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CePirulo

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES


ESTAFA
[:

Art. L96.-KE| que procure Par* s o ltara 0tr0 tnt ?trwecho ilcito ffi Perjuicio de tercer, induciendo o mantenindo en ctrw al agroado ma'
'dionte
engoo, astucia, ardid. u otrn fotmo ftatdulenta, se1 y[rirmdo
nn prnn privativs d libertad, flo nwnoT d uno ni mayor de seis a0s".

1.

A MODO DE APROXIMAqN

Hasta el momento hemos tenido oportundad de analizar aquellos njustos que atentan contra el patrimonio, concretamente la propiedad de los
'b"n"r,'.u"ndo
el sujeto actvo es desposedo del objeto material del delito,
mediando una actividad tpica de desapoderamiento, sea por destreza, con
fuerza en las cosas o, cuando el autor despliega una fuera fsica intensa o
gi"u" amenaza contra la vctima, para poder reducir al mximo sus mecanisy
ros Oe defensa; dando lugar a los delitos de Hurto Robo'
En tanto, que en la Apropiacin llcita, la posesin del bien ingresa a la

esfera de custodia del sujeto actvo de forma lcita, el injusto tpico deviene
fosteriori cuando ste e apropia del bien, rehusndose a entregarlo a su
l"itro propietario; rnientras que el tipo penal de Receptacin, incrimina
cbnducta, de quien recibe un bien de procedencia ilcita, intensificangenerando una mayor
"q-u"li"
Oo con ello elagravio al propietario del bien, a su vez
que atentan contra el
delictivas
figuras
ncOenca crimiolgica del resto de
patrimonio.
-Ntas es de verse que la obtencin de un beneficio ilcito, el incremento
delacervo patrimonialde una persona ascomo hacerse de una suma deterque
minada de dinero, puede provenir tambin de otra clase de conductas,
que
vctima
puesto
la
ya rJo pueden ser calificadas como de <apropiacin>,

316

DenecHo pENAL - P.nre especal: Tovo

II

entrega voluntariamente el bien al agente. Lo particular en este caso, son


los medios que se vale el autor, para lograr el desplazamiento del bien a su
esfera de custodia, son mtodos vedados, en el sentido de su naturaleza
fraudulenta, alvalerse de ardid, engao, mentira, etc., para poder convencer
a su potencialvctima. Se atenta tambin contra el patrimonio, en la medida
que como resultado del evento tpico, el sujeto pasivo ve mermado de forma
significativa su patrimonio, al exigir el tipo penal genrico del artculo 196o, la
produccin del perjuicio de un tercero.
Punto importante a saber, es que en este tipo de injustos, existe una
no
muy clara de delimitacin, con el incumplimiento de las obligaciones
zona
jurdico-civiles, con la presencia de ciertos contratos, que tambin pueden
provocar efectos nocivos en el acervo patrimonial de una persona. Para ello,

resulta en realidad importante, frjar normativamente ciertos criterios de interpretacin (imputacin objetiva), para dejar de lado conductas infractoras
solamente del Derecho privado, a fin de no desbordar elplano de legtimidad
del Derecho penal, en cuanto a su sujecin a los principios de lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, subsidiariedad y de ultima ratig. No podemos
admitir la criminalizacin perse de ciertas figuras contractuales, amn de no
ingresar a mbitos que no corresponde intervencin alguna al ius puniendi
estatal.
Se advierte en la actualidad, una proliferacin de una serie de prcticas en el mercado de bienes y servicios, gue de cierta forma, linda con
el terreno del engao y del ardid; pero es que ese mismo mercado tolera
determinados usos de mercadotecnia y de publicidad a fin de captar a los
consumidores potenciales y, ello no puede ser reputado como actos constitutivos de <Estafa>. Mxme hoy en da, se ha puesto en vigencia en nuestro pas, toda una frondosa legslacin administrativa, que sanciona aquellos
comportamientos que han de ser calificados como "publicidad engaosa". No
obstante, tambin se advierten nuevas modalidades engaosas, mediando
tcnicas sofisticadas y de las ms ingeniosas, que permiten la obtencin de
dividendos econmicos ilcitos.
Por lo antes dicho, hemos de estar atentos, en evitar interpretaciones
1960 del C.P..,
que
contenido
engaoso,
slo aquellas conductas
desde un inicio revelan un
fraudulento, etc.; son aquellas que deben caer bajo las redes de represin
penal. No aquellas que por nimias, inocuas e insignificantes, pueden provocar la suscripcin de contratos lesivos para los intereses econmicos de una
de las partes. El Derecho en si, as como el derecho punitivo no tienen por

fozadas y antojadizas, del mbito de proteccin del artculo

funcin proteger a los individuos poco diligentes y nada precavidos, en un

548

As, GolzAuez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 652.

Tirwo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

317

mundo de los negocios, que cada vez acoge figuras contractuales caracterizadas por el riesgo de perder la inversin abonada.
El verbo defraudar empleado en sentido plodo y comn de ros delitos
contra el patrimonio, hace referencia a un perjuicio de naturaleza patrimonial
logrado por medios fraudulentos, especialmente, por medios que actrjen sobre la voluntad de un sujeto, determinando una resolucin tomada libremente,
pero encontrndose aqul en error acerca del significado de lo que decidesae.
Se trata fundamentalmente del uso delengao, {el q,buso de confianza o de procedimientos semejantes que impliquen la iaboracin de una
determinada maquinacin del sujeto activo en contra elpatrimonio de otrosso;
en otras palabras el fraude que emplea el autor, a partir de un sinfn de modalidades, para hacerse de un patrimonio de forma ilcitassl.
El C.P., en cuanto a la tipificacin de estas figuras, sigue la orientacn
de criminalizar una frmula normativa de tipo abierta, tal como subyace en
el marco del artculo 1960, dando lugar a la Estafa genrica, en la cual ha de
cobijarse cualquier tipo de comportamiento perjudicial, que cumpla con los
presupuestos que exigen para afirmar su punicin, para seguidamente en el
artcufo 197o, glosar una serie de conductas tpicas, que se supone guardan
una relacin delictiva con la primera de las figuras nombradas. Se pude decir, en una primera lnea de argumentacin, que los supuestos normativos
del artculo 197o, han de contar con todos los elementos de tipicidad objetiva
que se ponen de relieve en el artculo 196o (engao, error, desplazamiento
patrimonial, perjuicio econmico); agregando otros datos que le revisten de
una cierta especificidadss2. Lo que no necesariamente es as, puesto que
algunas de estas Defraudaciones siguen ciertos parmetros que las dotan
de una sustantividad penal particularizada. No se puede sostener tampoco,
que las figuras criminosas del artculo 197o, constituyan figuras atenuadas
con respecto altipo bsico de Estafa, en la medida que modalidades como
el Fraude Procesal no slo atentan contra el bien jurdico <patrimonio>r, sino
tambin contra la <Administracin de Justicia>, lo que implica un mayor disvalor del injusto tpico. Sin embargo, el legislador ha sancionado con menor
pena, dichos injustos a comparacin de la Estafa genrica que puede llegar
hasta una pena de seis aos de
En que estriba la diferencia entre un delito de Estafa y uno de Hurto?,
en la forma de cmo ingresa el bien a la esfera de custodia del agente. En el

lV

ct., p. 331.

549

Sor-en, S.; Derecho Penal Argentino, T.

550

Btlsros RenlRez, J.; Manual da Derecho Panat. Parte Especial, cit., p. 225; Asi, Pnez
MaNzexo, M.; las Defraudaciones (/). Las Esfafas, cit., p. 339.

551

As, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

552

Gfr., Pen CaReRe Fnevne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662.

V cit., ps. 293-294.

318

DrncHo

pENAL

- PeRts especlel: Tovo

II

Hurto se produce a travs de una sustraccin, pues por lo general el autor de


propia mano toma la cosa y la coloca en un lugar, fuera del alcance del sujeto pasivo; sin embargo, puede que en algunos casos medie gna modalidad
fraudulenta; (...) puede ir acompaado de artificios engaosos (...)s53. Visto
a modo de ejemplo, quien se hace pasar por un servidor de una empresa de
energla elctrica, con una identificacin falsa, ingresa al inmueble y se lleva
un aparato de msica, se dar un Hurto y no una estafa. De igualforma quienes ingresan a un supermercado con la apariencia de ser solventes, para
luego aprovechar el descuido de los vigilantes, para ocultar en sus prendas
productos de cualquier ndole, no podr ser un delito de Estafa, por ms
que una impresin primera lleve a dicha conclusin. La Estafa en su configuracin tpica, supone que el engao, incida directamente en la psique del
sujeto pasivo, guindola en determinado sentido, para que decida aceptar un
trato comercial, por lo que ellq finalmente es quien le entrega el bien (dinero),

al sujeto activo. En el mismo caso del cliente del supermercado, cuando al


llegar a la caja, emplea una tarjeta de crdito que en realidad pertenece a
otra personaEntre el injusto de Apropiacin llcita y la figura de Estafa. La distincin
se basa fundamentalmente en las vas por las cuales el autor se hace tenedor
del bien mueble, de la forma de cmo ingresa a su patrimonio el objeto material del delitoss4. En eltipo penal previsto en el artculo 1900, el bien ingresa
de forma lcita fiusto ttulo), con plena voluntad de la vctima, el disvalor del
injusto repin aparece despus, cuando el agente decide apropiarse del bien;
mientras que la construccin tpica del artculo 1960, determina que esa misma voluntad que se advierte en la Apropiacin llcita, del ofendido de entregar el bien, se encuentra viciada, pues sta ha sido influida por una serie de
maquinadones generadas por el agente, para revestir de apariencia falsa un
hecho que no se condice con su verdadera naturaleza. La entrega de un determinado lotes de mercadera a una mandatario por parte del mandante, para
que los distribuya en el mercado, siendo empleados para fines personales del
primero, es constitutivo de la tipicidad penal descrita en el artculo 190o.
La tpica conducta de quen ingresa a un restaurante determinado, fingiendo ser una persona solvente, y luego trada la cuenta, ste rehsa pagarla, habra que ver si la apariencia que ste revela al mozo, es idnea para
generar el error, de creerse que cuenta con los fondos econmicos suficientes. No negamos, por tanto, la tipicidad de Estafa de este tipo de comportamentos. Empero, parece que el legislador opt por calificarlas como una

553
554

Gomz.qrez Rus,

J.J.; Delitos contra el patrimonio (V), cit., p. 654.

Asf, GoHzAuez Rus, J.J.; Detitos contra e! Patrimonio (v), cil., p. 654; pnez Mnxzro,
M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 440.

Trwo V: Dalnos

coNTRA EL PATRIMoNio

3r9

<falta>, conforme es de verse del artculo 4450 inc. 2) del C.P., muy a pesar
de que en algunos casos el perjuicio econmico nulde ser significativo.

Finalmente, es de verse que la Estafa por lo general concurre con


otras figuras delictivas, sobre todo, con los tipos penales que lesionan la Fe
Publica, a partir del empleo de documentos apcrifos; dando lugar a un concurso <<medial> (medio-fin). Descartndose, eso s, una posible concurrencia
con las hiptesis delictivas que se glosan en el artculo 1970, pues ello configura un conflicto aparente de normas.
Eso s puede apreciarse Estafa, en aquellos clientes que prometen al
Abogado defensor, el pago a resultas de la culminacin del proceso, que terminado aqul de forma favorable no cumplen con su prestacin pecuniaria,
siempre que dicha actividad fraudulenta (ardid, astucia), se haya advertido

desde el inicio de lq contratacin, no cuando por causas sobrevivientes el


cliente debe disponer el dinero para otros fines.

2,

BIEN JURDICO

No hay objecin alguna en la doctrina especializada, que el delito de


Estafa ataca el patrimonio de una persona, la suma de valores que Se ve
mermada, luego de la accin engaosa provocada por el autor, que genera
el desplazamiento del acervo patrimonial a su esfera de custodia. De ningn
modo, el artculo 1960, ha de tutelar el derecho a la verdad ni la buena fe de
ios agentes del mercado, en virtud de su contenido etreo, carente de base
materialsss.

Se dice que el concepto de patrimonio emerge demandado por la estafa y son las propias exigencias de la estafa el desarrollo que alcanza esta
figura delictiva. De ah la necesidad imperativa de analizar el concepto de
patrimonio que tie y configura la estafa556.
Bien jurdico protegido comn a todas las modalidades de estafa, escribe Muoz CoNoE, es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus efementos
integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos, etc., que puede constituir el objeto material del delito. Esto no quiere deci agrega el autor' como
entiende algn sector de la doctrina, que en la estafa sea el patrimonio como
un todo el bien jurdico protegido, sino solamente que, salvo en alguna moda:idad tpica concreta (por eje., estafa inmobliaria), la estafa pueda incidir en
:ualquiera de los elementos integrantes del patrimonio (...)557.
FeRHAoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p, 265;
Cfr., Paez MnzHo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., ps. 442-443.

555

Asf,'i3ro

t56

Pef Csnen,R.iTratado da Derecho Penal..., ll-A' cit.' p.275.

t57

Muoz CoNoe, F.i Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 359-360; Cfr., Vtves AHr,

320

Denecgo pENAL - Pnre espgcnl: Tovo

II

Como apunta Bustos, se trata de un bien jurdico complejoss8. A diferencia de los Hurtos y los Robos, el estafa puede atacar cualesquiera de
los derechos subjetivos que se comprenden en el aspecto g{obal entendido
como <patrimonio); v.gr, la propiedad, la posesin (usurpacin), la tenencia,
el uso, el usufructo, acciones cambiarias de ttulos valores, los derechos
crediticios, titularidad de pensiones, las obligaciones alimenticias, etc5se. Es
por ello, que ha de diferenciarse el objeto material, sobre el cual recae la
conducta prohibida, con el contenido del bien jurdico protegido; en el sentido de que si bien el derecho atacado, puede ser un elemento integrante del
patrimonio, no es menos cierto que el dsvalor del resultado ha de ceirse a
una contemplacin del patrimonio como una "totalidad". Ello significa que el
ataque a un elemento especfico del patrimonio ser constitutivo de estafa
en la medida en que de l derve una disminucin del valor econmico del
patrimonio, pero no si se prpduce una compensacin econmica o un beneficio econmicos60. De ah que coincidamos con un sector de la doctrina,
que estima que el patrimonio es protegido desde una consideracin de <<universita runs>. En palabras de Bajo Fernndez y otros, la estafa no persigue
la proteccin de la propiedad, la posesin o el ttulo del crdito (amparados
ya de sus ataques ms adecuados, por otros tipos) sino la proteccin de los
valores econmicos que se encuentran bajo la relacin de seoro de una
persona. Si la estafa se consuma en cuanto existe un perjuicio patrimonial
-no cuando se lesione un derecho o elemento integrante del patrimonio-, es
obvio que las miras del legislador estn puestas en la totalidad del patrimonio, ya que solo valorando ste antes y despus del ataque delictivo puede
llegarse a un conocimiento del valor econmico del perjuiciosol.
Es de verse que segn nuestro derecho positivo vigente, se especifica

en el tipo penal del artculo 1960, que la punicin de dicha conducta se encuentra condicionada la causacin efectiva de un perjuicio, que debe ser de
ndole econmica y, para ello resulta ineludible remitirse a la unidad del patrimonio antes del ataque antijurdico, con su integridad ex -post y, as poder
verificar si se ha cumplido con la efectiva lesin del bien jurdico protegidos62.
Si alguien sufre un engao, para provocar el desplazamiento patrimonial,
pero ello le ha reportado un beneficio econmico, no podemos hablar de una
conducta de relevancia tipica. En cambio, en los delitos de Hurto y Robo esa
T.S./ GoNzAlEz Cussc, J.L.; Dellfos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico,

cit., ps. 474-475.


558

Busros Raunez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.225.

q<o

As, Nuez, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., ps. 287-288.

560

Prez Manzano, N.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p.441.

56't

Beo Fennroez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 266.

562

Cfr., Pee Cenen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 277.

Tfrulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

321

consideracin es dejada de lado, en tanto no se exige la produccin de un


perjuicio en el acervo patrimonial del sujeto pasivo.
En lo que respecta al concepto de <patrimonto, a emplear, en el mbito de estos njustos patrimonales, seguimos la postura adoptada al inicio del
Ttulo V esto es, la posicin mixta (jurdico-econmica); en virtud de la cual
el patrimonio es el conjunto de valores, de bienes, de derechos patrimoniales, susceptibles siempre, de ser cuantificados econmicamente en el mercado, que se encuentran atribuidos a una determinada persona, en cuanto
revistan una apariencia jurdica, es decr, una proteccin legal que no necesariamente debe lindar con estado de certeza563. Definicin que despliega
repercusiones de importancia, en cuanto la calidad de sujeto pasivo.
Un concepto penalde <patrimonio>>, que permite delimitar el mbito de
la proteccin de la, norma conforme a los qrincipios de ofensvidad, lesvdad,
culpabilidad, etc.; evitando de este modo la aplicacin extensiva de este tipo
penal a conductas que no merecen ser alcanzados por una pena.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.

