S. 393.

XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Procuracin General de la Nacin

S u p r e m a

C o r t e :
-

La Cmara Federal de Apelaciones de San Martn,

Provincia de Buenos Aires (fs.81/90),
del

Juzgado

Federal

de

Primera

confirm la sentencia

Instancia

de

Mercedes

(fs.54/59) que hizo lugar al amparo declarando la inconstitucionalidad de los artculos.11 y 21 del Decreto n1 894/01 y
orden al Estado Nacional se abstenga de exigir al amparista
el cumplimiento de la opcin prevista en dicha norma.
Para as decidir, el tribunal

-en el punto princi-

pal en debate- tuvo en cuenta que, hasta el dictado del decreto 894/01, el actor -retirado del Servicio Penintenciario
Nacional- no estaba impedido por ninguna incompatibilidad de
prestar cargos rentados en la Administracin Pblica nacional,
provincial o municipal, razn por la cual, paralelamente a su
condicin de retiro, prestaba servicios en el Consejo Nacional
de

Niez,

Adolescencia

Familia,

conforme

lo

permita

legislacin especfica (v. fs.11, art.109, inc. c de la ley

20.416).
Seal que, dentro de las facultades discrecionales
de la administracin nacional, mediante el decreto de marras,
se ampli la aplicacin de tales incompatibilidades a quienes,
como en el caso del actor, perciban haber de retiro y, a su
vez, estuviesen prestando servicios en la funcin pblica.
Sostuvo que esa limitacin, introducida por la norma en el
art.11, no resultaba irrazonable.

Explic que quienes rein-

gresan a ocupar algn cargo o funcin -por as haberlo admitido la administracin pblica en uso de facultades discrecionales- de ningn modo hace renacer el derecho a la estabilidad. Invoc el at.21 de la ley 25.164 que dispone que el
personal que goza de jubilacin o retiro no tiene derecho a la
estabilidad.

No

obstante

advirti
-1-

esa

facultad

reconocida al Estado no poda soslayar la reparacin al agente

de los perjuicios que le produzca el abandono del cargo.
Derecho ste

- aclar - que invoc la actora, reconoce la ley

citada, pero no contempla la norma que se impugna.

Afirm que se vislumbraba la inconstitucionalidad
del art. 21 del decreto 894/01 en su inciso a, en cuanto dispone como una de las opciones la percepcin del haber previsional o de retiro y continuar en el desempeo de la funcin,
cargo o relacin contractual, sin percibir contraprestacin
correspondiente, lo cual, por su inconveniencia conlleva necesariamente a una renuncia compulsiva en flagrante transgresin a elementales garantas constitucionales consagradas en
los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18 y 28. Aadi que las razones
de inters general alegado, frente a las cuales cede el derecho particular, no pueden importar un avasallamiento, que no
contemple una reparacin digna. Por ltimo, asever que si
bien la opcin del inciso b, del art.2 del decreto, que condiciona la percepcin de la retribucin por el servicio prestado a la solicitud de suspensin del haber o de retiro, no
resultara inconstitucional por si sola. Sin embargo, concluy, al confrontar la otra alternativa de eleccin, necesariamente resultaba arrastrada por idntica calificacin al no
poder otorgrsele una vigencia autnoma, pues afectaba el
principio de unidad y propsito de la norma examinada.

