CASSfO SCARPINELLA BUENO

Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor dos cursos
de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro
de Direito Processual. Membro do Instituto Ibero-Americano de
Direito Processual. Advogado em So Paulo.

O Poder

Pblico
em Juzo

4a edio, revista, atualizada e ampliada

2008

Editora

I P Saraiva

ISBN 978-85-02-06681-6
D ados Internacionais de C atalog ao na Publicao (CIP)
(C m ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Bueno, C assio S carpinella
O poder pblico em juzo / C assio S carpin ella Bueno.
4. ed. rev., atual, e am pl. So Paulo : Saraiva, 20 08.
1. Direito civil - Leis e legislao - Brasil 2. P oder
pblico - Brasil 3. Processo civil - Leis e legislao - Brasil
I. Ttulo.
C D U -3 4 7 .9:35(81)

0 7 -6 5 4 7
ndices para catlogo sistem tico:

1. Brasil : P od er pblico e processo civil : D 1 G IT A L IZ A D

2. Brasil : Processo civil \
Direito
3 4 7 .9 :3 j 31J

3 j CLASs:34t;5^3^:!2

D ata de fecham en to d a edio: 19-9-2007^

E<mora

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042513
O poder publico em juizo

A
F*

347.51:342.2 B928p 2008

B U ENO. C A S S IO

S C A R P IN E LL A

A
F

[ BIB LIO TEC A ]

T .J.E .R .J.

Este trabalho, dedico-o a meus pais, Leda e Jos Paulo, por

ocasio de seus trinta e cinco anos de casamento. Foram eles que me
ensinaram a sorrir no dia de chuva e a aguardar o amanhecer que
segue a noite escura, sem lua:
O sol sempre brilha atrs da mais densa nuvem e irradia
calor mesmo durante a mais fria noite. Sempre.
Outro dia, andei de avio e vi o sol l de cima. Como bonito...
La notte trascorsa,
il giomo venuto.
Gettiamo perci via le opere delle tenebre
e indossiamo le armi delia luce,
e prendiamo le armi delia luce!
***
Num outro dia, mais recentemente, quando meus pais j tinham
completos seus mais de trinta e nove anos de casados, perguntei a
eles:
Entre este e aquele, qual devo escolher?
Os dois, afmadssimos, responderam a uma s voz:
Escolha aquele que tem mais sol; aquele que fica mais
perto do sol.
E me deram, para que eu lesse, uma pequena estrofe extrada da
obra de Blake. Li, reli e no quero mais esquecer dela. Nunca mais.
Lembrei-me daquele dia e da sua poesia agora mesmo, indo, uma vez
mais, para o alto, para bem perto do sol:
To see a World in a grain of sand
And a Heaven in a wild flower,
Hold Infinity in the palm of your hand
And Etemity in an hour.

NDICE
Apresentao da 2S edio.......................................................
XI
Nota prvia 4~ edio.............................................................. XIII
Nota prvia 3e edio............................................................ XV
Nota 2 Bedio ........................................................................ XVII
Justificativa (nota introdutria Ia edio)............................ XXV
I BREVE HISTRICO DA MEDIDA PRO
VISRIA N. 2.180-35, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.

C aptulo

II O NOVO REGIME JURDICO DO PEDI

DO DE SUSPENSO................................................................. 15
1. Consideraes iniciais..................................................
15
2. O 4a do art. I2 da Lei n. 8.437192: otimizao da
atuao administrativa..................................................
21
3. O 2a do art. 4a da Lei n. 8.437/92: o contraditrio no
pedido de suspenso.....................................................
26
4. O 3a do art. 4a da Lei n. 8.437/92: julgamento pre
mente do agravo interno...............................................
29
5. O 4a do art. 4S da Lei n. 8.437/92: o novo pedido de
suspenso o pedido de suspenso da no-suspenso
36
5.1. A necessidade de fundamentao especfica para
o novo pedido de suspenso...............................
44
48
5.2. O prazo para o novo pedido de suspenso..........
5.3. O Tribunal competente para apreciao do novo
pedido de suspenso............................................
52

C aptulo

5.4. O legitimado para a formulao do novo pedido

de suspenso .......................................................

55
VII

5.5. O novo pedido de suspenso e o art. 25 da Lei n.

8.038/90 ...............................................................
5.6. A inconstitucionalidade do novo pedido de sus
penso por ausncia de competncia dos Tribu
nais Superiores para seu processamento............
6. O 52 do art. 4a da Lei n. 8.437/92: o pedido de suspen
so a partir do improvimento do agravo de instrumento .
7. O 6a do art. 4a da Lei n. 8.437192: concomitncia do
agravo de instrumento e do pedido de suspenso ......
8. O 72 do art. 42 da Lei n. 8.437192: efeito suspensivo do pedido de suspenso.......................................... .
9. O 8fi do art. 4a da Lei n. 8.437192: cumulao de pedi
dos de suspenso...........................................................
10. O 9a do art. 42 da Lei n. 8.437192: a ultra-atividade
do pedido de suspenso.................................................
1 1 . 0 pedido de suspenso da no-suspenso e o manda
do de segurana.............................................................
11.1. O l 2 do art. 4a da Lei n. 4.348164: um atalho
(ainda) mais curto para o novo pedido de sus
penso ..................................................................

57

58
64
66
71
76
79
85

87

11.1.1.0 cancelamento das Smulas 506 do Su

premo Tribunal Federal e 217 do Superior
Tribunal de Justia e o art. 4a, Ia da
Lei n. 4.348/64 .........................................
11.2. O 2a do art. 4a da Lei n. 4.348/64: liminar em
mandado de segurana e agravo de instrumento
11.3. Ainda o 2a do art. 4a da Lei n. 4.348/64: a ultraatividade do pedido de suspenso ....................

101

12. Consideraes finais......................................................

103

III AS AES COLETIVAS E O PODER

PBLICO ...........................................................................
1. Introduo .....................................................................

111
111

95
99

C aptulo

2. A fragmentao das aes coletivas pela coisa julgada .

VIII

112

3. Abrangncia do art. 2a-A da Lei n. 9,494/97 .............

118

3.1. Competncia e coisa julgada: duas faces de uma

mesma m oeda?....................................................
4. Especificamente o pargrafo nico e as aes coleti
vas dirigidas contra o Poder Pblico...........................

126

4.1. caso de substituio processual ou de represen

tao processual? ................................................
5. O esfalecimento da ao civil pblica.........................

130
143

5.1. A quase-revogao da ao civil pblica para a

tutela de interesses e direitos difusos e coletivos .

154

6. Aplicao imediata dos dispositivos ...........................

155

7. Consideraes finais.....................................................

157

IV CONEXO ENTRE AES CIVIS P

BLICAS E ENTRE AES DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA ........................................................
1. Relao dos novos dispositivos com o sistema do C
digo de Processo C ivil..................................................
2. Um novo regime jurdico para a conexo entre causas
e sua reunio?................................................................

119

C aptulo

161
161
165

2.1. Concluses parciais ..............................................

174

3. Algumas dificuldades decorrentes da aplicao da no

va regra ..........................................................................
4. A incidncia imediata da nova re g ra ...........................

176
193

V A (IN)EFETIVIDADE DO PROCESSO E
O PODER PBLICO ......................................................
1. Uma repetio de regras indesejvel...........................

197
197

2. Viabilidade da execuo provisria? No mais! ........

200

3. Efetividade da tutela de urgncia? No m ais!.............

205

4. Dispensa do reexame necessrio.................................

219

5. O poder geral de cautela e as aes rescisrias..........

222

C aptulo

IX

C aptulo V I

COMPENSAO DE CRDITOS TRIBU

TRIOS E PREVIDENCIRIOS POR L IM IN A R ....
1. Ampliao da Smula 212 do Superior Tribunal de
Justia?..........................................................................
2. A incidncia do dispositivo..........................................
3. Inconstitucionalidade da inovao. A tutela de urgn
cia pode satisfazer ........................................................
4. O fantasma do trnsito em julgado..............................
5. O fantasma das medidas provisrias...........................
VII ALTERAES ESPARSAS ....................
Introduo .....................................................................
A dispensa de depsito prvio recursal para as pessoas
de direito pblico ..........................................................
2.1. O pargrafo nico do art. 24-A da Lei n. 9.028/95:
iseno de custas e o FGTS ...............................
O novo prazo para apresentao dos embargos nas exe
cues contra a Fazenda Pblica.................................
Prazo prescricional de aes indenizatrias contra a
Administrao ..............................................................
Honorrios de advogado e execues no embargadas .
Reviso de precatrios .................................................
Juros de mora ................................................................
Inexigibilidade de ttulos executivos (CPC, art. 741,
pargrafo nico) ............................................................

C aptulo

1.
2.

3.
4.
5.
6.
7.
8.

229
229
231
233
247
249
253

253
253
265
268
275
282
288
293
297

VIU REFLEXES F IN A IS ............................

307

Bibliografia ................................................................................
Sites consultados........................................................................

325
340

C aptulo

ANEXOS
I Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001
II Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-2/DF
Acrdo ...........................................................................
X

341
363

APRESENTAO DA 2SEDIO
Renovam-se as esperanas. Dia a dia, reafirmam-se novos va
lores na busca do constante aprimoramento humano. O autor desta
refinada obra, unindo o magistrio advocacia, revela a preocupa
o com o embate, por vezes desequilibrado, entre o cidado e o
Estado. Assim que, ante a dualidade interesse pblico primrio e
interesse pblico secundrio, procede crtica ao excepcional pedi
do de suspenso de tutela antecipada, de liminar e de segurana. No
tocante s aes coletivas, examina aspectos ligados jurisdio como
predicado da soberania, afastando a ptica que a igualiza compe
tncia, esta sim, a delimitar, sob o ngulo do valor, da matria e terri
torial, a atuao judicante. O autor mostra-se atento ao princpio da
razoabilidade, colocando em patamar privilegiado a garantia consti
tucional do acesso ao Judicirio. Ao refutar a vedao do uso da ao
civil pblica para se questionar a legitimidade da exigncia de tribu
tos, consigna, com desassobro, a impropriedade de alar-se a vonta
de do Poder Executivo Federal categoria de verdadeiro dogma sa
crossanto. A mitigao desse meio racional de tomar prevalecente a
ordem jurdica, mediante a atuao do Ministrio Pblico defen
sor maior da sociedade , ressaltada em ttulo que traz embutido
inegvel advertncia A quase revogao da ao civil pblica
para a tutela de interesses e direitos difusos e coletivos. Com razo,
o autor aponta a ao civil pblica como responsvel pela efetivao
da cidadania brasileira e do prprio Estado de Direito, consagrados
pela Constituio Federal de 1988 uma carta popular na qual ga
nhou destaque o trato dos direitos sociais e, portanto, a dignidade do
homem. Sim, faa-se coro com o autor, porque, de fato, para que
servem textos introduzidos por via que deveria ser estreita, como a
da medida provisria, seno a atender poltica governamental em
curso, sempre balizada no tempo, enquanto os princpios asseguradores de uma vida gregria estvel mostram-se perenes e situados
em patamar insuplantvel? Reina, na disciplina da matria, a viso
XI

mope, equivocada, pois alicerada em simples interesse administra

tivo dos dirigentes de planto. Ao discorrer sobre o valor maior da
probidade no setor pblico, ressalta o jovem professor a feio ins
trumental das aes, a liberdade no sentido alargado, presente na
disciplina processual. Volta a frisar tambm o carter vinculante da
atividade jurisdicional, afirmando ser o juiz servidor pblico incum
bido de corporificar o Estado, donde a obrigao de praticar deter
minados atos com o objetivo especfico de alcanar a finalidade da
norma a ser aplicada. Nesta obra to consistente quanto perspicaz, a
efetividade da prestao jurisdicional, a abranger o Poder Pblico,
apreciada com nfase ao princpio constitucional da defesa de direi
tos, razo pela qual sero rechaadas com veemncia as normas que
acabam por obstaculizar atos judiciais contra o Estado, tomando este,
como desejvel, com a qualificao de parte, de componente, sim
ples componente da relao processual.
Realmente, o primado do Judicirio h de ser defendido e man
tido, sob pena de no se ter preservada a democracia. O Estado, cuja
existncia visa ao bem comum, segurana jurdica, tudo pode le
gisla, executa as leis e julga os conflitos de interesses. Que o faa, no
entanto, com apego ao figurino constitucional. Sentenas e acrdos
enfim, decises devem vir ao mundo jurdico com a eficcia
prpria, sem que se distingam as partes litigantes. Ameaa a direito
merece ser afastada, contando-se com as medidas acauteladoras ine
rentes jurisdio. Envolvido o Estado, cuja postura precisa ser
exemplar, mais se justifica a incontinenti atuao do magistrado.
Muitos outros captulos deste inteligente texto poderiam ser pinados,
guisa de comentrios, como, por exemplo, o da compensao no
campo tributrio. Cabe to-somente, entretanto, a apresentao da
obra, a qual, j em segunda edio, firma-se, a cada dia, como leitu
ra obrigatria, honrando o autor a formao profissional, que, aliada
coragem sntese de todas as virtudes , o credencia como um
cientista do Direito. Mestre e doutor pela Universidade Catlica de
So Paulo, esgrime a arte de proceder com percucincia, de modo a
chegar-se supremacia do arcabouo normativo substancial.
Ministro Marco Aurlio
Presidente do Supremo Tribunal Federal

XII

NOTA PRVIA 4a EDIO

Seguindo a mesma diretriz da edio anterior, levei em conside
rao, para a preparao da presente, as diversas (e profundas) altera
es experimentadas pelo sistema processual civil na mais recente
etapa de Reformas do Cdigo de Processo Civil, em especial as rela
tivas aos temas aqui versados e suas diversas inter-relaes com a Lei
n. 11.187/2005 (recurso de agravo); a Lei n. 11.232/2005 (cumpri
mento de sentena); a Lei n. 11.280/2006 (preveno e suspenso
da eficcia da deciso sujeita a ao rescisria) e a Lei n. 11.448/2007
(legitimidade da Defensoria Pblica para aes civis pblicas).
Tambm senti necessidade de dar destaque jurisprudncia mais
recente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Jus
tia que se formou e que se vem formando a respeito dos diversos
dispositivos da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de
2001, e de outros tantos diplomas normativos examinados ao longo
da exposio e que se relacionam, mais ou menos intensamente, com
os temas aqui versados.
Fao questo de deixar consignado o meu sincero agradecimen
to ao pblico leitor que, desde a Ia edio deste trabalho, acolheu-o
to bem, o que tem justificado as suas constantes reedies, sempre
revistas, atualizadas e ampliadas: falar hoje em Poder Pblico em
Juzo ou em direito processual pblico j faz, por si s, sentido.
E quanto h para se tratar sobre este indispensvel corte metodol
gico do direito processual civil!
Por fim, um renovado agradecimento muito especial, para reite
rar, sempre uma vez mais, nunca o suficiente, a dedicatria e a minha
homenagem, as mais carinhosas, aos meus pais, Leda e Jos Paulo,
em direo aos seus quarenta e trs anos de casados. Lio de sempre,
devidamente aprendida, vivida e repetida: T ll follow the sun...
Cassio Scarpinella Bueno
julho de 2007

xin

NOTA PRVIA 3 EDIO

Desde a apresentao da 2a edio deste trabalho, vrios livros
e artigos foram editados buscando recolher aquilo que, h algum
tempo, venho denominando direito processual pblico ou Poder
Pblico em Juzo. Tambm vrios cursos, palestras, seminrios e
eventos jurdicos vm sendo divulgados para a discusso destes temas.
Com ou sem variantes de nomes, o que me parece relevante destacar
que, decididamente, o tema pegou. Est sendo discutido, pensa
do e sistematizado. o que me bastaria para manter aceso o fogo que,
de minha parte, acendi h mais de cinco anos e que levou Ia edio
deste livro.
Uma outra razo, no menos importante, que me motivou a
preparar esta 3a edio, foi o advento das diversas novas Smulas do
Supremo Tribunal Federal editadas nos meses de setembro e dezem
bro de 2003. Se, certo, apenas algumas destas Smulas tm inci
dncia nos temas aqui versados, no menos correta a afirmao de
que sua aplicao merece sistematizao. Quando menos, uma pro
posta de sistematizao que busque, como aqui busquei desde o
incio, equacionar os diversos problemas que decorrem da convivn
cia de leis, medidas provisrias que no so provisrias e estas S
mulas que, muitas vezes, acabaram por retratar estgios da doutrina
e da jurisprudncia sobre determinadas questes anteriores conso
lidao da Medida Provisria n. 2.180101.
De outro lado, a revogao das Smulas 506 do Supremo Tri
bunal Federal e 217 do Superior Tribunal de Justia acabaram por ter
o condo de convidar a uma nova reflexo sobre determinadas ques
tes do pedido de suspenso da no-suspenso relativo ao mandado
de segurana. Afinal, revogadas aquelas Smulas, necessrio, ou
no, pessoa que requereu a primeira suspenso agravar antes de
bater s portas do Supremo Tribunal Federal e/ou do Superior Tribunal
XV

de Justia por intermdio do novo instituto? Em que medida a idia

de que o acesso queles Tribunais Superiores depende do prvio
esgotamento das vias recursais ordinrias foi (ou deve ser) afetado
em virtude da insubsistncia daqueles enunciados?
A estas e a outras questes que lhe so derivadas que se volta
este trabalho, a partir desta 3a edio. Como nas edies anteriores,
crticas e comentrios sero sempre muito bem-vindos.
Uma vez mais agradeo, de pblico, o empenho da advogada
Maria Ceclia Paiva Cury, que me ajudou na separao do novo ma
terial doutrinrio e jurisprudencial doravante indicado.
Cassio Scarpinella Bueno
julho de 2004

NOTA 2a EDIO
Esgotada a Ia edio leitores amigos e gentis , a revisitao
do trabalho pe-se quase como um dever, considerando a estabiliza
o daquele direito que vi, ms a ms (s vezes, mais de uma vez por
ms), ser criado sem quase nenhuma espcie de crtica ou reao
(positiva ou negativa, friso) da comunidade jurdica.
Assim, o trabalho de reviso, atualizao e ampliao deste meu
O Poder Pblico em juzo justifica-se, quase que decorre, a bem da
verdade, em virtude daquilo que me levou a escrev-lo em meio
criao das regras que comentei pelas sucessivas, exaustivas e, acre
ditem, caticas reedies das Medidas Provisrias n. 1.798, 1.906,
1.984,2.102 e, finalmente, 2.180.
A estabilizao dessas regras, contudo, fruto de uma violncia
jurdica que, como tantas outras, passou despercebida ou, se se pre
ferir, chamou muito pouca ateno. Ao mesmo tempo em que o art.
I2 da Emenda Constitucional n. 32/2001 limitou a possibilidade de
edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica, seu art.
2a manteve intactas e vigentes todas as que, at a data de sua promul
gao, tinham sido editadas1. A de nmero 2.180-35, de 24 de agos
to de 2001, objeto de meu exame, no foi exceo.
O fato concreto que aquela medida provisria vige, no orde
namento jurdico nacional, como se fosse lei mesmo sem ser. , merc
do referido art. 2a da Emenda Constitucional n. 32/2001, uma medida
no p r o v is r ia E no provisria porque definitiva enquanto o
Congresso Nacional dela no tratar para acolh-la ou rejeit-la.

1. Art. 2a. As medidas provisrias editadas em data anterior da publicao

desta emenda continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue
explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.

XVII

Certa vez ouvi que no era o caso de dar ateno a medidas pro
visrias. Que todas elas, sem exceo, eram inconstitucionais e que,
por isso mesmo, no deveriam merecer qualquer forma de estudo ou
de sistematizao. At porque elas eram, o prprio nome revela, pro
visrias. Mais dia, menos dia, no seriam reeditadas, seriam esque
cidas ou, simplesmente, declaradas inconstitucionais de uma vez por
todas pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitu
cionalidade ajuizada por algum. Afinal, o rol dos legitimados para
essa iniciativa ampliou-se bastante com a Constituio de 1988.
At acho que muitas dessas medidas provisrias so inconstitu
cionais. Mas, como acentuei desde a Ia edio e agora repito, algum
tem de estud-las, entend-las. Porque, enquanto ningum as declarar
inconstitucionais e no s o Supremo Tribunal Federal que pode
faz-lo, sabemos todos , elas tm de ser aplicadas. esse o meu
intuito aqui, sobretudo, repito, em virtude do (inconstitucional!) art.
2a da Emenda Constitucional n. 32/2001 e sua regra de congelamen
to, seu direito adquirido s reedies, livres e soltas, de medidas
provisrias. Mais do que nunca as medidas provisrias so no provisrias e tm de ser levadas em conta pelo intrprete e pelo aplicador do direito. Nem que seja para, fundamentadamente, recusar sua
aplicao em cada caso concreto que se lhe apresente para exame.
Estabilizado o objeto de estudo, pretendi conservar nesta 2a
edio a mesma linha crtica da que lhe precedeu. Estou absoluta
mente convencido de que a Medida Provisria n. 2.180-3512001 um
bom campo de provas do que tenho denominado direito proces
sual pblico ou fazenda pblica em juzo. As diversas oportuni
dades que tive para me manifestar sobre o assunto desde a Ia edio
mostraram-me o acerto dessa afirmao.
Mais ainda: essas mesmas oportunidades aulas, palestras,
cursos, conferncias, conversas com amigos, professores, juizes,
membros do Ministrio Pblico, advogados pblicos e privados ,
novas reflexes e meu estudo, em tempo real, de cada uma das re
edies da referida medida provisria ao longo dos quinze meses
que se seguiram ao lanamento da Ia edio acabaram me conven
cendo de que possvel falar em uma contra-reforma do proces
so civil.
XVIII

Convenci-me disso. Ao contrrio das chamadas reformas e

das novas reformas do Cdigo de Processo Civil exemplarmen
te comandadas por dois dos melhores processualistas brasileiros (os
Ministros Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira),
que, ao lado do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do ineg
vel exemplo de democracia pela ampla possibilidade de participao
no processo legislativo reformador , as inovaes da Medida
Provisria n. 2.180-35/2001 foram postas e impostas sociedade
civil sem maiores explicaes e, certo, sem nenhuma participao
efetiva de qualquer segmento social. No entanto, no obstante a ine
xistncia de qualquer arremedo de processo legislativo para sua
criao, ela afeta, do mesmo modo que as mais recentes Leis n.
10.352/2001, 10.358/2001 e 10.444/2002, o processo civil.
Mais ainda: a medida provisria sobre a qual me debruo ao
longo deste trabalho vai na contramo das novidades trazidas pelo
movimento de reforma do processo civil brasileiro. Em determinados
pontos, suas regras representam, inegavelmente, verdadeira contrareforma processual. Porque colocam no prprio Cdigo de Proces
so Civil e em diversas leis extravagantes dispositivos que representam,
em ltima anlise, sua predisposio a negar efeito aos avanos que,
ao sistema processual civil, tm chegado mais recentemente. Se a
tnica do novo processo civil brasileiro , ao menos do ponto de
vista daquele que pleiteia algo em juzo, a efetividade, vale dizer,
a produo de resultados concretos e rpidos para aquele que, com
alguma boa dose de razo, busca amparo no Poder Judicirio, a do
direito processual pblico a da inefetividade. Inefetividade pela
criao de obstculos, dificuldades e bices das mais variadas esp
cies para o particular. Inefetividade pela eliminao, pura e simples,
de determinadas categorias e institutos processuais para quando o
Poder Pblico est em juzo. Regras processuais, de resto, que so
criadas para uma s das partes da relao processual, ferindo de
morte o princpio do devido processo legal. Tudo para que o proces
so demore mais do que as precitadas leis da Reforma, atendendo
ao reclamo da sociedade brasileira, querem tolerar. E demora incua
a maior parte das vezes porque, sem instrumentos adequados, o tem
po do contraditrio consome o direito, mesmo quando declarado
solenemente existente.
XIX

Mantive, para a elaborao desta 2a edio, a sistemtica anterior,

dando mais nfase, mas no exclusivamente, exposio, sistemati
zao e problematizaao das novidades afinal consolidadas pela
Medida Provisria n. 2.180-35/2001 do que anlise de sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
Como anexos do trabalho esto o texto integral (e definitivo) da
referida medida provisria e o acrdo integral da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.753/DF, que ainda reputo til para reflexes
nos termos do que j havia escrito, e mantenho, na Justificativa.
Outras aes diretas de inconstitucionalidade so mencionadas ao
longo do texto mas, infelizmente, no me foi possvel obter seus
acrdos para integrarem o livro.
Todos os adendos da Ia edio, isto , as atualizaes via In
ternet que se deveram pelas reedies mensais da Medida Provisria
n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, podem ser consultados no site
www.scarpinellabueno.com.br, para onde crticas, sugestes e co
mentrios podem ser enviados, evidentemente. Aqueles textos repre
sentam e como! o momento exato e o contexto da criao e
recriao destas normas de direito processual pblico aqui comen
tadas. Da que os disponibilizo para os interessados. Foi, para mim,
uma experincia bastante proveitosa essa a de escrever e atualizar um
livro em tempo real.
***
Deixo, aqui, registrados meus agradecimentos Maria Ceclia
Paiva Cury e ao Diogo Leonardo Machado de Melo, que me ajudaram
no recolhimento do material de pesquisa para esta 2a edio.
Ao Prof. Marcelo Abelha Rodrigues abelha lindamente co
ruja diante do Guilherme e da Dominique , reitero meus agrade
cimentos pblicos da Ia edio por toda a forrra que ele me deu,
desde ento, na divulgao das idias ento expressadas e aqui reno
vadas e aprofundadas. Valeu, Marrrcelo!
***
Quero, por fim, homenagear, com esta 2a edio, os meus exalunos da Turma MB 5, que completaram seu curso na Faculdade
XX

de Direito da PUCSP em 2002 e que, por extrema bondade, resolve

ram homenagear-me em sua formatura, que se realizou no dia 12 de
fevereiro de 2003.
Naquele dia, escrevi uma breve carta, que melhor chamei de
pequena homenagem. Uma pequena homenagem minha a cada um
deles. Quero compartilhar aquele momento com os leitores deste meu
trabalho e, permitam-me, ainda uma vez, com meus ex-alunos. Ei-la,
na ntegra:
Meus carssimos alunos,
Desde quando soube da homenagem que vocs me dirigiriam
na Formatura, emudeci. S consegui falar que no tinha palavras
para lhes agradecer o gesto. Justamente porque foi um gesto que
me tocou bastante. Quero, com estas poucas linhas, que escrevo
propositalmente no dia de sua formatura, poucas horas antes de
nos encontrarmos, dirigir-lhes as palavras que, em um primeiro
momento, faltaram a mim. uma forma que encontrei para pensar
bastante em vocs no dia de hoje, para lhes desejar felicidade,
sorte, sucesso e o encontro e a realizao de seus sonhos a partir
deste dia to importante nas suas vidas. Leiam-na e recebam-na
como uma pequena homenagem para cada um de vocs.
Foi com vocs, com os componentes da Turma MB 5 de
2002, que consegui, pela primeira vez na minha vida acadmica,
realizar um sonho antigo. Ministrar, para uma mesma turma,
aulas de Fundamentos de Direito Pblico e de Direito Proces
sual Civil, ambicionando, com isso, demonstrar o quo estreita
a relao entre o estudo do funcionamento do Estado (e seus
desdobramentos) e o estudo do direito processual civil. Talvez,
at mesmo, para demonstrar que processo civil no s tcnica,
mas muito mais do que isso. Que ele forma de realizao do
direito material e do prprio Direito Pblico, da definio e
concretizao diutuma dos contornos do prprio modelo de Es
tado assumido por uma nao. elemento indissocivel, pois, da
luta pelo Direito. Da luta que vocs, mais do que nunca, so
co-responsveis, verdadeiros soldados, alistados h cinco anos,
e que, agora, so convocados.
A formatura um momento interessante. Nela tudo parece
ter acabado, mesmo que l na frente, vocs vo ver com mais
clareza, acreditem nem sequer tenha comeado. -se bacharel

XXI

mas se quer ser algo diferente, algo que talvez soe como mais do
que bacharel: juiz, promotor, advogado pblico ou privado, de
legado de polcia, professor de Direito; tantas possibilidades...
um momento, por isso mesmo, que no deixa de ter muito de
inconformismo. Porque se quer ser algo que ainda no se e,
muitas vezes, no se pode, ainda, ser. Como ser cada uma daque
las coisas sem que um concurso declare a nossa aptido e a
nossa vocao?
Mas, pensando bem, quanto do nosso curso tambm no
e no foi feito de inconformismo? Quanto do que vemos aconte
cendo no cotidiano tambm com o Direito no nos causa in
conformismo? No esse mesmo inconformismo o sentimento
que temos quando vemos o ser no corresponder quilo que
deveria-ser, quilo que queramos que fosse, pelo menos na
nossa concepo de Justia?
Mudar as coisas, transformar o mundo, as pessoas; trans
formar tudo pelo Direito. Vivemos um bom momento para isso.
O bacharel em Direito acredita nisso e tem toda a razo de acre
ditar e perseguir essa vontade. No a abandonem. No deixem de
acreditar que vocs podem mudar as coisas. Vocs podem e o grau
de bacharel, por si s, declara e autoriza isso. Transformem seus
sonhos em realidade. Transformem a realidade!
A solenidade de colao de grau tambm um instante em
que vocs podem parar (ou, quando menos, suspender um pouco)
o frentico ritmo do ltimo ano da Faculdade. Deixar de lado o
fantasma da prova da Ordem e o incio, para muitos, da maratona
dos concursos para as carreiras pblicas: sempre e sempre a per
seguio dos nossos sonhos. Olhar para os lados, respirar alivia
damente e gritar para quem quiser ouvir: Venci!. E, em se
tratando de um curso de Direito da PUC SP, definitivamente no
h como deixar de acentuar a qualidade dessa vitria. Chegar at
este momento um privilgio; chegar at aqui algo que merece
toda a felicitao possvel. Basta ter chegado para comemorar.
No se esqueam de comemorar e de lembrar e de se orgulhar de
suas conquistas, de suas vitrias. Sempre. A lembrana trar
conforto a vocs, sobretudo nos momentos mais difceis. Princi
palmente quando o sonho parecer mais distante do que nunca.
No terei oportunidade de discursar na Formatura hoje
noite. Este privilgio no dado aos professores homenageados

 e, c entre ns, ainda bem. Caso contrrio, a formatura nunca

acabaria e seriam s os discursos. H muita coisa l. Sobretudo
a emoo, pura emoo, que muito dificilmente, se resume em
palavras alheias. No quero discursar para vocs por escrito
tambm. Conforto-me em escrever estas poucas linhas, pensando
muito em vocs, no seu futuro e, tenho certeza, na sua felicidade
e sucesso. Escrever hoje, justo hoje, no seu dia para externar, para
vocs, minha gratido a mais sincera , pelo seu gesto, pelo
gesto de cada um de vocs. Pela confiana no meu trabalho, nas
minhas aulas, nas minhas idias. Sobretudo naquelas mais crticas
cidas at mesmo , que, no fundo, s querem fazer com que
todos, vocs e eu, pensemos um pouco mais. Aquelas idias que
parecem soar inconformadas, que vocs tantas vezes ouviram
para se inconformar tambm ou buscar uma soluo para vencer
o inconformismo. Para transformar, para mudar. No deixem de
se inconformar. No deixem de se indignar. No deixem, fao
questo de repetir, de perseguir seus sonhos.
O que me fascina na carreira jurdica que ela repleta de
caminhos, de opes, a serem seguidos, traados e construdos.
O ser bacharel , ou pode ser, apenas o comeo e tanto h para
fazer a partir da. Quanto h para sonhar. Escolhi ser professor.
Completei dez anos desta escolha com vocs, justamente no ano
em que vocs se formaram e me homenagearam. E dela no me
arrependo um minuto sequer. Vocs e sua homenagem so prova
viva do acerto da minha escolha, que vive em mim e, mais do que
nunca, em cada um de vocs, por menos que gostem ou gostassem
de direito pblico ou de processo civil. Vocs tm sua frente,
agora mesmo, nesta mesma noite, tantas opes para tomar. Po
dem escolher ser juizes, membros do Ministrio Pblico, advo
gados, delegados de polcia, professores, ou apenas bacharis
em Direito. O que no podemos ser, nunca, jamais, conformis
tas. O que no podemos desprezar o que estudamos, aprendemos
e ensinamos juntos; desprezar o que vivenciamos juntos: o que
vocs vivenciaram como classe nestes ltimos anos. E a unio
que vocs tm um pelo outro, to forte e to visvel, no pode ser
desfeita. Preservem-na. Valham-se dela para mudar. Valham-se
dela para se fortalecer, para se inconformar e lutar por seus ideais.
Valham-se dela quando se sentirem ss: vocs no estaro, acre
ditem. Sonho que se sonha junto realidade. Uma bela cano
do Raul Seixas em forma de poesia, no acham?

XXIII

Direito muita coisa. Mas instrumento de realizao e de

transformao tambm. Hoje, dia da sua formatura, vocs, pes
soalmente, se realizam e se transformam pelo e no Direito. Meus
parabns. Meus renovados agradecimentos pela homenagem.
Minhas sinceras homenagens a cada um de vocs, por favor a
recebam. A minha amizade e a minha admirao vocs j as tm
desde quando, h cinco anos, entrei na sua sala de aula pela pri
meira vez e nos conhecemos. Viram como passa tudo rpido?
Sejam felizes e usem o que sabem para tomar as pessoas e
o nosso mundo mais feliz. Transformem-no em um lugar melhor
para vivermos. Transformem seus sonhos em realidade.
Obrigado, Adriana, Alberto, Alexandre, Aline, Ana Carolina Crepaldi, Ana Carolina Monteiro, Ana Luza, Andr, Andrea,
Anne, Bianca, Ccia, Camilla, Camille, Carina, Carlos Alberto,
Ceclia, Celina, Ciara, Cludia, Cristina, Daniel, Daniela, Diana,
Diego, Elton, Fernando, Flvia Helena, Flvia Torino, Flvio,
Guilherme, Gustavo, Julia, Luiz Eduardo, Marcos, Mariana,
Maurcio, Mauro, Mayra, Milena, Nahana, Patrcia, Renata,
Renato, Ricardo, Rodrigo Pagani, Rodrigo Pittas, Selma, Simonesky, Sumaya, Suzi, Sylvana, Taciana, Tatiana e Thas. Obriga
do a cada um de vocs.

Cassio Scarpinella Bueno

XXIV

JUSTIFICATIVA
(nota introdutria l e edio)
J h algum tempo venho reunindo elementos para me dedicar
com um pouco mais de flego s modificaes que, pouco a pouco,
vm sendo introduzidas no cenrio jurdico nacional pelo que hoje
a Medida Provisria n. 1.984-17, de 4 de maio de 20001.
Em janeiro deste ano assustou-me a nova disciplina relativa ao
pedido de suspenso (art. 42 da Lei n. 8.437/92). Dei incio elabo
rao de um artigo que remeteria publicao.
O artigo estava pronto no final de maro, e, como se tratasse da
aquisio de algum destes fascculos mensais nas bancas de jornal,
aguardei a edio de abril da medida provisria. Pretendia deix-lo
o mais atualizado possvel, o que, na minha viso, limitar-se-ia a
digitar um novo dgito e a data da reedio do ato comentado. Publi
cao cancelada. Meu artigo havia perdido sensivelmente a razo de
ser e seu objeto.
Nunca vi, confesso, um trabalho meu ser consumido de manei
ra to voraz quanto se deu no incio do ltimo ms de abril. O artigo,
calcado na dcima quinta reedio da medida, de maro de 2000, no
passou de uma pequena parte das modificaes que vieram a ser
impostas pela e desde a reedio de abril de 2000.
Neste quadro, vi-me diante de duas alternativas. De um lado,
desistir, pura e simplesmente, da empreitada. possvel competir
com a velocidade da modificao do direito positivo? E possvel
acompanhar estas alteraes diariamente? E possvel manter um

1.
As remisses Medida Provisria n. 1.984-17, de 4 de maio de 2000, devem
ser entendidas como sendo feitas Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto
de 2001.

XXV

trabalho jurdico atualizado nos dias de hoje? De outro, prosseguir

na tarefa, ento bem mais rdua, de procurar interpretar todas as
modificaes impostas pela nova reedio ao direito processual p
blico e torcer para que uma nova reedio da medida provisria
trouxesse uma certa dose de estabilidade. Sim, estabilidade e segu
rana jurdica, vetores da prpria razo de ser do Direito.
Optei pela segunda via. At mesmo como forma de me expres
sar com relao a todos os problemas de sistematizao e de inter
pretao derivados destas medidas provisrias.
A esta altura, dois esclarecimentos necessrios com relao ao
corte metodolgico que marca este trabalho.
A medida provisria em tela, desde seu nascedouro, ocupou-se
em modificar em alguma medida o regime jurdico da AdvocaciaGeral da Unio. Estas alteraes chegaram ao ponto culminante na
sua dcima sexta reedio, de abril de 2000, o que, particularmente,
foi bastante divulgado pela imprensa. exceo de uma ou outra
observao passageira e que diga respeito, intrinsecamente, ao direi
to processual pblico, este trabalho no se volta anlise das diversas
e inmeras modificaes trazidas Advocacia-Geral da Unio e
assuno, por esta, do controle da assessoria jurdica de diversas
autarquias e fundaes pblicas federais.
O que me preocupa aqui uma proposta bem mais modesta,
portanto decifrar os enigmas que a medida provisria imps
quelas aes (civis) em que o Estado, direta ou indiretamente,
parte. Assim, apenas para ilustrar, o pedido de suspenso; as aes
coletivas; a negao da cautelar, da liminar e da execuo provisria.
De qualquer maneira, entendi pertinente trazer o texto integral da
referida medida provisria para que o leitor tire suas prprias con
cluses a partir de sua leitura, bem assim para que chegue a suas
prprias propostas de sistematizao de todo aquele diploma com
fora de lei. A transcrio de seu texto ocupa o Anexo I.
De outra sorte, algum poder perguntar qual a relevncia e qual
a urgncia destas alteraes? Esto presentes os pressupostos legitimadores da edio da medida provisria delineados no art. 62 da
Constituio Federal? So constitucionais as alteraes impostas por
estes atos quando criam vantagens, benefcios e figuras processuais
XXVI

somente em prol do Poder Pblico? Estas figuras representam prer

rogativas ou inofensivos privilgios da Fazenda Pblica em juzo?
Pertinentes as indagaes. At porque a medida provisria de
que me ocupo apenas um exemplo do que ocorre todos os dias: a
assistemtica alterao do direito positivo por legisladores de plan
to, como j teve oportunidade de acentuar o Ministro Marco Aur
lio do Supremo Tribunal Federal.
No me furtei de oferecer premissas para concluses e respostas
a todas estas questes ao longo do trabalho. Tinha que faz-lo. Afinal,
est comeando a soar como lugar-comum a afirmao de que as
diversas alteraes trazidas lei processual civil extravagante e ao
Cdigo de Processo Civil por medidas provisrias so inconsti
tucionais. H argumentos de sobejo para tanto. Por todos, o acrdo
que o Supremo Tribunal Federal, relator o Ministro Seplveda Per
tence, proferiu na Medida Cautelar da Ao Direta de Inconstitucio
nalidade n. 1.753-21DF convida para uma reflexo profunda e espe
cfica sobre o tema. Da seu texto integral corporificar o Anexo II
deste trabalho.
Mas minha proposta no reside a. No, ao menos, em primeiro
plano. Minha iniciativa a de oferecer quele que se interessar por
sua leitura uma viso sistemtica das conseqncias derivadas destas
abruptas modificaes do direito positivo; uma proposta de sistema
tizao e de interpretao de todas estas alteraes. certo, todavia,
em alguns momentos, no pude deixar de suscitar teses relativas
inconstitucionalidade de mais de um dos dispositivos comentados.
Se para o Executivo federal relevante e urgente a regulao do
direito processual pblico para curar seus interesses secundrios por
intermdio de medidas provisrias, qual aplicador ou operador do
Direito dir que no relevante e urgente buscar uma sistematizao
destas mesmas alteraes?
Justifico-me, destarte, pela escolha da segunda opo a que me
referi acima.
H necessidade inarredvel de debruarmo-nos, todos, sobre
esta e tantas outras medidas provisrias. Seja para oferecer argumen
tos para a declarao de inconstitucionalidade pela via concentrada
ou difusa, seja para, enquanto isto no ocorre ou caso assim no se
XXVII

entenda, ao menos procurar entender o que e em que condies est

acontecendo. Em que medida, afinal, o direito positivo tem sido al
terado.
Aqui, minha premissa de pensamento e reflexo repousa no que
venho chamando de direito processual pblico. Aquela parte do di
reito voltada ao estudo sistemtico das aes judiciais em que o
Poder Pblico apresenta-se em juzo como autor ou como ru. E
Poder Pblico nesta sede quer significar o Estado enquanto regido
pelo direito pblico, desempenhando funo pblica.
No me preocupo neste trabalho em demonstrar a utilidade da
anlise separada destas aes em que o Estado parte. Tampouco em
estabelecer premissas para a fundao de um novo ramo do direito.
O que de relevo por ora verificar que uma proposta de sistemati
zao de modificaes relativas atuao do Estado em juzo de um
prisma de anlise unitrio capaz de revelar, de maneira cristalina,
a minimizao ou a neutralizao da to necessria efetividade do
processo. O desequilbrio que existe entre o Estado (o Poder Pblico)
e o particular nas aes judiciais em que ambos se encontram em
plos contrapostos claro.
Meu intento estar alcanado se despertar no prezado leitor
alguma forma de indignao, alguma forma de se manifestar a este
respeito ou, quando menos, seu interesse pela leitura das minhas
consideraes, dos meus desdobramentos e das minhas reflexes.
No peo que o prezado leitor concorde com minhas idias. Nem
poderia faz-lo. Como toda pretenso, elas esto sujeitas ao contra
ditrio, a vises e a interpretaes diversas que no me ocorreram
por qualquer motivo.
Sei tambm que para cada questo aqui tratada h inmeras
luzes diversas que podem ser lanadas e focadas. Ficarei satisfeito se
puder tambm me aquecer com seu calor e puder enxergar mais lon
ge, onde ainda no vejo, e corrigir aquilo que, hoje, parece-me fora
de foco. Para esta tarefa parto certo do seguinte: atravs dos reflexos
gerados por estas outras luzes, terei condies de iluminar minhas
prprias outras e futuras reflexes e aprender sempre mais um pouco.
Nem que seja para corrigir meus prprios erros. O que mais pode
pretender um professor de Direito?
XXVIII

Deixo consignados Milene Louise Rene Coscione, aluna da

Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico,
meus agradecimentos pela ajuda segura na pesquisa de diversos dos
julgados e artigos doutrinrios citados ao longo do trabalho. Na sua
pessoa homenageio todo o MA 1, to importante na minha vida
acadmica.
Ao Moiss Limonad, meu muito obrigado. Pelo passado e por
todo o apoio, o incentivo e a confiana desde os tempos em que,
ainda estudante de primeiro ano, freqentava sua livraria e convers
vamos sobre o que, um dia, poderia vir. Pelo futuro e por seu empe
nho, presteza e profissionalismo. Se tivessem faltado, este livro no
veria a luz do dia, subjugado pelas constantes reedies da medida
provisria que seu objeto.
Ao Professor Marcelo Abelha Rodrigues, no s minhas home
nagens, mas tambm meu mais pessoal e sincero agradecimento.
Quando menos como retribuio a diversos Elementos de Direito
Processual Civil. Mais do que nunca, indispensveis.
Cassio Scarpinella Bueno
maio de 2000

XXIX

C apit u l o

BREVE HISTRICO DA MEDIDA

PROVISRIA N. 2.180-35, DE
24 DE AGOSTO DE 2001
til para o incio do trabalho descrever, da maneira mais siste
mtica possvel, o aparecimento das diversas modificaes no que
venho denominando direito processual pblico sobre as quais meus
comentrios recaem.
Por direito processual pblico quero evidenciar que determi
nadas regras de processo dizem respeito de forma mais aguda se
no exclusivamente s aes em que uma das partes o Poder
Pblico. Poder Pblico, para mim, corresponde s pessoas adminis
trativas regidas, pelo menos de forma preponderante, pelo direito
pblico1. Assim, a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Fe
deral, suas autarquias e fundaes pblicas. Em diversos de seus
dispositivos, a prpria Medida Provisria n. 2.180 vale-se desse cri
trio, nominando, especificamente, tais pessoas administrativas como
destinatrias das regras que estabelece2.

1. Sobre o assunto, v. meu A emergncia do direito processual pblico, e,

de Carlos Ari Sundfeld, O direito processual e o direito administrativo, ambos
publicados na coletnea Direito processual pblico a Fazenda Pblica em juzo,
de nossa coordenao, nas p. 31-44 e 15-30, respectivamente.
2. Uma questo que me parece interessantssima saber se as empresas pblicas
e as sociedades de economia mista, quando prestadoras de servio pblico, podem ser
chamadas de poder pblico para fins de incidncia de determinadas regras de direito
processual pblico. Assim os precatrios, o reexame necessrio e, tambm, por identi
dade de motivos, as regras comentadas ao longo deste trabalho. Porque esta anlise iria
alm da proposta deste trabalho, tomo a liberdade de enviar o leitor para outro texto meu,
em que me debrucei sobre ela mais demoradamente: Execuo por quantia certa contra
a Fazenda Pblica: uma proposta atual de sistematizao, esp. p. 121-4.

Ao contrrio do que se poderia pensar, e como j deixei entrever

na Justificativa, a criao dos dispositivos de lei de que me ocupo aqui
no foi linear. Muito pelo contrrio. Praticamente em todas as 35 re
edies da Medida Provisria n. 2.180 houve alteraes significativas
para o corte metodolgico de que trata este trabalho. Evidentemen
te que minha preocupao se volta para a sua forma final, a ltima
de suas reedies, devidamente congelada pelo art. 2fi da Emenda
Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001. De qualquer sorte,
reputo importante descrever o histrico das sucessivas edies e ree
dies desse ato normativo, quando menos porque ele prova de como
o processo legislativo de um perodo do fortalecimento das institui
es brasileiras se manifestou. O exame especfico de um ou outro
dispositivo que vigeu mas que, por qualquer razo, j no vige mais
simplesmente por no constar da ltima reedio da Medida Provis
ria n. 2.180, de 24 de agosto de 2001, ocupa os comentrios respecti
vos de cada um dos temas desenvolvidos ao longo do livro.
A medida provisria em anlise foi editada pela primeira vez
no dia 13 de janeiro de 1999, sob o nmero 1.798. Foi quando tudo
comeou.
L-se na sua ementa de ento o seguinte: Acrescenta disposi
tivos Lei n. 9.028, de 12 de abril de 1995, que dispe sobre o exer
ccio das atribuies institucionais da Advocacia-Geral da Unio, e
d outras providncias.
No me volto, pelas razes que j escrevi, s alteraes intro
duzidas na Advocacia-Geral da Unio. Verdadeiro convite, destarte,
a nem sequer ter lido aquela medida provisria. Sua ementa clara.
Ela no diz respeito ao objeto do meu estudo. Uma passada de olhos
que se d naquele texto normativo, no entanto, revela o que estava
por detrs das outras providncias: um novo art. lfi-A na Lei n.
9.494/97, dispensando as pessoas jurdicas de direito pblico federais,
estaduais e municipais de depsito prvio para interposio de recur
so (art. 3Q).
A primeira reedio da medida, n. 1.798-1, de 11 de fevereiro de
1999, manteve as mesmas modificaes e foi alm. Alterou o Cdigo
de Processo Civil (especificamente o regime da ao rescisria, arts.
485 e 188), acrescentou novo art. 49-A Lei n. 8.437/92 para admitir o
2

cabimento, a qualquer tempo, de ao cautelar em ao rescisria

proposta pelo Poder Pblico desde que caracterizada a plausibilidade
jurdica da pretenso e introduziu dois novos artigos (22-A e 2a-B) na
Lei n. 9.494/97, disciplinando as aes coletivas e as que tenham como
objeto liberao de recursos, incluso em folhas de pagamento e situ
aes afins quando propostas contra o Poder Pblico.
Sua ementa, verdade, tambm foi alterada, alertando para as
novidades. Nenhum outro aviso, entretanto, de que a reedio da
medida provisria era, em verdade, um novo ato, que trazia em seu
corpo dispositivos at ento inditos no ordenamento processual
brasileiro. Tanto assim que sua numerao conservou-se intacta.
Essa verso da medida provisria manteve-se durante as trs
reedies que se seguiram, at a de nmero 1.798-5, de 2 de junho de
1999. Nesta, talvez em funo da Ao Direta de Inconstitucionalida
de n. 1.753-2/DF e, especificamente, da n. 1.910-1/DF (v. notas 1 e 3,
infra), as modificaes do Cdigo de Processo Civil relativamente
ao rescisria no foram repetidas. Destaco que, no obstante tenha
sido modificado o texto da medida provisria (subtrado o art. I2, in
troduzido desde sua Ia reedio), a mesma numerao foi mantida.
Em 29 de junho de 1999 dentro do mesmo ms de vigncia
da verso anterior , a medida provisria foi reeditada, dessa vez
sob o nmero 1.906-6. Nmero diverso, texto e ementa rigorosamen
te iguais. Diante disso, algum perguntar o porqu da alterao do
nmero do ato presidencial. Subscrevo a questo no aguardo de uma
resposta3. Essa situao se manteve at o ms de novembro de 1999
(Medida Provisria n. 1.906-11, de 25-11-1999).

3.
Pode ser coincidncia, mas foi justamente na alterao do nmero da srie
que ao direta de inconstitucionalidade proposta contra essa medida foi julgada pre
judicada. Com efeito, desde sua 2a reedio, em maro de 1999, o Partido dos Traba
lhadores havia ajuizado, contra a medida, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.974/DF, distribuda ao Ministro Maurcio Corra. Desde a terceira edio, o autor da
ao aditou a inicial para adequ-la ao preceito mais recente, como sempre foi exi
gido pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (v. nota 2 do Captulo V). No
entanto, os aditamentos foram suspensos com a alterao do nmero da srie para
1.906, o que fez com que a ao perdesse seu objeto, tendo sido julgada extinta em 16
de agosto de 1999 (D Jll, 23 ago. 1999, p. 21). Contra a primeira reedio

A edio do ms de dezembro de 1999 (Medida Provisria n.

1.984-12, de 10-12-1999) foi a nica da srie, desde o incio de sua
publicao, em que h uma coincidncia entre a alterao da nu
merao, de seu texto e de sua ementa.
Com efeito, na edio do ms de dezembro daquele ano, a me
dida trouxe uma inovao com relao s demais, acrescentando um
52 ao art. 19 da Lei n. 9.028195, que trata da Advocacia-Geral da
Unio, e no apenas um art. 19-A ao mesmo diploma legal, a exem
plo do que se verificou com todas as anteriores (art. 3a da Medida
Provisria n. 1.984-12, de 10-12-1999).
Em janeiro de 2000, uma vez mais sem qualquer alterao da
numerao da medida exceo do dgito indicativo da reedio,
foram acrescentados dois novos pargrafos ( 4a e 5fi) ao art. 42 da
Lei n. 8.437192, tratando do pedido de suspenso (em verdade, do
novo pedido de suspenso ou do pedido de suspenso da no-suspenso). Isso se repetiu na 14a edio, de 10 de fevereiro de 2000.
Um comentrio: como as novas regras foram introduzidas na Lei n.
8.437192 (a exemplo do que j vinha ocorrendo, desde fevereiro de
1999, a respeito da ao cautelar em rescisria proposta pelo Poder
Pblico), acabou sendo mantida a mesma ementa, designativa da
alterao de dada lei e no do contedo da alterao.
A Medida Provisria n. 1.984-15, de 9 de maro de 2000, com
o mesmo nmero da srie inaugurada em dezembro de 1999, acres
centou mais um dispositivo, at ento indito, Lei n. 8.437192: o
42 do art. 12 desse diploma legal, que se refere s providncias a serem
tomadas quando da concesso de liminar contra o Poder Pblico.
Adianto que no tenho dvidas de que esse novo 4fl relacionase intrinsecamente com os novos 42e 5a do art. 4a da Lei n. 8.437192,
que, desde a edio do ms de janeiro de 2000, passaram a incor
porar o texto da medida provisria em exame. No entanto e esta
a nfase que quero fazer agora , seu aparecimento, somente na 15a
edio da medida, inexplicvel. Do nada literalmente uma

da medida foi ajuizada a ADI 2.092-7/DF pela Confederao dos Servidores Pbli
cos do Brasil, tambm distribuda ao Ministro Maurcio Corra, e que no foi co
nhecida.

das reedies da medida provisria criou novo dispositivo com fora

de lei sem nem sequer haver distino quanto a sua numerao.
A 16a edio, de 6 de abril de 2000, no s trouxe diversas al
teraes ao quadro da Advocacia-Geral da Unio e de seu relaciona
mento com diversos rgos da Administrao indireta no particu
lar, bastante difundidas pela imprensa, poca mas, tambm,
acabou inovando de forma radical com relao s quinze edies
anteriores no que diz respeito ao direito processual pblico.
Foram, com efeito, diversos os novos dispositivos incorporados
Lei n. 8.437/92, incluindo trs outros novos pargrafos em seu art.
4a, e prevista a possibilidade de efeito suspensivo ao agravo de que
trata o 32 desse mesmo dispositivo legal, tudo com relao ao pe
dido de suspenso.
Mas as modificaes determinadas pela Medida Provisria n.
1.984-16, de 6 de abril de 2000, foram muito alm. Introduziu-se um
novo 5fl no art. I2 da mesma Lei n. 8.437/92 (liminares e compen
sao de tributos) e se acrescentaram novos pargrafos Lei da Ao
Civil Pblica (Lei n. 7.347/85) e Lei de Improbidade Administra
tiva (Lei n. 8.429/92) regulando a reunio dessas aes nas condies
que disciplina.
Nem sequer o Cdigo de Processo Civil permaneceu o mesmo
com a nova reedio. A medida provisria acrescentou um art. 12-B
Lei n. 9.494/97, que dilata o prazo para apresentao dos embargos
execuo (por quantia certa) contra a Fazenda Pblica (CPC, art.
730). Mais: estabeleceu prazo prescricional de cinco anos nas condi
es do novo art. la-C da Lei n. 9.494/97 e at acrescentou um par
grafo nico ao art. 467 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Tratou-se, em suma, de nova medida provisria, substancial
mente diversa de todas as que a precederam. Mas e aqui o proble
ma sem nenhuma alterao formal ou externa; sem nenhuma in
dicao de que se tratava de ato diverso dos demais. Nem sequer seu
nmero, friso este ponto, foi alterado a ttulo, seno de alerta, ao
menos de aviso. No que me interessa para este trabalho, outrossim,
a ementa idntica: como as novas regras foram introduzidas em
diplomas legais que j estavam sendo alterados anteriormente, ne
nhuma modificao externa pde ser constatada.
5
4

 bastante oportuno, no particular, o exame dessa reedio.

Como o despretensioso histrico desenvolvido at aqui capaz de
demonstrar, exceo da Medida Provisria n. 1.984-12, de 10 de
dezembro de 1999, que inaugurou uma nova srie em funo de
alteraes de contedo, em todas as demais tais mudanas substanciais
no coincidiram e no foram designadas ou apontadas por novas
numeraes, o que, evidentemente, s serve para criar maior dificul
dade no manuseio, na interpretao e, mesmo, na assimilao desses
textos com fora de lei.
A prxima reedio da medida provisria a de nmero 17,
de 4 de maio de 2000 trouxe mais uma modificao ao Cdigo de
Processo Civil (um novo pargrafo nico no art. 741), norma que
estava sendo veiculada por outra srie de medidas provisrias, ento
com o nmero 1.997-37, de 11 de abril de 2000, e que foi congela
da com o nmero 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. No mais,
manteve, consolidando, as substanciais alteraes da edio anterior.
Aquela reedio, destarte, manteve o nmero da srie, ao mesmo
tempo em que trouxe modificao para o Estatuto Processual (que
nem sequer diz respeito, especificamente, ao Poder Pblico em juzo,
ao contrrio das demais v. item 8 do Captulo VII), embora,
certo, sua ementa indique isso.
Foi com base nessa reedio, a Medida Provisria n. 1.984-17,
de 4 de maio de 2000, que a Ia edio deste trabalho veio a pblico.
A reedio seguinte, a Medida Provisria n. 1.984-18, de Ia de
junho de 2000, alterou bastante as verses anteriores. Sobretudo
naquilo que diz respeito ao pedido de suspenso.
Aquela reedio introduziu trs alteraes significativas na
disciplina do instituto. Modificou a redao dos 32 e 4C e incluiu
um novo 5a no art. 4a da Lei n. 8.437/92, que criou o que denominei,
poca, novssimo pedido de suspenso. Interessante destacar que
a redao ento dada ao precitado 4a dava azo interpretao de
que o particular poderia tambm valer-se do novo pedido de suspen
so para alar-se s Cortes Superiores. Por razes evidentes, isso no
foi repetido nas reedies subseqentes da medida provisria (v., a
respeito, o item 5.4 do Captulo II).
6

Outras modificaes foram experimentadas tambm. O art.

24-A da Lei n. 9.028195 ganhou um novo pargrafo nico a respeito
da iseno de custas em casos que versassem sobre o FGTS. Tambm
o art. 2a-A da Lei n. 9.494/97 (aes coletivas e o Poder Pblico)
ganhou nova redao, embora, parea-me, de cunho mais redacional
do que substancial.
A 18a reedio da medida provisria, outrossim, veio com dois
novos artigos. De acordo com seu art. 11, o Advogado-Geral da Unio
passou a ter competncia para dirimir controvrsias em sede admi
nistrativa. O art. 12, por seu turno, passou a dispensar o reexame
necessrio em algumas hipteses que enumera.
A Medida Provisria n. 1.984-19, de 29 de junho de 2000 (notese que ela foi publicada em plena vigncia da reedio anterior),
trouxe duas outras novidades para o pedido de suspenso: nova re
dao para o 2a do art. 4a da Lei n. 8.437192 (oitiva do Ministrio
Pblico em 72 horas) e nova redao para o 4a do mesmo disposi
tivo de lei, impedindo que o segundo ou novo pedido de suspen
so pudesse ser formulado por quem despido de legitimidade para
formular o primeiro pedido de suspenso.
A reedio seguinte, Medida Provisria n. 1.984-20, de 30 de
julho de 2000, trouxe trs novidades para a srie. Suprimiu o pargra
fo nico do art. 22-B da Lei n. 9.494197 (uma verdadeira aberrao)4,
deu nova redao ao pargrafo nico art. 741 do Cdigo de Processo
Civil e acrescentou texto ao 4a do art. 11-A da Lei n. 9.028195, que
diz respeito estruturao da Advocacia-Geral da Unio.
A Medida Provisria n. 1.984-21, de 28 de agosto de 2000, no
trouxe, ao contrrio das que lhe precederam, qualquer novidade
srie at ento existente. Tratou-se, verdadeiramente, de cpia da
verso imediatamente anterior.
A reedio seguinte, Medida Provisria n. 1.984-22, de 27 de
setembro de 2000, foi responsvel pela unificao dos regimes dos
novos pedidos de suspenso. Incorporando a Medida Provisria

4.
A redao do dispositivo era a seguinte: Pargrafo nico. A sentena profe
rida em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada em julgado
a sentena proferida na ao principal. Sobre o assunto, v. o item 1 do Captulo V.

n. 2.059, publicada no dia 8 de setembro daquele ano, ela estabeleceu

que as regras do novo pedido de suspenso deveriam ser aplicadas
tambm ao mandado de segurana e no apenas s aes cautelares
ou pedidos de tutela antecipada formulados contra a Fazenda Pbli
ca. Fez isso criando os 1 e 2a do art. 4a da Lei n. 4.348/64.
Tambm subtraiu da nova edio os dispositivos considerados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
liminar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.25 l/DF (o ori
ginal art. 4a, 7, e o art. 42-A, ambos da Lei n. 8.437/92). No mais,
introduziu o art. 82-D na Lei n. 9.028/95, que diz respeito estrutu
rao da Advocacia-Geral da Unio, e veio com um art. 15, que
dispe aplicar-se ao rescisria o poder geral de cautela de que
trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil, a meu ver uma afronta
velada ao julgamento do Supremo Tribunal Federal na referida ao
direta de inconstitucionalidade (v. item 5 do Captulo V).
A Medida Provisria n. 1.984-23, de 26 de outubro de 2000, era
idntica que lhe antecedeu.
A reedio seguinte, n. 1.984-24, de 23 de novembro de 2000,
publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 24 de novembro de 2000,
no trouxe qualquer novidade relevante para este estudo. Suas dife
renas se comparada com a reedio imediatamente anterior dizem
respeito, apenas, a questes de direito transitrio, em especial a ab
soro da Medida Provisria n. 2.059/00 pela Medida Provisria n.
1.984-22/00.
O ms de dezembro de 2000 viu a srie da medida provisria
de que me ocupo ser reeditada duas vezes sem maiores explicaes.
A 25ft edio, de 21 de dezembro de 2000, trouxe umas poucas novi
dades com relao estruturao da Advocacia-Geral da Unio e
Consolidao das Leis do Trabalho. A reedio que se seguiu seis
dias depois, em 27 de dezembro de 2000, conservou o mesmo texto
mas ganhou um novo nmero. Desde ento, a Medida Provisria n.
1.984 passou a ser Medida Provisria n. 2.102. Ningum sabe ofi
cialmente por qu.
A Medida Provisria n. 2.102-27, de 26 de janeiro de 2001, que
se seguiu, veiculou alteraes impertinentes para o corte metodolgi
co deste trabalho. Essa situao de calmaria legislativa durou por mais
8

trs meses, em que foram editadas a Medida Provisria n. 2.102-28,

de 23 de fevereiro de 2001, a Medida Provisria n. 2.102-29, de 27 de
maro de 2001, e a Medida Provisria n. 2.102-30, de 26 de abril de
2001.

A 3 Ia edio (datada de 24-5-2001) estabilizou, por assim dizer,

o novo pedido de suspenso, dando aos 42 e 5fl do art. 4fi da Lei
n. 8.437/92 sua atual redao. No mais, ela imps pequenas alteraes
na Lei n. 9.028/95, que trata da Advocacia-Geral da Unio.
No primeiro aniversrio dos adendos Ia edio deste trabalho,
a Medida Provisria n. 2.102-32, de 21 de junho de 2001, limitou-se
a criar treze novos cargos em comisso na Advocacia-Geral da Unio
nos termos dos pargrafos do ento recm-includo art. 13.
A reedio seguinte manteve intacto o texto da verso de 21 de junho
de 2001. Por razes que no se explicaram talvez alguma causa rela
tiva logstica das reedies das medidas provisrias , a medida
provisria trocou de nmero. Foi em 29 de junho de 2001 (sim, apenas
oito dias depois) que ela ganhou sua numerao definitiva, 2.180.
Em 28 de julho de 2001 foi publicada a penltima reedio do
ato (Medida Provisria n. 2.180-34), que veio com um novo art. 16,
disciplinando cargos da Advocacia-Geral da Unio e corrigindo um
erro de ortografia do art. 12, que se referia, at ento, a duplo grau
de jurisdio obrigatrio.
A Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, como
era previsto poca, trouxe uma srie de novidades. Previsvel porque
se avizinhava o dia em que se promulgaria o que veio a ser a Emen
da Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, e j era certo que
haveria uma norma de transio infame, que conservaria como leis
todas as medidas provisrias at ento editadas. Tratou-se, inequivo
camente, de se estabelecer um direito adquirido s medidas provi
srias at ento criadas. Transformaram-se medidas provisrias em
medidas no provisrias ou, de forma mais direta e mais incisiva,
em medidas permanentes.
Fazia tempo, com efeito, que uma reedio da Medida Provisria
n. 2.180 no vinha acompanhada de tantas novidades; de tantos casos
de urgncia e de relevncia, nos termos do art. 62 da Constituio
Federal ento vigente. No havia como deixar de imaginar que, quando

se avizinhava a limitao expressa das edies de medida provisria

que se concretizou pouco tempo depois, com a promulgao da
Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001 , o Exe
cutivo preocupou-se em editar tantas quantas pde. Sabedor, no
tenho a menor dvida, do real (e nico) contedo do art. 2daquela
que veio a se tomar a Emenda Constitucional n. 32, verbis:
Art. 2a As medidas provisrias editadas em data an
terior da publicao desta emenda continuam em vigor
at que medida provisria ulterior as revogue explicitamen
te ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
A leitura desse dispositivo clara o suficiente para atestar que
todas as medidas provisrias editadas at a publicao da Emenda
Constitucional n. 32 (12-9-2001) ficaram congeladas mantidas,
feitas permanentes at ulterior deliberao normativa. Invivel
que matria processual ou, de forma mais ampla, que diga respei
to a cidadania seja veiculada por medida provisria desde a atual
redao do art. 62 da Constituio Federal (cf. o Ia, I, a e b \ a Me
dida Provisria n. 2.180 a exemplo de tantas outras est, desde
ento, estabilizada at ulterior deliberao legislativa. Como toda e
qualquer lei, portanto, que s vige at que lei posterior a revogue,
expressa ou tacitamente (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2fi).
Assim sendo, por fora do art. 22 da Emenda Constitucional n.
32, de 11 de setembro de 2001, todas as medidas provisrias ento
pendentes de deliberao no Congresso Nacional ficaram instanta
neamente transformadas numa espcie legislativa sui generis, que
no consta do art. 59 da Constituio Federal. Embora formalmente
medidas provisrias, sua vigncia e eficcia independem de qualquer
prazo ou de qualquer manifestao imediata do Congresso porque
passaram a ser permanentes. Se e quando o Congresso Nacional se
manifestar, elas podem vir a ser revogadas. Mas e este o ponto
que est claro no art. 2a da emenda, basta l-lo qual lei sobrevive
a deliberao congressual em sentido contrrio?
As novidades que s foram criadas para o ordenamento jurdico
nacional com a ltima reedio desta srie de medidas provisrias
foram as seguintes:
O art. 42 da Lei n. 8.437/92 ganhou um 9a sobre a ultraatividade do pedido de suspenso; a Lei n. 9.494/97 ganhou trs
10

novos arts. Ia (letras D, E e F) a respeito de v a r i a d o s assun

tos, respectivamente, honorrios de advogado em execues nao
embargadas pela Fazenda, possibilidade de reviso o ciosa e
precatrios e limitao de juros de mora a 6% ao ano em con ena
es da Fazenda Pblica. O art. 6fi, de seu turno, tratou de com gir
o que quase foi um desastre no ordenamento infraconstituciona
brasileiro, a revogao da ao civil pblica para a tutela os in e
resses difusos e coletivos pelo art. 53 do Estatuto da 1^ a e.
demais alteraes da Medida Provisria n. 2.180-35 no izem
respeito ao objeto deste estudo.
Qual a finalidade desse despretensioso histrico?
Apenas evidenciar o que foi e espero mesmo que tenha sid ,
sem chance de retomo prtica corriqueira do nosso xecu v
Federal: introduzir novos dispositivos em reedies (constantes e, as
vezes, injustificadas pelo decurso de exguos prazos) e me
provisrias que tratam de assuntos diversos, sem preocupao seque
com a alterao da numerao respectiva. E verificar qual disposi ivo
foi introduzido por qual medida provisria e pertinente, quan o me
nos para saber a partir de quando esta ou aquela regra tem apti ao
para ser aplicada a casos concretos.
Outro dado justifica um histrico nestes moldes.
Houve casos em que um mesmo dispositivo
ou, quando me
nos, uma mesma idia legislativa ocupava, simultaneamente, m
de uma srie de medidas provisrias. Assim, por exemp o, o qu
foi o art. 4-A na Lei n. 8.437/925, que chegou a ocupar o corpo e

5. Art. 4a-A. Nas aes rescisrias propostas p e la Unio,

sta os

Federal e Municpios, bem como pelas autarquias e fundaes institui as P

Pblico, caracterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, po tx o

qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos a s

rescindenda. Tive oportunidade de tecer algumas consideraes a
dispositivo, ento editado na Medida Provisria n. 1.798-3, de
ea n
no meu Execuo provisria e antecipao da tutela dinmica o eJ*1
Sivo da apelao e da execuo provisria: conserto para a efetividade do proc
,
p. 340 e 341, para onde tomo a liberdade de remeter o letti
Qitem 5
moradamente, e luz do art. 15 da Medida Provisona n. 2.1 o
do Captulo V.

11

outras medidas provisrias. Essas outras sries, diversas da sucesso

1.798-1.906-1.984-2.102-2.180, chegaram at as portas do Supremo
Tribunal Federal por intermdio de aes diretas de inconstituciona
lidade fundamentadas no s na inexistncia dos pressupostos autorizadores da edio desses atos presidenciais mas, tambm, na vio
lao aos princpios da isonomia e do devido processo legal, ambos
constitucionalmente garantidos6.
As liminares concedidas nas Aes Diretas de Inconstitucionali
dade n. 1.753-2/DF e n. 1.910- l/DF, acatando esses argumentos,
suspenderam a vigncia das modificaes do regime da ao resci
sria do Cdigo de Processo Civil no que dizia respeito dilao de
prazo para ingresso daquela ao quando proposta pela Fazenda
Pblica, e quanto nova hiptese ento criada para a resciso do
julgado: a super ou a subavaliao de reas desapropriadas7.
Certo que aquele dispositivo, o art. 42-A da Lei n. 8.437/92, foi
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn
2.25l/DF), e, em seu lugar, veio o art. 15 da Medida Provisria n.
1.984-22, de 27 de setembro de 2000. De qualquer sorte, relevante
acentuar que muito provvel que uma das finalidades da verdadei
ra confuso de edies, reedies, alterao de nmeros, desobedin

6. Refiro-me, aqui, Medida Provisria n. 1.577-6, de 27 de novembro de

1997, reeditada, posteriormente, sob o n. 1.632-11, de 9 de abril de 1998, e que foi
objeto da ADI 1.753-2.
7. De acordo com a Medida Provisria n. 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999,
Medida Provisria n. 1.798-4, de 6 de maio de 1999 (antecedidas, no particular,
pela srie de n. 1.577-1.632-1.658-1.703-1.774), os arts. 188 e 485, X, do Cdigo
de Processo Civil tiveram a seguinte redao: Art. 188. O Ministrio Pblico, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, bem como suas autarquias e
fundaes, gozaro do prazo: I em dobro para recorrer e ajuizar ao rescisria;
e II em qudruplo para contestar e Art. 485 (...) X a indenizao fixada em
ao de desapropriao direta ou indireta for manifestamente superior ou inferior ao
preo de mercado objeto da ao judicial. Esses dispositivos foram objeto da ADI
1.910-1, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, rel.
Min. Seplveda Pertence, e ambos tiveram sua vigncia suspensa liminarmente.
Interessante destacar, todavia, que, ao contrrio do que se verificou na ADI 1.7532/DF (v. acrdo integral no Anexo II), aqui a votao quanto criao da nova
hiptese de rescindibilidade no foi unnime.

cia de prazos de vigncia e tudo o mais da qual a srie da Medi

da Provisria n. 2.180 apenas um exemplo foi evitar ou
protelar o acatamento (que se supe, evidentemente, imediato) de
decises proferidas pela mais alta Corte brasileira. Por coincidn
cia, de decises que declaravam inconstitucionais determinadas
criaes legislativas que s beneficiavam o Poder Pblico em juzo,
jamais o particular. Volto ao assunto no Captulo V, item V.
Estas consideraes quanto s constantes reedies das medidas
e, como nunca deixei de acentuar desde a Ia edio do livro, um ra
zovel confronto entre os Poderes Executivo e Judicirio (observado
pela total omisso do Legislativo) tm a aptido de conduzir este
trabalho a caminhos diversos. Relevantes e urgentes, no nego. Mas
ainda aqui no este o meu intuito8.
que, como j me justifiquei, no pretendo discutir a inconstitu
cionalidade das reedies dessas medidas provisrias e, tambm por
esse motivo (vcio de origem, inconvalidvel), da derradeira delas, a
Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, e de seu
congelamento pelo art. 2a da Emenda Constitucional n. 32/2001.
Tampouco pretendo tratar, em primeiro plano, ao longo da exposio
(reservando-me, contudo, uma proposta de aproximao em minhas

8.
O Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.7992/DF, ciente de que a medida provisria havia sido reeditada, no obstante a deciso
unnime do Plenrio daquela Corte quanto a sua inconstitucionalidade, assim se
pronunciou: Em primeiro lugar, no vejo no ato de Sua Excelncia o Presidente
da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, desrespeito deciso desta Corte.
Frente ao princpio da razoabilidade, conducente a presumir-se o que normalmen
te ocorre e no o excepcional, o extraordinrio, o absurdo, o teratolgico, tenho que
passou despercebido Sua Excelncia, quem sabe por falha da assessoria, a recen
te deciso do Plenrio deste Tribunal, por sinal prolatada a uma s voz. No julga
mento do pedido de concesso de liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.117-l/DF, o Pleno desta Suprema Corte assentou que, ocorrendo a reedio da
medida provisria, repetindo-se, por isto ou aquilo, o preceito que houvera sido
suspenso, cabe ao prprio relator a automtica extenso da medida acauteladora.
Diante do requerimento do Governador do Estado do Amazonas e constatando-se
que se repetiu, sem alterao de vrgula, a norma que o Plenrio, em exame preli
minar considerou conflitante com a Carta da Repblica, procedo extenso cabvel
(j. 16-4-1998).