Sujeto activo

Eltipo penalen cuestin, no exge una cualidad especfica (funcional),


para ser considerado autor a efectos penales; de todos modos, cabe especificar que slo puede serlo la persona psico-fsica considerada, quien a travs
de una actividad engaosa, engendra un error en la psique de la vctima, a
fin de que sta efecte el desplazamiento patrimonial.
Quien utiliza a un tercero para que se apropie de los bienes muebles de
un tercero (instrumento), da lugar a una autora mediata de hurto; en el caso
de la Estafa, ser muy difcilque pueda admitirse una autora mediata, pues
.la persona que acta como autor inmediato debe engaar al sujeto pasivo,
mediante actos concretos que incidan en su juicio decisorio, dando lugar a
la disposicin patrimonial; aunque puede ste no saber que est engaando
a alguien, quien es utilizado por un consorcio de venta de automviles, para
que venda un auto inexstente.

3.2.

Sujeto pasivo

No se exige una cualidad especfica para ello, pero debe ser eltitular
del patrimonio, sobre el cual incide, los efectos perjudiciales, de la conducta
penalmente antijurdica. Se dice en la doctrina que eldelito de Estafa slo ha
de tutelar, el patrimonio de los particulares, pues cuando se atenta contra el

563

A ms detalle, ver los comentarios dogmticos al comienzo de esta titulacin.

Denecro pENAL - Penre especrnl: Tovo

322

Il

erario pblico, el radio de tipicidad penal se rige por los ilcitos penales que
vulneran la Administracin Pblica, en su faz patrimonialista (peculado, malversacin de fondos, colusin, etc.).
.*
Para poder ser presa del engao inducido por el agente, debe tratarse
necesariamente de un sujeto con capacidad de discernimiento, debe poder
comprender con correccin la naturaleza de los actos (jurdicos), que pueda
suscribir con terceros; en tal virtud, un inimputable, que no goza de una conduccn volitiva suficiente, no puede ser sujeto pasivo. Todos aquellos casos,
por los cuales, un privado de discernimiento le entrega un bien mueble, a
quien lo determina a hacerlo, sin violencia, son consttutivos de Hurto.
Podemos hacer una distincin del sujeto pasivo, conforme a la siguien-

te consideracin: sujeto pasivo del engao, es aquella persona a la cual el


agente, induce mediante ardid, fraude y otras maquinaciones, para que realice el acto de disposicin patrimonial y, el sujeto pasivo titular del patrimonio,
que se ve perjudicado en su acervo patrimonial; v.gr., el apoderado u administrador de un patrimonio ajeno (fideicomiso), que es objeto de engao por
el agente. Cualidad distinva, que no siempre ha de concurrir, al poderse
refundir ambas cualidades en una sola persona.
Qu pasa con el ladrn, con el hurtador, puedan ser objeto de una estafa, aquellos podrn ser sujetos pasivos de este delito? Todo depender de
la concepcin de patrimonio que se postule; sies la acepcin mixta la elegida, en cuanto a bienes susceptibles de cuantificacin econmica, quetengan
en apariencia <proteccin jurdic>, habramos de concluir que dichas personas s pueden ser vctimas de este injusto, mientras que procesalmente no
haya sido declarada la naturaleza ilegtima de dicha posesin, no habr otra
alternativa que sean considerad'as como vctimas de una estafa. Con ello,
no se quiere decir, que el ladrn deba ser perdonado de su ilcito accionar,
solamente el reconocimiento dq una calidad jurdico-penal, conforme a la
naturaleza del bien jurdico tuteldo. En realidad, resulta difcil sostener que
el sujeto pasivo en estos casos sea el propietario original, ya que no resulta
perjudicado, al menos taly como se entiende el perjuicio en el delito de estafasn; es que ste no puede ser doblemente considerado como sujeto pasivo
de dos injustos a la vez, primero; cuando es privado de la propiedad del bien,
en el caso del hurto y, segundo cuando se produce el perjuicio patrimonial.

3.3.

El engao

El engao, constituye, que duda cabe, el medio por el cual se sirve


el agente para provocar el desplazamiento patrimonial de forma voluntaria,

564

Bo
298.

FeRxAroez, M.

y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 297-

Trulo V: Delrros

coNrRA EL pATRrMoNro

323

pero viciada, por parte de la vctima. lmporta el falseamiento de la realidad,


es decir, los hechos que son revestidos de un determinado ropaje, para dar

aparecer ciertas caractersticas de las cosas, qu no se condicen con su


verdadera naturaleza.
Engao es la falta de verdad en lo que se dice, o hace de modo bastante para producir error e inducir el acto de disposicin patrimonialsGs; esto
quiere decir, que el engao debe ser idneo y suficiente para engrandar el
error en la psique del sujeto pasivo y, as provocar el desplazamiento del
objeto material.
A los efectos del medio engaoso en la estafa, slo vale la pena lo que
se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto que la falta de verdad
en lo que se piensa coloca en situacin de engao al propio autor, de modo
que es lquien stf en enor, entonces no existe elelemento subjetivo caracterizado por el propsito de inducir a error al sujeto pasvosffi.

Definitivamente, el engao es mas que la mentira, pues la segunda


depender ya de los jucios de valor de la persona, que incde mas que todo
en la presuncin de buena fe del obrar del prjimo; en cambio, el engao
supone que lo que se dice o afirma, viene acompaado con ciertos datos
objetivos, que tienden a inducir a la creencia de algo que no se corresponde
con la verdad.

En la doctrina espaola, en cuanto al engao, se dice que no basta


con mentir de cualquier modo, sino que slo adquiere relevancia tpica aquel
engao que, con palabras de la ley, es "bastanten para producir error en
otro y a la vez inducirlo a realizar un acto de disposicin patrimonialsT. Si
bien, nuestra ley positiva no ha acogido dicha adjevacin ("bastante'), el
<<engao>r, ello no es bice para que su interpretacin, a efectos de calificar
la relevancia tpica de la conducta, haya de acoger baremos de idoneidad,
suficiencia y aptitud para provocar el error en el sujeto pasivo', en cuanto el
desborde de niveles de permisin en el mercadoPea Cabrera, diferencia lingsticamente los tres trminos que utiliza
el art. 196: ardid es un medio empleado hbily maosamente para el logro
de un algn intento; asfucia es la habilidad, carcter maoso y audaz con
que se procede para conseguir un provecho ilcito creando error en la vctima; y, finalmente, engao indica la falta de verdad en lo que se dice, cree,
pensa o discurre568.

565
566
567
568

Bo FenAxoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil-, p.274.


Fontn Baestra, C.; Derecho Penal. Parte Especia/, cit.' p. 485.
PnEz

MNzNo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 443.

Pe Genen, R.; Tratado de Derecho Penal'.., ll-A' cit., p. 284.

Denecso pENAL - PeRte sspeclal: Tovo

324

II

En resumidas cuentas, los verbos empleados en la tipicidad objetiva,


apuntan hacia lo mismo: generar un error en la persona del sujeto pasivo,
incidiendo en un plano de configuracin determinado que no re corresponde
con la realidad de las cosas, que el agente pretende mostrar como tal.

Se ha estimado importante, fijar ciertos criterios -subjetivos y objetivos-, a fin de delimitar el engao capaz de provocar el error en la vctima;
v.gr; primero estimando un carcter generalizador del <hombre medio>, de
ciertos rnrgenes de racionalidad y ponderacin, con la que debe actuar todo
individuo en el mundo del comercio y de los negocios as, como el anlisis
del hombre concreto que se sita frente al engaosos. Modo de proceder que
deber ser abandonado y sustituido por eljuicio de pronstico posteror objetivo, conforme al cual se enjuicia, segn la doctrina mayoritaria, la idoneidad
objetiva de un comportamiento para producir un determinado resultado57o.
Por otro lado, la necesidad de desechar, aquellas conductas, que por
trasnochadas, inocuas, sobrenaturales y mgicas, no pueden ser abarcadas
por este concepto normativo; vg.r., quen paga una suma de dinero para que
se de por termnada la vida humana sobre la tierra. Las creencias, supersticiones y la ignorancia como factores generadores del error, dejan de lado
que sea elengao el creador de dicha esfera subjetiva. Como expone, Prez
Manzano, la ausencia de idoneidad objetiva -falta de adecuacin o peligrosidad objetiva del engao para producir el error- es lo que permite excluir como
conductas tpicas de estafa, en primer lugar supuestos como el de quien paga
cantidades de dinero a un curandero, exorcista o brujo para conseguir curia
una determinada enfermedad, por ejemplo5Tt. As, segn nuestra realidad el
ciudadano que acude a los denominados "chamanes", para que lo curen de
la mala suerte o que atraigan a la persona amada o, en la lectura de la ma(o
por parte de las gitanas. Cuestin distinta es de verse en los juegos de azar,
no es una estafa, sino no gana dinero alguno, puesto que el cliente, a propia
voluntad, coloca su patrimonio a una expectativa incierta y aleatoria.

El engao, que nos sirva para definir la tipicidad es aquel que viene
determinado normativamente, el adecuado para generar el <error>> en la psique del sujeto pasivo, amn de generar la disposicin patrimonial. Esto es,
la delimitacin delengao tpico debe obedecer a criterios normativos, entre
los que se encontrar, desde luego, su adecuacin concreta, para mediante
el preceptivo acto de disposicin, daar el patrimonio5T2.

569
570
571
572

Vid., Golzr-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 659.

Bo

FeRHNoez, M. y

otros: Manual de Derecho Penal. Pae Especial, cit., p. 275.

Pnez MNzxo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 444.

Vlr-e Mu2, J.M.; E/ delito de Estafa, cit., p. 144.

Tlrulo V: Delnos

coNTRA EL pATRrMoNro

325

A lo que debemos llegar a es a lo siguiente: El engao debe generar


que impofte la creacin de una conducta que sobrepase e/ n'esgo
effor,
un
permitido, con aptitud de lesin alpatrimonio del syjeto pasivo, concretamente la disposicin patrimonial desencadenante del perjuicio, el cual debe ser
concrecin directa de dicho error y no como consecuencia de otros factores
causales concom itante s.
Eso, s el engao debe ser anterior al error, si ste ltimo aparece de
forma previa, debemos negar la tipicidad penal por el delito de Estafa. As
el sujeto que ha pagado con anterioridad una mercaderfa de determinada
calidad y posteriormente su proveedor (que a consecuencias de un hurto ha
quedado sin esta clase de mercadera) mediante engao le entrega una de
calidad nferior, no podra platearse estafa, sino slo un engao civil573.
No se puede hablar de <estafa>, en el supuesto del deudor que luego
de contraer una deuda, que debe pagar en cuotas perdicas, se ve impedido
a honrar su compromiso, al sobrevenir factores ajenos a su propia voluntad,
no aparece pues el dngao; una consideracin contraria, importarfa criminalizar los meros incumplimientos contractuales, dando lugar a una regresin
al mandato constitucional de no prisin por deudas. En el marco jurdicoobligacional, para que podamos identificar una conducta tlpica de estafa,
la intencin de engaar ha de reflejarse en la constitucin de la relacin
contractual.

3.3.1 E Riesgo no permitido


La sociedad moderna caracterizada por la incesante realizacin de
una serie de actividades, en diversos mbitos sociales, culturales, deportivos y laborales, pone en relieve la actuacin de conductas humanas, que
de por llevan intrfnsecamente un riesgo, un peligro que si es concretizado,
puede generar una lesin efectiva a un bien jurdico -penalmente tutelado-.
Riesgos que son tolerados, permitidos y autorizados, en la medida que son
necesarios para eldesarrollo socio-econmico de una determinada comunidad social; la ciencia y la tecnologa hoy en da han adquirido una avance
extraordinario, dando lugar a la invencin de una serie de mecanismos, instrumentos que han hecho ms fcil la vida del hombre, pero que a su vez han
supuesto la creacin de armas de destruccin masiva.
No podran prohibirse dichos comportamientos, sb pena de paralizar el
despegue econmico de nuestras comunidades, por lo que son autorizadas,

siempre y cuando sean ejercidas en sujecin a los parmetros de legalidad.

573

Busros Rrrlnez, J.i Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.

326

DenscHo pENAL - PRrs especR-: Tovo

II

Conforme a lo sealado, s dichas actividades humanas, llevan insito


un riesgo, stas deben ser positivamente reguladas, a fin de no propiciar
la generacin de peligros con aptitud de lesin para los intqeses jurdicos
fundamentales. Normatividad que de forma especfica debe guiar la conduccin de estas conductas, por lo que si una lesin es producto de un riesgo
permitido, habr que negar la imputacin delictiva; slo sielcomportamiento
humano genera un resgo no permitido con aptitud de lesin, y ste es la
concrecin del resultado lesivo producido, es que podemos hablar de <imputacin objetiva> y es que la entidad del engao, susceptible de provocar
el error en el sujeto pasivo, debe ser tal, que genere el denominado <riesgo
no permitido); en palabras de Torio, la accin que se mantiene dentro de
los lmites de los socialmente permitido en un mbito concreto no puede, en
principio, estimarse antinormativo en elsentido de la estafasTa.
Nos inclinamos, entonces, por defimitar la relevancia tpica de la conducta prohibida del delito de Estafa, segn los criterios que se aglutinan en
la moderna teora de la imputacin objetiva; dejando de lado fundamentos
privativos de las leyes de la naturaleza (causaldad).

A decir de Vnlr-e Murz, slo el engao que cree un riesgo jurdicopenalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio
ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser,
precisamente, la realizacin concreta de ese riesgo575.
Cuando fa relacin entre el sujeto activo y el pasivo se produce en un
mbito en el que el patrimonio est sometido a un certo peligro, consus-

tancial a la actividad en la que se desenvuelven ambos (la competencia, el


beneficio econmico, el riesgo comercial, etc.), engao bastante ser el que
aumenta el peligro implicito a la relacin y que no provenga de procedimientos usuales o tutelados en ese tipo de trfico576.
El mercado de consumo, se mueve hoy en da, en base a la idea de
la fantasa, la exageracin, la ilusin, como mtodos licitos, para que los
proveedores puedan captar a sus potenciales clientes; para tales efectos se
emplean avisos publicitarios, propios de tcnicas de marketing, en los cuales
se sobredimensionan las propiedades del producto en cuestin, lo cual no
determina su calificacin como una conducta tpica de Estafa5Tt; v.gr., cuan574

Citado por Bo FenNANoez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,


cit., p. 279.

575

Vnure Murz, J.M.; E/ dellfo

576

Gor-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 660.

577

Cfr., Veuur Murz, J.M., El delito de Estafa, cit., ps. 167-168; Pnez MHzNo, M.; Las
Defraudaciones (l)..., cit., p.448; Sor-En, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., ps.
353-354.

de Estafa, cit., p, 165.

Tirulo V: Deuros coNTRA

EL pATRrMoNro

327

do en los comerciales de cigarrillos, cerveza, perfumes y otros productos de


consumo masivo, se tiende a pensar que el uso de los mismos, permite al

varn conquistar mujeres bellas, hacerse de unagran riqueza o tener una


mejor suerte en la vida, lo que en definitiva no tiene porque condecirse con
la realidad de las cosas; son exageracones en si permitidas y/o toleradas
por el mercado. situacin distinta se dar, cuando se oferta un producto,
resaltando una determinad propiedad, que precisamente es la que toma en
cuenta el consumidor, para decdirse por la adquisicin del mismo; v.gr., un
producto para adelgazar que se ofrece en la televisin a un precio meridianamente caro o unos accesorios para vehculo, que finalmente, en su uso
se advierte que no tienen dichas caracterstcas, pues la mujer no bajo ni
un gramo luego de tres meses de empleo, por lo que seran una conducta
constitutiva de estafa.
Claro est, la determinacin de la relevancia tpica, ddbe analizarse
conforme a ciertos aspectos, como el lugar donde se adquiere as como el
precio; en el caso de quien compra una supuesta cadena de odo en la calle, a
un vendedor ambulante a un precio nfimo, no puede hablarse de un engao,
si sta es baada, en la medida que nadie podra pedir garanta alguna en
una compra de esa naturaleza as, tambin quien adquiere un can de taza,
a un precio muy por debajo del valor promedio, en un circuito ambulatorio.
No se puede conceder proteccin legal, a quien no fue precavido con sus
propios negocos, menos la punitiva.
Tampoco procede la calificacn de estafa en aquellos supuestos en
que a pesar de la idoneidad delengao elsujeto pasivo termina siendo conciente del ardid pero en los que, por pura lberalidad, por ejemplo, realiza los
actos de disposicin578.
El Decreto Legislativo No 716 - Ley de Proteccin al Consumidor, contiene disposiciones legales, que importan una serie de exigencia para los
proveedores frente a los consumidores, en cuanto a los productos que ofertan en el mercado.
El inc. b) del artculo 50 del Decreto Legislativo No 716, dispone que los
Consumidores tienen el derecho a recibir de los proveedores toda la informacin nebesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para
efectuar un uso o consumo adecuados de los productos o servicios; mientras
que el artculo 8o de la norrnatividad precitada, establece que los proveedores
son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y ser-

578

Bro
285:.