- II Contra tal pronunciamiento la demandada deduce el

recurso extraordinario ( v. fs.95/103 ) que fue concedido en
cuanto se discute la inteligencia del decreto mencionado y la
decisin result contraria a las pretensiones de la recurrente
(fs.110).
En el planteo federal sostiene que la sentencia del

-2-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Procuracin General de la Nacin

tribunal le causa agravio porque se invocaron normas previsionales, omitindose el rgimen aplicable al caso sobre incompatibilidades en el empleo pblico y las normas que se
vinculan con las relaciones entre el Estado y sus agentes.
Explaya que el a quo equivoc su interpretacin respecto del
decreto 894/01, ya que no existe afectacin alguna al derecho
constitucional de estabilidad en el empleo pblico, y su vigencia -asever- slo implicaba el ejercicio de facultades
propias de la administracin en materia de poltica y de administracin interna, no alcanzado por la esfera judicial
porque hace a la esencia de la divisin de poderes.
Advierte que no se atendi la defensa opuesta sobre
las motivaciones por las cuales se dict dicho decreto referidas al proceso de modernizacin del Estado, con la aprobacin del Plan Nacional de Modernizacin de la Administracin
Pblica Nacional, instrumentado por diversas normas que menciona y de las que no se habra tenido en cuenta. De esa manera

- explica - se desatendi el planteo respecto a la fa-

cultad discrecional que no resultaba susceptible de revisin

judicial, por no configurar un caso o causa contenciosa que
habilite dicha intervencin y por tratarse de impugnaciones a
actos que otros poderes han cumplido en el mbito de las facultades que le son privativas. La sentencia

- aade - afect

actividades esenciales del Estado, llevadas a cabo en una

situacin de emergencia econmica nacional en la que el empleo
pblico se encuentra comprendido. Reflexion que la admisin
del amparo en este caso, ms all de la situacin personal del
reclamante, tiene relevancia institucional como caso testigo
de otros posibles reclamos y que obstaculizara judicialmente
la marcha y objetivos de la administracin, en funcin a
mejorar la eficiencia y calidad de la Gestin Pblica en la
esfera del mencionado plan de modernizacin.
-3-

III

Ante todo, el recurso extraordinario, en la medida

en que ha sido concedido, resulta procedente en razn de que
se ha cuestionado en el caso la constitucionalidad e interpretacin de normas federales ( decreto 894/01 ) y la decisin
del a quo ha sido contraria a su validez (art.14 de la ley
48). Cabe agregar que, segn reiterada jurisprudencia de V.E.,
en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas federales,
la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del
tribunal apelado ni por las de las partes (Fallos: 322:1726;
323:1566, entre muchos otros).
Los agravios relativos a la improcedencia de la va
elegida

por el amparista

y admitida por el a quo, no pueden

prosperar, toda vez que conducen al examen de cuestiones procesales ajenas al recurso extraordinario, cuya resolucin es
propia de los jueces de la causa, sin que se advierta un caso
de arbitrariedad que permita hacer excepcin a tal principio.
En relacin con el decreto 894/01, que ha sido declarado contrario a la Constitucin Nacional, cabe precisar
que no est en discusin, en el presente caso, las atribuciones del Poder Ejecutivo de fijar "incompatibilidades" en la
ocupacin de cargos en la administracin pblica nacional. Los
impedimentos en el empleo pblico datan desde la vigencia del
decreto 1134 del 23 de marzo de 1932, en cuanto se dispona
que una misma persona no poda desempear ms de un empleo sea
este

nacional,

provincial

municipal,

salvo

casos

excepcionales (v.art.1). Posteriormente, se dictaron numerosas

normas en distintos niveles que lo habran tornado inorgnico
( v. considerando del decreto 8566/61 ). Con mayor precisin y
con carcter armnico el decreto 11.709 del 22 de diciembre de
1958 dispuso: a) estructurar un nuevo rgimen restrictivo que
solamente

responda

las

necesidades

-4-

ineludibles

de

los

S. 393. XXXVIII
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servicios y que tienda a evitar la acumulacin de cargos; b)
un control riguroso de su aplicacin; c) un rgimen especial
para retirados y jubilados. Por su parte, la ley 14.794 (B.O.
21 de enero de 1959), con el objetivo de realizar economas en
los gastos pblicos, temporalmente autoriz al Poder Ejecutivo
Nacional reducir funciones o empleos de la administracin.
Entre las medidas autorizadas se destac la limitacin de
servicios del personal que sea titular de una jubilacin
ordinaria o prestacin similar; aplicacin de un rgimen que
reduzca al mnimo la acumulacin de cargos. Por ltimo, con la
ley de presupuesto para el ejercicio del ao 1961 (ley n1
15.796 del da 16 de enero de 1961), mediante el artculo 36
se