13

reflexes finais), do relevante tema relativo inconstitucionalidade

destes e tantos outros atos presidenciais pela (patente) inexistncia
dos pressupostos constitucionais autorizadores de sua edio luz
do art. 62 da Constituio Federal na sua redao primitiva.
H farto e preciso material doutrinrio a respeito do tema, des
necessria a meno de qualquer um nesta sede. Do ponto de vista
jurisprudencial, a leitura do acrdo que deferiu a medida cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-2/DF, j o referi,
imprescindvel. Da, repito, sua transcrio integral como anexo
deste trabalho.
O que me interessa neste trabalho, pois, no a discusso cen
tral da inconstitucionalidade da medida provisria, de suas reedies,
de sua estabilizao com o advento do art. 22 da Emenda Consti
tucional n. 32/2001 ou de qualquer outro vcio deste jaez. At porque
minha opinio sobre a constitucionalidade ou no dessa medida ,
para mim, menos importante do que minha tentativa de interpret-la
(desvend-la) e sistematiz-la, considerando que ela um fato jur
dico. Relevante e urgente, para mim, sempre foi, e continua sendo,
(tentar) decifrar todas as modificaes relacionadas atuao do
Poder Pblico em juzo que se tomaram leis inegavelmente leis
com a promulgao da Emenda Constitucional n. 32/2001.
Com essas consideraes, dou incio a minha empreitada ana
lisando o novo regime do pedido de suspenso criado pelas diversas
modificaes introduzidas na Lei n. 8.437/92, desde janeiro de 1999,
e, a partir de setembro de 2000, tambm na Lei n. 4.348/64. Nos
captulos que seguem abordo as demais modificaes trazidas pela
medida provisria no mbito do direito processual pblico, tratando
de cada um dos temas em captulos separados, designados pelas
novidades respectivas.

14

C a pt u l o

II

O NOVO REGIME JURDICO DO

PEDIDO DE SUSPENSO
1. CONSIDERAES INICIAIS
Feitas as consideraes preambulares que me ocuparam at aqui,
tempo de dar incio minha proposta de sistematizao das novidades
trazidas ao direito processual pblico pela Medida Provisria n. 2.18035, de 24 de agosto de 2001, e estabilizadas pelo art. 22 da Emenda
Constitucional n. 32, de 11 de setembro daquele mesmo ano.
Uma primeira preocupao que me ocupou na Ia edio do
trabalho dizia respeito ao mbito de aplicao dos novos dispositivos
incorporados ao art. 42 da Lei n. 8.437/92 e o pedido de suspenso l
regulado. Seriam eles aplicveis em qualquer caso de liminar ou
de sentena concedida contra o Poder Pblico?
A questo e continua sendo pertinente, porque a Lei n. 8.437/92
trata de medidas cautelares contra o Poder Pblico, o que no pode
ser tratado indistintamente ou confundido com a liminar (ou senten
a) em mandado de segurana, tampouco (e por definio) com o
instituto da antecipao da tutela, mesmo luz do novo 7a do art.
273 do Cdigo de Processo Civil, a includo pela Lei n. 10.444, de
8 de maio de 2002, que criou uma espcie de fungibilidade entre
essas duas medidas. Ademais, o 1- do art. 4a da Lei n. 8.437/92
que no sofreu qualquer alterao pela Medida Provisria n. 2.18035/2001 refere-se aplicao do regime de suspenso s sentenas
proferidas em aes cautelares inominadas, aes civis pblicas e
aes populares.
Tive a oportunidade de sustentar que as inovaes introduzidas
no art. 4a da Lei n. 8.437/92 at o advento da Medida Provisria n.
2.059, de 8 de setembro de 2000, no tinham aplicabilidade s
15

Jiminares (e sentenas) proferidas em mandado de segurana. Isso

por uma razo sistemtica e simples. A Lei n. 8.437/92 no trata e
nunca tratou do mandado de segurana, e, nessas condies, invi
vel entender a nova disciplina nela incorporada para aquela outra
ao sem expressa e inequvoca remisso legislativa e, mesmo
assim, desconsiderada a evidente pecha de inconstitucionalidade
de uma tal iniciativa. Diferentemente, as novidades ento incorpo
radas Lei n. 8.437/92 aplicavam-se aos pedidos de antecipao
de tutela formulados contra o Poder Pblico com fundamento nos
arts. 273 e 461, 3, do Cdigo de Processo Civil, merc do art.
l fi da Lei n. 9.494/97, que, expressamente, cria um todo sistemti
co entre aqueles dois diplomas legislativos.
Reputo oportuno, a respeito, transcrever o texto original da Ia
edio, que bem reflete as razes de meu convencimento, com as
notas que lancei na ocasio:
Embora a epgrafe deste diploma legal refira-se, ex
pressamente, a cautelares, seu art. lc trata especificamente
de medida liminar contra atos do Poder Pblico, no proce
dimento cautelar, ou em quaisquer outras aes de natureza
cautelar ou preventiva. L-se no art. 4a da mesma Lei, por
sua vez, liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico,
sem qualquer outra delimitao de aplicao material.
Diante disto, aplicvel o regime criado pela Medida
Provisria em comento a medidas liminares (e, por identi
dade de razes a medidas antecipatrias) em quaisquer aes
propostas contra o Poder Pblico, a includos o mandado
de segurana e antecipao da tutela?
So diversos, embora minoritrios, os autores que
negam natureza jurdica cautelar liminar cabvel em man
dado de segurana (Lei n. 1.533/51, art. 7C, II). Estes auto
res sustentam ser antecipatria aquela providncia, na
medida em que representa a prpria antecipao do pedido
formulado naquela ao1.

1.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
84-5, notas 15 a 18.

16

No meu Liminar em mandado de segurana: um tema

com variaes, sustentei inexistir uma natureza jurdica fixa
para a liminar em mandado de segurana. Sua verdadeira
natureza jurdica s passvel de verificao a partir da com
parao, em cada caso concreto, do pedido formulado a ttu
lo de liminar com o pedido formulado a ttulo final (o mrito
da ao, portanto). Em havendo identidade entre ambos,
prevalece a natureza antecipatria da medida. Em havendo
mera referibilidade entre os dois, a natureza da medida limi
nar, ao menos preponderantemente, s pode ser cautelar2.
Dentre as diversas conseqncias da identificao des
ta natureza casustica da liminar em mandado de segurana
acabei por afast-la do mbito de aplicao da Lei n. 8.437/92.
Coerente com esta concluso outras tantas se seguiram como,
por exemplo, a ilegitimidade do Ministrio Pblico para
formular o pedido de suspenso de liminar proferida naque
la ao nos termos do art. 4fl, caput, daquela lei3. Por identi
dade de raciocnio sustentei que o prazo para o agravo inter
no do ato que concede a suspenso da liminar em mandado
de segurana de dez dias e no de cinco como disciplina o
3fl do art. 42da mesma Lei n. 8.437/92, prevalecendo, assim,
em sua integralidade, o regime jurdico da Lei n. 4.348/64
para os pedidos de suspenso de liminar ou sentena em
mandado de segurana endereados aos Tribunais dos Esta
dos ou aos Tribunais Regionais Federais4.
Em suma, sempre me pareceu acertado o entendimen
to de que a Lei n. 4.348/64 (que estabelece normas proces
suais relativas ao mandado de segurana) e a Lei n. 8.437/
92 (que estabelece normas processuais relativas s aes
2. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 88-90.
3. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
254-6. Desde a 2* edio do trabalho sustentei que o Procurador-Geral da Repblica
pode requerer a suspenso da segurana perante o Superior Tribunal de Justia ou o
Supremo Tribunal Federal com fundamento no art. 25, caput, da Lei n. 8.038190.
4. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 252
e 253, alterando posicionamento constante da Ia edio.

17

cautelares contra o Poder Pblico) no se comunicam,

mantendo, cada uma delas, seu campo de incidncia restri
to, leis especficas que so.
Se corretas, estas observaes, agora tomadas como
premissa, conduzem, necessariamente, concluso de que
as mais recentes modificaes trazidas Lei n. 8.437/92
no alteram o regime jurdico da suspenso de liminar ou
de sentena (ou acrdo, em se tratando de impetrao
originria) relativa ao mandado de segurana. Seu campo
de aplicao restrito s aes regidas ou passveis de serem
regidas por aquela lei especfica, que diz respeito, tecnica
mente, s aes cautelares propostas contra o Poder Pbli
co, a excludo, sistematicamente, o mandado de segurana,
diante da Lei n. 4.348/64, exaustiva neste particular.
Reconheo que a natureza jurdica da tutela antecipa
da inconfundvel com a natureza jurdica da cautelar5.
Mesmo assim, no posso deixar de admitir que as inovaes
trazidas ao pedido de suspenso comunicam-se s decises
antecipatrias de tutela proferidas contra o Poder Pblico,
com esteio nos arts. 273 ou 461 do Cdigo de Processo
Civil, e aos pedidos de sua suspenso da decorrentes.
Com efeito, a Lei n. 9.494/97 (que adotou a Medida
Provisria n. 1.570/97), ao regular1 (rectius, restringir) o
cabimento da antecipao da tutela contra o Poder Pblico
limitou-se a invocar, expressamente, a aplicabilidade da Lei
n. 8.437/92 ao instituto da antecipao da tutela. Situao
bastante diferente, destarte, se comparada com a Lei n.
4.348/64 e a disciplina do mandado de segurana.
Desta forma, os novos pargrafos introduzidos no art.
I2 e no art. 4Sdesta Lei n. 8.437/92 so aplicveis antecipao da tutela proferida contra o Poder Pblico, por fora
do art. I2 da Lei n. 9.494/97.

5.
V. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, p. 86 e s., e Tutela
antecipada no tutela cautelar, em Revista de Processo, v. 74, p. 98-101, So Pau
lo, Revista dos Tribunais, 1994.

No porque haja identidade quanto natureza jurdica

da tutela cautelar ou da tutela antecipatria. Mas porque o
legislador entendeu que o mesmo regime jurdico destinado
s aes cautelares contra o Poder Pblico poderia ser
aplicado para os casos de antecipao da tutela dirigidos s
Fazendas Pblicas e assim o determinou expressamente6.
A tutela cautelar e a tutela antecipatria, por assim dizer,
acabaram sendo tratadas como diferentes espcies de um
mesmo gnero (tutelas urgentes baseadas em cognio
sumria), na linha de prestigiada doutrina7. Tratamento
comum este que, de legeferenda, poderia at ser vivel em
se tratando de medidas liminares em mandado de seguran
a mas que, de lege lata, inaplicvel, pelas razes que j
mencionei.
Tambm entendo que estes novos dispositivos acres
cidos na Lei n. 8.437/92 aplicam-se ao pedido de suspenso
de liminar do Ia do art. 12 da Lei n. 7.347/85, Lei da Ao
Civil Pblica. A leitura da Lei n. 8.437/92 evidencia que o
sistema da ao civil pblica no foi posto a seu largo ou,
quando menos, utilizado apenas e to-somente como par
metro ou modelo, a contrrio do que se deu com relao ao
mandado de segurana. Desta forma, a ao civil pblica
(e a possibilidade de concesso de liminares desfavorveis
em seu bojo ex vi do art. 12 de sua lei de regncia inclusive
contra o Poder Pblico) no avessa s diretrizes da Lei n.
8.437/92, sendo a ea aplicveis as novas disposies que
ocupam este artigo.
Com maior razo, no pode haver qualquer dvida
quanto incidncia do novo regime em foco sentena

6. V. o art. Ia da Lei n. 9.494/97 e os comentrios que a ele fz no meu Limi

nar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 53 e 54, especialmente
a nota 51.
7. A tutela jurisdicional antecipada insere-se no mbito das cautelares por ser
medida ontolgica e estruturalmente provisria e instrumental, sendo irrelevante seu
contedo (Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada:
tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 292).

19

proferida em ao civil pblica contra o Poder Pblico. Me

nos por fora da incidncia sistemtica dos dispositivos da
Medida Provisria Lei n. 8.437192, na linha do que escrevi
no pargrafo anterior e mais diante do que, expressamente,
dispe o lfi do art. 4a da Lei n. 8.437192: Aplica-se o dis
posto neste artigo sentena proferida em processo de ao
cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao
civil pbica, enquanto no transitada em julgado.
Por identidade de razes e mngua de disciplina es
pecfica (ao contrrio do que se verifica, repito, com relao
ao mandado de segurana), todo o sistema do pedido de
suspenso, inclusive as modificaes de que me ocupo,
aplicvel ao popular. Seja para a possibilidade de con
cesso de liminar em seu bojo (Lei n. 4.717165, art. 5 4fi)
at porque o dispositivo vincula a possibilidade de limi
nar defesa do patrimnio pblico , seja para a senten
a que a julga procedente (Lei n. 8.437192, art. 42, lc)8.
Assim, com a ressalva do mandado de segurana, a
nova disciplina do pedido de suspenso, tal qual constante
dos novos pargrafos do art. 4a da Lei n. 8.437192, tem
incidncia plena em se tratando de concesso de liminares
ou proferimento de sentenas em desfavor dos legitimados
a requererem a suspenso nos termos deste diploma legal
(art. 4Q, caput)9.
Estava correto. Realmente as novidades incorporadas na Lei n.
8.437192 no afetavam, necessria e automaticamente, o mandado de
segurana e seu pedido de suspenso. Tanto que, num belo domingo,
logo depois do feriado nacional de 7 de setembro, editou-se a Medi
da Provisria n. 2.059, de 8 de setembro de 2000, rapidamente ab

8. Considerando, de qualquer sorte, que a sentena que julgar ao popular

procedente est sujeita a recurso de apelao munido de efeito suspensivo (Lei n.
4.717/65, art. 19, caput), a utilidade do pedido de suspenso nestes casos minimi
zada. A respeito dessa relao, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema
com variaes, p. 241 e 242.
9. O Poder Pblico em juzo, p. 27-31.

20

sorvida na ntegra pelo art. 14 da Medida Provisria n. 1.984-22, de

27 de setembro de 2000. A funo da Medida Provisria n. 2.059/2000
e do novel dispositivo da srie de medidas provisrias de que aqui
me ocupo era uma s: estender ao mandado de segurana as novi
dades relativas ao pedido de suspenso das aes cautelares e aos
pedidos de tutela antecipada contra o Poder Pblico. O procedimen
to adotado foi simples: introduziram-se dois novos pargrafos no art.
4a da Lei n. 4.348/6410. A Medida Provisria n. 2.180-35/2001 con
servou esses dispositivos, na forma em que eles foram criados.
Feitas as consideraes introdutrias, passo, nos itens seguintes,
a me referir, invariavelmente, ao pedido de suspenso em aes pro
postas contra o Poder Pblico, assim entendido, de um lado, a possi
bilidade de suspenso de liminares proferidas em aes cautelares,
aes civis pblicas, aes populares, decises antecipatrias da tute
la em desfavor do Poder Pblico e tambm mandados de segurana.
De outro, a todo aquele que detenha legitimidade para formular o pe
dido de suspenso. Qualquer comentrio que se desvie desse parme
tro de exposio est acompanhado de ressalva especfica.
2. O 4- DO ART. l fl DA LEI N. 8.437/92: OTIMIZAO DA
ATUAO ADMINISTRATIVA
O art. le, com seu novo 42, da Lei n. 8.437/92, tem a seguinte
redao:
Art. I2 No ser cabvel medida liminar contra atos do
Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer

10.
O contexto e as coincidncias (infelizes) que acompanharam a edio da
Medida Provisria n. 2.059/2000 me inspiraram a escrever um trabalho, que denominei
Dependncia e morte, em funo da data, que foi publicado no Informativo do Insti
tuto dos Advogados de So Paulo, n. 47 de outubro de 2000. Uma outra verso, com o
nome Inconstitucionalidade das novas regras da suspenso de liminar em mandado de
segurana, foi publicada no v. 64 da Revista do Advogado, publicao da Associao
dos Advogados de So Paulo, p. 20-33 e republicada na Ia edio de meu Mandado de
segurana, p. 391-420, e uma derradeira verso, com o ttulo As novas regras da sus
penso de liminar em mandado de segurana, foi veiculada na obra coletiva Aspectos
polmicos e atuais do mandado de segurana 51 anos depois, p. 188-219.

21

outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que

providncia semelhante no puder ser concedida em aes
de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
42 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem
prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade,
o respectivo representante judicial dela ser imediatamente
intimado.
O dispositivo menciona rgo ou entidade jurdica. correto
o emprego desses termos?
Como se sabe, rgo, por definio, no tem personalidade
jurdica para figurar em juzo, desmembramento burocrtico que
da Administrao11. Dessa forma, ru da ao proposta a pessoa
jurdica ou a entidade a que se refere o dispositivo em comento.
Entidade, reconheo, deve ser tomado como termo sinnimo, ao
menos no contexto desse novo pargrafo, ao de pessoa jurdica, e que,
portanto, pode ser r de qualquer ao. Nunca, entretanto, rgo.
Se dentro da pessoa jurdica, em ateno a sua estruturao interna,
determinado assunto pertence a este ou quele rgo tal questo
indiferente correta formao da relao processual em juzo, e,
portanto, no pode ser oposta ao Poder Judicirio.
Apesar dessas consideraes, no considero errado o emprego do
termo. Pelo contrrio, quero entend-lo proposital e indicativo do real

11.
rgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atr
buies do Estado. Por se tratar, tal como o prprio Estado, de entidades reais, porm
abstratas (seres de razo), no tm vontade nem ao, no sentido de vida psquica
ou anmica prprias que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De fato, os
rgos no passam de simples reparties de atribuies, e nada mais. (...) Os
rgos no passam de simples parties internas da pessoa cuja intimidade estrutu
ral integram, isto , no tm personalidade jurdica (Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo, p. 122), e, Na centralizao, o Estado atua
diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparti
es interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem,
portanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou seja, em
desconcentraes administrativas... (Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de
direito administrativo, p. 131).

22

significado do novo 4a. Tanto que ele se afina com as definies que
o art. Ia, 2a, I, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no mbito federal, d espcie. De acordo com
o dispositivo, rgo a unidade de atuao integrante da estrutura
da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. De
outro lado, o inciso II do mesmo Ia do art. Ia define entidade como
a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica.
Nessas condies, estou convencido de que os termos emprega
dos pelo 4a do art. Ia da Lei n. 8.437192 querem se referir ao pro
cedimento a ser adotado dentro da Administrao Pblica a partir da
intimao de dada liminar. O novo dispositivo, ao determinar a ime
diata intimao do representante judicial do rgo ou entidade nos
casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao
ao dirigente respectivo, parece mesmo pretender estabelecer certa
agilizao ou otimizao do procedimento burocrtico entre a inti
mao da eventual concesso de liminar e a remessa das informaes
e documentos necessrios e respectivos s mos do representante
judicial da entidade contra quem a medida foi concedida.
O dispositivo em anlise traz lembrana o (sempre to esque
cido) art. 3a da Lei n. 4.348164, que trata especificamente da liminar
em mandado de segurana. Segundo esse dispositivo, na sua redao
original, as autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas da notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio
ou ao rgo a que se acham subordinadas e ao Procurador-Geral da
Repblica ou a quem tiver a representao judicial da Unio, do
Estado, do Municpio ou entidade apontada como coatora, cpia
autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e ele
mentos outros necessrios s providncias a serem tomadas para a
eventual suspenso da medida liminar e defesa do ato apontado como
ilegal ou abusivo de poder. Mais recentemente, a Lei n. 10.910, de
15 de julho de 2004, alterou o dispositivo, aproximando-o, claramen
te, do art. Ia, 4a, da Lei n. 8.437192. a seguinte sua atual redao:
Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Fe
deral, dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes
sero intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas, das decises judiciais em que suas autoridades adminis
23

trativas figurem como coatoras, com a entrega de cpias dos docu

mentos nelas mencionados, para eventual suspenso da deciso e
defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder12.
A mens desse novo 4a parece ser a agilizao dos preparativos
de eventual contraste judicial da deciso concessiva da liminar, de
vendo a intimao dirigir-se, de pronto, aos representantes judiciais
da pessoa jurdica ou entidade pblica r. Em locais em que a inti
mao de tal medida liminar j se d diretamente junto aos procura
dores ou representantes judiciais do rgo ou entidade, evidentemen
te se esvazia o comando do novo dispositivo.
De qualquer sorte, vale enfatizar o seguinte: o novo comando
legal busca agilizar eventuais providncias a serem tomadas em prol
da defesa do ato impugnado judicialmente, independente da citao
do rgo ou entidade para a ao em que proferida a deciso liminar,
seja pela formulao de agravo de instrumento ou de pedido de sus
penso calcado no art. 4B, caput, da Lei n. 8.437192.
De relevo salientar, ainda, que o novo 4a, inserido em lei que
veda a concesso de medida liminar em aes cautelares ou preven
tivas propostas contra o Poder Pblico em todos aqueles casos em
que tal providncia no pode ser concedida em mandado de seguran
a, correto, ao menos do ponto de vista sistemtico, quando men
ciona os casos em que cabvel medida liminar, isto , em todos
aqueles casos em que tal providncia no seja proibida em aes
cautelares ou preventivas propostas contra o Poder Pblico.
Para no me desviar do tema que motiva este trabalho, deixo de
analisar aqui o desenvolvimento de quaisquer teses relativas incons
titucionalidade de uma vedao peremptria e genrica quanto
concesso de liminares, mesmo contra o Poder Pblico, diante da
magnitude do inciso XXXV do art. 5a da Constituio Federal13.

12. Sobre o art. 3 da Lei n. 4.348/64, v. meu Mandado de segurana, p.

219-32.
13. J tive a oportunidade de comentar a respeito da constitucionalidade de
vedaes legislativas de liminares, cautelares e antecipaes de tutela contra o Poder
Pblico. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 52-62,
p. 76-81, p. 187-97 e p. 213-17; meu artigo intitulado Tutela antecipada e aes

De qualquer sorte quem milita no foro sabe , nem sempre

essas proibies ou vedaes relativas concesso desta ou
daquela liminar contra o Poder Pblico so observadas. No sei
explicar a razo por que isso ocorre. Tambm no sei se motivo de
alegria ou de tristeza para os cidados brasileiros. Trata-se, to-so
mente, de comentrio decorrente da observao atenta da realidade
forense: mesmo diante de expressa vedao legal comum (comu
nssima, alis) a concesso de medida liminar em mandado de segu
rana visando, por exemplo, reclassificao ou equiparao de
servidores pblicos ou concesso de aumento ou extenso de van
tagens, sem que a deciso concessiva faa qualquer meno quer ao
dispositivo de lei que veda tal comportamento (Lei n. 4.348/64, art.
52), quer circunstncia de ser ele inaplicvel na espcie diante de
sua inconstitucionalidade ou por qualquer outra razo jurdica. Tudo
acaba se passando, dessa forma, como se determinada vedao legis
lativa no existisse ou, quando menos, s existisse para ser esquecida
e no aplicada14.
Com a ressalva do pargrafo anterior e tendo em conta, conse
qentemente, a aplicabilidade do caput do art. I2 e, destarte, do novo
4a da Lei n. 8.437/92, nele introduzido pela medida provisria em
comento, toda vez que liminar for concedida contra o Poder Pblico
(a includa a antecipao da tutela diante do que escrevi no item 1,
supra), o novo dispositivo incidir na espcie, devendo o represen
tante judicial do rgo ou entidade ser imediatamente intimado para
providenciar, desde logo e, se for o caso, evidentemente , o
contraste judicial da deciso proferida contra os interesses do rgo
ou entidade a que pertena.

contra o Poder Pblico (reflexo quanto a seu cabimento como conseqncia da

necessidade de efetividade do processo), p. 37-100, e, ainda, meu Execuo provi
sria e antecipao da tutela, p. 206-31. Mais recentemente, voltei-me ao tema no
meu Tutela antecipada, p. 158-67.
14.
Em outro artigo meu (Liminar em mandado de segurana: uma nova va
riao velha, publicado originalmente no v. 14 da Revista de Direito Processual
Civil, p. 653-658 e republicado na Ia edio do meu Mandado de segurana, p. 38190), abordei o assunto desses to comuns esquecimentos legislativos e/ou jurisdicionais diante das inovaes trazidas para o sistema jurdico brasileiro, muitas
delas meras repeties do que j direito vigente, embora em estado latente.

Em suma, a expresso nos casos em que cabvel medida limi

nar deve ser lida e interpretada como nos casos em que concedida
medida liminar. At porque sem concesso de liminar no h moti
vo para se preocupar com qualquer outra cientificao processual que
no a citao da pessoa ou entidade pblica, o que no objeto da
medida provisria em tela, prevalecendo, assim, as regras genricas
do Cdigo de Processo Civil ou, no caso do mandado de segurana,
o j citado art. 3a da Lei n. 4.348164, mais claro a este respeito, depois
da redao que lhe deu a Lei n. 10.910, de 15 de julho de 2004.
Justamente em funo desse dispositivo legal, alis, que o novo
4a do art. Ia da Lei n. 8.437192 no se aplica s liminares concedi
das em mandado de segurana. Para elas, suficiente o referido art.
3e da Lei n. 4.348164, eloqente, no particular, a falta de qualquer
remisso expressa pela medida provisria.
3. O 2QDO ART. 4DA LEI N. 8.437192:0 CONTRADITRIO
NO PEDIDO DE SUSPENSO
Desde a Medida Provisria n. 1.984-19, de 29 de junho de
2000, o 2a do art. 4e da Lei n. 8.437192 passou a ter a seguinte re
dao:
2a O presidente do Tribunal poder ouvir o autor e
o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas.
A modificao ento introduzida no 2a do art. 4a da Lei n.
8.437192 limita-se reduo do prazo do estabelecimento do contra
ditrio para a concesso, ou no, do pedido de suspenso de que
trata o caput do dispositivo. Entendeu-se, desde o dia 30 de junho de
2000, quando a medida provisria foi publicada no Dirio Oficial,
que havia relevncia e urgncia para reduo dos cinco dias que vigiam
at ento, nos ltimos exatos oito anos da Lei n. 8.437, que aniversariava na ocasio.
Passou-se a entender que as setenta e duas horas desde ento
referidas pelo dispositivo so prazo suficiente para a oitiva do Minis
trio Pblico (Federal ou Estadual, consoante o caso) e do autor da
ao cautelar em que se pediu liminar (ou da ao em que se formu
lou o pedido de antecipao da tutela por fora do art. l fi da Lei n.
9.494197) antes da apreciao do pedido de suspenso.
26

Ningum poder negar que o prazo de setenta e duas horas o

mesmo que o art. 22 da mesma Lei n. 8.437/92, ao longo dos seus
ento oito anos de idade, estabeleceu para o contraditrio prvio em
pedidos de liminar formulados em mandados de segurana coletivo
e aes civis pblicas. E mais: que a doutrina descartou a inconstitu
cionalidade pura e simples do dispositivo. lio comum a de que,
em homenagem Constituio Federal (art. 52, LIV e LV), qualquer
liminar inaudita altera pars s pode ser concedida se o contraditrio
prvio for, em si e por si s, razo suficiente para a ineficcia do
provimento jurisdicional requerido15.
Se assim , a reduo de prazo trazida desde a 19a reedio da
Medida Provisria n. 2.180 , de alguma forma, salutar. Significa,
ainda que tardiamente, o disciplinamento uniforme de prazo proces
sual relativo a pedidos de liminar (de tutela de urgncia em suas
variadas vestes, inclusive o pedido de suspenso) formulados contra
o Poder Pblico ou seus agentes.
Sempre me pareceu, entretanto, que no foi essa a motivao da
nova redao do dispositivo. Nenhuma preocupao quanto unifor
midade de prazos processuais. A relevncia e a urgncia que justifica
ram a alterao do dispositivo (afinal, trata-se de inovao processual
estabelecida por medida provisria) repousam, ainda acredito, em
fatores diversos.
Nos dois primeiros casos em que o novo pedido de suspenso
(tratado no 42 do art. 42 desta mesma Lei n. 8.437/92 nas constantes
reedies da Medida Provisria n. 2.180) chegou ao Superior Tribunal
de Justia, seu Presidente entendeu necessria a oitiva do Ministrio
Pblico e do autor da ao (o Sindicato dos empregados em estabele
cimentos bancrios de So Paulo, Osasco e Regio), que havia reque
rido, judicialmente, a no-realizao do leilo de privatizao do
Banespa, ento designado para meados de julho de 2000l6.

15. A respeito, v. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes,

p. 369-75, em que trato especificamente do art. 2a da Lei n. 8.437/92. Mais recente
mente, voltei-me ao tema para analis-lo de perspectiva mais ampla em meu Curso
sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 270-82.
16. V., a respeito, as Peties n. 1.225/SP e 1,279/SP, apresentadas Presidn
cia do Superior Tribunal de Justia, ento o Ministro Costa Leite, em que reque-

27

No s a imprensa vinha noticiando nesse sentido, mas decla

rao do ento Presidente do Banco Central, Armnio Fraga, confir
mou a impossibilidade da realizao do leilo do Banespa naquela
data. O motivo? O contraditrio estabelecido no Superior Tribunal
de Justia e o tempo que necessrio para sua realizao.
Talvez tenha sido essa uma das razes pelas quais por medida
provisria reduziu-se um prazo de cinco dias, que j vigia h oito
anos, por um que um pouco menor, de setenta e duas horas: para
evitar que o estabelecimento do prvio contraditrio signifique, no
futuro, necessidade de adiamentos como o que se verificou poca,
o prazo passa a ser menor. Dos cinco dias dos ltimos oito anos, so
suficientes as primeiras setenta e duas horas.
No tenho dvidas, nesse contexto, de que a reduo do prazo
, per se, absolutamente inconstitucional. Justamente em face de seu
inegvel casusmo.
De que o contraditrio imposio constitucional e que em
certos casos seu prvio estabelecimento pode frustrar a plenitude do
provimento jurisdicional requerida ningum ousar discordar. Tratase, pelo contrrio, de um dos maiores dilemas que o processo civil
vem atravessando nas ltimas dcadas: o tempo (que necessrio
para a realizao de valores como o do contraditrio e da certeza
jurdica) versus a efetividade do processo (que bem representado
pela edio de ato de cunho cautelar ou antecipatrio com fins de
imunizao de uma situao de perigo)17.

rente a Unio Federal. Nesta ltima, Sua Excelncia entendeu que o pedido deveria
ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal determinando a imediata remessa dos
autos para aquela Corte, recebida como Pet. 2.066/DF. O Ministro Marco Aurlio,
ento na presidncia da Corte, rechaou liminarmente o pedido, acentuando sua in
constitucionalidade, o que rendeu ensejo a uma questo de ordem resolvida na ADI
n. 2.25 l/DF, em que, por maioria de votos, o novo pedido de suspenso foi declarado
conforme a Constituio. Firmada a constitucionalidade do incidente, foi dado pro
vimento ao agravo regimental interposto da deciso do Ministro Marco Aurlio.
17.
Sobre o assunto, dentre outros, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e
processo, p. 125-31.

28

No entanto, do conflito entre esses princpios, ambos agasalhados nos incisos LIV e LV e no inciso XXXV, todos do art. 5e da
Constituio Federal, no segue autorizao constitucional para re
duo do prazo do contraditrio, mormente por medida provisria
editada no contexto de que tratam os pargrafos anteriores. No
existe, por definio, relevncia ou urgncia para reduzir prazos
significativos do contraditrio, que , talvez no seja ocioso frisar,
constitucionalmente exigido.
Se o veculo de alterao legislativa no o prprio, no entanto,
o que fazer? Qual providncia poderia ter sido tomada no caso con
creto para que a necessidade do contraditrio no fosse, ela mesma,
obstculo realizao ou efetivao da Justia?
Em vez de uma nova alterao do processo civil pblico por
medida provisria, suficiente, em minha opinio, que se observasse a
regra do 7- do art. 42 da Lei n. 8.437192, incorporada quele diploma
legislativo desde a 16a reedio da Medida Provisria n. 2.180.
Se, certo, o mencionado 7fl no isento de crticas (at por
que ele prprio foi criado por medida provisria), a razoabilidade
que encerra e o tempero, o equilbrio, que realiza entre a exigncia
do contraditrio e a inafastabilidade do controle jurisdicional (inclu
sive de ameaa a afirmao de direito) so providncias bem mais
legtimas do que a alterao casustico-legislativa perpetrada pela 19a
reedio da medida provisria em pauta. Cabe ao juiz, no ao legis
lador muito menos parte interessada no deslinde da causa (aqui,
a Unio Federal) , aquilatar e sopesar os interesses conflitantes em
cada caso concreto para decidir acerca da juridicidade de cada tese
e de seus reflexos na ordem pblica.
Voltarei ao tema no item 8, infra, quando abordar o 72 do art.
4a da Lei n. 8.437192.
4. O 3a DO ART. 42 DA LEI N. 8.437192: JULGAMENTO
PREMENTE DO AGRAVO INTERNO
O 3e do art. 4fi da Lei n. 8.437192 sofreu, ao longo das reedies
da Medida Provisria n. 2.180, duas grandes transformaes. A pri
meira, que s teve vigncia durante os meses de abril e maio de 2000,
entre a 16a e a 17a edies da referida medida provisria, previa que
29

o agravo interno cabvel, no prazo de cinco dias, da deciso que conce

der ou negar a suspenso poderia ser recebido com efeito suspensivo.
O dispositivo era interessantssimo, porque deixava bastante
claro o que decorre do sistema processual civil codificado aps as
mais recentes reformas, o que seja, qualquer agravo, isto , indepen
dentemente de seu procedimento (de instrumento, retido ou intemo),
pode ser processado com efeito suspensivo nos termos do art. 558,
caput, do Cdigo de Processo Civil18.
certo, a redao do ento 3a dava ensejo a alguma dvida
sobre qual agravo intemo comportava o efeito suspensivo: se o
interposto da deciso que concedia a suspenso ou da deciso que a
negava. Na Ia edio deste trabalho, defendi o entendimento de que
a lei no fazia qualquer distino e que para ambas as hipteses se
poderia cogitar de efeito suspensivo. Para os cultores da idia de que
no se poderia suspender um ato negativo (isto , a deciso do Pre
sidente do Tribunal que, por hiptese, negasse o pedido de suspenso
formulado pela pessoa jurdica), respondia com a tese do efeito
suspensivo ativo, majoritria na doutrina e que acabou sendo expres
samente incorporada no art. 527, III, do Cdigo de Processo Civil,
com a Lei n. 10.352/01.
De qualquer sorte, desde a 18a edio da Medida Provisria n.
2.180, de 1de junho de 2000, o 3S do art. 4a da Lei n. 8.437/92
passou a ter outra redao, sem qualquer aluso expressa possibi
lidade de atribuio de efeito suspensivo.
a seguinte a redao do dispositivo, afinal congelado com o
advento da Emenda Constitucional n. 32/2001:
3Do despacho que conceder ou negar a suspenso,
caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte a sua interposio.
18.
A respeito, v. meu Efeito suspensivo e o agravo intemo da concesso do
pedido de segurana (Lei n. 8.437/92, art. 4a, 3o), publicado na Ia edio do meu
Mandado de segurana, p. 421-4, e o meu Liminar em mandado de segurana: um
tema com variaes, p. 240 e 241, com remisso expressa nota de rodap constan
te da p. 172 e nas p. 247-54 do mesmo trabalho. Mais recentemente, debrucei-me
sobre o assunto no meu Mandado de segurana, p. 246-8. essa a opinio tambm
de Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p. 216-9.

30

Imediata a percepo que o dispositivo pretende atribuir, apenas

e to-somente, uma maior agilidade no processamento dos agravos
internos, impondo que sejam julgados desde logo, na primeira sesso
que se seguir a sua interposio. Note-se: julgados e no s colocados
em pauta19.
No tenho dvidas em afirmar que a preocupao que motivou o
dispositivo foi a de evitar, como comum no foro, que julgamento do
agravo interno dirigido contra deciso que se manifesta sobre tutela de
urgncia e, por definio, baseada em juzo mais abreviado que aque
le que deve ser exercido para julgamento do mrito do recurso (e o
pedido de suspenso no se distingue, em substncia, de um efeito
suspensivo cautelarmente agregado a qualquer recurso interposto de
qualquer deciso jurisdicional), vincule-se ao julgamento do prprio
recurso ou que aguarde por meses (ou anos, consoante o caso) o julga
mento colegiado de qualquer outro incidente. Procurou-se, assim, im
primir celeridade a esses julgamentos, para que se defina, de pronto, se
o caso ou no de suspenso. Friso: no basta colocar o agravo interno
em pauta; necessrio, para que o dispositivo seja cumprido, que seja
julgado. Trata-se de medida, quando analisada desta perspectiva, abso
lutamente afinada ao comando do art. 5fl, LXXVIII, da Constituio
Federal, o princpio da economia e da eficincia processuais19A.
Nesse sentido, elogivel o destaque feito pela nova redao
desse 3a, embora tal agilizao de procedimento devesse ser sempre
observada pelos Tribunais.
Ademais, no obstante o silncio deste mesmo dispositivo a
respeito, no h como deixar de entender que o agravo interno possa
ser processado, com fundamento no art. 558, caput, do Cdigo de
Processo Civil, com efeito suspensivo.
Repito o que j acentuei: qualquer agravo interno (assim enten
didos, para todos os fins, os usualmente denominados regimentais)

19.
Enftica neste ponto a lio de Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso
de segurana, p. 218.
19-A. Para o desenvolvimento deste princpio como integrante do modelo
constitucional do direito processual civil, v. o meu Curso sistematizado de direito
processual civil, v. 1, p. 141-6.

31

pode, se o caso assim exigir, ser recebido e processado com efeito

suspensivo. Trata-se muito mais de imposio do sistema processual
civil aps o advento da Lei n. 9.139195 do que de previso especfica
do anterior 3a do dispositivo em anlise, que durou apenas dois
meses, de abril a maio de 2000.
Assim sendo, ainda hoje, malgrado o silncio do 3Qdo art. 4D
da Lei n. 8.437192, o agravo interno que cabe tanto da deciso presi
dencial que concede como da que indefere o pedido de suspenso
pode ser recebido e processado com efeito suspensivo, inclusive o
que a Lei n. 10.35212001 denominou antecipao dos efeitos da pre
tenso recursal. esse o sistema do processo civil que deve ser ob
servado tambm pelas leis extravagantes (CPC, art. 558, caput, na.
redao da Lei n. 9.139/95)19B.
Se assim , no entanto, surge uma outra srie de indagaes.
Quem competente para apreciar tal efeito suspensivo que decorre
do sistema processual?
No tenho dvidas, do ponto de vista sistemtico, que a atribui
o de efeito suspensivo ato do prprio Presidente do Tribunal,
prolator da deciso agravada, porque ele prprio o rgo de interposio do agravo interno em exame.
Se ele entender presentes os pressupostos condutores da atribui
o do efeito suspensivo ao agravo intemo (a includa a possibilida
de da suspenso negada, na hiptese de o agravo ser interposto da
deciso negativa), atribuir o efeito suspensivo de plano. Caso con
trrio, determinar o processamento do agravo sem efeito suspensivo.
Os elementos que legitimam a atribuio do efeito suspensivo s
podem ser os constantes do caput do art. 558 do Cdigo de Processo
Civil: fundamento relevante e perigo de ocorrncia de leso grave e
de difcil reparao, que, em geral, so assimilados aos mesmos ele
mentos da tutela cautelar,/wm boni iuris e periculum in mora.
E se o Presidente do Tribunal no conceder o efeito suspensivo?
Por imposio do modelo constitucional do processo civil, no
deixo de admitir que caber novo agravo intemo, voltado especifica-

19-B. Sustentando o mesmo entendimento, v. Elton Venturi, Suspenso de

liminares e sentenas contrrias ao Poder Pblico, p. 225-6.

32

BIBLIOTECA D0 TRIBUNAL D JUSTIA - RJ

mente a essa questo, que dever ser julgado pelo rgo colegiado que
for indicado pelo Regimento Intemo de cada Tribunal e que coincidi
r, necessariamente, com o grupo que julgar o agravo intemo relati
vo concesso ou denegao do prprio pedido de suspenso. Na
mesma medida em que se negue, pura e simplesmente, a recorribilidade do ato relativo atribuio do efeito suspensivo ser possvel a
impetrao de mandado de segurana contra ato judicial a ser distri
budo e encaminhado na forma de cada Regimento Intemo20. O par
grafo nico do art. 527, introduzido pela Lei n. II. 187/2005, , no
particular, inconstitucional por violar o princpio da colegialidade20A.
Ainda que decorra das concluses expostas nos pargrafos an
teriores certa sobreposio de juzos e de graus de cognio a serem
exercidos pelo Presidente do Tribunal e pelo colegiado recursal, su
cessivamente, no vejo como admitir que o pedido relativo atribui
o do efeito suspensivo possa ser destinado a outro juiz que no o
Presidente do Tribunal, prolator da deciso agravada relativa con
cesso ou denegao do pedido de suspenso. At porque nsita a
esse agravo como de resto a qualquer espcie desse gnero recur
sal a possibilidade de retratao a ser exercida pelo prolator da
deciso recorrida, ou seja, pelo Presidente do Tribunal no que, no
particular, expressa a redao do pargrafo nico do art. 527 do
Cdigo de Processo Civil.
Tudo se passa, ao menos analogicamente, da mesma forma de
qualquer agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo.
Qualquer juzo a ser feito com relao suspenso do ato impugna

20.
Ainda aqui, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 241 e 259 (dentre outras), onde correlaciono o cabimento do mandado
de segurana contra ato judicial ao estrangulamento ou inoperatividade do sistema
recursal. Tendo presente a nova redao do pargrafo nico do art. 527 do CPC,
introduzido pela Lei n. 11.187/2005, a 3* T\irma do STJ j teve oportunidade de
entender cabvel o mandado de segurana contra ato judicial para contrastar o ato
relativo converso do agravo de instrumento em retido, hiptese similar quela
analisada no texto para os fins presentes.
20-A. Para esta demonstrao, v. o meu A nova etapa da reforma do Cdigo
de Processo Civil, v. 1, p. 265-270 e 287-290 e o meu Curso sistematizado de direi
to processual civil, v. 1, p. 122-4.

33

do (inclusive do ponto de vista ativo, praticando, de plano, o ato

negado e que objeto do recurso) envolve certa margem de aprecia
o do prprio mrito recursal21. Nesse sentido, a sobreposio de
juzos ou de graus de cognio no deixa de ser a mesma que decor
re da apreciao de qualquer providncia liminar. A diferena que,
na hiptese em comento, a anlise se d em um contexto recursal ou,
quando menos, de reexame.
Evidentemente, se, na anlise do pedido de recebimento e pro
cessamento do agravo interno com efeito suspensivo, o prolator da
deciso acabar por se convencer de forma mais intensa sobre a pro
cedncia da alegao recursal (e, conseqentemente, de seu desacer
to), deve retratar-se, no se limitando a atribuir efeito suspensivo
tramitao daquele recurso.
E dizer por outras palavras: o recebimento do agravo dirigido a
seu ato significa, alternativamente, a possibilidade de sua retratao
(porque agravo ) e, desde que haja pedido expresso, a possibilidade
de, meramente, atribuir efeito suspensivo (inclusive ativo) a seu
processamento. Se o Presidente do Tribunal convencer-se de seu
total desacerto, a hiptese de retratao. O juzo ou o grau de cog
nio que exerce na hiptese equivalente ao que exerceu quando da
apreciao do pedido de suspenso. No havendo essa equivalncia,
verificando apenas a possibilidade de modificao de seu entendi
mento (de sua deciso, portanto) pelo rgo recursal competente,
deve se limitar a atribuir o efeito suspensivo. Caso no ocorra nenhu
ma das alternativas, o agravo deve ser processado sem efeito suspen
sivo, porque no vislumbrados, na espcie, os elementos do caput do
art. 558 do Cdigo de Processo Civil.
De qualquer sorte, no hesito em afirmar que a enorme dificul
dade prtica em discernir cada um desses juzos de convico e
exerc-los corretamente em cada caso em tese, nos laboratrios
de processo civil sempre mais fcil que justifica, em ltima
anlise, a exigncia constante do 32 do art. 4fl da Lei n. 8.437/92,

21.
Sobre o conceito de mrito do recurso (a pretenso recursal), v. Jos Car
los Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 264 e 265, e
Nelson Nery Jr., Princpios fundamentais teoria geral dos recursos, p. 198.

34

quanto a ser o agravo interno julgado na primeira sesso que se seguir

a sua interposio.
Duas ltimas observaes.
Esse agravo interno no tem qualquer relao com o novo pedido
de suspenso o pedido de suspenso da no-suspenso , de cunho
nitidamente recursal, de que tratam o 42 do art. 42 da Lei n. 8.437/92
e o 1Qdo art. 4a da Lei n. 4.348/64, dirigido a Tribunal Superior na
forma e nos termos em que procuro expor no item seguinte.
De outro lado, o dispositivo no se aplica ao mandado de segu
rana porque ausente qualquer remisso expressa da lei (ou, mais
precisamente, da medida provisria). Prevalece, para aquela ao, o
caput do art. 42 da Lei n. 4.348/64, que s admite o cabimento do
agravo das decises que concedem o pedido de suspenso; nunca das
que o indeferem, o que se justifica pela fora e pelo valor que a
Constituio empresta, especificamente ao mandado de segurana e
que devem ser significativas da opo feita pelo referido dispositivo
legal, malgrado a revogao da Smula 506 do Supremo Tribunal
Federal e da Smula 217 do Superior Tribunal de Justia22. O que
possvel de se entender aplicvel para os agravos internos do art. 42
da Lei n. 4.348/64 a atribuio de efeito suspensivo a seu proces
samento, como necessria decorrncia do sistema recursal otimizado
do Cdigo de Processo Civil; no, entretanto, por aplicao anal
gica da Lei n. 8.437/92.

22.
A respeito, v. meu Mandado de segurana, p. 187 e 188, em que alterei
posicionamento anterior, forte no bero constitucional do mandado de segurana, e
os itens 5,5.5, 11.1 e 11.1.1 deste Captulo. Mais recentemente, a maioria do Pleno
do Supremo Tribunal Federal decidiu rever a Smula 506, forte no entendimento de
que a legislao processual mais recente inclusive a que fruto da Medida Pro
visria n. 2.180-35/2001 impe a recorribilidade de todos os atos monocrticos
praticados no mbito dos Tribunais. Escrevi trabalho especfico sobre o tema, ao qual
remeto o leitor interessado: O agravo intemo e o indeferimento da suspenso de se
gurana o cancelamento da Smula 506 do STF: notas para uma primeira reflexo,
p. 9-24 (v. nota 76-A, infra). O STJ, seguindo a orientao do STF, tambm cancelou
sua Smula 217, que agasalhava idntica orientao ao mencionado enunciado do
STF. Acrdo que trata deste assunto, Agravo Regimental na Suspenso de Segu
rana 1.166/SP, foi publicado no v. 115 da Revista de Processo, p. 257-72.

35

5. O 4a DO ART. 4a DA LEI N. 8.437/92: O NOVO PEDIDO

DE SUSPENSO O PEDIDO DE SUSPENSO DA NOSUSPENSO
Importante ler o 4a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 em conjunto
com o caput do dispositivo e o 3a, objeto de reflexes no item pre
cedente:
Art. 4a Compete ao presidente do tribunal, ao qual
couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender,
em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas
aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a
requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica
de direito pblico interessada, em caso de manifesto inte
resse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas.
3a Do despacho que conceder ou negar a suspenso
caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte sua interposio.
4a Se do julgamento do agravo de que trata o 3a
resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que
se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao
Presidente do Tribunal competente para conhecer de even
tual recurso especial ou extraordinrio.
A leitura do dispositivo, mormente quando feita em conjunto
com as demais disposies do art. 4a da Lei n. 8.437/92, no deixa
margem a qualquer dvida no sentido de que foi criado um novo pe
dido de suspenso, quer de liminar, quer de sentena (v. o comando
do Ia desse art. 4a), em aes propostas contra o Poder Pblico.
Adjetivando de novo esse pedido de suspenso, quero eviden
ciar duas realidades distintas, embora umbilicalmente ligadas e rela
cionadas. O instituto que foi criado pela medida provisria em co
mento novo, porque no era previsto no ordenamento jurdico antes
de 12 de janeiro de 2000. Mais do que isso, entretanto. Esse pedido
de suspenso novo tambm quando comparado ao pedido de sus
36

penso malsucedido perante os Tribunais locais, vale dizer, os Tribu

nais dos Estados e os Tribunais Regionais Federais. Este, o pedido
de suspenso formulado mas negado perante os Tribunais de segun
do grau (pedido de suspenso originrio, portanto), , necessaria
mente, anterior (ou velho) em relao ao que o 4fl do art. 4fi da Lei
n. 8.437192 permite seja formulado perante o ... Presidente do Tri
bunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio. Da referir-me a novo pedido de suspenso em opo
sio ao pedido de suspenso originrio ou anterior.
Refletindo bastante sobre o tema, desde sua criao, em janeiro
de 2000, parece-me, no obstante as consideraes do ltimo par
grafo, que o melhor nome para o objeto regulado pelo 4do art. 42
da Lei n. 8.437192 e isso vale tambm para o Ia do art. 42 da Lei
n. 4.348164 (v. item 11.1, infra), pedido de suspenso da no-suspenso. Quero crer que esse nome o que retrata da forma mais fiel
possvel o instituto, e o nico que tem o condo de revelar, cruamen
te, seu real intuito, sua finalidade. Suspender o que no foi suspen
so. Por sua vez, suspender a no-suspenso significa, clara e inequi
vocamente, conceder o pedido, suspender o que deveria ter sido
suspendido desde logo mas no foi.
Com essas consideraes preambulares fico vontade para
analisar o dispositivo.
Basta l-lo para que se verifique, de imediato, que a inteno
desse 4e do art. 42 da Lei n. 8.437/92 foi estabelecer a possibilida
de da formulao de um novo pedido de suspenso (da liminar ou da
sentena proferida contra o Poder Pblico) naqueles casos em que tal
pedido tenha sido negado perante o Presidente de Tribunal Estadual
ou Regional Federal.
Apenas para fins de exposio e sem me posicionar, por ora,
quanto natureza jurdica do instituto, afirmo que esse novo pedido
de suspenso, ao menos da forma como redigido o novo dispositivo,
nada mais nada menos do que um recurso. Divagaes interpretativas
postas de lado, tudo se passa da seguinte forma: a pessoa legitimada,
diante da negativa da suspenso que requereu, (re)formula o pedido
perante a Presidncia do Tribunal Superior para ver acolhida sua
pretenso rejeitada. Busca-se, assim, o proferimento de uma nova

deciso diante da insatisfao com aquela j proferida. Apenas e tosomente isso. Da se encaixar como uma luva a idia de se suspender
a no-suspenso.
Nesse contexto, pertinente a lembrana de duas smulas, uma do
Supremo Tribunal Federal e outra, bem mais recente, do Superior
Tribunal de Justia, que, poca da criao do instituto, negavam,
terminantemente, a recorribilidade da deciso que indefere o pedido
de suspenso formulado em mandado de segurana, diante do expres
so comando do art. 42, caput, da Lei n. 4.348/64. No obstante estes
enunciados tenham sido cancelados pelos respectivos Tribunais (v. nota
22, supra), sua meno aqui importante para entender a razo de ser
da criao normativa que ocupa o art. 4C, 4a, da Lei n. 8.437/92.
Dispunha a Smula 506 do Supremo Tribunal Federal que O
agravo a que se refere o art. 4fl da Lei n. 4.348/64, de 26-6-1964, cabe,
somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal
que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no
do que a denega. De seu turno, a Smula 217 do Superior Tribunal
de Justia estatua que No cabe agravo de deciso que indefere o
pedido de suspenso da execuo da liminar, ou da sentena em
mandado de segurana.
A fundamentao dessas duas smulas baseava-se em uma in
terpretao literal da lei: o art. 42, caput, da Lei n. 4.348/64 no
prev o cabimento do agravo l referido em outro caso que no o de
concesso do pedido de suspenso. Assim sendo, invivel o agravo
ou a recorribilidade do ato presidencial na situao inversa, qual seja,
o indeferimento do pedido.
Como j adiantei na nota 22 deste Captulo, revi posicionamen
to anterior e passei, mais recentemente, a concordar com a orientao
dessas smulas para o mandado de segurana, levando em conta
sua expressa previso constitucional. Justamente por isto que no
pude concordar com o seu cancelamento, razes que exponho, com
o vagar necessrio, no estudo que menciono naquela mesma nota e
no item 11.1.1, infra. No entanto, para as demais aes, a recorribi
lidade ampla da deciso presidencial que aprecia o pedido de sus
penso independentemente de neg-lo ou de conced-lo j era
admitida expressamente pelo sistema, no 32 do art. 4e da Lei
38

n. 8.437/9223. Por tais motivos, no havia qualquer razo ou justi

ficativa tcnica para criar, via medida provisria, uma nova forma de
contraste daquela deciso perante os Tribunais Superiores.
Mas, se tudo to evidente, por que, para esses casos, foi cria
da a figura do novo pedido de suspenso? Qual seria sua funo se a
prpria lei que regula a espcie prev, expressamente, o cabimento
de um recurso, prprio e adequado, para a hiptese? Mais ainda
quando a prpria sucesso de medidas provisrias estabeleceu certa
preferncia ou, quando menos, maior agilidade no processamento
e julgamento desses recursos (ainda aqui, v. o art. 4a, 32, da Lei n.
8.437/92).
fcil, para quem realmente milita no foro e tenho orgulho
de me incluir nesse rol , responder a essas questes. transparen
te saber a razo pela qual se criou esse novo pedido de suspenso per
saltum para os Tribunais Superiores.
Mesmo que o 32 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 no deixe dvidas
quanto ao cabimento do agravo interno do ato negativo do Presidente
na hiptese em exame, no menos certo que o processamento desse
recurso leva algum tempo. Mesmo que seja apreciado desde logo, na
primeira sesso de julgamento que se seguir a sua interposio.

23.
A competncia dos tribunais superiores, todavia somente desponta aps
esgotada a instncia inicialmente provocada. o que deliberou recentemente o
Egrgio Superior Tribunal de Justia ao apreciar o pedido de suspenso da deciso
que determinara a no realizao do leilo das aes da Companhia Vale do Rio
Doce. Naquela hiptese, o juiz federal da 6a Vara Cvel da Seo Judiciria do Es
tado de So Paulo deferira pedido formulado em ao popular para o efeito de
sustar a realizao do leilo aprazado. Requerida ao Egrgio Tribunal Regional
Federal da 3* Regio a suspenso da liminar, seu ilustre Presidente houve por bem
de indeferir o pedido. Ao recurso cabvel de Agravo ao Plenrio daquele colegiado
acrescentou a Unio Federal requerimento de suspenso de segurana endereado
Presidncia do Superior Tribunal de Justia, poca exercida pelo eminente Min.
Romildo Bueno de Souza, que assim se manifestou: Resulta assim, de toda evidn
cia que o estado da causa, neste momento, sujeita jurisdio e competncia do
Tribunal Regional Federal sediado na Capital de So Paulo, no consente espao
para o pretendido pronunciamento desta Presidncia do Superior Tribunal de Justi
a, prematuro, a todas as luzes (Ellen Gracie Northfleet, Suspenso de sentena e
de liminar, p. 187).

39

Mais do que isso. Se mantida a deciso que indeferiu o pedido

de suspenso, somente do acrdo respectivo que, ao menos em
tese, se poderia pensar na oposio de recurso especial elou extraor
dinrio para o Superior Tribunal de Justia e para o Supremo Tribunal
Federal, respectivamente. Isso afastando, para argumentar, a eventual
incidncia do 3a do art. 542 do Cdigo de Processo Civil, introdu
zido pela Lei n. 9.756198 dessas hipteses, ao criar o que vem sendo
chamado de recurso especial elou extraordinrio retido nos autos24.
Nessas condies, inegvel o tempo necessrio para que o novo
pedido de suspenso esteja apto a alcanar os Tribunais Superiores
em forma recursal. Isso, friso, descartando, pura e simplesmente, que
o acrdo a ser proferido no agravo interno pudesse ser contrastado
de plano pelo recurso especial elou extraordinrio, longe das amarras
do referido art. 542, 3e, do Cdigo de Processo Civil.
No nego que, justamente para evitar os prejuzos (irreparveis
ou de difcil reparao) decorrentes das hipteses ventiladas acima,
e dependendo da situao concreta, possvel o ajuizamento de ao
cautelar perante o Superior Tribunal de Justia com base na hipot
tica e futura apresentao de recurso especial, o que no raro se ve
rifica na jurisprudncia daquele Tribunal25. Mas isso no regra,

24. Em que condies isso possvel ocupei-me em outras sedes, s quais reme
to o leitor. Uma primeira reflexo sobre o novo 3 do art. 542, do CPC, p. 173-184,
e Uma segunda reflexo sobre o novo 3Cdo art. 542, do CPC, p. 83-121.
25. Abordei o assunto em trabalhos anteriores: Execuo provisria e anteci
pao da tutela, p. 328-35; Uma primeira reflexo sobre o novo 3a do art. 542,
do CPC, p. 173-84, e Uma segunda reflexo sobre o novo 3a do art. 542, do
CPC, p. 83-121. Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justia, em especial
sua 5Turma, parece estar tendendo a uma viso mais restrita do cabimento da ao
cautelar antes de o recurso especial ser interposto ou admitido na linha do que sem
pre predominou no Supremo Tribunal Federal e que motivou a edio da Smula
634 daquela Corte. Nesse sentido, v. os seguintes julgados: Processual civil. Agra
vo regimental. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso. Indeferimento liminar.
Juzo de admissibilidade no proferido pelo Tribunal a quo. Ausncia. Pressupostos.
1. Consoante entendimento firmado por esta Corte e pelo Pretrio Excelso incabvel a medida cautelar, com vistas concesso de efeito suspensivo a recurso especial
ou ordinrio que ainda no foi objeto do juzo de admissibilidade, por importar em
supresso de instncia e invaso da competncia do Presidente do Tribunal a quo.

40

exceo. Tambm aqui, o fator tempo decisivo. Ainda mais quando

a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o tema bastan
te restritiva, maior prova suas recentes Smulas 634 e 635, que tm,
respectivamente, os seguintes enunciados: No compete ao Supremo
Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensi
vo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de
admissibilidade na origem e Cabe ao Presidente do Tribunal de
origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordin
rio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade.

2. Ausentes os pressupostos autorizadores do provimento cautelar e subsistentes os

fundamentos da deciso indeferitria da medida initio litis, no h como dar provi
mento ao recurso. 3. Agravo regimental improvido (STJ, 5 Turma, AGRMC
5.089/SC, rel. Min. Fernando Gonalves, v. u., j. 5-9-2002, DJU, 19 dez. 2002, p.
418). No mesmo sentido: STJ, 5* Turma, MC 7.024/AL, rel. Min. Flix Fischer, v.
u., j. 6-5-2004, DJU, 28 jun. 2004, p. 336; STJ, 51 Turma, AGRMC 5.413/RS, rel.
Min. Flix Fischer, v.u., j. 17-10-2002, DJU, 25 out. 2002, p. 246; STJ, 5Turma,
AGRMC 5.166/RS, rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., j. 8-10-2002, DJU, 25 nov.
2002, p. 246. Tambm a 2a Turma daquela Corte teve oportunidade de assim se
manifestar quando do julgamento do AGRMC 5.557/RJ, rel. Min. Eliana Calmon,
v.u., j. 5-11-2002, DJU, 9 dez. 2002, p. 316, embora admita, em alguns casos, abrir
excees, forte nas circunstncias concretas. Assim, v.g., no julgamento da MC
6.827/SP, 2* Turma, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 2-2-2004, DJU, 29 abr. 2004,
p. 176. Julgamento recente da 4* Turma no admite a cautelar antes do juzo de
admissibilidade positivo pela Presidncia do Tribunal a quo, forte na orientao
sumulada do STF: Processual civil Medida Cautelar Indeferimento Pres
supostos Inocorrncia Efeito suspensivo a Recurso Especial Juzo de ad
missibilidade pelo Tribunal a quo Ausncia Usurpao de competncia Inad
missibilidade Agravo Regimental Fumus boni iuris e periculum in mora Ino
corrncia Incidncia das Smulas ns. 634 e 635/STF Desprovimento. 1 O
colendo Superior Tribunal de Justia compartilha da orientao pacificada pelo
Pretrio Excelso, exigindo o exame de admissibilidade recursal pela Corte Estadual
para conhecer de medida cautelar objetivando a concesso de efeito suspensivo a
recurso especial interposto. A competncia para anlise de tal pedido cautelar no
perodo entre a interposio do recurso e a prolao do juzo de admissibilidade
do Presidente do Tribunal a quo e no das Cortes Superiores. Incidncia das Smu
las ns. 634 e 635 do STF. Precedentes. 2 Inexistncia de teratologia (error in
judicando ou error in procedendo) da deciso objeto do recurso especial interposto.
3 Agravo regimental desprovido (STJ, 4a Turma, AgRg na MC 11.961/RJ, rel.
Min. Massami Uyeda, j.un. 12-12-2006, DJ, 16 abr. 2007, p. 200).

41

Dessa breve narrativa fcil perceber a demora e todas as difi

culdades (tericas e prticas) para que cada uma das etapas acabe por
se realizar at que o Tribunal Superior possa realizar o reexame do
ato negativo do Presidente do Tribunal a quo. Confesso, alis, que
procurei evidenciar no texto alguns meandros existentes e ventilar
algumas dvidas correlatas relativos a tal reexame pelos Tribunais
Superiores justamente para que o leitor possa responder por si mesmo
as questes que formulei relativas ao porqu da criao do novo pe
dido de suspenso per saltum.
Sim, prezado leitor, muito mais fcil e rpido formular um
novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para
julgar eventual recurso especial ou extraordinrio do que provocar
uma deciso colegiada para, s a partir dela, e com esteio em novo
(e distinto) recurso, tentar chegar s Cortes Superiores.
No h dvida de que o 4a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 acabou
criando um verdadeiro atalho, muito mais prtico, rpido e eco
nmico, para o Superior Tribunal de Justia ou para o Supremo
Tribunal Federal ao sabor da pessoa legitimada a formular o pedido
de suspenso.
certo que o atual 4 j no contm expresso que o ocupou
durante os meses de janeiro a maio de 2000, poca em que editadas
as Medidas Provisrias n. 1.984-13, de 13 de janeiro de 2000, a 1.98417, de 4 de maio de 2000. Naquele curto espao de tempo, o novo
pedido de suspenso tinha cabimento antes mesmo da interposio
do agravo a que se refere o pargrafo precedente. De qualquer sor
te, no h como deixar de perceber que o tempo de processamento
do novo pedido de suspenso bastante mais reduzido que o tempo
de processamento de um recurso especial ou extraordinrio, e, ainda
por cima, dispensa maiores divagaes quanto configurao do
prequestionamento e todas as questes que assombram o acesso ao
Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal por meio
desses recursos. Por isso que, para mim, est claro que o objetivo
desse novo pedido de suspenso foi o de criar um verdadeiro atalho
para os Tribunais Superiores.
certo, no entanto, que o novo pedido de suspenso s pode
ser endereado ao Superior Tribunal de Justia ou ao Supremo Tri
42

bunal Federal depois de o Tribunal local ter-se manifestado sobre o

ato presidencial que negou o pedido de suspenso a ele dirigido pelo
Poder Pblico.
Se essa a ratio da nova redao do pargrafo, afina-se a pos
sibilidade da apresentao do novo pedido de suspenso perante o
Superior Tribunal de Justia ou o Supremo Tribunal Federal com o
entendimento de que o acesso a tais Cortes s permitido quando
no cabem mais recursos perante os Tribunais Estaduais e Regionais.
Trata-se de sistema relacionado funo daquelas Cortes Superiores
e que encontra paralelo, ao menos, nas hipteses de cabimento de
recursos especiais e extraordinrios. O atalho aos Tribunais Supe
riores, to bem representado pelo novo pedido de suspenso, pres
supe, destarte, o prvio esgotamento das vias recursais ordinrias.
o que, inequivocamente, consta do 4a do art. 42 da Lei n. 8.437/9225A.

25-A. o entendimento que tem prevalecido no mbito da Corte Especial do

STJ como fazem prova os seguintes julgados: Agravo Intemo. Municpio. Royalties
decorrentes da explorao de petrleo. Deciso unipessoal do desembargador relator
do agravo de instrumento. Necessidade de exaurimento da instncia. O novo ou
o segundo pedido de suspenso de liminar a que alude a Lei n. 8.437/92, art. 4a,
somente tem cabimento da deciso colegiada do Tribunal de segundo grau de juris
dio que, em ltima anlise, nega o pedido originrio, de competncia monocrtica do presidente do Tribunal respectivo. , portanto, exigvel o prvio esgotamento
de instncia para que se possa ter acesso excepcional medida de contracautela
prevista na referida norma legal (AgRg na SL n. 50/SC). Agravo improvido (STJ,
CE, AgRg na SLS 240/DF, rel. Min. Barros Monteiro, j.un. 30-6-2006, DJ, 2 1 ago.
2006, p. 204, dentre vrios outros julgamentos no mesmo sentido, como, v.g., STJ,
CE, AgRg na SLS 172/GO, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 20-3-2006, DJ, 10 abr.
2006, p. 93; STJ, CE AgRg na SLS 137/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 20-3-2006,
DJ, 10 abr. 2006, p. 91; STJ, CE, AgRg na SLS 150/MG, rel. Min. Edson Vidigal,
j.un. 20-3-2006, DJ, 10 abr. 2006, p. 92), embora, mais recentemente, tenha preva
lecido o entendimento contrrio: STJ, CE, EDcl no AgRg no AgRg na SL 26/DF,
rel. p./acrdo Min. Nilson Naves, j.m.v. 6-12-2006, DJ, 2 abr. 2007, p. 206). Tam
bm no mbito do STF colhem-se decises no sentido de que no h necessidade de
prvio esgotamento da instncia ordinria para apresentao do pedido de suspen
so. Nesse sentido, os seguintes julgados: STF, Pleno, SL-AgR 129/DF, rel. Min.
Ellen Gracie, j.m.v. 15-12-2006, DJ, 4 maio 2007, p. 30; STF, Pleno, SL-AgR 112/
TO, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 4-10-2006, DJ, 24 nov. 2006, p. 63, e STF, Pleno,
Pet-AgR 2.455/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j.m.v. 13-3-2003, DJ, Io out. 2004, p.
9. Para o assunto, v., ainda, o texto a que se refere a nota 76-B, infra.

43

Mas no posso deixar de me perguntar, desde logo: pode lei ou,

como no caso, medida provisria criar novo recurso ou nova funo
para os Tribunais Superiores sem previso constitucional especfica?
Basta, para legitimar o cabimento desse novo pedido de suspenso
para os Tribunais Superiores, haver prvio esgotamento das vias
ordinrias? Seria necessria uma emenda constitucional que alte
rasse as redaes dos arts. 102 e 105 da Constituio Federal para
permitir essa nova funo do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia, respectivamente? Voltarei a essas questes, bus
cando suas respostas, no item 5.6, infra.
5.1. A necessidade de fundamentao especfica para o novo
pedido de suspenso
O novo pedido de suspenso criado pelo novo 42 do art. 4a
da Lei n. 8.437/92 pode ser, pura e simplesmente, uma repetio do
pedido de suspenso formulado perante a Presidncia do Tribunal a
quo e que foi indeferido?
Parece-me que no. luz do quanto consta do item anterior,
no pode haver dvidas quanto funo inescondivelmente recur
sal desse novo pedido de suspenso. Assim sendo, plausvel que
se exija para sua formulao mesmo, ao menos analogicamente,
nova fundamentao, a exemplo do que a doutrina26 e a jurispru

26.
A respeito, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 422 e 423 (referindo-se apelao), Nelson Nery Jr., Princpios
fundamentais teoria geral dos recursos, p. 149-52 e 316-22, e Flvio Cheim
Jorge, Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade, p. 173-9. Pertinentes, ainda,
as consideraes de Marcelo Abelha Rodrigues tendo em vista o agravo que cabe
da deciso presidencial que concede (e que nega) o pedido de suspenso originrio,
no sistema anterior medida provisria em exame: O objeto de julgamento do
recurso de agravo previsto nas diversas leis que cuidam do requerimento de suspen
so de execuo de deciso judicial a reforma ou anulao da deciso do presiden
te do tribunal. Nesse ponto deve o recorrente ficar atento para no confundir o m
rito do agravo com o mrito da demanda. E muito comum o erro do recorrente ao
firmar como contedo o prprio mrito discutido em juzo e, justamente por isso,
acaba tendo como resultado a Improcedncia do agravo, porque o mrito do inci
dente no corresponde lide discutida em juzo, seno pelo fato de que est ligada

44

dncia27 exigem para os recursos em geral.

