producto: MJ
Doctrina:
1.- Corresponde declarar la nulidad absoluta de los cargos por compras y avance en efectivo realizados
por el demandado en la cuenta del actor, toda vez que al tener como elemento generador de la misma
un hecho ilcito -en el caso, se prob que las compras y el avance en efectivo fueron realizados con una
tarjeta de crdito sustrada al actor- la causa de la obligacin, pasa a tener esta calidad, en atencin a la
aplicacin de la sancin prevista en el artculo 1682 del Cdigo Civil. (De la sentencia de reemplazo)
2.- Es nula la clusula contractual prevista en el reglamento sobre uso de la tarjeta de crdito que
impone la obligacin al usuario de la misma, para el caso de extravo, hurto o robo, de dar aviso y
denuncia ante carabineros y adems carga responsabilidad sobre el usuario hasta la fecha del aviso
inclusive o, en caso de no darse este aviso el usuario responder de todas las utilizaciones o compras
que se haga con la tarjeta hurtada o robada; toda vez que esto ltimo implicara responsabilizar al
usuario de las consecuencias pecuniarias de un hecho ilcito, con connotaciones penales y en definitiva
el titular de la tarjera de crdito se hara cargo del dolo futuro de un tercero, todo lo que contrara el
artculo 1465 del Cdigo Civil. (De la sentencia de reemplazo)
3.- Corresponde declarar de oficio la nulidad absoluta de una clusula contractual prevista en el
reglamento sobre uso de una tarjeta de crdito, segn el artculo 1683 del Cdigo Civil que establece
que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparezca de manifiesto en el acto, por lo palmario y evidente del vicio, declarando nula la
mencionada clusula que atribuye responsabilidad, en cuanto indica que hasta la fecha del aviso
inclusive o, en caso de no darse ste, el usuario responder de todas las utilizaciones o compras que se
hagan con la tarjeta hurtada o robada. Ello, por adolecer de objeto ilcito en los trminos del artculo
1465 del citado Cdigo. (De la sentencia de reemplazo)

4.- Corresponde indemnizarse al actor si del mrito de la prueba documental, testimonial y confesional,
se encuentra acreditado que con motivo de haber cargado el demandado, en la cuenta del actor, el
monto de las compras efectuadas y del avance en efectivo realizado por una persona que le haba
sustrado su tarjeta de crdito, de lo que resultaron diferentes perjuicios a la demandante. (De la
sentencia de reemplazo)
5.- La responsabilidad del demandado se extender respecto de todos los perjuicios que fueren
consecuencia inmediata o directa de su accin, conforme lo establece el artculo 1558 del Cdigo Civil
toda vez que, de los hechos establecidos surgen claramente determinada la accin dolosa, los daos y la
relacin de causalidad, como la ausencia de justificacin legal de la conducta del demandado. (De la
sentencia de reemplazo)
6.- Existe relacin de causalidad entre el hecho imputado a la demandada y los perjuicios sufridos por
las actora, en trminos tales que de no haberse producido la pertinaz accin de proseguir con el cobro
de una obligacin carente de causa y, por lo mismo nula, que se sustenta en los trminos de una
clusula igualmente carente de validez, los daos no se habran generado, mxime, si como en el caso,
despus de la notificacin de la demanda, se mantuvo la actitud no slo de formular defensas, sino que
la oposicin se plante en un desconocimiento de los hechos. (De la sentencia de reemplazo)
7.- A los fines de la cuantificacin del dao moral relacionado con el sufrimiento que el actor ha debido
padecer desde la fecha en que se percat que se le haban cursado diferentes cargos en su cuenta, debe
atenderse a la indiferencia de la demandada, -en el caso, el abogado concurri ante el Ministerio
Pblico a retirar las especies recuperadas por la Polica de Investigaciones, acreditando conducir poder
especial, sin que se descontara del cobro al acto del importe de tales especies- la asuncin de una
actitud francamente dilatoria y no obstante existir videos de lo ocurrido y empleados del demandado
que reconocieron a la persona que realiz las compras, que es diversa del actor, neg el hecho,
enviando luego diferentes avisos de cobros, e inici finalmente el juicio ejecutivo; daos que exceden
lo simplemente moral, pues han tenido claras repercusiones patrimoniales, como es el figurar en el
Boletn Comercial de deudores morosos, que le impidi acceder a crditos, conforme se ha
determinado con la prueba acompaada al proceso. (De la sentencia de reemplazo)

Santiago, 3 de julio de 2007.- Vistos: En estos autos Rol N 10.612-2003 del Tercer Juzgado Civil de
Temuco, sobre juicio ordinario, caratulados Luisa Isabel Hermosilla Bonassi con Promotora CMR
Falabella S. A., se interpuso, como primera accin, se declare la nulidad de las obligaciones que se
exige satisfacer por la empresa Promotora CMR Falabella S. A., por carecer de objeto y causa a su
respecto o ser ilcitas, las que se generaron con motivo del uso de la tarjeta de crdito expedida a su
nombre, al adquirirse especies muebles y obtener avance en efectivo en la tienda y banco del mismo
nombre, el da sbado 21 de diciembre de 2002, por ser producto de un hecho ilcito. La demanda civil,
en esta parte se circunscribe a la peticin de nulidad absoluta de las obligaciones que aparentemente
contraje yo con mi tarjeta de crdito de CMR FALABELLA S. A., el da sbado 21 de diciembre de
2002, y que fueron fruto de compras ilcitas realizadas por doa GLORIA ANTILEN, como asimismo
el avance en efectivo que solicit y se le otorg por el Banco Falabella en aquella misma fecha, todo
con costas. Como segunda accin, derivada como consecuencia de la nulidad, se demanda de
indemnizacin de perjuicios a la Promotora CMR Falabella S. A. y se pide se le condene a pagar: a) $
2.000.000 o la suma que se seale por el tribunal, por concepto de dao emergente; b) $ 100.000.000 o
la suma que se determine por el tribunal, por concepto de dao moral; c) Tales sumas reajustadas
conforme a la variacin del IPC desde la fecha de notificacin de la demanda y hasta la fecha de su
pago efectivo o bien entre las fechas que se indique por el tribunal; d) Las mismas cantidades con
intereses corrientes para operaciones reajustables, entre iguales fechas y facultad del tribunal, y e)

Costas de la causa. Esta ltima accin se sustenta en la narracin de hechos de la demanda de nulidad,
como, adems, en la conducta de la demandada, que le ha ocasionado distintos perjuicios econmicos,
por los diferentes gastos en que ha debido incurrir y daos morales sufridos, por las repercusiones en su
salud mental, amenaza de enviar los antecedentes a DICOM, los reiterados avisos de cobro de los
cargos, el que procede indica tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. El juez
titular del tribunal de primera instancia, por sentencia de treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro,
de fojas 464 y siguientes de autos, rechaz la demanda de nulidad absoluta, la subsidiaria de nulidad
relativa y/o inoponibilidad, as como la demanda conjunta de indemnizacin de perjuicios impetrada en
contra de la Sociedad Annima CMR Falabella, sucursal Temuco, debiendo cada parte soportar sus
costas, en atencin a que asisten a la demandante motivos plausibles para litigar. La parte demandante
dedujo recurso de apelacin en contra del fallo de primer grado, el que fue confirmado por la Corte de
Apelaciones de Temuco, en sentencia de siete de julio de dos mil cinco, escrita a fojas 510. Respecto de
esta ltima decisin, la actora dedujo, en lo principal del escrito de fojas 512, recurso de casacin en el
fondo. Se trajeron los autos en relacin. Durante la vista de la causa se advirti de la existencia de un
posible vicio de casacin en la forma, sin que se pudiera ponerlo en conocimiento de las partes y or a
sus respectivos abogados sobre el punto, por no haber concurrido a estrados. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que conforme aparece del proceso, la sentencia de primer grado procedi al rechazo de la
demanda intentada, en atencin a que no se acredit en autos la ilicitud del objeto o de la causa
alegados, motivos por los cuales se desestim tanto la pretensin de nulidad absoluta como la relativa.
Asimismo, rechaz la accin de inoponibilidad, teniendo presente para ello que dicha sancin procede
por la omisin de requisitos que no dicen relacin con la validez de los actos jurdicos, como es el caso
de marras, en el que se alega la falta de consentimiento, motivo por el cual la califica de improcedente.
Y finalmente, respecto de la accin d e indemnizacin de perjuicios deducida, sostiene que no se
acredit que la demandada se encontrara obligada a efectuar la verificacin de la identidad de la titular
de la tarjeta de crdito- obligacin que la actora indica incumplida negligentemente- que existiera un
mtodo de verificacin diverso al de portar aquella tarjeta y la cdula de identidad, ni se estableci que
quien practic la identificacin de la titular fuese la demandada o un dependiente de ella. SEGUNDO:
Que apelada por la demandante con el objeto que se acogiera la demanda de nulidad de las obligaciones
de los contratos celebrados con el uso de su tarjeta de crdito el da 21 de diciembre de 2002, por tener
su fuente en un delito penal, dando lugar a la indemnizacin de perjuicios solicitada en la forma pedida
o en la cuanta y modalidad que el tribunal de segundo grado disponga el fundamento del recurso se
hizo radicar en los siguientes aspectos: 1.- Que en la especie s se acredit que los actos realizados por
el tercero que la suplant son ilcitos, conforme se desprende de los hechos establecidos en la causa. Y
que a tales efectos, no puede estimarse que tiene preeminencia para el anlisis de la referida situacin,
lo dispuesto en el artculo 13 del Reglamento, en atencin a que estamos frente a un ilcito penal; todo
ello sin perjuicio de que estima que su representada dio cumplimiento a la obligacin contenida en la
norma reglamentaria que cita, por cuanto dio aviso a la empresa inmediatamente que tom
conocimiento de la prdida de sus documentos. 2.- Que por lo dems, el artculo 4 del mismo
reglamento seala que es obligacin del usuario entregar la tarjeta de crdito para su examen y
confrontar los datos, pudiendo ser requerido a identificarse con su respectiva cdula de identidad,
cuestin que los dependientes de Falabella no pudieron menos que hacer, y que adems result
acreditado con la prueba confesional ficta de su representante. 3.- Que, por ltimo, respecto de la
accin subsidiaria, seala que la sentencia incurre en error de derecho al estimar que no se acredit la
existencia de otra forma de identificarse por quien hace uso de la tarjeta y que no sea el solo hecho de
portarla, as como la negligencia por parte de los dependientes de la demandada, cuesti n que est
desmentida por el mrito de la clusula cuarta del reglamento ya analizada, y por el tenor de la
confesional ficta que obra en autos. TERCERO: Que al pronunciarse sobre el recurso de apelacin, la
Corte de Temuco reprodujo la sentencia en alzada, elimin los fundamentos que indica, y seal que la
confirmara, teniendo para ello presente que Nada tiene que ver CMR Falabella en aquellas operaciones
aludiendo de este modo a lo sealado en el fundamento 4 relativo a la irregular actuacin de la tienda
Falabella y el Banco Falabella que no verificaron la identidad de la titular al admitir su uso en la
respectiva operacin de compra de mercaderas y prstamo de dinero que sera el fundamento de la

demanda y por lo tanto no puede responder por los presuntos perjuicios que no son de su
responsabilidad. En consecuencia, CMR no es legitimado pasivo de la accin deducida y slo cabe
desestimar la demanda de autos (fundamento 5, prrafo 2 de la sentencia de fojas 510). CUARTO:
Que esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades, que el vicio de ultra petita se produce cuando la
sentencia, apartndose de los trminos en que las partes situaron la controversia por medio de sus
respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de stas, cambiando de objeto o modificando su
causa de pedir; tambin cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en sus respectivos
escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relacin a
materias que no fueron sometidas a la decisin del mismo; QUINTO: Que de lo anterior se desprende
que efectivamente la Corte de Apelaciones de Temuco, para resolver como lo hizo, se apart de los
fundamentos esgrimidos por la demandante en su recurso, rechazando la accin impetrada sobre la base
de un motivo no alegado como es la falta de legitimacin pasiva de la demandada incurriendo en el
vicio denunciado, toda vez que se apart de los lmites jurdicos fijados por el recurso; SEXTO: Que la
referida situacin constituye el vicio de casacin formal establecido en el artculo 768 N 4 del Cdigo
de Procedimiento Civil, con influencia en lo dispositivo del fallo impugnado, por lo que, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 775 del mismo texto legal, se anular de oficio la sentencia recurrida. Y visto,
adems, lo dispuesto en el inciso final del artculo 808 del Cdigo de Procedimiento Civil, actuando de
oficio esta Corte, se invalida la sentencia de siete de julio de dos mil cinco, escrita a fs. 510, la que se
reemplaza por la que se dicta, separadamente, a continuacin. Atendido lo resuelto, se tiene por no
interpuesto el recurso de casacin en el fondo deducido a fs. 512. Acordada con el voto en contra del
Ministro seor Juica, quien, estuvo por no actuar de oficio en el presente caso, puesto que del examen
de los fallos de primer y segundo grado, no se advierte la existencia de ultrapetita, ya que los
juzgadores llegaron a la decisin recurrida conforme al mrito del proceso y a las argumentaciones
formuladas por las partes y ejerciendo la facultad privativa de ajustar el derecho a las cuestiones
fcticas demostradas en la instancia. Redaccin del Ministro seor Muoz. Regstrese. Rol N 3901-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio
Muoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernn lvarez
G. No firma el Abogado Integrante Sr. lvarez G., no obstante haber concurrido a la vista del recurso y
acuerdo del fallo, por estar ausent e. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera
Brmmer. SENTENCIA DE REEMPLAZO: Santiago, 3 de julio de 2007.- De conformidad con lo
dispuesto en el artculo 786 del Cdigo de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de
reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de los fundamentos dcimo
tercero a trigsimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, adems, presente: I.- En cuanto a la
accin de nulidad absoluta. PRIMERO: Que la demandante, Luisa Isabel Hermosilla Banassi, ha
interpuesto, como primera accin del petitorio de su libelo de lo principal de fojas 3, que se declare la
nulidad de las obligaciones que se exige satisfacer por la empresa Promotora CMR Falabella S. A., por
carecer de objeto y causa a su respecto o ser ilcitas, las que se generaron con motivo del uso de la
tarjeta de crdito expedida a su nombre, al adquirirse especies muebles y obtener avance en efectivo en
la tienda y banco del mismo nombre, el da sbado 21 de diciembre de 2002, por ser producto de un
hecho ilcito. Al efecto se sostiene que las obligaciones que CMR Falabella S. A. pretende exigir que se
paguen o solucionen, son nulas y pide tener por interpuesta demanda civil de nulidad absoluta de las
obligaciones que aparentemente contraje yo con mi tarjeta de crdito de CMR FALABELLA S. A., el
da sbado 21 de diciembre de 2002, y que fueron fruto de compras ilcitas realizadas por doa
GLORIA ANTILEN, como asimismo el avance en efectivo que solicit y se le otorg por el Banco
Falabella en aquella misma fecha, todo con costas. La peticin indicada corresponde al primer captulo
que se somete a la decisin del tribunal, que contrariamente a lo determinado por la sentencia de
primera instancia, recae sobre las obligaciones asentadas en el estado de cuenta de la tarjeta de crdito
de la actora y no se solicita la nulidad de los contratos de compraventas o mutuos, sino que como se ha
dicho de las obligaciones que se seala generaron, en cuanto se registraron como dbito en el estado de
cuenta del contrato de crdito que le une con la empresa Promotora CMR Falabella S. A. SEGUNDO:
Que la demandada, en lo que se refiere a tal accin, ha expresado como nicas defensas, adems de la
incompetencia del tribunal que fue rechazada: La fuente de las obligaciones de pago que la demandante