FenHAHoez,

M.y olros; Manual de Derecho Penal. Parte

Especial, cit., ps. 284-

DenrcHo pENAL - P.ntE pspgcrnl: Totr,ro

II

vicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben en los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el
contenido y la vida tildel producto indicados en el envase, eg lo que corresponde. Por su parte el artculo 15o del mismo cuerpo normativo, estipula que
el proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada
muy fclmente accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los
productos o servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de tas personas, esta obligacin se extiende a informar
sobre sus ingredientes y componentes, quedando prohibida toda informacin
o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza,
origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medida,
precos, forma de empleo, caraciersticas, propiedades, idoneidad, cantidad,
calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
En tal sentido, se sanciona la publicidad engaosa o aquella que induzca a error al consumidor (...), en donde se prohbe expresamente toda
manipulacin de informacin que pueda confundir al consumido sobre la
calidad, el precio, peso, etc., para que no realice una adquisicin de acuerdo
a sus necesidades e intereses5Te; lo que se quiere tutelar, es que el consumidor pueda tener una eleccin libre, conforme las expectativas que espera
colmar con la adquisicin del producto, por ello la veracidad en la informacin
es indispensable para que no se puedan ver frustradas dichas expectativas.
Empero, para que se pueda tipificar la conducta por el delito de Estafa, debe
relevarse una actividad fraudulenta (ardid), que desde un primer momento
se dirija a inducir a error a la vctima, generando la disposicin patrimonial,
que pueda incidir en la produccin de un perjuicio para su patrimonio; para
lo cual debe verificarse tambin el dolo del agente, conciencia y voluntad de
realizacin tpica. Elemento subjetivo del injusto que no resulta necesario
acreditar en elmarco de una infraccin administrativa, pues la imputacin de
responsabilidad responde a una naturaleza meramente objetivada.
Por otro lado, si de productos alimenticios se trata y, las consecuencias en cuanto a su adulteracin, que puedan reputarse como una conducta
engaosa, linda tambin con aquellos injustos que atentan contra la Salud
Pblica.
En resumidas cuentas, el mercado de hoy en da, en vista de su dinmica contractual, advierte riesgos para los consumidores y los contratantes,
los cuales sern permitidos, siempre y cuando no desborden ciertos planos
de legitimacin. Como explica Vnue Mulz, dibujan en la dinmica contractual una especie de tensin dialctica entre el necesario respeto a la autonoma de la voluntad de las partes y la inevitable defensa de los particulares

579

Espinoza Espinoza, J.; Ley de Proteccin al Consumido4 cit., p. 152.

Tirulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

329

intereses en lucha. slo las conductas engaosas que desproporcionan sen_


siblemente la tensin apuntada sern consideradas como tpicassso.

3.3.2. Auto puesta en peligro


En el marco de los criterios que se comprenden en la moderna teora
de la imputacin objetiva, se ha puesto especial atencin, a la participacin
de la vctima en la perpetracin del injusto; concretamente, de su mbito de
intervencin fctica, en cuanto a la realizacin tpica, que ha de procurarse el
autor, para poder lograr su propsito delictivo. Dicho en otras palabras: si /a
efectiva lesin del bien jurdico, obedeci a la asuncin de un riesgo, al cual
de forma voluntaria se somefi la propia vctima, no cabe entonces formular
eljucio de imputacn delictiva al tercero, pues s/o aquetta ser responsable por los defectos de su esfera de competencia organizativa; v.gr., quien se
decide por saltar en paracadas, a pesar de no estar adiestrado para ello, no
puede generar responsabilidad a quien solo le deslizo la idea.

Algunas figuras delictivas no pueden ser explicadas, criminolgica y


dogmticamente, al margen de la intervencin del sujeto pasivo del delto,
es que la comisin de aqullos slo puede ser alcanzada, cuando la vctima
contribuye de forma decidida en su configuracin; dando lugar a los denominados <delitos de participacin necesaria>r, que tienen una especial importancia, en orden a delimitar los mbitos de reiponsabilidad de los sujetos
intervinientes.
En lo que al delito de Estafa se refiere, la participacin de la vctima resulta esencial, para que este injusto pueda materializarse en la vida
cotidiana; no olvidemos que es el sujeto pasivo del <error>, quien con sus
propios actos, genera la disposicin patrimonial, que ingresa a la esfera de
custodia del agente, por lo que si el autor, no logra convencer al ofendido,
no podremos hablar de delito alguno, al margen que se puedan calificar dichos actos como una tentativa. La estafa, como escribe GoNzAr-Ez Rus, es un
delito con vctima colaboradora, que juega un papel central en la dinmica
comisivassl. siendo que sta ser siempre el sujeto pasivo de este delito, lo
que se tutela en el artculo 1960 es su patrimono, de forma individual, a diferencia de algunas ilicitudes penales que atentan a la Administracin Priblica.
Pero, lo importante a todo esto, es el anlisis qe de forma pormenorizada
debe efectuarse, sobre la naturaleza de esa contribucin y bajo que circunstancias tomo lugar; a fin de fijar con correccin, cuando el desplazamiento
patrimpnal debe ser atribuido tinicamente a la esfera de competencia de or-

580
581

Vnue Mu2, J.M.;


GoNzALEz Rus,

delito de Estafa, cit., p. 172.

J.J.; Delitos conlra el Patrimonio (V), cit., p. 667.

Denecro pENAL - PRre espectal: Tot"to

330

II

ganizacin de la victima y, no a la esfera de competencia del supuesto autor


(delimitacin de esferas de responsabilidad).
Por lo antes dicho, nos debemos remitir a las particularidades que presenta el ofendido, al momento de la comisin del hecho punible; no ser
lo mismo el empresario textil que participa en un contrato de joint venture,
de aquel campesino que recin llegado a la ciudad cae en las redes de
unos estafadores, bajo el cuento de la venta de terrenos, que eran propiedad
del Estado. Es partir de estos datos, que podemos arribar a una conclusin
acertada, de que si la lesin patrimonial, que sufri la vctima, puede o no
generar un juicio positivo de imputacin delictva.

En una comunidad -jurdica y polticamente organizada-, los individuos -como sujetos libres y responsables-, han de conducirse en sociedad,
conforme a los roles que desempean, de acuerdo a sus mbitos de organizacin, por lo tanto slo ellos pueden ser responsables, de los defectos
que puedan derivarse de dlcha actuacin y; siellos no son diligentes, no son
precavidos en los negocios y/o contratos que puedan gestionar con terceros,
no pueden esperar que el Estado, a partir de la violencia institucionalizada
que significa el Derecho penal, haya de reprmir esa clase de conductas. El
engao, por ende, determina un baremo generalizador, de que el hombre
medio en la situacin concreta, se haya comportado de cierta manera; v.gr.,
el caso de quienes tramitan las visas para USA, a travs de intermediarios,
que instalan oficinas, agencndose asf de una gran cantidad de clientes,
ofreciendo su segura obtencin, no pueden decir de ningn modo que son
<<vctimas> de engao alguno, saben con exactitud que slo la Embajada
de dicho pas, es la nica autorizada para expedir dicha documentacin y,
qud no cuentan con interpsitas personas y, an as pagan altas sumas de
dinero a dichos "tramitadores". Por consiguiente, se trata de una auto-puesta
s pelgro, al margen de los otros delitos, en los cuales puedan incurrir estos
inescrupulosos sujetos.

3.4,

El Error

'

El engao, tal como se desprende de la redaccin normativa del art(error) en fa persona delsujeto pasivo, a fin de
que sta proceda a la disposicin patrimonial.

culo 196o, debe provocar un

Sin error, dice Soler, no hay estafa, as como no lo hay sin ardid, aun
cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebidos8z. Si la
vctima, a quien se le pretendi engaar, pero de forma intil, es plenamente
conciente de que el automvilque va a comprar no vale ese precio y, an as

Tlrulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

33t

desembolsa el dinero, no puede ser sujeto pasivo de estafa y, no se cons_


gui ello, puede dar lugar a una tentativa583.
El error es un conocimiento viciado oe la rJalioad, una falsa representacin de la realidad, consecuencia der engao que motiva el acto iisposi
tivo. Es un vcio en el que incurre el sujeto pasivo, quien adquiere nociones
e ideas deformadas sobre una cosa, sobre un proceso cualquiera, de modo
que una es la verdad y otra su apariencas84.

seala Bustos, que no hay estafa, a pesar de que haya error, si ste
proviene de las creencias, valoraciones, costumbres o usos propios delsujeto (...), salvo que se lleven'a cabo maquinaciones especiales para crear en
cualquier persona una falsa idea de la realidads5.
Entonces, el error, a{.cual se encuentra sometida el sujeto pasivo, es
producto de un egao, cundo el agente incidi de forma poiitiva'en los juicios que han de valorarse en la esfera decisoria, al haber creado una imagen
deformadora de la realdad,i'configurando una faccidad que no se coresponde con la realidad de las cosas.

Vlm

elpapelque elerror juega dentro deltipo de


estafa es doble. De una paite, no slo debe ser consecuencia de un engao,
sino que la caracterizacin tpica de ste va a depender de su capaidad
para producir error. Pero es que, adems, el error debe motivar la disposicin
patri monial perjud cial586.
Murz, sostiene que

La aparicin delerror, va a determinar si es que elengao tuvo la suficiente idoneidad, para poder crear una aptitud de lesin para el bien jurldico,
puesto que seguidamente debe exteriorizarse la disposicin patrimonial, que

en definitiva provocara el perjuicio, como resultado inherente al delito de


estafa. De esta forma, no cabe duda, el error cumple la funcin restrictiva de
las conductas engaosas tpicamente relevantesssT.
Por lo antes dicho, podemos definir el <<error>r como el estado psicolgico en que se encuentra la vctima, luego de producido el engao, desencadenando el acto de disposicin patrimonial. Debe tratarse de un estado de
certeza y no de una duda, pues ante sta ltima, siempre habr posibilidad
de vener el error.

583
584
585
586
587

Asl, Pnrz MeHzero, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., p. 449.


Pe Canen, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 290.
Busros Rlnez, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.227.
VALLE

Mutz, J.M.; E/delrfo

de Estafa, cit., p. 189.

Vr-u Murz, J.M.; Eldelito de Estafa, cit., p. 190.

Denscno pENAL - PnRm r,spectel: Tovo

332

II

El error debe derivar directamente de las falsas apariencias presentadas por el sujeto, de modo que provenga de la falsa representacin suscitada y no de la simple inexactitud deljuicio fundado en un puro desconocimiento588.

La negligencia de fa vctima le hace imputable elerror porque excluye


la eficacia real delfraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubera evitado, ya que su omisin demuestra su indiferencia frente al posible engao58s; como se dijo conforme niveles de ndice de
riesgo, puede excluirse la imputacin objetiva del resultado.

Dice la tipicidad objetiva, que el error puede haber sido provocado


(inducido) por el autor o, cuando ste lo mantiene en un error ya <<preexistente>.

3.5.

Modalidad Omisiva

La estafa puede configurarse cuando el agente induce a error a la vfctima, esto es, cuando incide de forma directa en la psique del sujeto pasivo,
para que sta (engaada), disponga de su patrimonio, mediante astucia, ardid
u otra forma fraudulenta, todas aquellas maquinaciones susceptibles de deformar la realdad de forma objetiva, descartndose la simple mentira. lnduce
en error el que crea en la imaginacin del despojado el inters por cualquier
resultado aparente favorable, el que lo anima para trate de obtenerloseo; si el
inducido es eljuez, la tipicidad habr que reconducirla a la figura de la <estafa
procesal>>, prevista en elartculo 197o del C.P.
Pero, es que la estafa tambin puede Qometerse va actos concluyentes <<omisivos>, de mantener en error a la vctima, cuando exista eldeber por

parte del agente de informarle ciertos aspectos, datos, elementos de juicio


que eran esenciafes y determinantes para adoptar la decisin en uno u otro
sentido.
Bajo esta hiptesis la vctima se encuentra en un estado psicolgico
de
cuya presencia no ha sido obra,del sujeto activo pero, que ste
debe esclarecer mediante actos positivos. Se configura cuando sabiendo el
agente que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquefla
no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrmonio, seala
<<error>,

588
589
590

Soren, S.; Derecho penal argentino, T.


Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

lV cit., p. 353.

Parte Especial, T. V, cit., p.299.

Pe Canen, R., Irafado de Derecho Penal..., ll-A, cit., p. 291.

Tirwo V: Derrros

coNrRA EL pATRrMoNro

JJJ

salinas sicchia. se exige que el agente con su actuar engaoso determine


la continuacin de la falsa representacin de la realidadsel.
Podemos estar ante una manutencin de rror, cuando el cajero recibe una cantidad de dinero por parte de un usuario, que no se corresponde
con la suma real que pretende depositar, advirtiendo dcho hecho, el agente
calla, por lo que evita que sea vencido, siempre y cuando exista el deber
de informar (garante), si el vuelto que se entrega es menor, ser absoluta
responsabilidad del clente, pues ste deba contarlo antes de salr de la
ventanilla.
Nuez en cuanto al silencio, escribe que el deber de manifestar, cuya
volacin conduce al engao defraudatorio, puede, (...), contraerse por una
convencin expresa, como sielcliente se obliga a tener altanto a su proveedor acerca de una determinada operacin de crdito; o de manera implfcita,
si derva del objeto del pacto, segn sucede verbigrata, con la obligacin del
asegurado de manifestarle al asegurador su condicin de autor del siniestro,
o la deldueo del negocio de comunicarle sus extracciones de caja alcajero
obligado a responder por el dficitse2. Quien pretende cobrar el seguro del
soAT, sin comunicar que al momento de accidente, se encontraba en estado
de ebriedad.
Para la obtencin de ciertas pensiones se debe cumplir con ciertos requisitos; las pensiones de viudez slo han de permanecer, mientras la viuda
no se vuelva a casar, por lo que si'sto sucede esta en la obligacin de dar
conocimiento a la entidad estatal competente y, si no lo hace, siempre que
este actuando con dolo, estar incursa en eldelito de Estafa. euien dejo de
trabajar una institucin, por diversos motivos, y no da aviso esto, a recursos
humanos, por lo que sigue recibiendo un sueldo mensuarmente, tambin
incurrir en este delito, siempre y cuando estuviese en la obligacin de comunicarlo, pero si este hecho obedeci a errores propios del sistema o del
personal a cargo, no puede decirse que sea una Estafa. Cuando el dinero
ingresa por error a la cuenta corriente de una persona, se dar el tipo penal
previsto en el artculo 192o.

591
592

Srlrs SrccHn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cii., ps. 279-280.


Nuez, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 301-302; En opinin de
,-Prez Manzano, en todos aquellos casos en los que se ocultan datos relevantes en el
momento de concluir un contrato bilateral, son en realidad engaos activos; en ellos
cuando una parte omite cierta informacin, est realmente afirmando la nexistencia

de la misma o la existencia del vicio; de manera que existe engao activo, que ser
tfpico en la mdida en que sea idneo objetivamente para inducir a error; Las Defraudaciones (l)..., c'l., ps. 446-447.