A no se pensar desse modo, exigindo para o novo pedido de
suspenso novos fundamentos legitimadores do salto de instncia,
sua formulao perante o Superior Tribunal de Justia ou o Supremo
Tribunal Federal acabar tendo sabor, apenas e to-somente, de uma
nova chance, de uma nova tentativa, de uma nova oportunidade
ou, ainda, de mera sobreposio de pedidos perante Tribunais de graus
hierrquicos diversos, a cargo da pessoa legitimada para formular a
suspenso, o que, juridicamente, no tem qualquer razo de ser2.
O acolhimento de determinada tese jurdica, seja ela qual for,
no pode ser um exerccio de sorte, adivinhao ou, para usar uma

a esta de modo acessrio. (...) Isso significa dizer, em outras palavras, que o objeto de
julgamento do incidente e, por conseqncia do recurso contra sua deciso deve estar
relacionado com o juzo de admissibilidade ou mrito do incidente (sustao de efic
cia da deciso para evitar grave leso ao interesse pblico) que no se confunde com
o mrito da ao deduzida em juzo, motivo pelo qual as razes jurdicas que justifi
caram a concesso da deciso de que se pretende suspender a execuo no constituem
causa de pedir nem do requerimento formulado ao presidente do tribunal e muito
menos para o recurso que desafia a sua deciso (O recurso de agravo no incidente
de suspenso de segurana requerido ao presidente do tribunal, p. 472 e 473).
27.
Vale, a ttulo genrico, a meno Smula 182 do Superior Tribunal de
Justia, segundo a qual: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar
especificamente os fundamentos da deciso agravada. V., tambm, os indicativos
jurisprudenciais colacionados por Nery Jr. Princpios fundamentais teoria geral
dos recursos, p. 321, nota 382, e por Flvio Cheim Jorge, Apelao cvel: teoria
geral e admissibilidade, p. 173-9.
27-A. Embora no tratando do pedido de suspenso da no-suspenso,
bastante ilustrativo o destaque do seguinte julgado do STJ: Agravo regimental em
suspenso de tutela antecipada. Ao civil pblica. Restaurao e conservao de
estradas federais. Unio. DNIT. Ausncia de pressupostos. Sucedneo recursal.
Impossibilidade. 1. Para o deferimento da suspenso de tutela antecipada no basta
a demonstrao da plausibilidade do direito, sendo imprescindvel a comprovao
de efetivo risco de grave leso a pelo menos um dos bens tutelados pela norma de
regncia: ordem, segurana, sade e economia pblicas. 2. A medida extrema no
pode ser utilizada como simples via processual de atalho para a modificao de
deciso desfavorvel ao ente pblico. 3. Agravo Regimental a que se nega provimen
to (STJ, Corte Especial, AgRg na STA 103/RS, rel. Min. Edson Vidigal, j.un. 2510-2004, DJ, 6 dez. 2004, p. 172).

expresso corrente no foro, de livre-arbtrio ou discricionariedade,

a depender da pessoa fsica por detrs da toga. Se a tese que funda
mentou o primeiro pedido de suspenso foi rejeitada perante a Pre
sidncia do Tribunal a quo, que seja demonstrado, no novo pedido,
o porqu de seu desacerto. Somente se convincente a demonstrao
das razes pelas quais o pedido de suspenso originrio foi indevi
damente rejeitado e, conseqentemente, o porqu da violao dos
bens jurdicos a que o art. 4a, caput, da Lei n. 8.437/92 predispe-se
a tutelar que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal
de Justia podero conced-lo. Nunca porque, pura e simplesmente,
o Presidente de uma dessas Cortes Superiores pensa diferente a
respeito de dada tese jurdica. At porque no diverso o que ocorre
quando o mecanismo de ataque ao ato que nega o pedido de suspen
so o agravo a que se refere o 3a do art. 4a dessa mesma lei.
Acreso que o art. 4a, caput, da Lei n. 8.437/92, ao se referir,
genericamente, aos pedidos de suspenso a serem formulados nas
aes que regula, expresso quanto a exigir a demonstrao do ma
nifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas do
ato que se pretende seja suspenso. Ora, se esses referenciais so
mencionados pelo caput do dispositivo, no h como entender que o
4a do dispositivo possa deixar de observ-los.
Assim, quando aplicados ao novo pedido de suspenso, tais
indicativos s podem significar ser necessria a demonstrao de
que a deciso presidencial, ao negar o pedido de suspenso origin
rio, acabou por contrariar o interesse pblico, ou flagrantemente
ilegtima, ou, ainda, que viola os bens jurdicos referidos no caput
do dispositivo. Afinal, a deciso presidencial foi proferida, existe
juridicamente e, em ltima anlise, significativa de que a hiptese
concreta (a deciso que se pretende suspender) no avessa aos
valores jurdicos referidos no caput do art. 42 da Lei n. 8.437/92. ,
dessa forma, a deciso proferida pelo Presidente do Tribunal que
deve ser suspensa. Nenhuma novidade, alis, diante do carter subs
titutivo das decises jurisdicionais, tal como se l do art. 512 do
Cdigo de Processo Civil. Tambm aqui a soluo no seria diversa
se o mecanismo recursal fosse o agravo de que trata o 3a do art. 4e
da Lei n. 8.437/92.
46

Uma concluso decorre das linhas anteriores. Sustento que esse

novo pedido de suspenso, tal qual introduzido no art. 4a da Lei n.
8.437192 pela medida provisria em estudo, s pode ter feio ou
natureza recursal, da derivando determinadas conseqncias jurdi
cas correlatas28. Uma delas, a que acabei de sustentar, diz respeito a
este pressuposto objetivo de admissibilidade: necessria fundamen
tao para demonstrar o desacerto da deciso da Presidncia do
Tribunal a quo e, conseqentemente, acarretar a suspenso da deciso
contrastada de incio29.
A no se pensar dessa forma, a nica concluso vlida a se
chegar luz do novo 4a do art. 4fl da Lei n. 8.437192 ser indife
rente juridicamente o que tenha dito, sustentado ou entendido o
Presidente do Tribunal a quo a respeito do pedido de suspenso que
lhe foi formulado. transformar a deciso dos Presidentes dos Tri
bunais Estaduais ou Regionais Federais em mero rito de passagem.
Desconsiderar essa deciso, entretanto, entendimento airedio ao
sistema jurdico brasileiro e que no se amolda a nenhum instituto
jurdico hoje vigente. Seria quase que revogar, em certos casos
(aqui, quando do indeferimento do pedido de suspenso), a funo
dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais. Tratar-se-ia de uma

28. No meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.

211, sustentei expressamente que o pedido de suspenso no pode ser confundido
com um recurso. No texto, entretanto, o objeto das minhas preocupaes no
aquele pedido de segurana a que me referi anteriormente. Antes, trato aqui do novo
pedido de suspenso a ser formulado diante da negativa da suspenso pela Presidn
cia do Tribunal a quo nos termos do atual 4a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 e, para
o mandado de segurana, com fundamento no art. 4e, Ia, da Lei n. 4.348/64. A
respeito da natureza jurdica do pedido de suspenso, v., com proveito, Marcelo
Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p. 92-8 (sustentando tratar-se o pedido
de suspenso de incidente processual, mas referindo-se ao novo pedido como ver
dadeiro recurso, p. 221 e 222); Ana Lusa Celino Coutinho, Mandado de segurana
suspenso no direito brasileiro, p. 101-7 (sustentando tratar-se de medida caute
lar), e Cristina Gutierrez, Suspenso de liminar e de sentena na tutela do interesse
pblico, p. 47-57 (sustentando tratar-se tambm de medida cautelar).
29. Esse entendimento recebeu o apoio de Eduardo Arruda Alvim, em seu
Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da sentena em mandado de seguran
a: aspectos controvertidos do art. 4 da Lei 4.348/64, p. 279 e 280.

47

nova espcie do gnero avocatria, sempre to criticado, destinado

a tutelar especificamente os valores jurdicos do caput do art. 4fi da
Lei n. 8.437/92?
No posso admitir que a medida provisria tenha querido ir to
longe. Definitivamente me parece equivocado desprezar a primeira
deciso presidencial acerca da deciso a ser suspensa. Por isso que,
necessariamente, o novo pedido deve enfrentar essa deciso para,
ento, merc da demonstrao de seu desacerto, pretender sua sus
penso, exatamente porque avessa aos valores prestigiados pelo art.
4e, caput, da Lei n. 8.437/92.
De recurso se trata, portanto.
5 .2 .0 prazo para o novo pedido de suspenso
H prazo para requerer essa nova suspenso?
A questo, reconheo, tormentosa. At porque difcil saber
qual o prazo para o pedido de suspenso (de liminar ou de senten
a) que todos conhecemos de h muito, com relao ao mandado de
segurana30.
Marcelo Abelha Rodrigues, por exemplo, escreve a respeito e
tendo em vista o que estou denominando, aqui, pedido de suspenso
originrio que, ... se o instituto se presta a uma tutela preventiva
(de grave leso ao interesse pblico), que exige urgncia e rapidez,
de bom alvitre que o legitimado utilize a medida o mais rpido pos
svel, no s para evitar que a eficcia da deciso surta efeitos dele
trios aos bens da coletividade, mas tambm para servir de parmetro
da demonstrao do periculum in mora que est nsito ao requeri
mento do incidente31.
Odyr Porto, de seu turno, sustentou que inexiste prazo para a
formulao do pedido de suspenso originrio. O iimite temporal

30. V. o que escrevi a respeito em meu Liminar em mandado de segurana:

um tema com variaes, p. 241.
31. Requerimento de suspenso de execuo de deciso judicial (suspenso
de segurana), p. 170. V. tambm, do mesmo autor, Suspenso de segurana, p.
132-4.

48

para o exerccio desse direito a preclusao ou o trnsito em julgado

da deciso que se pretende suspender32.
No h qualquer indicativo de tempo na redao do 4fi do art.
42 da Lei n. 8.437/92. Tampouco na legislao de regncia do insti
tuto para o mandado de segurana. De qualquer sorte, no h como
no enxergar nele sua urgncia e a necessidade de sua pronta formu
lao. Tanto que, nos meses de janeiro a maio de 2000, o ento 4fi
do art. 42 da Lei n. 8.437/92 at dispensou que o novo pedido de
suspenso dependesse do esgotamento das vias recursais perante o
Tribunal local, dizer, dispensou a necessidade de o Poder Publico
interpor o agravo intemo de que trata o 3a do art. 4a da Lei n.
8.437/92. Nesse sentido e com base na urgncia que circunda a for
mulao de um pedido desse jaez, a diretriz do novo dispositivo
afina-se com a orientao doutrinria a que acabei de me referir.
Ocorre que, mesmo interpretando o 4a do art. 42 da Lei n.
8.437/92 dessa forma, enfatizando a urgncia que parece ser nsita a
sua formulao, no possvel saber qual o prazo para que o novo
pedido de suspenso seja formulado. Ser mesmo que no h prazo
para tanto? Enquanto a deciso que se pretende seja suspensa surtir
efeitos possvel o requerimento de sua suspenso? Afasta-se da
hiptese em comento os princpios da segurana e da estabilidade das
relaes jurdicas?
No tenho dvidas, como j assinalei, de que esse novo pedi
do de suspenso s pode ser compreendido como verdadeiro recurso
dirigido ao ato presidencial que nega o primeiro (ou originrio) pedi
do de suspenso formulado pela pessoa legitimada (v. item 5.4, infra).
Como j adiantei, em sendo fixada a natureza jurdica de recurso
desse novo pedido de suspenso, so diversas as concluses que da
decorrem. Alm da necessria fundamentao como pressuposto
objetivo de sua admisso, de que j tratei, no h como no exigir,
para o que interessa aqui, um prazo certo para sua formulao.
Mesmo firmada essa premissa, entretanto, as questes recmformuladas se repetem e, dentro do sistema do Cdigo de Processo
32.
Quais as condies e limites do pedido de suspenso dos efeitos de limi
nar ou de sentena concessiva de mandado de segurana, p. 429.

49

Civil, espraiam-se: qual o prazo para que o novo pedido de suspenso

seja formulado? Ser o de dez dias, a exemplo do que se d para o
agravo de instrumento (CPC, art. 522)? Ser o prazo de quinze dias
a exemplo do recurso especial, extraordinrio ou ordinrio? Ter um
hipottico prazo de quinze dias fundamentado tal entendimento na
regra genrica do art. 508 do Cdigo de Processo Civil? Aplicar-se-o
a esses prazos o disposto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual a Fazenda Pblica tem prazo em dobro para recorrer
de modo geral?
Tenho para mim que o prazo para formulao desse novo pedi
do de suspenso recurso que s pode ser o do art. 508 do
Cdigo de Processo Civil, regra genrica aplicvel a todo e qualquer
recurso. At porque no h, em lugar algum, outro prazo que desau
torize tal entendimento. Mesmo a Lei n. 8.038190, que institui
normas procedimentais para os processos que especifica, perante o
Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, dentre
os quais o pedido de suspenso, no trata do prazo do exerccio des
se requerimento (cf. o art. 25 desse diploma legal). Trata-se, como j
acentuei, de instituto novo, inequivocamente.
Quando formulado pela Fazenda Pblica, no posso deixar de
reconhecer que a ele dever ser aplicada a regra do art. 188 do mesmo
Cdigo, at mesmo por analogia Smula 116 do Superior Tribunal
de Justia33. Afinal, friso este ponto, o novo pedido de suspenso s
pode ser entendido como recurso34.
Para aqueles que sustentam a respeito do pedido de suspenso
originrio que o tempo de seu exerccio se vincula intrinsecamen
te produo dos efeitos do ato que se pretende suspender35, o que

33. Smula 116 do Superior Tribunal de Justia: A Fazenda Pblica e o

Ministrio Pblico tm prazo em dobro para interpor o agravo regimental no Supe
rior Tribunal de Justia.
34. Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p. 222, nota 9, ex
pressamente aderiu a esse entendimento, partindo, como eu, da premissa de que o
novo pedido de suspenso tem feio inegavelmente recursal.
35. Assim, v. g., Pedro dos Santos Barcelos, quando escreve que A lei silen
ciou sobre o prazo que a pessoa jurdica de direito pblico tem para requerer ao

50

, claramente, contrrio ao entendimento da concepo de um prazo

genrico para a formulao do pedido, s posso responder que a
urgncia relacionada ao pedido de suspenso tema que no pode
dizer respeito ao prazo de seu exerccio36. A existncia de prazo para
exerccio de nus ou faculdades processuais mero indicativo de
tempo mximo, de limite. Nunca que s se possa desincumbir desses
mesmos nus ou faculdades no ltimo dia do prazo.
Destaco que o prprio mandado de segurana, de acordo com o
art. 18 da Lei n. 1.533/51, pode ser impetrado em at cento e vinte e
dias da prtica ou da omisso a ser combatida. E h aqueles que
sustentam que a estipulao, pela lei, de prazo para o exerccio de
uma garantia tal qual o mandado de segurana flagrantemente in
constitucional37.
Destarte, o prazo para o exerccio de uma ao (como o manda
do de segurana) ou de um recurso (como o novo pedido de suspenso)
questo que no interfere na urgncia que pode estar subjacente ou
ser intrnseca medida. A no se pensar desse modo, todos os prazos
previstos no direito deveriam ser repensados luz deste critrio: quan
to mais urgente a tutela de dada situao concreta, menor o prazo para
seu contraste judicial. Ou: se no houver urgncia, no haver prazo
para a prtica de nenhum ato processual. O dies a quo dos prazos

presidente do tribunal a suspenso da execuo da liminar ou da sentena. Em con

seqncia desse silncio, entende-se que a qualquer momento pode ser formulado o
pedido, desde que seja feito antes da efetiva execuo do ato (Medidas liminares
em mandado de segurana. Suspenso de execuo de medida liminar. Suspenso
de execuo de sentena. Medidas cautelares, p. 43). Ana Lusa Celino Coutinho,
em seu Mandado de segurana suspenso no direito brasileiro, p. 131, manifes
tou expressa concordncia com esse entendimento.
36. Negando expressamente que o novo pedido de suspenso esteja sujeito a
qualquer prazo no obstante tratar-se de um recurso, v. Eduardo Arruda Alvim,
Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da sentena em mandado de seguran
a: aspectos controvertidos do art. 4 da Lei 4.348/64, p. 280.
37. Sobre essa discusso, v. meu Mandado de segurana, p. 181-183, onde
analiso a Smula 632 do Supremo Tribunal Federal, que declara ser constitucional
lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana, in
casu, o art. 18 da Lei n. 1.533/51.

recursais depende, necessariamente, da comprovao de uma urgncia

subjacente. Portanto, no porque se pode entender que h urgncia
na formulao do novo pedido de suspenso que legtimo ao intr
prete identificar determinado prazo para seu exerccio ou, como que
rem alguns, desconsider-lo. At porque, como procurei assinalar
desde o item 4 deste Captulo, o que a medida provisria em anlise
pretendeu, inegavelmente, foi abreviar o tempo necessrio para levar
o indeferimento do pedido de suspenso aos Tribunais Superiores.
5.3. O Tribunal competente para apreciao do novo pedido de
suspenso
Outro desdobramento interessante e de indesmentvel relevncia
prtica o que diz respeito identificao do Tribunal competente
para apreciao do novo pedido de suspenso.
Est claro no novo 4a que o novo pedido de suspenso dever
ser formulado ao Presidente do Tribunal competente para conhecer
de eventual recurso especial ou extraordinrio.
Como saber a quem dirigir o novo pedido de suspenso? Qual
critrio pode ser empregado para discernir entre a competncia do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia?
Afinal, a redao do dispositivo em comento limita-se a afirmar
que ... caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal
competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraor
dinrio.
Quero crer que o 4e do art. 4Cda Lei n. 8.437/92 s pode ser
interpretado com base na Lei n. 8.038190, que regula, repito, o pro
cedimento do pedido de suspenso das decises proferidas em aes
originrias nos Tribunais locais (estaduais ou regionais) perante
aqueles Tribunais Superiores. falta de outras regras, o processa
mento do novo pedido de suspenso s pode ficar a cargo da referida
Lei n. 8.038190, que trata do tema (embora no exaustivamente), uma
vez que o novo pedido de suspenso dirige-se, por imposio do
dispositivo em estudo, a um daqueles Tribunais.
Segundo o caput do art. 25 daquela lei, salvo quando a causa
tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente
52

do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-geral

da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de limi
nar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida em
nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
Como j tive oportunidade de salientar em outra ocasio para
ento sustentar meu entendimento de que o pedido de suspenso (bem
assim a deciso que o concede ou nega) sempre deve ter motivao
jurdica (e no apenas poltica, na linha da jurisprudncia e doutrina
amplamente majoritrias), toda vez que o pedido de suspenso tiver
fundamento constitucional deve ser dirigido ao Supremo Tribunal
Federal. Quando o fundamento for de cunho legal (assim entendida
qualquer fundamentao de cunho infraconstitucional), a competn
cia do Presidente do Superior Tribunal de Justia. Esse, inequivo
camente, o alcance do caput do art. 25 da Lei n. 8.038/9038.
Transportando tal entendimento para o presente trabalho, conforto-me em observar que resta confirmado o que sustentei no item
5.1, supra, quanto necessidade de o novo pedido de suspenso ser
devidamente motivado, isto , que deve demonstrar por que e em que
medida o ato presidencial que nega o pedido de suspenso originrio
equivocado: ora, esses argumentos de cunho constitucional ou in
fraconstitucional no sjurisdicionalizam o pedido de suspenso mas,
tambm, revelam que, para sua formulao ser admitida, h necessi
dade de novos argumentos para demonstrar o desacerto da deciso do
Presidente do Tribunal a quo. Esses novos fundamentos correspondem,
in casu, aos reflexos nocivos ordem constitucional ou infraconstitu
cional que abrir, respectiva ou concorrentemente, se for o caso, a via
jurisdicional do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justia, respectivamente. Aqui tambm a natureza recursal desse
novo pedido de suspenso se mostra indesmentvel.

38.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
225 e 226. Voltei-me ao tema mais recentemente no meu Mandado de segurana,
p. 233-6.

53

Dessa forma, a depender da fundamentao do novo pedido de

suspenso, ele dever ser dirigido para um ou para outro Tribunal
Superior. Definitivamente no vejo razo para no aplicar o sistema
da Lei n. 8.038190 para a hiptese, considerando que essa lei (e no
a Lei n. 8.437/92) quem regula o procedimento do pedido de suspen
so perante aqueles dois Tribunais Superiores39.
Algum perguntar: e se a pessoa legitimada para o novo pedi
do de suspenso puder lanar mo tanto de fundamentos constitu
cionais como legais? Cabero dois novos pedidos de suspenso, um
para cada Tribunal Superior?
Embora a situao possa parecer um pouco exagerada, essa
possibilidade no pode ser descartada apriorisicamene. Para solu
cionar os problemas derivados dessa concomitncia de novos pedidos
de suspenso, no vejo bice na aplicao, analgica, do art. 543 e
respectivos pargrafos do Cdigo de Processo Civil, com relao
concomitncia de recurso especial e extraordinrio dirigidos ao
mesmo acrdo, vale dizer: aguardar-se- a manifestao do Presi
dente do Superior Tribunal de Justia a respeito do pedido de sus
penso a ele dirigido para, ento, se negativa sua resposta (e desde
que no prejudicado), admitir-se o exame do pedido de suspenso
calcado em razes constitucionais pelo Presidente do Supremo Tri
bunal Federal40.
Algum discordar da concluso do pargrafo anterior, assina
lando que, a prevalecer esse entendimento, a medida provisria no
teria criado um novo pedido de suspenso, mas dois novos pedidos
de suspenso.

39. essa a orientao que prevaleceu na Petio n. 1.279/SP, decidida pelo

ento Presidente do STJ, o Ministro Costa Leite, em 11-7-2000. A deciso traz uma
srie de precedentes no mesmo sentido, tendo em vista a possibilidade de concomi
tncia do pedido de suspenso fundamentado no art. 25 da Lei n. 8.038/90.
40. Exame profundo do problema relativo coexistncia de recurso especial
e extraordinrio dirigido ao mesmo acrdo foi feito por Jos Theophilo Fleury em
seu Fundamento suficiente prejudicialidade do recurso especial em face do re
curso extraordinrio e vice-versa, p. 324-57. Manifestou-se discorde da soluo
que preconizo no texto Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A Fazenda Pblica em
juzo, p. 235-6.

54

Discordo do contra-argumento. A soluo que preconizo aqui

decorre da sistemtica processual j existente e que no tem des
pertado, no particular, maiores crticas. At porque no se trata de
um novo pedido a partir da negativa de suspenso pelo Presidente
do Superior Tribunal de Justia. Um terceiro pedido de suspenso
(dirigido a esse ato), definitivamente, no me parece possvel de ser
formulado mesmo luz do 4a do art. 4 da Lei n. 8.437/92. E
mesmo que ele se mostre pertinente e possvel no sistema proces
sual civil, seu cabimento no interfere na questo posta para exame,
de formulao do novo pedido de suspenso a partir da deciso
proferida no mbito dos Tribunais de Justia e dos Tribunais Re
gionais Federais.
A hiptese a que me refiro agora diversa. Trata-se, apenas,
de determinar o processamento do outro pedido de suspenso j
formulado, calcado nos malefcios constitucionais da negativa do
pedido de suspenso originrio perante o Presidente do Supremo
Tribunal Federal e que ficou sobrestado justamente para exame da
admissibilidade do anterior, na linha do art. 543 do Cdigo de Pro
cesso Civil. Da que os mesmos argumentos que doutrina e juris
prudncia sustentam para interpretar o precitado dispositivo da lei
processual civil como manifestao do princpio da unirrecorribilidade das decises judiciais tm plena incidncia para a formulao
de dois novos pedidos de suspenso. At porque no h qualquer
dificuldade em admitir a formulao de um s novo pedido de
suspenso com duplo fundamento. E dizer: um s pedido, fundado
tanto em razes constitucionais como em razes infraconstitucionais. A soluo aqui preconizada, pois, representa, muito mais, um
verdadeiro desdobramento de um mesmo pedido de suspenso da
no-suspenso em suas duas faces, uma constitucional e outra
infraconstitucional.
5.4. O legitimado para a formulao do novo pedido de suspenso
Uma outra indagao: quem pode formular esse novo pedido de
suspenso?
No h dvidas de que, pela sistemtica processual, o novo pe
dido de suspenso dever ser dirigido ou ao Superior Tribunal de
55

Justia ou ao Supremo Tribunal Federal na linha do que acabei de

escrever.
Se assim , necessariamente, incidir o regime da Lei n.
8.038/90, que se refere no apenas pessoa jurdica de direito
pblico interessada, mas, tambm, ao Procurador-Geral da Rep
blica (Lei n. 8.038/90, art. 25, caput). Como o novo pedido de
suspenso, por imposio sistemtica e pela literalidade do 4a do
art. 4fl da Lei n. 8.437/92, s pode ser dirigido a um daqueles dois
Tribunais Superiores, no restam dvidas quanto incidncia plena
do referido art. 25.
Da mesma forma, a pessoa jurdica de direito privado, bem
assim o terceiro que, merc do exerccio deJuno delegada do Poder
Pblico, estiver em condies de tutelar os valores prestigiados pelo
art. 4a, caput, da Lei n. 8.437/92, podero formular o novo pedido de
suspenso, na linha do que j sustentei em outro trabalho41. Tal en
tendimento decorre menos da mencionada Lei n. 8.038/90 e da Lei
n. 8.437/92 e mais dos sistemas constitucional e processual, que no
podem ser descartados para a hiptese em anlise.
Vale destacar que, durante pouco menos de um ms (durante a
vigncia da Medida Provisria n. 1.984-18, de lfi-6-2000), havia
espao para entender que o novo pedido de suspenso podia ser formu
lado tambm pelo particular. Sim, porque a redao ento dada ao
4- do art. 4a da Lei n. 8.437/92 era a seguinte:
4a Negado provimento ao agravo de que trata o
pargrafo anterior, caber novo pedido de suspenso ao
Presidente do Tribunal competente para julgar eventual
recurso especial ou extraordinrio.
A redao ento dada ao dispositivo, a par de exigir o esgota
mento das vias ordinrias para interposio do novo pedido de
suspenso o que prevaleceu at o congelamento da Medida Pro
visria n. 2.180-35/2001 , deixava claro que bastava um elemento

41.
V., a respeito, meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 228-34, e Ellen Gracie Northfleet, Suspenso de sentena e de liminar,
p . 185e 186.

56

de percepo objetiva para o novo pedido de suspenso. Suficiente

que se negasse provimento ao agravo interno de que trata o 3a do
art. 4a da Lei n. 8.437/92. dizer de forma bastante direta: para o
novo pedido de suspenso era suficiente que o agravo interno fosse
improvido, confirmando-se, em conseqncia, a deciso monocrtica do Presidente do Tribunal.
Ora, como o agravo de que trata o pargrafo anterior pode ser
interposto tanto da deciso que nega como da que concede o pedido
de suspenso, no havia como deixar de reconhecer, ao menos numa
primeira leitura, que tambm os no legitimados a pleitear a suspen
so originria (Lei n. 8.437/92, art. 4a, caput) os particulares,
portanto poderiam interp-lo.
O fato que, no obstante a criao desse atalho tambm para
os particulares, sua durao no ordenamento jurdico brasileiro foi
bastante reduzida. A reedio seguida da Medida Provisria (ento
com o nmero 1.984-19), de 29 de junho de 2000, alterou, uma vez
mais, a redao do 4a do art. 4a da Lei n. 8.437/92, aproximando-a
da atual e, evidentemente, vedando essa possibilidade.
5.5. O novo pedido de suspenso e o art. 25 da Lei n. 8.038/90
As regras introduzidas no art. 4a da Lei n. 8.437/92 e tambm
no art. 4a da Lei n. 4.348/64 no se aplicam ao pedido de suspen
so das decises dos Tribunais, tal qual regulado pelo art. 25 da Lei
n. 8.038/90. O modelo do novo pedido de suspenso totalmente
incompatvel com a disciplina dessa lei, desautorizando, assim, sua
incidncia.
Com efeito. O 4a em exame pressupe pedido de suspenso
formulado de deciso de primeiro grau de jurisdio, nica apta a
ensejar o pedido de que trata o caput daquele dispositivo, e, superado
o agravo interno que confirme a deciso negativa do pedido de sus
penso, a formulao do novo pedido perante a Presidncia do Su
premo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia consoan
te a matria envolvida.
De outra parte, no h como imaginar que da deciso do Pre
sidente do Superior Tribunal de Justia, que nega a suspenso de
57

liminar concedida em ao originria de Tribunal Estadual ou Re

gional Federal, pudesse o Poder Pblico dirigir-se ao Presidente do
Supremo Tribunal Federal, buscando, em ltima anlise, sua refor
ma por um novo pedido, fundamentado no 42 do art. 42 da Lei n.
8.437192. At porque essa tentativa representaria a burla da regra
do 2e do art. 25 da Lei n. 8.038190, que nega a possibilidade de
recurso da deciso que indefere o pedido de suspenso, orientao
que, poca da criao do instituto em comento, se afinava com a
jurisprudncia dos Tribunais Superiores com relao ao mandado
de segurana42.
Mesmo com o cancelamento das Smulas referidas na nota
anterior, mais sistemtico, pelas caractersticas do novo pedido de
suspenso, o entendimento de que ele no tem cabimento na hipte
se de o Presidente do Superior Tribunal de Justia negar requerimen
to que lhe seja formulado com base no art. 25, caput, da Lei n.
8.038190.
5.6. A inconstitucionalidade do novo pedido de suspenso por
ausncia de competncia dos Tribunais Superiores para seu
processamento
No tenho dvidas, como procurei evidenciar desde o incio, de
que o novo pedido de suspenso beneficia, nica e exclusivamente,
quem detm legitimidade para formul-lo. Seja o Poder Pblico (que
apresenta a maior parte de tais pedidos), seja o particular elou tercei
ro naqueles casos em que a doutrina e a jurisprudncia aceitam sua
legitimidade para formular o que, para este trabalho, chamo de pri
meiro ou velho pedido de suspenso43.
A verdade que, para agilizar a proteo de seus interesses, o
Govemo criou um verdadeiro mecanismo recursal per saltum sem
reconhecer nada semelhante para os demais particulares, pobres
mortais (salvo o lapso de junho de 2000, que quis evidenciar no item

42. Ainda aqui, v. as Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal e 217 do

Superior Tribunal de Justia.
43. V., a respeito, a nota 41, supra.

58

5.4), cujo acesso aos Tribunais Superiores to difcil, do ponto de

vista tcnico, e to dificultado em funo de leis de encomenda e de
tendncias jurisprudenciais de supeto que afastam o acesso quelas
Cortes44. A medida provisria em anlise, de sua parte, repleta de
exemplos a respeito e que sero, item a item, captulo a captulo,
mencionados e analisados.
Desse modo, porque o novo recurso s beneficia ou, quando
menos, s pode ser utilizado por uma das partes componentes de um
dos plos da relao processual a partir da qual interposto fere, s
escancaras, o princpio da isonomia.
O Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstituciona
lidade n. 1.753-2/DF, para reconhecer a inconstitucionalidade das
alteraes ento levadas ao Cdigo de Processo Civil com relao
ao rescisria, valeu-se, dentre outros fundamentos, de que o regime
jurdico ento criado (dilao de prazo e uma nova hiptese de rescindibilidade da sentena) s se dirigia a uma das partes da relao
processual. Desobedecida, destarte, a isonomia, tal qual consagrada
expressamente na Constituio Federal (art. 5fi, caput) e subjacente
ao princpio do devido processo legal (CF, art. 52, LIV).
Ademais, a inconstitucionalidade desse novo pedido de suspen
so patente pela ausncia de competncia dos Tribunais Superiores
para julg-lo. No h, com efeito, previso constitucional para que o
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia analisem
tais pedidos.
cedio que a competncia daqueles Tribunais somente aque
la exaustivamente definida na Constituio Federal45. Em nenhum

44. Duas dessas tendncias j me ocuparam em outros trabalhos. Remeto o

leitor interessado s concluses a que ento cheguei nos seguintes artigos: Smulas
288,282 e 356 do STF: uma viso crtica de sua (re)interpretao mais recente pelos
tribunais superiores, p. 99-159, e Prequestionamento reflexes sobre a Smu
la 211 do STJ, p. 52-82.
45. Competncia Supremo Tribunal Federal. As medidas de acesso ao
Supremo Tribunal Federal esto previstas em preceitos constitucionais exaustivos
Neles no se inclui aquela que vise declarao de exausto financeira de Municpio
(STF, Pleno, AgRg na Pet. 1646/MT, rel. Min. Marco Aurlio, v. u., j. 6-6-2002,

59

DJU, 28 jun. 2002, p. 88). No mesmo sentido: Competncia do Supremo Tribunal

Federal. Ao Civil Pblica contra Presidente da Repblica. Lei n. 7.347/85. A
competncia do Supremo Tribunal Federal de direito estrito e decorre da Consti
tuio, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstncia
de o Presidente da Repblica estar sujeito jurisdio da Corte, para os feitos cri
minais e mandados de segurana, no desloca para esta o exerccio da competncia
originria em relao s demais aes propostas contra ato da referida autoridade.
Agravo regimental improvido (STF, Pleno, Pet. 693/SP AgRg, rel. Ministro Ilrnar
Galvo, m. v., j. 12-8-1993, RTJ, 159/28), e Improbidade administrativa (Consti
tuio, art. 37, 4a, Cd. Civil, arts. 159 e 1.518, Leis ns. 7.347/85 e 8.429/92).
Inqurito civil, ao cautelar inominada e ao civil pblica. Foro por prerrogativa
de funo (membro de TRT). Competncia. Reclamao. 1. Segundo disposies
constitucional, legal e regimental, cabe a reclamao da parte interessada para pre
servar a competncia do STJ. 2. Competncia no se presume (Maximiliano, Her
menutica, 265), indisponvel e tpica (Canotilho, in REsp 28.848, DJ de 02.08.93).
Admite-se, porm, competncia por fora de compreenso, ou por interpretao
lgico-extensiva. 3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns
e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Cons
tituio, art. 105,1, a), no lhe compete, porm, explicitamente, process-los e julglos por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal
competncia, porquanto, aqui, trata-se de ao civil, em virtude de investigao de
natureza civil. Competncia, portanto, de juiz de primeiro grau. 4. De legeferenda,
impe-se a urgente reviso das competncias jurisdicionais. 5. A mngua de compe
tncia explcita e expressa do STJ, a Corte Especial, por maioria de votos, julgou
improcedente a reclamao (STJ, Corte Especial, Recl. 591/SP, rel. Min. Nilson
Naves, m. v., j. 1-12-1999, DJU, 15 maio 2000, p. 112). Foi esta a razo pela qual,
mais recentemente, o Pleno do STF afirmou a incompetncia daquele Tribunal para
o processamento de aes populares contra o Conselho Nacional de Justia e o
Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Eis a ementa do julgado: Competncia
originria do Supremo Tribunal para as aes contra o Conselho Nacional de Justi
a e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CF, art. 102, I, r, com a
redao da EC 45/04): inteligncia: no incluso da ao popular, ainda quando nela
se vise declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos.
1. Tratando-se de ao popular, o Supremo Tribunal Federal com as nicas res
salvas da incidncia da alnea n do art. 102,1, da Constituio ou de a lide substan
tivar conflito entre a Unio e Estado-membro , jamais admitiu a prpria compe
tncia originria: ao contrrio, a incompetncia do Tribunal para processar e julgar
a ao popular tem sido invariavelmente reafirmada, ainda quando se irrogue a
responsabilidade pelo ato questionado a dignitrio individual a exemplo do Pre
sidente da Repblica ou a membro ou membros de rgo colegiado de qualquer
dos poderes do Estado cujos atos, na esfera cvel como sucede no mandado de
segurana ou na esfera penal como ocorre na ao penal originria ou no
habeas corpus estejam sujeitos diretamente sua jurisdio. 2. Essa no a hi
ptese dos integrantes do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional

60

dispositivo daquela Carta v-se que um daqueles Tribunais conhece

r desses esdrxulos pedidos de suspenso da no-suspenso.
E certo, o art. 25 da Lei n. 8.038/90 prev o cabimento de um
pedido de suspenso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior
Tribunal de Justia contra liminares e decises finais proferidas pelos
Tribunais de segundo grau de jurisdio quando no exerccio de
competncia originria46. Esse pedido de suspenso tem sido apreciado
nos ltimos dezessete anos sem que se tenha, at agora, cogitado mais
detidamente de sua inconstitucionalidade diante da ausncia de com
petncia dos Tribunais Superiores para sua apreciao nos precitados
arts. 102 e 105 da Constituio Federal.
Se, entretanto, h um descompasso entre a competncia jurisdicional das Cortes Superiores, constitucionalmente traada, e a reali
dade do foro, sempre tempo de ajust-lo.
Tanto assim que jurisprudncia sumulada no mbito do Su
premo Tribunal Federal (Smula 330 e, mais recentemente, Smula
624) e do Superior Tribunal de Justia (Smula 41) o entendimento
de que aqueles Tribunais no tm competncia para julgar mandados

do Ministrio Pblico: o que a Constituio, com a EC 45/04, inseriu na competn

cia originria do Supremo Tribunal foram as aes contra os respectivos colegiados,
e no aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos
conselheiros, como seria de dar-se na ao popular (STF, Pleno, Pet. 3.674-QO/DF,
rel. Min. Seplveda Pertence, j.un. 4-10-2006, DJ, 19 dez. 2006, p. 37).
46.
Pertinente a propsito a lio de Alexandre Freitas Cmara (Lies de
direito processual civil, p. 67 e 68), que distingue entre o primeiro grau de jurisdio
e a primeira instncia: certo que na imensa maioria das vezes o primeiro grau de
jurisdio exercido por rgos de primeira instncia, e o segundo grau pelos deSegunda instncia. Isto no significa, porm, que tais conceitos sejam sinnimos.
Isto porque nos casos de competncia originria dos Tribunais, estes exercem o
primeiro grau de jurisdio (como no caso de mandado de segurana contra ato de
governador do Estado, em que a competncia originria do Tribunal de Justia).
Alm disso, pode-se admitir a hiptese de um rgo de primeira instncia exercer
segundo grau de jurisdio, como ocorre por exemplo nos juizados especiais cveis,
onde a competncia recursal de um rgo colegiado de primeira instncia. Por fim,
basta lembrar que o Supremo Tribunal Federal exerce o primeiro grau de jurisdio
nas causas para as quais tem competncia originria (art. 102, I, CF), e ningum
ousaria afirmar que aquele um rgo de primeira instncia.

61

de segurana contra os membros dos Tribunais Estaduais e Regionais

Federais47.
No demais notar que estas smulas foram editadas com os
olhos na Constituio Federal e no a partir de mera interpretao
infraconstitucional do sistema recursal constante do Cdigo de Pro
cesso Civil ou de alguma legislao extravagante. Quero afirmar com
isso que tais smulas, mais do que interpretar o direito processual
civil codificado, atestam e revelam que falta competncia constitu
cional para que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal
de Justia revisem a atuao monocrtica dos membros de Tribunal
a quo. Inexiste, com efeito, qualquer autorizao constitucional para
tanto48. interpretao calcada no modelo constitucional do direito
processual civil.
Dessa forma, a meno, em cada uma dessas smulas, a man
dado de segurana de menor importncia para o que quero eviden
ciar aqui. No que os Tribunais Superiores no possam, pura e
simplesmente, julgar mandados de segurana contra atos monocrticos dos membros de outros Tribunais. a razo pela qual tal jul
gamento no possvel ausncia de previso constitucional es
pecfica que revela tambm a inconstitucionalidade do novo pe
dido de suspenso.
fato que no pode ser omitido, no entanto, que o Supremo
Tribunal Federal teve oportunidade de enfrentar a questo quando

47. So os seguintes os teores destes enunciados: O Supremo Tribunal Federal

no competente para conhecer de mandado de segurana contra atos dos Tribunais
de Justia dos Estados (Smula n. 330 do STF); e O Superior Tribunal de Justia
no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana
contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos rgos (Smula 41 do STJ).
48. Tanto assim que, com relao ao recurso ordinrio (na linha do que sus
tentei acima), j decidiu a 5a Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator o Mi
nistro Cid Scartezzini, que A Constituio Federal, art. 105, II, a, que define a
competncia do Superior Tribunal de Justia para julgar em grau de recurso os habeas corpus, no contempla esta possibilidade quando for contra deciso monocr
tica de desembargador de tribunais de justia estaduais (HC 5.246/RJ, j. 5-3-1996,
citado em Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 196, Ia coluna).

62

decidiu, por maioria de votos, sobre a constitucionalidade do novo

pedido de suspenso, assim como das regras constantes do que hoje
so os 52 a 82 do art. 42 da Lei n. 8.437/92, vencidos os Ministros
Nri da Silveira, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Marco Au
rlio49.
No obstante a deciso plenria do Supremo Tribunal Federal,
o tema est em aberto. A ao direta de inconstitucionalidade em que
a declarao de constitucionalidade daquele dispositivo se deu no
recebeu julgamento final a petio inicial no foi emendada a
tempo e modo devidos luz das constantes reedies das medidas
provisrias , e, portanto, no existe qualquer bice leia-se:
efeito vinculante calcado no art. 102, 2C, da Constituio Federal,
com a redao da Emenda Constitucional n. 45/2004, e no art. 11,
l e, da Lei n. 9.868/99 para que a discusso quanto inconstitu
cionalidade do instituto se d em cada caso concreto em que se re
clamar de sua incidncia50.

49. Trata-se da ADI 2.25 l/DF, extrato de julgamento publicado em 28 e 30 de

agosto, 4 e 11 de setembro de 2000. Posteriormente, a ADI foi julgada extinta pela
falta do necessrio aditamento da inicial diante das sucessivas reedies da medida
provisria impugnada (DJU, 24 abr. 2001), pelo que foram revogadas as liminares
anteriormente concedidas.
50. Questo interessante que diz respeito quela ao direta de inconstituciona
lidade que a prpria Unio Federal (r da ao) requereu o aditamento da inicial
diante das sucessivas reedies da medida provisria, procurando-se beneficiar,
evidentemente, dos efeitos vinculantes da deciso do Supremo Tribunal Federal. O
Plenrio negou a possibilidade em deciso publicada no DJU, de 17-4-2001.0 tema
relativo criao, por lei (ou, o que sempre foi e continua sendo pior, por medidas
provisrias), de novas competncias para os Tribunais Superiores foi, mais recente
mente, posto na pauta do Supremo Tribunal Federal por fora da ADI 2.797/DF e
da ADI 2.860/DF. Nelas se discutiu se a Lei n. 10.628/02 poderia, criando dois novos
pargrafos ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, ter estabelecido que determina
das autoridades polticas e administrativas tm, mesmo aps deixarem o cargo,
prerrogativa de foro (ou foro privilegiado, dependendo do enfoque que se examine
a questo) para as aes de improbidade administrativa. Dediquei, especificamente,
trabalho sobre o tema (O foro especial para as aes de improbidade administrati
va e a Lei n. 10.628/02), para o qual remeto o leitor interessado. A resposta do STF
foi negativa, declarando a inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais. V.,
ainda, a nota 31 do Captulo IV.

63

6. O 5- DO ART. 4a DA LEI N. 8.437/92: O PEDIDO DE SUS

PENSO A PARTIR DO IMPROVIMENTO DO AGRAVO
DE INSTRUMENTO
A idia contida no 52 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 s foi intro
duzida com a Medida Provisria n. 1.984-18, de lfl de junho de 2000.
Sua atual redao foi definida, posteriormente, com a edio da Me
dida Provisria n. 2.102-31, de 24 de maio de 2001. Seu teor o
seguinte:
5B cabvel tambm o pedido de suspenso a que
se refere o 42 quando negado provimento a agravo de
instrumento interposto contra a liminar a que se refere este
artigo.
O dispositivo trata de uma (nova) hiptese de cabimento do novo
pedido de suspenso (o pedido de suspenso a que se refere o 4a).
A exemplo da regra do pargrafo anterior, trata-se, inequivocamente,
de mais um privilgio processual para as pessoas de direito pblico,
pois que s elas podem valer-se do pedido de suspenso da nosuspenso diante do improvimento de agravos de instrumento que
tenham interposto contra decises de primeiro grau de jurisdio.
Toda vez que o Tribunal recursal negar provimento a agravo de
instrumento interposto contra liminar concedida em primeiro grau de
jurisdio (que e sempre foi o recurso adequado para o reexame de
qualquer deciso liminar em qualquer ao civil, inclusive aquelas
propostas contra o Poder Pblico e/ou seus agentes), ser possvel,
consoante o novo dispositivo, a formulao de pedido de suspenso
para os Tribunais Superiores, de acordo com a matria nele argvel,
constitucional ou legal.
Trata-se, aqui tambm, do estabelecimento do mesmo atalho
para os Tribunais Superiores que favorece o legitimado a formular o
pedido de suspenso. Obvias as dificuldades decorrentes da interposio de um recurso especial ou extraordinrio, no s pela maior
liberdade na matria que pode ser argida nesse novssimo pedido de
suspenso que no se restringe a questes constitucionais ou infraconstitucionais, na forma dos arts. 102, III, e 105, III, da Consti
tuio Federal, respectivamente , mas tambm porque afasta todas
as dificuldades decorrentes do regime do recurso especial e extraor
64

dinrio retidos (CPC, art. 542, 3a) e das dificuldades (crescentes)

de seu destrancamento, valendo relembrar, a propsito, as Smulas
634 e 635 do Supremo Tribunal Federal.
certo, no entanto, que o pedido de suspenso de que trata o
5a s pode ser formulado da deciso colegiada do Tribunal que
confirma, improvendo agravo de instrumento, deciso liminar de
primeiro grau de jurisdio, contrria quele que pretende dele
lanar mo. No vejo no dispositivo qualquer possibilidade de esse
mecanismo ser formulado a partir de deciso monocrtica de relator
que, porventura, negue efeito suspensivo tramitao do agravo de
instrumento, ou de eventual agravo interno (impropriamente cha
mado de regimental) que se siga dessa negativa (CPC, art. 557,
Ia). O 5a claro no particular, quando se refere a agravo de ins
trumento, dando a entender, destarte, que de julgamento colegiado
deve se tratar.
A propsito, por fora da redao do dispositivo, no tenho
dvidas de que esse pedido de suspenso a ser interposto do acr
do que confirma liminar proferida em primeiro grau de jurisdio
s poder ser formulado pelos legitimados de que trata o caput do
art. 4a da Lei n. 8.437192. Isto porque, pela normalidade das coisas e
pela lgica da lei, o agravo de instrumento que pode ter provimento
negado, na hiptese do pargrafo, s pode ser aquele interposto da
deciso liminar que, favorecendo particular grupo deles, ou algum
ente exponencial em ao coletiva, contrria aos interesses (secun
drios) da Administrao direta e indireta.
Criou-se, com o 5a do art. 42 da Lei n. 8.437192, destarte, mais
um segmento recursalparalelo (e muito mais gil, no tenho dvidas)
aos recursos especial e extraordinrio em prol das pessoas que detm
legitimidade para apresentar o pedido de suspenso na forma do art.
4a, caput, da Lei n. 8.437/92.
Para esse dispositivo tm pertinncia tambm as consideraes
que lancei no item 5.6, supra, quanto inconstitucionalidade da
criao de um recurso ou, dito de forma mais ampla, qualquer
mecanismo de reexame da atuao dos Tribunais intermedirios
pelos Tribunais Superiores sem prvia autorizao constitucional a
respeito.
65

7. O 6a DO ART. 4fi DA LEI N. 8.437/92: CONCOMITNCIA

DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E DO PEDIDO DE SUS
PENSO
Segundo o 6a do art. 4Cda Lei n. 8.437/92, A interposio do
agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas
contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona
o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
A primeira observao a de que o pargrafo refere-se a todo e
qualquer pedido de suspenso e no apenas ao novo pedido de suspen
so criado pelo 4a, comentado no item 4, supra. , clara, nesse sen
tido, a meno a pedido de suspenso a que se refere este artigo.
O que me parece de relevo com relao ao 6e que ele tende
a encerrar ou, quando menos, oferece farto material para dar por
encerrada interessante e difcil questo relativa ao cabimento si
multneo de agravo de instrumento contra medida liminar proferida
contra o Poder Pblico e do pedido de suspenso.
Uma das variaes que desenvolvi sobre o tema relativo liminar
em mandado de segurana e que tem plena aplicao aqui versou
precisamente sobre o assunto. Sustentei na oportunidade o cabimento
concomitante de ambas as medidas, justamente pela diversidade de
fundamentao do agravo de instrumento (ou interno, em se tratando
de liminar pleiteada em mandado de segurana impetrado originariamente em Tribunal) e do pedido de suspenso. A primeira, exclusiva
mente jurdica; a segunda com contornos mais amplos, embora con
finados seus limites, evidentemente, a dados e indicativos jurdicos.
Em meu entendimento a concomitncia do agravo de instrumento e
do pedido de suspenso faz as vezes do que, em outro contexto, Liebman denominou aes (aqui, vias impugnativas) concorrentes51.

51.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
217-26. Na p. 242 do mesmo trabalho, conclu, partindo dessa premissa, que a du
rao da suspenso no poderia ultrapassar a existncia jurdica do ato que se pre
tende seja suspendido: Se assim , j que o sistema de direito positivo prev, hoje,
mecanismos hbeis para suspenso da liminar e da segurana, podemos pensar que
os recursos e a suspenso da segurana poderiam assumir, na prtica (ainda que a
fundamentao da segunda contenha um plus com relao primeira), feio de

O dispositivo em tela evidencia que uma medida no exclui a

outra, ainda que tendam, penso eu, a caminhar em conjunto para a
mesma finalidade, qual seja, evitar que dada deciso surta efeitos
contra o Poder Pblico, seja meramente suspendendo-a (como pre
tende o efeito suspensivo do agravo de instrumento nos casos do
caput do art. 558 do Cdigo de Processo Civil ou o pedido de sus
penso da Lei n. 8.437/92), seja anulando-a ou reformando-a (como
pretende o julgamento final do agravo de instrumento).
Em termos prticos: proferida uma deciso liminar contrria aos
interesses do Poder Pblico so possveis, concomitantemente, dois
mecanismos de contraste judicial perante a instncia superior: agravo
de instrumento com pedido de efeito suspensivo (CPC, arts. 522 e
558, caput) e o pedido de suspenso a que se refere o art. 42 da Lei
n. 8.437/92. Tudo, evidentemente, a depender da concorrncia, em
cada caso concreto, dos elementos e dos indicativos passveis de tu
tela por um e/ou outro mecanismo jurisdicional.
Embora pudesse desejar que esse 62 se limitasse a evidenciar
a concomitncia de vias jurisdicionais a ser exercida pelo Poder P
blico, a depender, unicamente, da existncia, em cada situao con
creta, dos referenciais do recurso de agravo de instrumento ou do
pedido de suspenso, vejo nele a possibilidade de outra discusso.
Quando esse novo pargrafo se refere a que o julgamento do
agravo no prejudica nem condiciona o da suspenso, estaria ele
querendo significar o que a doutrina especializada j denominou
ultra-atividade da suspenso? Dito de outro modo: esse dispositivo,
em vez de (ou alm de) admitir, expressamente, a simultaneidade de
vias impugnativas de deciso proferida contra a Fazenda Pblica,

aes (veculos) concorrentes, assim entendidas aquelas que tendam mesma fina
lidade. O atingimento desta finalidade comum (suspenso), necessariamente extingue
o interesse jurdico na promoo (ou prosseguimento) da outra, no que se refere,
especificamente, obteno do efeito suspensivo (isto , paralisao da eficcia
da deciso recorrida). Assim, ou se interpe o recurso e se pleiteia seu recebimento
e processamento com efeito suspensivo ou pleiteia-se, pelos motivos que j expuse
mos, a suspenso da liminar ou da sentena. A respeito do interesse de agir, v., de
Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condies da ao enfoque sobre o interesse de
agir no processo civil brasileiro, passim.

67

estaria negando que a deciso suspensa pelo mecanismo da Lei n.

8.437192 pudesse surtir quaisquer efeitos at que fosse confirmada e
transitada em julgado? Seria correto, nessas condies, o entendi
mento de que a suspenso da liminar ou da sentena perduraria, em
qualquer caso, at o trnsito em julgado da ao movida em face do
Poder Pblico ou de quem pode, de acordo com o sistema, pleitear a
suspenso de que trata o art. 4e da Lei n. 8.437192?52. O 6a do art.
4a da Lei n. 8.437192, em suma, estaria querendo significar o que j
se sustentou com base no art. 25, 3a, da Lei n. 8.038/90 quanto
durao do pedido de suspenso?53
Embora sem pretender desenvolver o tema relativo ultra-atividade da suspenso neste trabalho e, ainda aqui, remeto o leitor
interessado ao meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes54 , no posso deixar de salientar, para fins de sistemati
zao, que no me parece possvel vincular a durao do pedido de
suspenso da liminar ao trnsito em julgado da sentena que julga a
ao respectiva, em cujo procedimento a liminar foi concedida, con
siderando os diferentes graus de cognio judicial desenvolvidos em
um e em outro momento do procedimento, bem assim a tendncia de
absoro (substituio) da liminar pelo proferimento da sentena,
qualquer que seja seu resultado. Digo o mesmo quanto ao pedido de
suspenso da sentena considerando, seno a diversidade dos graus

52. A esse respeito, vale consultar a obra de lio Wanderley de Siqueira Filho,
Da ultra-atividade da suspenso de liminar em w rif\ p. 22 e s.
53. Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional,
compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do ProcuradorGeral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em des
pacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de
segurana, proferida em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais,
ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (...) 3a A suspenso de segu
rana vigorar enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a deciso conces
siva for mantida pelo Superior Tribunal de Justia ou transitar em julgado.
54. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 241-47.
V., ainda, no mesmo sentido, Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana,
p. 168-74, e Ana Lusa Celino Coutinho, Mandado de segurana suspenso no
direito brasileiro, p. 125 e 126.

68

de cognio judicial, certamente o carter substitutivo das decises

expressado no art. 512 do Cdigo de Processo Civil, que evidencia a
insubsistncia da deciso que foi suspensa em primeiro lugar.
Assim como o precitado dispositivo da Lei n. 8.038/90 no me
parece querer significar qualquer grau de ultra-atividade relativo
ao pedido de suspenso55, o 6a em exame, ao se referir inexistn
cia de prejuzo ou condicionamento do pedido de suspenso
diante da interposio do agravo de instrumento contra a liminar
tambm no me parece querer fazer tal vinculao temporal.
Se assim , os termos empregados pelo 6a do art. 42 da Lei n.
8.437/92 s podem ser entendidos como ausncia de qualquer in
fluncia entre ambas as medidas impugnativas, o agravo de instrumen
to e o pedido de suspenso, na forma com a qual, animado, dei incio
a este tpico. Nenhum desses dois verbos tem, nesse sentido, qualquer
relao com a durao temporal de cada etapa do processo e suas vias
impugnativas respectivas. Assim como a deciso do agravo interpos
to da liminar s durar at o julgamento final da ao (quando ab
sorvida), a suspenso dessa mesma medida s durar enquanto for
concebvel a existncia jurdica da deciso suspendida.
Transportado esse raciocnio para o novo pedido de suspenso
a que se refere o 4a do art. 4a da Lei n. 8.437/92, mesmo que a
suspenso s venha a ser admitida perante um dos Tribunais Supe
riores, sua durao s se dar enquanto a deciso suspensa durar e
existir juridicamente. A liminar dura at a sentena. A sentena dura
at o julgamento do recurso de apelao. Assim, se a liminar for
suspensa, sua suspenso durar at a sentena. Se se tratar de suspen
so de sentena nos termos do art. 4a, Ia e 42, da Lei n. 8.437/92,
a suspenso estender-se- at o julgamento do recurso de apelao.
Tudo se passa, assim, como se o pedido de suspenso fosse um efei
to suspensivo recursal em si mesmo36.

55. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.

244 e 245.
56. V., a propsito, meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 211 e 212, onde desenvolvo o argumento de o pedido de suspenso
(mero efeito suspensivo avulso dos efeitos de deciso proferida contra o Poder

69

A inexistncia de prejuzo ou condicionamento entre uma me

dida e outra, destarte, s pode querer significar que, alm do agravo,
possvel a formulao do pedido de suspenso contra a mesma
deciso jurisdicional. Inegvel nfase do que j decorria do sistema
processual civil, mormente aps as mais recentes modificaes no
mbito recursal e, em especfico, para o pedido de suspenso do 5a
deste mesmo art. 4a da Lei n. 8.437/92. Se no for possvel impugnar
(para suspender e reformar) a deciso liminar pelo agravo mesmo
assim, ser possvel contrast-la (para suspender) pelo pedido de
suspenso e, sucessivamente, pelo novo pedido de suspenso (sempre
descartada, para fins de exposio, sua patente inconstitucionalidade).
A convivncia dos dois mecanismos de contraste, repito, explica-se
pela diversidade de fundamentos que justificam um e outro57. Nada
mais do que isso. Nenhuma alterao quanto durao dos efeitos
decorrentes do recurso ou da suspenso da deciso, que, repito, s
podem vincular-se prpria existncia jurdica da deciso contrasta
da, quer pelo agravo, quer pela suspenso, ou, como quer o 4fi do
art. 4a da Lei n. 8.437/92, pela nova suspenso. Tanto assim que, na
ltima reedio da Medida Provisria, n. 2.180-35/2001, criou-se um
novo 9a para esse mesmo art. 4a at ento indito , em que se
buscou enfatizar a ultra-atividade do pedido de suspenso, assunto
que abordo no item 10 deste Captulo.
Embora esse novo dispositivo faa meno inequvoca ao agravo
interposto da liminar, quer-me parecer que, por identidade de razes,
esse pargrafo ter de ser aplicado de maneira mais ampla a albergar,
tambm, o pedido de suspenso da sentena, ex vi do l fi do art. 4a da
Lei n. 8.437/92.0 mesmo se diga para a sentena que, julgando a ao

Pblico) tende(ria) a ser absorvido, em grande escala, pelo sistema recursal previsto
no Cdigo de Processo Civil, aps suas mais recentes reformas. Evidentemente, tendo
em vista o atalho que acabou sendo criado pelo novo pedido de suspenso do 4fl
do art. 4 da Lei n. 8.437/92, no haver motivo para surpresa caso o pedido de sus
penso passe a ser usado de maneira exagerada pelo Poder Pblico e em detrimento
do agravo de instrumento ou qualquer outro mecanismo codificado para obteno de
efeito suspensivo dos efeitos da deciso atacada durante seu processamento.
57.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
213-28 e 236-41.

70

procedente, confirmar a deciso antecipatria da tutela considerando

os termos genricos em que formulada a Lei n. 9.494197.
8. O 72 DO ART. 42 DA LEI N. 8.437192: EFEITO SUSPEN
SIVO DO PEDIDO DE SUSPENSO
O 72 do art. 42 da Lei n. 8.437192 tem a seguinte redao:
7e O Presidente do Tribunal poder conferir ao
pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juzo
prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.
Com sinceridade, tenho dificuldades para entender o que o
dispositivo quer regular: se o pedido de suspenso a que se refere o
caput do dispositivo, o novo pedido de suspenso, criado pelo 4a
desse mesmo art. 4e, ou, ainda, se algum outro pedido de suspenso
cautelar e incidental a algum desses pedidos.
Embora por razes de ordem lgica e sistemtica qualquer res
posta tenda primeira das alternativas afinal, trata-se de pargra
fo de um artigo de lei , no posso deixar de fazer alguma ressalva
quanto ao imediatismo dessa considerao.
que o pedido de suspenso (seja o velho ou o novo) , ele
mesmo, o estado de suspenso da deciso por ele impugnada em
estado puro. O pedido de suspenso seja qual for sua natureza
jurdica nada mais do que a determinao judicial da suspenso
dos efeitos de dada deciso jurisdicional proferida por instncia in
ferior. Nada mais do que isso. , friso este ponto, suspenso em es
tado bruto.
Tanto assim que em meu Liminar em mandado de segurana:
um tema com variaes acabei por fazer eqivaler o pedido de sus
penso a verdadeira providncia cautelar58. Cautelar no sentido de
que seu nico objetivo a sustao (neutralizao) imediata dos
efeitos de dada deciso por reconhecer presentes os elementos que o
legitimam que, em ltima anlise, representam uma situao de pe

58.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
211, com base em Odyr Porto.

71

rigo (de verdadeiro periculum in mora) para aquele que formula o

requerimento. Nada mais do que isso. Por essa razo que acabei
sustentando, naquele mesmo trabalho, que o pedido de suspenso e
o efeito suspensivo do agravo de instrumento cabvel da deciso
concessiva de (qualquer) medida liminar so meios de impugnao
concorrentes entre si. No foi diverso, alis, o que acabei de escrever
no item 7, supra, a respeito do 6a do art. 42 da Lei n. 8.437/92.
Mesmo assim, o 72 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 estaria regu
lando a possibilidade de suspenso do ato impugnado pelo pedido de
suspenso at que o Presidente do Tribunal julgue o prprio? Es
taria, destarte, a lei bifurcando o exame do pedido de suspenso peio
Presidente do Tribunal? Haveria um exame perfunctrio do pedido
e, em seguida, um exame mais detido, que corresponde ao julgamen
to concesso ou rejeio derradeira, definitiva do pedido de
suspenso? Seria o pedido de suspenso algo que admita algo equi
valente a uma liminar e algo equivalente a um mrito?
uma interpretao possvel: a leitura do novo dispositivo re
vela que isso que, ao que tudo indica, pretende-se, j que se dirige,
inequivocamente, ao pedido, que s pode, por imposio sistemtica,
ser o de suspenso. Nessas condies, o dispositivo da lei bifurca a
atuao monocrtica do Presidente em uma primeira etapa, corres
pondente aferio da plausibilidade do direito invocado e a urgn
cia na concesso da medida, e em uma etapa posterior, voltada
pesquisa relativa existncia, in concreto, dos valores referidos no
caput do art. 4fi da Lei n. 8.437/92 e que legitimam a concesso, o
deferimento, da suspenso.
Mesmo que essas proposies sejam corretas, resta para ser
respondida uma outra indagao que delas decorre com naturalidade.
Por que o Presidente do Tribunal, ao tomar conhecimento do pedido
de suspenso, j no o resolve de uma vez s (como usualmente
acontece) em vez de lanar, sobre o mesmo pedido, dois juzos de
valor distintos, embora sucessivos e complementares? Qual a razo
do estabelecimento desses dois momentos distintos para o exerccio
da cognio judicial se, friso este ponto, o julgamento do pedido de
suspenso esgota-se na apreciao do requerimento pelo prprio
Presidente do Tribunal monocraticamente?
72

A nica forma de responder a estes ltimos questionamentos

sustentar que o 72 do art. 4a da Lei n. 8.437/92 s tem sentido se
lido, interpretado e aplicado em conjunto com o 2a do mesmo dis
positivo legal. O presidente do tribunal, diz esse 2a, poder
ouvir o autor e o Ministrio Pblico em setenta e duas horas.
Nessas condies, desde que se entenda necessrio o estabele
cimento do contraditrio para fins de apreciao do pedido de sus
penso e, na mesma proporo, se verifique que a hiptese envolve
plausibilidade jurdica e urgncia relativas concesso do pedido,
possvel, merc do 7a, que o pedido seja concedido liminarmente.
Aps a realizao do contraditrio, a concesso liminar ser confir
mada ou no diante dos elementos trazidos pela bilateralidade da
relao processual, inclusive com a participao, in casu, do Minis
trio Pblico na qualidade de custos legis.
Quando dissertei a respeito do pedido de suspenso da liminar
em mandado de segurana sustentei, a partir de um prisma constitu
cional, e por analogia ao 2fi do art. 4a da Lei n. 8.437/92, bem assim
do art. 25, Ia, da Lei n. 8.038/90, que o contraditrio medida
impositiva para a manifestao do Presidente do Tribunal em qualquer
pedido de suspenso. O poder constante do 2a do art. 4a da Lei
n. 8.437/92, nessas condies, sempre o entendi como dever: no
h faculdade ou mera permisso para juiz algum na esfera contencio
sa civil, no pelo menos naquilo que diz respeito necessidade do
estabelecimento do contraditrio. Pelos mesmos fundamentos, o
pode referido no Ia do art. 25 da Lei n. 8.038/90 deve ser inter
pretado como deve59.

59.
V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
234-6. Aristteles Atheniense escreveu o seguinte a respeito do art. 4fl da Lei n.
4.348/64, silente quanto ao estabelecimento do contraditrio: Tendo a Lei n. 4.348/64
determinado que a suspenso da liminar se fizesse mediante despacho fundamen
tado, parece impraticvel que isto possa ocorrer por parte do presidente do tribunal,
sem que antes oua a parte contrria (A suspenso da liminar no mandado de se
gurana, p. 249). No mesmo sentido, j sob a gide da Medida Provisria n. 2.18035/2001, v. as consideraes de Flvia Monteiro de Castro Brando, A suspenso
das medidas de urgncia nas aes contra o Poder Pblico luz do devido processo
legal, p. 39-40.

73

Mas estaria o 7a do dispositivo estabelecendo mesmo a neces

sidade do contraditrio na forma e para os fins a que se referem os
pargrafos anteriores?
Para responder negativamente a essa questo, foroso admitir
que a inteno do 72 do art. 4a da Lei n. 8.437192 foi criar a sobrepo
sio de juzos pessoais a que me referi de incio e, conseqentemen
te, a tendncia de inutilidade do dispositivo. At porque, como j tive
oportunidade de sustentar em outra ocasio60, juiz algum pode pen
sar melhor sobre determinada questo jurdica j decidida para
revog-la ou modific-la, sem que haja provocao elou oportu
nidade especfica para tanto61.
Definitivamente esse 7a, penso, deve ser interpretado como
significativo da imposio do contraditrio nos pedidos de suspenso,
admitindo, justamente em funo do necessrio estabelecimento do
contraditrio, a bifurcao, em diferentes graus de cognio, do
exame a ser feito pelo Presidente do Tribunal: o primeiro voltado
aferio da plausibilidade do direito invocado e da urgncia na con
cesso da medida. O segundo dirigido apurao da existncia dos
valores que o caput do art. 42 da Lei n. 8.437192 pretende proteger,
levando-se em conta os elementos carreados aos autos em funo do
contraditrio. Nessas condies, a formao e a concretizao do
contraditrio esboado pelo 2a do art. 42 da Lei n. 8.437192 esto
garantidas pelo 7a do mesmo dispositivo legal.
Negando que o 7a do art. 4a da Lei n. 8.437192 se dirige a um
caso de urgncia diante de impositivos atos complementares (o con
traditrio) que no podem, naquele momento, ser plenamente esta
belecidos, por que se daria a bifurcao do exame do pedido de
suspenso pelo Presidente do Tribunal? Para que ele possa pensar
duas vezes na mesma questo sem qualquer novo dado ftico ou ju

60. Para este debate, remeto o leitor interessado a meu Liminar em mandado
de segurana: um tema com variaes, p. 197-210 e, mais recentemente, o meu
Tutela antecipada, p. 73-76.
61. Como, por exemplo, ocorre no caso do exerccio do juzo de retratao
nsito ao agravo interno do 32 do art. 4o da Lei n. 8.437/92, de que tratei no item 4
deste Captulo.

74

rdico? Para que ele tenha mais tempo para pensar, acautelando a
situao conforme lhe parecer mais correto em um exame superficial
da medida?
A insegurana jurdica decorrente dessas indagaes me conduz
ao acerto das minhas primeiras impresses: a bifurcao estabelecida
pelo 72 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 s pode ser entendida, inter
pretada e aplicada no sentido de que se faz sempre necessrio o
contraditrio para fins da suspenso de segurana. Naqueles casos
em que h urgncia aliada plausibilidade jurdica da tese que embasa o pedido de suspenso, esta pode (rectius, deve) ser concedida
liminarmente, postergando-se (apenas postergando-se) o exerccio
do contraditrio. Do conflito entre dois valores igualmente prestigia
dos pela Constituio, a necessidade da tutela de urgncia ganha
espao at mesmo em detrimento do contraditrio.
Ademais, como, no conflito entre princpios jurdicos, invivel
cogitar-se da revogao de um pelo outro, mas apenas de meras e
momentneas acomodaes ou preponderncias: uma vez acautela
da a situao in casu, concedida a suspenso liminarmente , o
contraditrio dever ser estabelecido. Levando em conta seu exerc
cio pleno, decidir o prolator da primeira deciso se o caso efetiva
mente de suspenso (quando a confirmar) ou no, quando ter de
revogar sua prpria deciso anterior. Em uma e em outra hiptese
permite o 3e do art. 4a da Lei n. 8.437/92 agravo intemo para o
colegiado que o Regimento Intemo de cada Tribunal estabelecer62.

62.
J havia chegado a essa concluso em meu Liminar em mandado de segu
rana: um tema com variaes, p. 236: Evidentemente, no podemos deixar de
reconhecer que, se o periculum in mora eventualmente retratado no pedido de sus
penso for de tal monta que o prvio estabelecimento do contraditrio puder, per se,
tomar incua a medida, ser legtima a atuao presidencial no sentido de decidir
quanto suspenso independentemente da oitiva do impetrante. Esta postergao
do estabelecimento do contraditrio, substancialmente, nada difere da prpria juridicidade da concesso de liminares inaudita altera pars. O que nos parece impor
tante de ser destacado em deciso proferida nestas condies que da motivao
respectiva conste as razes pelas quais no se colheu, previamente, a oitiva do im
petrante, a exemplo, alis, do que se deveria ler em toda deciso liminar proferida
antes do estabelecimento do contraditrio.