pretende dejar sin efecto por la va de una declaracin de nulidad absoluta de las mismas, es un contrato
de apertura de lnea de crdito permitido por la ley, cuyo objeto y causa son lcitos, que fue libremente
celebrado entre las partes, y que no adolece de vicios de nulidad. La contraria pretende que se declare
la nulidad de las obligaciones que emanan de un contrato, particularmente del uso de una tarjeta de
crdito CMR que la demandante recibi en virtud de ese contrato, y que, segn ella, habra sido usada
en forma indebida por un tercero sin su autorizacin, en un establecimiento de comercio que no es
administrado por mi representada, sino que por otra empresa que constituye una persona jurdica
distinta. Deliberadamente confunde la fuente de sus obligaciones, que es un contrato vlido, con el
efecto de esa fuente, que es su obligacin jurdica de cumplir con ese contrato. Aun en el supuesto que
fueran efectivos los hechos que se describen en la demanda, tales hechos por s mismos no generan
nulidad del contrato, y por lo tanto las obligaciones que se derivan de l son vlidas tambin. Nuestro
derecho contempla otras causales para, eventualmente, dejar de cumplir un con trato bilateral vlido,
pero no han sido invocadas por la demandante y, por lo tanto, esta parte slo puede defenderse de lo
afirmado por la demandante, y esa pretendida nulidad, sea absoluta o relativa, tcnicamente es
absolutamente improcedente. Termina solicitando: Tener por contestada la demanda de nulidad
interpuesta (en) autos por doa Luisa Hermosilla Bonsi, y rechazarla en todas sus partes, con costas.
En el escrito de rplica, adems de la incompetencia del tribunal, sostiene que no existe nulidad, y
expresa: En cuanto a este punto me limito a sealar de acuerdo a lo expuesto en el escrito de
contestacin que la tarjeta CMR fue usada en un establecimiento de comercio que no es administrado
por mi representada, sino por otra empresa que constituye una persona jurdica distinta, lo que debera
ser materia de prueba en el trmino probatorio. Adems, se confunde la fuente de sus obligaciones, que
es un contrato vlido, con el efecto de esa fuente, que es su obligacin jurdica de cumplir con ese
contrato. Nuestro derecho contempla otras causales para, eventualmente, dejar de cumplir un contrato
bilateral vlido, pero no han sido invocadas por la actora y, por lo tanto, esta parte slo puede
defenderse de lo afirmado por la demandante, y esa pretendida nulidad, sea absoluta o relativa,
tcnicamente, es absolutamente improcedente. TERCERO: Que los trminos en que la demandada ha
expresado y fundado sus defensas han sido reproducidos ntegramente en lo relativo a la accin
principal, que, como se dijo, estn referidas a las obligaciones que se refieren a la demandante con
motivo del contrato de crdito con CMR Falabella S. A. y que estn relacionadas con las compras y
avances en efectivo del da 21 de diciembre de 2002. CUARTO: Que en el escrito de fojas 3, se
interpone igualmente demanda de indemnizacin de perjuicio, la que ser analizada con posterioridad,
la que si bien se sustenta en iguales fundamentos de hecho, las defensas de la demandada son
diferentes. QUINTO: Que, en lo relativo a la primera accin, son hechos de la causa, ya establecidos
por los sentenciadores del fondo: 1.- La actora y la demandada celebraron un contrato de lnea d e
crdito o apertura de crdito, en virtud del cual la actora se constituy en la titular de una lnea de
crdito para cuyo uso recibi de la demandada una tarjeta. 2.- El da 21 de diciembre de 2002 un
tercero doa Gloria Antilem Vega utilizando la tarjeta de crdito en comento y la cdula de identidad
de la actora adquiri en el local comercial denominado Falabella diversas cosas muebles y recibi en
prstamo una cantidad determinada de dinero. 3.- La demandada registr en la lnea de crdito de la
actora como cargo el precio de aquellos bienes muebles y el monto de dinero objeto del mutuo indicado
precedentemente, y realiza gestiones pertinentes para obtener el pago respecto de la actora. 4.- El uso
de la tarjeta y de la cdula de identidad de la actora por parte de aquel tercero lo fue sin la aquiescencia
de la actora. 5.- La demandante dio noticia de la falta de aquiescencia slo el da 26 de diciembre de
2002, esto es, luego que la tercero haba usado la tarjeta y la cdula de identidad de la actora para
adquirir bienes muebles y recibir dineros con la obligacin de restituirlos. 6.- La tenencia y el uso de la
tarjeta de crdito de marras y de la cdula de identidad de la actora por parte de un tercero fueron
objeto de investigacin por la Fiscala Local de Temuco, la que termin sin formalizar acusacin por
responsabilidad penal en contra de aquel tercero u de otro sujeto. 7.- Durante la investigacin en
comento se incautaron en poder del tercero y se devolvieron a la demandada de autos algunos de los
bienes muebles que aquel tercero adquiri y cuyo valor se registr como cargo en la lnea de crdito de
la actora. Asimismo, se verific que aquel tercero recibi los dineros entregados a ttulo de prstamo y
que en la lnea de crdito de la actora se registran como super avance. SEXTO: Que, se dej

establecido, como prueba de la demandante, la confesional provocada, en que se tuvo por confesa a la
parte demandada, de los hechos categricamente afirmados en el pliego de posiciones de fojas 185, esto
es: 1.-La demandante Luisa Isabel Hermosilla Bonsi tena o tiene tarjeta de crdito de Promotora
CMR Falabella S.A.; 2.- Hasta el medioda del da 21 de diciembre del ao 2.002 Luisa Isabel
Hermosilla Bonassi no mantena deudas con Promotora CMR Falabella S.A.; 3.- Con posterioridad al
medioda del da 21 de diciembre de 2.002, con la tarjeta de crdito de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi
y con la cdula de identidad de sta, se obtuvo un superavance de $ 600.000 de parte del Banco
Falabella, y se hicieron compras de joyas, lnea blanca y ropas, por el orden de $ 1.769.553.- lo que
sum una deuda en la lnea de crdito de Luisa Isabel Hermosilla Bonsi de $ 2.369.553.- 4.- A Luisa
Isabel Hermosilla Bonassi le hurtaron su tarjeta de crdito y cdula de identidad el da 21 de diciembre
de 2.002; 5.- La autora de dicho hurto fue Gloria Antilem; 6.- A raz de dicho hurto, y por denuncia que
hiciera Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, se sigui ante el Ministerio Pblico de Temuco la
investigacin RUC N 00200155281-6; 7.- Con motivo de la investigacin seguida por el Ministerio
Pblico, se detuvo a Gloria Antilem y se recuperaron prcticamente todas las especies de lnea blanca
que esta mujer haba adquirido en Promotora CMR Falabella S.A. haciendo uso de la tarjeta y cdula
de identidad de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, especies que fueron entregadas a Falabella; 8.- Luisa
Isabel Hermosilla Bonassi dirigi carta a Falabella en la que di cuenta de todos estos hechos,
recepcionada en Temuco por don Ivn Acosta, dependiente de la demandada de autos; 9.- Gloria
Antilem fue detenida en el local de Falabella, gracias a las actividades realizadas por Luisa Isabel
Hermosilla Bonassi y su cnyuge; 10.- Existe un video de Falabella, que fue puesto a disposicin de
Investigaciones y del Ministerio Pblico en donde se ve comprando a Gloria Antilem, la que no tiene
absolutamente ningn parecido con doa Luisa Isabel Hermosilla Bonassi; 11.- Necesariamente existi
negligencia o culpa de parte de los dependientes para entregar crdito a Gloria Antilem con la tarjeta y
cdula de identidad de la demandante Hermosilla Bonassi, ya que de haber tenido un mnimo de
precaucin pudieron y debieron percatarse que quien deseaba comprar no era la titular de la tarjeta y
que la cdula de ide ntidad que exhiba no le perteneca; 12.- Reiterada e insistentemente Promotora
CMR Falabella S.A. ha cobrado la deuda de $ 2.369.553 a Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, y que al no
tener pago alguno de parte de sta, puso los antecedentes en conocimiento de DICOM en donde
aparece la demandante como deudora de Falabella; 13.- Falabella no hizo gestiones en la investigacin
de la conducta de Gloria Antilem, razones por las cuales el Ministerio Pblico de Temuco archiv los
antecedentes; 14.- A raz de todos estos hechos Luisa Isabel Hermosilla Bonassi ha sufrido daos
materiales, daos emergentes y lucro cesante; y, naturalmente, dao moral, que le llevaron incluso a
consultar y ser tratada por el mdico psiquiatra de Temuco Alvaro Etcheverrigaray Carrasco, y 15.Luisa Isabel Hermosilla Bonassi trat por todos los medios de llegar a un arreglo con Promotora CMR
Falabella S.A. obteniendo por toda respuesta que si ella pagaba el 50% de la deuda, Falabella asumira
el resto de la misma. SEPTIMO: Que, asimismo, no existe controversia en autos y, en consecuencia, es
un hecho de la causa, que fueron registradas en el estado de cuenta de la actora las siguientes
operaciones, en el contexto del contrato de tarjeta de crdito con la Promotora CMR Falabella S. A.,
todas efectuadas el da 21 de diciembre de 2002 por una tercera persona, distinta de su titular: 1.- Cinco
cargos, con motivo de igual cantidad de compras de diferentes productos, cada una de ellas por los
siguientes montos: $ 33.713 (treinta y tres mil setecientos trece pesos), $ 48.580 (cuarenta y ocho mil
quinientos ochenta pesos), $ 104.800 (ciento cuatro mil ochocientos pesos), $ 617.690 (seiscientos
diecisiete mil seiscientos noventa pesos) y $ 955.170 (novecientos cincuenta y cinco mil ciento setenta
pesos). 2.- Un cargo por $ 600.000 ( seiscientos mil pesos), con motivo de un sper avance en efectivo,
con una suma adicional por el cobro del impuesto, por $ 9.600 (nueve mil seiscientos pesos).
OCTAVO: Que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, indica el artculo 1467 del
Cdigo Civil, entendindose por tal el motivo que induce al acto o contrato. Sin perjuicio de las
distintas teoras que dominan la causa, e n los contratos de tarjeta de dbito y mutuo, el titular de la
tarjeta y mutuario siempre estar obligado a pagar o restituir en razn que se le hizo una provisin o se
le entreg una suma de dinero. La obligacin de pagar o restituir, responde a la entrega. Corresponde
distinguir, como lo hace el actor, entre la causa del contrato y la causa de la obligacin. En efecto, la
causa de la obligacin est constituida por el hecho que la genera, en definitiva su fuente de donde

emana, la razn jurdica por la cual el contratante asume su obligacin (Avelino Len Hurtado, La
Causa, Editorial Jurdica, pgina 16). En orden a resolver la accin planeada en autos, corresponde
reiterar que no se ha puesto en duda la validez y plenos efectos del contrato marco de lnea de crdito,
que ampara, permite y posibilita las diferentes relaciones individuales de las partes. Por lo mismo,
resulta precisa la impugnacin de la validez de las obligaciones de fecha 21 de diciembre de 2002, en la
ejecucin del contrato de crdito. Las argumentaciones anteriores permiten estudiar la licitud de las
obligaciones en referencia, sin afectar al contrato propiamente tal. NOVENO: Que de los antecedentes
fcticos indicados con anterioridad, ha quedado fijado que Luisa Isabel Hermosilla Bonassi no celebr
los actos jurdicos de fecha 21 de diciembre de 2002 en la tienda Falabella y Banco Falabella de la
ciudad de Temuco, que fundan los cargos, y por lo mismo las obligaciones por las que se le hace
responsable, las que han sido cursadas por Promotora CMR Falabella S. A., las cuales han sido
registradas en la cuenta de la mencionada Luisa Hermosilla. Ante tales circunstancias de hecho, las
obligaciones as impuestas a esta persona carecen de causa, por cuanto no existe a su respecto ninguna
fuente de obligacin que le relacione con la prestacin de dar que se le exige por Promotora CMR
Falabella S. A. En todo caso y en el evento que se vincule dicha obligacin con las compras y avances
en efectivo realizadas por Gloria Antilem Vega, al tener como elemento generador de la misma un
hecho ilcito, la causa pasa a tener esta calidad. En uno y otro caso, el artculo 1682 del Cdigo Civil,
contempla como sancin, la nulidad absoluta, la que corresponde declarar en el caso de autos, en los
trminos pedidos por el actor, esto es, respecto de los cargos por compras y avance en efectivo
realizados por Promotora CMR Falabella S. A., en la cuenta de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi.
DECIMO: Que se ha tenido la precaucin de transcribir ntegramente las alegaciones o defensas de la
demandada respecto de la accin de nulidad, en que esgrime: a) que la fuente de las obligaciones cuya
nulidad se solicita es el contrato de apertura de lnea de crdito; b) que se solicita la declaracin de
nulidad del uso de una tarjeta de crdito CMR que la demandante recibi en virtud de ese contrato, y
que, segn ella, habra sido usada en forma indebida por un tercero sin su autorizacin, en un
establecimiento de comercio que no es administrado por mi representada, sino que por otra empresa
que constituye una persona jurdica distinta, y c) que, aun en el supuesto que fueran efectivos los
hechos que se describen en la demanda, tales hechos por s mismos no generan nulidad del contrato, y
por lo tanto las obligaciones que se derivan de l son vlidas. El pronunciamiento del tribunal debe
limitarse a tales defensas. UNDECIMO: Que, no obstante que no se ha solicitado la nulidad del
contrato, sino que de obligaciones derivadas de relaciones comerciales concretas segn se deja
expresado en la segunda alegacin , se puede sealar que el contrato de lnea de crdito ampara las
obligaciones contradas por quien suscribe el contrato y no por terceras personas, como tampoco si
dichas obligaciones tienen su origen en un hecho ilcito. La clusula contractual por la cual la actora se
hara cargo del uso o mal uso de la tarjeta que le identifica como titular de una lnea de crdito por una
tercera persona, no fue invocada como defensa respecto de esta accin, por lo que esta Corte no la
puede considerar, centrando el anlisis a los lmites en que se ha circunscrito la controversia. En todo
caso, si bien las partes estn acordes en los trminos de dicha clusula, las distintas estipulaciones del
contrato e instrumentos que las rigen, que permitiran un anlisis integral, no han sido acreditadas, pues
no se adjunt al proceso dicha convencin. DUODECIMO: Que, tambin resulta preciso reiterar, que
no se ha solicitado la nulidad de ningn contrato por la actora, lo requerido ha sido declarar la nulidad
de las obligaciones que se le han impuesto por la demandada en el contexto del contrato de lnea de
crdito o tarjeta de dbito. Es por lo anterior que las compraventas y mutuos celebrados el 21 de
diciembre de 2002, no han sido impugnados en sus efectos y eficacia, de forma tal que no corresponde
emitir pronunciamiento en torno de las obligaciones derivadas de los mismos respecto de quienes los
celebraron, pues son terceros ajenos a la presente controversia. En efecto, el anlisis se ha enfocado a
las obligaciones especficas de las que se reclama en la demanda, esto es el importe que representa el
precio de las compras realizadas por una tercera persona con la tarjeta que identifica a la demandante y
que se le carg en su estado de cuenta, como igualmente el cargo que se le hizo en su cuenta con
motivo del mutuo solicitado por la misma persona, que no es la actora, con la misma tarjeta de
identificacin. DECIMO TERCERO: Que resulta innecesario referirse a los dems captulos de la
nulidad que se demanda, como tampoco a la nulidad relativa o inoponibilidad, pues fueron deducidas