334

DeRecuo pENAL - PRrs espectl: Tovo

II

Para que el silencio sea capaz de producir error e inducir al acto de


disposicin debe manifestarse como concluyente, afrma Valle Muiz. Ello
ocurrir, desde luego, cuando el silencio aparczca en el seno $e un comportamiento complejo positivo, donde cobra relevancia no tanto la mera omisin,
cuanto la accin concluyente que toda la conducta suponese3.
Se debe frjar claramente las zonas de intercesin entre los vicios de la

Voluntad que pueden darse en el Derecho privado, en cuanto a los vicios de


la voluntad, que segn lo dispuesto en el artculo 201o del C.C., el error es
causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte, el cual debe ser entendido de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 2020 (in fine). Son determinados aspectos que recaen en el aspecto
de fondo del acto jurdico, que son sancionados con nulidad. No slo la accin dolosa, produce efectos jurdicos, sino tambin la omisin intencional,
segn se contrae det artculo 2120 del CC. Debemos partr, de criterios de
obfetividad, en elcual se trate de inferir la infraccin de ciertos deberes, que
deforma concluyente hayan incidido en la suscripcin del negocio jurdico,
unido aldolo criminal.
La admisin de la modalidad omisiva no es pacfica por la doctrina, por

lo que se postula su incidencia en grado reducido. Dice Bajo Fernndez que


la omisin slo ser tpica si el omitente tuviera un deber especial de eliminar
el error en que incurre el otro por la inactividad de aquel. Ello suceder slo
en casos excepcionales, dado que la creacin de deberes de garante debe
ser muy restringida en este mbito, puesto que la proteccin del bien jurdico
patrimonio, no permite fundamentar, desde la perspectiva del principio de

intervencin mnima, posiciones de garante con la misma amplitud que la


proteccin de la vidasea.

3.6. Acto de disposicin

patrimonial

Siguiendo la secuencia de los elementos que de forma conjunta describe la tipicidad objetiva del delito de Estafa, seguidamente del error que
se genera en la psique del sujeto activo, debe aparecer el <acto de disposicin patrimonial) por parte de la propia vlctima; a diferencia del delito de
Hurto, donde el agente se hace del objeto mediante una accin tpica de
sustraccin. En efecto, debe existir un acto voluntario, aunque con vicio del

593
594

Vnule Mutz, J.M.: E/ delito de Estafa, cit., p. 178.

Beo FrnnAtoez, M. y otrosi Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.' p. 280;
cfr, al respecto, Gouez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (v), cil., ps. 664-666,
Pnez MNzlo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit., ps. 445-446; FoHTAH BuEsrne, C.;
Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 486.

Tirulo V: Dnros

coNTRA EL pATRrMoNro

335

consentimiento a causa del engao y el errorses; lo que importa que el objeto


material del delito, ingrese de forma efectiva a la esfera de custodia del agente, que el dinero se deposite en su cuenta bancaria.
Es algo que puede ser un simple hecho, por ejemplo , realizar sin la debida compensacin un trabajo pecuniariamente valioso; o puede ser un acto
jurdico de transferencia de la propiedad o de renuncia a ellase6.

El acto de disposicin patrimonial no tiene porque venir revestido con


las propiedades que se disponen en el Derecho civ|, en cuanto a la configuracin del acto jurdico o a la validez del contrato, en lo que se refiere
a las formalidades esenciales, lo que importa a todo esto es la facticidad
(actos y omisiones), la idoneidad del acto, para provocar el desplazamiento
dinerario.
El acto de disposicin penalmente relevante, debe ser entendido, entonces, genricamente; como aquel comportamiento, activo u omisivo, del
sujeto inducido a error que conllevar de manera directa la produccin de un
dao patrimonial en sl mismo o en un terceroseT.
Comete estafa quen logra, mediante engao bastante e idneo obtener un servicio de un mdico con el nimo de no pagar. El servicio del mdico es un acto de disposicin patrimonial porque implica la realizacin de un
comportamiento con valor econmicose8.
Engaado y disponente han de ser la misma persona (<error en otro,
inducindolo a realizar un acto de disposicin>), pero pueden ser distintos el
engaado y el perjudicado (...)ses.

3.7.

El perjuicio

Si hemos sealado en el apartado conespondiente, que lo que prote.


ge la Estafa genrica es el patrimonio, a partir de una consideracin global,
hemos de convenir que el <perjuicio> debe significar una merma del acervo
patrimonial del sujeto pasivo, una lesin a sus activos, bienes o derechos,
desde una comparacin ex -ante; de tal manera, gue dicho perjuicio debe ser
susceptible de ser cuantificado econmicamenteru, importante a efectos, de

595

PEn CleneRe,

R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A. cit., p. 293.


Parte Espacal, T. V, cit., p. 286.

596

Nuez, R.; Deracho Panal Argentino.

597

Vru

598

Bo

599

onzlez Rus, J.J.; Detitos contra al Patrimonio (V); cil., ps. 668-669; Asf, Busros
ReulRez, J.', Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cil., p.228.

600

Asl, FoHTAH BerESrRA, C; Derecho Penal. Parte Espcial cit., p. 484; Veuue Murz, J.M.;
El delito de Estafa, cit., p. 226.

Murz, J.M.; E/ delito


FeR,Anoez,

de Estafa, cit., p. 214.

M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 284.

Dsnecso pEN.{L - Pntg especl,1: Tovo

II

que eljuzgador puede fijar un monto por concepto de Reparacin Civil, proporcional a los efectos perjudiciales de la conducta penalmente antijurdica.
Quien sufre el engao, sobre quien recae el error, debe ser necesariamente el disponente del patrimonio, pero quien sufre el perjuicio puede
que no sea la mSma persona quien sufri el error, v.gr., el administrador de
na tienda, quien efectu el desplazamiento del dinero en el marco de un
contrato, siendo objeto de un engao, eS el sujeto pasivo del error, mas el
sujeto perjudcado s e! dueo del patrimonio. Lo importante es la relacin
de conseCuente a antecedente entre el periuico y la disposicin patrimonial,
de modo que si el perjuicio se produce por motivaciones propias del sujeto,
aunque hya engao, error y disposicin patrimonial no hay estafa (quien
se hce pa-sar por entendido cn carrera de caballos y da un falso dato, que
otro al escuchai sigue, no comete estafa desde elpunto de vista objetivo sin
entrar a analizat el aspecto subjetivo).
El perjuicio, como elemnto tpico de la estafa estriba, pues, en la diferencia de vlor entre o que se le atribuye al autor, merced al acto de disposicin y lo que la vlctima recibe a cambo601.
Si siguiramos a toda consecuencia, la concepcin (personal) del
patrimonio, en vrtud de la cual se postura que el objeto de tutela son las
iegtimas expectativas del titular del bien, conforme al uso y/o empleo que
Jte persiga, el perjucio no habramos de estmarlo econmicamente, sino
de aiuerd a las'expectativas frustradas de su titular, pues pese a haber recibido un bien con otras caractersticas, pero de igualvalor econmico, tendra
que reputarse su configuracin tpica. Perspecljva que no se condice con la
linea argumental antes esgrimda por nosotros602.
La compensacin econmica elimina, por tanto' la posibilidad de verifiperjuicio.
No hay compensacin en el smple nacimiento de un derecho
car el
(derecho a recuperar la cosa) correlativo al perjuicio. sufrido, Ya que es menos
ner un derecho a la cosa que tener la propia cosa (minus est actionem habere quam rern)603; en definitiva no es lo mismo un derecho expectatico -an de
incierta realiiacin-, que contar de forma efectiva con el poder de la cosa.

No pueden ser tomados como perjuicios, el desgaste que se produce


como coniecuencia del uso del bien, ms an si aquello no Viene precedido
por engao alguno.
como se dijo antes, el patrimonio (tutelado) que puede verse confgurado, como reperusn de la conducta tpica, puede verifcarse tambin en
aquel que obtuvo su posicin de forma antijurdica, el hurtador en este caso,
en base a la concepcin mixta de patrimonio acogida en la monografa.

601
602
603

PeGeeaen,R;Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit.' p.294'


Vid., al respecto, PRz Melzxo, M.; Las Defraudaciones (l)..'' cit ' p' 451'
Bo FenruAloez, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 286.

Tirulo V: Delros coNTRA EL pATRrMoNro

3Jt

El perjuicio debe acaecer de forma inmediata, como consecuencia directa de la disposicin patrimonial; pues si ste aparece mucho tiempo des-

pus, podra resultar que ste no sea consecuenoia del supuesto error en
que incurri el sujeto pasivo, sino de un factor sobreviniente.

4.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

El tipo penal previsto en el artculo 196", adquiere perfeccin delictiva,


cuando ha de constarse el perjuicio econmico, que comnmente se produce como consecuencia inmediata de la disposicin patrimonial; por lo que
se dice que la Estafa es un delito de resultado. No se requiere para dar por
consumada la conducta, la obtencin del beneficio econmico o de otra ndole60a; a pesarde que pueda pensarse ello, desde una interpretacin literal,
en tanto, el provecho propio o de tercero, es la finalidad a que punta el autor
con su conducta, que viene aparejado en el dolo del autor. Carecendo de
rigor sistemtico, lo expuesto por SnuHns SlccHtA, al escribir que el delito se
perfecciona cuando realmente el agente a logrado su objetivo ltimo cual es
obtener el provecho indebido6os.

Podremos observar un delito tentado, cuando el agente dirige actos


fevestidos de fraude para tratar de convencer al sujeto pasivo, sin lograr el
desplazamiento patrimonial. Al requerir la estafa la colaboracin de la vctima, afirma Bajo, no se puede considerar que se han realizado'todos" los
actos tendentes al resultado hasta que el autor no consigue de la vctima el
acto de disposicin606.
Existir tentativa inidnea en los casos de engaos burdos6oT' cuando
el medio empleado resulta plenamente ineficaz para lograr el convencimiento de la vctima.
En la presentacin de documentos en juicio con propsito de arrancar

una sentencia favorable, todava se esta en la etapa de la mera tentativa608.


Coautores sern todos aquellos que tienen elco-dominio funcionaldel
hecho, que hayan dado una prestacin insustituible e imprescindible para la
realizacin tpica en la etapa ejecutiva del mismo.

604

Asl, Bnrour-ARrns TonRes, L/ Gncl CHrtznNo; Manual de DerAcho Penal. Parte Especial, cil., p. 355.

605

SrHs Srccrt, R.; Delfos contn el Patrmonio, cil., p' 285.

606

Bo

607

Pnez

608

Pea Cabrera ,

FenHANoez, M. y

otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 291.

MzHo, M.; Las Defraudaciones (l)..', cit., p. 453.

R;

Tratado de Derecho Penal' '., ll-A, cit., p. 297.

DenecHo pENAL - Pnnre Especel: Tovo

338

II

Quienes aparecen en escena, cuando el autor ya logr su propsito,


es decir, la disposicin patrimonial de la vctima, a fin de poner a buen recau-

do el objeto o para negociarlo, sern pasibles de incurrir nqen el delito de


Estafa, sino en el injusto de Receptacin.

5.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La Estafa slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y vofuntad


de realizacin tpica; el autor debe dirigir su conducta, mediante ardid, fraude
o engao, dando una apariencia ficticia a un hecho que no se corresponde
con la realidad de las cosas. Basta con la conciencia del riesgo tpico.

La conciencia que exige el dolo, supone que el autor sabe que esta
actuando con fraude, lo que no puede decirse en el caso, de la manutencin
del error, cuando no exista deber jurdico alguno de que el agente comunique cierta informacin al supuesto sujeto pasivo.
El autor, con su conduccin fraudulenta, pretende obtener un provecho
ilcito para si o para otro; provecho que puede afirmar con la mera apropiacin del objeto, pues ya le da la posibilidad realizar actos de disposicin.

Se aade por parte de la doctrina, la concurrencia de un nimo de


naturaleza trascendente (el lucro)60e. El lucro en la estafa, al igual que en los
delitos de apoderamiento es un elemento intencional dirigido a una finalidad
ajena altipooro.
Si hemos de analzar en detalle la construccin tpica en cuestin, hemos de arribar a la idea, que el denominado <nimo de lucro>, se encuentra
ya insito en el dolo del autor, al abarcar dichq conciencia que la conducta
engaosa, ha de realizarse para procurar la obtencin de un provecho para
si o para un tercero. Nadie podra decir, que quien efecta dichas maquinaciones no la hace, para obtener un provech; sin embargo autores como
Vnlle Murz, da ef siguiente ejemplo: unas maniobras engaosas en el seno
de una determinada relacin contractual sin nimo de lucro (con propsito,
por ejemplo, de ridiculizar a la otra parte), no sern ciertamente, constitutivas
de estafa, pero semejante comportamiento ser objeto de calificacin como
ilcito civil y, en consecuencia, la parte daada podr nterponer la accin
de anulabilidad del vnculo y, en su caso, exigir el resarcimiento por daos y
perjuicios6l

609

Cfr., GorzAez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 672; Srl-rles Srccsrn,
R.; Delifos contra el Patrimonio, cil., p.284.

610

Beo FEnHANorz, M. y otros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 288.

611

Vnr--E

Murz, J.M.; El delito

de Estafa, cit., p. 275.

Trulo V: Deuros

coNTRA EL pArRMoNro

339

OTRAS DEFRAUDACIONES

1. GENERALIDADES

En el desarrollo dogmtico de la Estafa genrica, hemos tenido oportunidad de apreciar, las variadas formas por las cuales una persona puede
hacerse ilcitamente de un patrimonio ajeno, a partir de la materializacin
de una serie de medios fraudulentos (ardid, simulacin, fraude, etc.); dando
lugar a comportamientos que atentan la libre voluntad del sujeto pasivo, pues
el sujeto pasivo, procede a la disposicin patrimonialengaado, es decir, el
agente configura una situacin (aparente), que no ajusta a la verdad de las
cosas. Lo que da fundamento al disvalor del njusto tpco, son las vlas ilcitas, por las cuales el autor lo$ra el desplazamiento patrimonial por parte de
t'
su victima.
Es de verse tambin, qye el legislador no slo ha tipificado una frmula
abierta, a fin de cobijar las cohductas que puedan adecuarse a sus alcances
normativos, sino que tambin ha regulado de forma especlfica, modalidades
particulares, por las cuales el autor puede lograr una disposicin patrimonial, que por revelar ciertos spectos de sustanvidad, son acogidos en los
diversos supuestos tpicos que se han glosado de forma enumerativa en el
artculo 197o del C.P..

Si uno sigue el patrn denominador que el legislador emplea, en cuanto a las construccin de conductas que se derivan de un tipo base, habra
que llegar a la conclusin que los comportamientos que se describen como
<<otras DefaudacionesD, responden a circunstancias agravantes del delito

de Estafa genrica, lo cual no dista de ser verdad, tomando en cuenta los


elementos que conforman el disvalor de estos njustos. Sin embargo, lo sorprendente, es que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que
la que se ha fijado en el artculo 1960, lo que no se corresponde con su real
naturaleza; dando entender, entonces, que se trataria de figuras atnuadas.
Declaracn incompatible con lo antes anotadool2En la legislacin comparada, en el artlculo 2500 del C.P. espaol, se
han coniprendido a supuestos aludidos como <<circunstancias>r, tipos cualificados del delito de Estafa; mientras que en la codificacin penal argentina,
en elartculo 1720, se describen casos especiales de estafa6r3. De igualforma, que en nuestra Ley positiva, al ser considerados como circunstancias
(atenuantes o agravantes), implica que estas modalidades deben contener

612
613

Cfr., al respecto, S-uls Slccn, R.; Oelitos contra el Patrimonio, cil., ps. 289-290.

Vid., FoNrA BauesrRa, C.; Derecho Penal. Parle Especial, cit., p. 496.

DenecHo pENAL -

340

Pnr espsclnl: Totuto II

los mismos elementos de aquellos que se contienen en el artculo 1960: engao, error, disposicin patrimonialy el perjuicio econmico, desde una posicin secuencial. Lo que no quiere decir de ninguna manera, que no vayamos
a identificar elementos nuevos, en estos supuestos de disvalor tpico.

Para Bramont-Aras y Gnncle CRrurznNo, refirindose a las Defraudaciones especficas, sealan que al confgurarse como tipos autnomos de
defraudacin, distintos deldelito de estafa, no es precso que en su estructura tpica aparezcan los elementos caractersticos de dicho ilcito penal6t4.
En resumidas cuentas, al constituir figuras afines a la Estafa, no podrn concurrir delictivamente, dando a configurar un conflcto aparente de
normas, que deber resolverse conforme a los principios interpretativos que
la doctrina ha formulado al respecto.

ESTAFA PROCESAL
Art, L97.- "Lo fuftaudocn nr reprimid.a con pene [rba.tipa de libertAd n mnor d.c a,no ni m.oym dc cuf,lTo Aos y con teseTrta a ciento veint
das-muba cuandn:

1.

1.

Sc reoliza

nn simula.cn

d"e

iuicio

0 empll de otro

fraade

procesalD.