75

 essa a interpretao que tenho como correta para o dispositi

vo em exame, enaltecendo o necessrio estabelecimento do contra
ditrio mesmo nos casos de pedido de suspenso.
9. O 82 DO ART. 42 DA LEI N. 8.437/92: CUMULAO DE
PEDIDOS DE SUSPENSO
a seguinte a redao do 82 do art. 4a da Lei n. 8.437/92:
8a As liminares cujo objeto seja idntico podero ser
suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do
Tribunal estender os efeitos de suspenso a liminares superve
nientes, mediante simples aditamento do pedido original.
A providncia salutar do ponto de vista da economia proces
sual e se encontra plenamente afinada ao princpio previsto no inciso
LXXVIII do art. 52 da Constituio Federal. Realiza-se atividade
jurisdicional de forma otimizada, j que pedidos substancialmente
idnticos e que, sistematicamente, s podem ser apreciados e decidi
dos pelo mesmo rgo acabam, formalmente, sendo tratados como
uma s causa. Diminuio de custos e eliminao da possibilidade
de proferimento de decises contraditrias63.
Ademais, o dispositivo prestigia, nessas condies, o princpio
da isonomia, porque trata pessoas em posies jurdicas substancial
mente idnticas de modo rigorosamente idntico64.
63. Se o processo um instrumento no pode exigir um dispndio exagerado
com relao aos bens que esto em disputa. E mesmo quando no se trata de bens
materiais deve haver uma necessria proporo entre fins e meios, para equilbrio do
binmio custo-benefcio. o que recomenda o denominado princpio da economia, o
qual preconiza o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego
possvel de atividades processuais. Tpica aplicao desse princpio encontra-se em
institutos como a reunio de processos em casos de conexidade ou continncia (CPC,
art. 105), a prpria reconveno, ao declaratria incidente, litisconsrcio, etc. Nesses
casos, a reunio de duas ou mais causas ou demandas num processo s no se faz
apenas com vistas economia, mas tambm para evitar decises contraditrias (An
tnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco,
Teoria geral do processo, p. 67). V., tambm, a viso de Rosemiro Pereira Leal acerca
desse princpio, em que enaltece o perseguimento da isonomia na otimizao da pres
tao jurisdicional (Teoria geral do processo primeiros estudos, p. 93 e 94).
64. Este um ponto que me ocupou anteriormente no meu Liminar em man
dado de segurana: um tema com variaes, p. 111 e 112, quando acentuei que, no

76

Existe, entretanto, uma contrapartida otimizao ou canali

zao do processamento desses diversos pedidos de suspenso em
uma s deciso.
As decises passveis de suspenso, bem assim a deciso do
Presidente do Tribunal, passam a assumir, nessa viso conjunta, peso
social diverso do que se fossem tratadas como nicas ou dissociadas
de um contexto mais amplo.
Em funo do que consta desse 8a, impossvel deixar de
considerar que, ao menos para fins de economia processual, tais
pretenses e situaes meramente individuais acabam devendo ser
tratadas de forma coletiva, a exemplo do que o sistema processual
brasileiro prestigia com a Lei n. 8.078190 (o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor) e a disciplina l estabelecida para os direitos
ou interesses individuais homogneos65.
Nessas condies at mesmo a necessidade do contraditrio a
que fiz referncia nos itens 3 e 8, supra, ganha dimenso ainda maior
e importncia fundamental para a devida aquilatao e sopesamento
dos diversos interesses em conflito. De um lado, o interesse pblico
a que se refere o caput do art. 42 da Lei n. 8.437192, que em geral
vem corporilcado na pessoa que formula o pedido de suspenso; de
outro, o interesse pblico subjetivado na deciso ou nas diversas
decises que reconhecem um direito a cada envolvido naquele con
texto, homogeneamente, e em funo do prprio sistema do proces
so civil brasileiro, coletivamente66.

sistema brasileiro, o nmero de decises discrepantes sobre dada tese jurdica

diretamente proporcional ao nmero de juzes competentes para decidir a seu res
peito. V., tambm, as consideraes de Rodolfo de Camargo Mancuso (Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante, p. 99-119), analisando o princpio da isonomia
a partir da necessria uniformizao de entendimentos dos Tribunais.
65. Ellen Gracie Northfleet (Suspenso de sentena e de liminar, p. 191), a
propsito do velho pedido de suspenso, no deixa de reconhecer, pertinentemen
te a essa nova disciplina, que, Mesmo que presente o risco de dano economia
pblica, tal dano h de ser significativo. Por vezes tem-se levado em considerao a
reiterao de pedidos semelhantes, que no somatrio representariam tal leso de
vulto, como exige a legislao de regncia.
66. De certa forma, o mesmo ocorre nas hipteses da suspenso de liminar
proferida em sede de ao civil pblica (Lei n. 7.347/85, art. 12, l fl), justamente

77

Mesmo o to propalado princpio nuclear do direto administra

tivo a primazia do interesse pblico sobre o interesse privado__,
que eu mesmo fiz questo de enaltecer na busca de elementos que
constitucionalizassem o pedido de suspenso diante da grandeza
constitucional da liminar em mandado de segurana, assume feies
inditas neste contexto, a exigir, destarte, correlata, fundamentada e
legtima resposta do Presidente do Tribunal67.
Esse novo dispositivo, em suma, no pode ser tratado como mero
instrumento de eliminao ou otimizao da burocracia inerente ao
desempenho da funo pblica. Trata-se, sim, de buscar otimizar a
prpria prestao jurisdicional luz de elementos que, numericamen
te, acabam se eqivalendo: as duas facetas do interesse pblico (o
subjetivado no pedido) e o que deriva de cada uma das decises que
se pretende suspender, quando coletivamente tratadas e que assumem
feio, pesos e valores prprios nessas condies. este o desafio
que est por detrs deste pargrafo68.

porque os direitos e interesses retratados naquela ao so, por definio, meta-individuais. Sobre o peso da suspenso de segurana em hipteses de ao civil pbli
ca, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica, p. 128-30, e Luiz Orione
Neto, Tratado das liminares, p. 329.
67. Ainda aqui, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 221 e 222 e 369-71, referindo-me anlise da liminar em mandado de
segurana coletivo. Ainda, fundamental a reflexo a partir das consideraes lan
adas por Carlos Alberto de Salles sobre a necessria alterao do enfoque do exame
do processo civil quando este passa a ser veculo, cada vez mais freqente, de causas
de interesse pblico, tpico exemplo das aes coletivas (v. seu Execuo judicial
em matria ambiental, p. 55-84, e Processo civil de interesse pblico: uma nova
perspectiva metodolgica, p. 45-65) e por Elton Venturi, Suspenso de liminares e
sentenas contrrias ao Poder Pblico, p. 264-75.
68. Nessas condies, espero que o dispositivo no seja utilizado como sub
terfgio de mero efeito vinculante estabelecido pela primeira suspenso, afastandose do necessrio sopesamento de valores e interesses a que me referi no texto, dire
o a que aponta, convincentemente, Mnica Nicida Garcia, em seu Sobre a Me
dida Provisria n. 1.984-16, p. 16 e 17. As crticas de Marcelo Abelha Rodrigues,
Suspenso de segurana, p. 230 e 231, tambm so pertinentes a respeito. O que se
tem verificado mais recentemente a constatao do que vem sendo chamado de
efeito multiplicador de determinadas decises contra o Poder Pblico como fator
importante para a concesso de pedidos de suspenso com fundamento no disposi-

78

10. O 9a DO ART. 4fi DA LEI N. 8.437192: A ULTRA-ATIVIDADE DO PEDIDO DE SUSPENSO

s vsperas do congelamento das medidas provisrias pelo
art. 22 da Emenda Constitucional n. 3212001 (v. item 7, supra), a
ltima reedio da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto
de 2001, ousou criar ainda uma nova regra relativa ao pedido de
suspenso. E a fez com um novo 9 no art. 4fi da Lei n. 8.437192
com a seguinte redao: A suspenso deferida pelo Presidente do
Tribunal vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na
ao principal.
O tema enfrentado pelo novo dispositivo diz respeito ao que a
doutrina sempre chamou de ultra-atividade do pedido de suspenso.
dizer: o prazo de durao da suspenso. A nova regra inclina-se
claramente para o entendimento de que, uma vez declarada a suspen
so, ela perdurar at o trnsito em julgado da ao principal, seja
ela uma ao cautelar, um mandado de segurana ou um pedido de
tutela formulado contra o Poder Pblico.
Imediata a percepo de qual alcance se pretendeu dar nova
norma: uma vez suspensa, pelo Presidente do Tribunal, a eficcia de
deciso liminar concedida em ao cautelar contra o Poder Pblico
ou em sede de antecipao de tutela, esse estado de ineficcia perdu
ra at o trnsito em julgado da sentena que julgar a ao. dizer por
outras palavras: trata-se de aniquilar, vez por todas, o que a tutela de
urgncia tem de mais importante: produzir efeitos teis, necessrios
e imediatos quele que se apresenta munido de maior probabilidade
de xito no desfecho da ao. A tica da tutela da urgncia , inega
velmente, esta: proteger quem aparenta ser o verdadeiro titular de
situaes jurdicas subjetivas mesmo antes de o contraditrio e a
respectiva cognio jurisdicional a ele inerente ter-se desenvolvi-

tivo aqui examinado. A este respeito, valem o destaque dos seguintes precedentes:
STF, Pleno, SS-AgR 2.978/AM, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 6-6-2007, DJ, 29 jun.
2007, p. 23; STF, Pleno, SS-AgR 2.984/AM, rel. Min. Ellen Gracie, j.un. 6-6-2007,
DJ, 29 jun. 2007, p. 23; STF, Pleno, SS-AgR 2.678/MA, rel. Min. Ellen Gracie,
j.m.v. 23-8-2006, DJ, 29 set. 2006, p. 33, e STF, Pleno, SS-AgR 1.492/MA, rel. Min.
Carlos Velloso, j.un. l Q-3-2001, DJ, 11 out. 2001, p. 7.

79

do plenamente. Deixar de proteger imediatamente quem aparenta ter

mais razo negar o que a tutela de urgncia expressamente re
conhecida, declarada e garantida pelo art. 52, XXXV, da Constituio
Federal de 1988 tem de mais importante68*.
Nessas condies, esta ltima novidade da Medida Provisria
n. 2.180-35/2001 uma verdadeira surpresa, ningum poder negar
no deixa de ser o reflexo fantasmagrico, uma repentina reapario, do que j a havia habitado, o pargrafo nico do art. 22-B da Lei
n. 9.494/97, e sua propenso a no admitir eficcia da cautelar seno
depois do trnsito em julgado da sentena da ao principal (a res
peito, v. os itens 1 e 3 do Captulo V). Com efeito, dizer que a suspen
so de uma liminar dura at o trnsito em julgado da deciso que a
confirmar o mesmo que no admitir que uma liminar seja concedida
ou, o que d rigorosamente no mesmo, que surta seus regulares efeitos,
mesmo que satisfativos, seno depois do trnsito em julgado da deci
so que a confirmar. Definitivamente, o 9e do art. 42 da Lei n. 8.437/92
o fantasma do pargrafo nico do art. 2a-B da Lei n. 9.494/97.
verdade, sempre se discutiu muito acerca da durao do pe
dido de suspenso. Debrucei-me sobre o assunto em outros estudos,
aos quais remeto o interessado69. Em todos eles inclinei-me ao enten
dimento de que a vigncia da contra-ordem do Presidente do Tri
bunal se vinculava subsistncia da prpria deciso suspendida.
dizer diferentemente: a suspenso de uma liminar contra o Poder
Pblico s pode durar enquanto a prpria liminar existir. Sua subsis
tncia no difcil perceber depende do proferimento de deci
so que a absorva ou que a substitua.
A eventual suspenso da liminar no se sobrepe ao proferimen
to da sentena. Se a sentena substitui a liminar, contra ela dever ser
formulado um novo pedido de suspenso, devendo ser demonstrada
a ocorrncia dos pressupostos que o autorizam a partir da sentena,

68-A. Para esta discusso, v. o meu Curso sistematizado de direito processu

al civil, v. 1, p -271-277.
69.
V. meus Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
241 -7, e Mandado de Segurana, p. 152-6 e 239-41. V., tambm, de Marcelo Abelha
Rodrigues, Suspenso de segurana, p. 167-74.

no de eventual e anterior liminar. Demonstrando-se que a sentena

no mais a liminar tem a aptido de causar leso grave aos bens
referidos no art. 4C, caput, da Lei n. 8.437/92. Para o mandado de
segurana, alis, esse sistema est bem posto no art. 13 da Lei n.
1.533/5170.
A suspenso da liminar seja quando determinada pelo pedi
do de suspenso ou quando derivada de efeito suspensivo agregado
a agravo de instrumento s pode durar at o proferimento da de
ciso final, a sentena. Com seu proferimento e operada a substitutividade com relao que lhe precedeu, no h como sustentar a
subsistncia da liminar e, pois, da suspenso de seus efeitos. A deci
so posterior absorve (substitui) a anterior, caindo por terra, conse
qentemente, os efeitos decorrentes de sua suspenso. Rigorosamen
te, no h mais o que suspender, dada a insubsistncia da deciso
cujos efeitos foram anteriormente suspensos.
At porque sempre me pareceu mais acertado o entendimento
de que a concepo original do pedido de suspenso e sua repetio
pelas leis mais recentes se justificam mais para fazer as vezes do que
os efeitos suspensivos dos recursos bem desempenham nos dias atu
ais no Cdigo de Processo Civil reformado (v., especialmente, art.
558 e respectivo pargrafo nico). A exemplo do efeito suspensivo,
portanto, vincula-se o pedido de suspenso eficcia da deciso
por ele questionada e perde sua razo de ser quando h o proferimen
to de outra deciso de carter substitutivo da anterior.
Descabida, portanto, a tese da ultra-atividade do pedido de
suspenso, segundo a qual, uma vez suspensa a liminar, os efeitos de
futura sentena concessiva da ordem estariam tambm e anteci
padamente suspensos.
Nesse sentido a segura lio de Srgio Sahione Fadei, que tem
plena aplicao nesta sede: Se, com a liminar, ainda no h senten
a, no ser possvel suspender-se o que ainda no existe, ou que pode
ser contrrio prpria liminar71.

70. V. meu Mandado de segurana, p. 150-1.

71. Teoria e prtica do mandado de segurana, p. 128.

81

Tenho cincia do rico debate doutrinrio e jurisprudencial

sobre o tema, inclusive da leitura que usualmente se faz do art. 25,
3a, da Lei n. 8.038/90 (a chamada Lei dos Recursos), para indicar
que a tese ora sufragada pelo 92 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 J
constava do ordenamento jurdico brasileiro, a maior prova disto,
tendo o mandado de segurana como pano de fundo, a recente
Smula 626 do Supremo Tribunal Federal que tem o seguinte enun
ciado: UA suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo
determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o
trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da seguran
a ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribu
nal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total
ou parcialmente, com o da impetrao . No obstante, estou con
victo de que a ultra-atividade no se explica logicamente. No h
como pretender que a suspenso de uma deciso liminar (proferida,
por definio, com base em cognio sumria) possa subsistir
inafastvel substituio dessa deciso pela que eventualmente venha
a confirmar, qual seja, a deciso final, proferida, por definio, com
base em cognio exauriente12 e que tende a surtir, desde logo, os
seus regulares efeitos.
Mais: como admitir que a deciso do Presidente do Tribunal de
segundo grau possa ter mais valia do que eventual anlise a ser feita
pelos Tribunais Superiores em grau recursal em havendo interposio
de recursos para aquelas Cortes?
So duas as principais questes interpretativas que enxergo no
novo dispositivo.

72.
A respeito, v. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, p. 241-7, e, de, Marcelo Abelha Rodrigues, Suspenso de segurana, p.
167-74. Especificamente sobre a Smula 626, v. meu A ultra-atividade da suspen
so de segurana e a smula 626 do STF, p. 99-112 e, mais recentemente, o meu
Mandado de segurana, p. 239-41. Embora no faa meno Smula 626, tendo
em conta, sobretudo, a locuo final de seu enunciado (desde que o objeto da limi
nar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao), indispensvel
a leitura de trabalho de Cndido Rangel Dinamarco, Suspenso de segurana pelo
Presidente do Tribunal, p. 201-2 e 205-6.

82

A primeira delas diz respeito ao mbito de aplicao do novo

9S do art. 4a da Lei n. 8.437/92: aplica-se ele somente ao novo ou
segundo pedido de suspenso criado pelo 4a do art. 4a da mesma
lei (o pedido de suspenso da no-suspenso) ou se aplica para todo
e qualquer pedido de suspenso, inclusive para aquele previsto pelo
caput do dispositivo?
Tendo primeira alternativa. A ultra-atividade criada pelo
novo 9a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 desconsiderando, para fins
de exposio, todas as questes at aqui desenvolvidas s pode ter
aplicao para os pedidos de suspenso dirigidos para os Tribunais
Superiores em funo de pedidos indeferidos pelos Tribunais de se
gundo grau de jurisdio, isto , os pedidos de suspenso calcados
no art. 4a, 4a, da Lei n. 8.437/92. Reputo ser essa a melhor respos
ta, at como forma de evitar ou reduzir, ao mximo, a sobreposio
de instncias e de juzos a que fiz aluso. , de resto, esta a melhor
interpretao da Smula 626 do Supremo Tribunal Federal a que j
me referi: a ultra-atividade nela reconhecida s tem alguma razo
(jurdica) de ser quando aplicada aos pedidos de suspenso analisados
pelos Tribunais Superiores a partir de liminares ou acrdos proferi
dos pelos Tribunais estaduais ou regionais (v. trabalho a que me re
feri na nota 72, supra). Nunca, entretanto, criando um manto de
ineficcia um verdadeiro limbo da deciso proferida em des
favor do Poder Pblico em primeira instncia (juzo singular) pelos
Tribunais de segunda instncia (Tribunais estaduais ou regionais) at
que os Tribunais Superiores manifestem-se, pelos recursos extraor
dinrio e especial, sobre o caso.
De qualquer sorte e admitindo, para fins de exposio, que
o dispositivo constitucional e que a le pode criar o ilgico e o ra
cional (a sobreposio de juzos cognitivos diversos com aptido de
gerarem seus respectivos efeitos concomitantemente) , no nego
que, uma vez que o Presidente de Tribunal Superior conceda o pe
dido de suspenso da no-suspenso, assegura-se a ineficcia total
e completa de tudo quanto for decidido em primeira e em segunda
instncias at ulterior e final deliberao em sede de recurso extraor
dinrio ou especial pelo mesmo Tribunal. Pelo menos esse, inega
velmente, o intuito da norma.
83

A segunda questo relevante quanto ao mbito de incidncia do

dispositivo diz respeito a sua aplicabilidade ao mandado de seguran
a. Ser que essa ultra-atividade afeta qualquer forma de tutela de
urgncia exercida contra o Poder Pblico, inclusive o mandado de
segurana?
Estou convencido de que no. Embora o pedido de suspenso
da no-suspenso e seu regime jurdico tenham sido incorporados
ao mandado de segurana desde a edio da Medida Provisria n.
2.05912000, passando a integrar a srie de medidas provisrias em
anlise desde a Medida Provisria n. 1.984-22, de 27 de setembro de
2000, mister verificar que o novo 9 do art. 4a da Lei n. 8.437/92,
criado somente pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto
de 2001, no foi objeto de extenso pelo art. 14 do mesmo ato nor
mativo. Talvez por esquecimento, sei l, mas a verdade que o precitado dispositivo, ao criar dois novos pargrafos para o art. 4a da Lei
n. 4.348164, limitou-se a estabelecer a aplicabilidade dos 5a a 8a
do art. 4a da Lei n. 8.437192. Entre eles, imediata a verificao, no
est a nova regra do 9a. Ao mandado de segurana, pois, no se
aplica a regra da ultra-atividade, pelas mesmssimas razes desen
volvidas e reiteradas no item 1 deste Captulo73.
Normas restritivas de direito (e como so restritivas estas
regras que aqui me ocupam!) devem ser interpretadas de forma
restritiva. Da que, descartada, para argumentar, a inescondvel
inconstitucionalidade do dispositivo, sem remisso legislativa ex
pressa no h como entender que o novo monstrengo do art. 4a da
Lei n. 8.437192 possa tambm ter aplicao nos casos de mandado
de segurana.
Certo que uma leitura mais apressada da Smula 626 do Supre
mo Tribunal Federal tem aptido para desmentir a afirmao que
lancei no ltimo pargrafo. No entanto, como analisei mais detida
mente no estudo a que fao meno na nota 72, supra, a anlise dos
precedentes daquele enunciado so indicativos claros de que sua
aplicao sempre descartada a inconstitucionalidade e a ilogici-

73. A esse respeito, v. meu Mandado de segurana, p. 239-41.

84

dade jurdica do que se denomina ultra-atividade tem de ser

limitada aos casos em que a deciso cujos efeitos se pretende suspen
der tem origem em aes originrias dos Tribunais e nas quais os
Tribunais Superiores fazem as vezes de um Tribunal de segundo grau
de jurisdio. Neste sentido, sempre com as ressalvas sistemticas
que, por si s, afastam a tese da ultra-atividade, a Smula 626 no
representa mais do que uma interpretao literal (e equivocada) do
art. 25, 32, da Lei n. 8.038/90.
11. O PEDIDO DE SUSPENSO DA NO-SUSPENSO E O
MANDADO DE SEGURANA
O art. 14 da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto
de 2001, repetindo o texto criado pela Medida Provisria n. 1.98422, de 27 de setembro de 2000, estende ao mandado de segurana
a mesma sistemtica do pedido de suspenso que, desde a dcima
terceira reedio daquela srie de medidas provisrias, em janeiro
de 2000, comeou a trazer, com constantes variaes, para as aes
cautelares e os pedidos de tutela antecipada contra o Poder Pbli
co (Lei n. 8.437/92, art. 42, e Lei n. 9.494/97, art. I2). Em verdade,
referido art. 14 tratou de incorporar, pura e simplesmente, as
regras da Medida Provisria n. 2.059, de 8 de setembro de 2000,
a primeira a estender para o mandado de segurana aquela nova
disciplina.
Como j acentuei, defendi, desde a Ia edio deste trabalho, o
entendimento de que, sem lei expressa, as inovaes trazidas para o
art. 4a da Lei n. 8.437/92 no poderiam ter aplicabilidade ao manda
do de segurana, cujo regime de suspenso disciplinado por lei
especfica, a Lei n. 4.348/64. O fato que essa norma foi criada, e,
partindo da premissa deste estudo de no me limitar a dizer que a
norma inconstitucional e ponto , necessrio interpret-la e
sistematiz-la.
A nova disciplina do pedido de suspenso para o mandado de
segurana est expressa em dois novos pargrafos acrescentados ao
art. 4fi da Lei n. 4.348/64:
85

 l e Indeferido o pedido de suspenso ou provido o

agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de
suspenso ao Presidente do Tribunal competente para co
nhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
22 Aplicam-se suspenso de segurana de que
trata esta Lei, as disposies dos 52 a 8a do art. 4e da Lei
n. 8.437, de 30 de junho de 1992.
O l fi revela, a exemplo do que disciplina o 42 do art. 42 da
Lei n. 8.437/92, que tambm para o mandado de segurana h um
novo ou segundo pedido de suspenso. Como tenho preferido
mais recentemente, o malogro de uma primeira tentativa de suspender
os efeitos de uma liminar pode ser contornado por um pedido de
suspenso da no-suspenso dirigido ao Superior Tribunal de Justi
a ou ao Supremo Tribunal Federal, consoante a hiptese, isto ,
consoante a fundamentao infraconstitucional ou constitucional
deste novo requerimento.
O 22 do art. 4a da Lei n. 4.348/64, por seu turno, trata das
regras aplicveis ao pedido de suspenso no caso do mandado de
segurana. Segundo ele, so aplicveis as mesmas regras insertas
nos 5Ca 8fi do art. 4a da Lei n. 8.437/92, a saber: o novo pedido
de suspenso tambm cabe se o Poder Pblico no lograr xito em
agravo de instrumento interposto da liminar de primeiro grau de
jurisdio ( 52); a sorte do agravo de instrumento no interfere na
do pedido de suspenso, tratando-se de mecanismos concorrentes
para o Poder Pblico questionar deciso proferida em seu desfavor
( 6fi); o pedido de suspenso deve ser analisado em amplo contra
ditrio e, por isso, aceita efeito suspensivo ( 72); possvel que
liminares idnticas sejam suspensas por um s pedido de suspen
so nos termos do 82.
Tudo o que foi dito nos itens precedentes com relao a cada
uma dessas regras tem plena aplicabilidade ao pedido de suspenso
relativo ao mandado de segurana. No h, portanto, necessidade de
qualquer repetio aqui. At mesmo em funo da linha de exposio
expressamente declarada no item 1 deste Captulo.
86

De qualquer sorte, cabem algumas consideraes parte, espe

cficas do mandado de segurana, o que objeto dos prximos itens.
11.1. O l 2 do art. 4a da Lei n. 4.348164: um atalho (ainda) mais
curto para o novo pedido de suspenso
Antes de o novo pedido de suspenso ser expressamente es
tendido para o mandado de segurana, no havia como deixar de
reconhecer que a possibilidade de contraste, pelo Poder Pblico, da
deciso negativa do pedido de suspenso formulado ao Presidente
local (Lei n. 4.348164, art. 42, caput) era bastante difcil.
Com efeito, nesses casos, como a ampla jurisprudncia crista
lizada nas ento vigentes Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal
e 217 do Superior Tribunal de Justia evidenciava, do ato presidencial
que negava o pedido de suspenso no cabia recurso algum, em
funo, mesmo, do silncio, a respeito, do art. 42 da Lei n. 4.348/64
(v. itens 4 e 5, supra, com a observao da nota 22).
Precisamente em funo da inexistncia de qualquer outro re
mdio processual civil, a parte interessada (no caso, a pessoa legiti
mada a formular o pedido de suspenso) s poderia lanar mo de
mandado de segurana contra ato judicial74. Detalhe importante: esse
mandado de segurana (dirigido ao ato do Presidente que nega a
suspenso) s poderia ser impetrado perante o prprio Tribunal local
(Estadual ou Regional), considerando que o Supremo Tribunal Fede
ral e o Superior Tribunal de Justia no tm competncia para pro
cessar originariamente tais aes quando dirigidas a atos praticados
por membros de outros Tribunais, quaisquer que sejam, na forma
como quis demonstrar no item 5.6, supra.
No entanto, nem sempre esse mandado de segurana contra ato
judicial fazia surtir efeitos prticos e benficos em prol do Poder

74.
Em minhas Variaes procurei relacionar a inexistncia de remdios ou
recursos aptos para a tutela de determinados interesses com o cabimento do manda
do de segurana contra ato judicial com ampla pesquisa em jurisprudncia e doutri
na. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 259 e
260, em que trato especificamente do entendimento jurisprudencial majoritrio
quanto irrecorribilidade da deciso que nega o pedido de suspenso.

87

Pblico. Diversas espcies de questes, sobretudo as relativas ao

no-cabimento do mandamus nesses casos por diversos motivos e
fundamentos, sempre foram e continuam sendo costumeiros
bices satisfao daquele interesse, ainda mais no breve espao de
tempo que, usualmente, acompanha a necessidade de que sejam
proferidas decises desta natureza.
Somente de posse do acrdo relativo ao mandado de seguran
a dirigido contra o ato presidencial que o Poder Publico poderia,
ento, pensar em chegar ao Superior Tribunal de Justia (via recurso
ordinrio, dado o teor denegatrio da deciso), e s depois de julga
do o recurso ordinrio que, em tese, seria cabvel recurso extraor
dinrio para o Supremo Tribunal Federal.
Evidentemente, mesmo que um agravo intemo acabasse sendo
admitido nos casos de pedido de suspenso negado em mandado de
segurana, malgrado as referidas smulas do Supremo Tribunal Fe
deral e do Superior Tribunal de Justia ento vigentes, s era
possvel considerar os Tribunais Superiores como instncias recursais
a partir do proferimento do acrdo respectivo. Tambm aqui ningum
duvida de que sempre foi e continua sendo necessrio algum tempo
para que a deciso seja proferida, o acrdo lavrado, publicado, o
recurso interposto e assim por diante, por mais gil que seja a mqui
na burocrtica do Tribunal75. E essa, alis, uma das caractersticas do
novo pedido de suspenso para as aes cautelares e os pedidos de
tutela antecipada formulados contra o Poder Pblico em funo do
expresso reconhecimento do cabimento de agravo do ato presidencial
que nega o pedido de suspenso e a necessidade de seu julgamento
imediato, nos termos do 3fi do art. 42 da Lei n. 8.437/92 (v. item 4,
supra).
A grande verdade que a disciplina do novo pedido de sus
penso, que acabou sendo estabelecida para o mandado de segurana,
tomou seu processamento bem mais gil. Tomou-se, a bem da ver
dade, ainda mais gil do que o modelo copiado, tpico das aes

7 5 .0 espao de tempo que existe entre o proferimento de deciso pelo Tribu

nal e sua intimao respectiva foi examinado do prisma da antecipao da tutela por
William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 314-22.

cautelares e pedidos de tutela antecipada contra o Poder Pblico. E

o tomou mais gil justamente porque lanou mo da consolidada
jurisprudncia dos Tribunais Superiores quanto ao no-cabimento do
agravo interno do ato presidencial que nega o pedido de suspenso,
dizer, porque adotou, para fins de criao do novel instituto o en
tendimento que, at pouco tempo, sempre vigorou nos nossos Tribu
nais, de que, para fins de suspenso de segurana em mandado de
segurana, o esgotamento das vias ordinrias se dava, to-s,
com o indeferimento da medida requerida ao Presidente do Tribunal
(interpretao literal do art. 4, caput, da Lei n. 4.348/64).
Como se pode verificar do l2 do art. 42 da Lei n. 4.348/64,
suficiente que o pedido de suspenso, originariamente formulado ao
Presidente do Tribunal Estadual ou Regional Federal, seja negado
para que o novo pedido, dirigido ao Superior Tribunal de Justia
ou ao Supremo Tribunal Federal, tenha cabimento. indiferente, para
o mandado de segurana com os olhos voltados para a nova regra,
calcada na jurisprudncia absolutamente tranqila de ento , o
prvio esgotamento da instncia ordinria a que me referi nos itens
5,5.2 e 5.4, supra. Basta o mero indeferimento do pedido de suspen
so pelo Presidente do Tribunal, e, porque no cabe agravo interno
a maior prova as smulas j referidas, ento vigentes , o cami
nho para os Tribunais Superiores j est aberto. E nesse sentido que
o novo pedido de suspenso para o mandado de segurana repre
senta, se comparado com o do regime do 4ffl do art. 42 da Lei n.
8.437/92, um atalho (ainda) mais curto para aquelas Cortes.
Por isso que nunca deixei de ser pessimista com relao nova
regra. que o novo l 2 do art. 4a da Lei n. 4.348/64, na verdade,
bem mais amplo e mais elstico do que o 4fl do art. 4a da Lei n.
8.437/92, que trata do novo ou do segundo pedido de suspenso para
as aes cautelares e pedidos de antecipao de tutela contra o Poder
Pblico. Por essa razo, estou convencido, a sucesso de medidas
provisrias mostrou ser insuficiente mera remisso ao 4Cdo art. 42
da lei de 1992. Na verdade, o art. 14 da Medida Provisria n. 2.180,
pretendendo uniformizar o procedimento daquele novo mecanismo
de reviso perante as Cortes Superiores tambm para o mandado de
segurana, foi alm muito alm da previso hoje constante do
42 do art. 42 da Lei n. 8.437/92.
89

Na forma desse dispositivo, o art. 4e, 42, da Lei n. 8.437192, o

novo ou o segundo pedido de suspenso s tem cabimento da deciso
colegiada do Tribunal de segundo grau de jurisdio que, em ltima
anlise, nega o pedido originrio, de competncia monocrtica do Pre
sidente do Tribunal respectivo (art. 42, caput, da Lei n. 8.437192). Dito
de outro modo: mister que o rgo colegiado do Tribunal de segundo
grau de jurisdio se manifeste previamente sobre o ato presidencial
(monocrtico) que versa sobre o pedido de suspenso (art. 4a, caput, da
Lei n. 8.437192) para que haja possibilidade de cabimento do novo ou
do segundo pedido de suspenso perante a presidncia dos Tribunais
Superiores. Mister que se esgote antes do oferecimento do novo ou
segundo pedido de suspenso s Cortes Superiores a instncia or
dinria, a exemplo do que sempre se entendeu necessrio (e correto)
para a interposio de recursos extraordinrios e especiais.
o que diz, com clareza, o precitado 42:
Se do julgamento do agravo de que trata o pargrafo
anterior resultar a manuteno ou restabelecimento da de
ciso que se pretende suspender, caber novo pedido de
suspenso ao Presidente do Tribunal competente para co
nhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
verdade que isso, mesmo com relao s cautelares contra o
Poder Pblico, nem sempre foi assim. O novo ou segundo pedido de
suspenso dirigido aos Presidentes dos Tribunais Superiores sofreu
diversas mutaes ao longo das sucessivas reedies da Medida
Provisria n. 2.180, na forma como j procurei demonstrar ao longo
do item 5 e seus desdobramentos, supra.
O fato que, superado o longo perodo de mutao da Medida
Provisria n. 2.180-35/2001, o novo ou o segundo pedido de suspen
so, para aes cautelares e aes com pedido de tutela antecipada
formulado contra o Poder Pblico, s tem cabimento do acrdo que,
julgando o agravo interno do 32 do art. 4fi da Lei n. 8.437192, acaba
por negar o pedido de suspenso dos efeitos da deciso impugnada,
mantendo ou restabelecendo os efeitos da deciso do primeiro grau
de jurisdio contrria aos interesses do Poder Pblico.
O que o Ia do art. 42 da Lei n. 4.348164 est a dizer, de manei
ra muito mais ampla do que o desenho do novo pedido de suspenso
90

do art. 42, 4a, da Lei n. 8.437/92, que essa reviso tem cabimento
em duas situaes distintas bastante distintas , quando os efei
tos da deciso jurisdicional que se quer minimizar so originrios de
mandado de segurana. Da ser mais abrangente ou elstico na forma
como aludi.
Assim, o acesso s Cortes Superiores vivel j quando negado
o originrio ou primeiro pedido de suspenso pelo ato monocrtico
do Presidente do Tribunal de segundo grau. Mas tambm possvel
quando for dado provimento ao agravo intemo interposto pelo par
ticular, com esteio no art. 4a, caput, da Lei n. 4.348/64, do ato presi
dencial que suspende os efeitos da deciso de primeiro grau de juris
dio, este sempre admitido e ressalvado clara e inequivocamente
pelas referidas Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal e 217 do
Superior Tribunal de Justia.
Em suma: toda vez que o Poder Pblico no obtiver sucesso
imediato ou sucessivo no segundo grau de jurisdio, ele pode recor
rer de plano aos Tribunais Superiores, sem quaisquer preocupaes,
formalidades ou delongas. Tudo para que seja realizada uma espcie
de controle intemo e bastante clere da atividade das Cortes Esta
duais ou Regionais pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Supre
mo Tribunal Federal.
E isso o que o Ia do art. 4fl da Lei n. 4.348/64, na redao
imposta pelo art. 14 da Medida Provisria n. 2.180, disciplina. Ainda
mais, pois, do que o novo ou o segundo pedido de suspenso do art.
4a, 4a, da Lei n. 8.437/92, que depende sempre da prvia manifes
tao do colegiado de segundo grau de jurisdio para o salto aos
Tribunais Superiores.
Algum defender o novo modelo incorporado Lei n. 4.348/64
e a distino de tratamento quando comparado com o art. 4a, 4a, da
Lei n. 8.437/92. Vai-se dizer, para tanto, que o art. 4a, caput, da Lei n.
4.348/64 no autoriza nunca autorizou e continua no autorizando
a interposio do agravo pelo requerente do pedido de suspenso
(o Poder Pblico ou quem lhe faa as vezes). Ao contrrio do que
sempre disciplinou o art. 4a, 3a, da Lei n. 8.437/92, o dispositivo de
1964 reserva aquele recurso somente ao particular afetado pela deciso
presidencial. A maior prova deste entendimento eram as Smulas 506
91

do Supremo Tribunal Federal e 217 do Superior Tribunal de Justia,

vigentes poca da criao do dispositivo em comento.
Se assim , impensvel ao requerente do pedido de suspenso
em sede de mandado de segurana recorrer para o prprio Tribunal
antes de formular o novo pedido de suspenso. E a razo simples:
o art. 4a, caput, da Lei n. 4.348/64 no prev esse recurso, com amplo
e irrestrito apoio da jurisprudncia ento absolutamente tranqila dos
Tribunais Superiores. Da deciso presidencial que nega a suspenso
no h outra opo que no ir direto s Cortes Superiores. O proble
ma limita-se a saber como, o que o objeto do novo l fi do art. 4fi
da Lei n. 4.348/64.
O argumento, atrevo-me a escrever, cmodo. confortvel
dizer que o art. 4fi, caput, da Lei n. 4.348/64 nunca admitiu o agravo
da deciso que nega o pedido de suspenso, e, por isso mesmo, fica
autorizado o pulo ou o salto para as Presidncias do Supremo Tribu
nal Federal e do Superior Tribunal de Justia, valendo-se de um novo
ou segundo pedido de suspenso ou, o que me parece mais claro, de
um pedido de suspenso da no-suspenso.
que a Medida Provisria n. 2.180, a exemplo de toda a srie
que lhe antecedeu, modificou, indiscutivelmente, o sistema recursal
ou, quando menos, criou novas formas de reviso de determinadas
decises jurisdicionais. Assim, se o art. 14 em exame estivesse ver
dadeiramente interessado em uniformizar o procedimento do pedido
de suspenso do mandado de segurana (Lei n. 4.348/64) com as
novidades trazidas ao das aes cautelares contra o Poder Pblico
(Lei n. 8.437/92), poderia perfeitamente ao menos da interpretao
que se tolerou largamente da redao original do art. 62 da Consti
tuio Federal ter transportado tambm o agravo interno do art.
4, 3a, da Lei n. 8.437/92 para a Lei n. 4.348/64. At porque a recorribilidade de toda deciso monocrtica no mbito dos Tribunais, mais
do que nunca, parte integrante do sistema processual civil76. Eis a

76.
V. meu Mandado de segurana, p. 243-6; meu Liminar em mandado de
segurana: um tema com variaes, p. 256-60, e, de Marcelo Abelha Rodrigues,
Suspenso de segurana, p. 192-4, sem prejuzo das observaes do texto a que se
refere a nota 18, supra.

uma possvel e verdadeira tarefa de uniformizao desse mesmo siste

ma, representando um avano nas leis processuais; no sua modificao
e o achatamento de sua eficcia em detrimento do particular. Por essa
razo que no me canso de afirmar que as novas regras representam,
claramente, uma contra-reforma ao sistema processual civil.
A nfase de todas as modificaes entabuladas na Medida Provi
sria n. 2.180-3512001, no entanto, repousou na criao de mecanismos
de subida imediata s Cortes Superiores quando quem sucumbe perante
as instncias ordinrias o Poder Publico, mote deste trabalho.
verdade que, hoje, para o sistema das aes cautelares contra
o Poder Pblico, ao contrrio do que se verificou no passado recen
te, fruto dessa mesma srie de medidas provisrias (v. item 5, supra),
necessria a interposio do agravo do ato presidencial que nega o
pedido de suspenso. Somente aps sua interposio que se pode
tentar chegar s Cortes Superiores mediante o novo pedido de sus
penso. O 3e do art. 4fi da lei de 1992 na sua atual redao limita-se
a impor o julgamento deste agravo interno na sesso seguinte sua
interposio.
Por que aguardar a prxima sesso, entretanto? Nem sempre a
prvia manifestao do colegiado de segundo grau acerca do ato pre
sidencial que nega o pedido de suspenso ser to rpida quanto os
interesses secundrios da Administrao Pblica querem que seja.
Eis um ponto em que repousa o desequilbrio processual criado
pelo novo l2 do art. 4e da Lei n. 4.348164. Em vez de explicitar para
o mandado de segurana o que deriva expressamente do sistema
processual civil quanto necessria recorribilidade de todo ato juris
dicional monocrtico no mbito dos Tribunais (uniformizar), acabou
por criar um atalho ainda mais curto para as Cortes Superiores que
favorece, apenas e to-somente, o Poder Pblico. Decididamente
essa a nfase da alterao: criar novos privilgios processuais para as
Fazendas Pblicas.
No se trata, como j se disse e j se ouviu, de qualquer descon
fiana ou temor da funo revisional das Cortes Superiores nos casos
que tm curso perante as instncias inferiores. Muito pelo contrrio.
que tudo tem seu tempo prprio, inclusive a forma da atuao revisora dos Tribunais Superiores.
93

De qualquer sorte, no h como olvidar o que est escrito, de

forma clara e precisa, no l2 do art. 4a da Lei n. 4.348/64. O novo
ou segundo pedido de suspenso, em se tratando de mandado de se
gurana, tem cabimento j quando o Poder Pblico pede a suspenso
perante o Presidente do Tribunal Estadual ou Regional. Cabe tambm
quando, acolhida de incio a suspenso, ela modificada merc de
agravo intemo interposto pelo particular. Em vez de uniformizar o
sistema e a ampla recorribilidade das interlocutrias, caracterstica
das mais recentes reformas processuais, a Medida Provisria n. 2.18035/2001 preocupou-se, apenas e to-somente, com uma das partes do
processo, o Poder Pblico. Criou, com isso, um atalho nico no sis
tema recursal brasileiro que, de uma forma ou de outra, nem sequer
prevaleceu para os sistemas de cautelares e pedidos de tutela anteci
pada contra o Poder Pblico.
Haver algum que dir que as Smulas 506 do Supremo Tribu
nal Federal e 217 do Superior Tribunal de Justia sempre tiveram sua
razo de ser na prpria ratio do mandado de segurana e que, por isso
mesmo, no eram dadas nem mesmo a uma medida provisria condi
es legtimas de passar a admitir o agravo intemo tambm da deciso
do Presidente do Tribunal que negasse o pedido de suspenso formu
lado pelo Poder Pblico. Da e s por isto a necessidade da
criao do que acabei de chamar de atalho ao longo deste item. A
explicitao do sistema de agravos internos que hoje, indubitavel
mente, decorre do Cdigo de Processo Civil reformado e, especifica
mente, para os pedidos de suspenso da Lei n. 8.437/92, seria, destar
te, inaplicvel ao mandado de segurana, justificando-se, assim, o
tratamento diferenciado que acabou por ser estampado no l2 do art.
4a da Lei n. 4.348/64 (v. o texto a que se refere a nota 22, supra).
No obstante o acerto da ressalva constante no ltimo pargra
fo ela acabou por no prevalecer. Se, certo, medida provisria
nenhuma ousou ir contra a orientao consagrada nas Smulas 506
do Supremo Tribunal Federal e 217 do Superior Tribunal de Justia,
a jurisprudncia mais recente daquelas duas Cortes foi, e aqueles
dois enunciados j no subsistem, foram ambos cancelados. As im
plicaes disto para o pedido de suspenso da no-suspenso em
sede de mandado de segurana so assunto que merece um item
prprio para ser examinado. Vamos a ele.
94

11.1.1. O cancelamento das Smulas 506 do Supremo Tribunal Fe

deral e 217 do Superior Tribunal de Justia e o art. 4S, 12}
da Lei n. 4.348/64
J tive oportunidade de analisar, com algum vagar, a proposta
de cancelamento da Smula 506 do Supremo Tribunal Federal quan
do do julgamento da Questo de Ordem na Suspenso de Segurana
1.945/AL, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes (v. nota 22, supra).
Manifestei-me, naquela oportunidade, veementemente contra a nova
orientao do STF porque, no obstante a lgica do sistema proces
sual civil reformado, a admisso de mais um recurso (o agravo inter
no) em favor do Poder Pblico, em sede de mandado de segurana,
acabaria por reduzir a grandeza constitucional do instituto.
Escrevi, ento, o seguinte:
Longe de mim dizer que os Ministros do Supremo
Tribunal Federal no podem rever seus posicionamentos,
ainda mais os que esto sumulados, muitas vezes sem se
saber por que esto sumulados. Modificar jurisprudncia,
mesmo que consolidada, essencial, principalmente quan
do se detecta a necessidade de um novo repensar por causa
da evoluo do prprio direito positivo. o que se espera
mesmo de um Tribunal Superior.
Ocorre que, neste caso especfico, o que talvez se
pudesse ouvir do Supremo Tribunal Federal era que a Cons
tituio vale mais do que as leis, mesmo que tenha evolu
do e se sistematizado de uma forma diferente para os casos
em que no se trata de mandado de segurana. Talvez, que
o art. 4a, caput, da Lei n. 4.348/64 sequer foi objeto das
substanciais reformas que todo o sistema da suspenso de
segurana passou ao longo dos anos de 1999 a 2001, poca
em que editada, reeditada, muito modificada e, afinal, con
gelada a srie de Medidas Provisrias 1.798/1.906/1.984/
2.059/2.102/2.180. Talvez se a lei tivesse feito esta opo
pelo agravo interno, quem sabe... Mas sem esta opo? Ver
lacuna onde o mesmo Supremo nunca viu lacuna nenhu
ma? E nunca viu porque a Constituio Federal e o tnus
95

constitucional do mandado de segurana afastam qualquer

possibilidade de existncia de lacuna!
Pior: a no opo das precitadas medidas provisrias
significou, em termos bem diretos, que, para o mandado de
segurana, continuou a no caber o agravo interno da deci
so que indefere o pedido de suspenso mas que cabia,
desde logo e diferentemente do que passou a se dar para
as aes cautelares e a antecipao da tutela , o pedido
de suspenso da no-suspenso perante o Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justia.
Tive tempo, disposio e, acredite, leitor, muita von
tade de escrever, reescrever, sistematizar e atualizar e am
pliar toda a polmica das sucessivas reedies da Medida
Provisria n. 2.180-35, de 24.8.01, e me perguntar se suas
repetidas e aleatrias reedies no seguiam uma lgica
concreta e casustica. O resultado deste trabalho est no
meu O poder pblico em juzo.
Para c, basta-me lamentar que, de tantas smulas do
STF que maltratam o mandado de segurana que, a olhos
vistos, encolhem ou procuram encolher sua eficcia e pre
disposio de direito e garantia fundamental expressamente
criado e potencializado pela Constituio Federal, tenha-se
resolvido cancelar justamente a de nmero 506. Repito: no
que no seja elogivel a iniciativa de se reler as Smulas do
STF ainda mais quando j vivemos, todos, sob a gide
de smulas vinculantes de fato, isto , mesmo sem a to
discutida emenda constitucional que as autorizaria mas
justo a Smula 506? Justo aquela que, por mais paradoxal
que possa parecer, a nica que pe um freio, pequeno
verdade, mas freio, nos abusos e mais abusos do Poder P
blico quando acionado em juzo? Justamente aquela que
prestigia a deciso de primeiro grau e do Presidente do
Tribunal? Justamente aquela que diz que, em ltima anlise,
se nem o juiz e nem o Presidente do Tribunal viram qualquer
ofensa a ordem pblica, por que um rgo recursal veria?
Ainda mais quando o prprio Ministro Gilmar Men
des quem destaca, em seu voto-vista, que um mnimo de

delibao do mrito da questo deve ser observado na apre

ciao da contracautela. Quando o pedido de suspenso
indeferido no h como deixar de atentar, pois, que o Pre
sidente do Tribunal, em ltima anlise, conseguiu enxergar,
no mrito do mandado de segurana a violao a direito
lquido e certo que lamenta perante o Estado-juiz. Um
motivo a mais para, realizando concretamente o modelo
constitucional do mandado de segurana, no se tolerar,
nestes casos, um novo reexame, com inegvel feio recursal
para afastar do impetrante a possibilidade plena de fruio
in natura e plena de seu direito.
Cancelar a Smula 506: justo aquela que tratava, co
erentemente, o mandado de segurana como uma ao
especial, diferenciada, efetivamente potencializada contra
o Poder Pblico...76A.
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justia, seguindo o
exemplo do Supremo Tribunal Federal, acabou por revogar sua
Smula 217, em idntico sentido e alcance da de n. 506, do Supremo,
forte naquele mesmo julgado (v. nota 22, supra). Minhas crticas,
acredito, tm plena aplicao aqui, no obstante seja do Superior
Tribunal de Justia a misso constitucional de uniformizar e sistema
tizar a interpretao da lei federal. Minha principal objeo a esta
alterao de entendimento, penso, continua intocada: em se tratando
de mandado de segurana, no basta pretender sistematizar as
normas processuais civis infraconstitucionais. mister, para tanto,
verificar em que medida esta proposta ou tentativa de sistematizao
agride, ou no, os valores constitucionais do processo, isto , o seu
modelo constitucional. De resto, foi esta a principal premissa que
elegi para abordar, sistematicamente, as diversas leis que tratam do
mandado de segurana (ainda aqui, v. nota 22, supra) e, mais recen
temente, para traar as linhas mestras do meu Curso sistematizado
de direito processual civil, cuja Parte II do volume 1 toda dedicada
quela construo e demonstrao de seu emprego.

76-A. O agravo intemo e o indeferimento da suspenso de segurana Can

celamento da Smula 506 do STF: notas para uma primeira reflexo, p. 21-3.

97

Fiel proposta deste meu trabalho, no entanto, desejvel e

necessrio que se parta do pressuposto de que a revogao das refe
ridas Smulas 506 e 217 um fato. E a partir deste fato, independen
temente, friso, de concordar ou no com ele e, mais uma vez, transi
gir com o especfico valor constitucional do mandado de segurana,
que me predisponho a abrir este novo item para enfrentar a seguin
te questo: supondo que o art. 4, caput, da Lei n. 4.348164 diz menos
do que o sistema processual civil atualmente vigente quer que ele
diga, isto , que cabe agravo (interno) tanto da deciso do Presidente
do Tribunal competente que conceder como da deciso que negar o
pedido de suspenso, h, ainda, espao para prevalecimento das
concluses que ocupam, para os fins de exposio o item precedente?
dizer: se indeferido pedido de suspenso do Poder Pblico pelo
Presidente do Tribunal de segundo grau de jurisdio, dado a ele,
desde logo, requerer nova suspenso (o pedido de suspenso da
no-suspenso) perante o Presidente do Superior Tribunal de Justia
ou do Supremo Tribunal Federal ou, ao contrrio a partir da nova
diretriz jurisprudencial daqueles Tribunais Superiores , faz-se
mister que, antes do novo requerimento, seja interposto um agravo
interno, a exemplo do sistema do art. 4e da Lei n. 8.437192?
Penso que, luz da nova diretriz jurisprudencial inaugurada com
a revogao das referidas Smulas, a nica resposta correta a estas
questes no sentido de que o agravo interno faz-se necessrio. No
s porque sua prvia interposio a nica forma de garantir a pa
ridade de sistemas to enaltecida nos julgamentos que levaram ao
cancelamento das Smulas 506 e 217, mas tambm porque esta so
luo a que melhor se afina ao entendimento, daqueles mesmos
Tribunais, de que sua funo revisora pressupe o esgotamento das
vias ordinrias, isto , a necessidade de interposio e julgamento
prvio de todos os recursos perante os Tribunais de segundo grau de
jurisdio que tenham aptido para manter ou reformar a deciso a
ser impugnada perante os Tribunais Superiores76".

76-B. No mesmo sentido, quanto necessidade de prvia interposio do

agravo interno somente para o acrdo que, porventura, mantiver a eficcia da de
ciso em desfavor do Poder Pblico, v. as consideraes de Leonardo Jos Carneiro
da Cunha, A fazenda pblica em juzo, p. 168. Para o tema, v., ainda, as consideraes
da nota 25-A, supra.

98

A no se pensar desta maneira abstrada, friso, minha pessoal

discordncia quanto s razes pelas quais foram canceladas as S
mulas 506 e 217 , o convvio simultneo do Ia e do caput do art.
4a da Lei n. 4.348/64 geraria, a olhos vistos, um ainda maior dese
quilbrio processual em favor do Poder Pblico. Dependeria, nica e
exclusivamente, da vontade do Poder Pblico, a opo entre os va
riados caminhos de reexame de uma deciso proferida contra seus
interesses (os secundrios ou fazendrios).
11.2. O 2ft do art. 4e da Lei n. 4.348164: liminar em mandado de
segurana e agravo de instrumento
O aspecto positivo do estabelecimento de um regime comum
(no to comum, a se levar em conta exclusivamente o item 11.1,
supra) entre os novos pedidos de suspenso da no-suspenso
aqui me permito uma viso positiva dos problemas e desequil
brios gerados pela Medida Provisria n. 2.180 no processo civil;
permito-me, com a licena do leitor, analis-los um pouco s pelo
lado bom das coisas que ele acabou estremando de qualquer
dvida uma discusso antiga na doutrina e na jurisprudncia e que
diz respeito, especificamente, ao mandado de segurana. Refiro-me,
aqui, ao cabimento ou no de agravo de instrumento em mandado
de segurana.
O aparecimento e desenvolvimento do tema, j o enfrentei lon
gamente em trabalho anterior meu, ao qual envio o leitor interessado77.
O que pertinente destacar nessa sede que a remisso feita, pelo
2 do art. 4a da Lei n. 4.348/64, aos 5a e 62 do art. 49 da Lei n.
8.437/92 significa, indubitavelmente, a admisso normativa de que
cabe agravo de instrumento em mandado de segurana, no sendo
qualquer bice a isso o silncio da Lei n. 1.533/51 (como se todos os
recursos criados pelo Cdigo de Processo Civil precisassem, sempre
e em qualquer caso, ser disciplinados tambm nas leis extravagantes)
ou o rito clere do mandado de segurana.

77.
131-73.

V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.

99

Isso porque a combinao dos dispositivos revela, com transpa

rncia, que se admitiu que o Tribunal de segundo grau de jurisdio
possa se manifestar sobre uma liminar concedida em mandado de
segurana pelo pedido de suspenso usual (art. 42, caput, da Lei n.
4.348164) ou por agravo de instrumento interposto daquela deciso
interlocutria nos termos do art. 522 do Cdigo de Processo Civil.
Assim, independentemente do veculo processual pelo qual o Poder
Pblico alcana o Tribunal de segundo grau de jurisdio, caber o
novo pedido de suspenso na hiptese de a liminar subsistir. E o que
se l, com todas as letras dos 5a e 6a do art. 4Bda Lei n. 8.437192,
respectivamente: cabvel tambm o pedido de suspenso a que se
refere o 4fl, quando negado provimento a agravo de instrumento
interposto contra a liminar a que se refere este artigo; A interposio
do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas
contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona
o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo78.
Certo que, mais recentemente, a Smula 622 do Supremo Tri
bunal Federal entendeu que no cabe agravo regimental contra de
ciso do relator que concede ou indefere liminar em mandado de
segurana e que a 5a Turma do Superior Tribunal de Justia acabou
por tender ao entendimento (tradicional da jurisprudncia, diga-se de
passagem), com base naquele enunciado, de que no cabe agravo de
instrumento em mandado de segurana (assim, v.g., no julgamento
do Recurso Especial n. 421.289/MG, rel. Min. Jorge Scartezzini, j.u.
16-12-2003, DJ, 8 mar. 2004, p. 313)78A. Com as vnias de estilo,

78.
Essa realidade normativa no escapou da precisa observao de Eduardo
Arruda Alvim, Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da sentena em man
dado de segurana: aspectos controvertidos do art. 4Sda Lei 4.348/64, p. 282, e de
Fredie Didier Jr., Cabimento do agravo no mandado de segurana: a ltima p de
cal, p. 6.
7 8-A. No obstante a afirmao do texto, o que tem prevalecido no mbito do
STJ a tese quanto ao cabimento do agravo de instrumento contra a deciso que defe
re ou que indefere liminar em mandado de segurana. o que a Corte Especial decidiu,
v.g., nos seguintes julgamentos: EREsp 471.513/MG, rel. p./ acrdo Min. Gilson Dipp,
j.m.v. 2-2-2005, DJ, 7 ago. 2006, p. 196; EREsp 150.086/PR, rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, j.un. 19-6-2006, DJ, 21 ago. 2006, p. 217 e, mais recentemente, no AgRg no
MS 11.961/DF, rel. p./acrdo Flix Fischer, j.m.v. 18-4-2007. Voltei-me a esta dis
cusso com maior profundidade no meu Mandado de segurana, p. 94-100 e 255-6.

estas concluses destoam, por completo, do sistema processual civil,

inclusive o aplicvel ao mandado de segurana.
A uma, porque a nova Smula do Supremo Tribunal Federal
deve ter sua aplicao limitada se que ela deve ser aplicada em
funo do que possvel generalizar para os recursos de agravo a
partir do art. 557, lfi, do Cdigo de Processo Civil (v. item 6, supra)
ao prprio STF. De agravo regimental ela trata e, em ltima
anlise, o exame de seus precedentes volta-se, muito mais, inter
pretao do prprio Regimento Interno daquela Corte do que evo
luo da legislao processual civil sobre o tema.
A duas, porque o entendimento noticiado no s prope uma
interpretao extensiva do que no passvel de extenso, mas tambm
porque no leva em considerao o nico dado relevante para o perfei
to e sistemtico equacionamento da questo: a regra do 2a do art. 4a
da Lei n. 4.348164. Trata-se, em ltima anlise, de responder seguin
te indagao: o que vale mais no ordenamento jurdico brasileiro? O
regimento interno de um tribunal (seja qual for este tribunal), a smu
la de um tribunal (seja qual for este tribunal) ou uma lei ou, quando
menos (estou analisando a questo pelo lado bom, como anunciei no
incio deste item), um ato normativo com fora de lei que, no particu
lar, capturou adequadamente uma determinada realidade do foro?
Como deixei antever, as minhas respostas a estas questes ten
dem, todas, para a admisso irrestrita do agravo de instrumento no
mandado de segurana despiciendo, at mesmo, o dispositivo em
comento , descabida a invocao ou, o que me parece bem pior, a
generalizao da referida Smula do Supremo Tribunal Federal para
justificar o descabimento desta modalidade recursal.
11.3. Ainda o 2a do art. 42 da Lei n. 4.348164: a ultra-atividade
do pedido de suspenso
Como assinalado no item 10, supra, o 9a do art. 42 da Lei n.
8.437192 no tem aplicao para o mandado de segurana, fundamen
talmente pela ausncia de remisso expressa a ele pelo 22 do art. 42
da Lei n. 4.348164, invivel, a todos os ttulos, a aplicao subsidi
ria ou por analogia do sistema da Lei n. 8.437192 ao mandado de
segurana.
101

De qualquer sorte e na linha do quanto j desenvolvi no referido

item, fao notar que o art. 13 da Lei n. 1.533/51, que rege o mandado
de segurana, prev, expressamente e diferentemente da Lei n.
8.437/92 , a possibilidade de suspenso da sentena do mandado
de segurana.
Entendo que esse art. 13 confirma o quanto acentuei anterior
mente acerca da insubsistncia de uma liminar pelo advento da sen
tena. Uma coisa a liminar em mandado de segurana ser suspensa.
Outra sua sentena, que, necessariamente, a substitui. Se for o caso
de suspender a sentena concessiva do mandado de segurana porque
ela e no mais a liminar viola os valores que o caput do art. 4C
da Lei n. 4.348/64 quer proteger, que se pea a sua suspenso.
Tambm por esse motivo descabido entender aplicvel o esdr
xulo 9 do art. 42 da Lei n. 8.437/92 ao regime do pedido de sus
penso que objeto do art. 42 da Lei n. 4.348/6479.
No obstante ser sempre esta a minha posio sobre o tema, a
Smula 626 do Supremo Tribunal Federal acabou por enunciar que
a suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determina
o em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em
julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo
recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde
que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com
o da impetrao.
A anlise dos precedentes desta Smula, no entanto e nenhum
deles faz meno, pertinente destacar, ao dispositivo em comento
, revela que ela s pode ter, quando muito, aplicao aos casos em
que a liminar a ser suspensa tem origem em mandados de segurana
impetrados diretamente nos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais
e que, mesmo assim, a ultra-atividade da suspenso cede espao
demonstrao, pelo interessado, de que a situao de fato que

79.
Eduardo Arruda Alvim, Suspenso da eficcia da deciso liminar ou da
sentena em mandado de segurana: aspectos controvertidos do art. 42da Lei 4.348/64,
p. 275-8, tambm defende a inaplicabilidade do precitado dispositivo ao sistema do
mandado de segurana. Defende, todavia, a incidncia da tese da ultra-atividade para
qualquer forma de tutela de urgncia, desnecessria previso legal para tanto.

102

justificou a suspenso da iiminar no prevalece mais quando do

proferimento do acrdo concessivo da ordem. O leitor interessado
encontrar farto material de pesquisa sobre o assunto no texto a que
me referi na nota 72, supra, e, mais recentemente, no meu Mandado
de segurana, p. 152-156.
12. CONSIDERAES FINAIS
No obstante o tom de muitas das concluses a que cheguei ao
longo do captulo, no posso deixar de reiterar que o novo pedido
de suspenso do art. 4a, 4a, da Lei n. 8.437192 foi julgado constitu
cional, por maioria de votos, pelo Plenrio do Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento do pedido de liminar na Ao Direta
de Inconstitucionalidade n. 2.251, proposta pelo Partido dos Traba
lhadores contra aquele ato normativo. Tambm as regras que hoje
constam dos 5a a 8a do mesmo dispositivo receberam o benepl
cito daquela Corte, como j destaquei no item 5.6, supra. A nica das
regras relativas ao novo pedido de suspenso que foi declarada
liminarmente inconstitucional (sem unanimidade dos votantes, con
tudo) foi a que tive oportunidade de denominar, na Ia edio deste
trabalho, pedido de retroao ou de apago, considerando sua
predisposio a suspender para o passado os efeitos de liminar
concedida contra o Poder Pblico, que vigeu entre a Medida Provi
sria n. 1.984-16, de 6 de abril de 2000, e a Medida Provisria n.
1.984-21, de 28 de agosto de 200080.
Este fato jurdico, no entanto, no deve ser entendido como
bice para uma reflexo que no pode ser deixada de lado. At porque,
j adiantei, aquela ao foi julgada extinta, depois de uma interessan

80.
A redao do dispositivo era a seguinte: Ao verificar que a liminar esgo
tou, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao ou foi deferida em flagrante
ofensa lei ou a jurisprudncia de tribunal superior, o presidente do tribunal poder
suspend-la com eficcia retroativa data em que foi concedida, tomando sem
efeito qualquer ato executivo dela decorrente. No foi por outra razo, alis, que a
Medida Provisria n. 2.059, que criou a nova disciplina do pedido de suspenso para
o mandado de segurana, fez remisso apenas aos 5 a 7a e 9S do art. 4a da Lei n.
8.437/92, na redao da ento Medida Provisria n. 1.984-21, de 28 de agosto de
2000. Sobre o dispositivo, v., na l s edio deste trabalho, as p. 80-96.

103

te tentativa da Unio Federal, r, emendar a inicial para evitar a ex

tino, incabvel, portanto, qualquer pretenso de efeito vinculante
quela deciso plenria.
Importante destacar que as modificaes introduzidas, no
particular, na Lei n. 8.437192 e na Lei n. 4.348164 so, inescondivelmente, favorveis atuao do Poder Pblico em juzo.
Mesmo quando as novas regras parecem esclarecer ou sistema
tizar alguma questo do processo civil o cabimento de agravo de
instrumento em mandado de segurana, por exemplo ( 2fi do art. 4a
da Lei n. 4.348164) , sua sistematizao indica que a ratio das mo
dificaes repousa, muito mais, na criao de alguma situao pro
cessual de vantagem para a Fazenda Pblica do que, propriamente, na
criao de regras processuais afinadas com as diversas modificaes
experimentadas mais recentemente pelo Cdigo de Processo Civil ou,
de forma mais ampla, aos avanos que a tcnica processual tem fir
mado em sede de doutrina e, em especfico, no que diz respeito ao
desenvolvimento da tutela de urgncia. Muito menos, relevante frisar,
que o status prprio do mandado de segurana no cenrio jurdico
constitucional tenha, por algum momento, sido levado em conta.
O outro fato jurdico que subjaz a este trabalho a circunstn
cia de a Medida Provisria n. 2.180-3512001 ter status de lei pelo art.
22 da Emenda Constitucional n. 32/2001 , de sua parte, tambm
no obstculo para que a comunidade processual reflita sobre o
assunto.
Como quer que seja, para ser fiel premissa de desenvolvimen
to deste trabalho, limito-me, aqui, a lanar as seguintes consideraes
a ttulo conclusivo:
O 4Qdo art. Ia da Lei n. 8.437/92, ao mesmo tempo que des
taca o cabimento do agravo de instrumento contra a deciso passvel
de suspenso, cria condies de agilizao para a interposio do
recurso pela entidade pblica contra quem a deciso proferida, a
exemplo do que o art. 39 da Lei n. 4.348164, mesmo antes de sua
atual redao dada pela Lei n. 10.910/2004, sempre reservou para a
liminar em mandado de segurana.
Tanto no caso de deferimento como no de indeferimento do
pedido de suspenso cabe o agravo interno de que trata o 3a do art.
104

42 da Lei n. 8.437/92, que dever, se presentes os elementos do art.

558, caput, do Cdigo de Processo Civil, ser processado com efeito
suspensivo, no obstante o silncio do dispositivo. Suspender, aqui,
significa, inclusive, conceder de plano a providncia negada pelo
Presidente do Tribunal. a ele, o Presidente do Tribunal, que deve
ser dirigido o agravo interno, e ele quem aprecia a atribuio do
efeito suspensivo. O agravo interno, de resto, dever ser julgado na
primeira sesso que se seguir sua interposio, visando maior ace
lerao do incidente em segundo grau de jurisdio e, a depender do
resultado, viabilizar o acesso, desde logo, s Cortes Superiores pelo
novo pedido de suspenso.
O novo pedido de suspenso criado pelo 4a do art. 4fl da Lei
n. 8.437/92 tem natureza inescondivelmente recursal. Esse novo
pedido de suspenso dirige-se no deciso que nega o pedido originariamente formulado perante a Presidncia do Tribunal a quo, mas
ao acrdo que, merc do improvimento do agravo interno a que se
refere o 3a do art. 4a da mesma lei, a confirma. Da pedido de
suspenso da no-suspenso ser nome que bem descreve sua finali
dade. Se acontecer de o pedido ser deferido pelo Presidente e, merc
do agravo interno, ele vir a ser indeferido peio rgo recursal com
petente, desta deciso colegiada que caber o pedido de suspenso
da no-suspenso.
Da natureza recursal do novo pedido de suspenso derivam al
gumas conseqncias jurdicas, dentre as quais a necessidade de
demonstrao do desacerto do ato do acrdo que confirma o ato do
Presidente do Tribunal a quo que tenha negado a suspenso origin
ria (fundamentao) e o prazo de quinze dias para ser formulado,
aplicvel Fazenda Pblica o disposto no art. 188 do Cdigo de
Processo Civil.
Tambm tem cabimento esse novo ou segundo pedido de sus
penso nos casos em que a liminar concedida em primeiro grau de
jurisdio contra os interesses do Poder Pblico reexaminada, pelo
Tribunal Estadual ou Regional, em sede de agravo de instrumento.
essa a regra que consta do 5a do art. 4a da Lei n. 8.437/92.
O 6a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 no significa que, deferido,
o pedido de suspenso obstar a produo de efeitos da deciso nele
105

contrastada at o fecho definitivo da ao. Antes, os termos preju

dicar e condicionar empregados no dispositivo s podem querer
significar ou frisar a possibilidade da concomitncia de mecanismos
diversos (o agravo e a suspenso) para contrastar deciso contrria a
todo aquele que detm legitimidade para formular o pedido de sus
penso na dependncia da existncia dos elementos legitimadores e
prprios de uma ou outra via impugnativa.
Para a concesso do pedido de suspenso deve ser observado o
contraditrio nos termos do 2a do art. 4e da Lei n. 8.437192, com a
prvia oitiva do autor da ao e do Ministrio Pblico em setenta e
duas horas. Essa noo decorre do 72 do mesmo dispositivo legal.
Naqueles casos em que houver urgncia na suspenso, aliada plausibilidade do direito invocado, legitima-se a postergao do contra
ditrio e o deferimento liminar da suspenso que ser, oportunamen
te, confirmada ou no.
O 82 do mesmo dispositivo legal deve ser entendido, interpre
tado e aplicado mais do ponto de vista substancial do que formal.
Embora elogivel a otimizao da prestao jurisdicional em casos
idnticos, a razo de ser do dispositivo no acaba af. No se pode
perder de vista que situaes individuais homogneas (coletivas,
portanto) so, por definio, significativas da alterao de feio,
valores e pesos das pretenses, desafiando, assim, escorreita anlise
quando comparadas com o interesse pblico referido no caput do
dispositivo que autoriza a suspenso.
O 9a do art. 4a da Lei n. 8.437192, que s passou a ser direito
positivo com a ltima reedio da medida provisria (s vsperas do
advento da Emenda Constitucional n. 3212001 e a criao de um
direito adquirido da edio das medidas provisrias a ela anteriores),
estabelece o que usualmente denominado ultra-atividade do pe
dido de suspenso, isto : uma vez suspensa, a deciso s pode surtir
seus regulares efeitos depois do trnsito em julgado da deciso de
mrito na ao principal. A regra ilgica e irracional. Desconhece,
por completo, que a liminar no sobrevive ao proferimento da sen
tena e que a sentena substituda pelo acrdo e assim por diante,
j que todas estas decises, por fora do sistema processual civil,
tendem a surtir de imediato seus regulares efeitos.
106

Com relao s inovaes da Lei n. 4.348164 e o novo pedido

de suspenso atinente ao mandado de segurana, observo, em sntese,
o seguinte.
O Ia do art. 4a da Lei n. 4.348164 e o novo pedido de sus
penso a previsto bem mais amplo do que seu similar, o 42 do
art. 42 da Lei n. 8.437192. Isto porque, para o mandado de segurana,
suficiente que o Presidente do Tribunal negue o pedido de suspen
so originrio para que esteja aberta a via para os Tribunais Superio
res. No h necessidade de o Poder Pblico interpor agravo interno
do ato presidencial que nega o pedido de suspenso originrio. De
outra parte, cabe tambm o novo pedido de suspenso quando se der
provimento a agravo interno interposto pelo particular da deciso
presidencial que concedeu o pedido de suspenso formulado nos
termos do caput do art. 42 da Lei n. 4.348/64.
No obstante ser este o sistema que decorre do texto dos dispo
sitivos normativos citados, o cancelamento das Smulas 506 do Su
premo Tribunal Federal e 217 do Superior Tribunal de Justia d
margem ao entendimento quanto necessidade de interposio prvia,
pelo Poder Pblico, de agravo interno do ato do Presidente do Tribu
nal que nega o pedido de suspenso (no prazo de 5 dias)8(Ml. Somen
te do acrdo respectivo que mantivr o indeferimento do pedido de
suspenso que caber, consoante o caso, o novo pedido de sus
penso (o pedido de suspenso da no-suspenso). esta, abstrada
para fins de exposio, minha pessoal discordncia com as razes
que levaram aqueles Tribunais Superiores a cancelar as referidas

80-A. O prazo deve ser de cinco dias porque esta a nica forma de se obser
var a simetria de sistemas recursais to enaltecida nas decises que decidiram pelo
cancelamento das Smulas 506 do Supremo Tribunal Federal e 217 do Superior
Tribunal de Justia. No se deve aplicar espcie, destarte, o prazo de dez dias re
servado exclusivamente para a hiptese expressamente regida pelo caput do art. 4B
da Lei n. 4.348/64, qual seja, interposio do agravo interno da deciso que concede
o pedido de suspenso. O prazo de cinco dias, contudo, fica sujeito aplicao do
art. 188 do Cdigo de Processo Civil (analogicamente ao que decorre da Smula
116 do STJ), o que, na prtica, resultar na sua duplicao. Sobre o assunto, manifestou-se contrrio aplicao da Smula 116, modificando, ao que tudo indica,
entendimento anterior seu, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A fazenda pblica em
juzo, p. 465.

107

Smulas, a nica soluo que tem condies de uniformizar o siste

ma do pedido de suspenso das tutelas de urgncia proferidas em
desfavor do Poder Pblico e enaltecer o carter revisor de deciso
que no comporta mais contraste perante as instncias ordinrias,
papel que caracteriza como tais o Supremo Tribunal Federal e o Su
perior Tribunal de Justia.
A remisso feita pelo 22 do art. 4a da Lei n. 4.348/64 aos
5a a 8a do art. 4a da Lei n. 8.437/92 no traz nenhuma diferena com
relao ao regime das aes cautelares contra o Poder Pblico. O que
sua anlise revela, entretanto, a admisso expressa do cabimento
do agravo de instrumento em sede de mandado de segurana, tendo
tudo para colocar um ponto final em clssica e tradicional polmica
doutrinria e jurisprudencial, no obstante os ecos que j se fizeram
ouvir a partir da Smula 622 do Supremo Tribunal Federal. O con
tedo do dispositivo, outrossim, evidencia que, para o mandado de
segurana, no tem incidncia a esdrxula regra da ultra-atividade
da suspenso do 9a do art. 4a da Lei n. 4.348/64. A Smula 626 do
Supremo Tribunal Federal, de sua parte, no tem o condo de alterar
este entendimento, em funo de seu especfico campo de incidncia,
revelado pela anlise de seus precedentes.
Cabe, ainda, uma palavra final quanto aplicao imediata da
nova disciplina do pedido de suspenso.
Mesmo para aqueles que sustentem que nenhum pedido de
suspenso possa assumir feio recursal, no h dvida de que as
normas introduzidas na Lei n. 8.437/92 e na Lei n. 4.348/64 discipli
nam, quando menos, aspectos recursais desse instituto. Da ser per
tinente a lio segundo a qual: O princpio fundamental, na matria,
o de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que
foi publicada a deciso: a norma processual superveniente respeita
os atos j praticados e os respectivos efeitos j produzidos antes de
sua vigncia81.
O que de relevo para a especie que, caso a caso, seja distinguida a entrada em vigor de cada uma das modificaes que se

81.
p. 266.