autoriz

al

Poder

Ejecutivo

suprimir

dependencias,

servicios y funciones, pudiendo asimismo redistribuirlas o

transferirlas entre los distintos organismos del Estado, con
el slo requisito de la racionalizacin administrativa o la
necesidad de realizar economas en el gasto pblico. De esa
manera se autoriz el pago de una indemnizacin para los
agentes afectados, inclusive a quienes tuviesen otorgado un
beneficio jubilatorio o prestacin similar.
Con invocacin expresa en el beneplcito de aquellas
normas nacionales -en el marco del plan de racionalizacin
administrativa diseado en tiempo de emergencia como en la
actualidad- pero en uso de las facultades que le son propias,
el Poder Ejecutivo aprob un rgimen sobre acumulacin de
cargos,

funciones

y/

pasividades

para

la

Administracin

Pblica Nacional mediante el Decreto 8566/61 ( B.O. 26 de

setiembre de 1961 ). Este instrumento declar incompatible el
desempeo de un cargo pblico con la percepcin de jubilaciones pensiones y/o retiros civiles y/o militares provenientes
de cualquier rgimen de previsin nacional, provincial y/o
municipal. Dispuso tambin que tales prohibiciones seran de
-5-

aplicacin para las situaciones existentes, aunque hubieran

sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes
hasta la fecha. Alcanzaba a todo el personal de la Administracin Nacional sin distincin de categoras ni jerarquas
que se desempeen en los servicios civiles, al personal militar de las fuerzas armadas y al de los cuerpos de seguridad y
defensa. El mismo da, con invocacin del art.36 de la ley
15.796, se public tambin el decreto 8533/61 que estableci
la cesanta de agentes del Estado titulares de jubilaciones
ordinarias o prestaciones similares o que renan los requisitos para obtener tales beneficios. Adems, reglament, por
mandato expreso de aquella ley, la forma en que se iban a
efectuar las indemnizaciones correspondientes.
Al mes siguiente se complement dicho decreto con
otro, bajo el n1 9677 (B.O. 2 de octubre de 1961), mediante el
cual se decidi no incluir en las disposiciones del decreto
8533/61 a la jurisdiccin de las Fuerzas Armadas y organismos
de Seguridad y Defensa y otros organismos del Estado Nacional,
a los que les deleg la facultad para disponer la aplicacin
de la autorizacin acordada en la ley 15.796 mencionada.
Asimismo, el art.7 ampli los alcances del decreto 8566/61 en
el sentido de que se declar incompatible el ejercicio de un
cargo

empleo

pblico

remunerado

en

la

jurisdiccin

competencia del Poder Ejecutivo nacional, con cualquier otro

cargo pblico retribuido en el orden nacional, provincial o
municipal. Aclar tambin que dichas incompatibilidades no
seran de aplicacin en las jurisdicciones de las Fuerzas
Armadas

establecido

organismos
con

de

Seguridad

anterioridad

un

Defensa,

rgimen

que

tengan

especial

de

incompatibilidades, en cuyo caso el mismo continuar en aplicacin, como as tambin que las normas del referido decreto
no comprenden a los vocales del Tribunal de Cuentas de la

-6-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

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Nacin ni a las Universidades Nacionales y sus dependencias,
organismos eminentemente tcnicos como la Comisin Nacional de
Energa