dichas acciones de manera subsidiaria y al acogerse la relativa a la falta de causa, es suficiente para
disponer la nulidad de los cargos en el estado de cuenta de la actora de fecha 21 de diciembre de 2002,
en el marco del contrato de lnea de crdito con la empresa Promotora CMR Falabella S. A. II.- En
cuanto a la accin indemnizatoria. DECIMO CUARTO: DECIMO CUARTO: Que la segunda accin,
derivada como consecuencia de la nulidad, fue deducida en el primer otros de la presentacin de fojas
3 y en ella se solicita, tener por interpuesta demanda de indemnizacin de perjuicios en contra de la
Sociedad Annima Promotora CMR Falabella S. A. y se pide se le condene a pagar los siguientes
conceptos: a) $ 2.000.000 o la suma que se seale por el tribunal, por concepto de dao emergente; b) $
100.000.000 o la suma que se determine por el tribunal, por concepto de dao moral; c) Los reajustes
de tales cantidades, conforme a la variacin del IPC desde la fecha de notificacin de la demanda y
hasta la fecha de su pago efectivo o bien entre las fechas que se indique por el tribunal; d) El inters
corriente bancario para operaciones reajustables, respecto de las mismas sumas, entre iguales fechas y
facultad del tribunal, y e) El pago de las costas de la causa. Se sustenta la accin en l a narracin de
hechos de la demanda de nulidad, como, adems, en la conducta de la demandada, que le ha ocasionado
distintos perjuicios econmicos, por los diferentes gastos en que ha debido incurrir y daos morales
sufridos, por las repercusiones en su salud mental, amenaza de enviar los antecedentes a DICOM, los
reiterados avisos de cobro de los cargos, los que proceden indica tanto en la responsabilidad contractual
como extracontractual. DECIMO QUINTO: Que la demandada aleg, adems de la incompetencia del
tribunal, que le fue rechazada, que no es efectivo que su representada haya aplicado en sus cuentas
sumas que correspondan a compras efectuadas por personas distintas del titular de la tarjeta CMR, sin
su voluntad ni conocimiento, y, adems, mi representada no ha infringido las disposiciones legales ni
contractuales que rigen su relacin con la actora, sin que le conste la existencia de los perjuicios y
relacin de causalidad entre un eventual hecho de su parte o sus dependientes, en los que no ha podido
participar, que por los montos que se cobran reflejan un manifiesto nimo de lucro y enriquecimiento
injusto y sin causa, todo lo cual debe probar, siendo de la actora la carga en tal sentido. Sostiene que el
uso de la tarjeta de crdito se encuentra reglamentado en el contrato de apertura de crdito y en el
reglamento sobre uso de la tarjeta de crdito multirrotativo CMR celebrado por las partes. Expresa que
la clusula 13 del Reglamento sobre uso de la tarjeta, que forma parte del contrato, establece que en
caso de extravo, hurto o robo de la tarjeta, el usuario queda obligado a dar aviso de inmediato por
escrito en las oficinas de la sociedad Promotora CMR Falabella S.A. y a efectuar la correspondiente
denuncia ante Carabineros o Investigaciones de Chile. Que dicha clusula contractual agrega que hasta
la fecha del aviso inclusive o, en caso de no darse ste, el usuario responder de todas las utilizaciones
o compras que se hagan con la tarjeta extraviada, hurtada o robada. Clusula que es una ley para los
contratantes, por lo que entiende quedan amparadas en ella las compras efectuadas con anterioridad a la
denuncia de los hechos que afectaron a la actora. DECIMO SEXTO: Que, adems de los hechos
determinados en los fundamentos quinto, sexto y sptimo de este fallo, respecto de l a accin que se
analiza, se estableci que el uso de la tarjeta se encuentra regido por el Reglamento sobre Uso de la
Tarjeta de Crdito Multirrotativo CMR, que es parte integrante del contrato celebrado entre las partes.
Dicho reglamento indica que para poder hacer un pago en una cuenta CMR, es necesario sealar el
nmero de RUT del titular, y el titular o su adicional debe estampar su firma en un documento que
acredite el otorgamiento del crdito. Adems, en su clusula 13 se establece que en caso de extravo,
hurto o robo de la tarjeta, el usuario queda obligado a dar aviso de inmediato por escrito en las oficinas
de la sociedad Promotora CMR Falabella S.A. y a efectuar la correspondiente denuncia ante
Carabineros o Investigaciones de Chile. Que dicha clusula contractual agrega que hasta la fecha del
aviso inclusive o, en caso de no darse ste, el usuario responder de todas las utilizaciones o compras
que se hagas con la tarjeta extraviada, hurtada o robada. DECIMO SEPTIMO: Que el artculo 1465 del
Cdigo Civil dispone: La condonacin del dolo futuro no vale. Respecto de la cual se ha dicho que se
trata de una disposicin prohibitiva y, en consecuencia, su sancin es la nulidad absoluta, la sancin se
produce por ser contraria a la buena fe que debe regir en materia contractual. Se agrega que en cuanto
al dolo futuro, la estipulacin de condonacin sera generalmente genrica, pero la ley prohbe tal
estipulacin en forma expresa, lo que acarrea la ilicitud del objeto y, consecuencialmente, la nulidad
absoluta (Avelino Len Hurtado, El objeto en los actos jurdicos, Editorial jurdica, pginas 58 y 59).

El perjudicado slo puede condonar el dolo, o mejor dicho las consecuencias patrimoniales del mismo,
con posterioridad, es decir, despus que tal dolo ha existido y ha tomado conocimiento del mismo y los
efectos que ha ocasionado. DECIMO OCTAVO: Que la condonacin del dolo futuro se encuentra
tratada como una de las clusulas ms radicales de irresponsabilidad, denominndosele especficamente
de garanta o responsabilidad del dolo, las cuales impone el contratante ms fuerte al ms dbil por
medio de contratos tipos unilaterales, estandarizados y por adhesin, ya que la persona que recibe la
oferta solament e le corresponde suscribirlos en los trminos que se le ofrecen al pblico en general,
por prolongados espacios de tiempo y minuciosamente detallados o desistir de contratar. Estas
clusulas de garanta o responsabilidad, se les conoce en el derecho comparado como de seguro por
particulares, cuya fuerza obligatoria ha sido cuestionada desde el siglo XIX, puesto que, como ocurre
en el caso de autos, el futuro deudor se est haciendo cargo del dolo futuro, constituyndose en una
estipulacin de responsabilidad por el hecho de terceros, en cuanto hagan uso indebido de la tarjeta de
crdito; clusula que tambin se establece en favor de terceros, quienes reciben dicha documentacin,
la validan y cursan la operacin en el entendido que responder de ella la persona que figura como
titular de la tarjeta, relajndose la verificacin de la identidad, por ello es que la doctrina las ha
calificado como un verdadero seguro por particulares, caso en el cual se afirma , ste no debe ser
gratuito para quien la establece y posibilita se garantice que no se le ocasionar ningn dao, puesto
que, por regla general, a quien se pone a cubierto de responsabilidad es a empresas coligadas, por lo
que se estima debe abonar una prima u otorgar una contraprestacin equivalente, pues se est ante un
contrato sinalagmtico. Se objeta esta estipulacin de garanta o responsabilidad por particulares, tanto
por la falta de causa de la obligacin impide la plena eficacia de la clusula y su analoga con el seguro
no debe servir para convalidarla (Planiol y Ropert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Tomo
VI, N 407, pginas 576 y 577), como, adems, por el hecho que los seguros slo los pueden otorgar
las sociedades que renan los requisitos previstos por el legislador, aspecto que impedira a una persona
natural acordar tal estipulacin. Pero, no obstante que los citados tratadistas, otorgan cierta validez a la
clusula accesoria dirigida a garantizar la responsabilidad pecuniaria por los daos causados a terceros
y por los cuales se hace cargo uno de los contratantes, agregan que, en todo caso, la promesa de
garantizar a la otra parte contra las consecuencias de una causa criminal es nula, por su carcter ilcito,
citand o la decisin judicial que resuelve en tal sentido (Req., octubre 25, 1909, D. 1911. 1. 433, S.
1913. 1. 273) (Idem, N 408, pgina 579), con lo cual se excluyen las posibilidades de extender tal
garanta a hechos ilcitos, salvo que provenga de un asegurador profesional (Idem, N 407, pgina 578).
En conclusin, resulta contrario a la norma del artculo 1465 del Cdigo Civil, que dos partes
convengan que una de ellas ser responsable de las obligaciones que la otra le imponga, no obstante
mediar culpa grave o dolo de ella o terceros, por cuanto importara condonar esa culpabilidad en forma
previa, lo que est prohibido. En efecto, esta condonacin del dolo futuro se prohbe tenga presencia en
las relaciones contractuales, sin distincin, sea que ste dolo provenga de ellas o terceros, pero que se
invoque por las partes en la convencin, con mayor razn si ste hecho constituye un ilcito penal. En
este sentido, la clusula 13 del Reglamento sobre Uso de la Tarjeta de Crdito Multirrotativo CMR,
establece que en caso de extravo, hurto o robo de la tarjeta, el usuario queda obligado a dar aviso de
inmediato, por escrito, en las oficinas de la sociedad Promotora CMR Falabella S.A. y a efectuar la
correspondiente denuncia ante Carabineros o Investigaciones de Chile, en lo cual y para resolver el
presente caso, no se observan inconvenientes de validez. Sin embargo, no ocurre lo mismo, en cuanto,
dicha clusula contractual, agrega que hasta la fecha del aviso inclusive o, en caso de no darse ste, el
usuario responder de todas las utilizaciones o compras que se haga con la tarjeta hurtada o robada,
puesto que con ello se estara haciendo responsable de las consecuencias pecuniarias de un hecho
ilcito, el que, adems, expresamente se indica tiene connotaciones penales. En definitiva, y respecto de
este ltimo caso, el titular de la tarjeta de crdito se hara cargo del dolo futuro de un tercero, impetrado
por una de las partes en la ejecucin del contrato; se condonara ese dolo futuro y permitira que la
contraria abone a su lnea de crdito toda cuenta o deuda que emane del uso de una tarjeta hurtada o
robada. En este sentido, segn se ha dicho, la norma del Cdigo Civil, no circunscribe la condonacin
del dolo futuro a las partes, sino que una de ellas pretenda imp etrarla en las relaciones que tienen lugar
entre ambas con motivo de la ejecucin de una convencin. Es as, que se est privilegiando dejar

indemne a un tercero, quien no es parte en el contrato, puesto que no queda determinada con absoluta
claridad la identidad del ofendido con el uso indebido de la tarjeta. En efecto, el administrador del
sistema, en este caso Promotora CMR Falabella S. A., cursa el cobro y lo carga en la cuenta del titular
de la tarjeta, doa Luida Isabel Hermosilla Bonassi, en circunstancias que puede existir una serie de
otros ilcitos como posibles suplantacin de persona, falsificaciones, uso malicioso de instrumento
privado mercantil o estafa respecto de personas que no son partes en el contrato, especficamente
Tienda Falabella, de propiedad de la S. A. I. C. Falabella, empresa que acept el uso de la tarjeta sin
constatar la correcta identificacin de quien la utiliza, es ms, dejando testimonio flmico que no fue
usada por la titular y respecto de quien, como lo anotara la demandada, no es parte en esta litis, sin que
a su respecto pueda efectuarse alegacin alguna por el actor. DECIMO NOVENO: Que el artculo 1683
del Cdigo Civil establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto, atribucin que ejercer esta Corte, por
lo palmario y evidente de l vicio, declarando nula la mencionada clusula que atribuye responsabilidad,
esto es, en cuanto indica que hasta la fecha del aviso inclusive o, en caso de no darse ste, el usuario
responder de todas las utilizaciones o compras que se hagan con la tarjeta hurtada o robada, esto por
adolecer de objeto ilcito en los trminos del artculo 1465 del citado Cdigo. VIGESIMO: Que de lo
razonado hasta ahora, se desprende la nulidad de las obligaciones registradas en la lnea de crdito de la
demandante por Promotora CMR Falabella S. A., correspondientes a las compras y avance en efectivo
realizado por Gloria Antilem Vega el da 21 de diciembre de 2002, en la tienda y banco Falabella de la
ciudad de Temuco, singularizadas en el considerando sptimo, como de la clusula de responsabilidad
de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi convenida con Promotora CMR Falabella S. A., de modo que los
cargos efectuados resultan improcedent es, por lo que corresponde analizar la concurrencia de los
requisitos correspondiente a la accin de indemnizacin de perjuicios interpuesta, segn todos los
antecedentes de hecho dados por establecidos. Tales declaraciones de nulidad son parciales y no
afectan al contrato en su integridad, puesto que se trata de un acpite de una clusula accesoria y de
cargos especficos, que no alteran el equilibrio financiero del contrato en su integridad. Nulidad que el
legislador permite, como se puede advertir en el artculo 16 A de la ley 19.496. VIGESIMO
PRIMERO: Que la doctrina moderna habla de responsabilidad en el Derecho Civil. La diferenciacin
se atiende por la diferente reglamentacin que da el legislador a algunos puntos concretos de la
regulacin. En este sentido la responsabilidad, en especial la indemnizacin de perjuicios asociada a la
misma, se ha precisado que al declarar la nulidad absoluta debe regirse por la reglamentacin
extracontractual, pues el acto o contrato que sirve de fundamento a las relaciones entre las partes ha
desaparecido, se le ha declarado que carece de efectos, eficacia y validez (Ripert y Boulanger, Tratado
de Derecho Civil, segn el tratado de Planiol, Tomo IV, N 765, pgina 454; Pablo Rodrguez Grez,
Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Editorial Jurdica de Chile, pginas 281 a 303;
Arturo Alesandri Besa, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, pginas 1090
y 1091, Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pgina 1012 y 1013). Sin
querer desatender tan claras pautas dadas desde hace tantos lustros por la doctrina y la jurisprudencia
nacional y comparada, lo cierto es que atendiendo a las particulares caractersticas de la accin de
autos, en que se insiste en que no se ha pedido la nulidad del contrato marco de lnea de dbito, ni los
contratos de compraventa o avances en efectivo, sino que de los cargos efectuados el da 21 de
diciembre de 2002 en la cuenta de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi por Promotora CMR Falabella S.
A., los que se efectuaron en el contexto del cumplimiento de una relacin contractual, la que se ha
mantenido en el tiempo, se analizarn los presupuestos de la accin indemnizatoria a la luz de la
responsabilidad contractual. VIGECIMO SEGUNDO: Que desde el momento que Promotora CMR
Falabe lla S. A., en conocimiento de los hechos que tuvieron lugar el da 21 de diciembre de 2002, no
slo mantuvo los cargos formulados a Luisa Isabel Hermosilla Bonassi en su cuenta individual, sino
que voluntaria y conscientemente le requiri el pago de las obligaciones que tales cargos representaban,
dio aviso al sistema de registro de morosidad comercial, llen el pagar suscrito con motivo del
contrato por el total de la deuda, lo protest e inici el cobro ejecutivo del mismo, con lo cual incurri
en incumplimiento culpable de las obligaciones que le impona el contrato celebrado con la
demandante, segn se detallar a continuacin. VIGESIMO TERCERO: Que del mrito de la prueba