108

Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,

pretende ver aplicada, uma vez que introduzidas no cenrio jurdico

nacional por diferentes reedies da Medida Provisria n. 2.180, na
forma como acentuei de incio e ao longo da exposio. Mesmo as
constantes convalidaes dos atos praticados sob a gide de edies
anteriores de cada uma das medidas no tm o condo de estender,
retroativamente, regras at ento inexistentes.
Para encerrar, uma reflexo levando em conta o emaranhado de
medidas provisrias que modificaram o processo civil brasileiro
quando a ao traz como litigante o Poder Pblico.
O art. 2a de uma antiga Medida Provisria, a de nmero 1.570197,
alm de ter disciplinado a antecipao da tutela contra o Poder
Pblico convertida, no particular, no art. Ia da Lei n. 9.494197 ,
introduzia um novo 4a no art. 4a da Lei n. 8.437192. De acordo com
a redao do dispositivo, sempre que houver possibilidade de a
pessoa jurdica de direito pblico requerida vir a sofrer dano, em
virtude da concesso da liminar, ou de qualquer medida de carter
antecipatrio, o juiz ou o relator determinar a prestao de garantia
real ou fidejussria.
Esse dispositivo foi considerado liminarmente inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstituciona
lidade n. 1.576-11DF, ainda que por estreita maioria82. Tanto que a
Lei n. 9.494197, que adotou aquela medida provisria, no a incor
porou. Teria o Executivo acatado as consideraes do Ministro Mar
co Aurlio que ocuparam a nota 8 do Captulo I?
Aristteles Atheniense, em trabalho dedicado ao regime de
suspenso de segurana do mandado de segurana, fez a seguinte
observao a respeito do que hoje o caput do art. 4a da Lei n. 4.348164
e das hipteses que aquele diploma legislativo veda, pura e simples

82.
Em meu Tutela antecipada e aes contra o Poder Pblico (reflexo
quanto a seu cabimento como conseqncia da necessidade de efetividade do
processo), p. 37-100, teo consideraes acerca dessa medida, indicando outros
precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto e outras medidas pro
visrias que disciplinaram a exigibilidade de cauo em aes contra o Poder
Pblico. V., tambm, meu Liminar em mandado de segurana: um tema com va
riaes, p. 52-62.

109

mente, a concesso de liminares naquela ao: No ocorreu ao le

gislador que o Cdigo de Processo Civil de ento, como acontece na
atualidade (art. 804), dispunha que o beneficirio de uma medida
cautelar poderia ser convocado a prestar cauo, caso a deciso final
lhe fosse adversa83.
Ora, se, em ltima anlise, a contraface do pedido de suspenso
pode ser a cauo da at, por mais de uma vez, ter me referido ao
instituto como contracautela , a disciplina dos novos pargrafos
do art. 4 da Lei n. 8.437/92 e da Lei n. 4.348164 , de certa forma,
uma resposta bastante amarga quela deciso do Supremo Tribunal
Federal.
No quero com essa afirmativa sustentar que o oferecimento de
cauo alternativa melhor ou mais eficaz que o pedido de suspenso.
Realmente no esse o meu intuito.
O que me interessa destacar to-somente o seguinte: as duas
faces do problema so exacerbadas porque criam, indesmentivelmente, obstculos ao acesso Justia, em especial quando o Poder
Pblico encontra-se no plo passivo da relao processual. Ou se
presta cauo ou as liminares que beneficiam os particulares ficam
sujeitas a um regime de suspenso e de desconstituio mpares; ou
se presta cauo ou no se concede liminar em prol do particular, e
assim por diante. Alis, como j mencionei e trato, especificamente,
nos Captulos V e VI deste trabalho, as inovaes trazidas pela Me
dida Provisria n. 2.180 em exame tambm dizem respeito vedao
de uma srie de liminares, cautelares e at da execuo provisria
nas condies que especifica no novo art. 22-B da Lei n. 9.494197.
No me parece que o art. 52, XXXV, e, mais recentemente, o
inciso LXXVIII do mesmo dispositivo, da Constituio Federal au
torize a colocao do problema dessa forma. Mas, e aqui concluo,
so estas as alternativas e as opes que decorrem das alteraes
impostas ao sistema. No se trata, em definitivo, de mero exerccio
acadmico. Trata-se do exerccio da cidadania tambm em juzo.

83. A suspenso da liminar no mandado de segurana, p. 248.

110

C a p t u lo

III

AS AES COLETIVAS E
O PODER PBLICO
1. INTRODUO
Dentre as inovaes trazidas ao processo civil pela Medida
Provisria n. 2.180-35/2001 destacam-se, tambm, as que dizem
respeito ao processo civil coletivo. Mantendo o mesmo estribilho
das demais, sobre as quais este trabalho se volta, a maior parte das
novidades diz respeito especificamente s aes coletivas propostas
contra o Poder Pblico.
Do mesmo modo que se deu com o novo pedido de suspenso,
objeto de exame do Captulo I, tambm as alteraes relativas s
aes coletivas foram introduzidas sem qualquer ressalva ou sem que
tenha havido, no mnimo, a modificao do nmero da medida pro
visria, o que acabaria por indicar, em algum grau, que seu contedo,
a partir daquela reedio, encontrava-se diferente.
As modificaes introduzidas na Lei n. 9.494/97 (art. 22-A)
apareceram desde a primeira reedio da medida, em 11 de fevereiro
de 1999 (Medida Provisria n. 1.798-1/99, art. 52), e, destarte, tm
aplicao desde o dia 12 daquele ms e ano, data de sua publicao.
O pargrafo nico do dispositivo, verdade, sofreu uma pequena
alterao a partir da 18a reedio da medida, em junho de 2000, mas
de cunho meramente redacional.
Diferentemente, as mudanas impostas Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n. 7.347/85) vieram gradativamente, desde a 16reedio
da medida, em abril de 2000, sob o nmero 1.984-16, repetindo-se
at a ltima reedio, a 35a, j em agosto de 2001, s vsperas de sua
estabilizao pelo art. 29 da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro daquele ano.
111

Os itens seguintes voltam-se ao enfrentamento das diversas

questes motivadas por estas modificaes.
2. A FRAGMENTAO DAS AES COLETIVAS PELA
COISA JULGADA
O art. 4fl da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 introduziu
vrios dispositivos na Lei n. 9.494197. Dentre eles, o art. 2B-A relaciona-se com as aes coletivas, e o pargrafo nico do dispositivo
refere-se, especificamente, s aes coletivas propostas contra o
Poder Pblico. So as seguintes as suas redaes:
Art. 2fi-A. A sentena civil prolatada em ao de ca
rter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa
dos interesses e direitos dos seus associados, abranger
apenas os substitudos que tenham, na data da propositura
da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do
rgo prolator.
Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a
Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas
autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoria
mente estar instruda com a ata da assemblia da entidade
associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal
de seus associados e indicao dos respectivos endereos.
A primeira leitura que fao desses dispositivos a de que sua
inteno a de afinar o espectro eficacial de sentena proferida em
ao de carter coletivo com o que a Lei n. 7.347185, Lei da Ao
Civil Pblica, passou a dispor em seu art. 16 com a redao que lhe
deu o art. Ia da Lei n. 9.494/97, ele tambm fruto de converso de
Medida Provisria, de nmero 1.570/97.
De acordo com esse dispositivo, A sentena civil far coisa
julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficin
cia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
No h como desconsiderar as severas crticas que a delimita
o territorial da coisa julgada e dos efeitos da sentena tambm
112

 tem recebido desde ento. At porque, sustenta a maior parte dos

autores que se debruou especificamente sobre o tema, a delimitao
intentada pelo Executivo e referendada pelo Legislativo ou tende
a ser ineficaz. Ineficaz porque competncia jurisdicional e limites
subjetivos da coisa julgada no podem ser tratados conjuntamente.
Incua a delimitao pretendida, ademais, porque o sistema da
competncia e da coisa julgada do Cdigo de Defesa e Proteo do
Consumidor que junto Lei da Ao Civil Pblica cria um todo
orgnico destinado ao que se convencionou denominar processo
civil coletivo no fo i modificado pelo art. I2 da Lei n. 9.494/97.
Seria ingenuidade, no entanto, deixar de ver a razo pela qual
se pretendeu implementar aquela restrio territorial: minimizar os
efeitos prticos da conscientizao do acesso coletivo Justia, que,
no processo civil, tanto deve ao civil pblica e a sua lei de regn
cia, a Lei n. 7.347185.
At porque, enquanto os autores faziam coro para acentuar a
inocuidade da alterao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica na
forma indicada acima, o Executivo Federal, desde a primeira reedio
do que se consolidou, depois de trinta e cinco reedies, como Me
dida Provisria n. 2.180, buscou ser mais certeiro ou, quando menos,
mais enftico em seu alvo, ao criar o dispositivo ora em exame, o art.
2C-A, caput, da Lei n. 9.494197.
No que a inovao esteja isenta de crticas. Muito pelo contr
rio, os autores que se manifestaram sobre ela no deixam de reconhe
cer os diversos equvocos que teriam sido cometidos pelo novo texto
normativo.
Assim, por exemplo, as consideraes de Aluisio Gonalves de
Castro Mendes, para quem A inovao manifestamente inconsti
tucional, afrontando o poder de jurisdio dos juizes, a razoabilidade
e o devido processo legal. A jurisdio, como visto, no se confunde
com a competncia. Todos os juizes so investidos na jurisdio,
estando limitada to-somente a sua competncia para conhecer, pro
cessar e julgar os processos. Por outro lado, a jurisdio um poder,
decorrente diretamente da soberania, razo pela qual guarda adern
cia sobre o territrio nacional, ainda quando o rgo seja estadual.
As regras de competncia fixaro, sim, quem deva ser responsvel
113

pelo processo, no se prestando, portanto, para tolher a eficcia da

deciso, principalmente sob o prisma territorial. Da mesma forma,
h que ser invocada, mais uma vez, a indivisibilidade do objeto,
quando o interesse for difuso ou coletivo, no sendo possvel o seu
fracionamento para atingir parte dos interessados, quando estes esti
verem espalhados tambm fora do respectivo foro judicial1.
Reputo possvel, no obstante tais consideraes, destacar alguns
pontos interpretativos que o caput do referido art. 2a-A suscita para
demonstrar a complexidade que o tema envolve.
certo que a ao civil pblica, em si mesma, presta-se tute
la de direitos e interesses difusos e coletivos, como deixa indene de
dvidas o comando do inciso IV de seu art. 1B. Mas, como uma das
caractersticas da legislao mais recente, a includa a medida pro
visria em estudo, tomar-se, at certa medida, repetitiva, o art. 2fi-A,
caput, pode ser visto e aceito apenas como reforo do que poderia
decorrer de uma leitura sistemtica da nova redao do art. 16 da Lei
n. 7.347185. Afinal, este ltimo dispositivo no faz qualquer restrio
quanto sua incidncia. Pelo contrrio, ele regula a sentena civil
que encerra a ao de carter coletivo. Ele no trata, especificamen
te, das sentenas proferidas em aes civis pblicas voltadas para a
tutela de direitos e interesses qualificveis de difusos.
Portanto, o art. 2a-A, caput, pode, com tranqilidade, ser enten
dido da seguinte forma: a regra da fragmentao constante do art. 16
da Lei n. 7.347185 com a nova redao que lhe deu o art. le da Lei n.
9.494/97 estende-se tambm s aes de carter coletivo. Por ao
de carter coletivo deve ser entendida aquela que diz respeito ao di
reito coletivo em sentido estrito (Lei n. 8.078190, art. 81, pargrafo
nico II), donde a no-incidncia da nova disciplina para as aes de
carter individual homogneo, de que trata, separadamente, o inciso
III do mesmo dispositivo do Cdigo do Consumidor.
Assim, tanto a sentena proferida em sede de ao civil pblica
como aquela proferida em ao de carter coletivo tendem a surtir
efeitos dentro da competncia territorial do rgo prolator da deciso

1. Aes coletivas no direito comparado e nacional, p. 265.

114

e limitadamente a este territrio. At porque, no ocioso afirmar,

toda a doutrina que se manifestou sobre a nova redao do art. 16 da
Lei da Ao Civil Pblica evidenciou que sua alterao no afetava
o sistema da competncia ou coisa julgada do Cdigo do Consumidor
e, portanto, o sistema das aes de carter coletivo2. O art. 22-A da
Lei n. 9.494197, neste contexto, tende a suprir uma lacuna deixada
pela atual redao do precitado art. 16, buscando reger, delimitando,
outras situaes por ela no cobertas.
Por tais razes, no posso deixar de concluir, com os olhos
voltados para o texto do dispositivo em anlise, que, se luz da atu
al redao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica sustentava-se que
a restrio territorial da coisa julgada l estabelecida limitava-se aos
direitos e interesses difusos (assim entendidos aqueles direitos e in
teresses definidos pelo inciso I do pargrafo nico do art. 81 do
Cdigo do Consumidor), desde fevereiro de 1999, com a Medida
Provisria n. 1.798 (convertida, depois, em Medida Provisria n.
2.180), essa mesma lgica setorial da coisa julgada desejada, ou
no; correta ou no; tcnica ou no; certa ou errada existe tambm
para os direitos e interesses coletivos em sentido estrito, assim enten
didos os definidos pelo inciso II do pargrafo nico do art. 81 do
Cdigo do Consumidor.
Assumo como correta, para fins de exposio e na linha das
premissas que fundam este trabalho, essa leitura do dispositivo. Re
pito: minha proposta neste trabalho ir alm da identificao das
patentes inconstitucionalidades e restries, claras, que permeiam
toda a Medida Provisria n. 2.180-3512001. , principalmente, ofe
recer uma proposta de sistematizao das inovaes por ela perpe
tradas no processo civil brasileiro.

2.
V. Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, p. 775 e 776, 781 e 817-22; Kazuo Watanabe, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, p. 738 e 747; Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de
Processo Civil comentado, p. 1541 e 1542 e 1880; Luiz Paulo da Silva Arajo Filho,
Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos, esp. p.
161-70; Renato Rocha Braga, A coisa julgada nas demandas coletivas, esp. p. 15376, e Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil pblica, p. 108.

115

Nessas condies, fcil verificar a razo do art. 22-A, caput:

evidenciar que somente os substitudos por entidade associativa
(v. item 4.1, infra), que tenham domiclio, quando da propositura da
ao, no mbito de dada competncia jurisdicional, que sero
afetados pelo julgamento. J que o juzo no alcana quem est
fora de seu territrio, s quem tem domiclio em seus lindes que
se sujeitar ao que for decidido na ao de carter coletivo. E mais:
o substitudo tem de ser associado e tem de ter domiclio no m
bito territorial do juzo competente quando da propositura da ao,
pretendendo-se com isto, a olhos vistos, evitar que, posteriormente
propositura da ao quando j se tiver, por exemplo, uma limi
nar favorvel ao autor da ao coletiva , outras pessoas venham a
se associar ou alterar seu endereo para se beneficiar dos efeitos
daquela ao.
Optou o caput do dispositivo por fixar a competncia (embora
acentuando seus limites territoriais) no momento da propositura da
ao. o que a doutrina, tendo presente o processo civil clssico e
individualstico, sempre identificou como perpetuado iurisdictionis3.
Justifica-se, assim, uma regra apenas instrumental que consta do
pargrafo nico. Para identificao de quem est sujeito ao que for de
cidido na ao de carter coletivo nas condies do caput, a petio
inicial dever obrigatoriamente estar (...) acompanhada da relao
nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos.

3.
A perpetuatio iurisdictionis significa a cristalizao e subsistncia
elementos (de fato e de direito) em decorrncia dos quais determinou-se a compe
tncia, inclusive do prprio critrio legal. Quando diz a lei que determina-se a
competncia no momento em que a ao proposta (art. 87, primeira frase), o que
quer dizer que, uma vez proposta a ao, os critrios legais utilizados e os elemen
tos de fato, subsumidos aos legais, para sua determinao, perduram, da para
diante, pois que, irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito (que
serviram para determin-la) (...) O instituto da perpetuatio iurisdictionis pretendese necessidade de estabilidade da competncia de foro, em particular, e, assim,
uma vez determinada e fixada esta, quaisquer modificaes de fato ou de direito
supervenientes so irrelevantes em sua estabilidade. Aplica-se a regra da perpetuatio
iurisdictionis a todos os processos (Arruda Alvim, Manual de direito processu
al civil, v. 1, p. 373 e 374).

O dispositivo no exige prova dos respectivos endereos. Apenas

e to-somente a indicao. Qualquer dvida quanto veracidade
dessas alegaes dar ensejo produo da prova respectiva.
Se esse art. 2tt-A e seu respectivo pargrafo nico apenas se
tivessem limitado a estabelecer um paralelo com o art. 16 da Lei
n. 7.347185 na sua atual redao, as crticas a ele lanadas deveriam
se limitar setorizao e delimitao dos julgamentos dessas
aes por territrios, bem assim s condies em que as constan
tes investidas do Executivo (no demais acentuar que o precitado art. 16, originariamente, tambm foi modificado pela Medida
Provisria n. 1.570197, que se converteu na Lei n. 9.494197) pre
tenderam alterar o sistema da competncia e da coisa julgada nas
aes coletivas. Essa pesquisa e essa crtica, fascinantes, desbordam dos limites a que me propus neste trabalho. Qualquer dia
voltarei a elas4.
O problema que o art. 2Q-A e seu respectivo pargrafo nico
da Lei n. 9.494/97 acabaram indo muito alm de onde esta primeira
leitura acaba. Julgo pertinente, assim, apresentar alguns desdobra
mentos acerca das diversas questes e correlatas dificuldades interpretativas que os dispositivos colocam tendo como norte as hipteses
em que o Poder Pblico se apresenta em juzo.

4.
Alm dos trabalhos mencionados na nota 2, supra, v. Ada Pellegrini Grinover, A ao civil pblica refm do autoritarismo, p. 30-6; Jos Marcelo Menezes
Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, p. 178-82, e A Lei 9.494, de 10 de setembro
de 1997 e a nova disciplina da coisa julgada nas aes coletivas: inconstitucionali
dade, p. 67; Andr de Carvalho Ramos, A abrangncia nacional de deciso judicial
em aes coletivas: o caso da Lei 9.494/97, p. 113; Alexandre de Freitas Cmara,
Lies de direito processual civil, p. 415 e 416; Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos
interesses difusos em juzo, p. 213-20 e 419-21; Francisco Antnio de Oliveira, Da
ao civil pblica: instrumento de cidadania inconstitucionalidade da Lei n. 9.494,
de 10.09.97, p. 20-3; Marcelo Abelha Rodrigues, Ao civil pblica e meio am
biente, p. 249-55; Pedro Lenza, Teoria geral da ao civil pblica, p. 261-80; e
Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, p. 282-5. Mesmo antes da
nova redao do art. 16, determinada pela ento Medida Provisria n. 1.570/97,
Antonio Gidi (Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, p. 87-91) j criti
cava a constitucionalidade de tal restrio ou fragmentao da coisa julgada pela
competncia territorial.

117

3. ABRANGNCIA DO ART. 2fl-A DA LEI N. 9.494197

Uma primeira ordem de dvidas que surge diz respeito ao se
guinte. Qual ao coletiva est sendo disciplinada pelo caput deste
art. 2fi-A da Lei n. 9.494197?
O dispositivo limita-se a mencionar ao de carter coletivo
proposta por entidade associativa. Nada mais.
Colocada a questo nesses termos, a resposta, a meu ver, s pode
ser uma: o dispositivo regula qualquer ao coletiva. Seja as aes re
guladas pela Lei n. 7.347185, seja as aes estribadas no Cdigo do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), seja todas as demais aes que admitam
entidades associativas como condutoras da ao na qualidade de legiti
madas ativas. E por ao coletiva deve ser entendida a ao coletiva
em sentido estrito, descartadas aquelas voltadas para a tutela de interes
ses individuais homogneos diante da diferenciao que faz entre ambas
o Cdigo do Consumidor (art. 81, pargrafo nico, II e III).
Mas possvel dividir setorialmente as aes coletivas no direi
to brasileiro? E possvel afirmar, como se v usualmente no foro, que
dada ao coletiva regida por este ou por aquele diploma legal, com
excluso de outros? Haveria uma necessria simbiose entre todos os
diplomas legislativos que se referem a aes no individuais de acor
do com o que dispem o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e os arts.
83 e 90 do Cdigo do Consumidor? Quais as conseqncias e quais
os limites do inter-relacionamento desses diplomas legislativos?5
Resposta a quaisquer desses questionamentos no necessria
aqui. Os dispositivos em comento, o art. 2C-A e seu pargrafo nico,
esto includos em lei extravagante (Lei n. 9.494197), e seu caput no
qualifica a ao coletiva de forma alguma. No h como deixar de
entender, ao menos para fins de exposio, que seu intuito mesmo
o de setorizar os efeitos de uma sentena proferida em sede de qual
quer ao coletiva, a exemplo do que o art. 16 da Lei n. 7.347/85 faz
para sentena proferida em sede de qualquer ao civil pblica.

5.
Apenas para ilustrar a pertinncia dessas questes, v. a exposio de Ne
Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery em seu Cdigo de Processo Civil comentado,
p. 1547e 1874e 1875.

118

No posso deixar de pensar, at mesmo, que os idealizadores do

novo dispositivo, cientes das dificuldades interpretativas decorrentes
da sistematizao das aes coletivas no direito brasileiro e foram
tantas as crticas dirigidas nova redao do art. 16 da Lei n. 7.347/85
com base nesse fundamento, como evidenciei nas notas 2 e 4,
supra , optaram por evidenciar a fragmentao ou a delimitao
da coisa julgada em lei extravagante (lei genrica, portanto) para, com
sua empreitada, abarcar toda e qualquer ao coletiva. Evitou, com
isso, qualquer discusso quanto incidncia restrita da nova norma a
este ou quele diploma legal que rege esta ou aquela ao coletiva.
Se isso constitucional, oportuno, sbio ou correto do ponto de
vista cientfico; se a inteno restritiva do legislador clara mas a
realizao de seu intento , tecnicamente, insustentvel, so questes,
repito, das quais no me ocupo aqui. Minha proposta mais humilde.
Pretendo oferecer uma sistematizao coerente dos novos dispositivos
que fazem parte, bem ou mal, de uma forma ou de outra, querendo
ou no, do sistema processual civil. Mormente depois que eles vi
raram lei (medidas no-provisrias ou medidas permanentes), mer
c do art. 2a da Emenda Constitucional n. 32/2001. Apenas isso. At
porque, se me limitasse a negar validade a esses dispositivos e so
tantos os argumentos para isso , acabaria por negar a premissa
sobre a qual se funda este meu trabalho.
3.1. Competncia e coisa julgada: duas faces de uma mesma
moeda?
Muito se questionou e ainda se faz quanto necessidade
de alterao ou no do sistema da competncia jurisdicional para que,
a partir dela, redefina-se a abrangncia da coisa julgada. Justamente
porque, na linha da doutrina dominante, competncia e coisa julgada
no so (ou no seriam) as faces de uma mesma moeda. Adotando-se
essa linha de raciocnio, se o art. 16 da Lei n. 7.347/85 e o art. 2a-A
da Lei n. 9.494/97 quiseram mesmo dizer que cada juiz julga em
seu territrio e, por isso, os efeitos de suas decises (e a qualidade
de imutabilidade delas, a coisa julgada) ficam confinados a esses
mesmos territrios, eles erraram o alvo. Deveriam ter alterado o
sistema de competncia das aes coletivas (art. 2a, caput, da Lei n.

7.347/85, para a ao civil pblica, e art. 93 da Lei n. 8.078190, para

as aes coletivas do Cdigo do Consumidor). Como no fizeram
isso em nenhuma reedio de medida provisria e em nenhuma
lei , as alteraes aqui estudadas so incuas.
Mas apenas para fomentar o debate acadmico, sempre sadio
e necessrio mesmo preciso alterar (expressamente) a compe
tncia para propositura das aes coletivas para setorizar a eficcia
e a coisa julgada de sentenas proferidas em aes coletivas que digam
respeito a interesses e a direitos difusos e coletivos em sentido estri
to? Ser que em nenhum momento os responsveis pela Medida
Provisria n. 2.180-3512001 se aperceberam disso, depois de trinta e
cinco reedies?
Pelo menos do ponto de vista infraconstitucional e desconside
rando aqui, para raciocinar, qualquer pecha de inconstitucionalidade
nessas restries incorporadas (ou desejadas) para o processo civil
coletivo, difcil afirmar que alterao sofrida pela Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n. 7.347185) no afeta em alguma medida o Cdigo do
Consumidor (Lei n. 8.078190) e vice-versa. Ademais, e principalmen
te, difcil afirmar que uma nova lei (a Lei n. 9.494197) no possa
modificar leis anteriores, embora tomadas como um sistema prprio.
A lei posterior altera a anterior naquilo que houver incompatibilida
de (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2a, l c).
Mais ainda: por qual razo os direitos e interesses coletivos em
sentido estrito so considerados indivisveis? Porque a lei assim
disciplinou. ler sua definio nos termos do j referido art. 81,
pargrafo nico, II, do Cdigo do Consumidor. O que haveria nesse
tipo de interesse e direito que o tomaria indivisvel por sua prpria
natureza? Uma categoria profissional no pode ser dividida (setorizada, delimitada, fragmentada) por territrios? No foi o que a prpria
Constituio de 1988, em seu art. 8fi, II, admitiu expressamente com
relao aos sindicatos?
Nesse contexto, o art. 2a-A, caput, da Lei n. 9.494197 no esta
ria afirmando, embora de modo indireto, pelo caminho mais longo
e difcil, que os interesses e os direitos coletivos em sentido estrito
so, desde sua vigncia (12 de fevereiro de 1999), divisveis em pro
poro direta existncia de juzos competentes para apreci-los em

aes coletivas? No se teria pretendido, de uma forma, redefinir

esses interesses e esses direitos, modificando, assim, o conceito legal
estabelecido pelo Cdigo do Consumidor, em 1990? No se trataria,
apenas e to-somente, de aplicao prtica de algo que, desde o art.
11 da Lei n. 5.010166, a lei que organiza a Justia Federal, parte
integrante do sistema jurdico brasileiro: cada juiz federal exerce
jurisdio na sua seo judiciria a exemplo do que se d na Justia
Estadual e nas suas divises por comarcas (CPC, art. 200)?
Responder afirmativamente a todas essas questes no meu
objetivo nesta sede5A. Antes, o que pretendo destacar aqui a difi-

5-A. Bem ilustra as diversas questes lanadas no texto e as que sero lana
das tambm no Captulo IV a ementa do seguinte julgado do STJ: Processo Civil.
Conflito de Competncia. Demandas coletivas e individuais promovidas contra a
ANATEL e empresas concessionrias de servio de telefonia. Controvrsia a respei
to da legitimidade da cobrana de tarifa de assinatura bsica nos servios de telefo
nia fixa. Conflito no conhecido. 1. (...) 4. A simples possibilidade de sentenas
divergentes sobre a mesma questo jurdica no configura, por si s, conflito de
competncia. No existe, em nosso sistema, um instrumento de controle, com efi
ccia erga omnes, da legitimidade (ou da interpretao), em face da lei, de atos
normativos secundrios (v.g., resolues) ou de clusulas padronizadas de contratos
de adeso. Tambm no existe, nem mesmo em matria constitucional, o instrumen
to da avocao, que permita concentrar o julgamento de mltiplos processos a res
peito da mesma questo jurdica perante um mesmo tribunal e, muito menos, peran
te juiz de primeiro grau. Assim, a possibilidade de decises divergentes a respeito
da interpretao de atos normativos, primrios ou secundrios, ou a respeito de
clusulas de contrato de adeso, embora indesejvel, evento previsvel, cujos
efeitos o sistema busca minimizar com os instrumentos da uniformizao de juris
prudncia (CPC, art. 476), dos embargos de divergncia (CPC, art. 546) e da afeta
o do julgamento a rgo colegiado uniformizador (CPC, art. 555, Ia), dando
ensejo, inclusive, edio de smulas (CPC, art. 479) e fixao de precedente
destinado a dar tratamento jurdico uniforme aos casos semelhantes. Mas a possibi
lidade de sentenas com diferente compreenso sobre a mesma tese jurdica no
configura, por si s, um conflito de competncia. 5. Considera-se existente, porm,
conflito positivo de competncia ante a possibilidade de decises antagnicas nos
casos em que h processos correndo em separado, envolvendo as mesmas partes e
tratando da mesma causa. E o que ocorre, freqentemente, com a propositura de
aes populares e aes civis pblicas relacionadas a idnticos direitos transindividuais (= indivisveis e sem titular determinado), fenmeno que resolvido pela
aplicao do art. 5C, 3fl, da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65) e do art. 2a, par
grafo nico, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), na redao dada pela

121

Medida Provisria 2.180-35/2001.6. No caso dos autos, porm, o objeto das deman
das so direitos individuais homogneos (= direitos divisveis, individualizveis,
pertencentes a diferentes titulares). Ao contrrio do que ocorre com os direitos
transindividuais invariavelmente tutelados por regime de substituio processual
(em ao civil pblica ou ao popular) , os direitos individuais homogneos
podem ser tutelados tanto por ao coletiva (proposta por substituto processual),
quanto por ao individual (proposta pelo prprio titular do direito, a quem facul
tado vincular-se ou no ao coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado
na Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, nomeadamente em seus
arts. 103, III, combinado com os 2a e 3a, e 104), resulta (a) que a ao individual
pode ter curso independente da ao coletiva; (b) que a ao individual s se sus
pende por iniciativa do seu autor; e (c) que, no havendo pedido de suspenso, a ao
individual no sofre efeito algum do resultado da ao coletiva, ainda que julgada
procedente. Se a prpria lei admite a convivncia autnoma e harmnica das duas
formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decises antagnicas e, portanto,
o conflito. 7. Por outro lado, tambm a existncia de vrias aes coletivas a respei
to da mesma questo jurdica no representa, por si s, a possibilidade de ocorrer
decises antagnicas envolvendo as mesmas pessoas. que os substitudos proces
suais (= titulares do direito individual em benefcio de quem se pede tutela coletiva)
no so, necessariamente, os mesmos em todas as aes. Pelo contrrio: o normal
que sejam pessoas diferentes, e, para isso, concorrem pelo menos trs fatores: (a) a
limitao da representatividade do rgo ou entidade autor da demanda coletiva (=
substituto processual), (b) o mbito do pedido formulado na demanda e (c) a efic
cia subjetiva da sentena imposta por lei, que abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito de competncia terri
torial do rgo prolator (Lei 9.494/97, art. 2a-A, introduzido pela Medida Provis
ria 2.180-35/2001). 8. No que se refere s aes coletivas indicadas pelo Suscitante,
umas foram propostas por rgos municipais de defesa do consumidor, a significar
que os substitudos processuais (= beneficiados) so apenas os consumidores do
respectivo municpio; h outras que foram propostas por Sindicatos (com base ter
ritorial limitada) ou por associaes, em favor dos membros da categoria indicados
em listagem anexada inicial, os quais, portanto, so os nicos possveis beneficia
dos com a sentena de procedncia; e, finalmente, h as aes, nomeadamente as
propostas pelo Ministrio Pblico, em que a eficcia subjetiva da sentena est li
mitada, pelo prprio pedido ou por fora de lei, aos titulares domiciliados no mbi
to territorial do rgo prolator. No se evidencia, portanto, em nenhum caso, a su
perposio de aes envolvendo os mesmos substitudos. Cumpre anotar, de qualquer
modo, que eventual conflito dessa natureza de improvvel ocorrncia , estabe
lecido em face da existncia de mais de uma demanda sobre a mesma base territorial,
dever ser dirimido no pelo STJ, mas pelo Tribunal Regional Federal a que estejam
vinculados os juizes porventura conflitantes. 9. (...) 10. O pedido de suspenso das
aes individuais at o julgamento das aes coletivas, alm de estranho aos limites
do conflito de competncia, no pode ser acolhido, no apenas pela autonomia de
cada uma dessas demandas, mas tambm pela circunstncia de que as aes indivi-

122

culdade de negar, ao menos com os olhos vistos ao modelo que o

direito processual coletivo brasileiro assumiu desde a Lei n. 7.347185,
que uma nova regra jurdica no possa redefinir opes anteriores e
que representaram, em um primeiro momento, reflexo de ideologias
ento preponderantes. Trata-se, ademais, de ponto de partida neces
srio para demonstrar o que o cerne deste breve trabalho: o cons
ciente esvaziamento da efetividade da tutela jurisdicional coletiva
quando direcionada contra o Poder Pblico.
No entanto, mesmo que se tenha como correta essa concepo
de que o art. 2fi-A, caput, da Lei n. 9.494197 est redefinindo, em
alguma medida, parte do sistema processual coletivo, outras questes
existem para ser enfrentadas.
E possvel fragmentar o interesse ou direito difuso? possvel,
concretamente, dividir, valendo-se do mesmo critrio tantos juzos,
tantos direitos e interesses , o meio ambiente ou os princpios
reitores da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput)! A indivisibi
lidade constante do art. 81, pargrafo nico, I, do Cdigo do Consu
midor justifica-se, apenas e to-somente, como um dado de direito
positivo uma imposio legal ou, muito diferentemente, como
um dado da natureza mesma da razo de ser dessas categorias que
tm relevncia jurdica? A indivisibilidade de determinadas realidades
da natureza pode ser desprezada ou ignorada pelo direito positivo?
perguntar por outras palavras: se o novo art. 2e-A, caput, da
Lei n. 9.494197 est querendo redefinir os direitos e interesses cole
tivos em sentido estrito (que teriam passado a ser divisveis, desde
fevereiro de 1999), essa mesma tcnica poderia ter sido empregada
para os direitos e interesses difusos quando da nova redao do art.
16 da Lei n. 7.347185?

duais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no figura como substitudo
processual em qualquer das aes coletivas. 11. Conflito no conhecido (STJ, 1*
Seo, CComp 47.731/DF, rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 14-72005, DJ, 5 jun. 2006, p. 231). No mesmo sentido: STJ, IaSeo, CComp 48.106/DF,
rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavascki, j.m.v. 14-9-2005, DJ, 5 jun. 2006,
p. 233, e STJ, Ia Seo, CComp 48.177/SP, rel. p./acrdo Min. Teori Albino Zavas
cki, j.m.v. 14-9-2005, DJ, 5 jun. 2006, p. 232.

123

Um exemplo ilustra bem as dificuldades que repousam atrs dos

pontos de interrogao dos ltimos pargrafos: ao civil pblica
ajuizada para coibir a poluio de um rio julgada procedente e, es
gotado o segmento recursal, transita em julgado. lcito ao ru dessa
ao (que foi obrigado, por exemplo, a no jogar detritos industriais
naquele rio) confortavelmente mudar suas instalaes para a comarca
ou seo judiciria vizinha, em que o mesmo rio ainda corre, para
desconsiderar a deciso anterior? Pode ele tomar essa atitude, j que
os efeitos e a coisa julgada da ao que o condenou quele compor
tamento s valem em determinado territrio? A divisibilidade e a
setorizao do interesse e do direito difuso constante do art. 16 da Lei
da Ao Civil Pblica autorizariam esse comportamento?
Difceis as respostas, ningum poder negar, mormente quando
se leva em considerao o teor do art. 16 da Lei n. 7.347/85, ainda
que, no exemplo, no h como colocar em dvida a competncia do
rgo jurisdicional que julgou procedente o pedido formulado na ao
civil pblica e, conseqentemente, a legitimidade da eficcia subje
tiva da coisa julgada decorrente daquela sua deciso. O que cabe
colocar em relevo, no entanto, que a modificao trazida para o
referido art. 16 no teve em mente esses tipos de interesses ou direi
tos difusos.
Muito pelo contrrio, sua modificao (via medida provisria,
no me canso de repetir) ocorreu em um momento em que aes
civis pblicas eram promovidas nas mais diversas sees judicirias
brasileiras para impedir, por fundamentos diversos, privatizaes de
empresas pertencentes ao Governo Federal. Realizava-se, por exem
plo, um leilo de privatizao na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro
ou de So Paulo, e deciso originria de outras sees judicirias,
bastante distantes em alguns casos, determinava a no-realizao do
leilo, a suspenso da alienao do patrimnio pblico ou outras
medidas similares.
Sem questionar o acerto ou o desacerto dessas decises, nem
muito menos adentrar o problema do controle jurisdicional de pol
ticas pblicas, fascinante, certo que relacionar o local do leilo ao
juzo competente foi a medida encontrada pelo Governo Federal para
viabilizar e otimizar eventuais recursos contra decises contrrias s
privatizaes. Outras tantas solues estavam por vir no que se
124

consolidou como Medida Provisria n. 2.180 com intento semelhan

te, dentre elas o novo pedido de suspenso de que me ocupo no
Captulo II. Mas, naquele momento, o que se pretendeu, claramente,
foi criar mecanismos para controlar a origem de possveis aes civis
pblicas propostas contra aqueles atos especficos do Governo Fede
ral. E como se dissesse: para que no existam tantas interpretaes
da correo dos atos federais quanto seja o nmero de juzos compe
tentes para julgar a Unio Federal, fica decidido que nenhum juiz
pode alcanar o leilo de privatizao que no o do local de sua re
alizao. Por qu? Porque a eficcia da deciso que julga uma ao
civil pblica (e a conseqente imutabilidade dessa eficcia) fica res
trita ao territrio em que o juiz competente. E, por mera aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil, dentro da mesma seo
judiciria, competente o juzo que despachar em primeiro lugar, nos
termos de seu art. 106 e, mais recentemente, e em algumas situaes,
aquele a quem a ao for primeiro distribuda (art. 253, II, do Cdigo
de Processo Civil, na redao da Lei n. 11.28012006)6.
Nesse contexto, o intento da modificao trazida ao art. 16 da
Lei n. 7.347185 pode ser entendido como a impossibilidade de deci
ses proferidas em aes civis pblicas ajuizadas em local diverso
do qual o leilo de privatizao se realiza alcanarem aquele ato. Da
o mote deste trabalho: ao mesmo tempo em que a conscientizao
do acesso coletivo justia ganhou terreno para questionar inclusive
a atuao do Governo Federal, editou-se medida provisria (Medida
Provisria n. 1.570/97), rapidamente convertida em lei (Lei n.
9.494197), para minimizar, obstaculizar ou impedir concretamente a
realizao ftica e concreta dessa maior conscientizao.
Se so tantas as crticas dirigidas ao novo texto do art. 16 da Lei
n. 7.347/85, como quis acentuar precedentemente, no menos cer
to que sua modificao ensejou desde o primeiro momento e
ainda enseja toda uma srie de dvidas e de questionamentos com
relao qual o juiz que pode impedir atos de privatizao da Unio

6.
Sobre esta discusso, v. a nota 13 do item 2 do Captulo IV, na qual analiso
o novo pargrafo nico do art. 2a da Lei da Ao Civil Pblica e o novo 5a do art.
17 da Lei de Improbidade Administrativa.

125

Federal: somente os do local do leilo ou qualquer outro? Enquanto

todos buscvamos essas respostas, os leiles foram realizados!
As linhas anteriores do conta de que a redao emprestada ao
art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica tambm afetou ou criou dificul
dades (insolveis) para outras espcies de direitos e interesses difusos
(o meio ambiente, como no primeiro exemplo mencionado). Isso,
entretanto, problema que no sensibilizou nem um pouco os que
detm atribuies polticas para modificar o direito legislado.
O que parece ter importado e vir importando que a coisa julga
da (e o que logicamente anterior a sua formao, os efeitos da deciso
jurisdicional) das aes coletivas propostas contra o Poder Pblico
fique restrita a determinados territrios jurisdicionais, coincidentes com
o espao das diversas comarcas (em se tratando dos Estados e dos
Municpios) e sees judicirias (em se tratando da Unio Federal). E,
para mim, a prova decisiva de que esta diretriz normativa, certa ou
errada, constitucional ou inconstitucional, vige e eficaz o fato de
que se toma cada vez mais comum, no foro, que o prprio legitimado
para a ao coletiva formule pedido para que os efeitos de sua investi
da jurisdicional atenham-se aos limites territoriais da comarca ou seo
judiciria. Assim, formulado o pedido, ningum poder duvidar de que
o magistrado, a ele adstrito (CPC, arts. 22, 128,262 e 460, caput), no
pode pretender, sem julgar extra petita, disciplinar quaisquer fatos que
estejam alm dos limites territoriais de seu rgo judicante.
4. ESPECIFICAMENTE O PARGRAFO NICO E AS AES
COLETIVAS DIRIGIDAS CONTRA O PODER PBLICO
O pargrafo nico do art. 2e-A da Lei n. 9.494/97 refere-se,
apenas e to-somente, a aes coletivas propostas contra a Unio,
os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e
fundaes7.

7.
At a Medida Provisria n. 1.984*17, de 4 de maio de 2000, o pargrafo
nico referia-se a aes coletivas propostas contra entidades da Administrao
direta, autrquica e fundacional da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios. A meu ver, a redao determinada a partir da Medida Provisria n.
1.984-18, de 1fi de junho de 2000, que prevaleceu desde ento, apenas explicita quais
so essas entidades, mas no modifica, substancialmente, a regra.

126

Aqui, diferentemente do caput do dispositivo, a regra , indubita

velmente, dirigida s aes propostas contra o Poder Pblico. Esto
afastadas da incidncia do dispositivo em comento as empresas pbli
cas e as sociedades de economia mista, que, mesmo quando prestadoras
de servio pblico, so estruturadas sob um maior (mas no exclusivo)
influxo de normas de direito privado (CF, art. 173). Voltarei a esse
tema especfico no item 4 do Captulo VII, quando dos meus comen
trios a respeito do novo art. 12-C da Lei n. 9.494/97, tambm criado
pela Medida Provisria n. 2.180-3512001, que, a meu ver, disciplina,
embora no expressamente, a nica exceo a respeito.
O dispositivo, da forma como redigido, parece querer regular
ou disciplinar o art. 52, XXI, da Constituio Federal: as entidades
associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Curio
so que o pargrafo nico s cuida dessa representao para as aes
coletivas propostas contra o Poder Pblico. Por qu?
A resposta a essa indagao repousa, acredito, no prprio con
texto que essa medida provisria assumiu ao longo de suas trinta e
cinco reedies. No tenho qualquer dvida de que se pretendeu que
essa nova disciplina alcanasse to-somente as aes coletivas pro
postas contra o Poder Pblico pela simples razo de que, em assim
sendo, criava-se, para tais aes, uma outra exigncia, um outro
elemento, a empecer, seno inviabilizar, pura e simplesmente, a pres
tao jurisdicional coletiva naqueles casos. A exemplo do que se d
com a fragmentao da coisa julgada por territrios de que trato no
item anterior, os problemas que porventura suijam do novo disposi
tivo com relao a aes civis pblicas ou coletivas ajuizadas contra
particulares no esto em primeiro plano. O destinatrio imediato das
novas regras e de suas claras restries o prprio Poder Pblico,
que pretende se colocar a salvo do acesso coletivo justia.
O pargrafo nico desse art. 2a-A traz, claramente, dois coman
dos diversos. Exige j com a petio inicial no s a apresentao da
data de assemblia que autorizou a propositura da ao mas tambm
a relao nominal dos associados e indicao dos respectivos ende
reos. Dirigem-se essas imposies somente s aes coletivas pro
postas contra o Poder Pblico?

A resposta a essa indagao parece-me que deve ser bifurcada.

Minha interpretao do dispositivo no sentido de que a indicao
de quem so os substitudos para os fins do caput atinge, instrumentalmente, qualquer ao coletiva, mesmo que no voltada contra o Poder
Publico. Isso decorrncia lgica do que sustentei nos itens preceden
tes. O que se pretende para atendimento da regra da delimitao terri
torial constante do caput do art. 2B-A da Lei n. 9.494197 to-s saber
quem so os associados que estaro sujeitos ao que for decidido na ao
coletiva. At mesmo para que outra entidade associativa, com base
territorial diversa, e dentro do esprito da setorizao da coisa julgada,
sujeita a outro juzo, possa, se entender ser o caso, ingressar com sua
prpria ao para beneficiar seus prprios associados.
Assim, penso, a indicao de quem substitudo pela enti
dade associativa medida salutar e que decorre do prprio sistema
da nova redao do art. 16 da Lei n. 7.347185, bem assim do caput
do art. 22-A da Lei n. 9.494197. Desnecessria, destarte, essa dispo
sio do pargrafo nico, porque inerente a qualquer ao coletiva.
A indicao dos associados til para os fins do caput do dispositi
vo, e, nesse sentido e para os fins que acabei de acentuar, deve ser
observada para toda e qualquer ao de carter coletivo (e difuso, em
funo do referido art. 16). Para concordar com essa concluso, ne
cessrio, entretanto, aceitar a possibilidade da setorizao territorial
de tais aes.
E a necessidade de que a petio inicial das aes coletivas
propostas contra o Poder Pblico seja instruda obrigatoriamente com
a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou? Penso
que no h relao necessria alguma entre a apresentao de tal ata
e a juntada da relao dos associados que esto sendo agidos em
juzo pela atuao da entidade associativa em juzo. Da a pertinncia
do exame dessa exigncia parte.
A juntada da ata da assemblia um comando claro que afeta
at mesmo a regra do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, norma
supletiva para todo o processo civil, tambm no que diz respeito ao
processo civil no individual e no privatstico (e no civil, portan
to...). E como se fosse acrescentado um novo dispositivo ao referido
artigo do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, no caso de ao
128

coletiva proposta contra o Poder Pblico, a petio inicial dever ser

instruda com ata da assemblia que autorizou sua propositura.
norma restritiva, e, como tal, deve ser restritivamente inter
pretada. Seu campo de incidncia, destarte, deve ser especfico
hiptese que descreve.
Trata-se, assim, de mais uma regra tpica do direito processual
pblico. Diz respeito, nica e exclusivamente, a situaes em que o
Poder Pblico (a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios,
suas autarquias e fundaes) faz-se presente na relao processual.
mais um exemplo de que a Medida Provisria n. 2.180-35/2001
pretende minimizar, inibir ou, quando menos, dificultar e empecer o
acesso justia (individual e coletivo) quando o Estado o ru.
Oportuna esta ltima considerao. O art. 82, IV, da Lei n.
8.078/90, o Cdigo do Consumidor, inspirado em um contexto de
sadio (e necessrio) acesso justia de direitos e interesses no indi
viduais, expressamente dispensa autorizao assemblear no caso de
a ao no individual ser proposta por associaes nas condies que
especifica. Tambm o art. 210 do Estatuto da Criana e do Adoles
cente dispensa a autorizao assemblear para a tutela de interesses
difusos ou coletivos quando os estatutos da associao j previrem a
possibilidade de ingresso em juzo.
Se assim , para as pessoas polticas e administrativas que o
dispositivo enumera e desconsiderada, por ora, qualquer pecha de
invalidade , est derrogada a dispensa de autorizao assemblear,
de que trata o Cdigo do Consumidor8.
Em suma, o que o pargrafo nico desse art. 2a-A quer significar
o seguinte: se sua primeira finalidade a de afinar-se com a deli
mitao da coisa julgada por territrio, a exemplo do que ocorre com

8.
Nesse sentido, imprescindvel a leitura da lio de Kazuo Watanabe, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p.
739, em que acaba por sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo por violar a
isonomia processual e obstaculizar o acesso Justia. No mesmo sentido, v. Luiz
Paulo da Silva Arajo, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 85 e
86 e 141.

a atual redao do art. 16 da Lei n. 7.347185, salutar ou til a indi

cao, na petio inicial, de quaisquer aes coletivas, mesmo daque
las no voltadas ao Poder Pblico, de quem so os associados sujei
tos quela ao. S podero s-lo os que, na data da propositura da
ao, tm domiclio na rea territorial do juzo em que ela distribu
da. De outro lado, a exigncia de apresentao de ata autorizativa do
ingresso em juzo, regra restritiva, deve ser entendida apenas para as
aes coletivas propostas contra as pessoas administrativas de que
trata, derrogada, para elas, a regra do art. 82, IV, do Cdigo do Con
sumidor, Lei n. 8.078190.
Firmado seu campo de incidncia, outras indagaes relaciona
das ao dispositivo se fazem pertinentes para sua sistematizao, ao
menos dentro da tcnica processual.
4.1. caso de substituio processual ou de representao pro
cessual?
Pelo que j acentuei, a hiptese focada pelo dispositivo legal
em anlise diz respeito quilo que o Cdigo do Consumidor, Lei
n. 8.078190, denominou interesses ou direitos coletivos (em sen
tido estrito), tal qual os define o inciso II de seu art. 81, pargra
fo nico: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e
das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente ou a
ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida
quando se tratar de: (...) II interesses ou direitos coletivos,
assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais
de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base.
Com efeito, o caput desse art. 2e-A menciona o carter coletivo
da ao proposta por associao de classe na defesa dos interesses e
direitos dos seus associados. Destarte, se a associao de classe in
gressa em juzo para tutelar, apenas e to-somente, seus associados,
a hiptese mesmo a de interesses e direitos coletivos (em sentido
estrito) para os fins do Cdigo do Consumidor. So eles, em princpio
130

ao menos, os nicos a quem a ao diz respeito nos termos do art.

103, II, daquele mesmo Cdigo9.
E, se assim, o termo substitudos, empregado logo em se
guida, indicativo de que a hiptese a que se refere esse novo dispo
sitivo de substituio processual uma substituio processual
revitalizada, verdade, afinada com as necessidades e a natureza do
processo coletivo , na linha do que sustenta boa parte da doutrina,
mas substituio processual10.
Mas, se a hiptese de substituio processual, porque o caput
desse art. 2fl-A denomina os associados da entidade substitudos, qual
a razo de exigir ata de assemblia para o ajuizamento de ao de
carter coletivo na linha do que exige o pargrafo nico? Tal ata no
seria necessria somente se de representao processual se tratasse?
No pretendo introduzir o leitor em mero jogo de palavras. A
distino entre os institutos, tcnica, fundamental e justifica, con
soante a soluo a ser adotada, a legitimidade da exigncia da ata que
autorizou a propositura da ao coletiva e, mais ainda, o regime ju
rdico dessa exigncia, se caso de substituio ou de representao

9. Sobre o assunto, consultar, com proveito, Pedro da Silva Dinamarco, Ao

civil pblica, p. 245 e 246, entendendo que as associaes podem, salvo disposio
estatutria em sentido contrrio, tutelar interesses e direitos de outros que no seus
associados, desde que a ao diga respeito a interesses individuais homogneos.
10. No nego a existncia de entendimentos no sentido contrrio, sustentando
que, em se tratando da atuao dos interesses e direitos difusos ou coletivos (em
sentido estrito) em juzo, no se pode conceber a aplicao do instituto da legitima
o extraordinria (gnero) e, pois, da substituio processual (espcie). A respeito,
v. meu A legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo (CF/88, art. 5a,
LXX), originalmente publicado no v. 88 da Revista de Processo, p. 192-5, e repu
blicado na Ia edio de meu Mandado de segurana, esp. p. 328-35, e Nelson Nery
Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1866, inter
alia. No creio, de qualquer forma, que a medida provisria tenha tido em mente
outra realidade que no a de uma entidade de classe agindo em nome de seus asso
ciados. Se isso no substituio processual, mesmo assim algum est agindo para
beneficiar outrem. O nome do instituto bem menos importante que a compreenso
de sua substncia e de seu funcionamento. Sempre pertinente a leitura, a esse res
peito, de Augustn Gordillo, Princpios gerais do direito pblico, p. 2, forte em John
Hospers e Genaro Carri.

131

processual11. Destarte, embora fundado o debate em teorismo consi

dervel, seu direcionamento nitidamente prtico. Da sua pertinn
cia mesmo nesta sede12.
O fato, confesso, que, ao menos na viso de quem concebeu o
art. 2B-A da Lei n. 9.494.97, no duvido de que o no-emprego do
termo substitudos no pargrafo nico do dispositivo tenha querido
significar outra coisa que no buscar alterar o prprio mecanismo de
atuao coletiva da entidade de classe contra o Poder Pblico, mini
mizando-o, dificultando-o ou, quando menos, ensejando dvidas con
cretas a respeito de seu regime jurdico13. No vejo como deixar de
sustentar que, para a hiptese l descrita, no se deve exigir autorizao
assemblear. E, na medida em que autorizao assemblear signifique
a necessidade de realizao de assemblia para decidir ingresso em
juzo ou no, o caso de representao processual e afeta intrinseca
mente a viabilidade da atuao jurisdicional da entidade associativa.
Ela no pode sequer pensar em ir a juzo sem tal autorizao. E auto
rizao, pela letra do dispositivo, pressupe, necessariamente, a reali
zao de uma assemblia. E assemblia pressupe tempo para sua
realizao. E tempo pode significar uma tardia investida jurisdicional.

11. V. as consideraes que fez Kazuo Watanabe a respeito desse disposi

tivo em seu Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto, p. 739, acentuando, justamente, que do ponto de vista processual o
dispositivo confunde a figura da representao, para a qual a prpria Constituio
prev a necessidade de autorizao dos associados (art. 5a, inc. XXI), com a da le
gitimao s aes coletivas, introduzindo regra prpria dos processos individuais,
em que as associaes litigam em nome prprio, representando os associados para
os processos de ndole coletiva, em que as associaes agem por direito prprio.
12. Sobre a diferena dos institutos, mesmo que numa viso de processo civil
individual, indispensvel a leitura de dois trabalhos: Jos Carlos Barbosa Moreira,
Apontamentos para um estudo sistemtico da legitimao extraordinria, p. 12, e
Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p.
132 e 133. Voltei-me ao tema no v. 2, t. 1, do meu Curso sistematizado de direito
processual civil, p. 441-3.
13. Nessa medida surge mais um questionamento para reflexo em outra sede:
o direito processual pblico definitivamente est sendo traado com direito prprio,
especfico e diferente daquele voltado atuao jurisdicional de direitos entre par
ticulares, mesmo em situaes coletivas como a de que aqui estou tratando.

132

Nessas condies, ser que a distino que acentuei de incio

quanto ao campo de incidncia do caput e do pargrafo nico desse
art. 2a-A da Lei n. 9.494/97 fundamentaria a distino de regimes
jurdicos entre as hipteses? E dizer por outras palavras: para aes
de carter coletivo propostas contra particulares (a includas as em
presas pblicas e as sociedades de economia mista, na letra do par
grafo nico), a hiptese de substituio processual. Para essas
mesmas aes, quando voltadas s pessoas de carter pblico tratadas
no pargrafo nico, a hiptese de representao processual, da se
justificando a apresentao da ata da assemblia que legitima sua
propositura?
A no se compartilhar desse entendimento e da conseqente
bifurcao de regimes jurdicos entre o caput e o pargrafo nico, a
soluo entender que o termo substitudos utilizado no caput no
tcnico e que, mesmo para as aes de carter coletivo dirigidas a
pessoas de direito privado, necessria a apresentao da autorizao
assemblear. Estaria revogado, nesse contexto, o art. 84, IV, do Cdi
go do Consumidor no que tange dispensa da autorizao assemble
ar em qualquer caso, inclusive para as pessoas privadas. E revogado
justamente pelo emprego de uma palavra fora de sua significao
tcnica.
O que mais interessante destacar que, mesmo para os que
sustentam no poderem ser tratadas essas hipteses de atuao juris
dicional de interesses ou direitos difusos ou coletivos como de legi
timao extraordinria (quer substituio, quer representao proces
sual), no h como deixar de considerar a exigncia contida no par
grafo nico do dispositivo, salvante sua inconstitucionalidade, o que,
por ora, descarto, para fins de exposio. Ningum duvidar de que
l est escrito, com todas as letras, que, para as aes de carter co
letivo ajuizadas contra o Poder Pblico, dever obrigatoriamente
acompanhar a petio inicial a ata da assemblia que autorizou o
ingresso da ao. Conforto-me, neste particular, com a meno s
consideraes de Kazuo Watanabe que acabei de fazer.
Isso me conduz, dentro da minha proposta de trabalho de ofe
recer desdobramentos s diversas questes e dificuldades que esses
novos dispositivos apresentam, ao seguinte:
133

Desde a promulgao da Constituio Federal, de 5 de outubro

de 1988, teve incio acirrada disputa quanto interpretao do co
mando do referido inciso XXI de seu art. 5a. Sempre se questionou,
dentre outros pontos, o que deveria ser entendido por expressamen
te autorizadas: tratar-se-ia de autorizao concedida em assemblia
especificamente convocada para discusso do ingresso em juzo para
perseguir determinado interesse ou direito pela entidade? Seria sufi
ciente uma autorizao genrica e abstrata, constante do estatuto de
cada legitimado para a ao coletiva? Bastaria lei que criasse de
terminada entidade com legitimao para agir coletivamente em ju
zo autorizar sua atuao jurisdicional? Em suma: tratar-se-ia de uma
autorizao abstrata, porque estatutria ou legal, ou de uma auto
rizao concreta, porque derivada de assemblia especificamente
convocada para discutir o ingresso da associao em juzo?14
A nova regra do pargrafo nico do art. 2e-A da Lei n. 9.494/97
pode ser entendida como resposta a essas inquietaes. Por autori
zao expressa deve-se entender esta a diretriz implementada
pelo dispositivo em exame deliberao assemblear em que se
franqueou entidade concretamente o ingresso em juzo.
O Ministro Seplveda Pertence, do Supremo Tribunal Federal,
quando do julgamento da Ao Originria n. 152-81RS, em que se
discutiu a respeito da interpretao da referida expresso contida no
inciso XXI do art. 52 da Constituio Federal, chegou a acentuar que
a opo adotada pela Medida Provisria n. 2.180-3512001 e retratada
no pargrafo nico do art. 2C-A da Lei n. 9.494/97 mencionou-a,
ento, com o nmero 1.798, de 11 de fevereiro de 1999, quando a
regra foi introduzida era plenamente constitucional. Isto , para
cumprir adequadamente a clusula constitucional autorizao ex
pressa, entendeu suficiente uma assemblia que autorize especifica
mente a entidade associativa a ingressar em juzo.
Dessa forma, ao mesmo tempo em que o Supremo Tribunal
Federal reconheceu que necessria uma manifestao especfica

14.
As expresses entre aspas so de Pedro da Silva Dinamarco, Ao c
pblica, p. 245.

134

quanto atuao administrativa ou judicial por entidade associativa,

entendeu suficiente, para tal fim, a realizao de uma deliberao
assemblear especfica para tal fim. Despiciendo, assim, que cada um
dos associados outorgue uma autorizao individual (uma procurao)
para que a entidade associativa represente seus interesses individuais
em juzo ou fora dele, na linha do voto ento vencido do Ministro
Carlos Velloso.
O que chama a ateno, friso o ponto, que a regra em exame
s quer resolver os problemas interpretativos nascidos do art. 5fi, XXI,
da Constituio Federal para as aes coletivas propostas contra o
Poder Pblico. Pouco se importa, ao menos literalmente, com quaisquer
outras aes coletivas quando no dirigidas Administrao direta e
indireta regida pelo direito pblico dos diversos nveis federais.
Pertinentes as consideraes que Luiz Paulo da Silva Arajo fez
a respeito:
A partir da orientao fixada pelo Supremo Tribunal
Federal, na supracitada Ao Originria n. 1521RS, com
preendendo que, ex vi do art. 5ffl, inciso XXI, da CF, sem
pre necessria a *ata da assemblia geral que conferiu
associao poderes especficos para a demanda, foroso
concluir que as questes esto superadas, uma vez que a
Medida Provisria se harmonizaria perfeitamente com a
Carta e, a rigor, nada teria inovado. Consagrado, todavia,
outro entendimento e interpretando o inciso XXI no senti
do de que as associaes podem pleitear em favor de seus
associados mediante autorizao prevista em lei, em seus
estatutos ou obtida a assemblia, como nos parece melhor,
ento, sim, seria necessrio perscrutar se o dispositivo
constitucional admite a limitao da exigncia infraconstitucional de autorizao por assemblia. De qualquer modo,
no entanto, somente seria cogitvel uma tal exigncia geral
e indiscriminada, e no uma exigncia exclusivamente para
as aes propostas em face de entes pblicos, como foi
institudo pela MP n. 1.906, porquanto no se verifica a
nenhuma desequiparao legtima, fundada e logicamente
subordinada a um elemento discriminatrio objetivamente
135

afervel, que prestigie, com proporcionalidade, valores

abrigados no Texto Constitucional, valendo-nos, mais uma
vez, da precisa conceituao de Luis Roberto Barroso15.
Para prosseguir na interpretao do pargrafo nico do art. 2a-A
da Lei n. 9.494197 reputo oportuno, ainda, um outro exame do texto
constitucional.
A exemplo das diversas questes que circundaram e, com
sinceridade, ainda circundam o art. 5a, XXI, da Constituio Fe
deral, a alnea b do inciso LXX do mesmo dispositivo, que trata,
especificamente, do mandado de segurana coletivo impetrado por
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda, oferece campo para algumas divagaes. que, de
acordo com aquela regra, entidade de classe ou associao legal
mente constituda pode impetrar a segurana coletiva em defesa
dos interesses de seus membros e associados. Diferentemente do
que se d com a regra do inciso XXI, a do inciso LXX vincula ex
pressamente a atuao do ente coletivo em juzo defesa de seus
membros e associados. H algum significado til nessa distino?
Parece-me que sim. Os incisos XXI e LXX do art. 52 da Cons
tituio Federal cuidam de institutos processuais distintos. O primei
ro deles trata de representao processual; o segundo, de substituio
processual. A vinculao feita pela alnea b do inciso LXX do art. 5e
defesa de seus membros e associados , justamente, a chave para
a resposta correta.
Lcia Valle Figueiredo foi precisa no enfrentamento do tema.
Indagando-se sobre se o art. 5a, XXI, da Constituio Federal teria
aplicao ao mandado de segurana coletivo, a Professora Titular da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo respondeu o seguinte:
Se nos estatutos da associao j se contiver permisso dos asso
ciados para que esta os represente judicialmente, para que a sociedade

15.
Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homogneos,
p. 170. V., ainda, as consideraes que o autor faz nas p. 82-100 de seu trabalho.
Mais enftico quanto inconstitucionalidade do dispositivo, v., do mesmo autor,
seus Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 85 e 86 e 189.

136

busque a defesa de seus direitos (entendidos estes direitos no como

os individuais dos associados, mas os coletivos), e desde que no
prevista a necessidade de convocao de assemblia, afigura-se-nos
despicienda a autorizao. Esta j teria sido dada16.
Para confirmar seu entendimento, colacionou a autora julgado
do Supremo Tribunal Federal encabeado da seguinte ementa: Man
dado de Segurana Coletivo Impetrao por associao de classe
Legitimao ativa, art. 5e, incs. XXI e LXX, b \ da Constituio
Federal. A associao regularmente constituda e em funcionamento
pode postular em favor de seus membros ou associados, no carecen
do de autorizao especial em assemblia geral, bastando a constan
te do estatuto. Mas como prprio de toda substituio processual,
a legitimao para agir est condicionada defesa dos direitos ou
interesses jurdicos da categoria que representa17.
Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal, relator o Ministro
Carlos Velloso, assim se manifestou sobre o tema:
Constitucional. Processual Civil. Mandado de Segu
rana Coletivo. Substituio Processual. Autorizao ex
pressa. Objeto a ser protegido pela segurana coletiva. C.F.,
art. 5a, LXX, b \ I A legitimao das organizaes sin
dicais, entidades de classe ou associaes, para a seguran
a coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, subs
tituio processual. C.F., art. 52, LXX. II No se exige,
tratando-se de segurana coletiva, a autorizao expressa
aludida no inciso XXI do art. 52 da Constituio, que con
templa a hiptese de representao. III O objeto do
mandado de segurana coletivo ser um direito dos asso
ciados, independentemente de guardar vnculo com os fins
prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entre
tanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos

16. Lcia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 32.

17. RE 95.0141733/SP, 1* Turma, rel. Min. Ilmar Galvo, v. u., j. 7-3-1995,
em Lcia Valle Figueiredo, Mandado de segurana, p. 32.

137

associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar,

prprio da classe. IV R.E. conhecido e provido18.
Hoje, vale o destaque, a questo se encontra pacificada na ju
risprudncia daquele Tribunal, como faz prova a Smula 629, que
tem a seguinte redao: A impetrao de mandado de segurana
coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe
da autorizao destes 18A.
Pertinente essa mirada para a Constituio Federal. No s
para sugerir que o pargrafo nico do art. 2a-A regra de regulamen
tao do art. 5a, XXI, mas tambm e principalmente para esta
belecer que representao e substituio processual so fenmenos
distintos do ponto de vista processual, o que robustece de importn
cia as consideraes que abriram este tpico.
Para o que interessa aqui, toda vez que se exigir autorizao para
agir em juzo, a hiptese de representao processual (CF, art. 5a,
XXI). Quando desnecessria tal autorizao, a hiptese de substi
tuio processual (como ocorre no caso do art. 5a, LXX, b, da mesma
Constituio). Para este ltimo caso, ademais, necessrio o estabe
lecimento de uma afinidade entre o objeto da ao e os direitos titularizados pelos associados, sendo indiferente, de qualquer sorte, que

18.
RE 181.438/SP, v. u., j. 28-6-1996, DJU, 4 out. 1996. Tambm public
no Informativo STF, n. 38.
18-A. No mbito do STJ tambm este o entendimento predominante, como
faz prova o seguinte julgado que tambm afasta para o mandado de segurana cole
tivo a exigncia feita pelo art. 2e-A da Lei n. 9.494/97: Processual Civil. Adminis
trativo. Servidores pblicos estaduais. Art. l fl da Lei n. 1.533/51. Violao indireta
de lei federal. Smula n. 280 do STF. Mandado de segurana coletivo. Autorizao
expressa dos associados e relao nominal com os respectivos endereos. Desneces
sidade. 1. A aferio da ausncia de direito lquido e certo dos Associados-substitudos demanda o exame das Leis Estaduais ns. 2.065/99 e 2.152/2000, e Decreto
Estadual n. 10.132/2000, o que invivel em sede de recurso especial, nos termos
do enunciado n. 280 da Smula da Suprema Corte. 2. E desnecessria a autorizao
expressa de cada associado para a impetrao de mandado de segurana coletivo,
hiptese dos autos, bem como a instruo da inicial com a relao nominal de todos
os substitudos, com os respectivos endereos. Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido (STJ, 5a Turma, AgRg no Ag 507.622/MS, rel. Min. Laurita Vaz, j.un.
28-9-2004, DJ, 25 out. 2004, p. 375).

138

o objetivo da ao no diga respeito totalidade dos associados do

autor da ao coletiva na esteira do que enuncia a Smula 630 do
Supremo Tribunal Federal, assim redigida: A entidade de classe tem
legitimao para o mandado de segurana ainda quando a pretenso
veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
So, em suma, duas figuras jurdicas distintas. Mas, luz do
quanto escrevi, como resolver a (aparente) contradio do pargrafo
nico, que se refere, indistintamente, a ao coletiva (significativa,
em sentido estrito, da substituio processual de acordo com as pre
missas lanadas) e necessidade da autorizao assemblear (indica
tiva, nas mesmas condies, de representao processual)?
Uma soluo reside em sustentar que a autorizao assemble
ar referida nesse pargrafo nico no representa qualquer documen
to relativo a assemblia especificamente convocada para deliberar
acerca do ingresso da ao coletiva.
Suficiente, na linha da doutrina e dos julgados que colacionei,
que haja previso estatutria (ou legal) quanto possibilidade de a
entidade, em determinados casos e sob determinadas condies, in
gressar em juzo. o estatuto de cada associao (ou a lei, conforme
o caso) que vai determinar quando, como e por que a entidade entra
r em juzo. At porque a liberdade de associao livre, por fora
do art. 52, XVII, da Constituio Federal, e, consoante dispe o inci
so XVIII desse mesmo dispositivo constitucional, vedada a inter
ferncia estatal em seu funcionamento.
Nesse sentido, a expresso ata da assemblia da entidade as
sociativa que a autorizou (isto , que autorizou a propositura da ao
coletiva) empregada no pargrafo nico indicativa de que dever
obrigatoriamente ser apresentado com a petio inicial o estatuto da
entidade associativa para que se constate se e em que condies
aquela entidade associativa pode ingressar em juzo. Comprovandose em que medida a entidade associativa pode se apresentar em juzo,
a exigncia do pargrafo nico resta atendida. Os nicos problemas
da decorrentes so os relativos verificao concreta de atendimen
to, ou no, das prescries estatutrias. Se havia necessidade de rea
lizao de assemblia, a ata respectiva deve ser apresentada. Se sufi
ciente para a propositura de ao coletiva uma reunio da diretoria,
139

prova de sua realizao deve ser apresentada com a inicial e assim

por diante. Esta leitura do pargrafo nico descarta, pois, a exigncia
de uma autorizao assemblear ad hoc, especfica para determinada
situao concreta.
Se correta essa interpretao, deve ser anexado petio inicial
documento comprobatrio de que, in concreto, a entidade associativa
pode atuar em juzo por intermdio da ao coletiva. A apresentao
de seu estatuto ou da sua lei de criao, conforme o caso, devero
seguir os documentos necessrios que demonstram a escorreita im
plementao da previso genrica relativa deciso de propor ao
em nome de seus associados. Nada alm disso.
A contrapartida dessa leitura do pargrafo nico a de que a
entidade associativa s poder tutelar interesses ou direitos coletivos
em sentido estrito, isto , que digam respeito razo de ser de sua
agremiao. Deve ser demonstrado, por essa razo, o que sempre
gostei de chamar de pertinncia temtica, o que redunda na neces
sria apresentao dos estatutos da associao com a inicial para
contraste de seu objeto social luz da pretenso exposta em juzo,
para se verificar em que medida e em que grau coincidem, vale dizer,
em que medida est ela, associao, autorizada (legitimada) para
atuar em juzo na defesa dos interesses e direitos dos seus associados19.
Mesmo que, repito, esta coincidncia entre o pedido (objeto) da
ao e as finalidades institucionais no seja total, vale dizer, com a
totalidade dos membros ou associados do ente que tem legitimidade
para ajuizar a ao coletiva (Smula 630 do STF).
Essa proposta de interpretao me conduz seguinte concluso:
o pargrafo nico do art. 22-A talvez tenha querido, mas no alterou a

19.
V., aqui, meu A legitimidade para a ao direta de inconstitucionalida
a jurisprudncia do STF sobre o art. 103, inc. IX, da Constituio Federal, em
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, v. 2, So Paulo, Max Limonad, 1995, p. 53-92. Em meu A
legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo (CF/88, art. 5fl, LXX), citado
na nota 10, supra, aprofundei o tema, fornecendo elementos para a interpretao
do que pode e deve ser compreendido como pertinncia temtica, legitimando a
atuao jurisdicional dessas entidades de classe. Mais recentemente, voltei ao as
sunto no meu Mandado de segurana, p. 35-39.

140

substncia do agir das entidades associativas mesmo quando do ajuizamento de aes coletivas contra o Poder Pblico. O caso (ainda)
de substituio processual. E por substituio processual quero signi
ficar a hiptese de a entidade tutelar direitos prprios de seus associados
enquanto tais. Desnecessria autorizao especfica para seu ingresso
em juzo, suficiente a verificao da implementao das condies
constantes de seus estatutos para seu atuar jurisdicional20. o que, para
o mandado de segurana coletivo, o Supremo Tribunal Federal, com
amplo apoio da doutrina, acabou por enunciar em sua Smula 629.
Uma outra soluo para o impasse tende literalidade do par
grafo nico em estudo e necessria demonstrao de que, caso a
caso, a entidade associativa foi autorizada, necessariamente por as
semblia, a propor ao contra as pessoas polticas e administrativas
que menciona. Independentemente da qualidade de direito ou inte
resse a ser perseguido se difuso, coletivo em sentido estrito ou
individual homogneo (Lei n. 8.078/90, art. 81, pargrafo nico) , a
autorizao faz-se necessria.