Atmica

el

Consejo

Nacional

de

Investigacin

Cientficas y Tcnicas y academias y entidades subsidiadas por

el Estado. Agreg que tampoco son aplicables dichas medidas en
los casos de prescripciones legales vigentes que faculten la
acumulacin de cargos entre s, o de stos con jubilaciones;
retiros o pensiones (cfr.art.8).
El decreto n1 894 ( B.O. 13 de julio de 2001 ),
tachado de inconstitucional en el sub lite, modific las disposiciones de los decretos 8566/61 y 9677/61 mencionados. En
primer lugar, incorpor -al artculo primero del decreto
8566/61- el siguiente texto: "El desempeo de una funcin o
cargo remunerado o prestacin contractual con o sin relacin
de dependencia, bajo cualquier modalidad en la Administracin
Pblica Nacional, es incompatible con la percepcin de un
beneficio previsional o haber de retiro proveniente de cualquier rgimen de previsin nacional, provincial o municipal.
La referida incompatibilidad se aplicar con independencia de
las excepciones especficas que se hayan dispuesto o se dispusieren respecto del presente decreto, sus modificatorios y
complementarios" ( art.11 ).

A su vez, sustituy la ltima

parte del artculo 8 del decreto 9677/61, por lo que se elimin la excepcin al rgimen de incompatibilidad en los casos
de prescripciones legales vigentes que faculten la acumulacin
de cargos con jubilaciones; retiros o pensiones en el mbito
de

la

Fuerzas

Armadas

Seguridad

dems

organismos

mencionados en dicha norma ( art.71 ).

En ese contexto, en cuanto al personal afectado por
dicha incompatibilidad, el art.2 del decreto 894/01 posibilit
la opcin entre: a)

la percepcin del haber previsional o de

retiro y continuar en el desempeo de la funcin, cargo o

-7-

relacin contractual, sin percibir la contraprestacin correspondiente; o b) solicitar la suspensin de su haber previsional o de retiro durante el desempeo simultneo con el
cargo, funcin o contrato, percibiendo la retribucin correspondiente al mismo o el monto del contrato.
Es decir, se restableci el texto original del decreto 8566/61 respecto de las incompatibilidades para todo el
personal de la Administracin Nacional que se desempee en los
servicios civiles y al personal militar de la fuerzas armadas
y los cuerpos de seguridad y defensa que estuviese percibiendo
un haber previsional o de retiro. Y, a su vez, en relacin a
su aplicacin para las situaciones existentes, aunque hubieran
sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes
hasta la fecha, que se hayan dispuesto o se dispusieren
respecto del decreto, sus modificatorios y complementarios (
cfr.21 prrafo, del art.11 del texto original 8566/61 y prrafo
incorporado por el art.1 del decreto 894 ).
En mi opinin, existe en sub lite dos temas que con
carcter previo resulta necesario aclarar a fin de precisar el
marco de actuacin en la produccin normativa de los distintos
poderes en juego. En primer lugar, es del caso sealar que las
facultades del legislativo de crear o suprimir empleos surgen
conferidas en el art.75 inciso 20 de la Carta Magna, que le
reconoce a dicho Poder la construccin de espacios en la
funcin pblica, fijando los derechos y obligaciones de los
agentes que prestarn servicios en ellos. En segundo lugar, el
reconocimiento constitucional al Poder Ejecutivo de ejercer su
facultad de nombrar a quin ha de ocuparlos, con la implcita
atribucin de fijar un rgimen de incompatibilidades para
ello. El tribunal a quo -a mi criterio correctamente- entendi
que estas restricciones para el acceso resultan correlativas
de las de nombrar o remover los funcionarios y empleados

-8-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Procuracin General de la Nacin

pblicos

corresponde

v.fs.85
al

).

El

Presidente

ejercicio
de

la

de

esa

Repblica

potestad
como

Jefe

le
de

Gobierno y responsable poltico de la administracin general

del pas ( art.99 inciso 11 y 71 de la C.N.).