documental, en especial de fojas 1 y 88, testimonial y confesional, reproducida por el fallo de primer
grado, se encuentra acreditado que con motivo de haber cargado la demandada, en la cuenta de la
actora Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, el monto de las compras efectuadas en la tienda Falabella de la
ciudad de Temuco y del avance en efectivo realizado en el Banco Falabella de la misma ciudad por
Gloria Antilem, el da 21 de diciembre de 2002 obligacin que adolece de causa para Luisa Hermosilla
, se le ocasionaron diferentes perjuicios a la demandante. VIGESIMO CUARTO: Que, en efecto, del
certificado mdico agregado a fojas 1, ratificado por el facultativo que lo extendi Alvaro
Etcheberrigaray Carrasco, en su declaracin de fojas 126, permite establecer que la demandante,
present al examen del sealado mdico psiquiatra, la aparicin de sntomas clnicamente significativos
que temporalmente han seguido a la exposicin de un acontecimiento estresante y traumtico,
agregando que la respuesta clnica frente a un evento estresante, que corresponde al hecho de haber
sido vctima de hurto, estafa y sensacin de vulnerabilidad e indefensin, ha sido de permanente temor,
desesperanza, impotencia. Reexperimentancin del evento traumtico, evitacin de los estmulos
asociados y disminucin de la capacidad de respuesta y autoeficacia. Junto a lo anterior hay sntomas
persistentes de activacin (Arousal), que genera inquietud, ansiedad, trastornos del sueo, irritabilidad,
dificultad para concentrarse, hipervigilancia. Toda esta sintomatologa ha generado trastornos en su es
tado de nimo, ansiedad manifiesta y un deterioro social y laboral significativo, llegando a las
siguientes conclusiones diagnsticas: Trastorno por Estrs Postraumtico y Trastorno Depresivo Mayor
Moderado, disponiendo como tratamiento Psicoterapia interpersonal centrado en el foco de conflicto,
de orientacin cognitiva conductual y Farmacoterapia: Paroxetina 20 mg. y Clonazepam 0,5 mg. 0,75
1.0 mg. VIGESIMO QUINTO: Que de la declaracin de los testigos Mara Ester Vallejos Lpez,
Karina Susana Villalobos Parra, Emelina de las Mercedes Pino Lpez, Patricia Maribel Tripailaf
Cataln y Tulio Pino Puschel, cuyas actas rolan a fojas 121, 123, 124 vuelta, 126 vuelta y 127 vuelta
respectivamente, reproducidos en la sentencia de primer grado, se puede fijar como una antecedente de
hecho, que Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, con posterioridad a los hechos ocurridos el 21 de
diciembre de 2002 y de los sucesos asociados a ellos, como los reclamos presentados por los cobros sin
fundamentos en su cuenta, no obstante haber aclarado que fue otra persona quien realiz las compras,
circunstancia que qued registrada en videos de la tienda, llegando a identificar a esta persona y
entregarla a la Polica de Investigaciones, cuyos efectivos la detuvieron, permitiendo se recuperaran
parcialmente las especies adquiridas, las que se entregaron al representante de la misma tienda, no
obstante seguir con los cobros, cursarle distintas citaciones por empresas cobradoras, slo se le propuso
por Falabella hacerse cargo de la mitad de la deuda, lo que no acept, determinando se le incorporarla
como deudora en DICOM y se le protestara y cobrara un pagar por el total de las compras y dineros
retirados por otra persona desde la tienda y banco Falabella de Temuco, esto es aproximadamente $
2.600.000, le trajo distintos cambios de comportamiento, estando ms callada, reservada, en su nimo,
debiendo efectuarse tratamientos para la depresin y angustia, a lo que se agrega que algunas casas
comerciales le han negado los crditos, repercutindole en su actividad de comerciante, pues vende
celulares, llegando a cerrar su establecimiento, realizando gastos en mdicos y abogados. VIGESIMO
SEXTO: Que del documento agregado a fojas 88, se acredita q ue el 29 de julio de 2003, se le
comunic a la seora Luisa Hermosilla, RUT. 7.692.452-K, que la solicitud de Super avance en nuestra
Tienda ha sido denegada por tener registros de morosidad en otra casa comercial (Falabella) por un
monto aprox. De $ 2.000.000.- Cabe destacar que su cuenta en nuestra tienda es clase Excelente, por lo
cual el nico impedimento para acceder a este servicio es por lo antes ya mencionado. Sin otro
particular saluda atentamente, ANGELICA MARTINEZ O. EJECUTIVA CREDITO RIPLEY
TEMUCO. VIGESIMO SEPTIMO: Que de los documentos de fojas 98 a 109 y de fojas 397, se
establece que Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, RUT 7.692.452, ha sido consultada por diferentes
empresas en sus antecedentes comerciales en Dicom Equifax, especialmente Kuden S. A., ABC Com.
Ltda., que al 18 de julio de 2003 registra una deuda impaga con Falabella por $ 2.108.112, recibiendo
citaciones de Promotora CMR Falabella por su deuda vencida el 10 de marzo de 2003, 18, de marzo de
2003, 10 de abril de 2003, 25 de julio de 2003, en los que se le indica que pase por sus oficinas a la
brevedad a fin de evitar la acumulacin de intereses y gastos de cobranza, se le fijan plazos de
vencimiento, se ponen timbres que indican EVITE MAYORES GTOS. DE COBRANZA Y COBRO

PRE-JUDICIAL, Abogado, recibiendo una carta de fecha 6 de julio de 2003, en que se le comunica que
la deuda ha sido publicada en los Boletines de Informes Comerciales de Morosos, Valor: $ 2.108.112;
Vencimiento: 5/02/2003; Acreedor: Promotora CMR Falabella; el 12 de febrero de 2004, el notario
pblico Carlos Kamdohr Janssen le cit para el da siguiente para requerirle en relacin al siguiente
documento, que debe ser cancelado en EFECTIVO, bajo apercibimiento de protesto. Letra Pagare por $
2.636.356. Vencimiento 05.02.2004. Giro a la orden de prom cmr falabella sa. (sic) Requirente el
mismo, y que ante el Segundo Juzgado Civil de Temuco, al 20 de julio de 2004, se sigue causa Rol N
2.146, sobre cobro ejecutivo de pesos, caratulados Falabella S. A. con Hermosilla Bonassi, Luisa
Isabel. VIGSIMO OCTAVO: Que del mrito de los antecedentes que se agregaron de fojas 130 a 176,
relacionado con l a carpeta de investigacin del Ministerio Pblico, se desprende que el da 26 de
diciembre de 2002, se recibi denuncia en la Polica de Investigaciones de Temuco por parte de Luisa
Isabel Hermosilla Bonassi, procediendo el Subcomisario de la Polica de Investigaciones Miguel Mesa
Tha y el Inspector Juan Abarca Balcazar, por orden del Fiscal Alejandro Ivelic Mancilla, a interrogar a
la denunciante, a la imputada Gloria Antilem Vega, quien al registrar orden de aprehensin pendiente
qued detenida, al chofer de una camioneta de la Empresa de Radio Taxis Temuco, Javier Alejandro
Gallardo Salinas, realizando recoleccin de boletas de compras efectuadas en la tienda Falabella de
Temuco el da 21 de diciembre de 2002; se obtuvo la entrega de un video de seguridad de la tienda
Falabella de Temuco, en que se registra el hecho acaecido el da 21 de diciembre de 2002 a las 17:32
horas, en la caja del quinto piso; se recuperan especies desde el domicilio de la hermana de la
imputada, a las que se le practica informe fotogrfico y son entregadas al representante de Falabella
Alvaro Arriagada Fernndez, RUT 14.476.840-K el 20 de enero de 2003 y se obtuvo copia de los datos
de la constancia del hurto de documentos realizada en Carabineros por Luisa Hermosilla B. RUT
7.692.452-K. Todo lo cual da origen a la investigacin RUC 0200155281-6, en que se encuentra
acreditado que el da 21 de diciembre de 2002, Luisa Isabel Hermosilla Bonassi, siendo las 12:30 horas,
concurri a la Peluquera Marbelus, ubicada en calle Bulnes N 443, local 2 de Temuco,
permaneciendo en su interior por espacio de dos horas y media, en donde Gloria Antilem Vega, en un
momento que perdiera de vista su cartera, procedi a sacarle su cdula de identidad y la tarjeta que la
identifica como titular de un contrato de crdito de la Promotora Falabella S. A., para luego trasladarse
a la tienda Falabella de Temuco y comprar Un refrigerador, una cocina a gas, un calefn, una tabla de
planchar, un microondas y una lavadora, adems de una pulsera, un anillo, un par de aros y dos cadenas
de oro e hizo un retiro de $ 600.000, para luego proceder a contratar un trasporte con el cual retir las
especies, las que traslad hasta la casa de su hermana Teresa, procediendo en la noche a quemar los
documentos. El da 25 de diciembre de 2002 Luisa Teresa Hermosilla Bonassi se percat de la prdida
de sus documentos, decidiendo efectuar el bloqueo de los mismos al da siguiente en la tienda
Falabella, en donde se le inform que se haban producido distintas compras y avances de dinero con
sus documentacin el da 21 de diciembre de 2002, cuyo monto era aproximadamente de 2.000.000, sin
tener sospechas de la persona responsable, pero al observar a una mujer que estuvo con ella en la
peluquera, la relacion con los hechos, concurriendo donde el encargado de la tienda, Ivn Costa,
quien realiz distintas diligencias con los vendedores, determinando que esa mujer haba realizado las
compras, por lo que se llam a la Polica de Investigaciones, quienes procedieron a invitar a la
mencionada mujer hasta la unidad policial, en donde se determin que registraba orden de aprehensin
pendiente, por lo que qued detenida, logrando recuperar un refrigerador marca Fensa, una lavadora
marca LG, una cocina marca Sindelen, un calefn marca Mademsa, un microondas LG y una tabla de
planchar; especies trasladadas a la Fiscala y el da 20 de enero de 2003 fueron entregadas a Alvaro
Ivn Arriagada Fernndez, Cdula de Identidad 14.476.840-K, quien entreg copia de poder especial
otorgado por escritura pblica de 19 de noviembre de 2002, por Pablo Turner Gonzlez, en
representacin de S.A.C.I. Falabella. El 5 de agosto de 2003, la investigacin fue archivada
provisionalmente, ordenando archivarla y someterla a la aprobacin de la Sra Fiscal Regional si
correspondiere, por orden del Fical Adjunto, de la Fiscala Local de Temuco, Alejandro Ivelic
Mancilla, lo que le fue notificado mediante comunicacin escrita a Luisa Isabel Hermosilla Bonassi.
VIGESIMO NOVENO: Que conforme se desprende de las presentaciones de fojas 3, 11 y 45 el 16 de
abril de 2003, la demandante interpuso sus acciones en contra de Promotora CMR Falabella S. A.,

indicando que su representante era Daro Urra Mera, a quien notific, persona que comparece
patrocinado por el abogado Alvaro Arriagada Fernndez, indicando que no era el representante de
dicha sociedad, lo que determin se dispusiera la notificacin a Juan Benavides Feliux, mediante
exhorto a la ciudad de Santiago, la que se realiz de conformidad a lo dispuesto en el artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el 21 de agosto de 2003, quien comparece el 8 de septiembre de 2003,
otorgando patrocinio y confiriendo poder al abogado Alvaro Arriagada Fernndez, profesional que ha
conduc ido la representacin de la demandada en el curso del juicio, profesional que condujo, segn se
ha dicho, poder suficiente ante el Ministerio Pblico de S.A.C.I. Falabella, para retirar las especies
recuperadas por la polica, de forma tal que ha tenido un conocimiento directo y pormenorizado de
todas las incidencias que rodean este caso. TRIGESIMO: Que, segn se ha indicado con anterioridad,
la demandada incurri en responsabilidad derivada de la declaracin de nulidad parcial de la clusula
dcimo tercera del Reglamento de Uso de la Tarjeta de Crdito Multirrotativo CMR y de los cargos
realizados el da 21 de diciembre de 2002 en la cuenta individual de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi,
puesto que su proceder ha quedado sin justificacin contractual, el cual se ha realizado de manera
voluntaria, con la expresa intencin de producir un detrimento en la situacin patrimonial de la
demandante y, de este modo solventar el pago de las obligaciones que pretenda cobrar a la actora, de
forma tal que concurre no slo culpa grave o lata, en los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, sino
que dolo, en atencin al conocimiento integral que ha tenido de los hechos en sus diversas
circunstancias, no obstante ha realizado las ms variadas acciones destinadas a producir injuria en los
bienes de Isabel Hermosilla Bonassi y no ha podido menos que representarse y aceptar las
repercusiones en la persona de la demandante, especialmente en su salud y reputacin comercial, como
ha quedado demostrado en autos. Los hechos establecidos dejan claramente determinada la accin
dolosa, los daos y la relacin de causalidad, como la ausencia de justificacin legal de la conducta de
la demandada. De esta forma la responsabilidad de la demandada se extender respecto de todos los
perjuicios que fueren consecuencia inmediata o directa de su accin, conforme lo establece el artculo
1558 del Cdigo Civil. TRIGESIMO PRIMERO: Que si bien se encuentra acreditado que Luisa Isabel
Hermosilla Bonassi sufri perjuicios, esta persona demanda la suma de $ 2.000.000 o la suma que se
seale por el tribunal, por concepto de dao emergente, sin que tal cantidad sea posible asignarla a un
gasto concreto de los invocados, puesto que si bien racionalmente es atendible entender que ha debido
pagar los honorariosp rofesionales del facultativo que la ha atendido, como, adems, los que generan
los necesarios desplazamientos, no resulta posible cuantificarlos por el tribunal, no obstante la
estimacin que realizan los testigos, que no pasa de ser una ponderacin personal, sin que se seale un
fundamento detallado de los gastos; TRIGESIMO SEGUNDO: Que, no ocurre lo mismo con los daos
morales, relacionados con el sufrimiento que ha debido padecer desde el da que se percat que se le
haban cursado diferentes cargos en su cuenta, esto es el 26 de diciembre de 2002, la indiferencia de la
demandada, aspecto que resulta particularmente elocuente si se considera que es el mismo profesional
abogado el que concurri ante el Ministerio Pblico a retirar las especies recuperadas por la Polica de
Investigaciones, acreditando conducir poder especial de S.A.C.I. Falabella (fojas 165), de Daro Urra
Mera (fojas 11) y de Promotora CMR Falabella S.A., sin que se descontara del cobro a la seora
Hermosilla el importe de tales especies, asumiendo una actitud francamente dilatoria en este
procedimiento y no obstante existir videos de lo ocurrido, el que fue acompaado por personal de
Falabella a la Polica de Investigaciones y que los empleados de la tienda Falabella reconocieron a la
persona que realiz las compras, que es diversa de la actora, neg este hecho en los trminos que han
sido reproducidos con anterioridad, luego envi diferentes avisos de cobros, se dio cuenta a Dicom y se
inici juicio ejecutivo del pagar por $ 2.639.356, sin atender las explicaciones, fundamentos y hechos
acreditados en las pruebas agregadas a la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico; daos que
exceden lo simplemente moral, pues han tenido claras repercusiones patrimoniales, como es el figurar
en el Boletn Comercial de deudores morosos, que le impidi acceder a crditos, conforme se ha
determinado con la prueba acompaada al proceso. Considerando que en este aspecto le corresponde
determinar el quantum del perjuicio al tribunal, tomando por base lo solicitado por las partes y que no
se convierta en una fuente de enriquecimiento, pues se ha revisado la jurisprudencia y hasta la fecha no
es posible establecer criterios objetivos de cuantificacin, por lo dispar de los hechos que han generado