20.
Pertinente, a propsito, o destaque de deciso monocrtica proferida pelo
Ministro Eduardo Ribeiro, da 3* Turma do Superior Tribunal de Justia, segundo a
qual ... o IDEC tem legitimidade para a demanda em causa, que tem por objeto
interesses ou direitos individuais homogneos, sendo ainda de se salientar que a
partir da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor as associaes passaram a
ter legitimao ad causam pela s autorizao estatutria decorrente da enunciao
de seus fins institucionais (artigos 81, pargrafo nico, III, 82 e 91 do CDC) (Agra
vo de Instrumento n. 240.127/SP, j. 3-2-2000, DJU, 22 fev. 2000). Em sentido
anlogo, v. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 1867, nota 11, e o seguinte julgado: Mandado de segurana coletivo.
Relao nominal dos associados-substitudos. Entidades associativas. STJ. Exibio.
Desnecessidade. Reajuste. 3,17%. Vencimentos. 1. Ao Superior Tribunal de Justia,
consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, por ter jurisdio nacional,
no se aplica a exigncia feita na parte final do pargrafo nico do art. 2a, da Lei
9.494/97, na redao dada pela MP 1.798-2/99 e reedies posteriores, de que a
inicial da ao coletiva dever ser acompanhada da relao nominal dos associadossubstitudos das entidades associativas substitutas processuais deles. 2. Subsiste, no
mrito, o direito dos servidores pblicos federais ao ndice de 3,17%, relativo
aplicao do art. 28 da Lei 8.880, de 1994. Precedentes. 3. Segurana concedida
(STJ, 3* Seo, MS 6.318/DF, rel. Min. Fernando Gonalves, v.u., j. 13-11-2002,
DJU, 2 dez. 2002, p. 218).

141

O legislador, como si acontecer, no fo i tcnico. Limitou-se,

mesmo, na linha do que me ocupei precedentemente, a criar um
elemento a mais para que entidades associativas atuem em juzo
quando o Poder Pblico ru. As palavras que empregou, destarte,
no so significativas de qualquer antinomia. Antes, so apenas des
critivas de seu verdadeiro intuito.
Esta ltima observao importante: a limitao especfica
para os casos em que o Poder Pblico ru da ao. o que se l do
dispositivo. Norma tpica de direito processual pblico, destarte.
Tpica pelo aspecto subjetivo (presena de pessoa poltica ou admi
nistrativa na relao processual) e tpica pelo aspecto objetivo (mini
mizar o acesso do particular justia nessas condies, mesmo co
letivamente).
Verdadeira que seja esta segunda proposta de interpretao do
dispositivo decorre, entretanto, uma necessria conseqncia. Como
a hiptese, do ponto de vista tcnico, pode ser compreendida, mesmo
que com as ressalvas feitas, como representao processual deixa de
existir, sistematicamente, qualquer limitao ao objeto da ao a ser
proposta. Os associados so livres para determinar quando, como,
por que, para que e a respeito de que a entidade deve entrar em juzo.
Afinal, ter pensado o legislador, cabe doutrina e jurisprudn
cia sistematizar a lei e identificar seu regime jurdico. Eis a uma,
dentre outras tantas possveis, conseqncia da identificao de dado
regime jurdico, a representao processual.
O art. 22-A, pargrafo nico, da Lei n. 9.494/97 quis minimizar
a atuao jurisdicional de um lado. Acabou abrindo possibilidades
de outro. Melhor teria sido deixar a Constituio (art. 5e, XXI) falar
por si prpria.
Um ltimo desdobramento sobre tema que ventilei precedente
mente. Pode norma infraconstitucional (lei ou medida provisria)
impor que a autorizao a que se refere o precitado art. 52, XXI, deva
ser, necessariamente, uma autorizao assemblear, como quer o
pargrafo nico em estudo? Estaria essa exigncia violando a liber
dade de associao e de seu funcionamento garantida expressamente
nos incisos XVII e XVIII do mesmo art. 5a da Constituio Federal
e, nesse sentido, minimizando a razo de ser de seu inciso XXI?
142

Quero crer que tudo depender, aqui tambm, do que se entenda

por expressamente autorizadas, como se l do art. 52, XXI, da Cons
tituio Federal. O enfrentamento especfico do problema, entretanto,
sua complexidade e suas conseqncias, extravasam, em tudo, os limi
tes a que me propus21. A grande verdade, no obstante, que, enquan
to estamos na busca dessa resposta, dvida no pode haver quanto ao
inequvoco intento da regra do pargrafo nico do art. 2fl-A da Lei n.
9.494197: para as aes coletivas propostas contra o Poder Pblico
necessrio que a petio inicial esteja acompanhada dos documentos
l referidos, sob pena de no ser petio apta para os fins dos arts. 282
e 283 do Cdigo de Processo Civil. E no h razo para duvidar de que
petio assim definida possa vir a ser indeferida nos moldes do art. 284,
pargrafo nico, levando extino do processo sem julgamento de
mrito nos termos do art. 267,1, ambos do mesmo Cdigo.
5. O ESFALECIMENTO DA AO CIVIL PBLICA
No que diz respeito s aes coletivas, a Ia edio do trabalho
terminava nos itens anteriores. verdade, o Captulo IV j tratava das
novas regras de conexo e continncia da ao civil pblica e da
ao de improbidade administrativa (respectivamente, o pargrafo
nico do art. 2a da Lei n. 7.347185 e o 5fi do art. 17 da Lei n. 8.429/92),
mas no havia este item que passei a desenvolver desde a 2a edio.
porque at ento e a l edio foi escrita e publicada sob o imprio
da 17a reedio da Medida Provisria n. 2.180 (ento com o nmero
1.984) no havia sido concebida a fatdica regra do pargrafo nico
do art. I2 da Lei n. 7.347/85. Uma regra que veda, pura e simplesmen
te, o cabimento da ao civil pblica para tutelar determinadas questes
ou, dependendo do enfoque com que a questo seja analisada, deter
minados direitos ou interesses. Ainda no havia chegado a hora,
outrossim, de quase revogarem a ao civil pblica para a tutela dos
interesses e direitos difusos e coletivos (Lei n. 7.347/85, art. lfl, IV).

21.
suficiente, para os fins presentes, a lio de Nelson Nery Jr. e Rosa
Maria Andrade Nery: A autorizao pode ser prevista em lei, nos estatutos, ser dada
pelos associados individualmente ou ocorrer em assemblia (Cdigo de Processo
Civil comentado, p. 88, nota 12).

143

O advento de novos dispositivos sobre esses assuntos justifica,

dentro da proposta de atualizao, reviso e ampliao que este
trabalho ganhou desde sua 2a edio, a abertura deste item. Aqui
tambm, a exemplo do que j assinalei quando escrevi sobre o pe
dido de suspenso da no-suspenso do mandado de segurana
(Captulo II, item 1), ficarei feliz se o leitor puder ler, alm das
consideraes ora versadas, um texto que escrevi poca das ino
vaes aqui discutidas22.
A 18a reedio da Medida Provisria n. 2.180 (ento Medida
Provisria n. 1.984-18, de lfl-6-2000) incorporou ao art. Ia da Lei n.
7.347185, que rege a ao civil pblica, um novo pargrafo nico,
com a seguinte redao:
No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previden
cirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS)
ou outros fundos de natureza institucional cujos benefici
rios podem ser individualmente determinados.
Destaco, de incio, que a vedao de cabimento da ao civil
pblica foi acompanhada pelo acrscimo de um novo inciso V ao
mesmo art. Ia da Lei n. 7.347185, que ampliou o cabimento da mes
ma ao, para a tutela da economia econmica e popular23. Na ltima
reedio da medida, j em agosto de 2001, o dispositivo ganhou um
inciso VI, pelo qual cabe ao civil pblica para a tutela da ordem
urbanstica.

22. Refiro-me a meu Rquiem para a ao civil pblica, publicado em

Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 31, So Paulo, nov. 2000, p. 3-11, e em
Temas atuais de direito processual civil, obra coletiva sob a coordenao de Csar
Augusto de Castro Fiuza, Maria de Ftima Freire de S e Ronaldo Brtas C. Dias,
Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 49-72.
23. A redao do inciso V, at a 18a edio da Medida Provisria n. 2.180, de
Ia de junho de 2000, era veiculada por outra srie de medidas provisrias, ento n.
1.965-15, de 26 de maio de 2000, que estabelece a nulidade das disposies con
tratuais que menciona, inverte, nas hipteses que prev, o nus da prova nas aes
intentadas para sua declarao, e altera o art. l e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de
1985. Essa medida foi congelada com o n. 2.172-32, de 23-8-2001, pelo art. 2 da
Emenda Constitucional n. 32/2001.

Esses dois incisos, basta l-los, ampliam o objeto da ao civil

pblica, buscando dar maior efetividade a prescries materiais encartveis no conceito de economia popular e ordem urbanstica.
Trata-se, destarte, de iniciativa que caracterizou, desde seu nascedou
ro, em 1985, a Lei da Ao Civil Pblica: a de criar condies de
efetividade de diversos direitos (e interesses) garantidos materialmen
te pela ordem jurdica mas carentes de mecanismos capazes de uma
adequada e eficaz tutela jurisdicional. Ponto positivo para o acesso
coletivo Justia, valor to propugnado e incentivado pela Consti
tuio de 1988, razo de ser mesmo antes de seu advento da
ao civil pblica24.
Mas, ao mesmo tempo em que se refora o objeto da ao civil
pblica para a tutela dos interesses e direitos relativos economia
popular (a includos os direitos materiais criados por outra medida
provisria, que foi congelada com o nmero 2.172-32, de 23-8-2001)
e ordem urbanstica (a includas as interessantssimas prescries
do Estatuto da Cidade, Lei n. 10.25712001), o novo pargrafo nico
do art. Ia da Lei n. 7.347185 afasta o cabimento da ao civil pblica
nas outras tantas hipteses que estabelece. Cria, por assim dizer,
casos expressos de impossibilidade jurdica do pedido.
A verdade (dolorosa) que, desde o incio de junho de 2000,
no cabe mais ao civil pblica para veicular pretenses que en
volvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia
do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institu
cional cujos beneficirios podem ser individualmente considerados.
Ao menos essa a vontade do Poder Executivo Federal, como bem
demonstra a redao do novo pargrafo nico do art. I2 da Lei n.
7.347185, desde ento incorporado. E mesmo que coubesse, eventu
al pedido de tutela antecipada ou de cautelar deveria, tambm esta
a vontade do Executivo Federal, ser indeferido por fora do que dis
pe o art. 29-B da Lei n. 8.036/90, criao de uma outra srie de

24.
A essa correlao entre a ao civil pblica e a realizao concreta de
prescries de direito material, especificamente as criadas pelo Estatuto da Cidade
(Lei n. 10.257/2001), dediquei trabalho especfico, ao qual remeto o interessado:
Ao civil pblica e Estatuto da Cidade, p. 390-96.

145

Medidas Provisrias, a de nmero 2.197-43, do mesmo dia 24 de

agosto de 2001 (v. nota 4 do Captulo V).
Um primeiro problema que surge com relao a esse dispositivo
saber se o Executivo (ou o Legislativo) pode querer que no caiba
mais ao civil pblica nos casos que menciona ou em outros que,
amanh, possam se tornar indesejveis.
O fato que o objeto da ao civil pblica no , a meu ver,
assegurado pela Constituio Federal. O que ela prev expressamen
te a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuiz-la para a tutela
de interesses e direitos difusos e coletivos (art. 129, III).
Ningum negar, entretanto nem eu , que a ao civil
pblica est constitucionalizada, quando menos, no princpio do
acesso (coletivo) Justia e no princpio do devido processo legal,
constantes nos incisos XXXV, LIV e LV, todos do art. 52 da Consti
tuio Federal.
Verdadeira que seja essa afirmao, flagrantemente inconsti
tucional a vedao trazida pelo pargrafo nico do art. I2 da Lei n.
7.347/85. Isso, evidentemente, sem considerar eventual ausncia dos
pressupostos legitimadores de sua reedio (CF, art. 62) ou um pa
tente desvio de poder (de funo legislativa) na edio de um ato
como aquele.
O que muito claro no novo pargrafo nico do art. I2 da Lei
n. 7.347185 que o Executivo Federal quis, vez por todas, vedar (ou
debelar) todas e quaisquer aes civis pblicas que tenham como
objeto as matrias que enumera. Quer evitar, assim, o acesso coletivo
Justia e que permite (ou deveria permitir, no fossem os problemas
apontados nos itens 2 a 4, supra), com uma s deciso jurisdicional
e de uma s vez, ver reconhecido o direito de um sem-nmero de
pessoas afetadas por atos governamentais.
tolervel o acesso individual (viso anacrnica e insuficiente
dos princpios constitucionais do processo que mencionei) porque
ele atomizado, fraco e desorganizado, por sua prpria natureza.
Ver-se a Unio Federal inibida de lanar determinado tributo de um
contribuinte? Nenhum problema. Ver-se, no entanto, a Unio Federal
inibida de cobrar determinado tributo ou devolver arrecadaes pre
tritas flagrantemente inconstitucionais para toda uma coletividade,
146

para todos aqueles que o lanamento tributrio pretendeu atingir?

Isso problema, por definio. Da no se admitir, no se querer e
no se tolerar o acesso coletivo ao Judicirio.
Especificamente com relao vedao do cabimento das aes
civis pblicas para veicular pretenses que envolvam tributos ou
contribuies previdencirias, tenho como pertinente uma outra
observao.
O Projeto de Lei Complementar n. 77199 (de iniciativa do prprio
Executivo Federal), que altera do Cdigo Tributrio Nacional, traz
um art. 210-B com idntico comando quele veiculado desde a 18a
edio da medida provisria em anlise: No cabe ao civil pbli
ca em matria de natureza tributria e previdenciria. Paralelamen
te, outro projeto de lei complementar, que trata do Cdigo de Defesa
do Contribuinte, dispe expressamente sobre a admissibilidade da
tutela jurisdicional coletiva do contribuinte, reconhecendo, em seus
arts. 47 e 48, todo um sistema processual coletivo (rectius, no indi
vidual) inspirado nos arts. 81 e seguintes do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor.
Embora antagnicos, os dois so projetos de lei complementar,
que, quase ocioso dizer, exige um quorum de aprovao mais quali
ficado que aquele exigido para as leis ordinrias. Mais: sempre hou
ve aqueles autores que defenderam injurdico medida provisria
dispor sobre matrias reservadas lei complementar. A esse respeito,
bastantes as observaes de Clmerson Merlin Clve25. A atual reda
o do art. 62 da Constituio Federal, dada pela Emenda Constitu
cional n. 32, de 11 de setembro de 2001, inclinou-se expressamente
para esse entendimento, como se verifica do novo inciso III do Ia
do dispositivo: E vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria: reservada a lei complementar.
Tratar-se-ia, assim, de mais uma flagrante inconstitucionalida
de da srie de Medidas Provisrias que foi congelada com o nmero
2.180-35, de 24 de agosto de 2001?
Mesmo que no se entenda, no entanto, formalmente incons
titucional essa inovao (s lei complementar pode dispor sobre a

25. Medidas provisrias, p. 78.

147

defesa jurisdicional do contribuinte, nos termos do art. 146 da Cons

tituio Federal?), no h como deixar de destacar que, mesmo que
a alterao proposta para o Cdigo Tributrio Nacional venha a pre
valecer em detrimento daquela proposta para o chamado Cdigo de
Defesa do Contribuinte e do cabimento de uma ampla tutela juris
dicional coletiva que disciplina, essa alterao ser legtima do pon
to de vista democrtico. Tem sido discutida, defendida, debatida,
odiada ou amada por parlamentares e, reconhea-se, pela comunida
de jurdica e pela sociedade civil como um todo. legtima, mesmo
que possa ser uma lei antiptica (a depender do ponto de vista de
quem a examina), na exata proporo em que h e houve inegvel
participao popular, direta e indireta, em sua edio. Afinal, lei.
Nada disso, no entanto, existe no novo pargrafo nico do art.
lfi da Lei da Ao Civil Pblica. Atropelou-se, por assim dizer, todo
o processo legislativo, legitimador de decises polticas, e, entenden
do haver urgncia e relevncia (qual?), baixou-se a referida medida
provisria.
A vedao, pura e simples, do cabimento de aes civis pblicas
em matria tributria, como quer o novo pargrafo nico do art. Ia
da Lei n. 7.347185, acaba demonstrando a verdadeira razo da veda
o mais ampla que o dispositivo acabou por perpetrar.
Decises do Supremo Tribunal Federal (os Recursos Extraordi
nrios n. 213.631 IMG e 195.0561PR podem ser considerados os leading
cases da espcie) afirmaram a ilegitimidade do Ministrio Pblico
para ajuizar ao civil pblica para questionar determinadas exaes
tributrias (taxas de iluminao pblica e IPTU, respectivamente)26.

26.
O tema, depois de alguma divergncia inicial, acabou por se consolidar
tambm no Superior Tribunal de Justia, enfatizando a inaplicabilidade do Cdigo
do Consumidor s relaes tributrias porque inconfundveis os conceitos de con
sumidor e contribuinte. Veja-se, a respeito, a seguinte deciso: Previdencirio e
processual civil. Ao civil pblica. Ministrio Pblico federal. Ilegitimidade. Ao
revisional de benefcios. Direito previdencirio. Aspecto contributivo. Ausncia de
relao de consumo. Direito disponvel. Agravo intemo desprovido. I. O benefcio
previdencirio traduz direito plenamente disponvel, sendo defeso ao Ministrio
Pblico assumir a tutela incondicional dos beneficirios, olvidando-se do aspecto
volitivo intrinsecamente relacionado na quaestio juris. II. Ademais, vale acrescer

148

Sem querer pretender analisar esses dois julgados aqui, certo

que a Medida Provisria n. 2.180-3512001, desde sua dcima oitava
reedio, deixou bem claro que nem o Ministrio Pblico nem nin
gum que possa constar do rol do art. 5a da Lei n. 7.347185 pode
ajuizar aes civis pblicas para questionar tributo algum. Por qu?
Porque a ao civil pblica, para tal finalidade, no cabe. E ponto.
Est vedado esse caminho processual coletivo para tutelar pretenses
decorrentes daqueles direitos materiais.
o que se l da Exposio de Motivos da reedio de nmero
18 da medida provisria mencionada:
Nessa esteira, a Suprema Corte, em acrdo relatado
pelo Ministro limar Galvo (RE n. 213.631-0) decidiu pela
ausncia de legitimao do Ministrio Pblico para aes
da espcie, por no configurada, no caso, a hiptese de

que o ramo do Direito Previdencirio, cuja caracterstica essencial o aspecto con

tributivo, guarda profunda correlao com o Direito Tributrio. Sob este enfoque, o
Pretrio Excelso, em recente julgado, sacramentou raciocnio no sentido de o Mi
nistrio Pblico no possuir legitimidade para propor ao civil pblica objetivando
a reduo ou restituio de tributo, porque a relao jurdica tributria no retrata
relao de consumo. III. Indubitvel, ainda, a importncia do tema tratado, especial
mente porque aps o surgimento do Cdigo de Defesa do Consumidor, diversas
controvrsias surgiram e ainda surgiro quanto classificao e conseqente prote
o ao consumidor. Todavia, para afastar qualquer dvida residual sobre a sua
conceituao, o artigo 2a da Lei 8.090/90 claro, verbis: Art. 2 Consumidor toda
pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. IV. Em conclu
so, no h que se confundir ou transmutar o vnculo jurdico existente entre a Au
tarquia Previdenciria e os seus beneficirios, com outras relaes inerentes e tpicas
de consumo, pois a natureza e particularidades de uma no se confundem com a da
outra. V. Agravo intemo desprovido (STJ, 5Turma, AgREsp 423.928/PR, rel. Min.
Gilson Dipp, v.u., j. 23-9-2003, DJU, 20 out. 2003, p. 288). No mesmo sentido: STJ,
Corte Especial, Agi na Pet. 1.093/RS, rel. Min. Nilson Naves, v. u., j. 24-10-2002,
DJU, 16 dez. 2002, p. 223; STJ, Corte Especial, EDv no REsp 106.993/MS, rel.
Min. Garcia Vieira, v. u., j. l fi-3-1999, DJU, 22 out. 2001, p. 260; STJ, 2* Turma,
REsp 475.100/SP, rel. Min. Francisco Peanha Martins, j.un. 23-8-2005, DJ, 10 out.
2005, p. 281, e STJ, Ia Turma, REsp 808.11 l/PE, rel. Min. Jos Delgado, j.un. 174-2007, DJ, 14 maio 2007, p. 257.

149

interesses difusos, como tais considerados os pertencentes

a todos e a cada um dos membros da sociedade, como um
bem no individualizvel ou divisvel, mas, ao revs, inte
resses de grupo ou classe de pessoas, sujeitos passivos de
uma exigncia tributria cuja impugnao, por isso, s pode
ser promovida por eles prprios, de forma individual ou
coletiva.
Mas, se assim , qual a relevncia e urgncia que fundamentaram
a expedio da medida? A maioria do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal acabara de entender, ainda que por argumentos diversos, que
o Ministrio Pblico no tinha legitimidade para ajuizar aes civis
pblicas sobre questes tributrias. No seria o suficiente para auto
rizar que o Judicirio como um todo obstasse qualquer iniciativa si
milar, luz do art. 557 e seus pargrafos, do Cdigo de Processo
Civil? O que temeu o Governo Federal para baixar tal vedao e
estancar o acesso coletivo Justia?
A resposta a essas questes, arrisco lan-la, no est, ao menos
em um primeiro plano, na vedao da ao civil pblica tributria.
Ela est muito mais voltada s aes civis pblicas que versem sobre
contribuies previdencirias (v.g.: INSS), FGTS e outros fundos
de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individual
mente determinados.
poca da vedao da ao civil pblica para aquelas matrias,
os jomais veiculavam insistentemente notcias relativas a rombos
nas contas do INSS, do FGTS, da impossibilidade de a Unio arcar
com os custos derivados desses dficits, que o passivo jurisdicional
desses fundos superava a marca de alguns bilhes de reais e assim
por diante.
Uma vez mais a veracidade da alegao comprovada pela
Exposio de Motivos que acompanhou a dcima oitava reedio da
ento Medida Provisria n. 1.984:
Em outra matria de extrema relevncia, observe-se
que, embora o art. I2 da Lei n. 7.347, de 24.7.85 (Lei da
Ao Civil Pblica) discrimine as hipteses em que a ao
civil pblica cabvel, entre elas, para a proteo de interes
ses difusos ou coletivos, tem ocorrido muitas vezes, propo150

situra de aes envolvendo interesses que no se caracteri

zam como difusos ou coletivos. No obstante, em numero
sas hipteses os juizes no extinguem, de pronto, o proces
so, por ilegitimidade do Ministrio Pblico ou da associao
autora (art. 267, VI, do CPC), circunstncia que traz incon
tveis inconvenientes s Fazendas Pblicas, pelo universo
de interessados abrangidos pelas aes, no obstante ple
namente identificveis as pessoas que o compem.
H casos bem recentes, envolvendo pleitos de correo
monetria dos depsitos vinculados ao FGTS, formulados
pela via da ao civil pblica, quando evidente que versam
sobre direitos disponveis, passvel de prescrio a respec
tiva ao, com titulares facilmente identificveis. Por essa
perspectiva, justifica-se o esclarecimento, por via legislati
va, da disciplina sobre a matria, com a incluso de par
grafo nico ao art. I2 da Lei n. 7.347, de 1985.
O raciocnio empregado na medida provisria , rigorosamente,
este: j que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Ministrio
Pblico no tem legitimidade para questionar IPTU e taxa de ilumi
nao pblica, no cabe mais qualquer ao civil pblica por qualquer
de seus legitimados (art. 5e da Lei n. 7.347185) para questionar quais
quer tributos, quaisquer crditos previdencirios e, tambm, quaisquer
fundos de natureza institucional, inclusive o FGTS, quando quaisquer
de seus destinatrios possam ser individualmente considerados. Esclareceu-se, assim, que no cabe ao civil pblica para questionar
diversos atos estatais, porque o Supremo Tribunal Federal, por duas
vezes, entendeu que o Ministrio Pblico no era legitimado para
questionar determinados tributos mediante ao civil pblica.
Se o novo art. 16 da Lei n. 7.347185 e o caput do art. 2C-A da
Lei n. 9.494197 podem estar querendo redefinir o que so interesses
e direitos difusos e coletivos em sentido estrito na forma como expus
no item 3.1 deste Captulo, o novo pargrafo nico do art. lfl da Lei
n. 7.347185 parece querer revogar a categoria dos interesses e direitos
individuais homogneos para as aes civis pblicas e coletivas. Pelo
menos quando se tratar de aes propostas contra o Poder Pblico
151

nas condies que especifica (Lei n. 8.078190, art. 81, pargrafo

nico, III). Mais do que isso: quer revogar, ao menos para os direitos
materiais que enumera, todo o Captulo II do Ttulo III do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, aplicvel, consoante a melhor
doutrina, a todo direito ou interesse no individual.
Discutia-se, poca da criao do pargrafo nico do art. l fl da
Lei n. 7.347185, como o Governo Federal implementaria deciso do
Supremo Tribunal Federal que entendeu inconstitucionais alguns dos
expurgos inflacionrios ocorridos nas contas do FGTS nos anos de
1991 e 1992. As Centrais Sindicais encabearam a discusso do tema,
como se a deciso do Executivo em acatar a ordem do guardio
mximo da Constituio Federal fosse benemrita. Como se fosse
um favor para os trabalhadores fundistas. Como se houvesse opo
entre acatar ou no a deciso tomada pelo Plenrio da mais alta Cor
te jurisdicional do Pas!
O que no se destacou naquele momento, no entanto, que as
negociaes quanto ao melhor mecanismo de implementar exe
cutivamente a deciso do Supremo Tribunal Federal estavam j de
sacompanhadas de um efetivo e concreto instrumento de presso da
sociedade civil: a ao civil pblica. E, sem aquele instrumento de
presso, seria mais difcil alcanar uma composio efetiva e equili
brada entre interesses e uma adequada realizao de direitos, de
resto j declarados existentes pela mais alta Corte do Pas.
Tambm foram, poca, comuns as notcias sobre as leis com
plementares que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem
estabelecer programas de previdncia complementar e de previdncia
para o setor pblico. Tudo para a estabilizao de contas pblicas.
Mais: debatia-se, tambm naquele perodo, a respeito da emen
da constitucional que disciplinaria o uso de medidas provisrias e
que acabou sendo editada em setembro de 2001, com o nmero 32.
Entre tantos pontos e tantas preocupaes e tantas barganhas polticas,
j era claro que no havia mais dvidas quanto futura emenda re
conhecer que as medidas provisrias editadas at ento no precisa
riam obedecer ao regime jurdico a ser estabelecido, em especial a
vedao e a limitao de nmeros de sua reedio. J havia consenso
para reconhecer um direito adquirido reedio de medidas provi
srias ou para que as medidas editadas at a promulgao de tal
152

emenda Constituio permanecessem em vigor at que o Congres

so Nacional se manifestasse sobre elas.
O que se pode inferir destas ltimas colocaes? O Executivo
Federal estaria garantindo seu direito (!?) de disciplinar certas
matrias como quer por medidas provisrias e que, de uma forma ou
de outra, poderiam, no seu ponto de vista, comprometer pontos de
governo (ou de governabilidade) ainda em estado latente?
Pertinente a questo. Qualquer questionamento a respeito de
planos de previdncia complementar e da previdncia para os servi
dores pblicos poder(ia), ao menos em tese, dar ensejo propositu
ra de uma ao civil pblica. Temendo que isso acontea(acontecesse)
e que no se possa(pudesse) lanar mo de medidas provisrias para
debelar o acesso coletivo Justia, impediu-se, desde ento, que esse
pesadelo se tome(tomasse) realidade. Assegura-se, assim, a gover
nabilidade do Pas. A parte que diz respeito ao direito adquirido das
medidas provisrias foi alcanada com xito, como atesta, com trans
parncia, o art. 2fi da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro
de 2001. O governo atual, ento oposio, agradece a situao. Justa
mente porque, agora, quer voltar ao mesmo tema, reforma da previ
dncia, que pode sentir que nem sempre todo brasileiro pensa da
mesma maneira sobre o mesmo tema.
Ora, dir algum, aes individuais so possveis. O pargrafo
nico do art. Ia da Lei n. 7.347/85 no as probe. Concordo. Sem
dvida que elas so possveis. Mas quem tem medo de algumas pou
cas aes individualmente ajuizadas? Qual a conscincia individual
que o povo brasileiro tem de seus direitos constitucionalmente asse
gurados? Qual a efetividade dos mecanismos jurisdicionais de asseguramento e reconhecimento desses mesmos direitos individualmen
te? A razo de ser das aes coletivas, friso este ponto, justamente
afastar essas dvidas quanto ao exerccio e efetividade da cidadania.
So verdadeiros veculos de realizao do direito material mesmo
para aqueles que nem sequer conhecem esses direitos ou, se conhecem,
no tm a menor condio, por diversas questes, de ir ao Poder
Judicirio para exigir seu cumprimento. As aes coletivas, graas a
seus idealizadores nacionais, bem que poderiam ser chamadas de
programa cidadania mil. Por fora do dispositivo em comento, no
entanto, melhor que sejam identificadas por cidadania zero.
153

Diante destas consideraes, vale a lembrana quanto a ser (infeliz

mente) incua, no particular, a alterao promovida pela Lei n.
11.448/2007 no art. 5fi da Lei n. 7.347185, para reconhecer expressa
mente a legitimidade ativa das Defensorias Pblicas para o ajuizamento de aes civis pblicas (inciso II). Tambm para as Defensorias,
levando em conta o pargrafo nico do art. I2 da mesma Lei aqui
examinado, no cabe ao civil pblica para a tutela de determinados
direitos e interesses.
5.1. A quase-revogao da ao civil pblica para a tutela de
interesses e direitos difusos e coletivos
Embora no diga respeito, especificamente, ao civil pblica
voltada contra o Poder Pblico, no posso deixar de mencionar aqui
o que j tive oportunidade de chamar um quase desastratado caso
de inovao revogatria na ordem jurdica.
Refiro-me ao fato de a Medida Provisria n. 2.180-34, de 27 de
julho de 2001, quase ter revogado a possibilidade de a ao civil
pblica voltar-se tutela de outros interesses difusos e coletivos.
Justamente a clusula de encerramento da ao civil pblica, to
festejada pela doutrina. Tudo em funo de um ntido descompasso
de informaes entre o Congresso Nacional, que acabara de aprovar
o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), que criou um
novo tipo de ao civil pblica, para a tutela da ordem urbanstica,
e a Presidncia da Repblica, com seu ritmo frentico (e escanca
radamente desorganizado) de editar e reeditar medidas provisrias.
Sobretudo s vsperas da promulgao da Emenda Constitucional n.
3212001, cujo art. 2a confirmaria o que destaquei no item anterior:
que toda medida provisria editada antes da emenda viraria, automati
camente, lei; eis a um bom exemplo de direito adquirido: uma
medida provisria no-provisria, mas permanente.
A forma pela qual o legislador decidiu criar um novo tipo de
ao civil pblica para a tutela dos bens ento recm-introduzidos no
cenrio jurdico nacional (reconhecendo a necessidade da tutela ju
risdicional eficaz para determinados bens jurdicos materiais), alocando um inciso III no art. Ia da Lei n. 7.347185 e determinando a
renumerao dos demais (art. 53 do Estatuto da Cidade), acabou

tendo aptido suficiente para levar revogao do novo inciso V,

que previa a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos ou
coletivos pela Medida Provisria n. 2.180-34, de 27 de julho de 2001,
que, a exemplo de suas edies anteriores, j dava nova redao
quele dispositivo legal.
A quase-revogao no foi intencional, ao que tudo indica.
Tanto que a ltima reedio da Medida Provisria n. 2.180, j com o
dgito 35, de 24 de agosto de 2001, tratou de consertar o que a
edio anterior havia, desastrada ou, quando menos, desavisadamente, feito. O fato, no entanto, que por pouco a ao civil pblica para
a tutela de interesses difusos ou coletivos no foi tirada do ordena
mento jurdico nacional. Ao civil pblica? Somente para a tutela
dos bens expressamente indicados nos incisos do art. I2 da Lei n.
7.347185. Pelo menos no plano infraconstitucional27.
De qualquer sorte, o que no pode ser negado que o cabimen
to de ao civil pblica para a tutela de qualquer outro interesse
difuso ou coletivo, no plano infraconstitucional, deve tudo ao art.
21 da Medida Provisria n. 2.180-3512001, que revoga o art. 53 do
Estatuto da Cidade. Porque, friso, se no revogasse, o dispositivo de
lei a revogaria antes. Lamentvel.
6. APLICAO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS
Para novas aes coletivas, assim entendidas aquelas ajuizadas
depois da criao de cada uma das regras estudadas ao longo do
presente Captulo, elas devem ser observadas ou, para que no sejam,
ter sua constitucionalidade questionada caso a caso.
Questo interessante, no entanto, diz respeito s aes que j
pendiam no momento em que as novas regras foram introduzidas no
ordenamento jurdico brasileiro.
A regra, cedia, que normas processuais incidem imediata
mente mesmo nos feitos em curso.
Para evitar as dificuldades que decorrem da aplicao dessa
regra bem assim a insegurana de qualquer interpretao relativa

27. V. meu Ao civil pblica e Estatuto da Cidade, especialmente p. 383-9.

155

 consumao de fases processuais , penso que dever ser admiti

da, em qualquer grau e instncia de jurisdio, a emenda da inicial
para que dela passe a constar o(s) elemento(s) do pargrafo nico do
art. 2fl-A da Lei n. 9.494/97, consoante se entenda tratar-se de repre
sentao processual ou substituio processual.
Isso significa, em termos prticos e descartadas, repito, quaisquer
teses de inconstitucionalidade dessas novas regras, o seguinte:
Para aes coletivas dirigidas a pessoas privadas, o autor pode
r comprovar quem so os substitudos que estaro sujeitos ao que
for decidido consoante a competncia territorial do juzo no qual a
ao tem trmite. Para melhor aquilatao das conseqncias dessa
delimitao da coisa julgada, sou do entendimento de que a entidade
associativa deve comunicar ao juzo a relao nominal de seus asso
ciados o quanto antes at para que possam todos, sobretudo os asso
ciados e a entidade associativa, saber se h necessidade da proposi
tura de novas aes coletivas para cobrir, territorialmente, todos os
interesses e direitos que digam respeito ao litgio.
Para aes coletivas dirigidas ao Poder Pblico, a apresentao
da relao nominal dos associados consoante seu domiclio segue,
por identidade de razes, o que consta do pargrafo anterior. No que
se refere realizao de assemblia autorizativa da propositura da
ao (se for o caso), incide analogicamente o que Nelson Nery Jr. e
Rosa Maria Andrade Nery j tiveram oportunidade de sustentar quan
do interpretaram o art. 52, XXI, da Constituio Federal: Havendo
urgncia, pode a associao ajuizar a demanda desde logo, providen
ciando posteriormente a autorizao exigida28.
A se entender inairedvel a incidncia imediata dessas normas
e a se descartar a necessidade de correlata emenda da petio inicial,
o caos estar estabelecido. Talvez tenha sido essa a inteno do le
gislador. Mas a tcnica processual, de aproveitamento mximo dos
atos processuais j praticados, no pode admitir, a qualquer ttulo,
esse entendimento. Proponho, assim, uma interpretao generosa do
art. 284 do Cdigo de Processo Civil luz do ius superveniens con

28. Cdigo de Processo Civil comentado, p. 88, nota 12.

sagrado no art. 462 do mesmo Estatuto, como j venho sustentando

h algum tempo justamente com relao s aes no individuais29.
Descartada a patente inconstitucionalidade do dispositivo, para
fins de exposio, o pargrafo nico do art. I2 da Lei n. 7.347/85 e a
vedao da ao civil pblica l imposta significam a imediata ex
tino de tais aes por impossibilidade jurdica do pedido (CPC,
art. 267, VI)30.
7. CONSIDERAES FINAIS
O processo instrumento de realizao do direito material.
Quando o processo voltado efetivao do direito material pblico,
ele mecanismo de concretizao da prpria razo de ser do Estado
Social, Democrtico e de Direito a que se refere a Constituio Fe
deral. , assim, instrumento de efetivao da prpria cidadania. Mais
do que o processo civil dito tradicional voltado soluo de lides
individuais , o processo civil coletivo fator decisivo de realizao
dos valores de direito material idealizados e queridos pela Constitui
o. Mais do que no processo individual, no coletivo que a cidada
nia se faz presente, porque viabiliza que o mais humilde dos brasi

29. V. meu A legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo (CF/88,

art. 5fl, LXX), p. 185-207, e o meu Mandado de segurana, p. 35-39. A respeito do
impacto dessa disciplina das aes coletivas na esfera administrativa recursal federal,
v. meu Os recursos nas leis de processo administrativo federal e do Estado de So
Paulo: uma primeira aproximao, p. 194-200.
30. Um outro caso que pode ser catalogado de impossibilidade jurdica do
pedido, obra da ltima reedio da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, seu art.
17. Segundo ele, A Unio no reivindicar o domnio de terras originrias de aldeamentos indgenas extintos anteriormente a 24 de fevereiro de 1891, ou confiscadas
aos Jesutas at aquela data, e desistir de reivindicaes que tenham como objeto
referido domnio, salvo das reas: I afetadas a uso pblico comum e a uso especial
da Administrao Federal direta e indireta, inclusive as reservadas; II cedidas pela
Unio, ou por esta submeddas ao regime enfitutico; III identificadas, como de
domnio da Unio, em ato jurdico especfico, administrativo ou judicial. Pargrafo
nico. A Secretaria do Patrimnio da Unio do Ministrio do Planejamento, Ora
mento e Gesto, no prazo de cento e vinte dias, indicar Advocacia-Geral da Unio
as reas ou imveis objeto da ressalva de que tratam os incisos I a III do caput".

157

leiros que nem sequer sabe que tem direitos seja beneficiado
pela atuao coletiva de dada pretenso.
certo, a Constituio de 1988 valorou, como nunca, o acesso
coletivo Justia. Tambm o Cdigo de Defesa e Proteo do Con
sumidor, Lei n. 8.078190, prestigiou como nunca no direito brasilei
ro o sistema do processo civil coletivo. O fato, no entanto, que a
ao civil pblica tem realizado muito do exerccio da cidadania
coletiva, da institucionalizao e de realizao de muitos dos valores
do ordenamento jurdico brasileiro. tambm a ao civil pblica
responsvel pela realizao da cidadania brasileira e do prprio Es
tado de Direito consagrado pela Constituio Federal, de 5 de outubro
de 1988.
H uma coincidncia contextual e temporal inegvel entre a
tomada gradativa de conscincia do significado do acesso coletivo
Justia e os cortes efetuados, por medida provisria, para obstaculizar, dificultar ou, apenas e to-somente, impedir que esse acesso se
verifique in concreto. Prova disso a delimitao ou fragmentao
da coisa julgada nas aes coletivas, a criao de regras de autoriza
o expressa para as aes coletivas propostas contra o Poder Pbli
co e a vedao pura e simples do cabimento da ao civil p
blica para questionar crditos tributrios, previdencirios e fundos
institucionais, dentre os quais o FGTS e todos aqueles em que os
beneficirios da ao podem ser individualmente apontados.
ler os dispositivos para confirmar o acerto desta afirmao: o
pargrafo nico do art. 2e-A da Lei n. 9.494197, fruto da Medida
Provisria n. 2.180-3512001, deixa bem claro que, nas aes coletivas
contra o Poder Pblico, documento indispensvel de instruo da
inicial a relao nominal dos associados do ente que prope a ao.
E errado concluir que petio inicial apta de ao coletiva proposta
contra o Poder Pblico gera a impossibilidade jurdica do pedido
imposta pela nova regra do pargrafo nico do art. I2 da Lei da Ao
Civil Pblica?
Enquanto essas e tantas outras questes (lanadas intencional
mente ao longo do Captulo) pendem de exame e de reflexo mais
profunda, as novas regras incorporadas Lei n. 9.494/97 e Lei n.
7.347185 deixam claro, clarssimo a bem da verdade, qual o seu real
158

objetivo: minimizar, obstaculizar, dificultar e eliminar tambm o

acesso coletivo Justia quando a Unio, os Estados-membros, os
Municpios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas
sejam rus de aes ajuizadas em patamares no individuais31.
E este o ponto que precisa ser destacado aqui. Bem ou mal, de
forma tcnica ou no, no se pode duvidar que o intento dessas alte
raes, que vm sendo introduzidas no processo civil coletivo por
intermdio da Lei n. 9.494197 (seja o seu art. 2a, que alterou o art. 16
da Lei n. 7.347/85, seja seu art. 2a-A, a introduzido pela Medida
Provisria n. 2.180), esvaziar a efetividade ou a possibilidade de
produo de efeitos concretos do alto grau de conscientizao que o
acesso coletivo justia alcanou. Em alguns casos vedou-se, sem
maiores disfarces ou tcnicas, o prprio cabimento da ao civil
pblica (Lei n. 7.347/85, art. I2, pargrafo nico).
Analisando essas mais recentes inovaes introduzidas na Lei
n. 7.347185 e na Lei n. 9.494197, mais parece que, a cada benesse que
a conscincia do acesso coletivo Justia pode trazer para o jurisdicionado, impe-se uma reprimenda, um castigo, uma pena. Que seja
eficaz e virtuosa. Mas entre os particulares. No contra os mandos e
desmandos do Governo.
A esse respeito so pertinentes as consideraes de Ada Pellegrini Grinover:
Alguns anos aps a introduo, no Brasil, da tutela
jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, passando pela
linha evolutiva que levou ao reconhecimento dos direitos
individuais homogneos, o balano seria francamente posi
tivo, no fossem as investidas autoritrias do governo32.

31. O art. 2fl-A e seu pargrafo nico da Lei n. 9.494/97 e o pargrafo nico
do art. Ia da Lei n. 7.347/85 foram objeto de ao direta de inconstitucionalidade
proposta pela Associao Nacional dos Oficiais Militares Estaduais AME (ADI
2.351/DF). O Supremo Tribunal Federal, no entanto, no teve oportunidade de se
manifestar sobre ela, dada a prematura extino do feito, diante da inrcia do autor
em aditar a inicial luz das sucessivas reedies da que hoje Medida Provisria n.
2.180-35/2001.
32. A ao civil pblica refm do autoritarismo, p. 36, 1coluna.

159

Aps destacar a Professora Titular da Universidade de So

Paulo o papel fundamental das aes coletivas, dentre elas a ao
civil pblica, para a conscientizao e o fortalecimento das instituies
democrticas e representativas brasileiras, conclui seu pensamento:
tnica nota dissonante, nesse cenrio, a atitude do
govemo, que tem utilizado Medidas Provisrias para inver
ter a situao, com investidas contra a Ao Civil Pblica,
tentando diminuir sua eficcia, limitar o acesso justia,
frustrar o momento associativo, reduzir o papel do Poder
Judicirio. O Legislativo, complacente ou desatento, no
tem sabido resistir aos ataques, secundando a ao do Go
verno. A salvao s pode estar nos tribunais, devendo os
advogados e o Ministrio Pblico a eles recorrer, alimentando-os com a interpretao adequada das novas normas,
a fim de que a resposta jurisdicional reflita as linhas mestras
dos processos coletivos e princpios gerais que os regem,
que no podem ser involutivos33.

33. Idem, p. 36, 2a coluna.

160

C a p t u lo

IV

CONEXO ENTRE AES CIVIS PBLICAS

E ENTRE AES DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
1. RELAO DOS NOVOS DISPOSITIVOS COM O SISTE
MA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Os arts. 6a e 7a da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de
agosto de 2001, tambm inovam no regime jurdico das aes cole
tivas contra o Poder Publico, ao introduzir um novo pargrafo nico
no art. 22 da Lei n. 7.347185 (Lei da Ao Civil Pblica) e um novo
5fi no art. 17 da Lei n. 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrati
va). So dispositivos que tm, ambos, a seguinte redao:
A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo
para todas as aes posteriormente intentadas que possuam
a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Uma primeira leitura desse texto idntico para a ao civil
pblica e para a ao de improbidade administrativa traz mente
o art. 105 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual: Havendo
conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qual
quer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em sepa
rado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
O que conexo e continncia, o prprio Cdigo de Processo
Civil responde em seus arts. 103 e 104, respectivamente: Reputamse conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou
a causa de pedir, e D-se a continncia entre duas ou mais aes
sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
Enunciados e comparados esses textos legais, uma possvel
dvida diz respeito aplicao dos novos dispositivos quando houver
161

continncia entre aes civis pblicas e aes fundadas na Lei de

Improbidade Administrativa. Nenhum dos dois novos pargrafos faz
aluso expressa continncia entre causas, limitando-se a descrever
o que o art. 103 do Cdigo de Processo Civil denomina conexo.
Entendo que os dois novos dispositivos dizem respeito, teleologicamente, tambm continncia, sendo indiferente seu silncio a
respeito. A circunstncia de o objeto de dada ao estar contido no
objeto de outra indicativa de identidade de objetos, justamente porque
deve existir uma necessria margem de interseco ou de coincidncia
entre esses objetos, sob pena de um no poder conter o outro. A iden
tidade de objetos, que caracteriza a conexo, destarte, mais ampla do
que e contm a relao continentelcontedo, tpica da continncia1.
De outro lado, mesmo sem poder afirmar que tenha sido propo
sital, feliz a omisso desses novos dispositivos quanto identidade
de partes, que, segundo o art. 104 do Cdigo de Processo Civil,
essencial para fins de identificao da continncia entre causas.
As partes nessas aes meta-individuais (como o caso da ao
civil pblica e da ao fundada na Lei de Improbidade Administrativa)
so meros condutores ou portadores do direito de ao ao Estado-juiz.
Nada mais do que isso. Pode haver identidade de causa de pedir, de
objeto e, at mesmo, dos afetados pela situao descrita em juzo sem
que, formalmenteyhaja identidade de partes. Basta imaginar a possi
bilidade de uma ao de improbidade administrativa ser proposta pelo
Ministrio Pblico ou pela entidade poltica diretamente afetada com
o ato que se entende lesivo (Lei n. 8.429/92, art. 17, caput). Para a
ao civil pblica comum o entendimento de que os indicados pelo
art. 5- da Lei n. 7.347185 so concorrentemente legitimados, o que,
para este momento da exposio, significa dizer que irrelevante
quem seja o portador do interesse meta-individual em juzo1A. O que

1.
Para o assunto, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil,
v. 2 , 1.1, p. 44-46.
1-A. Assim, v.g., Ada Pellegrini Grinover, Aes coletivas. Identidade total
ou parcial. Conexo, continncia e litispendncia. A aparente diversidade no plo
ativo. Conflito positivo de competncia. Reunio dos processos perante o juzo
prevento. Critrios, p. 406 e 407. V. tambm o acrdo citado sob o nmero (iii) na
nota 17, infra.

162

 de relevo para essas aes e para o estudo de sua identidade, defi

nitivamente, a anlise de seu objeto e de sua causa de pedir.
Outra questo tambm decorre da comparao dos dois disposi
tivos com o sistema do Cdigo de Processo Civil. Tanto os do Cdigo
como os novos, da Lei da Ao Civil Pblica e da Lei de Improbidade
Administrativa, devem ser lidos no sentido de que a identidade da
causa de pedir ou a do objeto no precisa ser absoluta. Tal identidade
conduz litispendncia entre as aes ou, se uma j houver sido jul
gada definitivamente, vedao da propositura da segunda em funo
da existncia prvia de coisa julgada (CPC, art. 301, 3fi). Para os
fins da reunio dos processos basta a semelhana entre esses elemen
tos das aes e que se inter-relacionem de alguma forma2.

2.
Assim, por exemplo, os seguintes julgados: Mais recente: Processual civil.
Aes populares aforadas perante juzos diferentes, mas todos com competncia
territorial e visando o mesmo objetivo. Configurao da conexo e a competncia
fixada pela preveno. O Juzo da Ao Popular universal. A propositura da pri
meira ao previne a jurisdio do juzo para as subseqentemente intentadas contra
as mesmas partes e sob a gide de iguais ou aproximados fundamentos. Para carac
terizar a conexo (arts. 103 e 106 do CPC), na forma em que est definida em lei,
no necessrio que se cuide de causas idnticas (quanto aos fundamentos e ao
objeto); basta que as aes sejam anlogas, semelhantes, visto como o escopo da
juno das demandas para um nico julgamento a mera possibilidade da supervenincia de julgamentos discrepantes, com prejuzos para o conceito do Judicirio,
como Instituio. A interpretao literal estrita do preceito legal expungiria, do di
reito ptrio, o instituto da preveno, nas aes populares. A compreenso e o
sentido do dispositivo indicado (art. 5, 32) ho de ser buscados em conjuno com
o Cdigo de Processo, que, como se sabe, define os princpios processuais aplicveis,
tambm, s leis extravagantes. O malefcio das decises contraditrias sobre a mes
ma relao de direitos consubstancia a espinha dorsal da construo doutrinria
inspiradora do princpio do simultaneus processus a que se reduz a criao doforum
connexitatis materialis. O acatamento e o respeito s decises da Justia constituem
o alicerce do Poder Judicirio que se desprestigiaria na medida em que dois ou mais
Juzes proferissem decises conflitantes sobre a mesma relao jurdica ou sobre o
mesmo objeto da prestao jurisdicional. A configurao do instituto da conexo
no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que, entre elas preexista um
liame que as tome passveis de decises unificadas. Conflito de Competncia que
se julga procedente, declarando-se competente para processar e julgar as aes
populares descritas na inicial, o Juzo Federal da 13* Vara Federal da Seo Judiciria
de Minas Gerais, por ser o provento, in casu, ficando cassada a liminar anteriormente

163

Feitas essas consideraes, os meus comentrios a respeito dos

dois novos pargrafos, confesso, poderiam parar por aqui. O que j
era previsto no Cdigo de Processo Civil como regra geral passou a
ser regra especfica tanto para a Lei da Ao Civil Pblica como para
a Lei de Improbidade Administrativa. Haver at quem afirme que a
nova regra despicienda, dada a evidente aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil em qualquer sistema processual civil esta
belecido e regulado por lei extravagante processual civil. e
sempre foi o caso da Lei n. 7.347185 (expresso, nesse sentido, seu
art. 19) e da Lei n. 8.429192.
Nessas condies, o pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347185
e o 5fl do art. 17 da Lei n. 8.429192 nada mais seriam do que expli
citaes especficas do que o sistema processual civil j previa como
regra geral para a conexo e para a continncia. Seriam lembretes
para os menos avisados indicando que aes conexas (aquelas que
tenham identidade de objeto ou de causa de pedir) e continentes
(aquelas em que o objeto de uma est contido na outra, idnticas a
causa de pedir e as partes) devem (ou podem) tramitar em conjun
to para os fins do art. 105 do Cdigo de Processo Civil,

concedida, para o que devem ser remetidas todas as aes (30 aes populares). De
ciso indiscrepante (STJ, 1Seo, Conflito de Competncia n. 22.123/MG, rel. Min.
Demcrito Reinaldo, v.u., j. 14-4-1999, DJU, 14 jun. 1999, p. 100); Para caracterizar
a conexo (CPC, arts. 103,106), na forma que est definida em lei, no necessrio
que se cuide de causas idnticas (quanto aos fundamentos e ao objeto); basta que as
aes sejam anlogas, semelhantes, visto como o escopo da juno das demandas para
um nico julgamento a mera possibilidade da supervenincia de julgamentos discrepantes, com prejuzos para o conceito do Judicirio, como instituio (STJ, Ia Seo,
Conflito de Competncia n. 19.686/DF, rel. Min. Demcrito Reinaldo, m. v., j. 10-91997, DJU, 17 nov. 1997, p. 59398) e Processual Civil. Aes anulatrias. IPTU e
taxas de coleta de lixo e iluminao pblica. Identidade parcial de partes e semelhan
a nas causas de pedir. Ocorrncia de conexo. 1. No h continncia, mas conexo
entre aes anulatrias de dbitos fiscais quando existe identidade parcial no que toca
s partes e h identidade das causas de pedir, havendo distino apenas quanto po
ca dos lanamentos tributrios que se pretende anular. 2. A configurao do instituto
da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que entre elas
preexista um liame que as tome passveis de decises unificadas (Conflito de Com
petncia n. 22,123-MG, relator Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Seo, DJ de
14.6.1999). 2. Recurso especial no provido (STJ, 2a Turma, REsp 772.252/SP, rel.
Min. Joo Otvio de Noronha, j.un. 28-3-2006, DJ, 8 maio 2006, p. 185).

164

2. UM NOVO REGIME JURDICO PARA A CONEXO EN

TRE CAUSAS E SUA REUNIO?
A concluso que fecha o item anterior, no entanto, parece-me
simples demais. Ser mesmo que o intento das regras indicadas, que
foram editadas desde o ms de abril de 2000, foi apenas explicitar o
que, inequivocamente, decorre do sistema processual civil? Qual seria
a razo de se expedir medida provisria para fazer o que, de uma
maneira ou de outra, lio comezinha de direito processual civil?
Essas questes so, quero crer, instigantes. E, como o so, pro
ponho uma interpretao que afasta os dispositivos em estudo da
leitura usualmente feita da regra geral codificada. Nesse sentido,
assumo, para fins desta exposio, que possvel uma interpretao
diversa do pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347185 e do 5a do
art. 17 da Lei n. 8.429192, que responde afirmativamente questo
lanada como ttulo deste item: possvel interpretar as novas regras
como modificao intencional no regime jurdico da conexo e, por
tanto, da reunio de causas conexas, tal qual disciplinado no Cdigo
de Processo Civil.
Nessas condies, proponho que a conexo (a entendida a con
tinncia v. item 1, supra) que decorre dos dispositivos em estudo
quer significar ou, quando menos, pode indicar algo mais do que o
regime da conexo estabelecido no Cdigo de Processo Civil.
Desde que aceitas essas premissas, convido o leitor a compartilhar
os argumentos segundo os quais me parece possvel distinguir o regi
me das novas regras daquele constante do Cdigo de Processo Civil.
Um primeiro argumento.
comum o entendimento de que a competncia para processa
mento e julgamento das aes civis pblicas, definida no art. 2fi,
caput, da Lei n. 7.347185, absoluta. Porque absoluta, inadmissvel
sua prorrogao ou modificao, inclusive pela conexo3. Pelo menos
essa a concluso que deflui majoritariamente da interpretao das
regras do Cdigo de Processo Civil destacadas de incio.

3.
Cf. Nelson Nery ir. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado, p. 1510-3.

165

O pargrafo nico introduzido naquele dispositivo est a demons

trar o contrrio. Inequivocamente, esse dispositivo disciplina a hiptese
de modificao ou fixao de competncia diante de aes conexas4.
Uma de duas: ou a competncia regulada pelo caput do art. 2fi da Lei n.
7.347185 no absoluta ou o regime codificado, que no tolera alterao
da competncia absoluta mesmo diante da conexo, no tem aplicao
aqui (e, por identidade de motivos, nas aes de improbidade adminis
trativa), at porque as aes de que tratam a Lei n. 7.347185 e a Lei n.
8.429/92 fogem das raias do processo civil clssico e respondem, por
definio, a interesses que absolutamente no se conciliam com os
privatsticos e individualsticos subjacentes sistematizao do proces
so civil desde meados do sculo XIX. Qualquer tese para sustentar uma
ou outra alternativa cede espao, a meu ver, ao direito positivo. No h
dvidas de que tanto o novo pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347185
como o novo 5e do art. 17 da Lei n. 8.429192 modificam a competn
cia para processamento e julgamento das aes que regulam.
Eis a uma primeira concluso a que se pode chegar da premis
sa de que as regras em exame querem estabelecer um novo regime
jurdico para a conexo de causas, distinto daquele regido pelo C
digo de Processo Civil.
Um segundo argumento.
comum e defensvel a interpretao de que o art. 105 do C
digo de Processo Civil encerra mera faculdade do magistrado no
sentido de determinar ou no a reunio das causas conexas ou conti
nentes. Tanto assim, sustenta essa corrente de pensamento, que o
legislador processual civil, no art. 105 do Cdigo, valeu-se do termo
poder e no dever.
J tive oportunidade de acentuar anteriormente que sou avesso a
faculdades jurisdicionais. Juiz no pode fazer nada. Juiz deve cumprir

4.
Que a conexo (assim como a continncia) instituto que modifica ou fixa
a competncia no h dvidas na doutrina. V. Arruda Alvim, Manual de direito
processual civil, v. 1, p. 362; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito pro
cessual civil, v. 1, p. 157 e 158; Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia,
p. 72, e Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, p. 91, e o meu
Curso sistematizado de direito processual civil, v. 2 , 1.1, p. 43.

166

sua juno jurisdicional5. A atuao do juiz, ao menos na jurisdio

contenciosa, sempre vinculada ocorrncia das hipteses fticas
que reclamam (que impem ou que conduzem) sua atuao. Assim
sendo, no caso do art. 105, dada a conexo ou a continncia, deve ser
a reunio das causas.
De qualquer sorte, a ningum ocorreria negar que h mais de
um autor e mais de um julgado ou tendncia jurisprudencial no sen
tido de que o art. 105 no encerra um dever ao magistrado, ou,
quando menos, se se trata de um dever, um dever que admite exce
es, temperamentos. Se assim , no nego que h espao para inter
pretar o referido art. 105 do Cdigo de Processo Civil no sentido de
que no existe qualquer dever quanto reunio de causas, embora
reconhecida sua conexo ou continncia6.
O que sugiro para fins de reflexo quanto razo de ser desses
dispositivos introduzidos na Lei n. 8.429192 e na Lei n. 7.347185 que
eles, ao contrrio dessa respeitvel corrente doutrinria e jurispru
dencial, no admitem qualquer margem de liberdade (usualmente
denominada discricionariedade) quanto necessidade da reunio de
causas conexas (e continentes). Quer se trate de aes fundadas na Lei
de Improbidade Administrativa ou de Aes Civis Pblicas. Reconhe
cida a conexo (ou a continncia), deve-se dar a reunio das causas.
Basta ler os dispositivos para verificar que neles no consta ao
contrrio do art. 105 do Cdigo de Processo Civil qualquer meno
a faculdade judicial ou, quando menos, espao para extrair de seu
texto condies para sustentar a existncia dessa liberdade judicial.

5. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.

124-31.
6. Assim, v. g., Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 370-2,
nas condies que especifica; Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia,
p. 72 e 73, e Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, p. 92.
Marcelo Abelha Rodrigues, embora entenda que a reunio dos processos obriga
tria, realiza ampla pesquisa dos autores que defendem a corrente oposta (v. seu
Elementos de direito processual civil, v. 1, p. 160 e 161). Na jurisprudncia, v. as
anotaes de Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual
em vigor, p. 200, nota 5 ao art. 105, e, de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade
Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 580 e 581.

167

Em vez do verbo poder (e no dever) empregado pelo dispo

sitivo codificado, as novas regras so enunciadas de forma bastante
direta, clara e, sobretudo, imperativa: prevenir a jurisdio do ju
zo, dizem elas.
Nesse sentido, elimina-se, para as aes civis pblicas e para
as de improbidade administrativa, qualquer possibilidade de discus
so quanto existncia ou inexistncia de liberdade judicial relati
va reunio de causas conexas (ou continentes) entre si. Dada a
propositura de uma dessas aes e verificada a existncia de conexo
(ou continncia) com outra, deve-se dar a reunio das causas perante
o juzo prevento7.
Eis a uma segunda distino em relao ao regime do Cdigo
de Processo Civil que me parece possvel de ser feita. Enquanto para
o sistema codificado possvel sustentar, com os olhos voltados aos
termos empregados no art. 105, existir
faculdade judicial quan
to reunio das causas, para as aes fundadas na Lei de Improbida
de Administrativa (bem assim para as aes civis pblicas), tal liber
dade no pode ser mais cogitada.
H um necessrio desdobramento dessa concluso.

7.
Nesse sentido, tomando como correta a interpretao que sugiro para o no
dispositivo, decises como a que segue perdem seu fundamento jurdico: Proces
sual. Ao Civil Pblica. Questo ambiental. Conexo de aes. Homologao de
acordo. Deciso isolada. Nulidade. Inocorrncia. 1. As partes podem, no curso da
demanda, conciliar seus interesses, devendo o juiz tentar a conciliao a qualquer
tempo (CPC, art. 125). 2. A reunio de aes conexas, a serem decididas em con
junto, facultada ao juiz e no imposta pelo art. 105/CPC, e obedece a exigncias
de ordem pblica e particular. A primeira, a fim de evitar sentenas contraditrias e,
a segunda, visando aos princpios da celeridade e da economia. 3. O julgador dispe
de discricionariedade para avaliar a intensidade da conexo entre as aes e julgar
uma independente das outras, sem que isto advenha em prejuzo, tanto mais quando,
como reconhecido no acrdo impugnado, as pretenses deduzidas nas aes no
so absolutamente idnticas. 4. Recurso especial conhecido e provido, para afastar
a nulidade decretada e determinar o julgamento do mrito da apelao (STJ, 2a
Turma, REsp 112.647/RJ, rel. Min. Peanha Martins, v. u., j. 13-10-1998, DJU, 22
mar. 1999, p. 162).

168

A conexo (e a continncia) reclama, sustentam doutrina e ju

risprudncia, interpretao teleolgica no sentido de que a reunio
das causas perante o juzo prevento evita, na medida do possvel, o
proferimento de decises conflitantes entre si. No nego que, para a
reunio de causas das quais tratam os dispositivos em estudo, isso
tambm se faz presente. Tanto que assinalei no item anterior que a
interpretao quanto ao que seja mesma causa de pedir e mesmo
objeto deve sofrer temperamentos justamente para atingimento dessa
ratio. O que pretendo assinalar aqui, no entanto, diverso.
Partindo dessa viso teleolgica do instituto, comum encontrar
lio no sentido de que eventual dever quanto reunio de causas
conexas (e continentes) cede espao diante da inviabilidade concreta
do proferimento de decises conflitantes em virtude de uma das
causas j ter sido julgada em primeiro grau de jurisdio8. Essa a
exceo a que me referi acima.
A ltima afirmao pode ser transportada para os dispositivos
em exame? A diferena de redao entre o pargrafo nico do art. 22
da Lei n. 7.347185, o 5fi do art. 17 da Lei n. 8.429192 e o art. 105
do Cdigo de Processo Civil tem o condo de conduzir o intrprete
a concluso diversa?
Uma vez assumida, para fins de exposio, a premissa de que
esses dispositivos significam algo novo, algo distinto daquilo que j
consta do Cdigo de Processo Civil quanto ao regime da conexo e
da continncia de causas (e que o norte de desenvolvimento deste
Captulo), ouso responder negativa e afirmativamente s questes
lanadas no ltimo pargrafo.
Ao contrrio do art. 105 do Cdigo de Processo Civil, os novos
dispositivos no fazem qualquer meno reunio das causas. Antes,
limitam-se a impor a preveno para conhecimento, processamento

8.
Assim Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 372 e 373;
Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito processual civil, v. 1, p. 161, e
Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, p. 72. Na jurisprudncia dou
destaque Smula 235 do Superior Tribunal de Justia: A conexo no determina
a reunio dos processos, se um deles j foi julgado (DJU, 10 fev. 2000, p. 20, RSTJ,
131/255).

169

e julgamento das aes nas condies que enuncia. A reunio das

causas, nessas condies, muito mais uma decorrncia ou uma
concluso lgica da existncia da preveno definida a partir da
existncia de aes com elementos comuns.
Assim, os dispositivos em exame so mais enfticos do que o art.
105 do Cdigo de Processo Civil quanto circunstncia de a conexo
(e a continncia) ser instituto atrelado modificao ou, antes, z fixa
o da competncia jurisdicional. Justamente como decorrncia da
alterao da competncia jurisdicional j fixada que se segue a reu
nio das causas. No o inverso, ao contrrio do que busca evidenciar
a interpretao teleolgica do art. 105 codificado. A nfase dos novos
dispositivos repousa na fixao do juzo competente (preveno da
jurisdio do juzo, l-se neles) e no na (mera) atrao das aes
conexas ou continentes perante o juzo prevento para processamento
conjunto. Isso conseqncia e no causa das regras em estudo.
Portanto, os prprios termos empregados nos dispositivos em
anlise parecem querer ou ter aptido de afastar qualquer outra con
cluso. Havendo um juzo prevento, todos os demais deixam de ser
competentes para o julgamento de todas as causas que faam refe
rncia queles mesmos elementos. A finalidade dos dispositivos no
, apenas e to-somente, evitar julgados conflitantes. a de, primei
ro, fixar a competncia jurisdicional quando ocorrente identidade,
em maior ou em menor grau, dos elementos das aes. Eventual
julgamento uniforme conseqncia (evento posterior, portanto)
dessa necessria e prvia reunio. Nunca sua causa. Nessas condies,
o julgamento de causa perante a primeira instncia no seria suficien
te para afastar a preveno, desde que haja semelhana entre causas
de pedir e objetos das aes. Muito pelo contrrio. A preveno sub
siste a esse julgamento. O problema, pois, dt fixao de competn
cia, no de sua mera modificao quando vislumbrada a possibilida
de de julgamentos conflitantes.
Vislumbro, ainda, um terceiro argumento que me convida a
oferecer uma proposta de interpretao para os novos dispositivos
para os distinguir do sistema codificado. Trata-se do critrio de pre
veno para reunio das causas conexas (e continentes) referido nos
dispositivos em foco.
170

De acordo com o Cdigo de Processo Civil, uma vez verificada

a necessidade da reunio das causas, o critrio de preveno, isto ,
a determinao de qual o juzo competente para seu processamen
to e julgamento conjunto (para reunio das causas), dado pelo seu
art. 106 e pelo seu art. 219. clssica a (aparente) antinomia exis
tente entre esses dois dispositivos, cada qual oferecendo uma respos
ta diversa indagao respeitante a qual o juzo prevento para
processar e julgar aes conexas (e continentes).
Enquanto o art. 219 do Cdigo de Processo Civil determina a
preveno do juzo em que, em primeiro lugar, deu-se a citao, o
art. 106 indica a preveno do juzo que despachou em primeiro lugar.
Qual critrio deve prevalecer?
Para solucionar o conflito decorrente desses dois dispositivos,
doutrina e jurisprudncia so uniformes em indicar que o campo de
incidncia do art. 219 no se confunde com o do art. 106. Cada um
desses artigos de lei volta-se a uma situao diversa, impondo, con
seqentemente, o emprego de critrios igualmente distintos para
identificao do juzo prevento9. A antinomia entre ambos, destarte,
meramente aparente10, justificando os parnteses lanados antes.
O art. 106 s tem aplicao quando as causas conexas correm
perante juzos com a mesma competncia territorial. Nesses casos
de identidade de competncia territorial , juzo prevento
aquele que despachou em primeiro lugar. Diferentemente, o art.
219 tem incidncia quando a conexo se d entre causas que tm
trmite perante juzos de competncia territorial diversa. Ser pre
vento aquele perante o qual primeiro ocorrer a citao vlida11.

9. Nesse sentido, v. Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 360.

10. Cf. Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro
anotada, p. 68 e 69.
11. Nesse sentido farta a doutrina: Arruda Alvim, Manual de direito proces
sual civil, p. 263-5 e 360-5; Marcelo Abelha Rodrigues, Elementos de direito pro
cessual civil, v. 1, p- 161 e 169; Athos Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia,
p. 63 e 73; e Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, p. 91 e
92, e o meu Curso sistematizado de direito processual civil, v. 2 , 1.1, p. 44-46 e 4851. A jurisprudncia caminha nesse sentido tambm como demonstram os julgados
colacionados por Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao proces
sual em vigor, p. 269, nota 4 ao art. 219.

171

Em suma. O art. 105 do Cdigo de Processo Civil apenas indi

ca que, havendo conexo ou continncia, as causas devem (ou podem)
ser reunidas para julgamento conjunto. Nada diz perante quem essa
reunio se deve verificar. O art. 106, de seu tumo, indica um critrio
de preveno. Concomitantemente e dentro do mesmo corpo legisla
tivo, o art. 219 tambm se refere preveno. Indica, entretanto,
critrio distinto. Aqui, a citao vlida; l, o primeiro despacho pro
ferido nos autos. Para evitar a antinomia entre os dois artigos at
porque so partes de um mesmo todo , doutrina e jurisprudncia
concordam com a soluo constante do pargrafo anterior. Esse o
regime da preveno constante do Cdigo de Processo Civil.
O pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185 e o 5a do art.
17 da Lei n. 8.429192 podem ser interpretados em busca de uma re
gulao diferente da hiptese. Sua leitura evidencia que, para os
sistemas daquelas leis, passou a existir um critrio de preveno que
no corresponde, ao menos necessariamente, ao sistema do Cdigo
de Processo Civil. Pelo menos no quele que, classicamente, decor
re dos referidos arts. 106 e 219.
Segundo os novos dispositivos, juzo prevento aquele em que
a primeira ao foi proposta. A propositura da ao prevenir a ju
risdio do juzo, o que se l em cada um deles.
O que deve ser entendido como propositura de ao tema trata
do pela primeira parte do art. 263 do Cdigo de Processo Civil: Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada
pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara.
A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos
mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.
Aplicando-se o conceito legal forma de preveno tratada pela
regra em exame, lcito concluir que, naquelas Comarcas ou Sees
Judicirias em que houver uma s Vara, a preveno ser estabeleci
da a partir do primeiro despacho lanado nos autos. Havendo mais
de uma Vara, a primeira distribuio que identifica a preveno,
porque basta a simples distribuio para considerar a ao propos
ta quando h mais de uma Vara.
Nessas condies, s na hiptese da existncia de uma s Vara
que pode haver coincidncia entre o critrio de preveno estabelecido
172

pelos novos dispositivos e aquele constante do art. 106 do Cdigo de

Processo Civil (primeiro despacho). Essa coincidncia, no entanto,
no desautoriza nenhuma das consideraes lanadas anteriormente.
De sua parte, a segunda orao do art. 263, quando dispe que
a propositura da ao s produz quanto ao ru os efeitos do art. 219
depois da citao vlida (dentre eles o da preveno), no pode con
duzir interpretao de que a citao seja sempre elemento decisivo
para a preveno do juzo. Se assim fosse, o prprio critrio do art.
106, que se satisfaz com o primeiro despacho lanado nos autos,
acabaria esvaziado. Nessa hiptese, os dois dispositivos entrariam
em antinomia real, o que no desejvel para sistema nenhum.
O critrio de preveno para processamento e julgamento si
multneo de aes civis pblicas e fundadas na Lei de Improbidade
Administrativa conexas (e continentes) , destarte, regido pelo art.
263 do Cdigo de Processo Civil: basta a propositura da ao12. Os
critrios dos arts. 106 e 219 tratam de causas reguladas pelo prprio
Cdigo e outras causas que no tenham disciplina especfica como
as que, merc da Medida Provisria n. 2.180, tm as aes regidas
pela Lei n. 8.429192 e pela Lei n. 7.34718513.