BIEN JURDICO

Si hemos afirmado que las Defraudaciones, son modalidades especficas de Estafa, hemos de convenir que el bien jurdico tutelado sea el mismo,
el patrimonio considerado desde una Visn globaf, que Se ve afectado rnediante la conducta que el legislador ha comprendido en el inc. 1) del artculo
197o del C.P..

siendo preciso aadir algo ms, en esta modalidad se expresa una


forma de mayor gravedad, para que el agente puede hacerse ilcitamente de
un patrimonio ajeno, al utilizar a la Administracin de Justicia para concretizar su propsto delictivo, como dice su tenor fiteral el autor simula un juicio
en connvencia con un tercero o, induce a error al magistrado, para que
resuelva a su favor; por tales motivos la conducta prohibida tambin atenta
contra el bien jurdico antes anotado6l5.

614
615

Bnonr-Ans/ Gnc CeNrrzeHo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.


356.
As, Pe CaReR, R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 307-308; B.o FenNANDEZ, M.i Manual de Derecho Penal.. Parte Especiat, cit., p. 314; GoNr-Ez Rus, J.J.:
Delitos contra el Patrimonio (V), cil., p. 678; Busros RAMIREZ, J.i Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p.234.

Tfrulo V: Dnnos

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto

actvo

coNrRA EL pATRrMoNlo

341

Puede ser cualquier persona, a condicin que emplee un juicio simula_


do u otro fraude procesal, para hacer de un patrimonio ajeno de forma ilcita,
es decir, el agente logra la disposcin patrimonial mediante el dictado de una
resolucin jurisdiccional.
En un proceso judicial, se puede tener la calidad de demandante, demandado (reconvencin) as, como las figuras de los litosconsorte (activo o
pasivo) u (necesario o facultativo). si este es apoderado u administiador d
un tercero (persona natural o jurdica), puede ser un instrumento siempre y
cuando pruebe que no actu con dolo y, que su voluntad fue dominao poi
el hombre de atrs (autor mediato), pues si obr con conciencia y voluniadl
deber ser considerado como un verdadero autor inmediato.

z.z.

sujeto

pasivo

'

siguiendo la pauta del delito de Estafa, sujeto pasivo ser eltitular del
patrimonio, sobre quien recaen los efectos perjudiciales de la conducta anturldica; sin embargo, en algunos casos, puede que el engao, por tanto el
error lo sufra una persona ajena al titular del patrimonio; v.g apoderado, un
administrador de una persona jurdica.

Asen la doctrna, se hace una distincin entre la <estafa procesal mpropia> y la <estafa procesal propia>; por la primera el autor genera un error
a la parte contraria (adversaria), mediante engao, haciendo que el juzgador disponga en su resolucin, que sta efecte una disposicin patrimonial.
Mientras que por la segunda, sujeto del engao es eljuzgador, pero quien
sufre el menoscabo patrimonial, es la parte vencida.
Por ltimo, sujeto pasivo de este delito puede ser una tercera persona
cuando ambas partes en el proceso se coluden para perjudicar a ste6r6.

2.3.

Modalidad tpica

La materializacin oet comportamiento prohibido que se hace alusn


en este apartado legal, puede tomar lugar en base a dos supuestos: mediando simulacn de juicio o el empleo de otro fraude procesal.
Funto importante a saber, es que el legislador no ha especficado que
clase de proceso se trata, entonces, no slo del proceso judical (civil, penal,

616

Pe CeneR, R.i Tratado de Derecho Panal..., ll-A, cit., p. 308.

DeRecHo pENAL - Pnnre espEclel: Touo

342

II

contencioso-administrativo, constitucional, familia, laboral) puede ampararse


en este supuesto, sno tambn un procedimiento de naturaleza adminstrativa; no habra razn valedera para negar esta hiptesis, dondb tambin puede cometerse este tipo de actividad fraudulenta.

Se dice que habr estafa procesal, (...) cuando el Juez es inducido


-tanto de forma directa como cuando lo es de forma indirecta a travs de
la induccin al adversario procesal que determina necesariamente el acto
de disposicin, apunta Bajo Fernndez. lgualmente, habr estafa procesal
cuando media colusn entre las partes, es deci cuando las partes se ponen
de acuerdo para engaar aljuez en perjuicio de terceroorT.
Cundo se puede hablar que existe una <simulacin de juicio>? en
tanto, se insta ante las instancias jurisdiccionales una accin que en realidad no cuenta con legitimaiin para invocar la tutela jurisdiccional efectiva,
quiere deci que no hay una causa real, que amerite un pronunciamiento
jurisdiccional, en cuanto a la extincin, modificacin o reconocimiento de un
derecho subjetivo. Simular un pleito es provocar la iniciacin de un procedimiento judicial sobre la base de una pretensin fingida618.
En la doctrina nacionalse seala que aqu exste un montaje delsujeto
activo para engaar altercero mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engao no esta referido al
Juez, sino directamente al tercerools.

Por lo general estas conductas fraudulentas habremos de observarla,

cuando un individuo pretende evadir su obligacin pecuniaria frente a un


tercero, empleando un proceso simulado, en el cual se hace embargar parte
de su patrimonio, para no satisfacer su deuda. Se iniciar un proceso de
obligacin de dar suma de dinero, un proceso ejecutivo, con documentos de
fecha anterior, a la garanta real, para que se le ejecute el patrimonio y, as
eludir la legtima acreencia y, hacerse pasar por insolvente; modalidad que
ira acompaado por falsificacin de documentos. As, en la ejecutora recada en el Exp. No 1583-92 al sealarse lo siguiente: "Se configura el delito
en el presente caso, al haber /os procesados simulado la realizacin de un
proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado"62o.

617

Bo Fenxoez, tl.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 314-315; Pnez
(l)..., cit., p.465.

MHzaro, M.; Las Defraudaciones

618
619

Gozrez Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 679.


Bnnuor.r-Antes Tonnes/Gencla Cenlzeno; Manual

da Derecho Penal. Parle Especial,

cit., p. 357,

620

L Ros Guez

oe

TonRe; Jurisprudencia del Proceso

Penal Sumario, cil., p. 225.

Trulo V: Delros

coNTRA EL pATRrMoNro

343

La simulacin se da, por tanto, ante una connvencia por las partes,
para defraudar a un tercero, en cuanto el reconocimiento de una acreencia,
como por ejemplo, cuando el agente es acreedg alimenticio de su menor
hijo y, en concierto de voluntades con su madre, simulan un juicio de alimentos, por el cual el primero se allana al contenido de la demanda. Aunque es
de verse que esta conducta ingresa a un concurso deal con el tipo penal
de omisin de asistencia alimenticia, en su segundo prrafo; al afectar bienes jurdicos de diversa naturaleza, se allana el camino para un concurso
delictivo.
En lo que respecta a la <estafa procesal>, aquella supone la induccin

aljuzgador, mediando una serie de artificios, ardid, fraude y otros, para que
ste disponga en su resolucin la disposicin patrimonial que haya de efectuar la parte vencida (demandado); por lo que el sujeto engaado es eljuez,
pero el perjudicado una de las partes. Puede darse en el siguiente caso:
el demandante que haciendo pasar por el propietario de un bien inmueble,
mediante un documento apcrifo, acciona contra su legtimo poseedo va
una accin Reivindicatoria. Asimismo, en el marco de una persecucin penal, quien denuncia penalmente a otro, a fin de verse beneficiado con la
Reparacin Civily, si se muestra su mendacdad, puede entrar en concurso
con el tipo penal del artculo 402o (Denunca falsa), siempre y cuando eljuez
condene al acusado. En el caso del Fiscal de ningn modo, pues ste nunca
podr verse beneficiado econmicamente con la sentencia judicial, a lo ms
cometer eldelito de Prevarcato.
Se presentar este supuesto ilcito por ejemplo, cuando el agente con
la intencin firme de adjudicarse un inmueble del agraviado en un proceso
de ejecucin de garantia, en connivencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30% menos del que realmente tiene en el
inmueble a rematarse621.

Nuez escribe que la "estafa procesal", que no es simplemente una


estafa cometida en un proceso, sno la perpetrada mediante un engao al
juez, requiere de un fraude en los elementos que pueden motivar la resolucin judicia1622.

Existir estafa procesal propia tambin en los casos en que medie


colusin entre las partes, es decir, cuando las partes se ponen de acuerdo
para engaar aljuez en perjuicio de un tercero623.
La estafa procesal propia, debe provocar necesarimente un desplazamiento patrimonial, que desencadena el perjuicio para eltitular del mismo.

621
622
623

Sr-rrles Srccnrn, R.; Delifos

contn el Patrimonio, ctl., p.29'1.

NuEz, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T.

Beo Fenloez, M.; ob.cit., p. 195.

V cit., p.310.

344

Dnecno

pENAL

- Pnnrr especr,1: Tovo

II

El engao para poder ingresar al mbito de proteccin de la norma,


debe ser idneo y eficaz, para poder provocar el error en el sujeto a engaar
(uez), pues sino estaremos ante conductas inidneas, que pr su imposibilidad de realizacin tpica, no pueden ser objetos de punicin; cuestin muy
distinta, es que el documento que emplea el agente es inmediatamente detectado por eljuzgador, en cuanto a su evidente falsedad, lo que podra dar
lugar a una tentativa.
Cul sera su distincin con el delito de lnduccin a error a funcionario y/o servidor pblico, contemplado en el artculo 4160 del C.P.? Los tipos
penales del artculo 197o inc. 1) (estafa procesal) y el supuesto de hecho
previsto en el artculo 416o (induccin a error a funcionario pblico), manifiestan conductas tpicas de gran similitud comprensiva; cuya delimitacin no
es en realidad de mayor simpleza; en el primero de ellos, elagente introduce
a un proceso judicial documentacin falsaria a fin de inducir al juzgador, a
dictaminar una resolucin judicial favorable a sus intereses, que suponga
necesariamente el desplazamiento patrimonial de un tercero o la imposibilidad de que se vea gravado en su acervo patrimonial, incidencia delictiva
que tambin afecta a la administracin de justicia, pues se utiliza la judicatura de forma ilegal para la obtencin de un beneficio de por si ilcito (delito
pluriofensivo); mientras que la segunda de las conductas implica la conducta
maliciosa del autor, de provocar en eljuzgador fiurisdiccional o administrativo) el dictado de una resolucin, mediante la introduccin de instrumentos
de prueba apcrifos o mediante declaraciones de voluntad no concordantes
con l realidad62a.
En ambas modalidades tpcas se manifiesta el error como elementos
nuclear que da vida al lnjusto, donde la delimitacin deber centrarse en la
incidencia antjurdica que recae en mayor medida en alguno de los bienes
jurdicos tutelados, puei si es el patrimonio de un tercero el afectado de forma preponderante, se' la figura preferible eltipo penal de Estafa procesal,
pero si es la majestad de la administracin de justicia la mas afectada, habr
que optar por el delito de lnduccin a error a funcionario pblico. De todos
modos, consideramos que existe un elemento que da una especificacin clara en uno u otro sentido; si el hecho no da lugar a la expedicin de resolucin
alguna, no podr ser el tipo penal del artculo 1970, pues es un delito de
resultado, mientras que el segundo es un tipo distintivo de peligro concreto,
no pudiendo descartarse la tentativa de estafa procesal, sempre y cuando la
intencin deliberada delagente haya sido la obtencin de un beneficio patrimonial ilcito; mas en el caso del artculo 4160, basta para la realizacin tpica
de cualquier artificio destinado a provocar el error en el funcionario pblico,
sin la necesidad de un fin lucrativo625.

624
625

Pe Canen FRrvne, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 663.


Pen Ceenene FRevne, A.R.: Derecho Penat. Parte General, cit., p. 663.

Tirulo V: Dplnos

3.

coNTRA EL PATRIMoNTo

345

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La modalidad delictiva comprendida en el [ncso primero del artculo

197o, adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor logra engaar de forma


efectiva a la otra parte o, directamente aljuzgador de la causa y, ste ltimo
mediante una resolucin ordena la disposicin patrimonial a favor del agente,

en evidente perjuicio deltitular del patrimonio. Fijacin del momento consumatvo, que de verse tanto en el caso de la simulacn de juicio como en la
estafa procesal.
El hecho de que la resolucin jurisdiccional que ordene la disposicin
patrimonial, fue impugnada, inclusive con efectos suspensivos, en nada enerva la ant'rjuridicidad penal de la conducta as como su perfeccin delictiva;
por tanto, no se requiere de que la resolucin tenga la calidad de consentida
y/o ejecutoriada. Por tales motivos, no creemos posible que en esta hiptesis, la consumacin exija la obtencin efectiva de un provecho.
Habr de identificar el delito tentado, cuando el agente presenta en el
proceso documentacin falsaria, que al ser detectada dicha naturaleza por
una pericia, es un medio de prueba invlido, por tanto el juzgador ya no la
tomar en cuenta a fin de emtr su fallo.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva en cuestin slo resulta reprimible a ttulo de dolo,


conciencia y voluntad de realizacin'tpca; el agente dirge su conducta engaosa, a que la parte procesal contraria o eljuez, asuman un hecho que no
se condice con la realidad, con ello, lograr que la resolucin judicial ordene
un acto de disposicin patrimonial y, asl poder verse beneficiado de forma
ilegtima. Basta con el dolo eventual.

Aparte del dolo, no se condiciona la verficacin del tipo subjetivo a la


concurrencia de otro elemento, si bien se djo en la estafa, que se habla del
nimo de lucro, ste en realidad se encuentra insito en eldolo delautor.

ABUSO DE FIRMA EN BLANCO


Art. L97.- "Lo defroudadn nr reprimido cor pcno privativn de brtadno npnor de umo ni moyor d,e aterTo arios y con sescntn a cientooeinte
das-mubn cuonfu:

2.

Se

abwa d.eftrma en blann, extendiend'o nfun dacumento enperjai'

cio

fulfirnnnte

do tarcoro',

DRecHo pENAL - PnRre espeot-: To'o

346

1.

II

BIEN JURDICO

Al igual que en las modalidades delictivas -antes reseadas-, el bien


jurdico no puede ser mas que el patrimonio, desde una consideracin unitaria, que ha de verse menoscabado como consecuencia de la perpetracin de
la conducta que se pone de relieve en el inc. 2) del artculo 197o, cuando el
agente logra quebrantar la confianza depositada por la vctima, para hacerse
ilegtimamente de un beneficio econmico o de otra ndole.
Sin embargo, esta figura delictiva, a diferencia de la Estafa genrica presente una particularidad, que en realidad debera repercutir en una
circunstancia agravante, pues se presenta una defraudacin a concretas
relaciones de confianza, que ha de verificarse en este hecho criminoso626;
conformando con eflo, un dsvalor del injusto tpico con sus propios matices,
cuya sustantividad exige un anlisis pormenorizado, a fin de distinguirlo con
conductas tpicas afines. Existe un aspecto de falsedad en esta tipicidad penal, que lo puede llevar a zonas de conflicto con las conductas que atentan
a la Fe Pblica.

El abuso de firma en blanco, en opinn de Soler es, por lo tanto, un


delito en el cual confluyen sucesivamente las dos formas tpicas y fundamentales de la defraudacin: el abuso de confianza con el que la actividad
delictuosa comienza, y la induccin en error, con se determina la prestacin
consumatoria del perjuicio. Es, a un tiempo, abuso y confianza627.
Una firma se da en bfanco siel signatario o quien est autorizado para
hacerlo por 1, entrega en confianza a otra persona, un pliego con la firma del
primero, para que sobre ella extienda ef texto de un documento, determinado
o no, o complete elya extendido628.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

2.1.

Sujeto activo

No considero que pueda ser cualquier persona, pues tal como se desprende de la redaccin normativa de esta modalidad de defraudacin, se
exige una particular relacin con el sujeto pasivo, una vinculacin comercial,
financiera, empresarial, laboraletc., que a su vez determina su dstincin con
los tipos penales de falsedad, como veremos ms adelante.
626

Asl, Pen Cnsaenn, R.; Tratado de Derecho Penal..., ll-4, cit., p. 315.

627

Socn, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 385; Cfr., Busros Rnr'rlnez, J.i Manual
de Derecho Penal. Pade Especial, ct., p. 235.

628

Nuez, R.; Derecho Penal Argentino.

Parte Especial, T. V, cit., p.336.

Trulo V: De-rros coNTRA EL pATRMoNro

2.2.

347

Sujeto pasivo

Ser slo elfirmante, el signatario del docurpento con la firma en blanco, que se lo extiende al autor, para que ste lo llene conforme a su voluntad;

a su vez se exige, que ste sea vea perjudicado en su aceryo patrimonial,


producto de la perpetracin del hecho tpico.

2.3.