el pronunciamiento de los tribunales en este sentido, se decide fijar en $ 25.000 .000, la suma que
deber pagar la demandada por concepto de dao moral. TRIGESIMO TERCERO: Que corresponde
reiterar que ha existido relacin de causalidad entre el hecho imputado a la demandada y los perjuicios
sufridos por las actora, en trminos tales que de no haberse producido la pertinaz accin de proseguir
con el cobro de una obligacin carente de causa y, por lo mismo nula, que se sustenta en los trminos
de una clusula igualmente carente de validez, los daos no s e habran generado. Incluso, como se ha
dicho con anterioridad, despus de la notificacin de la demanda, se mantuvo la actitud no slo de
formular defensas, sino que la oposicin se planteo en un desconocimiento de los hechos. TRIGESIMO
CUARTO: Que esta Corte ya ha resuelto reiteradamente la procedencia de los daos morales en
materia contractual, en especial en las sentencias de fecha veintiocho de noviembre de dos mil seis y
once de abril del ao en curso, recadas en los ingresos rol N 320-05 y N 3.291-05. TRIGESIMO
QUINTO: Que en cuanto a los reajustes, stos se concedern, pues resulta indispensable mantener el
poder adquisitivo de la moneda, conforme a la variacin del IPC desde sta fecha, pues es la ocasin en
que los daos han quedado determinados y hasta la fecha de su pago efectivo. TRIGESIMO SEXTO:
Que respecto de los intereses, se otorgarn, por corresponder a los frutos civiles que tiene derecho a
recibir su titular, entre iguales fechas de las indicadas para los reajustes. TRIGESIMO SEPTIMO: Que
no se impondr a la parte demandada el pago de las costas de la causa, por no haber acogido la
demanda en su integridad. TRIGESIMO OCTAVO: Que esta Corte deja expresado el hecho de no
disponer decisin respecto de las prestaciones mutuas entre las partes, pues nada se solicit a su
respecto, debiendo limitar la resolucin de la litis a los aspectos que han conformado la controversia.
De conformidad a lo expuesto y normas legales citadas: A.- Se revoca la sentencia apelada de treinta y
uno de diciembre de dos mil cuatro, escrita de fojas 464 a 482, en sus decisiones II y III, relativas al
fondo, por las que se rechazan las demandas deducidas y en su lugar se resuelve: 1.- Que se acoge la
demanda principal y se declara la nulidad de los cargos realizado s por Promotora CMR Falabella S.
A., en la cuenta de Luisa Isabel Hermosilla Bonassi el 21 de diciembre de 2002, correspondientes a
compras y avance en efectivo en la tienda Falabella y Banco Falabella de la ciudad de Temuco
efectuados por Gloria Antilem Vega; 2.- Que se declara, de oficio, la nulidad de la clusula 13 del
Reglamento sobre Uso de la Tarjeta de Crdito Multirrotativo CMR, en cuanto dispone que hasta la
fecha del aviso inclusive o, en caso de no darse ste, el usuario responder de todas las utilizaciones o
compras que se haga con la tarjeta hurtada o robada. 3.- Que se acoge la demanda de indemnizacin de
perjuicios y, como consecuencia de la nulidad declarada, se ordena que la demandada Promotora CMR
Falabella S. A., deber pagar a Luisa Isabel Hermosilla Bonassi la suma de veinticinco millones de
pesos ($ 25.000.000), por concepto de dao moral; 4.- Que la suma indicada deber ser reajustada,
conforme a la variacin que experimente el Indice de Precios al Consumidor, fijado por el Instituto
Nacional de Estadsticas, entre la fecha de este fallo y su pago efectivo. 5.- Que se pagar la precisada
cantidad de dinero, con intereses corrientes para operaciones reajustables, calculado desde esta fecha y
hasta su pago efectivo. B.- Que se confirma, en lo dems, apelado la expresada sentencia. Acordada
con el voto en contra del Ministro seor Juica, quien estuvo por confirmar, sin modificaciones, el fallo
de primera instancia. Regstrese y devulvase. Redaccin del Ministro seor Muoz. Rol N 3901-05.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio
Muoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Hernn lvarez
G. No firma el Abogado Integrante Sr. lvarez G., no obstante haber concurrido a la vista del recurso y
acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera
Brmmer. Recurso 3901/2005 - Resolucin: 16295 - Secretara: UNICA

LOPEZ, Jorge. Los

Contratos, Jurdica de
Chile, Santiago, segunda
edicin,1998.

Notas crticas sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato.

Fuentes e interpretacin del artculo 1545 del Cdigo civil
Carlos PIZARRO WILSON*

Aunque es frecuente indicar que el fundamento de la

fuerza obligatoria del contrato radica en el dogma de la
autonoma de la voluntad, una re-construccin dogmtica
histrica permite demostrar que este principio angular de la
contratacin solo fue forjado a finales del siglo XIX producto
de una errnea interpretacin de la filosofa kantiana.
Adems, la evolucin de la contratacin permite constatar el
declive del rol de la voluntad en la teora general de los
contratos. La exposicin del anlisis tradicional de la fuerza
obligatoria del contrato permite examinar las crticas que el
dogma de la autonoma de la voluntad suscita.

1. La interpretacin tradicional del artculo 1545 del Cdigo civil. La

fuente de inspiracin de la regla prevista en el artculo 1545 del Cdigo civil es
el artculo 1134 del Code civil. Ambos preceptos consagran la fuerza obligatoria
del contrato en trminos similares. La doctrina francesa elabor la doctrina de la
autonoma de la voluntad, cuyo reconocimiento estara plasmado en el citado
precepto del Code. Esta interpretacin doctrinal ser acogida por la doctrina
nacional, la cual reconoce en el artculo 1545 del Cdigo civil la expresin del
principio de la autonoma de la voluntad. En suma, la interpretacin tradicional
del artculo 1545 es el resultado de la influencia de los autores franceses de
finales del siglo XIX y los primerios decenios del siglo XX. Sin embargo, el
dogma de la autonoma de la voluntad aparece desmentido por un anlisis de las
fuentes del artculo 1134 del Code. La doctrina francesa que influy en la
*

Profesor de derecho civil por las universidades Diego Portales y de Chile. Doctor en derecho por la
universidad Paris II (Panthon-Assas).

civilstica nacional y que determin la interpretacin actual del artculo 1545 del
Cdigo civil aparece desmentida por un anlisis de las fuentes y de la doctrina
contempornea. Esta es la razn por la cual parece necesario referirse a la
doctrina francesa que inspir la interpretacin errnea del citado artculo 1545
del Cdigo civil.
2. En la dogmtica francesa existen importantes estudios consagrados al
fundamento obligatorio del contrato.1 Por el contrario, la doctrina chilena ha
mostrado un inters precario sobre este problema. 2 La fuerza vinculante del
contrato sera una consecuencia ineluctable de la voluntad de las partes
contratantes. La doctrina individualista, inherente al derecho de las obligaciones,
concibe la fuerza obligatoria del contrato como la principal expresin de la
autonoma de la voluntad. Sin embargo, este axioma del derecho civil chileno es
difcil de justificar. El anlisis de las fuentes del citado artculo 1545 y la
evolucin del derecho de los contratos desmienten tal afirmacin. La hiptesis
segn la cual la autonoma de la voluntad sera un principio fundamental de la
codificacin que explica la fuerza vinculante del contrato es el resultado de una
hermenutica equivocada de la doctrina francesa a fines del siglo XIX. La
filosofa kantiana y el liberalismo econmico, a la moda en esa poca,
influyeron de manera importante en la doctrina francesa que otorg a la
autonoma de la voluntad el rango de fundamento nico del derecho de los

GOUNOT, E., Le principe de lautonomie de la volont en droit priv ; contribution ltude critique de
lindividualisme, thse, Dijon, 1912 ; RIEG, A., Le rle de la volont dans lacte juridique en droit civil
franais et allemand, thse, Paris, LGDJ, 1961 ; ROUHETTE, G., Contribution ltude critique de la notion
de contrat, thse, dactyl., Paris, 1965 ; ANCEL, P., Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat ,
en RTD civ., 1999, p. 777.
2
Cfr. LPEZ SANTA-MARA, J., Los contratos. Parte general, Santiago, Jurdica, 20013, t. I, n 45, p. 265.
1

contratos.3 Una revisin de las fuentes del artculo 1134 del Code civil franais
permite corroborar esta afirmacin.
3. Domat y la fuerza obligatoria del contrato. Para nadie es un misterio que la
regla prevista en el artculo 1134 del Code que consagra la fuerza obligatoria del
contrato se inspira en la pluma de DOMAT.4 Sin embargo, al estudiar su obra, es
fcil darse cuenta que no reconoce a la autonoma de la voluntad el valor de
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Tampoco otorga la categora
de principio a la autonoma de la voluntad. Este autor, que no era partidario de
un individualismo liberal, recuerda en varios pasajes de su obra la equidad y la
moral para explicar el deber de ejecucin de los contratos. Para DOMAT,
jansenista convencido, la razn del carcter obligatorio del contrato no radica en
la voluntad de las partes sino en considerar que el contrato es justo.5 Segn

GOUNOT, E., op. cit., (n. 1), p. 26 et suivants ; ROUHETTE, G., Contribution, op. cit., (n. 1), p. 417 et
suivants ; BACACHE-GIBEILI, M., La relativit des conventions et lers groupes de contrats, Paris, LGDJ,
prface Yves Lequette, p. 231 et suivants ; TERR, F., Sur la sociologie juridique du contrat , en Arch. Ph.
du droit, 1968, notamment p. 78 ; BATIFFOL, H., La crise du contrat et sa porte , en Arch. Ph. du droit,
1968, p. 21.
4
Art. 1134 Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. DOMAT, J., Les
lois civiles dans leur ordre naturel. Ouvres compltes, Paris, Alex-Gobelet, 1835, Liv. I, II, VII,Les
conventions tant formes, tout ce qui a t convenu tient lieu de loi ceux qui les ont faites.
5
As podemos citar el siguiente prrafo del Trait des lois: Cest ainsi que Dieu, destinant les hommes la
socit, a form les liens qui les y engagent: et comme les liaisons gnrales quil fait entre tous les hommes
par leur nature et par leur destination une mme fin, sous les mmes lois, sont communes tou le genre
humain, et quelles ne forment en chacun aucune relation singulire qui lengage aux uns plus quaux autres,
il ajoute ces liaisons gnerales et communes tous, dautres liaisons et dautres engagements particuliers de
diverses sortes, par o il lie de plus prs les hommes entre eux, et dtermine chacun exercer effectivement
envers quelques-uns les devoirs de cet amour quaucun ne peut exercer envers tous les autres: de sorte que ces
engagements sont chacun comme ces lois particulires qui lui marquent ce que la seconde loi demande de
lui, et qui par consquent rglent ses devoirs; car les devoirs des hommes entre eux ne sont quautre chose que
les effets de lamour sincre que tout homme doit tout autre, selon les engagemens o il se rencontre. En el
mismo sentido agrega que Cest par tous les engagemens de ces deux espces que Dieu forme lordre de la
socit des hommes, pour les lier dans lexercice de la seconde loi. Et comme il marque en chaque
engagement ce quil prescrit ceux quil y met, on reconnat dans les caractres des diffrentes sortes
dengagemens, les fondemens des diverses rgles de ce que la justice et lquit demandent de chaque
personne, selon les conjonctures o la mettent les siens. DOMAT, J., Trait des lois, Ouvres compltes,
Paris, Alex-Gobelet, 1835, chapitre I, II, 3. V. BONASSIES, P., Le dol dans la conclusion des contrats, thse,
dactyl., Lille, 1955; CHAZAL, J. P., De la signification du mot loi dans larticle 1134 du Code civil , en
RTD civ., 2001, p. 265, en particular p. 267 in fine. Esta autora afirma de manera categrica que hay que

afirma una doctrina autorizada, el principio de la autonoma de la voluntad es

extrao a la obra de Domat y Pothier. 6 Ghestin afirma que para los inspiradores
de la teora general del contrato: la fuerza obligatoria del contrato es exterior al
hombre. Ella es esencialmente moral y reposa no sobre la libertad individual,
concebida como un derecho natural, sino sobre un deber de conciencia: el
respeto de la palabra dada. Para ellos, las convenciones, adems del respeto de
las leyes y de las buenas costumbres, deben inspirarse en la buena fe y en la
equidad, y en un sentido ms general en la ley divina.7 Para aclarar el
pensamiento de DOMAT, debemos tener presente qu entiende por ley, palabra
clave en la definicin de la fuerza obligatoria del contrato. Al utilizar la palabra
loi en el pargrafo que servir de inspiracin al artculo 1134, DOMAT le
atribuye la significacin de lo que es justo.8 El siguiente pargrafo es elocuente:
On entend communment par ces mots de lois et de rgles, ce qui es juste, ce
qui est ordonn, ce qui est rgl. 9 En suma, cuando Domat utiliza la expresin
loi, evoca la idea de justicia y equidad y no se refiere a la fuerza coercitiva de la
ley, confusin que habra aparecido en los telogos medievales. 10 El contrato
constituye una ley para las partes en el sentido que permite al juez atribuir a
cada contratante lo que le corresponde en su justa medida. 11 En suma, el anlisis