12. No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos
em juzo, p. 221 e 222, e Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, Improbidade
administrativa, p. 586.
13. A nova redao que a Lei n. 11.280/2006 deu ao art. 253, II, do Cdigo
de Processo Civil, ampliando as inovaes j introduzidas pela Lei n. 10.358/2001,
talvez tenha modificado o sistema da preveno para todo o sistema do Cdigo de
Processo Civil, afinando-o com aquele que decorre do 5C do art. 17 da Lei n.
8.429/92, qual seja, o que se contenta com a mera propositura da ao para a fixao
de um juzo competente, dentre outros. Pelo menos para a hiptese prevista no dis
positivo: propositura de sucessivas aes conexas, mesmo que por diferentes litisconsortes ativos. O tema, posto que apaixonante, escapa dos limites do presente
trabalho. Para sua discusso, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Lineamentos da nova
reforma do CPC, p. 38 e 39; Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p.
73-5 e Flvio Cheim Jorge, Fredie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues, A nova
reforma processual, p. 33 (para a modificao de 2001). Com a ateno voltada
redao dada ao dispositivo pela Lei n. 11.280/2006, v. o meu A nova etapa da re
forma do Cdigo de Processo Civil, v. 2, p. 112-123, e o meu Curso sistematizado
de direito processual civil, v. 2, p. 48-53.

173

2.1. Concluses parciais

Em suma e com o nico intuito de procurar extrair dos novos
dispositivos algo mais do que mera repetio ou ratificao do sis
tema do Cdigo de Processo Civil , parecem-me vlidas as seguin
tes observaes conclusivas:
O pargrafo nico do art. 2fl da Lei n. 7.347/85 e o 5e do art. 17
da Lei n. 8.429192 podem ser lidos no sentido de afastar o regime da
conexo (e da continncia) e da preveno das aes fundadas e regidas
pela Lei da Ao Civil Pblica e pela Lei de Improbidade Administra
tiva do sistema processual civil. So regras especiais, que afastam a
incidncia das regras gerais, constantes do Cdigo de Processo Civil.
Para as aes fundadas nas Leis n. 7.347185 e 8.429192, inexiste
margem de liberdade (ou de discricionariedade, como usualmente
se diz) para a reunio das causas quando verificada a identidade entre
objeto e causa de pedir. A reunio medida impositiva porque a regra
em estudo enfatiza que a semelhana de elementos entre diferentes
aes altera a prpria fixao da competncia jurisdicional. Porque a
nfase da nova regra parece repousar na identificao do juzo preven
to, o julgamento anterior da mesma causa no bice para sua reunio.
Os novos dispositivos so, pois, muito mais regra de fixao da com
petncia pela preveno do que, propriamente, de sua modificao.
O critrio de identificao da preveno, isto , a pesquisa re
lativa ao juzo competente para reunio das causas conexas (e conti
nentes), tambm distinto daquele previsto no Cdigo de Processo
Civil. Para os novos dispositivos, o relevante saber qual ao foi
proposta em primeiro lugar, incidindo a primeira parte do art. 263 do
Cdigo. Sendo norma especial, afasta-se no s a incidncia dos arts.
106 e 219 mas tambm qualquer relevncia sobre as aes estarem
tramitando perante juzos de competncia territorial idntica ou di
versa, respectivamente.
Essas concluses no so desautorizadas com a lembrana do
art. 52, 3e, da Lei n. 4.717/65, Lei da Ao Popular. Muito pelo
contrrio, aquele dispositivo as confirma. l-lo:
A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo
para todas as aes, que forem posteriormente intentadas
contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
174

Ningum poder negar que essa regra se assemelha muito quelas

em estudo nesta sede. Se h semelhana, entretanto, os dispositivos no
so idnticos. Enquanto o critrio de preveno das novas regras coin
cide com aquele empregado pela Lei da Ao Popular, a caracterizao
da identidade entre aes populares para trmite conjunto mais rgida.
A Lei n. 4.717165 exige identidade de partes e de fundamentos.
O que relevante anotar aqui que, predominantemente, dou
trina e jurisprudncia tm aplicado, mesmo para o caso de aes
populares, todas as regras do Cdigo de Processo Civil de 1973 re
lativas ao tema em destaque. Assim, tanto para a constatao da co
nexo e continncia (CPC, arts. 103 e 104) como para a pesquisa em
tomo de quem o juzo que processar as aes reunidas (CPC, art.
106 e 219), os critrios empregados tm sido os codificados14.

14.
V., a esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao popular, p. 131,
fazendo observar, pertinentemente, que no se trata de prevenir a jurisdio, mas
sim a competncia, medida daquela. Na jurisprudncia, v. o erudito voto proferido
pelo Ministro Demcrito Reinaldo, relator do Conflito de Competncia n. 19.686/DF,
julgado, por maioria de votos, pela 1* Seo do Superior Tribunal de Justia em 109-1997 (DJU, 17 nov. 1997, p. 59398). Anteriormente, a mesma 1* Seo j havia
decidido: Competncia. Conflito. Privatizao de empresas estatais. Leilo do
controle acionrio. Ao civil pblica e aes populares. Conexo. Preveno. Juiz
federal que primeiro despachou. A ao civil pblica deve ser ajuizada, em regra, no
foro do local onde ocorreu o dano. Tratando-se de comarca em que no h juiz fe
deral, desloca-se a competncia para o Juiz de Direito do Estado. J a propositura
da ao popular prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente
intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. Correndo as aes
em juzos de competncia territorial diversa, falta de citao, tomou-se prevento
aquele que despachou em primeiro lugar (STJ, 1* Seo, CComp 3.91 l/DF, rel.
Min. Hlio Mosimann, m. v., j. 15-6-1993, DJU, 16 ago. 1993, p. 15943). No mes
mo sentido so os seguintes acrdos, todos da 1* Seo do mesmo Tribunal: CComp
433/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, v. u., j. 29-5-1990, DJU, 25 jun. 1990, p. 6019;
CComp 2.995-7/MG, rel. Min. Hlio Mosimann, v. u j. 4-5-1993, DJU, 31 maio
1993, p. 10598, e CComp 3.914-8/RJ, rel. Min. Hlio Mosimann, v. u., j. 15-6-1993,
DJU, 16 ago. 1993, p. 15943. V., tambm: Ao civil pblica. Ao popular. Anu
lao dos contratos administrativos e respectivos aditamentos. Litispendncia.
Inocorrncia (CPC, art. 301, 2a). Conexo. Caracterizao. CPC, art. 103. Prece
dentes/STJ. Inexistentes os pressupostos necessrios caracterizao da litispendn
cia, impe-se afast-la (CPC, art. 301, 2a). Caracteriza-se, na hiptese, o instituto
da conexo, j que as aes tm a mesma finalidade, o que as tomam semelhantes

175

Ainda que se possa discutir com relao ao art. 5e, 3a, da Lei
da Ao Popular os efeitos decorrentes da supervenincia do Cdigo
de Processo Civil de 1973 e a derrogao da regra l contida15,
importante evidenciar que, para o pargrafo nico do art. 22 da L^ei
n. 7.347185 e para o 5Sdo art. 17 da Lei n. 8.429192, esse raciocnio
no tem cabimento.
Nessas condies, a proposta de interpretao para as novas
regras que, inequivocamente, dirigem-se s aes civis pblicas e
de improbidade administrativa deve ser levada em conta como
efetivamente desejada pelo legislador, vale dizer, como signifi
cativa de um real desejo de alterar o sistema do Cdigo de Proces
so Civil quanto reunio de causas que tenham a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. Seno para todas as aes meta-individuais (o que depende, por definio, da amplitude com que se in
terprete a inter-relao dos sistemas da Lei n. 7.347/85 e da Lei n.
8.078190 para todas as aes no individuais), quando menos para
as aes civis pblicas e para aquelas fundadas na Lei de Impro
bidade Administrativa.
3. ALGUMAS DIFICULDADES DECORRENTES DA APLI
CAO DA NOVA REGRA
Mesmo luz das consideraes constantes do item anterior, no
penso que a constatao da conexo (e da continncia) seja diversa
daquela que se d dentro do sistema processual civil codificado. No
h, no particular, qualquer previso normativa que afaste a incidncia
do regime estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil.

e passveis de decises unificadas, devendo-se evitar julgamentos conflitantes sobre

o mesmo tema, objeto das lides. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3a
Turma, REsp 208.680/MG, rel. Min. Francisco Peanha Martins, v.u., j. 6-4-2004,
DJU, 31 maio 2004, p. 253). No mesmo sentido: STJ, 2a Turma, REsp 512.074/RS,
rel. Min. Franciulli Netto, j.un. 16-11-2004, DJ, 4 abr. 2005, p. 257.
15.
Nesse sentido, v. Ada Pellegrini Grinover, Aes coletivas. Identidade
total ou parcial. Conexo, continncia e litispendncia. A aparente diversidade no
plo ativo. Conflito positivo de competncia. Reunio dos processos perante o juzo
prevento. Critrios, p . 408.

176

Reconheo, contudo, que dificuldades podero decorrer da vi

vncia desses dispositivos, considerando a tendncia de o objeto e a
causa de pedir de aes meta-individuais (como a ao civil pblica
e a ao de improbidade administrativa) serem mais amplos do que
aqueles que caracterizam as aes entre os indivduos.
Uma das conseqncias decorrentes da contextualizao cole
tiva desses dispositivos diz respeito a englobarem, ou no, a conti
nncia. Pelo que escrevi no item 1, supra, justamente em funo da
necessria interpretao no individual que as aes civis pblicas e
aquelas fundadas na Lei de Improbidade Administrativa reclamam,
no h como excetuar a continncia do regime que passou a incorpo
rar tanto a Lei n. 7.347185 (art. 22, pargrafo nico) como a Lei n.
8.429192 (art. 17, 5). A identidade de partes exigida pelo art. 104
do Cdigo de Processo Civil cede espao diante da indiferena, para
o sistema coletivo, de quem se apresenta em juzo como portador de
dado interesse ou direito no individual (v. nota 1, supra).
H uma segunda ordem de consideraes que decorre da apli
cao dos novos dispositivos.
J no mais novidade que o art. 16 da Lei da Ao Civil P
blica teve sua redao alterada pela Lei n. 9.494197 para restringir a
eficcia subjetiva da coisa julgada das sentenas de procedncia da
quelas aes aos limites territoriais do juzo que a julga. O tema
polmico, tendendo os autores a desconsiderar esse dispositivo,
quando menos por sua inconstitucionalidade e pelo prevalecimento
(intacto) do sistema da competncia e da coisa julgada do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078190, arts. 93 e 103,
respectivamente, para todo o processo coletivo16.
Para fins de exposio e de problematizao, entretanto, tomo a
nova redao do art. 16 da Lei n. 7.347185 como vlida. Por identida
de de razes tambm tomo como vlida a restrio da coisa julgada
imposta pelo art. 2fl-A da Lei n. 9.494197, tambm fruto da Medida
Provisria n. 2.180, e que, desde sua primeira reedio, em fevereiro
de 1999, ento com o nmero 1.798-1, vem estabelecendo.

16. V., a esse respeito, o que escrevi nas notas 1,2 e 4 do item 2 do Captulo III.

177

Nessas condies e para polemizar , pode ser traada algu

ma relao entre o regime da conexo (e continncia) criado pelo novo
pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185 e a restrio territorial
da coisa julgada nas aes reguladas por esse diploma legal?
Para ir direto ao ponto: possvel cogitar-se da conexo de que
trata o pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347185 o 5 do art.
17 da Lei n. 8.429192 merecer exame mais adiante em se tratan
do de aes civis pblicas propostas perante juzos com competncia
territorial diversa? H preveno do juzo perante o qual a primeira
ao foi proposta quando, na letra do art. 16 da Lei n. 7.347185 (e de
acordo com o art. 2C-A da Lei n. 9.494197), no h coisa julgada fora
dos limites territoriais de cada juzo?
Mesmo antes dessas mais recentes alteraes normativas que,
de uma forma ou de outra, pretendem fragmentar ou delimitar terri
torialmente a coisa julgada de aes meta-individuais, j podiam ser
localizados diversos precedentes do Superior Tribunal de Justia
segundo os quais no h atrao entre aes civis pblicas (e popu
lares) propostas perante juzos com competncia territorial diversa
mesmo quando h identidade de objeto ou se trate de aes fundadas
na mesma causa de pedir. A ratio dessas decises reside na inexis
tncia de competncia nacional a cargo de juzos de primeiro grau de
jurisdio. Somente os Tribunais Superiores que podem exercer
jurisdio em todo o territrio nacional17. O mesmo entendimento

17.
Nesse sentido, v.g.: (i) Conflito de competncia. Ao civil contra aUnio.
Em ao civil pblica contra a Unio o MM. juiz federal da 7a Vara de Pernambuco
deferiu a liminar e mandou expedir cartas precatrias a todas as sees judicirias.
O MM. juiz federal da 44 Vara da seo judiciria do Par negou-se a cumpri-la e
suscitou o conflito. Houve desrespeito ao Cdigo de Processo Civil, artigo 460, no
podendo prevalecer a liminar para todo o pas. Falece ao juiz deprecante jurisdio
na seo judiciria do Par. No caracterizado o conflito. O juiz federal de Pernam
buco manda cumprir sua liminar no mbito de sua jurisdio. Conflito no conhe
cido (STJ, IaSeo, Conflito de Competncia n. 2.478/PA, rel. Min. Garcia Vieira,
v. u., j. 24-3-1992, DJU, 11 maio 1992, p. 6400); (ii) Conflito de competncia. Ao
civil pblica. A ao civil pblica ajuizada no Estado de So Paulo no atrai aquela
proposta no Estado de Pernambuco, para julgamento simultneo, ainda que sejam
conexas em razo da identidade de pedidos e de causas de pedir; so aes sujeitas
a jurisdies diferentes. Conflito conhecido para declarar competente o MM. juiz

178

reservado tambm para as situaes em que, a despeito da conexo

e da continncia, um dos juzos absolutamente incompetente17*.
Para os defensores dessa tese, diante da nova redao dada ao
art. 16 da Lei n. 7.347185 e com a introduo do art. 2a-A da Lei n.
9.494197, no poderia mais restar qualquer espcie de dvida quanto
ao acerto dessas decises do Superior Tribunal de Justia. Para os
fins de que cogito por ora, a nica concluso a chegar a de afastar
o novo pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347/85 daqueles casos

federal da 10a Vara de Pernambuco (STJ, 1* Seo, CComp 17.137/PE, rel. Min.
Ari Pargendler, v. u., j. 14-8-1996, DJU, 2 set. 1996, p. 31017) e (i) Conflito de
competncia. Interesses difusos. Metanol. Inexiste conflito de competncia quando
juizes federais, ainda que vinculados a tribunais regionais diversos, apreciam causas
conexas. A Constituio da Repblica de 1988 regionalizou a justia federal de 2a
grau. Ao Superior Tribunal de Justia incumbe a uniformidade de interpretao de
lei federal e uniformizao da respectiva jurisprudncia. Em se tratando de processos
relativos a interesses difusos, caso em que, substancialmente, o autor nico, ha
vendo pluralidade apenas do substituto processual, ganham particular importncia
as causas-de-pedir, notadamente quando o alegado dano no repercute de modo
idntico em todo o territrio nacional. A causa petendi deve ser analisada juridica
mente, o que no se confunde com as caractersticas fsicas do fato. Precedncia da
Constituio relativamente ao Cdigo de Processo Civil" (STJ, 1Seo, CComp
97 l/DF, rel. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, m. v., j. 13-2-90, DJU, 23 abr. 1990,
p. 3213).
17-A. Conflito de Competncia. Aes civis pblicas tramitando em diversos
juzos sendo um deles federal. Conexo. Reunio dos feitos. Impossibilidade. Incom
petncia absoluta. I A competncia da Justia Federal, fixada no artigo 109 da
Constituio, absoluta, razo pela qual no se admite sua prorrogao, por conexo,
para abranger causa em que ente federal no seja parte na condio de autor, ru, as
sistente ou opoente. II Destarte, a reunio dos processos por conexo s tem lugar
se o mesmo juzo for competente parajulgar ambas ou a diversidade das causas, o que
no se verifica na espcie, uma vez que a Caixa Econmica Federal s integra o plo
passivo em uma das aes na que tramita perante a 30* Vara Federal do Rio de
Janeiro sendo a Justia Federal absolutamente incompetente para conhecer das
demais. III Com relao ao que tramita perante a 3fl Vara Empresarial do Rio
de Janeiro, incide o enunciado 235 da Smula desta Corte, que dispe: A conexo
no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado. Conflito conheci
do, para reconhecer a conexo, apenas, entre as aes que tramitam perante a 41e a 6*
varas empresariais do Rio de Janeiro, devendo-se proceder reunio dos processos no
juzo que despachou em primeiro lugar (STJ, 2a Seo, CComp 53.435/RJ, rel. Min.
Castro Filho, j.un. 8-11-2006, DJ, 29 jun. 2007, p. 481).

179

em que aes civis pblicas, embora conexas (ou continentes), tra

mitem perante juzos de competncia territorial diversa.
O sistema criado pela Lei n. 9.494197 (que deu nova redao
ao art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica), fortalecido em funo de
seu novo art. 2a-A, afastaria, nessas condies, a incidncia do novo
pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185 toda vez que as causas
conexas (ou continentes) no corressem perante juzos com a mes
ma competncia territorial. Esses dispositivos, sistematicamente,
s poderiam ter aplicao quando houvesse idntica competncia
territorial.
A demonstrao dessa concluso a seguinte:
O que transparece da leitura do art. 16 da Lei n. 7.347185, com
a redao da Lei n. 9.494197 (e, da mesma forma, do art. 2a-A desse
mesmo diploma legal), que a inteno do legislador restringir
territorialmente a competncia jurisdicional, mesmo no caso de aes
que versem sobre direitos ou interesses meta-individuais. Para tanto,
delimita a coisa julgada por territrios. Quanto a isso, especificamen
te, no h maior discordncia doutrinria. Tratar-se-ia, por assim
dizer, da consolidao e da generalizao da regra que, h tempos,
ocupa o art. 11, caput, da Lei n. 5.010/66: A jurisdio dos juizes
federais de cada Seo Judiciria abrange toda a rea territorial nela
compreendida. No diverso o comando do art. 200 do Cdigo de
Processo Civil: Os atos processuais sero cumpridos por ordem
judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se
dentro ou fora dos limites territoriais da comarca.
Nessas condies, o prprio sistema legal (Lei n. 7.347/85,
art. 16, c/c a Lei n. 9.494197, art. 2a-A) que afastaria a possibilidade
de quaisquer interferncias de julgados entre aes civis pblicas
propostas perante juzos de competncia territorial distinta. Como
um juzo no alcana o que no est dentro do territrio em que
exerce sua competncia, no haveria como e por que reunir aes,
mesmo que conexas ou continentes. O juzo de uma hipottica pri
meira ao no teria competncia para julgar uma segunda ao,
embora conexa ou continente, que viesse a ser proposta perante ju
zo de competncia territorial diversa. A falta de competncia juris
dicional para o julgamento da segunda ao, segue a impossibilida
180

de da reunio das causas mesmo que entre elas haja identidade de

causas ou de objeto18.
Destarte, tendo como correta essa forma de pensar o problema,
na hiptese de aes conexas pendentes em territrios diversos (su
jeitos a competncias territoriais diversas), no h possibilidade de
reunio dos processos ( mngua de competncia jurisdicional a ser
exercida em mais de um territrio concomitantemente). Nessa cir
cunstncia, aos Tribunais Superiores e somente a eles cabe a
uniformizao de julgados e entendimentos sobre as teses jurdicas
decorrentes da identidade da causa de pedir e de idnticos objetos.
Vale consultar, a propsito, os acrdos listados na nota 17, supra.
Esta, vo dizer os adeptos de tal interpretao, a opo legislativa
brasileira e que deve ser seguida pelo intrprete. O novo pargrafo
nico do art. 22 da Lei n. 7.347185 s se aplica(ria), sistematicamen
te, a aes civis pblicas propostas perante juzos com a mesma
competncia territorial19.
Ademais, diro os defensores dessa tese, no afasta a concluso
do pargrafo anterior a circunstncia de o art. 16 da Lei da Ao

18. Esta, alis, a soluo que a doutrina reserva para qualquer caso de co
nexo ou continncia. Para a reunio deve haver competncia de ambos os juzos, o
que no ocorre(ria) na hiptese figurada. Nesse sentido, v. Athos Gusmo Carneiro,
Jurisdio e competncia, p. 63 e 73.
19. Mesmo que correta essa forma de pensar, no creio que tais concluses
signifiquem um retorno ao sistema do Cdigo de Processo Civil (CPC, art. 106), que
trata do critrio de preveno no caso de conexo (e de continncia) entre causas
propostas perante juzos diversos com competncia territorial igual. Desde que
aceita a proposta de interpretao do novo dispositivo de que se ocupa o item 2,
supra, fcil perceber que os critrios quanto fixao da competncia jurisdicio
nal (rectius, preveno) no so, ao menos necessariamente, coincidentes. Prevalece
para o sistema da o civil pblica e para a ao de improbidade o critrio do art.
263. Para o Cdigo de Processo Civil que, na hiptese de identidade territorial,
prevalecer o critrio do referido art. 106. At porque, se ao civil pblica alguma
pode pretender surtir efeitos fora dos lindes territoriais do juzo que a julga (esta
a premissa adotada na exposio), nem sequer h como considerar a aplicao do
art. 219 do Cdigo de Processo Civil na espcie: precisamente porque invivel
competncia territorial diversa, na linha de pensamento, alis, dos acrdos do Su
perior Tribunal de Justia referidos na nota 17, supra.

181

Civil Pblica no ter alterado o regime da competncia ou da coisa

julgada do Cdigo do Consumidor, o que, como usual afirmar,
toma o dispositivo incuo e ineficaz. E que o regime da conexo
entre aes civis pblicas foi introduzido na prpria Lei n. 7.347185.
Indiferente, ao menos nesse particular, no ter havido qualquer alte
rao legislativa (expressa) na Lei n. 8.078190.
Essas observaes, a meu ver, so mera decorrncia lgica da
aceitao da validade da fragmentao ou setorizao da coisa jul
gada das aes civis pblicas. No deixa de ser uma interpretao
intrassistemtica da Lei n. 7.347185, levando em conta o novo par
grafo nico de seu art. 2a, inserido pela Medida Provisria n. 2.1803512001, e seu art. 16 na redao que lhe deu a Lei n. 9.494197.
Mas sero verdadeiras as concluses constantes dos pargrafos
anteriores? Ser mesmo que existe uma vinculao entre a fragmen
tao da coisa julgada e o afastamento da conexo de que trata,
agora, o pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185?
Uma primeira aproximao para responder a essa pergunta
conduz ao entendimento de que a razo de ser da fragmentao da
coisa julgada em aes meta-individuais e a reunio dessas mesmas
aes no que expresso o novo pargrafo nico do art. 2a da Lei
n. 7.347185 perante um s juzo so idias que se auto-repelem.
So noes, radical e ontologicamente, antagnicas entre si. Por que
setorizar as aes por territrio para reuni-las depois perante o juzo
prevento? Por que no admitir, de pronto, uma s ao para tutelar
todo o dano, mesmo que diga respeito a mais de um territrio, enten
dido este como sede de juzo federal ou estadual?
A meu ver foi essa a situao que o pargrafo nico do art. 2a
da Lei n. 7.347/85 pretendeu regular. Justamente porque o legislador
quer saber se ele pode pretender isso e em que condies ele con
seguiu so questes diversas fragmentar as aes meta-individuais
que disciplinou, pelo dispositivo em foco, a necessria reunio
dessas diversas aes perante um s juzo prevento, o que se d, na
linha da proposta que ocupou o item 2, supra, e, ao contrrio do re
gime do Cdigo de Processo Civil, pela mera propositura da ao.
A existncia de diversas aes sobre a mesma causa no inte
ressa a ningum. Basta tomar como exemplo situaes sempre bas
182

tante recentes como as decorrentes das privatizaes de empresas

governamentais e a avalanche de liminares em todo o Brasil bus
cando paralisar os respectivos processos de desestatizao. O intuito
do Governo Federal nesses casos sempre foi reunir todas as aes
perante um s juzo valendo-se dos critrios do Cdigo de Processo
Civil, at porque inexistia, poca, disciplina especfica ou diversa
para as aes civis pblicas. Tudo para evitar a insegurana e a ins
tabilidade das relaes jurdicas decorrentes da existncia, a qualquer
instante, de uma nova liminar em qualquer lugar do Brasil.
Bem retrata a necessidade de reunio dessas causas julgado do
Superior Tribunal de Justia, da relatoria do Ministro Jos Delgado,
cuja ementa foi a seguinte:
Processual civil. Aes civis pblicas propostas em
juzos diferentes, com a pretenso de anular atos relativos
ao procedimento de privatizao das empresas pblicas
federais ligadas ao sistema Telebrs. Competncia. 1. Em
se tratando de aes civis pblicas intentadas em juzos
diferentes, contendo, porm, fundamentos idnticos ou
assemelhados, com causa de pedir e pedido iguais, deve ser
fixado como foro competente para processar e julgar todas
as aes, pelo fenmeno da preveno, o juzo a quem foi
distribuda a primeira ao. 2. A interpretao das regras
sublimadas pelo ordenamento jurdico deve homenagear a
forma sistmica de se compreender as mensagens postas
pelo legislador nos dispositivos legais elaborados e impor
efetiva segurana quando da aplicao das referidas regras
positivadas. 3. As regras de competncia para o processa
mento e julgamento das aes civis pblicas devem fixar
princpios que evitem, ao serem decididos, situaes con
flitantes quando elas expressarem pretenso sobre determi
nado objeto, com base em fundamentos, causas de pedir e
pedidos idnticos. 4. Conflito, no caso, conhecido para
determinar-se o Juzo Federal da 85Vara da Seo Judici
ria do Distrito Federal, a quem foi distribuda a primeira
ao visando a anular atos vinculados aos procedimentos
licitatrios para a privatizao das empresas pblicas vin
culadas ao sistema Telebrs, como sendo o competente para
183

processar e julgar as aes civis pblicas com o mesmo

objeto, intentadas em juzos diferentes20.
Essa deciso foi tomada, por unanimidade de votos, quando j
era vigente a nova redao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica,
que no sequer mencionada no acrdo respectivo. O que significa
a falta de meno quele dispositivo legal? Que ele parece mesmo
impertinente para fins de identificao da competncia e, por identi
dade de razes, para sua modificao diante da conexo (ou conti
nncia) entre causas21e22.

20. STJ, 1 Seo, CComp 22.693/DF, rel. Min. Jos Delgado, v. u., j. 9-121998, DJU, 19 abr. 1999, p. 71 (RSTJ, 120/27). No acrdo, o Relator evidencia que
a matria jurdica explorada no mbito do conflito de competncia em exame no
mais provoca divergncia no mbito do Superior Tribunal de Justia, segundo meu
convencimento, pelo que possvel afirmar que os julgados referidos na nota 17,
supra, j no representam mais o entendimento daquele Tribunal sobre a matria.
21. Em outras ocasies e tambm j sob a gide da nova redao do referido
art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica, o Superior Tribunal de Justia teve oportuni
dade de entender perfeitamente vlido o reconhecimento de jurisdio nacional
mesmo dos juzos de primeiro grau de jurisdio, em aes fundadas no Cdigo do
Consumidor. So exemplos as seguintes decises: (i) Conflito de Competncia.
Concessionrias de servio pblico de telefonia. ANATEL. Competncia da Justia
Federal. Aumento de tarifas. Conexo. Preveno. Art. 22, pargrafo nico, da Lei
n. 7.347/85. 1. Nos termos do art. 109,1, da Constituio Federal, a Justia Federal
competente para julgar as causas em que integra o plo passivo da relao proces
sual entidade da Administrao Pblica Federal Indireta responsvel pela regulao
dos contratos de concesso de servio pblico de telefonia. 2. A configurao do
instituto da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que,
entre elas preexista um liame que as tome passveis de decises unificadas (CC n.
22.123-MG, relator Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Seo, DJ, 14.6.1999).
3. A propositura da ao previne a jurisdio para todas as aes coletivas posterior
mente intentadas, por fora do disposto no pargrafo nico do art. 2 da Lei 7.437,
de 1985. 4. Precedente do STJ: Conflito de Competncia n. 39.590-RJ, Primeira
Seo, relator Ministro Castro Meira, DJ, 15-9-2003. 5. Conflito de competncia
conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 2* Vara da Seo Judi
ciria do Distrito Federal (STJ, Ia Seo, CComp 45.297/DF, rel. Min. Joo Otvio
de Noronha, j.un. 14-9-2005, DJ, 17 out. 2005, p. 163); (ii) Conflito de competn
cia. Concessionrias de telefonia. ANATEL. Aumento de tarifas. Competncia da
justia federal. Lei 7.437/85. 1. Recomendvel a reunio das mais de vinte aes
que combatiam o aumento de tarifas autorizado pela ANATEL s operadoras de

184

telefonia a fim de que fosse preservada a segurana jurdica nas relaes de consumo
do setor, em face da conexo. 2. A competncia para julgamento da Justia Fede
ral, nos termos do art. 109,1, da Carta Magna, por cuidar-se de causa em que enti
dade autrquica, como o caso, integra o plo passivo da relao processual. 3. Em
seu art. 90, o Cdigo de Defesa do Consumidor manda aplicar s aes coletivas
nele previstas as normas do Cdigo de Processo Civil e da Ao Civil Pblica (Lei
n. 7.437/85). 4. A preveno, em se tratando de ao civil pblica, determinada
pela propositura da ao, consoante o art. 2a, pargrafo nico, da Lei 7.437/85. Devese reconhecer a precedncia do juzo onde foi proposta a primeira ao coletiva,
ainda que tenha declarado extinto o feito, sem irresignao das partes interessadas,
se tal deciso foi submetida ao duplo grau de jurisdio. 5. Conflito de competncia
conhecido para declarar a competncia do Juzo da 2* Vara Federal do Distrito Fe
deral (STJ, Ia Seo, CComp 39.590/RJ, rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 27-8-2003,
DJU, 15 set. 2003, p. 229); (iii) Competncia. Ao civil pblica. Defesa de con
sumidores. Interpretao do art. 93, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dano
de mbito nacional. Em se tratando de ao civil coletiva para o combate de dano
de mbito nacional, a competncia no exclusiva do foro do Distrito Federal.
Competncia do Juzo de Direito da Vara Especializada na Defesa do Consumidor
de Vitria/ES (STJ, 2a Seo, CComp 26.842/DF, rel. Min. Csar Asfor Rocha, v.
u., j. 10-10-2001, DJU, 5 ago. 2002, p. 194); (iv) Processual civil Ao civil
pblica Dano de mbito nacional General Motors do Brasil Ltda. Compra
de veculos Termo de garantia Clusula contratual Anulao Compe
tncia Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 93, inc. II Foro da capital do
Estado do Esprito Santo Precedente. Esta eg. Corte j se manifestou no sen
tido de que no h exclusividade do foro do Distrito Federal para o julgamento de
ao civil pblica de mbito nacional. Tratando-se de ao civil pblica propos
ta com o objetivo de ver reparado possvel prejuzo de mbito nacional, a competn
cia para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que possibilita o ingresso no juzo estadual da Capital ou no
Juzo Federal do Distrito Federal, competncias territoriais concorrentes, colocadas
em planos iguais. Acolhida a preliminar de incompetncia do foro suscitado,
resta prejudicada a questo referente desero do recurso de apelao proclamada.
Recurso especial conhecido e provido, determinando a competncia do Foro da
Capital do Estado do Esprito Santo para processar e julgar o feito (STJ, 2* Turma,
REsp 218.492/ES, rel. Min. Francisco Peanha Martins, v. u., j. 2-10-2001, DJU, 18
fev. 2002, p. 287); (v) Conflito de competncia. Ao civil coletiva. Cdigo do
Consumidor, art. 93, II. A ao civil coletiva deve ser processada e julgada no foro
da capital do Estado ou no do Distrito Federal, se o dano tiver mbito nacional ou
regional; votos vencidos no sentido de que, sendo o dano de mbito nacional, com
petente seria o foro do Distrito Federal. Conflito conhecido para declarar competen
te o Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo (STJ, 2a Seo,
CComp 17.532/DF, rel. Min. Ari Pargendler, v. u., j. 29-2-2000, DJU, 5 fev. 2001,
p. 69); e (vi) Conflito de competncia. Ao Civil Pblica. Cdigo de Defesa do

185

Nessas condies e fixadas todas as premissas, parece-me que

a melhor interpretao para o novo pargrafo nico do art. 2e da Lei
n. 7.347/85 aquela segundo a qual indiferente para fins de reunio
de aes com a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto a abran
gncia territorial da coisa julgada. Pelo contrrio. Justamente em
funo dessa possibilidade que se deve verificar a necessria e in
dispensvel reunio das causas perante um s juzo, o prevento, ob
servando-se o dispositivo em questo.
A regra do pargrafo nico do art. 2a da Lei n. 7.347185, destar
te, volta-se fixao, e, na pior das hipteses, modificao da
competncia jurisdicional. Ela no impe nenhum limite ao exerccio
dessa mesma competncia. Da a pertinncia, inclusive, de sua intro
duo como pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185, que regu
la as normas para determinao da competncia para processamento
das aes civis pblicas.
Ganha fora com essa afirmao o argumento de que me vali
no item 2, supra, no sentido de que o novo critrio disciplinado pelo
dispositivo em questo afasta-se, por completo, do regime dos arts.
106 e 219 do Cdigo de Processo Civil. A existncia de causas se

Consumidor. 1. Interpretando o artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consu

midor, j se manifestou esta Corte no sentido de que no h exclusividade do foro
do Distrito Federal para o julgamento de ao civil pblica de mbito nacional. Isto
porque o referido artigo ao se referir Capital do Estado e ao Distrito Federal invo
ca competncias territoriais concorrentes, devendo ser analisada a questo estando
a Capital do Estado e o Distrito Federal em planos iguais, sem conotao especfica
para o Distrito Federal. 2. Conflito conhecido para declarar a competncia do Pri
meiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo para prosseguir no julga
mento do feito (STJ, 2a Seo, CComp 17.533/DF, rel. Min. Carlos Alberto Mene
zes Direito, v. u., j. 13-9-2000, DJU, 30 out. 2000, p. 588).

22.
Athos Gusmo Carneiro (Jurisdio e competncia, p. 119) sempre de
fendeu a possibilidade da atuao dos juzos de primeiro grau (especificamente do
Distrito Federal) excepcionalmente em todo o territrio nacional para que sejam
... assim evitados graves problemas como os surgidos no conhecido caso do me
tanol, (...), nas demandas mltiplas do caso Vale do Rio Doce, da privatizao
das Teles, etc.". Ainda sobre o assunto, luz das novas regras em exame, v. Ada
Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 781 e 818-22.

186

melhantes ajuizadas perante juzos de competncia territorial diver

sa, o que conduziria aplicao do critrio do art. 219 do Cdigo de
Processo Civil, , para os fins da nova disciplina, indiferente.
Eis a uma interpretao desse pargrafo nico do art. 2a da Lei
n. 7.347/85 que acaba se compatibilizando com a restrio territorial
da coisa julgada contida no art. 16 da Lei n. 7.347/85.
Se isso correto, no entanto, por que admitir e, at mesmo,
incentivar a proliferao de aes coletivas tantas quantas sejam
suficientes para cobrir territorialmente o dano que se pretende
evitar ou tutelar (o que decorre do art. 16 da Lei da Ao Civil Pbli
ca e do art. 22-A da Lei n. 9.494/97, a introduzido, no demais
repetir, pela mesma medida provisria que cria esse novo regime da
conexo para as aes civis pblicas) para depois reuni-las perante o
juzo prevento? Por que no admitir, de uma vez, a propositura de
uma s ao?
Penso que a nica resposta a essas questes relaciona-se cir
cunstncia de que no se pode desconsiderar que qualquer compor
tamento do Governo Federal pode, em tese, criar repercusses e in
vestidas jurisdicionais em todo o Pas. Afinal, o art. 2fl, caput, da Lei
n. 7.347185 indica que o local do dano que define a competncia da
ao civil pblica. Diante dessa possibilidade, o que pretendeu o
Executivo Federal foi a reunio de todas essas causas perante um s
juzo23. At porque, entendendo-se tambm aplicvel s aes civis

23.
... a competncia disposta no art. 2a da LAC regra de competncia re
lativa, e ainda presente que a defesa de interesses difusos, onde o suposto dano tem
reflexo no pas, no h que se pontificar que o foro competente o do local do dano,
como quer a Unio, porque o dano que se vislumbra possa ocorrer no patrimnio
pblico teria amplitude nacional. Tampouco, se pode dizer que, em sendo ao para
coibir supostos danos em patrimnio nacional (porque da Unio) esta deva ser pro
posta obrigatoriamente no Distrito Federal, porque a Unio pode ser demandada em
qualquer dos Estados, onde tem representao prpria, atravs da Advocacia-Geral
da Unio, que recebe as respectivas citaes. Acertado me parece, conceber-se em
casos como tais, pelo princpio da equiparao, que ao civil pblica proposta com
objeto que transcende a localidade possa ter como foro competente para apreci-la
qualquer dos juzos federais onde foi intentada (trecho do parecer do Ministrio
Pblico Federal proferido no CComp 22.693/DF, transcrito no voto do Relator Mi
nistro Jos Delgado v. nota 20, supra).

187

pblicas as regras de competncia estabelecidas no art. 93 do Cdigo

do Consumidor (Lei n. 7.347185, art. 21), a possibilidade da compe
tncia nacional ou regional consoante a extenso do dano no pode
ser olvidada24.
Nessas condies, parece reconhecer o legislador que nem
todos os danos conseguem ser constrangidos em um mesmo territ
rio, assim entendido o correspondente a dada comarca ou a dada
seo judiciria25. Quaisquer atos praticados pelo Governo Federal,

24. Nesse sentido, alm dos acrdos mencionados na nota 21, supra, v. Ada
Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 775 e 776, 781 e 818-22.
25. Pertinente a meno a comarca mesmo tendo em mente causas de interes
se da Unio Federal. que, de acordo com a Smula 183 do Superior Tribunal de
Justia, que, poca da criao dessas regras em anlise, tinha ampla aplicabilidade,
Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia
Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo.
Referida Smula foi cancelada posteriormente, em virtude de manifestao em
sentido contrrio do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordi
nrio n. 228.955-9/RS, Relator o Ministro limar Galvo. Segundo esse acrdo,
faz-se necessria lei expressa que preveja competncia suplementar da justia esta
dual para os fins do art. 109, 32, da Constituio Federal, o que no se verificaria
no caso do art. 2 da Lei n. 7.347/85 (acrdo publicado no DJU de 14-4-2000, p.
56): Ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal. Competncia
da justia federal. Art. 109,1 e 3fl, da Constituio. Art. 2a da Lei n. 7.347/85. O
dispositivo contido na parte final do 3 do art. 109 da Constituio dirigido ao
legislador ordinrio, autorizando-o a atribuir competncia (rectius jurisdio) ao
Juzo Estadual do foro do domiclio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que
deu origem demanda, desde que no seja sede de Varas da Justia Federal, para
causas especficas dentre as previstas no inciso I do referido artigo 109. No caso em
tela, a permisso no foi utilizada pelo legislador que, ao revs, se limitou, no art.
2fl da Lei n. 7.347/85, a estabelecer que as aes nele previstas sero propostas no
foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para pro
cessar e julgar a causa. Considerando que o Juiz Federal tambm tem competncia
territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impe-se a concluso de que
o afastamento da jurisdio federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de
referncia expressa Justia Estadual, como a que fez o constituinte na primeira
parte do mencionado 3a em relao s causas de natureza previdenciria, o que no
caso no ocorreu. Recurso conhecido e provido. Nessa linha, v. Jos Antnio Lisba
Neiva, A competncia na ao civil pblica e na ao popular breves conside-

188

por definio, dizem respeito a todo o Pas e, conseqentemente,

podem ser contrastados onde quer que haja juzos competentes para
tanto. Da a Medida Provisria n. 2.180, ao criar as novas regras em
comento, ter explicitado a necessidade da reunio das causas cujo
ajuizamento no pode ou no consegue debelar e que revelam, quan
do menos, certo grau de conscientizao quanto ao acesso coletivo
justia26.
Em suma: o novo pargrafo nico do art. 22 da Lei n. 7.347185
no pretendeu minimizar ou controlar a demanda judicial coletiva,
sob pena de, aqui tambm, ofender abertamente o princpio cons
tante do art. 52, XXXV, da Constituio Federal. Reconheceu-a, ao
revs, como fato. Para administr-la (ou, dir algum, toler-la),
valeu-se de critrio para reunir perante um s juzo todas as aes
que venham a ser propostas com mesmo objeto ou causa de pedir.
O critrio utilizado para indicar o juzo competente para processa
mento dessas aes, de seu turno, pode no ser o do Cdigo de
Processo Civil (arts. 106 e 219), desde que aceitas as consideraes
que me ocuparam no item precedente27. Talvez seja por isso que a

raes, p. 38-43. De outra parte, sobre o deslocamento de aes para a Justia

Federal diante da interveno da Unio Federal (mesmo sem a presena de um in
teresse especificamente jurdico), v. o art. 5S da Lei n. 9.469/97 e as consideraes
que sobre ele teo em meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um tercei
ro enigmtico, p. 223-45, e meu Curso sistematizado de direito processual civil, v.
2 , 1.1, p. 25-32, em que analiso a competncia da Justia Federal da perspectiva da
existncia de um interesse federaC'.
26. A esse respeito v. as premissas lanadas por Kazuo Watanabe, sistema
tizadas por Rodolfo de Camargo Mancuso e seguidas por Jos Marcelo Menezes
Vigliar (Tutela jurisdicional coletiva, p. 180-82), quanto s dificuldades interpretativas e prticas decorrentes da fragmentao da coisa julgada imposta pelo art.
16 da Lei n. 7.347/85 (e do art. 2a-A da Lei n. 9.494/97) e da viabilidade de ocor
rncia de dano regional ou nacional, isto , dano que, por definio, v alm
dos limites de uma determinada comarca ou, completo, seo judiciria. V., tam
bm, analisando fenmeno similar de ponto de vista diverso do princpio do
juiz natural , as consideraes de William Douglas Resinente dos Santos e
Alexandre Freitas Cmara, A distribuio mltipla e suas conseqncias proces
suais, p. 11-20.
27. Quando a Medida Provisria n. 2.180 quis debelar o acesso coletivo
Justia, ela foi precisa. Sua 18a edio, datada de Ia de junho de 2000, introduzindo

189

nova regra se valeu da expresso jurisdio do juzo, que, como

cedio, bem mais ampla do que competncia do juzo, uma vez
que competncia , por definio, medida (e, pois, restrio, deli
mitao) da jurisdio28.
As alteraes determinadas pela Medida Provisria n. 2.18035/2001 no deixam de otimizar a prestao jurisdicional coletiva, se
analisadas do ponto de vista dos pargrafos anteriores. No tenho
dvidas, no entanto, de que sua inteno relaciona-se muito menos com
o que foi acentuado no voto proferido pelo Ministro Jos Delgado no
conflito de competncia antes indicado e muito mais com a facilitao
da defesa do Estado em juzo em situaes em que sua atuao enseja
a ecloso de reclamos jurisdicionais por todo o Pas29. O mecanismo
escolhido para tanto a concentrao de todas as aes perante um s
juzo, retirando, ipsofacto, competncia dos demais juzos30.

um novo pargrafo nico no art. lfi da Lei n. 7.347/85 a mesma Lei da Ao

Civil Pblica , foi direto ao ponto: No ser cabvel ao civil pblica para vei
cular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional
e cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Sobre o dispositivo,
v. o item 5 do Captulo III e, de forma mais dramtica, meu Rquiem para a ao
civil pblica, citado na sua nota 22.
28. V., com ampla indicao bibliogrfica, Marcelo Abelha Rodrigues, Ele
mentos de direito processual civil, p. 135 e 136.
29. Como acentuou o Ministro Demcrito Reinaldo no CComp 22.123, lembra
do no voto que o Ministro Jos Delgado proferiu no CComp 22.693/DF: O malefcio
de decises contraditrias sobre a mesma relao de direito consubstancia a espinha
dorsal da construo doutrinria inspirada do princpio do simultaneus processits a que
se reduz a criao doforum connexitatis materialis. O acatamento e respeito s decises
da justia constituem o alicerce do Poder Judicirio que se desprestigiaria na medida
em que dois ou mais juizes proferissem decises conflitantes sobre a mesma relao
jurdica ou sobre o mesmo objeto da prestao jurisdicional.
30. Para pensar em outra oportunidade: Carlos Eduardo Hapner sustentou
convincentemente que quaisquer atos decisrios praticados por juzos no preventos
em funo da conexo de causas (e, portanto, incompetentes) so nulos. Mormente
decises liminares que, verificada a conexo, s podem ser apreciadas (e concedidas)
pelo juzo prevento (o competente) (Ao popular Liminar Pressupostos, p.
183-87). A nova regra de que trata o presente estudo ter o condo de ensejar a de
clarao de nulidade de tantas liminares ou sentenas quantas sejam proferidas pelo
juzo no prevento pela propositura da ao?

190

E o 5- introduzido no art. 17 da Lei n. 8.429192? Essas mesmas

consideraes tm aplicao para os casos de improbidade adminis
trativa?
Se aceita a premissa de que o regime da conexo trazida pela
regra em estudo no guarda relao com os limites territoriais da
coisa julgada que consta, ao menos literalmente, do art. 16 da Lei n.
7.347185 e do art. 2e-A da Lei n. 9.494197, a resposta que se segue
afirmativa. Nessas condies, tambm para a ao que se volta
aplicao das penalidades da Lei de Improbidade Administrativa,
irrelevante qualquer questionamento referente ao mbito eficacial da
coisa julgada. O que o 5a do art. 17 da lei especfica disciplina a
modificao ou, o que me parece mais correto, a fixao da compe
tncia, o que pressupe, apenas e to-somente, diversidade de aes
com a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Indiferente, para
a reunio das aes, o juzo em que correm e o mbito territorial
de sua competncia. Pelo contrrio, justamente diante da possibili
dade de existncia de aes diversas perante mais de um juzo que
se pretende reuni-las para deciso conjunta31.

31.
certo que a criao do foro especial para aes de improbidade admi
nistrativa propostas contra determinadas autoridades pela Lei n. 10.628/2002 pode
ser entendida como fator de reduo de foros possveis para as pessoas beneficia
das por aquele diploma legal. Nesse sentido, no nego que a Lei n. 10.628/2002
tenha se valido de um outro mecanismo para regular a mesma preocupao que j
estava estampada no 5a do art. 17 da Lei n. 8.429/92. Sobre o assunto, v. meu O
foro especial para as aes de improbidade administrativa e a Lei n. 10.682/2002,
in Improbidade administrativa: questes polmicas e atuais, p. 438-61. O Plenrio
do STF, relator o Ministro Seplveda Pertence, declarou inconstitucional a inovao
da Lei n. 10.628/2002 nas ADI 2.797/DF e 2.860/DF (j.m.v. 15-9-2005, DJ, 19 dez.
2006, p. 37), entendimento que vem sendo prestigiado no mbito do STJ como faz
prova o seguinte julgado: Administrativo e processual civil. Improbidade adminis
trativa. Julgamento da ADI 2.797. Foro privilegiado de ex-agentes pblicos. Inexis
tncia. 1. No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2797, ocorrido
em 15/09/2005, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei
10.628/2002, que acrescentou os pargrafos Ia e 2a ao art. 84 do Cdigo de Proces
so Penal. 2. Recurso especial a que se nega provimento (STJ, Ia Turma, REsp
753.577/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 20-6-2006, DJ, 30 jun. 2006, p.
175). No mesmo sentido: STJ, l 1 Turma, REsp 817.639/ES, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, j.un. 15-2-2007, DJ, 26 abr. 2007, p. 223.

191

Caso se entenda, todavia, que existe ou pode ser traada alguma

relao entre a competncia e os limites territoriais da coisa julgada,
necessrio pesquisar em que medida a territorialidade desta, dis
ciplinada pelos dispositivos mencionados no pargrafo anterior,
afeta o regime da coisa julgada das aes fundadas na Lei de Impro
bidade Administrativa.
Tal pesquisa, em suma, volta-se a saber se a setorizao da
coisa julgada constante do art. 16 da Lei n. 7.347185 e do art. 2a-A
da Lei n. 9.494197 tem aplicao a qualquer ao que pretenda tute
lar interesse meta-individual, como o caso dos interesses e direitos
subjacentes Lei de Improbidade Administrativa.
Com efeito. Boa parte da doutrina entende que o sistema do
Cdigo do Consumidor (Lei n. 8.078190) e da Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n. 7.347/85) acaba compondo, diante dos comandos
de seus arts. 90 e 21, respectivamente, um todo orgnico32. Aceitan
do como verdadeira essa premissa, as normas combinadas desses
dois diplomas legais acabariam por regular todo o processo civil
coletivo (rectius, no individual) no sistema brasileiro, cedendo
espao apenas e to-somente a disposies legais especficas, sem
pre, evidentemente, com a aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil33.
Desde que se entenda possvel que o entrosamento desses dois
diplomas legais seja amplo o suficiente para fragmentar qualquer
coisa julgada decorrente de ao meta-individual e, reflexamente,
restringir, em idntica proporo, a competncia jurisdicional para
seu processamento, deve ser afastada a possibilidade de existncia de
conexo entre causas que no corram perante juzos com idntica

32. A respeito, v. os itens 2 e 3 do Captulo III.

33. No que, alis, inequvoco o art. 19 da prpria Lei n. 7.347/85, verbis:
Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil,
aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo que no contrarie suas
disposies.

192

competncia territorial. Incidentes, aqui, as consideraes que lancei

precedentemente34.
Da mesma forma, caso se entenda que qualquer modificao na
Lei n. 7.347/85 afeta, ipsofacto, a Lei n. 8.078/90, o novo pargrafo
nico do art. 2 da Lei da Ao Civil Pblica significativo de que o
art. 93 do Cdigo do Consumidor tambm admite uma regra prpria
de conexo e de preveno de causas que tem tudo para ser distinta
do Cdigo de Processo Civil (v. item 2, supra)35.
Por fim. Em se tratando de conexo verificada entre ao popu
lar e ao civil pblica ou entre uma ou ambas e aes de improbi
dade administrativa, parece-me que prevalecem os dispositivos espe
cficos (Lei n. 4.717165, art. 5fl, 3a; Lei n. 7.347185, art. 2a, pargra
fo nico, e Lei n. 8.429192, art. 17, 5a), que afastam, sistematica
mente e pelas razes constantes do item anterior, a incidncia dos
arts. 106 e 219 do Cdigo de Processo Civil.
4. A INCIDNCIA IMEDIATA DA NOVA REGRA
Como toda nova lei processual civil, o pargrafo nico do art.
2a da Lei n. 7.347185 e o 5a do art. 17 da Lei n. 8.429192 tm inci
dncia imediata, respeitadas, evidentemente, etapas processuais

34. Por identidade de razes, desde que se entenda que o art. 16 da Lei n.
7.347/85, na redao da Lei n. 9.494/97, tenha afetado, sistematicamente, o art. 18
da Lei da Ao Popular, o art. 5fi, 3 desse diploma legal tambm estar sujeito s
restries territoriais dele decorrentes, isto : o dispositivo, em ltima anlise, s vai
poder voltar-se a causas em trmite perante a mesma competncia territorial.
35. Mesmo que aceita essa concluso, no entanto, os acrdos mencionados
na nota 21, supra, no perdem seu fundamento de validade necessariamente. Para
tanto mister entender presente a correlao entre o regime da conexo e a fragmen
tao da coisa julgada, o que foi negado pela doutrina que j se manifestou sobre o
art. 2C-A da Lei n. 9.494/97 (v., dentre outros, Ada Pellegrini Grinover, Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p.
781,821 e 822). Nessas condies, porque o art. 93 prev a possibilidade de atuao
nacional mesmo por juzos de primeiro grau que a reunio das causas toma-se mais
necessria e conveniente.

193

consumadas e que afastem, sistematicamente, sua aplicao. Isto ,

se a ao civil pblica ou se a ao de improbidade administrativa,
que, em tese, reclamariam sua reunio diante de juzo prevento luz
do critrio constante desses dois novos pargrafos, j foi julgada
quando do incio da vigncia dos dispositivos (7 de abril de 2000),
nem por isso decorrer qualquer invalidade36.
Mesmo que tenha sustentado que as novas regras convidam a
uma reflexo quanto a sua maior nfase de alterar a competncia
jurisdicional, nem por isso possvel sua aplicao ter efeitos retro
ativos no sentido de desconstituir julgados j proferidos. Aquelas
minhas observaes tm em mira a aplicao das regras a novos casos
e no sobre aqueles j julgados sob a gide do sistema processual
civil, evidentemente.
Para os casos j julgados quando da entrada em vigncia dessas
alteraes, deve incidir, em sua inteireza, o princpio da perpetuatio
iurisd.iction.is, acolhido pela primeira parte do art. 87 do Cdigo de
Processo Civil37.

36. ... a lei nova se aplica desde logo aos processos pendentes (...) Em
regra, porm, cumpre afirmar que a lei nova no pode atingir situaes processuais
j constitudas ou extintas sob o imprio da lei antiga, isto , no pode ferir os res
pectivos direitos processuais adquiridos. O princpio constitucional de amparo a
esses direitos possui, aqui, tambm, plena e integral vigncia (Galeno Lacerda, O
novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 11 e 13).
37. A perpetuatio iurisdictionis significa a cristalizao e subsistncia dos
elementos (de fato e de direito) em decorrncia dos quais determinou-se a com
petncia, inclusive do prprio critrio legal. Quando diz a lei que determina-se a
competncia no momento em que a ao proposta (art. 87, primeira frase), o que
quer dizer que, uma vez proposta a ao, os critrios legais utilizados e os elemen
tos de fato, subsumidos aos legais, para sua determinao, perduram, da para
diante, pois que, irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito (que
serviram para determin-la) (...) O instituto da perpetuatio iurisdictionis prende-se
necessidade de estabilidade da competncia de foro, em particular, e, assim, uma
vez determinada e fixada esta, quaisquer modificaes de fato ou de direito super
venientes so irrelevantes em sua estabilidade. Aplica-se a regra da perpetuatio iu
risdictionis a todos os processos (Arruda Alvim, Manual de direito processual civil,
p. 373 e 374).

194

No deixo de reconhecer que, para aes ainda pendentes,

entendo necessria sua reunio perante o juzo prevento. Dessa
circunstncia no se segue, no entanto, que eventual liminar con
cedida previamente tenha de ser, necessria e automaticamente,
cassada ou perca sua validade diante das regras amplas do art.
113, 2a, e do art. 122 do Cdigo de Processo Civil38. Busco evitar,
assim, qualquer forma de retroatividade a situaes consolidadas
antes do advento da nova regra, que s pode surtir efeitos plenos aps
o dia 7 de abril de 2000, dia de sua primeira publicao oficial.

38.
Embora sem enfrentar qualquer problema atinente ao direito intertemporal,
v., quanto invalidade decorrente de atos decisrios, o trabalho referido na nota 30,
supra, e o erudito voto proferido pela Ia Seo do Superior Tribunal de Justia no
CComp 2.302/MG AgRg, rel. Min. Amrico Luz. Na oportunidade, por maioria
de votos, entendeu-se que, da reunio de causas em virtude do reconhecimento da
conexo, segue-se a nulidade das liminares concedidas pelos juizes que, em virtude
da preveno, deixaram de ser competentes (DJU, 6 abr. 1992, p. 4459).

195

C a pt u l o V

A (IN)EFETIVIDADE DO PROCESSO E
O PODER PBLICO
1. UMA REPETIO DE REGRAS INDESEJVEL
Desde a Ia reedio da Medida Provisria n. 2.180, ento Me
dida Provisria n. 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, a Lei n.
9.494197 ganhou um art. 2fl-B, que trata, especificamente, da vedao
da execuo provisria em face do Poder Pblico.
Aquela poca, tambm se acrescentou um odioso pargrafo
nico quele dispositivo que mereceu, na minha opinio, as crti
cas mais severas na Ia edio deste trabalho , que deixou, sem
maiores explicaes, de ser reeditado a partir da Medida Provisria
n. 1.984-20, de 28 de julho de 2000, embora, na sua ltima reedio,
em 24 de agosto de 2001, um pouco de seu intuito, seu fantasma,
talvez, tenha ressurgido no atual 9a do art. 4Cda Lei n. 8.437192 (v.
item 10 do Captulo II)1.
O atual art. 2fl-B da Lei n. 9.494197, devidamente congelado
pelo art. 2a da Emenda Constitucional n. 3212001, tem a seguinte
redao:
Art. 2fi-B. A sentena que tenha por objeto a liberao
de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao,
equiparao, concesso de aumento ou extenso de vanta
gens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e funda

1.
Era a seguinte a redao do dispositivo: A sentena proferida em ao
cautelar s poder ter carter satisfativo, quando transitada em julgado a sentena
proferida na ao principal.

es, somente poder ser executada aps seu trnsito em

julgado2.
A regra desse art. 22-B , em grande parte, repetio do que j
constava do art. 5a e de seu respectivo pargrafo nico da Lei n.
4.348164, segundo o qual:
Art. 52 No ser concedida a medida liminar de man
dados de segurana impetrados visando reclassificao
ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de
aumento de extenso de vantagens.
Pargrafo nico. Os mandados de segurana a que se
refere este artigo sero executados depois de transitada em
julgado a respectiva sentena.
Por identidade de razes, o art. I a dessa mesma Lei n. 4.348/64
dispe que:
Art. I a O recurso voluntrio ou ex officio, interposto
de deciso concessiva de mandado de segurana que im
porte outorga ou adio de vencimentos ou ainda reclassificao funcional, ter efeito suspensivo.
De forma ainda mais genrica, o art. Ia, caput e 42, da Lei n.
5.021/66 disciplina que:
Art. Ia O pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias asseguradas, em sentena concessiva de man
dado de segurana, a servidor pblico federal, da adminis
trao direta ou autrquica, e a servidor pblico estadual e
municipal, somente ser efetuado relativamente s presta

2.
Cheguei a propor uma sistematizao desse dispositivo em meu Liminar
em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 194 e 195. Salientei, naque
la oportunidade, a existncia de uma ao direta de inconstitucionalidade dirigida a
esse novo art. 22-B, que ainda no havia sido julgada. Essa ao, a ADI 1.974/DF,
foi arquivada por deciso de 16 de agosto de 1999, proferida pelo Ministro Maurcio
Corra, diante da falta de necessrio aditamento da inicial motivado pelas sucessivas
reedies da medida provisria, de acordo com jurisprudncia assente no Supremo
Tribunal Federal. V., a este ltimo respeito, alm da nota 3 e do trabalho a que me
referi na nota 9, ambas do Captulo I, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abs
trata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 205.

198

es que se vencerem a contar da data do ajuizamento da

inicial.
42 No se conceder medida liminar para efeito de
pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias.
Essas mesmas proibies foram incorporadas, por texto de lei
expresso, s aes cautelares quando propostas contra o Poder P
blico ou seus agentes.
Claro, nesse sentido, o art. I2, caput, da Lei n. 8.437/92, que
estende s liminares em aes cautelares ajuizadas contra o Poder
Pblico as mesmas restries relativas ao mandado de segurana. Do
mesmo modo, o art. 32 desse diploma legal tem redao quase idn
tica ao art. 72 da Lei n. 4.348/64, j transcrito, conservando, inclusi
ve, o termo recurso ex officio, o que, como reconhece unanime
mente a doutrina, foi banido do Cdigo de Processo Civil de 1973 e
integralmente substitudo pelo reexame necessrio de seu art. 4753.
Com a introduo do instituto da antecipao de tutela no C
digo de Processo Civil, pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994,
e o crescimento gradativo daqueles requerimentos contra o Poder
Pblico, o art. I2 da Medida Provisria n. 1.570/97, que se converteu
no art. I2 da Lei n. 9.494/97, estendeu ao novel instituto as mesmas
restries. Para usar a ementa da lei, disciplinou a antecipao da
tutela contra o Poder Pblico4.

3. V., a respeito, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 209 e 210.

4. Todo o histrico relativo antecipao da tutela contra o Poder Pblico, a
Medida Provisria n. 1.570/97 e a Lei n. 9.494/97 consta do meu Liminar em man
dado de segurana: um tema com variaes, p. 31-62, e do meu Tutela antecipada
e aes contra o Poder Pblico (reflexo quanto a seu cabimento como conseqn
cia da necessidade de efetividade do processo), em Aspectos polmicos da anteci
pao de tutela, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 37-100. Alm das normas
referidas naqueles trabalhos, vale o destaque, tambm do art. 29-B da Lei n. 8.036/90,
segundo o qual: No ser cabvel medida liminar em mandado de segurana, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preven
tiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo
Civil que impliquem saque ou movimentao da conta vinculada do trabalhador no
FGTS. A incluso deu-se pela Medida Provisria n. 2.197-43, de 24 de agosto de

199

Aps esse breve histrico o leitor perceber que o art. I2 da Lei

n. 9.494197 fechou, por assim dizer, o ciclo da tutela de urgncia
exercitvel em face do Poder Pblico quando a matria diz respeito
a pagamentos ao funcionalismo pblico. Toda a disciplina legislativa
restritiva do mandado de segurana e de sua liminar a esse respeito
migrou para a ao cautelar e, logo aps sua criao, tambm para a
antecipao da tutela contra o Poder Pblico. Se amanh a tcnica
processual incorporar algum novo mecanismo com nimo de efetivi
dade ao direito processual pblico seguir-se- ato normativo que o
discipline adequadamente. H razes para duvidar disso? Infelizmen
te me parece que no.
2. VIABILIDADE DA EXECUO PROVISRIA? NO
MAIS!
O art. 2fl-B em exame no se contentou apenas com a vedao
indicada nas linhas anteriores. Ele ainda vai (bem) mais longe.
Com efeito. Ao estabelecer que a sentena cujo objeto so os
bens jurdicos que indica s pode ser executada aps seu trnsito em
julgado, est querendo dizer que no se admite mais a execuo
provisria contra o Poder Pblico naquelas hipteses. Nesse sentido,
o proferimento da sentena no suficiente para franquear a possi
bilidade da execuo pelo particular. Tampouco, como dispe esse
art. 22-B, faz-se suficiente sua confirmao pelo Tribunal em sede de
apelao ou de reexame necessrio. Em suma: o proferimento da
sentena e o exerccio da cognio plena e exauriente no so sufi
cientes para incio da execuo contra o Poder Pblico5. Ter o par
2001. H trs aes diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra o dispositivo,
n. 2.382 (ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos), n.
2.425 (ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores) e n. 2.479 (ajuizada pelo Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil), que aguardam julgamento no Supremo
Tribunal Federal. O relator originrio era o Ministro Sidney Sanches e o atual o
Ministro Cezar Peluso.
5.
Para a definio dos diferentes tipos (profundidades e extenses) de cogni
o judicial, v. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1987, p. 83 e s. Na 2a edio da obra, editada pelo Centro Brasileiro
de Estudos e Pesquisas Judiciais e pela Central de Publicaes Jurdicas, 2000, v.
p. 111 e s.

200

ticular de aguardar, de acordo com o texto do novo dispositivo legal,

o trnsito em julgado para dar incio execuo. Desde que a ao
verse sobre um dos bens jurdicos referidos no dispositivo de lei in
diferente, para essa finalidade, a ao proposta contra o Poder Pbli
co , a execuo provisria est vedada.
Nessas condies, a vedao no mais diz respeito somente
concesso de liminar em mandado de segurana ou em ao cautelar
ou antecipao da tutela contra o Poder Pblico. Veda-se a execuo
das decises antes de seu trnsito em julgado.
Atente, caro leitor. O dispositivo exige o trnsito em julgado
para incio da execuo do julgado. A execuo provisria, destarte,
est eliminada nas hipteses referidas no art. 2a-B da Lei n. 9.494/97.
Isso quer dizer que nem sequer possvel a execuo provisria en
quanto pendem de exame perante o Superior Tribunal de Justia e o
Supremo Tribunal Federal recursos especiais ou extraordinrios,
respectivamente, ou seus agravos derivados.
Com uma penada, derrogaram-se, para as hipteses menciona
das no dispositivo, os arts. 497,520 e 542, 22, todos do Cdigo de
Processo Civil.
Quero crer, no entanto, que a inteno do dispositivo vai um
pouco mais alm. porque, de uma forma ou de outra, o conjunto
formado pelas Leis n. 4.348/64,5.021/66, 8.437/92 e 9.494/97 j era
significativo de que o exerccio da tutela de urgncia (a includa, em
alguns casos, a execuo provisria) j era proibido quando o Po
der Pblico era o destinatrio do comando jurisdicional6.

6.
Emane Fidlis dos Santos entende que nem sempre os arts. 5fl e 7fl da Lei
n. 4.348/64 fonte inspiradora desse art. 2fi-B em foco so significativos de
satisfao da pretenso do servidor pblico. Segundo o jurista mineiro, No se
probe (...) a possibilidade de algum adiantamento pecunirio parte, dentro das
especficas condies da verossimilhana e do periculum in mora, ou do abuso de
defesa, ou de inteno procrastnatria. E, para impedir a satisfao vedada pelos
dispositivos de lei, acentua, em continuao, que, Neste caso, o efeito pode ser
antecipado, ficando o levantamento de qualquer importncia, com relao ao Poder
Pblico, apenas sujeito prestao de cauo (art. 273, 3a c/c o art. 588, II, do
CPC), o que alis, sob pena de frustrao do prprio direito, em circunstncias ex
cepcionais, deve ser dispensado (Antecipao da tutela satisfativa na doutrina e na

Assim sendo, tenho para mim mero palpite que a razo

de ser da nova norma tambm a de vedar liberao de recurso ou
incluso em folha de pagamento em prol de servidor pblico a qual
quer ttulo, mesmo que no se trate, como referem as mencionadas
leis, de reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou ex
tenso de vantagens. Friso: o novo dispositivo parece querer ampliar
a restrio j constante do ordenamento jurdico para todas as hip
teses em que h liberao de recursos a qualquer ttulo em prol dos
servidores que indica.
Parece-me pertinente essa observao. A Quinta Turma do Su
perior Tribunal de Justia, mesmo aps a liminar proferida pelo Su
premo Tribunal Federal na Ao Declaratria de Constitucionalidade
n. 41DF, declarando a constitucionalidade do art. Ia da Lei n. 9.494/97
e suspendendo, conseqentemente, as decises antecipatrias da
tutela contra o Poder Pblico nos casos disciplinados por aquele
diploma legal, entendeu por diversas vezes que o reajuste dos 28,86%
concedido pelo Executivo Federal aos servidores militares tinha ca
bimento tambm para os civis.
O fundamento desse entendimento? O acrscimo do percentu
al no havia sido admitido a ttulo de reclassificao, equiparao,
concesso de aumento ou extenso de vantagens. Tratou-se, apenas
e to-somente, de reajuste monetrio (mera recomposio monetria
da expresso de vencimentos). Tanto assim, l-se nesses acrdos,
que o Supremo Tribunal Federal afastou a incidncia da Smula 339
daquela Corte, que nega ao Judicirio a possibilidade de conceder
aumentos ao funcionalismo com base na isonomia, quando entendeu
que o ndice de 28,86% era devido. Nessas condies, a hiptese de
incidncia do art. l e da Lei n. 9.494197, mesmo com sua cons
titucionalidade revitalizada, no alcanava o caso sub judice. Todas
as remisses legislativas nele feitas no vedavam a concesso da
quele ajuste pelas razes que o Supremo Tribunal Federal havia

jurisprudncia, Revista de Processo, v. 97, p. 202). Sobre esta ltima possibilidade

a dinmica da execuo provisria, inclusive da antecipao da tateia , v. meu
Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 172-87 e 345-55.

202

reconhecido. A hiptese em causa, em suma, no se amoldava a

quaisquer restries legais7.

7.
V. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, esp. p. 227-29. Exis
tem diversos precedentes daquela Turma no mesmo sentido: (i) Administrativo e
processo civil. Recurso Especial. Servidores pblicos militares. Embargos de decla
rao. Ausncia de prequestionamento. Smula 356, do STF. Leis nas 8.622/93 e
8.627/93. Violao inexistente. Reajuste de 28,86%. Direito diferena. Dissdio
no comprovado. (...) 3. Este Superior Tribunal de Justia, conforme deciso ema
nada do Colendo Supremo Tribunal, j firmou entendimento no sentido de estender
aos vencimentos de todos os servidores civis federais, o reajuste de 28,86% conce
dido aos militares e a algumas categorias civis, por fora das Leis nas 8.622/93 e
8.627/93. A concesso do reajuste aos militares deveria ocorrer de forma linear, no
se admitindo aumentos variados. Desta forma, tm os autores, servidores pblicos
militares, o direito de perceber a diferena entre o reajuste de 28,86% e o percentu
al j recebido. 4. Recurso Especial conhecido nos termos acima expostos e, neste
aspecto, desprovido (STJ, 5a Turma, Recurso Especial n. 584.930/MG, rel. Min.
Jorge Scartezzini, v.u., j. 5-2-2004, DJU, 26 abr. 2004, p. 211); (ii) Trata-se de
recurso especial fundado na alnea a, do permissivo constitucional, contra v. acr
do do Tribunal Regional Federal da 2* Regio, que, ao apreciar agravo regimental,
concedeu efeito meramente devolutivo ao agravo de instrumento interposto contra
deciso antecipatria de tutela, ensejadora da imediata incorporao do reajuste de
vencimentos de 28,86% aos servidores pblicos civis. Aduz a recorrente violao
ao disposto nos arts. 1, 4a da Lei 5.021/66, 5a da Lei 4.348/64 e Ia da Medida
Provisria 1.570, alm da violao s Leis 8.622/93 e 8.627/93. Devidamente inti
mados os recorridos deixaram de apresentar contra-razes (fl. 90). Deciso admi
tindo o recurso, (fl. 91) Decido: O recurso no merece ser conhecido, pois o v.
acrdo recorrido segue a jurisprudncia deste Tribunal. Ilustrativamente, cito Re
curso Especial de minha relatoria: Processual civil. Tutela antecipada. Reajuste de
vencimentos de servidores pblicos. 28,86%. Reconhecimento administrativo do
direito. Medida Provisria 1.704-3/97 (hoje, Medida Provisria n. 1.962-25, de 28
de abril de 2000). O direito ao reajuste de vencimentos dos servidores pblicos em
28,86% est pacificado no mbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tri
bunal de Justia. O reconhecimento administrativo desse direito, atravs da Medida
Provisria 1.704-3/97, conjugado com a inteno de efetuar o pagamento dos valo
res correspondentes a todos os servidores pblicos, mesmo que no tenham ingres
sado em juzo, toma inequvoco o direito dos recorridos concesso de antecipao
da tutela. Recurso com manifesto propsito protelatrio (art. 273, II, do CPC). Re
curso especial no conhecido.(REsp 176.558-PE, 5aTurma,DJ de 01.03.1999) Ante
o exposto, com base no art. 557, do CPC, com a redao que lhe deu a Lei n. 9.756/98,
no conheo do recurso especial. Intimem-se (STJ, 5aTurma, rel. Min. Gilson Dipp,
REsp 227.024/RJ, j. 11-2-2000, DJU, 18 fev. 2000, sem o esclarecimento); e (ii)

203

Dessa forma, quando o novo dispositivo refere-se a sentena

que tenha por objeto a liberao de recurso ou incluso em folha
de pagamento, introduz, diferentemente de todo o histrico de leis
que lhe anterior, redao ampla o suficiente para albergar acrscimo
patrimonial que se verifique a qualquer ttulo, mesmo que, tecnica
mente (do ponto de vista do direito material, portanto), no seja
qualificvel como reclassificao, equiparao, concesso de aumen
to ou extenso de vantagens.
Em sntese: aniquilou-se, derradeiramente, a eficcia de qualquer
tutela de urgncia em matria de vencimentos dos servidores da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas
autarquias e fundaes, vinculando a possibilidade de efetividade do
provimento jurisdicional respectivo ao trnsito em julgado da deciso.
Para esses casos, a qualquer ttulo e com base em qualquer funda
mento, qualquer liberao de recursos para servidor pblico ser
permitida somente com o trnsito em julgado. De resto, como o art.
2fi-B no se refere a uma ao em especial, no h razo alguma para
duvidar de que a restrio nele contida aplica-se a qualquer ao que
tenda formao de ttulo executivo contra a Fazenda Pblica.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal teve oportuni
dade de, interpretando o julgamento da mencionada Ao Declaratria
de Constitucionalidade n. 4, decidir que as restries relativas an
tecipao de tutela decorrentes do art. I2 da Lei n. 9.494/97 no so
aplicveis a questes previdencirias justamente pela falta de previso
normativa expressa a este respeito, vedada qualquer interpretao
analgica ou extensiva. Vale, a respeito, destacar a Smula 729
daquela Corte: A deciso na ADC-4 no se aplica antecipao de
tutela em causa de natureza previdenciria7*.