Desde

esa perspectiva, el Rgimen sobre acumulacin de cargos,

funciones
Nacional,

y/o

pasividades

aprobado

por

para
el

la

Administracin

decreto

8566/61

Pblica
con

sus

modificaciones, resulta una norma autnoma en la medida que no

dispone la supresin de cargos o cesantas del personal que
goza de una jubilacin o retiro como s lo hicieron, en su
momento, los decretos 10.115/59 y 11.962/59, en virtud de la
delegacin de facultades de la ley 14.794; o

el decreto

8533/61 -modificado por el n1 9677/61- que procedi en virtud

del art.36 de la ley 15.796, dictadas en el marco del Plan de
Racionalizacin Administrativa. Legislacin que estaba dirigida a resolver graves problemas tcnicos y econmicos del
Estado Nacional, que en definitiva incidan en toda la comunidad y respecto de cuya solucin, la amplitud de las facultades del Congreso ha sido reiteradamente reconocida por la
jurisprudencia de V.E. (Fallos 254:169 y sus citas).
La Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional ( 25.164, B.O. 8 de octubre de 1999 ), en lo que respecta al tema examinado

-concretamente la situacin de las

personas que perciben haber jubilatorio o de retiro y, simultneamente, prestan servicios rentados en la administracin
pblica- tambin establece lmites. El artculo 5 de la norma
mencionada regula los impedimentos para el ingreso a personas
que gozaren de un beneficio previsional, salvo a aqullas de
reconocida aptitud, las que no podrn ser incorporadas al
rgimen de estabilidad. Adems, el art.21 de dicha ley, dispone que el personal que goza de jubilacin o retiro no tiene
derecho a la estabilidad y su designacin podr ser cancelada
-9-

en cualquier momento, por razones de oportunidad, mrito o

conveniencia, mediante el pago de un indemnizacin. Criterio
que mucho antes V.E. sostuvo, ante normas similares a las
examinadas, que la limitacin del derecho a la estabilidad
administrativa, en ocasin de grave penuria nacional, respecto
de los empleados que son titulares de una jubilacin ordinaria
o

"prestacin

similar"

no

importa

una

reglamentacin

irrazonable del principio constitucional consagrado en el 14

bis. La medida es, en efecto, conducente a los fines que imponen su adopcin y no adolece de iniquidad que autorice a
descalificarla como arbitraria (Fallos 253:478, entre otros).
Tampoco sufre menoscabo la garanta de la propiedad por la
aplicacin de un rgimen legal de incompatibilidades, habida
cuenta de las facultades del Estado para establecer una adecuada normacin legal o reglamentacin del empleo pblico
(Fallos 249:373 y sus citas).
Entiendo que el Poder Ejecutivo, mediante el decreto
894/01, actu +dentro de las atribuciones que le son propias
al

introducir

modificaciones

solamente

al

rgimen

de

incompatibilidades, sin contradecir el estatuto de empleo

pblico dictado por el Congreso que, por otra parte, no ha
sido cuestionado. Como bien lo seal el a quo, tampoco resulta bice decisivo el rgimen orgnico que contiene en este
caso la ley 20.416, del Servicio de Penintenciario, que habilita ingresar a la administracin pblica, sin el deber de
suspender la percepcin del haber de retiro ( v.fs.86 vta. ).
El artculo 109 de esta norma dice: "Los agentes en situacin
de

retiro,

sin

perjuicio

de

su

haber

de

retiro,

po-

drnYdesempear cargos rentados en la Administracin nacional,

provincial, o municipalY" ( v.fs.11 ), por lo que se tratara
de un permiso con un hiptesis de mxima, reconocido a quienes
se encuentren en situacin de retiro, pero no de un mandato