terminar con el anacronismo que consiste en creer que asimilando la convencin a la ley, Domat y, luego, los
redactores del cdigo civil habran querido consagrar el principio de la libertad contractual o de la autonoma
de la voluntad.
6
GHESTIN, J., Trait de droit civil. La formation du contrat, Paris, LGDJ, 1993, n 58, p. 40.
7
GHESTIN, J., Jean Domat et le Code civil franais, en Mlange Sacco, 1993. Los destacados son del autor.
Vid. ROUHETTE, G., op. cit. (n. 1), t. I, n 195, p. 594.
8
Ibidem
9
Les lois civiles..., op. cit., (n.4), Liv. Prl., I, I. Des diverses sortes de rgles, et de leur nature.
10
En el mismo sentido Pothier, siendo ms proclive al voluntarismo contractual, seala que Lquit doit
rgner dans les conventions, Trait des obligations, n 33. Sobre el particular, CHAZAL, J. P., op. cit. (n. 5), p.
271.
11
En efecto, se trata de la equidad en el sentido de la igualdad aristotlica. Para CHAZAL, la palabra jus deriva

de la obra de Domat permite afirmar con certeza que la autonoma de la

voluntad constituye un dogma ignorado en el principal inspirador de la regla
establecida en el artculo 1134 del Code. No poda ser de otra forma, pues,
segn veremos la expresin autonoma de la voluntad aparece tardamente en
la lengua francesa.
4. Los redactores del Code y la autonoma de la voluntad. Los redactores del
Code no se apartan del fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
propuesto por DOMAT. Para estos tambin se justifica el efecto obligatorio del
contrato en la moral y en la equidad. PORTALIS seala que las convenciones
deben someterse a la justicia objetiva que precede su celebracin y de la cual
arranca su principal fuerza. 12 Los trabajos preparatorios del Code aluden a la foi
donne y a lquit naturelle. 13 Lejos de pensar en un hombre racional con
una voluntad libre, los redactores manifiestan una concepcin pesimista del
hombre, entendido como un sujeto atrapado por sus pasiones, cuya voluntad
voluble est sujeta a sus incliniciones y debilidades. As, por ejemplo
TREILHARD expresa que le lgislateur ne saurait ignorer que les passions ont
del vocablo justitia que en latn es sinnimo de equidad. As aparecera en el Digesto, segn lo explica
Ulpiano (D. 1, 1, 1) y segn nos da noticia Paulo (D. 1, 1, 11) id quod semper aequum ac bonum est, jus
dicitur. Cit. por CHAZAL, op. cit., (n. 5), p. 274, nota (62). Sin embargo, segn da cuenta Guzmn Brito, la
etimologa de la palabra Ius es desconocida. Por su parte, la expresin Iustitia, segn la define Ulpiano es
una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho (constans et perpetua voluntas ius suum
cuique tribuendi), D. 1. 1. 10. Vid. GUZMN BRITO, A., Derecho privado romano, Santiago, Jurdica, 1996, t.
I, pp. 83102; Vid. tambin, ARISTOTE, Etique de nicomaque,traduccin y prefacio de J. Voilquin, Paris, 1992,
liv. V, chap. IV, 3: le juste dans les contrats consiste en une certaine galit (lo justo en los contratos
consiste en una cierta igualdad). Sobre la contradiccin moderna entre la ley y la equidad, PERELMAN, C.,
Cinq leons sur la justice, in Morale et Philosophie, Paris, 1968, p. 18.
12
A Dieu ne plaise que nous voulions affaiblir le respect qui est d la foi des contrats! Mais il est des
rgles de justice qui sont antrieures aux contratas mmes, et desquelles les contrats tirent leur principal force.
Les ides de juste et delinjuste ne sont pas lunique rsultat des conventions humaines. Elles ont prcd ces
conventions, et elles doivent en diriger les pactes, en Fenet, t. 14, p. 130, cit. por ROUHETTE, G., La force
obligatoire du contrat, en Le contrat aujourdhui: comparaisons franco-anglaises, sous la direction de Denis
TALLON et Donald HARRIS, Paris, LGDJ, 1987, p. 44.
13
Ibidem, n 3.

trop souvent touff la raison et fait taire la bont.14 Por su parte, el tribuno
FAVARD afirma que il est du devoir du lgislateur de forcer les hommes voir
des lois dans les contrats15 El texto del Code tampoco hace referencia a la
autonoma, salvo por excepcin, al referirse a la formacin del usufructo 16 o a
propsito de la resiliation del contrato de obra.17 Tampoco existe una amplia
libertad para la voluntad de las partes, segn suele afirmarse. Por el contrario, la
esfera de libertad se encuentra restringida por leyes imperativas: el orden
pblico, las buenas costumbres y otras clusulas generales. Incluso la proteccin
de la voluntad, tratndose de los vicios del consentimiento, se realiza de manera
restrictiva. Solo por excepcin, por ejemplo, el error constituye un vicio del
consentimiento y en variadas hiptesis el error no resta validez al contrato. 18 El
voluntarismo es ineficaz para explicar los contratos solemnes, cuya fuerza
obligatoria es posterior a la formacin del consentimiento. La concepcin
objetiva de la lesin, en desmedro de la voluntad de las partes, que posibilita la
intervencin del juez, dista bastante del voluntarismo. En definitiva, los
redactores del Code y el texto mismo no consagran una teora de la autonoma
de la voluntad, siendo esta ajena a la codificacin. En trminos generales, puede
sealarse que los redactores del Code, lejos de inspirarse en el supuesto dogma
de la autonoma de la voluntad, hacen referencia a la moral y a la equidad para

14

Prsentation au Corps lgislatif, cit. por ROUHETTE, op. cit. (n. 14), p. 45.
FENET, t. 13, p. 336, cit. por ROUHETTE, op. cit. (n. 14), p. 46.
16
Art. 579 Lusufruit est tabli par la loi, ou par la volont de lhomme.
17
Le matre peut rsilier, par sa simple volont, le march forfait, quoique louvrage soit dj commenc, en
ddommageant lentrepreneur de toutes ses depenses, de tous ses travaux, et de tout ce quil aurait pu gagner
dans cette entreprise.
18
Art. 1110 Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme
de la chose qui en est lobjet.
Elle nest point une cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de
15

justificar la fuerza obligatoria del contrato.19 Sin embargo, una vez en vigencia el
Code Napolon debemos revisar el pensamiento de los comentaristas, a fin de
trazar el surgimiento del dogma de la autonoma de la voluntad en la doctrina
francesa.
5. Los comentaristas del Code. Para reflejar el pensamiento de los primeros
comentaristas del Code podemos citar al gran Toullier, quien de manera
categrica seala: Tout obligation vient de la loi...cest la loi qui la
produit...Ainsi, toute obligation suppose une loi antrieure; toute obligation
vient de la loi, soit immdiatement para un simple acte de la volont du
lgislateur, soit par le moyen de la volont ou du fait de lhomme. Les
convention elles-mmes nobligent quen vertu de la loi qui commande de tenir
la parole quon a donne. Le lgislateur leur confre lautorit de la loi, comme
le dit nergiquement larticle 1134. 20Los primeros comentaristas del Code,21
siguen la doctrina de Duranton, quien afirma de manera elocuente que les
obligations naissent, ou dun fait de lhomme, auquel la loi attache la force
obligatoire, ou de la loi seule. 22 Para Demolombe todas las obligaciones, ya
sean legales o convencionales extraen su obligatoriedad de la ley civil. 23 Acollas,
por su parte, afirma que es la ley el fundamento mediato de la fuerza obligatoria
del contrato.24 La opinin de los comentaristas no poda ser distinta, pues segn
nos informa BRGE, la expresin autonomie de la volont, en ese entonces era

contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention.
19
GHESTIN, J., Trait, op. cit. (n. 6), p. 41.
20
TOULLIER, Le droit civil franais, Paris, 1830/43, 5 d., t. 1-15, t. 6, p. 3 et ss., n 3 et ss..
21
LAROMBIRE, Thorie et pratiques des obligations, t. V, 1857, p. 545.
22
Cours de droit franais suivant le code civil, 4 d., 1844, t. 10, n 20, p. 10.
23
DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, t. 31, n 15, p. 16.
24
ACOLLAS, Les contrats et les obligations contractuelles. Le droit mis la porte de tout le monde, 1885, p.

desconocida en la lengua francesa. Solo alrededor de los aos 30 del siglo XIX
la idea de voluntad ser vinculada al contrato.25 Sin duda fueron los
internacionalistas los primeros en utilizar la expresin autonomie de la volont.26
No existen dudas que la autonoma de la voluntad solo se consolida a fines del
siglo XIX en la doctrina francesa, para luego, transformarse en un bien comn
de la cultura jurdica francesa.27 El anlisis de las fuentes del artculo 1134 del
Code y las opiniones de los comentaristas permiten constatar que la doctrina de
la autonoma de la voluntad no era el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato. Esta doctrina ser creada por la doctrina francesa hacia finales del siglo
XIX. Cabe preguntarse, entonces, cules son los meandros del surgimiento de
esta teora que en definitiva justificar para la doctrina francesa la fuerza
obligatoria del contrato y la teora general del contrato.
6. Surgimiento y consolidacin de la doctrina de la autonoma de la voluntad.
No cabe duda que la autonoma de la voluntad constituye una nocin

13.
25
Segn BRGE, el primer autor francs que vincula la autonoma de la voluntad y el contrato es
Schutzenberger: et lautonomie individuelle sanctionne les conventions formes par le consentement libre et
rflchi des parties contractantes, en tant que leur objet nest point en opposition avec la moral , Etudes de
droit public, Paris-Strasbourg, 1837, p. 226. Cit. por BRGE, A., Le code civil et son volution vers un droit
imprgn dindividualisme libral , en RTD civ., 2000, p. 1..
26
RANOUIL, V, Lautonomie de la volont: naissance et volution dun concept, Paris, PUF, 1980, p. 21.En
palabras de Rouhette, el principal aporte de Ranouil consiste precisamente en haber demostrado que la
expresin autonoma de la voluntad aparece en Francia con la obra de Weiss. La razn consiste en la
ausencia de textos o Cdigo en el derecho internacional privado, lo que hace ms necsario un principio
justificativo. De otra parte, si bien es usual imputar a la doctrina alemana la idea de autonoma, la cual se
refleja en dos conceptos distintos: Parteiautonomie en el mbito del derecho internacional privado y
Privatautonomie en derecho interno, ambas nociones no se refieren a la automnoma de la voluntad, creacin
de la doctrina jurdica francesa en el ltimo cuarto del siglo XIX. Vid. ROUHETTE, G., op. cit., (n. 14), n 12,
p. 38.
27
BRGE, A., op. cit., (n. 20)., p. 11; CHAZAL, J. P., op. cit., (n. 5), p. 267. Cet auteur affirme: il faut carter
lanachronisme consistant croire quen assimilant la convention la loi, Domat et, sa suite, les rdacteurs
du code civil auraient voulu consacrer le principe de la libert contractuelle ou de lautonomie de la
volont ..

fundamental en la filosofa kantiana. 28 De ah que la tentacin en la disciplina

del derecho haya sido a emparentar dicha nocin con la doctrina jurdica de la
autonoma de la voluntad.29 Sin embargo, Ranouil nos entrega algunas razones
para desconocer el vnculo entre la filosofa kantiana y el dogma de la
autonoma de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato. En primer lugar, sorprende que los primeros juristas que aluden a la
autonoma de la voluntad (Weiss y Brocher) no hayan realizado ninguna
referencia a Kant.30 En segundo lugar, en el evento que los autores citados
hubieran ledo a Kant, se tratara de su obra jurdica, en la cual la expresin
autonoma de la voluntad esta ausente. 31 En efecto, la expresin autonoma de la
voluntad aparece explicitada en la Critica de la razn prctica.32 Sin embargo, el
argumento principal para descartar el origen kantiano del dogma de la
autonoma de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del contrato
radica en la distancia conceptual entre esta nocin utilizada por Kant y aquella
propuesta por la doctrina jurdica. Para Kant, la autonoma de la voluntad tiene
una significacin tica. Por esto afirma que la legislacin que hace de una
accin un deber y de ese deber, a la vez, un mvil, es tica. Pero la que no
incluye al ltimo en la ley y, por tanto, admite tambin otro mvil distinto de la
idea misma del deber, es jurdica. Luego agrega que A la mera concordancia o
discrepancia de una accin con la ley, sin tener en cuenta los mviles de la
misma, se le llama legalidad (conformidad con la ley), pero a aqulla en la que
28

KANT, E., Critique de la raison pratique, traduccin de Franois PICAVET, Paris, PUF, 1971, teorema IV, p.
33.
29
GOUNOT, E, op. cit., (n. 1), p. 53 y ss.
30
RANOUIL, V., op. cit., (n. 28), pp. 53-56; ROUHETTE, G., op. cit., (n. 14), p. 39.
31
ROUHETTE, G., ibidem.

la idea del deber segn la ley es a la vez el mvil de la accin, se le llama la

moralidad (eticidad) de la misma.33 Para Kant, entonces, la coincidencia entre
el deber y el mvil constituye una ley tica. La legalidad, en cambio, puede
justificar el deber en un mvil distinto al arbitrio o voluntad del sujeto, tiene que
ser una legislacin que coaccione.34 Esta es la razn por la cual, segn Kant,
la tica manda que yo cumpla el compromiso contrado en un contrato, aunque
la otra parte no pudiera acto seguido obligarme a ello: pero toma de la doctrina
del derecho, como dados, la ley (pacta sum servanda) y el deber
correspondiente a ella. Por tanto, la legislacin de que las promesas aceptadas
han de cumplirse no reside en la tica, sino en el Ius.35 Todava podemos citar
la reflexin de Kant relativa al contrato de donacin: Este contrato (donatio),
por el que enajeno lo mo, mi cosa (o mi derecho) gratuitamente (gratis),
contiene una relacin de m, el donante (donans), con otro, el donatario
(donatarius), segn el derecho privado; relacin por lo que (lo) mo pasa a l
por su aceptacin (donum).- Pero no se puede suponer que con esto piense que
estoy obligado por ello a cumplir mi promesa y, por tanto, tambin a regalar
gratuitamente mi libertad y, por as decirlo, a venderme a m mismo (nemo suum
iactare praesumitur), lo cual, sin embargo, sucedera en el estado civil,
conforme al derecho; porque en l el donatario puede forzarme a la prestacin
de la promesa. 36 En suma, para Kant la fuerza obligatoria del contrato se

32

KANT, E., op. cit., (n. 31), p. 33.