Modalidad tpica

La mterializacin del comportamiento en anlisis, supone en primer


lugar la extensin por parte del firmante de una hoja en blanco, en virtud de
la cual, el agente tiene la obligacin de llenarla en determinado sentido.
La perpetracn de este injusto determina la existencia previa de una
relacin deconfianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; una relacin
comercial, nacida tiempo atrs, en virtud de la cual se ha propiciado una
serie de negocios, que por su frecuencia y naturaleza, motivan en uno de
ellos, una inculacin tal, que se entrega al autor una hoja con tales caractersticas.

Entoces, la vctima entrega al agente un <documento firmado en


blanco>, en el cual se adviertan ciertos espacios dejados en blanco, que
precisamente es aprovechado por el autor, para darle un contenido que no
se corresponde a cabalidad con la voluntad firmante. A decir de Pea Cabrera, se trata de un documento firm.ado en blanco, cuyo contenido deber
ser llenado por el mandatario de conformidad con las indicaciones precisas
recibidas del mandante6?e. En opinn de Soler, el documento en blanco es
un pliego firmado y entregado por el firmante con el fin de que sea llenado
con declaraciones de las cuales'la firma es anticipada ratificacin"630.
Cuestin importante a saber, es que no necesariamente el pliego de
papel debe estar totalmente en blanco, basta que cuente con determinados
espacios, que puedan ser utlizados para el agente, para insertar datos que
no corresponden a la voluntad del signatario63l. Siempre, naturalmente, que
eltexto, los aadidos o las modificaciones se hagan en trminos distintos a
los autorizados por el firmante y de ellos se derve un perjuicio patilmonial
para que el.suscribe o para tercero62.
Aspecto trascendental, en orden a determinar la tipicidad de la conducta, es que el documento le haya sido entregado al autor de propia mano
629

Pe Csnenn,R.i Tratado de Derecho Penal..., ll-A, cit., ps. 316-317.

630

Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV cit., p. 388.

631

Asl, FoHrA BntestRn, C.i Deracho Penal. Parte Especial, cit., p.


Goxz-ez Rus, J.J.; Delitos contn el Patrimonio (V), cil., p.683.

632

51'1.

DeRecHo pENAL - PRrs sspecrr: Tovo

348

II

del firmante633 o por interpsita persona, pues a partir de dicho dato pode.
mos inferir el <<abuso de confianza), presupuesto que no podemos advertir,
cuando el indviduo, simplemente aprovechndose de una poicin fctica, el
empleado de una casa por ejemplo, rebusca en las gavetas del dueo y, en
dicho nterin encuentra el documento firmado en blanco y, lo llena a propia
voluntad, declarndose como titular de un derecho.
En el caso antes propuesto no se puede hablar de un caso tpico de
abuso de firma en blanco, pero ello no significa que el comportamiento quede en la impunidad, al poder ser subsumido a los alcances normativos del
tipo penal de Falsedad material6s; como se desprende de la redaccin tfpica contenida en el artculo 4270 del C.P.., el agente debeelaborar,-total o
parcialmente-, un documento, cuyo ingreso al trfico jurdico sea susceptible
de lesionar el derecho de un tercero; por tanto, no haya problema alguno de
comprender su relevancia tpica, cuando la elaboracin parcial, implique el
llenado de un contenido sobre la flrma extendida en blanco. De lo dcho ha
de concluirse que no puede darse un concurso ideal entre ambas figuras
delictivas, mas bien lo que acontece es un conflicto aparente de normas, que
ha de resolverse mediante el principio de especialidad635.

El artculo 2500 numeral 4) del C.P. espaol, da lugar a un alcance


normativo de mayor amplitud, conforme se puede ver de su redaccin, al
sealarse que puede haber configuracin tpca, con abuso de firma de otro o
sustraccin, ocultacin o inutilizacin, de expedientes o documentos. Por su
parte el C.P. argentino, describe la conducta en el artculo 173o lo siguiente:
"El que cometien alguna defrcudacin abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algn documento en perjuicio del mismo que Ia dio o de

tercero".

:l

Ahora bien, los datos que se insertan no pueden ser cualesquiera, sino
que se pretenda,reconocer un derecho a favor del agente o del tercero, en
perjuicio del firmnte, concretamente de su patrimonio. Dicho reconocimiento debe tener eficacia jurdica, en el sentido de que el documento pueda ser
utilzado por el autor, a fin de obtener un provecho; el que no se podr obtener si se hace cohstar de un ttulo que el firmante no poda conceder, v.gr., la
compraventa o donacin de un bien, que no es de propiedad delfirmante636.
El acto jurdico debe ser idneo parala finalidad convenida.
633

Asf, Nuez, R.i Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V cit., p. 336; Pen Cenen, R.; ?'rafado de Derecho Penal..., cit., p. 317; S,rrs Srccnn, R.; Delifos contra el
Patrimonio, cit., p. 293.

634

As,

635

Vid., al respecto, Bao FenNANoez, M.i Manual de Derecho Pnat. Parte Especra/, cit., p.

FoNTAH

Belesrne,

C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 511.

319.

636

Cfr., Souen, S.; Derecho penal argentino, T.

lV cit.,

p. 389.

Tiru-o V: Dslnos coNrRA

EL pATRIMoNTo

No perjudica lo que es un derecho del autor, ni lo que carece de efec-

tos

patrimonialeso3T.

Si se dar un abuso de firma en blanco, en el pagare o en la letra de

cambio, que se consigna un cifra dineraria que no se corresponde con la


obligacin principal (acreencia).
En la jurisprudencia, se ha dejado sentado que los elementos constitutivos deldelto (Exp. No 702-98)6s, son: a) Que elagente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la vlctima, b) Que la vctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un
texto determinado fijado de antemano por ambos, c) Qrie el agente elabore
sobre el documento un contenido fraudulento y diferente del acordado, que
le otorguen determinados derechos inexistentes a su favor; d) Que tal conte.
nido implique un perjuicio patrimonial para elfirmante, o para un tercero y, e)
Que como elemento subjetivo exista el dolo, esto es, la conciencia y voluntad
de actuar con
i:

fraude.

Se ha dicho, por un sector de la doctrina, que todas las modalidades


de Defraudacin deben contener todos los elementos de tipicidad objetiva
con que cuenta la Estafa genrica;elengao, elenor, la disposicin patrimonial y el perjuicio econmico, a partir de una secuencia lgica. No obstante,
en el caso tipico del Abuso de firma blanco no tiene porque ser as, en la
medida, que elengao puede aparecer en la entrega ya del contrato como a
posteriori, puede que en un princpio no surja en la mente del agente la ntencin de hacerse de un patrimonio de forma ilcita, sino despus, por lo que
existe cierta identidad tpica con el tipo penal de Apropiacin llcita, donde
el disvalor del injusto surge recin cuando el autor se apropia de la cosa, es
un aspecto muy subjetivo, que no puede fijarse de forma generalizada, que
de cierto modo, lo aleja de la secuencia tipica del aiculo 1960. En la Estafa,
la disposicin patrimonialsiempre debe ser consecuencia elerror, que tiene
como antecedente el engao y, en elAbuso de firma en blanco, no se puede
decir de forma rayana que la entrega del documento en blanco implique una
voluntad viciada del fi rmante63s.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUqN

La modalidad deiictiva en estudio adquiere perfeccin tfpica, cuando


el agente hace valer el derecho, tltulo que hizo constar en el documento,
637

Nuez, R.; Derecho Penal Argenno. Parte Especial, T.

cit., p. 337.

638

Bcn Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..,, T. ll, cit., p. 328.

639

Ver al respecto, Veu-e Murz, J.M./ Qurnreno Ouveaes. G.; Comentarios a la Parle Especial del Derecho Penal, cil., ps. 670-671.

DenscHo pENAL - PnRte espectnl: Tovo II

350

provocando con ello efectos perjudiciales en el acervo patrimonial de la


vctimaoao.

El que extiende el documento, encima de la firma daa en blanco, en


forma abusiva y an cuando elescrito quede termnado por completo no se
consuma el delito, para ello es menester que lo haya utilizado en alguna forma y que de tal uso se haya derivado defraudacinoal.
La frustracin del provecho que haya de derivarse del empleo del documento, da lugar a la tentativa, cuando por motivos ajenos a la voluntad del
autor, ste lo pierde o es atrapado n fraganti.
Puede no coincidir elfirmante con la vctima de la defraudacin.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura tpica slo resufta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tipica; el agente dirige su conducta a insertar datos en
la hoja firmada en blanco, que no se ajustan a la real voluntad del signatario,
a fin de hacerse de un derecho (de forma ilegtima) que le pueda reportar un

beneficio econmico o de otra ndole, ocasionado un perjuicio en el acervo


patrimonial de la vctima.

DEFRAUDACIN MEDIANTE ENGAO EN


LAS CUENTAS O GASTOS
An. L97.- (Lo dafraudacn serdrtpmida con peronprivavo d.e li.bntad.
no mnm d unn ni tnyor dt cu&trr a.rios y con sesenta a cbntopeintc das'
mubs caando:

3.

1.

Si el cottisionista o caaQuer otro rnandata0, abera en sus cttenta's


los precios o nndicions de las contratos suponiendo ga'stzt 0 exagerando los que bubiera hecho".

BIEN JURDICO

Siguiendo el patrn denominador de los injustos ya examinados, en el


marco del artculo 197o, la modalidad delictiva en cuestin ha de tutelar el patrimonio como <universifa luns>, en cuanto a un menoscabo realde la integridad
patrimonial del sujeto pasivo, como consecuencia de los actos fraudulentos
que en su perjuicio cometen los comisionistas o cualquier otro mandatario.

640
641

Asf, Solen, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p. 389.


Pee Ceanene, R.; Irafado de Derecho Penal...,

ll-A, cit., ps. 318-319.

f.tlq--

Tlrulo V: Deuros

coNrRA EL PATRIMoNIo

351

Es de verse, entonces, que el inc. 3) recoge una particular forma de


defraudacin, que toma lugar a partir de las relacones comerciales-financieras, que el sujeto actvo realiza a nombre del sujet activo; quiere decir esto,
que lo que se configura en este caso es una <administracin o representacin desleal), que para adquirir relevancia jurdico-penal, debe revelar una
conducta dolosa que produzca los efectos perjudiciales que se requiere para
atentar contra el bien jurdico.
En el mbito de las relaciones comerciales, aparecen figuras contractuales mercantiles, que de forma especifica regulan vnculos jurdicos, esta'
blecidos entre dos o ms personas, en virtud del cual una o varias de ellas
quedan sujetas al deber de entregar a la otra una prestacin, correspondiendo a las primeras la condicin de deudor o deudores, y a las segundas la de
acreedores6a2.

Sin duda, el mundo de los negocios, delcomercio, advierte hoy en da


una perspectiva de particular dinmica, fruto de la emergente actividad econmica que toma lugar en una determinada sociedad, que ha de satisfacer

las necesidades ms elementales, en cuanto a la produccin de bienes y


servicios as, como la fluidez de las exportaciones e importaciones; en tal virtud, dichas relaciones comerciales requieren es una regulacin especfica,
que en principio fueron regulas en el Cdigo de Comercio, luego el Cdigo
Civil recog ciertas figuras contractuales del derecho privado, para finalmente sancionarse una normatividad especial, dedicada a las novedosas y
modernas figuras contractuales del mbito empresaral.
Lo que le ha de nteresar al Derecho penal en este apartado del glosario delictvo, no lo constituye los meros incumplimientos contractuales (comerciales), sino aquellas conductas lesivas al patrimonio de la vctima, que
se configuran mediando la perpetracin de comportamientos defraudatorios,
de quien se aprovecha de la funcin encomendada, para alterar en sus cuentas, los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho, es decir, modifica la realidad de los nrlmeros
contables para hacerse ilegtimamente del patrimonio delcomitente; consustancial a los principios de subsidiariedad y de ltima ntio.
La represin penal no se basa en la infraccin del deber propiamente
dicha, sino en la lesin de los principios que inspiran estas vinculaciones
jurdico-comerciales, de tutelar el patrimonio ajeno, que han de verse resquebrajadas cuando se cometen conductas de un alto disvalor (injusto), slo
aquellas que perturban de forma significativa dichas instituciones, pues las
que reflejan un menor contenido, debe ser sancionadas bajo los derroteros
del Derecho privado.

Dneclto

352

2.

TIPO OBJETIVO

2.1.

Sujeto

pENAL

- PrRre especlnl: Tovo

activo

II

No puede ser cualquier personal, la descripcin tpica exige una cualidad especfica, v.gr., comisionista, mandatario o administrador de bienes
ajenos; el legislador ha optado por una frmula abierta, que deber ser valorada por eljuzgador caso por caso, pero en dicha inclusin normativa deber
ser ajustada a las relaciones comerciales que puedan darse entre el autor y
su vctima.

A nuestra consideracin, la condicin de agente no debe estar sujeta


a los requisitos, formalidades y otros, que las leyes de la materia regulan al
respecto, pues ante mandatos perse imperfectos, no cabe negar la tipicidad
penalde la conducta

2.2.

Sujeto pasivo

Resulta ser en este caso el comitente, el mandante o cualquier otra persona, vinculada comercialy legalmente, con el sujeto activo, vinculacin que
debe dar lugar a una serie de derechos y obligaciones para ambas partes.

2.3.

Modalidad tpica

La materialidad de esta figura delictiva, han de ser analizarlas primero,


bajo las figuras contractuales del Derecho privado, que dan lugar a la vinculacin jurdico-obligacional pre'existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo.
Primero Qu debemos entender por el cdntrato de <comisin>?. De lo
expresado en el art. 237" (C de C) se deduce gue ef mandato es mercantil si
rene dos requisitos: uno objetivo, o sea, que lalcomisin tenga por objeto un
acto u operacin de comercio, que en la mayora de los casos es encontrar
a la persona que, en las condiciones rns favorables al comitente, concluya
el negocio de comprar o vender en que consiste la comisin;y otro subjetivo,
que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comsionstan3.
Contrato de naturafeza onerosa

Elcomisionista puede actuar a nombre propio o delcomitente, si acta


en nombre delsegundo, deber manifestarlo por escrito o verbalmente, en fa
forma que corresponda, as lo expresa el artculo 240o del C de C.
El comisionista tiene la obligacin de acatar las instrucciones recibidas
(art. 247o), consultando lo no previsto (art. 248') y el no actuar en ningn

643

MoNrovn MenrReol, U.; Derecho Comercial, T. l, cit., p. 167.

Tfrulo V: Dslnos

coNTRA EL pATRrMoNro

353

caso contra disposcin expresa del comitente (art. 24go), lleva consigo la
sancin de responder por los daos y perjuicios en caso de incumplimiento,
de la que no podr librarse alegando que procedi de buena fe, creyendo ser
lo ms provechoso para el comitenteil4. En cuanto a la obrigacin de rendir
cuentas de las cantidades que percibi para la comisin (art. 2s7o), lleva consigo la de reintegrar al comitente, en el plazo y forma que ste le presenta, el
sobrante que resulte a su favoss.
Previsin legal importante es la siguiente: Las garantas o privilegios a
favor del comisionista, consisten en el derecho de retener los efectos recibidos o que conserva en su poder o que se encuentren a su disposicin como
consecuencia del encargo, hasta que se le haga pago de su anticipaciones,
gastos y derechos de comisin, con el producto de los mismos efectos, con
preferenca a los dems acreedores del comitente (art.27goae6. El derecho
de Retencin, que,aqu se refiere, podra tener repercusin como causa de
justificacin, en el marco del tipo penal de Apropiacin llcita, mas no en el
supuesto bajo examine, en la medida, que la tipicidad delinc. 3), implica una

conducta fraudulenta, mediando actos concretos que se dirigen a engaar


alcomitente.
Segundo, debemos definir el <mandato>, Dispone el artculo 17900 del
que
por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
C.C.,
jurdicos, por cuenta e inters del mandante; el cual se presume oneroso tal
como se desprende delartculo 1791o (in fine). En talvirtud, elmandatario no
efecta los negocios jurfdicos a nombre propio, sino a nombre del mandante,
quien sera ef sujeto obligado de las relacones contractuales que haya de
suscribir el primero,
El artculo 1974o del C.C., establece que si el mandatario utiliza en su
beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el
cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, est obligado
a su restitucin y al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. De ello,

se colige que ya el Derecho privado prev una sancin indemnizatoria, en


el caso de que el mandante desborde el contenido de su mandato, cuando
emplea eldinero o los bienes para beneficio propio; sidicha conducta puede
sr catalogada como'delictiva", la indemnizacin se refunde ya en el proceso penal, a travs del pago de la Reparacin Cvil, segn lo contemplado en
el artlculo 92o del C.PTambin puede el mandatario retener los benes que obtenga para el
mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla aqul las obli-

645

Molrov Marneor, U; Derecho Comercial, T. l, cii., p. 170.