-10-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Procuracin General de la Nacin

legal para quien lo incorpore.
El tribunal sent la irrazonabilidad del decreto en
la transgresin de elementales garantas constitucionales, en
la medida que impone optar por la percepcin del haber previsional o de retiro y continuar en el desempeo de la funcin,
cargo o relacin contractual sin percibir la contraprestacin
correspondiente ( v.fs.88 ). En cambio, seal que la opcin
de solicitar la suspensin del haber previsional o de retiro
durante el desempeo simultneo con el cargo, funcin o contrato, percibiendo la retribucin correspondiente al mismo o
el monto del contrato, no sera inconstitucional por s sola (
v.fs.89 vta. ). Al aclarar que s lo es porque "necesariamente
ser

arrastrada

con

idntica

calificacin

al

no

poder

otorgrsele una vigencia autnoma, pues afecta el principio de

unidad y propsito de la norma en estudio", debilit todo su
razonamiento respecto de la primera opcin porque hubiese
bastado con empezar la explicacin por el segundo inciso para
concluir de manera contraria a como en definitiva se hizo.
Entiendo que la razonabilidad del decreto en cuestin se sustenta en que no impone una de las alternativas y
deja librada a la voluntad del agente elegir por lo que ms le
convenga a sus intereses que podran no ser meramente patrimoniales.

La falta de obligatoriedad por la opcin a), en

el sentido de continuar trabajando sin el pago de la remuneracin, no puede generar derecho a reparacin alguna, en la
medida que tal hiptesis sera producto de una decisin deliberada del agente y no una medida coactiva de la administracin. Y slo en este caso resultara aplicable la indemnizacin prevista en la ley de empleo pblico ( art.21 de la
25.164 ).
Razn por la cual, no se advierte que dicha eleccin
"conlleva

necesariamente

una

renuncia
-11-

compulsiva"

como

seala el a quo ( v. fs.88 vta. ); pues la opcin b), que el

tribunal rescata como positiva, puede convenir a los intereses
del agente. Adems de que al elegir por recibir el salario no
habra afectacin al derecho adquirido a percibir su haber
jubilatorio porque slo implicara la suspensin de su cobro.
Por

otra

parte,

si

-como

en

el

caso-

el

salario

que

corresponde por la prestacin del servicio ( v fs.18 ) es

superior al monto del haber de retiro ( v. fs.17 ) se obtiene
una ventaja patrimonial y una situacin privilegiada frente a
quien actualmente, en ocasin de pasividad, est limitado a
recibir el monto del haber de retiro e impedido legalmente a
reingresar a la administracin pblica a fin de mejorar sus
ingresos ( cfr. Inciso f, del art. 5, de la ley 25.164 ).
En virtud de lo expuesto, opino que corresponde
declarar admisible el recurso deducido por el Estado Nacional
demandado y revocar la sentencia recurrida en lo que fue materia del remedio extraordinario.

Buenos Aires, 17 de junio de 2003.

Es Copia

Felipe Daniel Obarrio

-12-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Buenos Aires, 14 de febrero de 2006.

Vistos los autos: "Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo".
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos, con exclusin
de las citas de Fallos: 253:478 y 249:373 (confr. ltima parte
del prrafo 11 del captulo III), los fundamentos expues-tos
por el seor Procurador Fiscal en su dictamen, a los que cabe
remitir en razn de brevedad.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia, en lo que ha sido materia de agravios. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- ELENA I. HIGHTON
de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
VO-//-

-13-

-14-

S. 393. XXXVIII
Saralegui, Francisco c/ Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

-//-TO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos
expuestos por el seor Procurador Fiscal en su dictamen, a los
que cabe remitir en razn de brevedad.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia, en lo que ha sido materia de agravios. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA

Recurso extraordinario interpuesto por el Consejo Nacional del Menor y la Familia,

representado por su letrado apoderado dr. Gabriel Robustiano Souto.
Traslado contestado por Francisco Eduardo Saralegui, actor en autos, por su propio
derecho, con el patrocinio letrado del dr. Hctor Ral Lima.
Tribunal de origen: Cmara Federal de Apelaciones de San Martn.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Federal de Primera Instancia
de Mercedes.

-15-