KANT, I., La metafsica de las Costumbres, traduccin y notas de Adela CORTINA ORTS y Jess CONILL
SANCHO, Madrid, Tecnos, 19942, p. 24.
34
Ibidem.
35
Idem, p. 25. Para Kant, la expresin Ius corresponde a la doctrina del derecho, al conjunto de leyes, para las
que es posible una legislacin exterior. Idem, p. 229.
36
Idem, p. 298.
33

encuentra en el Ius (doctrina del derecho) y no en la pretendida autonoma de la

voluntad. Esta ltima constituye para Kant un principio de las leyes morales,
mas no de la legislacin o de los contratos. De ah que sealar la filosofa
kantiana como el origen de la doctrina jurdica de la autonoma de la voluntad
no deje de ser una afirmacin en contradiccin con la historia de la ideas,
producto de su vulgarizacin en la enseanaza de la filosofa en Francia. 37 Sin
embargo, Fouill en su obra Lide moderne du droit, reconoce en la obra de
Kant a la autonoma de la voluntad el carcter de fundamento del derecho
positivo.38 Este fue, al parecer, el primer paso, algo confuso y vago, para
configurar el desliz desde la concepcin kantiana de la autonoma de la voluntad
hacia el dogma jurdico que servir de fundamento a la fuerza obligatoria del
contrato, desconociendo la distincin fundamental entre la regla moral y la regla
jurdica. En la civilstica francesa, Gny fue el primero en utilizar la expresin
autonoma de la voluntad en la primera edicin de su monumental Mthode
dinterprtation et sources en droit priv positif (1899) al referirse a ciertos
problemas jurdicos a travs de los cuales ilustra la proposicin de mtodo. 39
Empero, ser la tesis de Gounot en 1912 la primera sistematizacin del seudo
principio de la autonoma de la voluntad en el derecho francs. Constituye una
paradoja que precisamente Gounot haya realizado su trabajo con el nico objeto
de criticar el dogma de la autonoma de la voluntad. 40 Una vez que Gounot

37

Vid. ROUHETTE, G., op. cit., (n. 14), pp. 40-41, notas 128 y ss.
FOUILL, A., Lide moderne du droit, 18832, pp. 25-29, cit. por ROUHETTE, G., op. cit., (n. 14), p. 41.
39
GNY, F., Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, Paris, LGDJ, 1954, en particular n
170 a 173. Vid. RANOUIL, op. cit., (n. 28), p. 93.
40
GOUNOT, E., op. cit., (n. 1) ; TISON, R., Le principe de lautonomie de la volont en droit priv franais,
thse, Paris, 1931; RANOUIL, V., op. cit., (n. 28), en cuyo prefacio Ph. Lvy recuerda las bellas palabras de
Hegel ce nest quau dbut du crpuscule que loiseau de Minerve prend son vol.
38

estructura la autonoma de la voluntad con sus diversas manifestaciones

jurdicas, aparejado con la aparicin de la contratacin em masa (contrats
dadhsion), comeinza el declive del principio. La doctrina francesa preocupada
de proteger al contratante dbil comienza a buscar los distintos mecanismos
jurdicos en la teora general del contrato para establecer los lmites necesarios al
principio de la autonoma de la voluntad. Actualmente, la mayor parte de la
doctrina recoge la sistematizacin de Gounot.41 Aunque luego de la esplndida
tesis de Rouhette, la afirmacin que el Code civil recogera en materia
contractual la teora de la autonoma de la voluntad aparece bastante atenuada. 42
Las precedentes explicaciones muestran el equvoco de considerar la autonoma
de la voluntad un principio vigente en la obra de Domat, la codificacin francesa
y la temprana cole de lexgse. Solo a finales del siglo XIX con la
vulgarizacin de la obra de Kant, la doctrina jurdica francesa comienza a sentar
las bases de este dogma para explicar la teora general del contrato. El anlisis
de las fuentes del Code as como la evolucin de la doctrina civil permite
constatar que el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato no estaba en la

41

LARROUMET, Ch.,Droit civil. Les obligations. Le contrat, Paris, Economica, 19984, n 111, p. 94 y ss.; para
una ilustracin de la posicin tradicional, MAZEAUD, L. Y H., CHABAS, F., Leons de droit civil. Obligations.
Thorie gnrale, 19989, n 28, p. 22: Cest le principe, essentiel pour le rdacteurs du Code civil, de
lautonomie de la volont.
42
Vid. TERR, F., SIMLER, Ph. et LEQUETTE, Y., Droit civil. Les obligations, 8e d., 2002,. n 27, p. 32,
quienes afirman que la teora de la autonoma de la voluntad es la obra de una parte de la doctrina de finales
del ltimo siglo (XIX) y del inicio de este siglo (XX), la cual se propona criticar la concepcin clsica, n 19,
p. 29; STARCK, B., ROLAND, H. et BOYER, L., Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6e d., 1998. n 18, p.
7, quienes afirman que La volont amnage ces rapports dinterdpendence ncessaire, et elle ne peut les
amnager que dans le cadre de la loi et dans la mesure o la loi le permet...dire que la volont est autonome,
cest ignorer la hirarchie des normes juridiques ; Ms favorable al principio, MALAURIE, Ph. Et AYNS, L.,
Obligations. 2. Contrats et quasi-contrats, Paris, Cujas, 2001/2002, n 352, pp. 199-200: Plus modrment,
on doit mantenir le principe, tout en soulignant que la puissance de la volont nest pas absolue: elle se heurte
aux ralits qui lui sont extrieures, et aux ncessits de lorganisation sociale;

autonoma de la voluntad, concepto en ese entonces ignorado. Ahora, creo

necesario intentar trazar la acogida de esta teora en el derecho chileno.
7. La recepcin del dogma en la doctrina chilena. El artculo 1545 del Cdigo
civil es, en parte, la traduccin del artculo 1134 del Code Napolon. No cabe
duda que este ltimo es la fuente inspiradora del primero, a pesar que en los
diversos proyectos de Cdigo civil no existe una cita explcita del precepto
francs y ningn comentario de Bello al respecto.43 As lo reconoce la civilstica
nacional. 44 Las escasas obras jurdicas en el siglo XIX no aluden a la autonoma
de la voluntad.45 Esta expresin solo comienza a utilizarse en Chile en la obra de
Claro Solar. Luego, de la misma manera que los autores franceses, la doctrina
nacional que acoge la expresin autonoma de la voluntad y que la eleva a la
43

En el proyecto de Cdigo civil (1841-1845) De los contratos i obligaciones convencionales, cuya

publicacin comienza en El Araucano n 627 hasta el n 800, el artculo 1 del ttulo XI seala Todo contrato
legalmente formado es una lei para los contratantes, i no puede ser revocado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. (sin nota); En el Proyecto de Cdigo civil (1846-1847), libro de los contratos i
obligaciones convencionales, impreso en agosto de 1847, el artculo 92 del ttulo XII seala Todo contrato
legalmente celebrado es una lei para los contratantes, i no puede ser revocado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales (sin nota). Salvo el cambio en la expresin formado por celebrado no existe
ningn cambio en la redaccin. Vid. BELLO, A., Obras completas. Proyecto de Cdigo civil, t. III, 1er tomo,
Santiago, Nascimiento, 1932, p. 177 y 430; Por su parte el Proyecto de 1853, libro IV De los contratos i
obligaciones convencionales, en su artculo 1724 del ttulo XII consagra la redaccin definitiva del precepto:
Todo contrato legalmente celebrado es una lei para los contratantes, i no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales (sin nota), Idem, t. IV, 2 tomo, p. 407; redaccin que ser
identica en el denominado Proyecto indito en su artculo 1724, Idem, t. V, 3er tomo, p. 411.
44
Vid. GUZMN BRITO, A., Le Code de Napolon et le code civil du Chili , en La circulation du modle
juridique franais, Travaux de lassociation Henri CAPITANT, t. XLIV, Paris, 1993, p. 151, quien afirma, de
manera equivocada, que la libertad contractual es coronada con el principio de la autonoma de la voluntad
consagrado en el cdigo chileno por su artculo 1545 correspondiente al artculo 1134 del francs; CLARO
SOLAR, L., Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones, Santiago, Nascimiento,
1937, t. 11, n 749, p. 114 y n 1029, p. 468; LPEZ SANTA-MARA, J., op. cit., (n. 2), t. I, n 45, p. 265; LEN
HURTADO, A., La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Santiago, Jurdica, 19793, p. 57, nota (1).
Este ltimo se remite a Claro Solar, de quien toma una cita de Saleilles.
45
La doctrina chilena del siglo XIX no se refiere al principio de la autonoma de la voluntad. FBRES, J. C.,
Instituciones de derecho civil chileno, Valparaso, imprenta del universo, 1863, n 426, p. 182. Este autor se
limita, siguiendo la temprana Ecole de lexgse, a comentar brevemente artculo por artculo. En la
publicacin de las Instituciones en sus Obras completas, se agrega una nota (62), en la cual solo se alude a la
confusin entre efectos de las obligaciones y efectos del contrato, FABRES, J. C., Obras completas.
Instutciones de derecho civil chileno, Santiago, La ilustracin, 1912, p. 336. Por su parte, VERA, R., Cdigo
civil de la Repblica de Chile, t. V, Santiago, Imprenta de la Gaceta, 1897, no se refiere ni utiliza la expresin
autonoma de la voluntad.

categora de principio, una vez expuesta de manera ms o menos sistemtica, da

cuenta de los peligros de aceptar este dogma a ultranza. Es decir, al estudiar la
autonoma de la voluntad describen su declive y realizan un anlisis crtico de la
misma. 46 Ms que preocuparse de la autonoma de la voluntad como fundamento
de la obligatoriedad del contrato, se alude a la necesidad de establecer lmites a
la misma ante los posibles abusos en su ejercicio. Sin duda, la doctrina nacional
reconoce, siguiendo la doctrina francesa, el asiento del dogma de la autonoma
de la voluntad en el artculo 1545 del Cdigo civil. Esta conclusin es
confirmada en la obra de Claro Solar, quien al referirse a la autonoma de la
voluntad reproduce las explicaciones propuestas por la dogmtica gala. En
efecto, Claro Solar seala que esta nocin de la libertad individual tiene, en el
dominio del derecho, un carcter ms restringido y preciso bajo el nombre de
principio de la autonoma de la voluntad. 47 En apoyo de esta idea cita a la obra
de Planiol, Ripert y Esmein, Demogue, Colin y Capitant, Saleilles, Gny y
Bonnecase. Sin embargo, los autores franceses a que alude Claro Solar otorgan
un valor dispar a la autonoma de la voluntad, sin reconocerle el valor de
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato.48 Con todo, cabe sealar que

46

CLARO SOLAR, L., op. cit., (n. 47), n 749, p. 115; SOMARRIVA UNDURRAGA, M., Algunas consideraciones
sobre el principio de la autonoma de la voluntad, en RDJ, t. XXXI, 1934, p. 37; LLANOS MEDINA, A., El
principio de la autonoma de las voluntad y sus limitaciones, Memoria de Prueba, Universidad de Chile,
1944; HOJMAN PEZOA, B., Autonoma de la voluntad y libertad contractual (ensayo crtico), Memoria de
Prueba, Santiago, El chileno, 1945; PREZ GUERRERO, D., El principio de la autonoma de la voluntad,
artculo 1545 del Cdigo civil, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Santiago, Universitaria, 1958.
47
CLARO SOLAR, L., op. cit., (n. 47), n 749, p. 113. Cfr. BARROS ERRZURIZ, A., Curso de derecho civil,
Santiago, Imprenta Cervantes, 19213, p. 339, quien al referirse a los efectos jurdicos de los contratos no
menciona la autonoma de la voluntad y se limita a comparar el contrato y la ley. Tampoco la menciona, DE
LA MAZA R, L., Derecho civil. Contratos, Santiago, Universitaria, 1954, p. 138.
48
GNY, F., op. cit., (n. 42), n 170 a 173. Este autor no la analiza como un principio sino como un problema
jurdico y no le reconce el carcter de fundamento de la fuerza obligatoria del contrato; DEMOGUE, R., Trait
des obligations en gnral. Sources des obligations, Paris, Russeau, t. I, n 27 y ss. Demogue no se ocupa de
la autonoma de la voluntad con relacin a la fuerza obligatoria, sino que analiza el debate, siguiendo de cerca

Claro Solar no justifica la fuerza obligatoria del contrato en la autonoma de la

voluntad, sino que se refiere a ella en su dimensin de fuente generadora de
obligaciones y, siguiendo a Demogue, analiza la oposicin entre la teora de la
voluntad y la teora de la declaracin de voluntad. 49 Adems, cuando trata la
fuerza obligatoria del contrato, este principio fundamental que da al contrato su
eficacia, se preocupa de fundamentar la procedencia del recurso de casacin
por infraccin del contrato, sin otorgar a la autonoma de la voluntad el valor de
fundamento.50 En la dcada del 30, los autores nacionales comienzan a referirse
a la autonoma de la voluntad como fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato. Somarriva, nos dice que el principio de la autonoma de la voluntad
esta recogido en diversos preceptos del Cdigo civil, entre los cuales, en forma
muy principal, el artculo 1545 del Cdigo civil, segn el cual el contrato
vlidamente celebrado es ley para los contratantes 51 Y, luego, entre las
consecuencias que se derivan del principio seala la fuerza obligatoria del
contrato.52 Por su parte, Alessandri, quien reconoce el principio de la autonoma
de la voluntad,53 al referirse al fundamento de la obligatoriedad de los contratos,
la tesis de Gounot, entre la teora de la voluntad y la teora de la declaracin de voluntad, en particular vid. n
32 y ss.; SALEILLES, R., De la dclaration de volont. Contribution ltude de lacte juridique dans le code
civil allemand, Paris, LGDJ, 1929. Saleilles alude a la autonoma de la voluntad como regla dominante en
materia de actos privados, lo que permite a las partes de crear todo tipo de convenciones que no sean
contrarias a las buenas costumbres, al orden pblico o a las leyes, vid. n 6, p. 196. Sin embargo, Saleilles es
partidario de una regulacin del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Recurdese que el mismo fue el
creador de la expresin contrat dadhsion con el objeto de limitar la libertad contractual, vid. n 44, p. 214 y
n 10, p. 255.
49
CLARO SOLAR, L., op. cit., (n. 47), p. 118 y ss.
50
Idem, n 1026, p. 465. Cabe sealar que Claro Solar no tuvo a la vista la tesis de Gounot, que, segn
dijimos, posibilit la relacin entre el dogma de la autonoma de la voluntad y la fuerza obligatoria del
contrato. Esta puede ser la razn que no incurra en la impropiedad de asimilar la fuerza obligatoria a la
autonoma de la voluntad. Vid. Corte Suprema, 12 de noviembre de 1926, en RDJ, t. XXIV, 1927, p. 289,
nota CLARO SOLAR, en particular n 15 y ss.
51
SOMARRIVA UNDURRAGA, M., op. cit., (n. 49), p. 39.
52
Ibidem
53
ALESSANDRI RODRGUEZ, A., De los contratos, Santiago, jurdica, s/f, n 12, p. 10; El contrato dirigido,