MoHrov Mrrneor, U; Derecho Comercial, T. I, cit., p. 171.

646

Morrovn MeHReor, U.i Deracho Comercial, T. I, cit., p. 173.

644

354

DenecHo pENAL - PRre especlel: Tovo

II

gacones que le corresponden segn los incisos 3 y 4 del artculo 17g60. No


remitimos para ello, al anlisis efectuado en el caso de la comisin.
Finalmente, el inc. 3) del artculo 1793o del C.C., dispoee que el man-

datario esta obligado a rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad


fijada o cuando lo exija el mandante.

2.3.1. Alterar precios o las condciones

de

/os contratos

Esta situacin se refleja falseando las cuentas, alterando los precios


sealados en los contratos celebrados con terceros, ora simplemente modificando las condiciones de los contratos.aT. La conducta del autor importa
actos concretos (comisivos), que han de exteriorizarse en la documentacin
(libros), donde consigna los gastos efectuados para cumplir el encargos, referidos a los negocios jurdios efectuados, modificando las efectivamente
realizados, mediante comprobantes de pago, boletas de venta, etc., consignndose precios que no se condicen con la realidad o, presentando estipulaciones contractuales que reflejan condciones no acordadas por tas partes;
v.gr, el pago de un servicio, que en realidad era a ttulo gratuito; siempre debe
reportar un beneficio a su favor, pues no se podr hablar de relevancia tpica,
si es que los precios o las condicones contractuales importen un beneficio
para el comitente. Podr para ello, coludirse con un contador, para revestir
con mayor credibilidad las alteraciones y/o modificaciones efectuadas, este
ltimo tendr la calidad de cmplice primario.
Los nmeros contables que hace constar el autor en los documentos,
al momento de rendir las cuentas al comitente o mandante, no se corresponden con las sumas de dineros verdaderamente percibidas; de all se colige
la obtencin del provecho econmico por parte del agente y, el perjuicio patrimonial de la vctima.

2.3.2. Suponiendogasfos
Bajo esta hiptesis, el agente incluye en su rendicin de cuentas (comitente, mandante), compras de bienes o pago de ciertos servicios, que en
realidad no ha efectuado. Presenta una factura falsaria de la compra de materiales de construccin o, el pago de remuneracin a un profesional por
un servicio supuestamente efectuado, como por ejemplo para una asesora
legal. No se trata de simular calidades o precios de cosas sobre los cuales
pueden haber realmente existido gastos, sino de simular todo el gasto6a8.

647
648

Pe CeanrRe , R.; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., ps. 322-323.


Pe Cenene, R; Tratado de Derecho Penal...,ll-A, cit., p.324.

Trulo V: Dllros

coNTRA EL pATRrMoNro

355

2.3.3. Exagerando gasfos


En este caso, el autor no simula gasto algmo, en cuanto a la adquisicin de un bien o el pago de un servicio, pues en realdad si se ha realizado,
la sustantividad estriba en que sobrevafa el precio de fa compra efectivizada, suponiendo egresos mayores a los generados; v.gr, se contrato a un
representante de ventas, cuyo pago es significativamente menor, al que hace
constar el autor en la documentacin que entrega al mandante. siempre deber observarse una mer!-1,a p?ra el acervo patrimonial del sujeto pasivo y,
un beneficio Oinerrio para el agente.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La figura delictiva prevista en el inc. 3) del artculo 1g7o, a{euiere perfeccin delictva iuando la alteracn de los precios o las condicibnes de los
contratos, suponiendo o exagerando los gastos, propician un nenoscabo
real al patrimonio de la vctima, al recibir una suma de dinerot(o benes),
menor a la que deba percibir, segn los negocios jurdicos efectuados por el
mandatario o comisionista. Se aprecia un remitente a favor del autor, que da
lugar al perjuicio exigido por la norma.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La modalidad criminosa in examine, slo resulta reprimible a ttulo


de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su
conducta a obtener un provecho ilcito, mediando la simulacin de gastos
o exageracin de los mismos, provocando un engao al sujeto pasivo, de
la verdadero magnitud de la cifra dineraria recaudada. Basta con el dolo
eventual, conciencia del riesgo tpico.

ESTELIONATO

At. I97.- cLn fufraudarin

ser raprimida con pena p,rbotipa de libertadno mntr de uno ni mayor de caatro aos y con sesentd, f, cientoveinte

os-m*lta cunndo:

4.

Sc pmd.c

grae4

i.

litigiuw o estdn emonindn como propiw

como bins lihres, Ios qu so/,

bargadts ograwdos y cuanda


Ios bins aje*ost.

se

wnfurgrovo

."rEr.

JURDco

E[ patrimonio de una persona puede verse afectado por un sinfn de


conductas, las cuales han sido compenddas de forma genrica en el tipo

356

DeRrcHo pENAL - PRre, especrnl: Tovo

II

penal de Estafa, sin embargo el legislador ha definido con concrecin otros


comportamientos en el artculo 197o - Otras defraudaciones, que en el inc.
4), determina una sustantividad propia, exteriorizada a partir dg los engaos
que se producen en el marco deltrflco inmobiliario y mobiliario, quien venda o grava, como bienes libres, los que son litigosos o estn embargados o
gravados y cuando se grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

Las transferencias, enajenaciones, gravmenes y otros que se efectan en el trfico jurdico, deben estar revestidos de un mximo de legalidad,
en el sentido de cautelar que los negocios jurdico-contractuales se ajusten
al principio de buena fe, sobre todo, a la veracidad de las declaraciones que
all se insertan. No cualquiera puede vender un inmueble y, tampoco darlo
en arriendo, pues ser requiere contar con ciertas potestades legales, que se
enumeran de forma enunciativa en el Derecho privado.

Las relaciones comerciales se rigen por la consensualidad de las partes, en tanto ellas contratan libremente sobre clusulas previamente convenidas, lo acordado es Ley por las partes (pacta sunt sevanda), de conformidad con los artculos 1351 y 1352o del CC; pero ello no quiere decir que el
Estado no imponga lmites a dichas atribuciones legales, entre stas cuando
el inters pblico est de por medio y, por otra, cuando el objeto sea un imposible jurdico. Una casa que ya fue vendida a un determinado adquirente, no
puede ser nuevamente enajenada, al contravenirse elderecho de propiedad
-constitucionalmente reconocido-, no pueden coexistir dos propietarios sobre un mismo bien. Es ah, donde debe intervenir el Derecho penal, cuando
se evidencian conductas dolosas, donde se pretende obtener un beneficio
econmico en detrimento del derecho de otra o varias personas, aprovechndose de ciertos defectos del Sistema Registral o del puro desconocimiento de una situacin legal, siempre que se advierta el engao, el ardid o
elfraude.
Ahora bien, se debe resaltar que en el marco de la relacones contractuales, ciertos actos jurdicos no estn per se prohibidos, por ejemplo, quien
posee un bien inmueble como propietaro puede constituir mltiples hipotecas sobre elmismo, con diversos acreedores hipotecarios. No existe prohibicin legal al respecto. Lo que sostiene la prohibicn penales elocultamento
de dicha situacin, pues quien omite comunicarlo sabe perfectamente que si
dice la verdad, no lograr materalizar ef negocio.
Por otro lado, resulta imprescindible remitirnos a las normas del Derecho civil y, en el artculo 20140 se regula un principio fundamental de los Registros Pblicos: el principio de buena fe registral, por lo que se presume que
todos conocen el contenido de los registros que se asientan en el Sistema.
Hoy en da se cuenta con un sistema registralms depurado y sistematizado,
a comparacin de tiempos pretritos, que permite a cualquier ciudadano,
conocer con exactitud los antecedentes regstrales de un bien, por ello, antes

Trulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

357

de efectuar un contrato de compraventa por ejemplo, lo prmero que deber


hacer el futuro adquirente es acudir al registro y solicitaruna cop literal de
la ficha del inmueble y, all estar consignado trja su historia'(primera de
dominio) y, si an as, lo compra a pesar de que existe un contrato de compraventa anterior, dicha individuo no podr ser reputado como vctima,
mas
en lo que respecta al adquirente precedente, la historia ser distinta.
con lo dicho se quiere poner de relieve que el Estado ha puesto en
escena un sistema Registral que permite que el trfico mobiliario e inmobi_
liario se realice con una total transparencia, protegiendo a los agents de
cualquier fraude al respecto; de lo cual se colige que los comportamiento
tpicos que se ajustan en la figura del Esterionato deben ser aquellos en
verdad fraudulentos, donde el agente haga uso de mecanismos mendaces
para cubrir de un velo determinado, supuestos que se encuentran afectados
con las stuacions jurdicas que se contienen en el inciso 4) delartculo 1g7o
y, no otras conductas, en tanto el Derecho penal no tiene porque intervenir
cuando la hipottica vlctima no fue diligente con sus propios actos, con arreglo a los principios de ofensividad y de ltima rao.
La doctrina mayoritaria entiende, que los engaos a que hace referencia el precepto en comentario constituyen una defraudacin contra el patrmonio, aprovechando de la buena fe de la vctima, quien adquiere los bienes
en la creencia de que se encuentran sin ningn tipo de restriccin y son de
propiedad absoluta def sujeto activo8ae.

siguiendo las pautas antes reseadas, en el caso del Estelionato, deben concurrir todos lo elementos normativos, propuestos en el artculo ig6o
(engao, error, disposicin patrimonial, perjuicio).

2.

TIPO OBJETIVO

2.1.

Sujeto activo

Autor de este supueslo puede serel propietario, el poseedor no propietario, el arrendatario, el sub-arrendatario, el mero tenedor de hecho,-el precario, el deudor prendario, eldeudor hipotecaro, el acreedor prendario; tc.,
todo aquel que no cuenta con potestad legal para suscribir el acto jurfdico o,
tenindolo existe una prohibcin que le impide hacerlo.

2.2.

Sujeto pasivo

Vctima, ser toda aquella perjudicada en su aceryo'patrimonial, consideramos que debe ser sobre quien recay el engao, el error y en tal virtud
se decidi por aceptar la contratacin, no aquella que saba perfectamente

358

Denecno pENAL - PaRre especll: Tovo

II

de la situacin legal del inmueble. Lo dicho no obsta a que puedan ser identificados sujetos pasivos directa e indirectamente afectados.

2.3.

Modalidad tpica

La materializacin de este injusto tpico, requere de la realizacin de


actos concretos por un lado y de otro, omisivos al ocultar cierta informacin;
todos ellos orientados a poner en venta o gravamen de bienes libres, estando afectados a un litigio, embargados o gravados.
Punto a saberes que elobjeto sobre cual incide el hecho punible, es que
puede ser tanto un bien mueble como un bien inmueble, la tpificacin no lo
dice expresamente, pero ha de darse una interpretacin lata, no se entendera
porque la tutela penal slo abarcara el trfico inmobliario y no el trfico mobiliario, en tal medida, los biene$ muebles tambin estn incluidos en el mbito
de proteccin de la norma6$.

2.3.1. Vender o gravar como bienes libres, los que son lifigiosos
o estn embargados o gravados
Primero se hace alusn entonces a <vender o gravar como bienes
libres, los que son litigosos o estn embargados o gravados>.
Por la venta65t el propietario de un bien (mueble o inmueble), transfiere

la propiedad por un determinado precio, importa un contrato de prestaciones


recprocas, tal como se desprende del artculo 15290 del CC. Enajenar ha de
ser interpretado en el sentido de transmisin de la propiedad de la cosa y no
en el sentido de transmisin de la propiedad de derechos- por ej. derechos
reales sobre la cosa-652. Debindose declarar que el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin en los registros, no constituye un requisito de
contrato de compraventa, pues dicho contrato es de naturaleza consensual.
No obstante, su inscripcin es garantfa de comprobacin del acto jurdico y
oponible, ante terceros. El artculo 20160 del C.C., establece que la prioridad
en eltiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga elRegistro, en otras palabras "quien es primero en eltiempo es mejor
en el derecho" (priortempo potior jure).

650
651
652

Asf, NuEz, R; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T, V, cit., p. 346.


Se deja de lado la donacin, en la medida que se trata de un contrato, en virtud del
cual se transfiere la propiedad a tftulogratuito, no se paga un precio, no desencadena
la posibilidad de gue el donante pueda obtener un provecho econmico, plano subjetivo que es caracterfstico de los injustos de estafa.
Pnez MNzNo, M.;

Las Defraudaciones (l)..., crl., p.471.

Trulo V: Delrros

coNTRA EL pATRrMoNro

359

En elcaso de la transferencia de bienes inmuebles, la venta se perfecciona con la consensualidad de las partes, no se.requiere la entrega fsica
r
del bien, basta la tradicin jurdica.
El gravamen ha de ser comprendido como las cargas que se imponen

sobre un ben y, que limitan su libre disponibilidad en el trfico jurdico. Grava


el que constituye sobre el bien un derecho real de garanta, pero no lo hace
quien solo constituye una obligacin personal sobre el bien; tampoco constituye gravamen la inhibicin general que ha recado sobre el agente, no la
afectacin del bien a un privilegio derivado de un acto jurdico cualquiera que
no creen derechos reales de garanta (...)uut. Derechos reales de garanta
son la prenda, la hipoteca y la anticresis, segn lo dispuesto en los artculos
1055o, 1091o y 10970 del C.C., respectivamente.

.,

Ahora dlen, dicho lo anterior, conviene situarnos en la conducta posterior, que determina su configuracin tpica como Estelionato, esto es, vender

o gravar comir bienes libres, los que son litigiosos, o estn embargados o
gravados. Primero que todo, hemos de convenir que la relevancia fipica de la
conducta debe r revestida de un fraude, de un ardd exteriorizado por quien
ejecuta el acto jurdico, de no ser as meras imperfeccones contractuales
seran constitutivas de este delito. Esta figura, (...), como apunta Soler, no
puede ser trazada con claridad sin subordinarla totalmente al tipo genrico
de estafa. Por lo tanto, la manera correcta de distinguir la operacin lcita de
la delictual consiste en investigar la concurrencia de los elementos comunes
de estafaosa.
Debe tratarse, por tanto, de bienes que son objeto de und litis, de un
pleito judicial, es decir, en la va jurisdiccional se esta discutiendo por ejemplo el mejor derecho de propiedad de las partes, puede ser una accin reivindicatoria, una prescripcin adquisitiva de dominio, una ejecucin fozada
por garanta prendaria; situaciones todas ellas, que pone en incertidumbre,
la identidad del verdadero propietario, con ello su fibre disponibilidad. Dicha
cualidad jurdica debe tenerla el bien, al momento de efectuarse su venta o
gravamen; debindose poner en cuestin, que ello debe ser conocido por el
agente, pues si al momento de perfeccionar la compraventa, aun no se haba
presentado el litgio, no podemos hablar de estelionato, al no verificar el dolo.
Otro aspecto es que el litigio debe ser fijado a partir del auto admisorio de la
demanda, antes de ello aun no hay un proceso en trmite, pues sta puede
ser declarada improcedente por eljuez que se avoca al asunto.

Cneus, C.; Citado por Pe Canen , R.i Tratado de Derecho Penal...,


Goxzres Rus, J.J.; Delitos contra el Patrimonio (V), cit., p. 689.

Soren, S.; Derecho penal argentino, T. lV, cit., p.374.

ll-A, cit., p. 328;

360

DsRecHo pENAL - PRre especrl: Tovo

II

Segundo, el bien estar <embargado)), cuando sobre el bien ha recado una afectacin determinada por una suma de dinero, a fin de garantizar la
efectiva concretizacin de la obligacin principal. El artculo$42o del C.P.C,
seala que cuando la pretensin principales apreciable en dinero, se puede
solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con
las reservas que para este supuesto seala la Ley655. El embargo como medida cautelar asegurativa y provsoria, puede presentarse fuera y dentro del
proceso principal, conformando un proceso autnomo, segn lo previsto en
los artculos 6350 y 6360 del C.P.C; 656de tal manera que la tipicidad penal de
la conducta habremos de observarla a partir del momento en que el agente
es notificado con la ejecucin cje la medida, de conformidad con el artculo
637o (in fine)6s7; ojo, el embargo puede ser tambin trabado en el curso de un
proceso penal, pero es que su regulacin sigue la suerte de las previsiones
legales del C.P.C. Slo as, podremos observar el dolo del autor.