seala que se trata de un problema que pertenece a la filosofa del derecho y,

agrega, que existen importantes discrepancias al respecto. Transcribe las ideas
de Ruggiero, segn el cual, el fundamento de la obligatoriedad del contrato debe
encontrarse en la unidad de la voluntad contractual.54 La confusin que explica
el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato por la autonoma de la
voluntad se encuentra en su obra. Este autor al referirse al efecto que produce el
contrato entre las partes, alude al artculo 1545 del Cdigo civil como una
disposicin interesante del Cdigo civil y que sirve mucho en la aplicacin
prctica. Contempla en forma clara y precisa el principio de la autonoma de la
voluntad.55 Con posterioridad, el pensamiento de Alessandri tendr una
importante influencia en la dogmtica civil chilena. El reconocimiento de la
autonoma de la voluntad en el artculo 1545 del Cdigo civil pasar a ser usual
en la literatura jurdica nacional. 56 Esta interpretacin no resulta sorprendente,
pues la civilstica nacional ha sido influenciada de manera importante por la

en RDJ, t. XXXVIII, 1941, p. 5; ALESSANDRI RODRGUEZ, A. y SOMARRIVA UNDURRAGA, M., VODANOVIC

H., A., Tratado de las obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases, Santiago, jurdica,
20012, n 61, p. 47.
54
ALESSANDRI RODRGUEZ, A. y SOMARRIVA UNDURRAGA, M., VODANOVIC H., A., Curso de derecho civil.
Fuentes de las obligaciones, Santiago, Nascimiento, 1942, t. IV, n 19, p. 21.
55
ALESSANDRI RODRGUEZ, A. y SOMARRIVA UNDURRAGA, M., VODANOVIC H., A., op. cit., (n. 53), n 332,
p. 208.
56
Podemos citar las siguientes memorias de prueba de la universidad de Chile, LLANOS MEDINA, A., op. cit.,
(n. 48), n 31, p. 63 y 65: El legislador, tomando en consideracin la importancia que tiene este aspecto de la
autonoma de la voluntad (la ley del contrato), en la vida prctica, ha tratado de establecer sobre una base
slida toda creacin jurdica de la voluntad y a ese fin tiende aquella frmula, que invariablemente
encontramos en casi todas las legislaciones del mundo, segn la cual todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes. Y luego agrega: De cesta manera, el principio de la autonoma de la voluntad
encuentra su ms slido afianzamiento en su aspecto positivo, en el reconocimiento que el legislador hace del
carcter obligatorio de los contratos. Ms adelante, siguiendo la lnea trazada por Claro Solar y Alessandri,
realiza una descripcin de las transformaciones y atenuacin del principio de la autonoma de la voluntad.
Idem, p. 123 y ss. Lo copia sin citarlo, PREZ GUERRERO, D., op. cit., (n. 48), p. 47. Cfr. HOJMAN PEZOA, B.,
op. cit., n 123, 124, p. 71 y ss. y p. 99: La voluntad acta como causa eficiente. Nadie lo niega pero, lo es en
virtud de una funcin delegada, de una funcin que le otorga el derecho..

doctrina francesa.57 Como puede observarse solo en el siglo XX la doctrina

nacional comienza a utilizar la expresin autonoma de la voluntad y la
amalgama entre esta y la fuerza obligatoria del contrato aparece por primera vez
en la obra de Alessandri, confusin que tiene su origen en una lectura
descuidada y descontextualizada de la doctrina francesa de los primeros
decenios del siglo XX. Esta confusin esta presente en la civilstica
contempornea. As, Abeliuk afirma de manera categrica que los cdigos
Civil y de Comercio, dictados en pleno auge internacional del principio que
comentamos, lo recogen integramente...La norma fundamental es el ya citado
Art. 1545 que otorga fuerza de ley a los contratos. Para Abeliuk, resulta
evidente que la fuerza obligatoria del contrato deriva del principio de la
autonoma de la voluntad.58 Lpez-Santa Mara sin plantear una posicin sobre
el problema, expone las diferentes doctrinas al respecto. En particular, resume la
posicin de Gounot, Giorgi y Ghestin y, adems entrega una precisin
metodolgica. Este autor se distancia de la doctrina usual que asume la fuerza
obligatoria como consecuencia ineluctable de la autonoma de la voluntad. 59 Por
ltimo, Guzmn Brito, explica que la voluntad no puede ser la causa de un
derecho sino que solo puede dar lugar a otros hechos en el entendido que la
voluntad constituye un fenmeno psicolgico fctico. Esta afirmacin la realiza
para descartar una concepcin subjetivista y voluntarista de los fenmenos

57

Vid. Notas (49) y (50); DAZ MUOZ, E., El efecto relativo de los contratos, Memoria de Prueba, Santiago,
Jurdica, 1985, prface G. Figueroa Yaez, p. 14, qui cite BAUDRY-LACANTINRIE et BARDE.
58

ABELIUK MANASEVICH, R., Las obligaciones, t. I, Santiago, Jurdica, 20014, n 102, p. 117: Moralmente, el
principio que comentamos (la fuerza obligatoria del contrato), heredero de la autonoma de la voluntad,
encuentra su justificacin en el aforismo pacta sum servanda.
59
LPEZ SANTA-MARA, J., op. cit., (n. 2), n 13 y 45, p. 66 y 265.

jurdicos, la cual estima inadmisible. 60 Como puede observarse la doctrina

nacional a partir de la obra de Alessandri afirma el dogma de la autonoma de la
voluntad sin tener en cuenta los estudios dogmticos e histricos realizados. No
parece correcto continuar sealando que el artculo 1545 del Cdigo civil acoge
el principio de la autonoma de la voluntad. Dicho precepto segn la tradicin
histrica alude a una cuestin distinta y que es la fuerza obligatoria del contrato.
Esta a su turno no se justifica en la voluntad de las partes. Sin duda sera una
paradoja que el homenaje del Cdigo civil a la autonoma de la voluntad
consista en imponer al deudor la perseverancia de su voluntad fundacional
aunque esta haya manifiestamente cambiado. Cuando el artculo 1545 reproduce
el artculo 1134 del Code afirmando que todo contrato legalmente formado es
una ley para las partes , no se pronuncia sobre el fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato. Es la doctrina que ha querido descubrir en esta frase la
cosacracin del principio de la autonoma de la voluntad, la cual explicara, a su
turno, la fuerza obligatoria de las convenciones. 61 Por cierto, negar el rol de
fundamento a la autonoma de la voluntad de la fuerza obligatoria, no significa
desconocer la relevancia de la voluntad como causa eficiente de los contratos,
aunque no sea siempre as. Es indudable que la voluntad de las partes, sin
considerarla como dogma o principio, es relevante para la formacin del
contrato o para la interpretacin del contenido contractual. El contrato se forma,
por regla general, por el encuentro de las voluntades de las partes, condicin

60

GUZMN BRITO, A., Contribucin a la crtica del dogma de la voluntad como fuente de efectos jurdicos,
en Barros Bourie, E. (coordinador), Contratos, Santiago, jurdica, p. 209 y en particular pp.258-261.
61
WEILL, A., Le principe de la relativit des conventions en droit priv franais, thse, Strasbourg, Dalloz,
1938, 1062 p. 3 y ss..

esencial para la existencia del contrato. Esta es la razn por la cual el artculo
1445 n 2 del Cdigo civil considera la voluntad exenta de vicios un requisito de
validez del contrato. Pero una vez formado el consentimiento, la voluntad es
impotente para explicar la fuerza obligatoria del contrato. Porque la voluntad de
cada contratante pierde, una vez perfeccionado el contrato, su fuerza creadora o
modificadora, ella no puede explicar la fuerza obligatoria del contrato. En otros
trminos, la voluntad de las partes constituye un elemento fundamental para la
formacin del contrato mas carece de fuerza explicativa de su obligatoriedad. La
voluntad de las partes determina, en principio, el contenido obligacional, esto es,
las obligaciones que debern cumplir los contratantes, pero no puede explicar el
carcter obligatorio del contrato. Como lo muestra Kelsen, la autonoma de la
voluntad no puede explicar la fuerza obligatoria del contrato, porque no existe
razn que justifique preferir la voluntad al momento de la conclusin del
contrato en desmedro de aquella vigente durante la ejecucin del mismo. 62 No
cabe confundir el contenido del contrato cuya causa eficiente es la voluntad y la
explicacin de la naturaleza coercitiva del vnculo contractual. 63 A decir verdad,
el artculo 1545 del Cdigo civil es una regla con contenido neutro, este
precepto no dice que el contrato es obligatorio porque ha sido querido por las
partes, solo afirma que el contrato legalmente celebrado es una ley para las
partes. En este sentido el artculo 1545 es ms explcito que su smil francs. El
artculo 1545 no hace una elpsis para afirmar la naturaleza legal del vnculo

62

KELSEN, H., La thorie juridique de la convention , en Arch. Ph. de droit, 1940, p. 33.
Sur cette distinction, V. ANCEL, P., op. cit., p. 771 et suivants. Cet auteur montre trs justement la
distinction entre la force obligatoire du contrat comme le rsultat dune norme juridique conventionnelle et le
contenu obligationnel du contrat.
63

obligatorio. El acuerdo de las partes da nacimiento a una norma jurdica la cual

explica la fuerza obligatoria del contrato.64 Por lo anterior, cabe concluir que el
artculo 1545 del Cdigo civil que constituye una ley en el sentido tcnico del
trmino, se limita a reconocer las fuerza obligatoria del contrato que ha sido el
resultado del acuerdo de voluntades de las partes.
8. La evolucin de los contratos. Por ltimo, cabe tener que la evolucin del
derecho de los contratos muestra un declive importante del dogma de la
autonoma de la voluntad. El principio de la autonoma de la voluntad no explica
el estado actual de las relaciones contractuales. Aunque resulta superfluo volver
a explicar los importantes cambios aportados por la industrializacin y
estandarizacin econmica en materia contrractual, se percibe fcilmente que el
contrato no es el resultado de un intercambio de voluntades entre las partes
contratantes. El contrato por adhesin y otras frmulas contractuales vecinas, as
como el dirigismo contractual, han atenuando de manera importante la
autonoma de la voluntad.65 Adems, el legislador ha tomado conciencia de las
desigualdades existentes entre los contratantes, lo que ha dado lugar a una
reglamentacin de las nuevas relaciones contractuales. Estos inflexiones ilustran
que la autonoma de la voluntad no explica el estado actual del derecho de los

64

En ce sens, GOUNOT, E., op. cit., p. 342 et suivants ; ROUHETTE, G., op. cit., thse, p. 398 et suivants ; RIEG,
A., Le contrat dans les doctrines allemandes du dix-neuvime sicle , in Arch. Ph. du droit, 1968, p. 31 ;
BACACHE-GIBEILI, M., op. cit., n283, p. 248 ; STARCK, B., ROLAND, H. et BOYER, L., Droit civil. Les
obligations. 2. Contrat, 6e d., 1998. n 18, p. 7 ;
65
V. JOSSERAND, L., Aperu gnral des tendances actuelles de la thorie des contrats , en RTD civ., 1937,
p. 1 ; Lessor moderne du concept contractuel , Etudes Gny, t. II, p. 333 ; Le contrat dirig , en DH,
1933, chronique, p. 89 ; PIZARRO WILSON, C., Las condiciones generales de la contratacin, Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, 1996 y la bibliografa citada; Informe sobre reforma al Cdigo de Comercio en
materia de Contratos de Adhesin , en Temas del consumidor, Cuaderno de Anlisis Jurdico n 33, Universidad
Diego Portales, 1997; TAPIA, M. y VALDIVIA, J.M., Contrato por adhesin: ley 19.496, Santiago, Jurdica,
2002.

contratos. Esto parece corroborado en presencia de contratos impuestos, en los

cuales la ley obliga a contratar sin que exista ninguna voluntad del contratante.
En esta situacin parece absurdo afirmar la fuerza obligatoria en la voluntad de
las partes, aquella tiene su fundamento directo en la ley. 66 Las precedentes
reflexiones muestran que la autonoma de la voluntad no permite explicar el
fundamento obligatorio del contrato. Por el contrario, la concepcin tradicional
del artculo 1545 del Cdigo civil confunde el rol que debemos atribuir
legtimamente a la voluntad de las partes y el fundamento de la obligatoriedad
del contrato. Si bien la voluntad de las partes puede explicar la formacin del
contrato, una vez celebrado, la ley reconoce el estatuto normativo del contrato.
9. Conclusin y perspectivas. La autonoma de la voluntad no constituye el
fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. Esta conclusin podra ser
pasablemente terica, aunque presenta de por s el inters de re-construir la
historia jurdica de este principio que ha modelado toda la teora general del
contrato en los tiempos modernos. En efecto, cabe tener presente que el dogma
de la autonoma de la voluntad justificara no solo la fuerza obligatoria del
contrato sino tambin el efecto relativo de los mismos. La fijacin de quines
deben ejecutar el contrato se encuentra marcada por el dogma de la autonoma
de la voluntad. Las calidades de parte y terceros son determinadas en virtud de
la voluntad de las partes que concurrieron a celebrar el contrato y las
modificaciones que puedan verificarse durante la ejecucin del contrato son, en
principio, indiferentes. El dogma de la autonoma de la voluntad delimita al

66

V. DURAND, P., la contrainte lgale dans la formation du rapport contractuel , en RTD civ., 1944, p. 73 ;
LPEZ SANTA-MARA, J., El contrato forzoso o impuesto , en RDJ, t. LXXV, 1978, p. 17 y ss.

mismo tiempo las fronteras entre la responsabilidad contractual y la

responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la presencia de grupos de
contratos como nueva categora contractual plantea el desafo de realizar una relectura del efecto relativo de los contratos, ya no anclada en el dogma de la
autonoma de la voluntad y posibilitar la extensin de la nocin de parte
contractual a fin de estructurar el rgimen jurdico de la accin directa al interior
de los grupos de contratos. Esta re-lectura del efecto relativo de los contratos,
alentada por esta crtica al dogma de la autonoma de la voluntad, podr
justificar la introduccin de la nocin de grupos de contratos. La teora general
del contrato anclada en el dogma de la autonoma de la voluntad aparece
desmentida por el anlisis de las fuentes legales y por la evolucin de la
contratacin. Esta crisis del voluntarismo requiere responder a la pregunta La
teora general del contrato, Mito o realidad?. 67

67

SAVAUX, E., La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit?, Prface J.L. Aubert, Paris, LGDJ, 1997.

VIAL, Vctor. Teora

General del Acto
Jurdico, Cuarta
Edicin, Ediciones
Universidad
Catlica de Chile,
Santiago, 2000.