Tema a incluir, es que tratndose de bienes registrados, la medida


puede ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que
ste resulte compatible con elttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo
no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta
por el monto inscrito, as lo seala el artculo 6560 del C.P.C. Lo que trae
ciertas consecuencias en el mbito penal: primero, que si comprador del
bien, saba que se trataba de un bien embargado, no podr ser calificado
como una vctima6,58, mxime sel dispostivo legal invocado no prohfbe su
enajenacinose; segundo, si se trata de una medida inscrita en el registro, el
adquirente no podr decir que no saba que el bien estaba inscrito, a menos
que el declarante lp haya consignado en contraro, en elcontrato respectivo.
En puridad de la erdad, el principio de fe pblica regstral determina ciertas incidencias en cuanto a la relevancia tpica de Estelionato, tomando en
cuenta tambin lad estipulaciones contractuales de Saneamiento y Eviccin
que se obliga a realizar el vendedor, se supone que todos conocen del contenido de las inscripciones registrales.

En la hipteisis antes mencionada, siendo que el adquirente acta


conociendo deleinbargo, al momento de efectuarse la venta, ste no sera
el perjudicado.

655

Pe CnsnEn Fnevne, A.R.; Ieora General del Proceso..., cit., p. 265.

656

Cit; modificado por el D. Leg. No 1070 del 28106/08.

657

Cit: modificado por el D. Leg. N0 1069 del 28106/08.

658

As, GoHzA-ez Rus, J.J.; Delitos contra el Palrimonio (V), cit., p. 690.

659

As, Sur.ns Srccsre, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 298.

Trulo V: Deltros

coNTRA EL pATRtMoNIo

361

Consideramos que en el caso del embargo, por lo general, se deber


identificar su no inscripcin en el registro, contrario a lo que sucede en el
caso de los bienes sometidos a un litigio, que nomalmente no son inscritos
en el registro (anotacin de la demanda, art. 673o delC.P..C).
Finalmente, en lo que respecta al <gravamen>>, sta cualidad jurdica se
presenta cuando se ha constituido un derecho realde garanta sobre un bien
mueble e inmueble, a fin de garantizar el pago de una obligacin principal.

En cuanto a la prenda, el artculo 1060o del

C.C.660,

dispone que un

bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y a favor de
varias personas sucesivamente, con aviso de los acreedores que ya tienen la
misma garanta. Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia. Por tales motivos, cabe convenrque no esia pohibido que sobre un mismo bien mupble pueden recaerse
varias garantlas prendarias, siempre y cuando se le de conocimento al resto
de acreedores;ello importa que slo cuando elacreedor,prendario no conoca
del resto de acreencias, puede hablarse de Estelionatd o, cuando compr el
bien, sin saber que estaba gravado con una hipoteca. Sobre un mismo bien
inmueble pueden recaer mltiples hipotecas, las cuales tendrn preferencia
segn la su antigedad, conforme a la fecha de registro. Empero, en el caso
de la hipoteca debe tomarse en cuenta que aquella debe constituirse por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la Ley, como se desprende del
artculo 10980 del CC; que por tanto es elevada al registro correspondiente.
Nuevamente nos chocamos con el principio de fe pblica registral- De ah la
importancia de exigir un fraude o ardid, para ocuttar dicha situacin.
GoxzAuez Rus, acota que el sujeto silencia la existencia de un grava-

men sobre la cosa de la que dispone, lo que constituye un engao que determina un acto de disposicin por parte del adquirente, que de conocer la
situacin real delbien no hubiera llevado a cabo, o lo hubiera hecho por una
cuanta menor661. Estamos ante una estafa en la qUe se oculta una condicin
mportante del objeto que normalmente determina su inferior valor en el mercado, e, incluso suele ser determinante para prestar el consentimiento en el
negocio682.

Z.g.Z. Vender, gravar o arrendar como propios los bienes aienos


El inciso 4) del artculo 197o, recoge dos supuestos distintos, cuya particular sustantivdad amerta un anlisis por separado. En lo que respecta a

660
661
662

Cit; derogado por la Ley No 28677 del 01/03/06., vid; al respecto, artfculo 1930.
GozAuez Rus, J.J., Oelr'tos cantra el Patrimonio (V)' ci,l.' p' 690.
Pnrz Mzo, M.; Las Defraudaciones (l)..., cit.' p- 471.

362

DeRecso pENAL -

PRRTS

pspecral: Torvlo

II

la compraventa y al gravamen, no remitidos a lo estudiado en la modalidad


anterior.
Qu debemos entender por <arrendamiento>? en virtd, de este contrato el arrendador dar en uso y disfrute un bien, por un determinado espacio
de tiempo a cambio de una merced conductiva, que el arrendatario se obliga
a sufragar, con arreglo a los dispuesto en el artculo 16660 del CC. El artculo
16670 del C.C, establece que puede dar en arrendamiento el que tenga esta
facultad respecto de los bienes que administra, por lo que no necesariamente debe ser el propietario del bien inmueble, quien da en arriendo el mismo
a un tercero. Por su parte, el artculo 1669o (in fine), establece que el copropietario de un bien indiviso no pueden arrendarlo sin consentimiento de los
dems copropietarios. Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es vlido si
los dems copropietarios lo ratifican expresa o tcitamente.
De lo expuesto se colige que en elcaso del arriendo no se ha incluido
la terminologa apropiada, en tanto una persona ajena al propietario, puede
dar un bien en arriendo, contando para ella con una representacin vlida,
un administrador o un albacea por ejemplo, pueden suscribir dichos contratos. Sern tpicas sus conductas cuando los ttulos por los cuales actuaban
se encontraban revocados y/o extinguidos, lo cual debe ser abarcado por el
dolo. Los ttulos imperfectos, que adolecen de ciertos vicios, no pueden dar
lugar a la perpetracin del injusto in examine.

El copropietario que da en arriendo un bien inmueble, que no se encuentra sujeto a particin y divisin, sin autorizacin de los copropietarios,
puede incurrir en este delito, pero si los segundos luego ratifican -expresa
o tcitamente-, se enerva su contenido antijurdico-, por ende, la conducta
deja de ser punible
Quines no estn autorizados para arrendar un bien?, el poseedor
no propietario, elguardin de la casa, el simple tenedor, etc. El arrendatario
s puede subarrendar total o parcialmente el bien. arrendado que celebra a
favor de un tercero, a cambio de una renta, siempre que cuente con asentamiento escrito del arrendador, de acuerdo a lo previsto en el artculo 16920
del C.C.

Se dar en este caso, cuando quien en realidad es un simple tenedor,


presenta ante un tercero una falsa autorizacin, hacindose pasar por el
propietario u otro con poder para arrendar y as consigue la suscripcin del
contrato. Quien contrata con una persona que sobradamente, se le advierte
como alguien sn capacidad alguna para arrendar, no puede exigir reaccin
punitiva alguna; no se ha creado en este caso un riesgo jurdicamente desaprobado, que incida en la tipicidad objetiva.

Tlrulo V: Dslnos

coNTRA EL pATRrMoNro

363

En la hptesis del arrendamiento como propio del bien ajeno, el ofendido es el arrendatario que pag el precio. Su perjuicio reside en que, haya
o no recibido la cosa, ha pagado por la-adquisicibn de una situacin jurdica
que no adquri663.
El segundo supuesto implica la venta de un bien como si fuera propio,
se entiende entonces, que el agente debe ser una persona ajena al real propietario, pues slo ste tiene la facultad de enajenarlo, segn lo dispone el
artculo 923o del CC; constituye sn duda el seoro sobre la cosa que lo distingue de la posesin. Se puede decir, que autor de esta hiptesis delictiva
ser por lo general el poseedor no propietario. No ser constitutivo de este
delito, cuando se dan ciertos impedimentos en la persona del enajenante
(privado de discernimiento, menor de edad, etc.).

Siguiendo a Pea Cabrera, diremos que aquse presentan dos casos:


uno, cuando el bien ajeno materia de disposicin nunca perteneci o estuvo
bajo eldominio del sujeto activo deldelito, el cual realiza el acto de disposicin, como sifuese bien suyo, engaando a la vfctima, que acta de buena
fe en la creencia que el bien es de propiedad del autor; y un segundo caso
cuando el autor dispone por segundavez del bien664. En el primer caso, el
agente no tiene reconocido derecho real de propiedad sobre el bien y, nunca
lo tuvo; como se dijo ser el poseedor no propietario, el poseedor ilegtimo,
el precario. Quien tiene el derecho de usucapir, podr ser tambin autor
de este delito, para que se le reconozca como propietario, requiere de una
resolucin jurisdiccional firme y consentida, que as lo reconozca, por tanto,
antes de ello, no tiene facultad de poder enajenar el bien. Si la supuesta vctima sabedora de ella, asume la compra del bien, no podr ser considerada
como sujeto pasivo, pero sel legtimo propietario, sies que la primera toma
la posesin del mismo.
En el supuesto anotado, quien se hace ver como propetario, emplear
medios fraudulentos, como la presentacin de documentos falsificados, un
titulo de falso de compraventa, aprovechando que el bien no se encuentra
inscrito en los registros pblicos; si se vende un bien de propiedad pblica,
v.gr., una plaza, un parque, un monumento, considero que a lo mas puede
darse una estafa genrica, siempre que las caracterlsticas de la vctima as
lo peritan (auto-puesta en peligro)665. No olvidemos que la compraventa
es puramente consensual, no requiere de la tradicin fctica para su revestmiento legal, tampoco de su inscripcin en el registro. Se advertir normalmente un concurso medial con el delito de falsedad material.

663
664
665

R.i Derccho Penal Argantino. Parte Especial, cit., p' 353.


Pe Canen , R.', Tratado de Derecho Penal.. ., ll-4, cit', p. 330.
Nue,

Asf, Sor-en, S.i Derecho panal argantino, T- lV cit, p.376.

364

Denecgo pENAL - PnRrs especrnl: Tovo

II

El posible hecho delictuoso queda, pues, limitado alsupuesto de venta


de cosa ajena como propia, cuya tradicin no puede ser hecha, y en la que el
vendedor obra de mala fe y el comprador de buena fe666. No se puede hablar
de buena fe, cuando el comprador saba que el vendedor er un poseedor
ilegtimo.

El otro supuesto, define a la conducta de un ex-propietario, habiendo


vendido el bien inmueble, lo vuelve a enajenar a sucesivos adquirentes. Vamos a ver, el propietario efecta una primera compraventa, sin perder la posesin del bien, para luego efectuar una segunda enajenacin del bien. sera
la segunda la que estara contaminada de ilicitud. Pero, para que el segundo
adquirente sea vctima perjudicada, debe desconocer dicha situacin, pues
de lo contrario, quedara claro que actu de mala fe, lo que puede dar lugar
a lo siguiente: que el segundo adquirente de mala fe inscriba su derecho de
propiedad en el registro de lq propiedad inmueble antes del primer adquirente, por fo que tendr la preferencia, segn lo establece el artculo 113bo
del cc. Remarcndose que elcontrato de compraventa es consensual, ms
para oponer derechos reales, s se necesita de su inscripcin en el registro,
por lo que el registrador se negar a inscribir el derecho de propiedad del
primer adquirente, en mrito a los principios registrales de legalidad y de impenetrabilidad. Entonces, quien se ver perjudicado en realidad es el primer
adquirente y no el segundo, ms an si nunca entr en posesin del bien.
cabiendo anotar que igual situacin puede acontecer en el caso de que el
segundo adquirente acte de buena fe.

En palabras de Bn.o FenNAruoez, cuando el vendedor y el adquirente


se anen en connivencia para estafar a otro de los compradores, de modo
que el adquirente de mala fe inscribe inmediatamente en el registro, perjudicado lo es sin duda alguna, el adquirente de buena fe, con independencia
de que la Ley hipotecaria nicamente proteja a quienes nscriben de buena
fe. La raz6n ha de encontrarse en el hecho de que el primer comprador ha
de enfrentarse con la presuncin de buena fe de la inscripcin registral y en
las dificultades que tiene para probar su situacin y el derecho a la indemnizacin667. Lo primero que deber hacer es interponer una accin de Nulidad
de acto jurdco, bajo la causal de fin ilcito. La doctrina apunta que en esta
hiptesis, no concurren de forma homognea y secuencial los elementos
propios de la estafa; quien compra el bien ajeno, supuestamente engaado,
no ha sufrido un perjuicio econmico. El que adquiere el bien mediante precio puede no sufrir perjuicio alguno, y en cambio el perjudicado -por haber
diferido la toma de posesin de la cosa, o su inscripcin en el Registro- no
sufre el detrimento patrimonial a consecuencia de una maniobra engaosa
generadora de un acto de disposicin viciado, sino por una maniobra poste-

666
667

ForrH BLesrnn,

C.i Derecho Penal. parte Especial, cit., p. 506.

Beo Fenlroez, M. y olros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336.

Tirulo V: Deuros

coNTRA EL pATRrMoNto

365

rior del vendedor que recae sobre el segundo comprador. No es que exista
engao como elemento nuclear del delito de estafa (...), lo que ocurre es que
puede faltar la relacin de causalidad entre la m*riobra engaosa y el perjuicio producido, en la medida en que ste no derivara del acto de disposicin
del sujeto engaado668.
En resumidas cuentas, el perjudicado debera ser siempre quien compra de buena fe, ante un vendedor que carece de facultad para enajenarlo,
pues no es su real propietario, al adquirir un derecho ficticio, que no se encuentra amparado por el orden jurdico. Paga un precio por algo que nunca
logra concretizar, al margen de las acciones legales que pueda interponer
contra el estafador.
El copropietario que vende el bien sin autorizacin de sus copropietarios, al tratarse de un bien indiviso, con cuotas ideales, tambin podi ser
pasible de incuriir en este delito, siempre que acte de forma dolosa y fraudulenta.
<Grava> tambin un bien, como si fuera propio, es decir, levanta un
gravamen sobre un bien (muble o inmueble), que no le pertenece. segrin lo
dispuesto en el artculo 10580 del c.c., slo puede gravar er bien su piopietario o quien este autorizado legalmente as lo dispone tambin el artculo
1099o (in fine), con respecto a la hipoteca. sendo as, todos aquellos que
no contaban con dicha cualidad pueden ser autores de esta modalidad, v.gr.,
arrendatario, el poseedor no propietario, el mero tenedor, etc.
Quedan almargen de la penlidad, aquellas compraventas efectuadas
por el representante, pues ste acta a nombre de su representado, a menos
que ya vencido el poder especial para enajenar, proceda a su venta.

3.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La primera modalidad en cuestin adquiere perfeccin delictiva, cuando se perfecciona el contrato de compraventa o cuando se llega a constituir
el gravamen, producindose la disposicin patrimonial y, por consiguiente el
perjuicio econmico delsujeto pasivo. ser reputado como un delito tentado,
las tratativas del.acto jurdico, siempre y cuando ya hayan revelado una coni
ducta daosa, con aptitud de lesin al inters tutelado por la norma penal; los
actos preparatorios son impunes.
La segunda modalidad por su parte, alcazasu consumacin cuando
el agente, llega a vender, a gravar o arrendar un bien ajno, como si fuera
propio, receptando un monto de dinero determinado, cuando recibe el pre-

668

Vuue Murz, J.M./ Qurxreno Olvnes,

Penal, cil., p. 682.

G; Comentaios a la Parte Especial del Derecho

Denecgo pENAL - PRre especrnl: Tor'o

II

cio65e, eldinero del mutuo o la merced conductiva. Si se constituye la hipoteca sobre el bien, pero por motivos diversos el agente no recibe eldinero del
prstamo, ser calificado como una tentativa.

De igual que el resto de conductas -antes analizadas-, no resulta factible apreciar un concurso de delitos con el tipo penal del artculo 196o.

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva in examine slo resulta reprimible a ttulo de dolo,


conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a
vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados y gravados, conociendo de cjicha situacin, a fin de obtener una disposicin patrimonial de la vctima, que haya de reportarle un beneficio econmico
y al sujeto pasvo un perjuicio. ,
En la ejecutoria recada en el Exp. No 2821-97, se seala lo siguiente:
"El delito de defraudacin en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige
como uno de los elementos sub.'eflvos deltipo, el accionar doloso del sujeto
activo, quien deber inducir en effor al agraviado, presentndole como libre
un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicaf'67o.
Puede darse un error de tipo, si es que el agente no conoca con exactitud
que el bien estaba era objeto de un litigio;v.gr., cuando elpropietario de un bien
estaba de viaje resuha que le han interpuesto una demanda de obligacin de
dar suma de dinero, dando lugar a un embargo sobre el bien, siendo declarado
rebelde.

La procedencia de un error de prohibicin resulta de difcil admisin,


aunque podra valorarse en casos muy especiales.

669

As, Slrxs Srccnn, R.; Delifos contra el Patrimonio, cit., p. 301.

670

Bece Cenen, D. y otros; Jurisprudencia Penal..., cit., p. 331.

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