A jurisprudncia referente ao direito de reajuste de vencimentos dos servidores

pblicos civis em 28,86% est pacificada no mbito do Superior Tribunal de Justia
e do Supremo Tribunal Federal. Quanto concesso da tutela antecipada, eviden
ciado o direito dos recorrentes, posto que a prpria Unio j reconheceu ser devi
do o reajuste (REsp n. 190.517/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5aTurma, DJ 06/09/99).
Isto posto, nego provimento ao agravo. Publique-se (STJ, 5Turma, Agi 250.287/RN,
rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 15-9-1999, DJU, 21 set. 1999, p. 123).
7-A. esta a mesma razo pela qual se encontram julgados no STJ que negam
aplicao generalizada ao entendimento de que no cabe tutela antecipada contra

204

3. E F E T IV ID A D E DA TU TELA DE U R G N CIA ? NO
MAIS!
Como adiantei no incio do item 1 deste Captulo, at a 19 re
edio da Medida Provisria n. 2.180, havia um pargrafo nico no
art. 22-B da Lei n. 9.494197 segundo o qual: A sentena proferida
em ao cautelar s poder ter carter satisfativo quando transitada
em julgado a sentena proferida na ao principal.
As crticas e os comentrios que desenvolvi ao dispositivo na
Ia edio deste livro podem ser resumidas no desabafo que, em
forma de posfcio, encerrou aquela edio e que aqui tomo parte
integrante do texto:
O leitor ter observado que, no Captulo V, tra, bre
vemente, minha premissa metodolgica. Desesperei-me,
em verdade. No vi por mais que tentasse salvao
para o fim da efetividade dos processos quando dirigidos
ao Poder Pblico. Desisti, naquele instante, de justificar,
de buscar ou encontrar razo bastante para a ineficcia

a Fazenda Pblica. Para ilustrar esta afirmao, vale o destaque do seguinte julga
do: Agravo Regimental. Processo Civil. Administrativo. Servidor pblico. Supres
so de vantagens. Tutela antecipada. Fazenda Pblica. Possibilidade. 1. Conforme
precedentes, a regra do artigo Ia da Lei n. 9.494/97 comporta temperamentos, mxime quando a discusso recair sobre supresso de vantagem cujo pagamento se
alega ter sido indevidamente suspenso. 2. Agravo regimental improvido (STJ, &
Turma, AgRg no REsp 699.296/RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j.un. 9-5-2006, DJ, 19
jun. 2006, p. 215). Tambm com relao vedao decorrente do art. 29-B da Lei
n. 8.036/90 (v. nota 4, supra), verifica-se o mesmo, situao bem exemplificada pelo
seguinte julgado: FGTS. Tutela antecipada. Correo monetria. Creditamento. Art.
29-B da Lei n. 8.036/90. No incidncia. I O art. 29-B da Lei n. 8.036/90, acres
centado pela Medida Provisria n. 2.197-42/2001, veda a concesso de tutela ante
cipada que implique em saque ou movimentao da conta vinculada do FGTS. Na
hiptese dos autos, a tutela foi deferida apenas para aplicao conta dos ndices de
correo monetria, em consonncia com a Smula 252/STJ, o que no implica em
saque ou movimentao da conta, no incidindo a vedao contida no supracitado
dispositivo legal. II No que diz respeito forma de levantamento dos crditos e
o saldo existente, nada foi decidido no aresto, carecendo a matria do necessrio
prequestionamento. III Recurso Improvido (STJ, Ia Turma, REsp 818.548/MG,
rel. Min. Francisco Leito, j.un. l a-6-2006, DJ, 19 jun. 2006, p. 124).

205
m

processual declarada, dentre tantos, tambm pelo novo art.

22-B da Lei n. 9.494197.
As interrogaes que do ttulo aos itens 2 e 3 daque
le Captulo so representativas deste sentimento. Se elas
fossem dirigidas abertamente ao legislador O pro
cesso dirigido ao Poder Pblico deve, tambm, pautar-se
nos ideais de efetividade e de realizao pronta do Direito?
sua resposta seria, tenho certeza: Nunca mais!.
A resposta, dura, ecoou na minha mente ao longo
daquele captulo. Lembrei-me, ouvindo-o, de um poema de
Edgard Allan Poe, O Corvo, e de seu refro de desespero
e de angstia: Nunca mais; nunca mais; nunca mais....
A recordao tomou conta do meu texto. Influenciou-o.
Busquei o poema e o li. O narrador de Poe um estu
dante. Que coincidncia, pensei. O autor a ele se refe
re, na traduo primorosa de Machado de Assis, da seguin
te maneira:
...Eu caindo de sono e exausto de fadiga,
Ao p de muita lauda antiga,
De uma velha doutrina, agora morta,
Ia pensando, quando ouvi porta....
E na estrofe seguinte esta idia enfatizada:
Eu, ansioso pelo sol, buscava
Sacar daqueles livros que estudava
Repouso (em vo!) dor esmagadora....
No quero e agradeo a Deus por isto comparar
os mveis do narrador com os meus. So (felizmente)
bastante diferentes. Mas caracterstica da poesia a rique
za de significados e o sonhar e o imaginar com mundos que
eles nos conduzem com espantosa facilidade.
Por que no ver no Corvo a medida provisria? Seu
carter negatrio de liberdades e suas constantes reedies
a sua persistncia, portanto , bem se amoldam na
penltima estrofe do poema:

Ave ou demnio que negrejas!

Profeta, ou o que quer que sejas!
Cessa, ai, cessa!, clamei, levantando-me, cessa!
Regressa ao temporal, regressa
A tua noite, deixa-me comigo.
Vai-te, no fique no meu casto abrigo
Pluma que lembre essa mentira tua,
Tira-me ao peito essas fatais
Garras que abrindo vo a minha dor j crua.
E o corvo disse: nunca mais.
Mudei o texto antes de entreg-lo, em definitivo, ao
meu querido Moiss. No fosse pelas luzes que devem ser
focadas para a vivncia democrtica e cidad brasileira e,
certamente, a resposta do legislador o nunca mais
teria que estar, ainda, estampado nos itens a que me
referi de incio. Assim como no poema, entretanto, a res
posta amarga demais. No quis admiti-la. No podia ad
miti-la. Recusei-me a admiti-la.
O no mais, que passou a responder s questes
formuladas ao longo do Captulo V, permite, quero crer,
uma maior flexibilidade. negativa afinal esta a pers
pectiva da medida provisria mas no negativa geral.
Nem eterna. H espao, destarte, para reflexo, para atitu
de e para a luz.
Mais que nunca e esta a derradeira reflexo a
sombra no pode tomar o espao das luzes, embora, nin
gum o negar, no h sombra que prescinda da luz para
existir. desta contradio que se tece a histria das insti
tuies brasileiras8.
A regra no se repetiu a partir da ento Medida Provisria n.
1.984-20, de 28 de julho de 2000. Isso motivo de felicidade? Acre

8. O Poder Pblico em juzo, p. 229-31.

dito que sim. Mas felicidade que dura pouco, muito pouco. Felicida
de passageira. Uma batalha vencida? Pode ser. Mas ainda h uma
guerra para ser lutada.
Isso porque o subsistente art. 2a-B, ao vincular a execuo de
sentena contra o Poder Pblico, nos casos de liberao de recurso,
incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, con
cesso de aumento ou extenso de vantagens aos servidores da
Administrao direta e indireta de direito pblico, ao trnsito em
julgado da deciso respectiva, quer dizer que, contra o Poder Pblico,
ao menos nessas hipteses, inconcebvel que se verifique qualquer
efeito concreto antes de esgotados todos os recursos. Ora, no h
como esconder o fato de que, se nem a sentena tem executmdade
(leia-se: aptido para produzir seus regulares efeitos) antes de seu
trnsito em julgado, no h como reconhecer que mera deciso interlocutria pudesse ir alm.
Da ser entendimento meu que j ocupava a Ia edio do traba
lho a idia de que:
O pargrafo nico deste art. 22-B coerente com esta
ideologia. Isto no posso deixar de reconhecer. Se nem
sentena e nem acrdo de Tribunal Estadual ou Regional
Federal proferidos em causa em que cognio plena e exauriente tenha sido exercida admitem execuo provisria por
que uma sentena proferida em ao cautelar admitiria? Se
no se pode o mais por que se poderia o menos?
A sentena cautelar, por definio, repousa, em um
juzo de cognio mais brando que o da ao usualmente
denominada de principal. Trata-se, como identificam os
estudiosos da matria, do exerccio de cognio sumria e
superficial justamente porque a tutela cautelar volta-se
busca da aparncia do direito que autoriza a efetividade da
jurisdio e no da certeza, caracterstica nsita s tutelas
fundadas na cognio plena e exauriente.
Assim sendo, por que admitir que ela possa satisfazer
e, neste sentido, ir aonde sequer o caput do dispositivo
autoriza possa pretender se dirigir a sentena fundada em
cognio jurisdicional a mais completa possvel e, portanto,
208

fundada, por definio, em cem por cento de certeza juris

dicional?
Se o pargrafo nico refere-se desta forma a sentena
proferida em ao cautelar, certamente e por identidade de
razes, nenhuma liminar em ao cautelar pode pretender
ser eficaz antes de transitada em julgado a deciso proferi
da na ao principal. Se no se pode sequer o menos, por
que admitir a sua antecipao, que , ainda, menos?
Com efeito, a vinculao entre a negativa de liminar
e da execuo (ou efetivao) provisria do julgado ttica
que o legislador tem empregado h mais de trinta anos em
se tratando de mandado de segurana. Claros a este respei
to os diplomas legislativos que busquei evidenciar no incio
deste Captulo. At porque se alguma dvida houvesse a
este respeito, afastaria-a o art. I2 e respectivo 3fi, da Lei
n. 8.437192, j mencionados.
Com o devido respeito aos que pensam diferentemente, no h
como emprestar maior eficcia a um ato jurisdicional que, por defi
nio, provisrio, temporrio e instvel do que ao ato capital do
processo civil, a sentena.
Assim sendo, s posso concluir, at para fins de problematizao,
no sentido de que a no-reproduo do pargrafo nico nas edies
subseqentes da Medida Provisria n. 2.180 indiferente. Pelo menos
quanto s matrias que esto reguladas no art. 22-B da Lei n. 9.4941979

9.
Na Ia edio do trabalho, enfrentei a problemtica de saber se o pargrafo
nico era ocioso, isto , se ele repetia, em ltima anlise, a mesma regra do ento
caput do art. 22-B da Lei n. 9.494/97. Inclinei-me pela negativa. Para mim do
ponto de vista sistemtico da lei, evidentemente o pargrafo nico era mais am
plo do que o caput no sentido de se referir a qualquer sentena cautelar. Escrevi, a
respeito, o seguinte: ...a redao do pargrafo nico d a entender que a preocupa
o do legislador neste dispositivo bem diferente da do caput. O que est na mira
do legislador qualquer cautelar que pretenda ser satisfativa. o ser satisfativa
que caracteriza a sentena cautelar do pargrafo nico e no a circunstncia de a
ao cautelar voltar-se a um dos bens jurdicos referidos no caput do art. 2fl-B. Nes
tas condies, tambm, mas no s, a sentena cautelar que liberar recursos, incluir
em folhas de pagamento, reclassificar, equiparar ou conceder aumento ou estender

feita, expressamente, a ressalva que deriva da Smula 729 do Supre

mo Tribunal Federal, transcrita no fim do item anterior.
A esta altura da exposio, pareo escutar: Mas, se assim ,
podemos ficar felizes. O pargrafo nico no foi reeditado desde a
Medida Provisria n. 1.984-20, de 28 de julho de 2000, e, pelo menos,
as aes propostas contra o Poder Pblico que no digam respeito s
situaes do art. 2e-B da Lei n. 9.494197 dispensam o trnsito em
julgado para incio da execuo. Viva a execuo provisria!.
No, ainda no. Infelizmente ainda no hora para ficarmos
felizes. No basta duelar com o art. 2C-B da Lei n. 9.494197.
Bem longe das medidas provisrias, uma outra reforma proces
sual civil ganhou forma nos ltimos anos. Refiro-me Emenda
Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, que alterou profun
damente o sistema de precatrios e, quase desnecessrio dizer, a
forma da execuo contra a Fazenda Pblica.
Sem as amarras literais do art. 2fi-B da Lei n. 9.494197, sem o
emprego de termos e expresses tcnicas afinal, qual a diferena,
para o processo, entre estender vantagem a servidor pblico e au
mentar, pura e simplesmente, seus vencimentos? , a redao dada
pela referida Emenda Constitucional ao 1Bdo art. 100 da Consti
tuio Federal exige o trnsito em julgado para a expedio de pre
catrios. O que pattico e no conheo outra palavra para em
pregar aqui que a Emenda Constitucional n. 3012000 at dispen
sa o precatrio para os pagamentos de pequeno valor (art. 100,
3e). Mas no dispensa o trnsito em julgado em nenhuma hiptese.
Dediquei trabalho longo ao tema no qual quis revisitar os velhos
problemas da execuo contra a Fazenda Pblica luz das novas
regras constitucionais. A propsito, acabei enfrentando tantos outros

vantagens a servidores pblicos da Administrao direta e indireta de direito pbli

co, desde que se pretenda satisfativa, no pode surtir efeitos seno quando transita
da em julgado a sentena proferida na ao principal. Desta maneira, o pargrafo
nico bem mais amplo que o caput. Erro de tcnica? Certamente. Mas no o
cometimento de erros deste jaez que inibiro o esvaziamento gradativo de qualquer
eficcia de investida jurisdicional contra o Poder Pblico (O Poder Pblico em
juzo, Medio, p. 164 e 165).

210

problemas e questes novas que decorrem, justamente, daquela regra

constitucional. dizer de forma bem direta: se a Constituio exige
trnsito em julgado para expedio de precatrio, porque todo o
pagamento a que o Poder Pblico seja condenado (o termo tcnico)
judicialmente pressupe o trnsito em julgado. Por qu? Porque, como
regra, o Poder Pblico no paga sem precatrio. E vou alm para
frisar a idia: mesmo quando o Poder Pblico paga sem precatrio o
trnsito em julgado indispensvel10.
Sem prejuzo das reflexes do meu artigo que acabei de citar na
ltima nota, no posso deixar de me perguntar, aqui, at para demons
trar que no se trata de mero jogo de palavras ou de tecnicismo vil:
como o Poder Pblico consegue pagar sem precatrio? Onde esto
os cultores dos princpios informadores do oramento pblico que
nunca quiseram abrir mo dos precatrios? De onde sai o dinheiro
pblico, sem a programao financeira que supera os seis meses
exigidos pela Constituio Federal? Por que se paga com precatrio
quando o valor no pequeno? Qual a diferena entre vrios pe
quenos valores e um valor que no , em si mesmo, pequeno mas
que no maior do que a soma de vrios pequenos valores para fins
de programao financeira? Afinal, e em definitivo: o dinheiro pbli
co sai do precatrio ou do trnsito em julgado?
ramos felizes. E no sabamos. Se todo o problema da inefetividade do processo contra o Poder Pblico fosse uma medida provi
sria, as coisas seriam mais fceis.
Sistematizo essas consideraes. Hoje, por fora do art. 100,
Ia e 3a, da Constituio Federal, toda condenao em dinheiro contra
o Poder Pblico pressupe, para sua implementao concreta, o
trnsito em julgado. Com ou sem precatrio, a Constituio exige o

10.
V. meu Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica: uma
proposta atual de sistematizao, esp. p. 144-54 e 166-70; meus comentrios aos
arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil em Cdigo de Processo Civil inter
pretado, p. 2102-24, e o n. 6 do Captulo 8 da Parte II do v. 3 do meu Curso sis
tematizado de direito processual civil. Ainda sobre o assunto, obrigatria a leitura
do excelente trabalho de Femo Borba Franco, Execuo em face da Fazenda
Pblica, p. 128-48.

211

trnsito em julgado, e, nessas condies, est confirmado o temor que

expus no item 2, supra: qualquer liberao de dinheiro pblico, in
dependentemente do ttulo que o justifique, pressupe trnsito em
julgado.
hora de unir as duas pontas do raciocnio apresentado at aqui:
se nem sentena produz esses efeitos de pagamento antes do trn
sito em julgado no h como, tecnicamente, falar em liminares ou,
mais amplamente, em tutelas de urgncia contra o Poder Pblico que
signifiquem liberao de dinheiro. No, pelo menos, nos casos que
tratem de pagamentos pelo tradicional mtodo condenao-execuo, que, no obstante as mais recentes reformas experimentadas
pelo Cdigo de Processo Civil, em especial trazidas pela Lei n.
11.23212005, prevalece para as aes contra a Fazenda Publica11. Uma
vez mais, portanto, a necessidade da coerncia de eficcias a que
me referi acima. Analisada a questo deste ponto de vista, no h
como deixar de acentuar que, infelizmente, a recente Smula 729 do
Supremo Tribunal Federal tem pouco a acrescentar...
No que o sistema processual civil no tenha, ainda, malgrado
as mais recentes reformas, superado todas as suas incoerncias inter
nas, inclusive aquelas que dizem respeito s liminares com maior
carga de eficcia do que as sentenas12. Para mim, no entanto, a so
luo desse problema no reside em negar o que est claramente
escrito na lei. Penso que a superao dessa incongruncia de efi
ccias e o reconhecimento de que no se pode vincular execuo
(mais amplamente, concretizao ftica dos efeitos dos atos jurisdicionais) a trnsito em julgado no est em teimar em no ler o que

11. Sobre os impactos da Lei n. 11.232/2005 e as execues contra a Fazenda

Pblica, consultar o meu A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v.
l.p . 220-225.
12. Essa incongruncia de eficcias dos diversos atos jurisdicionais , a bem
da verdade, o pano de fundo do meu Execuo provisria e antecipao da tutela,
esp. p. 48-50. A meu ver, insuficiente para super-la o novo inciso VII do art. 520,
retirando o efeito suspensivo nos casos em que a apelao dirigida a sentena que
confirma a tutela antecipada que merece, por isso mesmo, interpretao extensiva,
em consonncia com o modelo constitucional do processo civil. Sobre o assunto,
v. meu Tutela antecipada, esp. p. 80-103.

212

est escrito na lei, na medida provisria e, superiormente, na prpria

Constituio Federal. Fingir que no existe lei, medida provisria e,
acima delas, uma emenda constitucional, que restringe direito de
quem tem razo. Deixar de estud-la ou sistematiz-la, com efeito,
no leva ningum a lugar algum.
O critrio de superao de tais incongruncias, na minha opinio,
diverso. questionar a constitucionalidade da restrio, vale dizer,
da vinculao do incio dos efeitos do ato a seu trnsito em julgado.
E esse o caminho que deve ser tomado pelo estudioso do direito
processual civil.
Que bom que o art. 2-B lei (e o que significa o art. 2a da
Emenda Constitucional n. 3212001 seno uma converso automtica
de medidas provisrias em lei?). Que bom que a vinculao do trn
sito em julgado para a execuo contra a Fazenda Pblica que est
na Constituio Federal fruto de emenda constitucional. que,
nessas condies, ningum duvida nem o Supremo Tribunal Fe
deral de que o contraste de sua constitucionalidade, mesmo no
caso de emenda, plenamente vivel juridicamente13. Aqui, atrevo-me
a dizer, no se trata de perquirir a respeito de inconstitucionalidades
internas, de pesos diferentes de diversos artigos constitucionais e na
interessante busca de valores constitucionais mais importantes do que
outros. No pretendo pesquisar qual dispositivo da Constituio deve
preponderar perante outro. Minha preocupao aqui de ordem mais

13.
A esse respeito, v. o acrdo proferido na Questo de Ordem suscitada na
Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 11DF, assim ementada: Ao declaratria de constitucionalidade. Incidente de inconstitucionalidade da Emenda Consti
tucional n. 03/93, no tocante instituio dessa ao. Questo de ordem. Tramitao
da ao declaratria de constitucionalidade. Incidente que se julga no sentido da
constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, no tocante ao de
claratria de constitucionalidade (STF, ADC-QO l/DF, rel. Min. Moreira Alves,
j.m.v. 27-10-1993, DJU, 16 jun. 1995, p. 18212). O acrdo respectivo est publi
cado em obra coletiva coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Fer
reira Mendes, Ao declaratria de constitucionalidade, p. 183-235. A doutrina
publicista mais recente, de seu tumo, no hesita em admitir o controle da constitu
cionalidade de emendas constitucionais. Vejam-se, por exemplo, as consideraes
de Roque Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, 16. ed., So Paulo,
Malheiros Ed., 2001, p. 387-92, e Roque Antonio Carrazza, ICMS, p. 232-4.

213

prtica. Trata-se, apenas e to-somente, de verificar em que medida

ato infraconstitucional ou emenda Constituio pode, ou no, pos
tergar a satisfao de um direito, reconhecido em prol do particular,
mesmo que em face do Estado, para um futuro incerto e no sabido.
Que depende no de uma programao financeira especfica (e, bem
ou mal, tpica do sistema brasileiro, o precatrio) mas de um tempo,
designado pela necessidade de trnsito em julgado da deciso juris
dicional respectiva.
Sempre opinei no sentido de que nenhuma restrio desse tipo
constitucional. Por um s motivo, bastante e suficiente: o art. 5a,
XXXV, da Constituio Federal, ao estabelecer que a lei no exclui
r do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no faz nenhuma
distino entre quem tem esse direito, quem o ameaa, quem o lesiona ou quem sofre a ameaa ou a leso14.
Enfatizo: o inciso XXXV do art. 5a da Constituio Federal de
1988 no autoriza qualquer restrio ao contraste jurisdicional de
afirmao de direito. E o dispositivo constitucional vai mais alm:
nega que a ameaa a afirmao de direito no possa ser devida e
eficazmente neutralizada ou protegida mediante a atuao do Poder
Judicirio. Esse inciso da Constituio veda, destarte basta
l-lo , qualquer nimo de validade para o art. 2a-B da Lei n.
9.494/97 e tambm para as restries incorporadas ao sistema cons
titucional do precatrio.
A possibilidade de execuo provisria (leia-se: produo de
seus efeitos imediatamente, independentemente do trnsito em jul
gado e, at mesmo, em forma antecipada) , pois, decorrncia para
evitar a palavra imposio da Constituio Federal, , pelo menos
entre ns, direito-garantia fundamental . Mais ainda: o sistema
processual civil revitalizado e fortificado pelas mais recentes reformas
processuais empreendidas desde 1994 capturou e muito bem
esse valor constitucional, a maior prova da introduo do instituto da
antecipao da tutela15. Nem sequer o reexame necessrio, tpica

14. V., a respeito, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 206-31.

15. demonstrao desse ponto de vista volta-se, fundamentalmente, meu
Execuo provisria e antecipao da tutela. V., esp. p. 299-311.

214

regra de direito processual pblico, bice para a implementao

desse valor imposto pela Constituio Federal16.
Vou alm. A execuo provisria pode decorrer, a exemplo do
que se d com relao s tutelas de urgncia em geral, de uma neces
sidade a significar a sobreposio do direito mais evidente (assim
declarado, no demais escrever, em sentena fundada em cognio
plena e exauriente), em detrimento daquele menos evidente, indepen
dentemente do segmento recursal.
Lapidar e iluminada a respeito a seguinte afirmao de Luiz
Guilherme Marinoni:
E preciso deixar bem claro que a tcnica antecipatria nada mais do que uma tcnica de distribuio do
tempo do processo. Todos pensam que est de acordo com
a lgica o desaparecimento da medida cautelar quando o
juiz, na sentena de mrito, afirma inexistir o direito acau
telado. Mas ningum percebe que contrria a esta mesma
lgica a impossibilidade da execuo da sentena enquan
to pende o recurso. Ora, se o juiz afirma que existe o direi
to no lgico impor ao autor o nus do tempo do proces
samento do recurso. Algum diria. que se o tribunal re
formar a sentena, um grave prejuzo poder ter sido im
posto ao ru. A mesma preocupao deveria assaltar
quele que assim objeta quando percebe (se que percebe)
que o tribunal, reformando a sentena que implicou a revo
gao da medida cautelar, pode dar ao autor um resultado
absolutamente intil!17.

16. Aqui, tambm, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p.

206-31. O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence na cautelar da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 1.753-2/DF (anexo II) traz consideraes perti
nentes a esse respeito ao identificar a dificuldade da execuo quando voltada ao
Estado. Alm disso, os novos 2a e 3 do art. 475 do Cdigo de Processo Civil
(frutos da Lei n. 10.352/2001) dispensam o reexame necessrio em determinadas
situaes, uma delas quando a condenao ou o direito controvertido no for superior
a 60 salrios mnimos.
17. A antecipao da tutela, 3. ed., So Paulo, Malheiros Ed., 1997, p. 137 e
138. Sobre o tema, tendo presente a nova sistemtica da execuo provisria do

Nem sequer o medo da irreversibilidade, to em voga quando

o assunto tutela de urgncia, bice para as concluses anteriores18.
Mesmo que a execuo da sentena, da liminar ou do acrdo
ainda pendente de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal possa dar
ensejo a efeitos irreversveis, isto menos importante. Sua eficcia
imediata decorrncia da Constituio Federal, do modelo constitu
cional do direito processual civil . A no se entender assim, viola-se a
amplitude do inciso XXXV do art. 5e da Constituio Federal. Aqui
tambm, como se estivessem transcritos, valem os ensinamentos dou
trinrios referidos na nota 15 do item 3 do Captulo VI19.

Cdigo de Processo Civil (a redao dada pela Lei n. 11.232/2006 ao art. 475-O),
v. meu Tutela antecipada, esp. p. 108-139.
18. Portanto, obstar-se a concesso das cautelares que tenham como funda
mento o periculum in mora e o fumus boni iuris, s porque o efeito prtico perse
guido podia coincidir com o efeito prtico decorrente do julgamento do mrito da
causa (no sendo aquelas, diferentemente destas, definitivas) parecia mesmo conflitar com o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Isto porque, como
se afirmou atrs, por vezes, era e necessrio antecipar-se para, com isso, acautelar
(= tomar possvel a plena eficcia do processo principal, seja de conhecimento ou
de execuo) (...) Por outro lado, em casos extremos, podiam ser concedidas
medidas satsfativas no sentido de tornarem desnecessrios outros provimentos
posteriores, porque irreversveis no plano dos fatos (Arruda Alvim, Anotaes
sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo hodiemo entre ns.
Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipa
o de tutela. As obrigaes de fazer e no fazer. Valores dominantes na evoluo
dos nossos dias, p. 70). Importante destacar que o processualista vale-se de termos
no passado considerando que, no seu entender, a funo cautelar satisfativa foi
absorvida pelo instituto da antecipao da tutela. V. op. cit., esp. p. 71 e nota 46.
19. Alm da indicao bibliogrfica constante do texto, remeto o interes
sado s consideraes que lancei em meu Liminar em mandado de segurana: um
tema com variaes, p. 76-81 e 187-97, em que neguei constitucionalidade a qualquer
vedao geral e abstrata de liminares diante do art. 5C, XXXV, da Constituio
Federal, mencionando, dentre tantas outras decises de nossos Tribunais, as ADI
226 e 975, ambas do Supremo Tribunal Federal. Outro trabalho de interesse o de
Alcion Serafim de Santana, Poder geral de cautela e medidas legislativas impedi
tivas sua consecuo, Campinas, Copola Editora, 1996. O Informativo do STF
n. 185, de 10 a 21 de abril de 2000, fazendo referncia a publicao no Dirio da
Justia de 14 daquele mesmo ms, traz notcia de que foi indeferida liminar reque
rida na ADI 273-2, proposta contra as Medidas Provisrias n. 181 e 182. Esses atos,

216

Agride, pois, os valores constitucionalmente tutelados de amplo

e efetivo acesso Justia e a tcnica processual negar a possibilida
de de execuo provisria (nem sequer enquanto se aguarda o des
fecho dos recursos de direito estrito perante os Tribunais Superiores,
como sempre foi regra entre ns) e, de outra parte, vincular a efeti
vidade da tutela ao trnsito em julgado do processo de conhecimen
to. O que a tutela de urgncia quando seus efeitos no podem ser
sentidos antes do desfecho final do processo plenrio? Jurdica e
faticamente nada.
Mesmo o art. 19 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, ao
autorizar a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a deixar de
recorrer nas condies que lista no toma menos inconstitucionais
os dispositivos em foco. Idem para o art. 4a da Lei n. 9.469, de 10
de julho de 1997, e a possibilidade de o Advogado-Geral da Unio
desautorizar a propositura de aes ou a no-interposio de recur
sos naqueles casos em que dada tese jurdica est consolidada na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais Supe
riores20. O mesmo digo para o art. 12 da Medida Provisria n. 2.1803512001, que dispensa o reexame necessrio em certos casos (v. item
4, infra), a exemplo do que tambm ocorreu, em funo da Lei n.
10.35212001, com o art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Nem
mesmo a otimizao das procuradorias pblicas bem mais do que
a metade da Medida Provisria n. 2.180-3512001 volta-se a otimizar
e melhor aparelhar a Advocacia-Geral da Unio alivia o peso das
normas aqui estudadas.

quando da edio do Plano Collor, estabeleceram restries e duraes temporais

para liminares em aes cautelares contra o Poder Pblico e para liminares em
mandado de segurana. A composio da Corte foi bastante alterada desde ento (o
julgamento data de 8 de maio de 1990), pelo que esse julgado menos relevante do
que os que abordei nos trabalhos mencionados.
20.
Esses dispositivos sempre me pareceram, antes de tudo, indicativos da
legitimidade da antecipao da tutela contra o Poder Pblico a ser pleiteada com
fundamento no art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil, desde que presentes em
concreto os demais pressupostos autorizadores daquela providncia (v. meu Execu
o provisria e antecipao da tutela, p. 305 e 306).

217

 que esses pequenos avanos em matria de efetividade da

jurisdio, com o devido respeito, no representam muita coisa dian
te das questes aqui em estudo.
que, mesmo nesses casos em que no se deve mais recorrer
para os Tribunais Superiores e mesmo nessa linha de otimizao da
atuao jurisdicional da Administrao direta e das autarquias e
fundaes federais, qualquer liberao de dinheiro ter de aguardar
o trnsito em julgado da deciso que reconhece o direito do parti
cular. E, mesmo quando se dispensa o reexame necessrio, no h
como esquecer o art. 24-A da Lei n. 9.028195 e o art. 12-A da Lei
n. 9.494197, ambos fruto da mesma Medida Provisria n. 2.1803512001, que, grosso modo, isentam o Poder Pblico do pagamen
to de qualquer despesa para recorrer. O que isso significa? Dentre
as alternativas que apresento no item 2 do Captulo VII, parece-me
que a mais coerente com essas regras a de que, enquanto houver
recurso, a deciso no transita em julgado. E, se no transita em
julgado, no h por que o Poder Pblico cumpri-la. Afinal, recorrer
no custa nada.
Nessas condies, abominvel o que se l do art. 22-B e, su
periormente, do art. 100, Ia e 3C, da Constituio Federal. in
constitucional, injurdico, atcnico e injusto. E negar todos os avanos
que o processo civil alcana nas aes contra os particulares nos
casos em que o Estado parte. O interesse pblico justificaria essa
distino de eficcias? Interesse pblico de quem?
O prprio Estado, nessas condies, tem receio de sua Justia e
a toma, quando a pretenso dirigida contra ele, inefetiva e ineficaz.
Verdadeiramente vazia e incua, porque tardia, porque perdida no
tempo, sempre do aguardo do que to difcil de ver, o trnsito em
julgado.
No se trata, destarte, da discusso quanto existncia de prer
rogativas ou de privilgios da Fazenda Pblica em juzo. O que os
dispositivos aqui analisados reservam para o Poder Pblico sua
total e completa imunizao do Poder Judicirio. , tambm, agredir
de morte o princpio da separao dos Poderes.
Cada vez mais parece-me imperioso um estudo prprio, devi
damente valorado e aquilatado do Poder Pblico em juzo para des
218

vendar e expor para debate essas e tantas outras despropores que

se verificam quando o Estado, de alguma forma, acionado21. Ou
agora, sem mais tardana, ou nunca mais !
4. DISPENSA DO REEXAME NECESSRIO
Reputo dois contrapontos pertinentes de serem feitos para en
cerrar o Captulo. O primeiro deles, apenas para explicitar o que j
referi no item anterior, diz respeito ao art. 12 da Medida Provisria
n. 2.180-3512001, que, em algumas situaes, dispensa o reexame
necessrio. O outro, que ocupar o item seguinte, trata do poder geral
de cautela e as aes rescisrias.
Chamo-os de contraponto pelo simples motivo de que essas
regras, diferentemente das comentadas nos itens anteriores, admitem,
de alguma forma, um pouco mais de efetividade no processo (seja no
campo da satisfao, dispensando o reexame necessrio em alguns
casos; seja no campo da mera cautelaridade, como nas rescisrias),
mesmo quando o Poder Pblico est presente na relao processual.
O precitado art. 12 foi incorporado ao direito positivo brasileiro
pela 18a reedio da Medida Provisria n. 2.180, em l 2 de junho de
2000, e, desde a Medida Provisria n. 2.180-34, de 27 de julho de
2001, assumiu sua redao final, corrigido pequeno erro de ortogra
fia, que se repetiu por mais de um ano22:
Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio
obrigatrio as sentenas proferidas contra a Unio, suas

21. Com o privilgio da companhia de quatorze juristas notveis, organizei,

com Carlos Ari Sundfeld, na Sociedade Brasileira de Direito Pblico, seminrio
sobre o que denominamos Direito processual pblico A Fazenda Pblica em
juzo. As concluses a que ento chegamos em oito semanas de encontros esto
reunidas em livro homnimo publicado pela Editora Malheiros de So Paulo. Reco
mendo a leitura do trabalho. Mas acredite, meu leitor, pouco se comparado com o
que h a ser feito em nome da cidadania e das instituies brasileiras, mesmo que
do prisma da atuao jurisdicional do Poder Pblico.
22. Se o leitor veio para esta nota porque curioso. Sacio, pois, sua curio
sidade. As verses anteriores se referiam a duplo grau de jurisdio obrigatrio e
no obrigatrio...

219

autarquias e fundaes pblicas, quando a respeito da con

trovrsia o Advogado-Geral da Unio ou outro rgo admi
nistrativo competente houver editado smula ou instruo
normativa determinando a no-interposio de recurso
voluntrio.
Que o dispositivo dispensa o reexame necessrio das sentenas
nas condies que ele especifica no h dvida alguma. E, felizmen
te eis a razo pela qual me referi, de incio, a contraponto , ele
est em consonncia com outras duas regras no mesmo sentido. o
caso do art. 19 da Lei n. 10.52212002, segundo o qual a ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional pode autorizar a no-apresentao de
contestao e a no-interposio de recurso voluntrio ou a desistn
cia do j interposto nos casos em que enuncia, dispondo o 22 do
dispositivo estar dispensado o reexame necessrio quando o Procu
rador da Fazenda Nacional reconhecer expressamente o pedido ou
manifestar o seu desinteresse em recorrer quando intimado para
tanto. Da mesma forma, o referido art. 12 relaciona-se com o art. 4a
da Lei n. 9.469197, segundo o qual o Advogado-Geral da Unio pode
autorizar a no-propositura de aes ou a apresentao de recursos
na forma como estabelece.
Acredito, todavia, que o art. 19 da Lei n. 10.52212002 bem mais
benfico e amplo do que o art. 12 da Medida Provisria n. 2.1803512001, tendo em vista que excepciona a regra do reexame necessrio
(e do recurso voluntrio) em todos aqueles casos em que, indepen
dentemente de qualquer providncia administrativa, do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional ou de quem quer que seja, j houver con
solidao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Basta, a esse
respeito, consultar o rol do art. 18 daquele diploma legal (art. 19,1)23.

23.
O art. 11 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 traz, a respeito, um in
teressante dispositivo para solucionar eventual controvrsia no mbito interno da
Administrao Federal. Segundo o dispositivo: Art. 11. Estabelecida controvrsia
de natureza jurdica entre entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais
entes e a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao
Presidente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio. Pargrafo nico.
Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar todas as providncias necessrias a
que se deslinde a controvrsia em sede administrativa.

220

De qualquer sorte, mesmo que se entenda, do ponto de vista

esttico do direito, que h necessidade de um ato complementar do
Advogado-Geral da Unio para que o reexame necessrio do art. 12
em exame deixe de ser regra, a providncia de ser louvada, quando
menos porque ajuda a demonstrar que o reexame necessrio do art.
475 do Cdigo de Processo Civil no (se que um dia pde ser
entendido assim) um dogma absoluto, imutvel e indiscutvel.
A regra do reexame necessrio admite excees. Tanto expres
sas, como as que acabei de destacar, e so claras a respeito as dispo
sies normativas indicadas, como implcitas, na forma a que fao
referncia no trabalho citado na nota 20, supra.
Alis, justamente em funo dessas excees implcitas que
o art. 12 no incide em flagrante inconstitucionalidade por no se
referir dispensa do reexame necessrio tambm para os Estados, o
Municpio e o Distrito Federal em situaes similares. Para afugentar
o fantasma da inconstitucionalidade, mister que ele seja interpretado
indistintamente para todas as pessoas jurdicas de direito pblico.
Melhores do que as disposies normativas destacadas acima
que, de uma forma ou de outra, acabam por depender da expedio
de ato administrativo pelo Advogado-Geral da Unio, isto , de uma
sua manifestao de vontade, so os dois novos pargrafos que a Lei
n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, introduziu no art. 475 do
Cdigo de Processo Civil.
De acordo com esses dispositivos, o reexame necessrio est
sempre e objetivamente dispensado em causas de at sessenta salrios
mnimos ou quando a sentena estiver em consonncia com a juris
prudncia do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior. Para
no trair o corte metodolgico do presente trabalho, envio o interes
sado s consideraes que lancei sobre esses novos dispositivos nos
comentrios que redigi s leis do mandado de segurana24.

24.
Mandado de segurana, p. 145-8. Uma interessante abordagem dos novos
2 e 32 do art. 475 do CPC, em um contexto de profunda alterao do ser do
reexame necessrio feita por Francisco Glauber Pessoa Alves, A remessa neces
sria e suas mudanas (Leis 10.259/01 e 10.352/01), esp. p. 125-30.

221

5 .0 PODER GERAL DE CAUTELA E AS AES RESCISRIAS

A Medida Provisria n. 2.180-3512001 tem um art. 15 que no
chegou a despertar maior interesse da comunidade jurdica nacional.
Trata-se de um dispositivo que derrogava o art. 489 do Cdigo de
Processo Civil, por admitir expressamente a aplicao do poder geral
de cautela s aes rescisrias, colocando, no particular, um ponto
final em acirrada e clssica discusso da doutrina e da jurisprudncia
nacionais sobre aquela possibilidade.
a seguinte a sua redao:
Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de
cautela de que trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil.
Assim lido e sem prejuzo da constatao de que o disposi
tivo acabou sendo revogado tacitamente pela Lei n. 11.28012006,
conforme exposio que encerra este item , no tenho a menor
dvida de que o dispositivo sempre foi impertinente para ser discu
tido aqui. que ele no trata de nenhuma vicissitude do Poder P
blico em juzo e, nessas condies, transborda do corte metodolgi
co deste trabalho. Por que mencion-lo, ento? Por que abrir um item
todo para seu exame? Alis, se ele nada diz com o Poder Pblico em
juzo, o que faz em medida provisria que disso trata?
As respostas s questes esto perdidas no tempo, nas sucessivas,
mensais e exaustivas reedies da Medida Provisria n. 2.180. E
justamente por isto, no obstante o advento da Lei n. 11.28012006,
ainda so pertinentes.
Houve tempo em que o poder geral de cautela s era aplicvel
s aes rescisrias ajuizadas pelo Poder Pblico, de todos os nveis
federais. No ajuizadas contra elas, note-se desde j. Por mais estra
nha que possa parecer a idia, era o que se lia no antigo art. 4e-A da
Lei n. 8.437192, que, at a Medida Provisria n. 1.984-21, de 28 de
agosto de 2000, foi direito vigente no Brasil.
Art. 4fi-A. Nas aes rescisrias propostas pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como pelas
autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, ca
racterizada a plausibilidade jurdica da pretenso, poder o
tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para
suspender os efeitos da sentena rescindenda.
222

A leitura do dispositivo revela uma faceta interessante da medi

da provisria que d ensejo ao desenvolvimento deste trabalho. Ao
mesmo tempo em que o Estado retira mecanismos de salvaguarda da
efetividade do processo quando seu requerente o particular (assim,
por exemplo, o art. 2fi-B da Lei n. 9.494/97), cria mecanismos para
aquela finalidade quando ele, Estado, o autor da ao, quem pede
seja prestada a tutela jurisdicional.
Tcnicas e sistematizaes processuais parte, a inconsti
tucionalidade do dispositivo original era flagrante. No s porque
tambm era fruto de medida provisria, mas porque s criava pro
teo de direito para uma das partes da relao processual, justa
mente o Estado.
J na Ia edio do trabalho, busquei uma interpretao que
constitucionalizasse o dispositivo.
Foi o seguinte meu texto, mantidas as notas ainda pertinentes e
atuais:
Aqui, no entanto, e ao contrrio dos comentrios
anteriores, parece-me possvel salvar o dispositivo de sua
flagrante inconstitucionalidade, oferecendo, para ele, uma
interpretao conforme ( Constituio) e sistemtica.
que doutrina e jurisprudncia tm, gradativamente,
amenizado a letra do referido art. 489 do Cdigo de Pro
cesso Civil admitindo a propositura de aes cautelares para
suspender os efeitos da deciso rescindenda enquanto tra
mita a ao rescisria. Objetiva-se com isto viabilizar a
efetividade ampla do que vier a ser decidido nesta ao.
O debate com relao suspensividade dos efeitos da
deciso rescindenda durante a tramitao da ao rescisria
foi incrementado com a introduo do instituto da anteci
pao da tutela no Cdigo de Processo Civil.
Tive oportunidade de sistematizar o problema em
outro escrito, o que me dispensa de faz-lo aqui para no
me tomar repetitivo. Escrevi que, com a modificao do art.
273 do Estatuto processual, deslocou-se o eixo de dvidas
e questionamentos acerca do tema. Da existncia de cor
rentes opostas relativas ao cabimento e ao descabimento
223

da ao cautelar para suspender os efeitos da deciso rescindenda (permitiria o art. 489 do Cdigo de Processo Civil
o exerccio do poder geral de cautela?), passou-se, com a
reforma processual de 1994, a discutir (somente) se era
mesmo a ao cautelar instrumento apto para a pretendida
suspenso de efeitos ou se, diante da nova regra do art. 273,
o veculo no teria passado a ser, com exclusividade, a
antecipao da tutela. Abandonou-se, por assim dizer, a
dvida relativa possibilidade de suspenso dos efeitos da
deciso rescindenda. O embate passou a se concentrar
(apenas) no veculo processual adequado para aquela fina
lidade: se cautelar ou se antecipao da tutela25.
Feitas estas consideraes, decorre uma constatao.
Mesmo que o art. 4e-A dirija-se s s pessoas administra
tivas que menciona (Unio, Estados, Distrito Federal,
Municpios e respectivas autarquias e fundaes pblicas),
na dinmica do direito admite-se o exerccio da tutela de
urgncia quer a ttulo de cautelar ou de antecipao da
tutela tambm quando o requerente particular. O exa
me da tutela de urgncia nas aes rescisrias, nesses casos,
feito, corretamente, a partir da necessidade da tutela e no
a partir do exame da qualidade da parte que a pleiteia.
Se assim , os efeitos unilaterais decorrentes desta
inovao legislativa restam minimizados. O dispositivo
est salvo.
Mas, e como ltima observao, a modificao inte
ressada do ordenamento jurdico em prol do Estado

25.
V., longamente, meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 33
45, em que sustento, diante do rico debate existente em doutrina e jurisprudncia
acerca do correto mecanismo para evitar danos durante a tramitao da ao resci
sria, a fungibilidade das aes cautelares e dos requerimentos de antecipao da
tutela em homenagem instrumentalidade do processo. Analisei nesse trabalho,
outrossim, verso anterior da medida provisria em comento (a 3a reedio, de abril
de 1999) e o art. 71 da Lei n. 8.212/91 com a redao da Lei n. 9.032/95, que tambm
admite a concesso de liminar em ao rescisria nos casos que especifica (op.
cit., p. 340 e 341).

224

inequvoca e revela muito mais do que a mera identificao

ou declarao tpica da inconstitucionalidade de um dado
dispositivo de medida provisria26.
O fato o que o dispositivo, que tambm fazia parte de outra
srie de medidas provisrias, acabou sendo julgado inconstitucional
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.2511DF, e, por isso, no
h outra razo, que voltou com a nova roupa, transcrita no incio
deste item27.
A redao que acabou sendo dada pela Medida Provisria n.
2.180-3512001 neutra, como se realmente fosse do interesse de seus
idealizadores que o particular pudesse valer-se de sua regra em seu
favor e, pior, contra o Poder Pblico. fato que o art. 15, como
adiantei, no revela seu passado, parcial, interessado e condenado
pelo Supremo Tribunal Federal.
Como conseqncia deste breve histrico, no hesito em afirmar
que o art. 15 conflita, em alguma medida, com a deciso que o Su
premo Tribunal Federal proferiu na referida ao direta de incons
titucionalidade. que, embora reescrito, o dispositivo admite o
exerccio do poder cautelar no mbito da ao rescisria tambm pelo
Poder Pblico, o que, de uma forma ou de outra, no deixa de ir
contra o que o Supremo decidiu, embora em sede cautelar.
certo, a declarao de inconstitucionalidade do ento art. 4fi-A
da Lei n. 8.437192 repousou, fundamentalmente, no privilgio ento
criado apenas para a Fazenda Pblica. O texto anterior, basta l-lo,
s previa o cabimento da ao cautelar em aes rescisrias pelo
Poder Pblico. Negava, por assim dizer, a evoluo jurisprudencial e
o distanciamento da rigidez literal do art. 489 do Cdigo de Processo
Civil quando o autor da rescisria fosse o particular. Porque tambm
violadora da isonomia processual, declarou-se liminarmente a incons
titucionalidade da medida.

26. O Poder Pblico em juzo, p. 174-6.

27. Aps duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade (n. 1.718-2/DFe 1.8218), o dispositivo foi julgado inconstitucional na ADI 2.25 l/DF, relator o Ministro
Sydney Sanches (DJU, 28 ago. 2000).

Talvez o objeto da 22a reedio da Medida Provisria n. 2.180

tenha sido tentar remediar a flagrante inconstitucionalidade do art.
42-A da Lei n. 8.437192, e por isso se passou a admitir a cautelar para
quaisquer das partes envolvidas na ao rescisria, inclusive, vale a
pena repetir, quando ajuizada pela Unio, Estados, Municpios, Dis
trito Federal, suas autarquias e fundaes pblicas.
Se foi esse o intuito, a grande verdade que a regra, que se
pretendeu nova, sempre tendeu, rigorosamente falando, inocuidade,
porque queria disciplinar o que doutrina e jurisprudncia j garantiam
e sobre o que j no havia mais dvida alguma: quando da sua edio
no havia por que duvidar de o poder geral de cautela ter aplicao
em qualquer ao ou processo e a qualquer situao de dano ou de
ameaa de dano que pudesse comprometer a efetividade do processo
(art. 52, XXXV, da Constituio Federal).
Tal inocuidade s poderia ser descartada se o objetivo da inova
o guardasse alguma relao com o trmino da discusso que se
verificava em jurisprudncia e em doutrina, poca, acerca do cor
reto e adequado mecanismo para a suspenso dos efeitos da deciso
rescindenda: se a ao cautelar ou se a antecipao da tutela28.
No contexto das sucessivas reedies da medida e diante do
que o Supremo Tribunal Federal decidiu no mbito da Ao Direta
de Inconstitucionalidade n. 2.251, no entanto, no posso crer que
tenha sido aquele o intento do art. 15. Parece-me, definitivamente,
que seu objetivo repousou em desviar a ateno da ruptura do prin
cpio da isonomia contida na regra anterior, ao mesmo tempo em
que se passou a admitir expressamente o cabimento da ao caute
lar pelo Poder Pblico nas aes rescisrias por ele ajuizadas.
Mesmo que para tanto tenha acabado por tolerar idntica iniciativa
para o particular, o que no h como deixar de reconhecer ju

28.
A respeito, v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 335-4
Hoje no hesito em afirmar que aquela discusso est minimizada diante da nova
regra do 7 do art. 273, acrescentada pela Lei n. 10.444/2002, que aceita verdadei
ra fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, na linha, alis, do que
j havia defendido enfaticamente naquele trabalho. Para o meu pensamento mais
recente sobre o assunto, v. o meu Tutela antecipada, p. 140-57.

226

risprudncia e doutrina, a uma s voz, j vinham admitindo sem

maiores questionamentos.
Parecem-me bastante pertinentes, por isso mesmo, as conside
raes que lancei quando conclui, na Ia edio deste trabalho, os
comentrios ao ento art. 4fl-A da Lei n. 8.437192: ... como ltima
observao, a modificao interessada do ordenamento jurdico em
prol do Estado inequvoca e revela muito mais do que a mera iden
tificao ou declarao tpica da inconstitucionalidade de um dado
dispositivo de medida provisria29.
Sem prejuzo das consideraes anteriores que, repito o que
escrevi, justificam-se para demonstrar o pano de fundo das cons
tantes modificaes do sistema processual civil pelas regras de di
reito processual pblico, importa destacar que o art. 15 da Medida
Provisria n. 2.180-3512001 acabou sendo tacitamente revogado pela
nova redao que ao art. 489 deu a Lei n. 11.28012006, passando o
dispositivo a ter a seguinte redao: Art. 489.0 ajuizamento da ao
rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pres
supostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou ante
cipatria de tutela30.

29. O Poder Pblico em juzo, 1. ed., p. 176.

30. Voltei-me ao exame do dispositivo fora do contexto do direito proces
sual pblico em meu A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 2,
p. 141-9.

227

C a p tu lo

VI

COMPENSAO DE CRDITOS
TRIBUTRIOS E PREVIDENCIRIOS
POR LIMINAR
1. AMPLIAO DA SMULA 212 DO SUPERIOR TRIBU
NAL DE JUSTIA?
A Medida Provisria n. 2.180-3512001 criou um 52 ao art. Ia
da Lei n. 8.437192, com a seguinte redao:
5fl No ser cabvel medida liminar que defira
compensao de crditos tributrios ou previdencirios.
Esse novo dispositivo, que s incorporou o texto da medida a
partir de sua 16a edio, em 6 de abril de 2000 (Medida Provisria n.
1.984-16), traz mente do cultor do processo tributrio1a Smula
212 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual, em sua redao
original: A compensao de crditos tributrios no pode ser defe
rida por medida liminar. A redao atual daquela Smula, dada pela
Primeira Seo do Tribunal em sesso de 11 de maio de 2005, a
seguinte: A compensao de crditos tributrios no pode ser defe
rida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria.
A primeira observao que me atrevo a fazer acerca do dispositivo
legal em anlise tentar entender a razo pela qual o texto menciona
crditos tributrios e crditos previdencirios. H distino entre as
duas figuras?

1.
V. James Marins, Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e
judicial), e seu Princpios fundamentais do direito processual tributrio, ambos
editados pela Editora Dialtica de So Paulo, e, em companhia de Teresa Arruda
Alvim Wambier, Processo tributrio, p. 7-22. Voltei-me ao tema em meu Curso
sistematizado de direito processual civil, v. 1, p. 35.

229

Entre as inmeras discusses que a promulgao da Constituio

Federal, de 5 de outubro de 1988, trouxe ao direito tributrio est a
da identificao das espcies tributrias. As dificuldades so grandes,
como revela a doutrina especializada, mormente quando o art. 4C, II,
do Cdigo Tributrio Nacional claro ao afastar a destinao legal
do produto da sua arrecadao do conceito de tributo de que trata
seu capuf.
Divergncias postas de lado, possvel verificar a inclinao
doutrinria e jurisprudencial quanto caracterizao das contribuies
referidas amplamente pelo art. 149 da Constituio Federal, como
espcies tributrias, em funo do regime jurdico que ela lhes imps
e seu natural e necessrio prevalecimento sobre a disciplina legal.
Se acertada essa premissa, possvel afirmar que crditos tribu
trios (isto , originrios de tributos) nada mais so do que gnero do
qual crditos previdencirios (isto , derivados de diversas contribui
es criadas ou admitidas pela Constituio) so espcies. possvel
ir alm. Se crditos previdencirios tambm so ou no deixam de
ser crditos tributrios, o novo 5a do art. Ia da Lei n. 8.437/92
incuo, porque reserva o mesmo regime jurdico para o mesmo gne
ro jurdico. Bastante, destarte, a precitada Smula 212 do Superior
Tribunal de Justia, que na sua primitiva e atual redaes, diz respei
to apenas ao plano do processo.
Parece-me, no entanto, que a motivao do 5a do art. Ia da Lei
n. 8.437/92 foi a de evidenciar que qualquer crdito originrio de
receitas do Estado na qualidade de fisco (trate-se de crditos tribut
rios ou previdencirios, portanto) no pode ser compensado liminar
mente. Justamente para evitar discusses relativas ao alcance do

2.
Apenas para ilustrar essa afirmao, nunca para tom-la inquestionvel, v.
Geraldo Ataliba, Hiptese de incidncia tributria, p. 160 e s.; Roque Antonio
Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, p. 320-6; Jos Eduardo Soares
de Melo, Contribuies sociais no sistema tributrio, p. 30-7 e 66-81; Lus Fernan
do de Souza Neves, COFINS Contribuio social sobre o faturamento L. C.
70/91, p. 67-9, e Mrcio Severo Marques, Classificao constitucional dos tributos,
p. 192-213. Correlacionando tributos e contribuies ao direito do contribuinte de
compensar, v. Tania Escobar, A compensao e o direito obteno de certido
negativa de dbito, p. 213 e 214 e 215-17.

230

conceito crditos tributrios, o dispositivo acabou por indicar seu

mesmo regime jurdico (tal qual delineado pela referida smula)
tambm para os crditos previdencirios. Se no possvel uma li
minar que determine a compensao de crditos tributrios, no ser
admitida, por identidade de razes, uma liminar que defira a com
pensao de crditos previdencirios3. Nada diferente, pois, do que
me parece ter sido o real intento do art. 22-B da Lei n. 9.494197 na
forma como escrevi no item 2 do Captulo V.
No contexto em que se insere a medida provisria, nada mais
razovel do que essa inteno de aclarar o intuito da nova disciplina
legal: nenhuma espcie de direito deve valer contra o Estado. Muito
menos por intermdio de tutela jurisdicional de urgncia. Se amanh
algum pleitear em juzo a compensao de um crdito devido pelo
Estado que no seja tributrio nem previdencirio parcela no paga
de um contrato administrativo, por exemplo , capaz de editarem
alguma medida provisria ou lei vedando a pretenso. Imaginao
frtil ou propenso para ver as coisas do lado negativo? No! Medida
Provisria n. 104, de 9 de janeiro de 2003, praticamente o primeiro
ato normativo fruto do atual Governo Federal, rapidamente conver
tida na Lei n. 10.677, de 22 de maio de 20034.
2. A INCIDNCIA DO DISPOSITIVO
Feitas essas primeiras observaes, h outras tantas que podem
ser traadas a partir desse novo dispositivo legal.
A primeira delas relaciona-se identificao de que liminar est
sendo tratada pelo 5e do art. Ia da Lei n. 8.4371925. Esse diploma

3. Nessas condies, a atual redao do art. 66 da Lei n. 8.383/91, que, ex

pressamente, autoriza a compensao de crditos previdencirios nas condies que
disciplina e que foi aplaudida, dentre outros, por Tania Escobar (A compensao
e o direito obteno de certido negativa de dbito, p. 201) , resta, na letra do
52 em anlise, minimizado.
4. V., a respeito, o item 5, infra.
5 .0 texto da nova regra claro. Trata-se da vedao de concesso de liminar.
Aqui, ao contrrio do que se verifica na letra do antigo pargrafo nico do art. 2a-B
da Lei n. 9.494/97 (v. item 3 do Captulo V), no se trata de negar eficcia senten

231

legal, j expus no item 1 do Captulo II, dirige-se s aes cautelares

contra atos do Poder Pblico. Clara, a respeito, sua ementa.
Pelos mesmos fundamentos pelos quais estou convicto de que as
alteraes introduzidas nessa lei no afetam necessariamente a liminar
em mandado de segurana, mas somente as liminares deferidas em
aes cautelares contra o Poder Pblico, tenho para mim que a vedao legal constante desse 5a s se volta a essas mesmas liminares.
Tambm em funo do que sustentei anteriormente, esse dispositivo
atinge os casos de decises antecipatrias da tutela (com fundamento
nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil) contra o Poder P
blico diante da amplitude do art. Ia da Lei n. 9.494/97, que faz meno
expressa aplicao do sistema da Lei n. 8.437192 quele instituto.
Assim, chego a uma concluso inarredvel: esse novo 5a, a par
tir de uma interpretao sistemtica e infraconstitucional, no pode ter
aplicao com relao liminar em mandado de segurana. O mandado
de segurana no e no pode ser tratado como (mera) ao cautelar
contra o Poder Pblico. Tampouco sua liminar. Basta isso, a meu ver,
para afastar a incidncia de quaisquer inovaes da Lei n. 8.437/92
daquela ao, regida por outros diplomas legais. Aplicaes analgicas,
por sua vez, restam afastadas na medida em que os institutos no podem
ser tratados indistintamente. Esto vinculados, cada qual, a pressupostos
de concesso e processamento diversos. Mesmo seus fundamentos
constitucionais so diversos, donde a inaplicabilidade de qualquer ra
ciocnio analgico que tenda a minimizar o mandado de segurana.
Portanto, o 5a do art. Ia da Lei n. 8.437/92 volta-se a liminares
concedidas em aes cautelares propostas contra o Poder Pblico e,
em funo de texto expresso de lei, s decises antecipatrias da
tutela fundamentadas nos arts. 273 e 461, 32, do Cdigo de Proces
so Civil (Lei n. 9.494/97, art. Ia). Para o mandado de segurana vige

a que reconhea, em alguma medida, o direito compensao de crditos tributrios

ou previdencirios, papel que, pelo menos depois de uma primeira leitura, desem
penhado pelo novo art. 170'A do CTN (v. item 4, infra). Afastando a incidncia da
Smula 212 do Superior Tribunal de Justia das sentenas proferidas em aes
cautelares, v. Tania Escobar, A compensao e o direito obteno de certido
negativa de dbito, p. 220 e 221.

232

a Smula 212 do Superior Tribunal de Justia, que, no particular, no

faz meno impossibilidade de compensao de crditos previden
cirios liminarmente. Se o legislador houve por bem discernir entre
crditos tributrios e previdencirios (v. item 1 deste Captulo), essa
concluso fica robustecida: inexiste vedao legislativa para que li
minar em mandado de segurana autorize compensao de crditos
previdencirios. Esta concluso tanto mais correta quando se veri
fica a atual redao dada Smula 212: A compensao de crditos
tributrios no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida li
minar cautelar ou antecipatria.
3. INCONSTITUCIONALIDADE DA INOVAO. A TUTELA
DE URGNCIA PODE SATISFAZER
Uma segunda ordem de consideraes diz respeito vedao,
pura e simples, da concesso de liminares que signifiquem, em qual
quer grau ou medida, compensao de crditos tributrios ou previ
dencirios.
Em meu Liminar em mandado de segurana: um tema com
variaes, tive a oportunidade de enfrentar o problema. Na oportu
nidade sustentei o descabimento da negativa de tal concesso s
porque a liminar que autoriza ou declara o direito compensao
ou pode acabar assumindo natureza satisfativa6.
Embora as consideraes que ento lancei estejam voltadas para
o mandado de segurana (cuja disciplina, repito, no foi alterada pelo
5Qem exame), o raciocnio ento empregado tem incidncia plena
para c.
Em funo do direito positivo brasileiro, cautelar satisfativa
s pode ser entendida como deciso antecipatria da tutela. Tal an
tecipao, de seu turno, admitida expressamente pelos arts. 273 e
461, 32, do Cdigo de Processo Civil. Portanto, liminares signifi
cativas, autorizativas ou declarativas da compensao de crditos
tributrios ou previdencirios, porque satisfativas em maior ou menor

6. Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p. 43 e 44,94

e 95.

233

grau (o que s afervei diante do objeto de cada ao), s podem

ser entendidas como medidas antecipatrias da tutela7.
Assim sendo, havendo identidade entre o objeto da liminar
perseguida em juzo com a pretenso do autor da ao, embora nominada de cautelar, de antecipao da tutela se trata. Tanto assim que
o Superior Tribunal de Justia admite, expressamente, o mandado de
segurana como veculo processual apto para a declarao do direi
to compensao tributria. Ora, se possvel mandado de seguran
a declarar o direito compensao, por que eventual liminar que
tenha esse mesmo objeto (antecipatria, portanto) no poderia?
Tenho para mim que o 7a do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil, fruto da Lei n. 10.444/2002, deixa a questo ainda mais clara.
E que o novo dispositivo estabelece de lege lata verdadeira fungibilidade entre as denominadas tutelas cautelares e tutelas antecipadas.
E dizer em outras palavras: a lei admite, expressamente, que o exer
ccio da tutela cautelar possa se dar dentro de outro processo e, mais
ainda, que no h qualquer bice para que essa pretensa tutela cautelar possa assumir efeitos satisfativos.
Com essas consideraes no posso deixar de negar que, uma
vez presentes os pressupostos legitimadores da antecipao da tutela,
nenhum bice existe que iniba ou que vede a pretendida satisfao
da afirmao do direito. Na mesma proporo em que se admite a
possibilidade do direito compensao tributria inclusive na angusta via do mandado de segurana (STJ, Smula 213), juridicamente
sustentvel a antecipao desta ou, quando menos, de alguns de seus
efeitos correlatos em liminar de cunho antecipatrio. A Smula 212
do Superior Tribunal de Justia, mais ainda na sua redao atual, e o
5a do art. I2 da Lei n. 8.437192, j tive oportunidade de escrever,
so, de certo modo, contraditrios com essa concluso, que, friso,
daquele prprio Tribunal8.
James Marins, em palestra com que brindou seleta platia pre
sente na Sociedade Brasileira de Direito Pblico realizada como
7. V. o item III do Captulo V.
8. Especificamente sobre esse ponto, v. meu Liminar em mandado de segu
rana: um tema com variaes, p. 94 e 95.

234

parte de seminrio em que aquela instituio, sob coordenao de

Carlos Ari Sundfeld e minha, procurou estabelecer algumas premis
sas relativas ao direito processual aplicado s lides de direito pblico
(direito processual pblico, portanto no civil) e, a propsito, manifestou-se sobre essas duas smulas do Superior Tribunal de Justia.
Na oportunidade observou o seguinte:
Deste ponto de vista, a leitura que se pode fazer da
smula 212 a seguinte: a compensao de crditos tribu
trios no pode ser deferida por medida liminar de cunho
satisfativo que pretenda extinguir o crdito tributrio. Este
crdito no se extingue, porque a extino seria um efeito
insuscetvel de antecipao, por ser jurdica. Mas possvel
que a liminar assegure e garanta, atravs do remdio heri
co do mandado de segurana, o direito de que a legislao
seja cumprida, reservando-se expressamente autoridade
fazendria o direito, tambm inalienvel, de fiscalizar se a
compensao ser efetivada adequadamente ou se ser re
alizada de acordo com o comando desta deciso liminar, j
que o juiz pode, em sua deciso, dizer quais so os ndices
aplicveis ou quais so as normas jurdicas tributrias
cunhadas pela Fazenda incompatveis com o sistema jur
dico, por exemplo.
Penso, portanto, que estas duas smulas no afastam
a possibilidade da compensao judicial de tributos, inclu
sive liminarmente. Elas tm, isto sim, redao capciosa que
enseja o afastamento do direito compensao por aqueles
que no tiverem a cautela de examinar com mais profundi
dade e cuidado os acrdos que lhes do origem9.
Assim, mesmo quando haja identidade plena entre os contedos
do que se pede a ttulo de liminar e a ttulo de mrito, nem por isso a

9.
Mandado de segurana em matria tributria, p. 117. V., ainda, os perti
nentes argumentos desenvolvidos por Tania Escobar (A compensao e o direito
obteno de certido negativa de dbito, p. 217-20), quando traz colao a Smu
la 45 do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, do seguinte teor: Descabe a
concesso de liminar ou de antecipao de tutela para a compensao de tributos.

235

liminar pode ser negada. No demais lembrar: a compensao , per

se, modalidade extintiva do crdito tributrio (CTN, art. 156, II), tan
to quanto a deciso judicial transitada em julgado (CTN, art. 156, X).
O sistema processual como um todo, mormente diante da modificao
dos arts. 273 e 461, 3S, do Cdigo de Processo Civil, pela Lei n.
8.952/94, autoriza a satisfaoftica imediata do direito nas condies
e desde que presentes os elementos e pressupostos l exigidos10.
Quero frisar essa idia. A liminar (em mandado de segurana,
em cautelar ou em ao em que seja deferida a antecipao da tute
la) no extingue o crdito tributrio. Ela apenas antecipa os efeitos
decorrentes de tal extino mas no o extingue. Se se preferir, basta
lembrar que a liminar em todos esses casos suspende a exigibilidade
do crdito tributrio (Cdigo Tributrio Nacional, art. 151, IV e V).
Certo que essa suspenso pode coincidir com efeitos prticos da
compensao. Mas no h extino do crdito. Caso a liminar no
venha a ser confirmada ao final do procedimento jurisdicional, o
contribuinte responder pelos consectrios legais do no-recolhimento do tributo oportunamente11.
Mais do que o sistema processual, entretanto, a prpria Cons
tituio que garante a qualquer afirmao de direito ou mera ameaa
o resguardo do controle jurisdicional efetivo. Contemporaneamente
j no se entende que o direito que todos tm prestao positiva da
tutela jurisdicional coincida com o direito obteno de uma senten
a de mrito transitada em julgado. Entende-se, isto sim, que todos

10. Que essas novas alteraes da lei processual civil e os novos valores da
decorrentes tambm afetam as aes em que o Poder Pblico seja parte no tenho
dvidas (v., nesse sentido, Adriano Percio de Paula, Crdito tributrio e ttulo
executivo", p. 39). O problema que busco identificar rigorosamente o inverso, no
entanto. Dispositivos como o que est em anlise parecem querer desconhecer ou
excepcionar a eficcia do processo e seus valores subjacentes justamente para as
situaes em que o Poder Pblico est envolvido. So dispositivos, em suma, que
afastam os novos vetores do processo, hauridos diretamente da Constituio Federal,
para as situaes casusticas que enumeram. Da, insisto no mote, serem parte inte
grante de verdadeira contra-reforma processual.
11. A respeito, v. meus Mandado de segurana, p. 106-8, e Liminar em man
dado de segurana: um tema com variaes, p. 332-47.

236

tm direito prestao jurisdicional efetiva e eficaz. necessidade

de eficcia liga-se a razo de ser da cautelaridade, que corresponde
funo de tomar possvel a plena eficcia do pronunciamento juris
dicional pleiteado ou a no frustrao da execuo12.
Quanto aparente impossibilidade de antecipao de tutela ou,
at mesmo, da proteo cautelar com nimo de irreversibilidade,
oportuno lembrar o que decorre da melhor interpretao do art. 273,
2a, daquele Cdigo. Vale a pena lembrar sua redao: No se
conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibi
lidade do provimento antecipado.
O que se pretende com dispositivos legais desse jaez que a
tutela de urgncia (e provisria) no suplante, em qualquer medida,
a tutela de conhecimento (e final) que a ela se segue. Tampouco se
quer que deciso liminar, no sentido de inicial ou antecipada
acarrete situaes irreversveis em qualquer medida. Assegurar, sim;
satisfazer, no13.
Do ponto de vista terico fcil (e bastante cmoda) a formu
lao constante do pargrafo anterior. As dificuldades surgem em sua
aplicao prtica. O que fazer em situaes em que o nico modo de
acautelar satisfazer, mesmo que essa satisfao se d apenas no
plano ftico? , a meu ver, para esse tipo de hipteses que a vedao
contida no 5a do art. Ia da Lei n. 8.437192 se volta.
A doutrina e a jurisprudncia j enfrentaram a questo. A ri
gidez da idia de irreversibilidade deve ceder espao ao que vem

12. Arruda Al vim, Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofri
das pelo processo hodiemo entre ns. Evoluo da cautelaridade e suas reais dimen
ses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e no fazer.
Valores dominantes na evoluo dos nossos dias, p. 69 e 70.
13. Trata-se de tutela satisfativa, no sentido de que o que se concede ao autor
liminarmente coincide, em termos prticos e no plano dos fatos (embora reversvel
e provisoriamente), com o que est sendo pleiteado principaliter. E importante que
se observe que a expresso satisfatividade comporta vrios sentidos. Um deles o
que se mencionou acima. Outro diz respeito irreversibilidade da medida concedi
da, no plano emprico. Outro, ainda, est ligado a prescindibilidade da ao principal
(ou de outra deciso, posterior que confirme ou infirme a medida concedida) (Te
resa Arruda Alvim Wambier, Da liberdade do juiz na concesso de liminares e a
tutela antecipatria, p. 536).

237

sendo chamado de princpio da proporcionalidade 14. Se o direito

mais evidente s pode ser acautelado por intermdio de sua satis
fao ftica embora liminarmente , a providncia no pode ser
negada. Pela tica da tutela de urgncia, o direito mais evidente no
pode ser sacrificado em nome da ordinariedade e da realizao do
processo plenrio (isto , processo de conhecimento)15. O tempo
no pode ser obstculo intransponvel para a realizao concreta
de uma pretenso jurdica.
correto afirmar, destarte, que a irreversibilidade, em si, no
bice para a proteo liminar do direito. O que releva, luz do prin
cpio da proporcionalidade, que o direito que reclama proteo

14. No anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil, que veio a

se transformar na Lei n. 10.444/2002, propunha-se nova redao ao precitado art.
273, 2, visando a explicitar essa idia. O dispositivo passaria a ter a seguinte re
dao: 22 A antecipao ser indeferida quando houver perigo de irreversibilida
de dos efeitos do provimento antecipatrio, exceto se da denegao puder resultar,
manifestamente, maior e irreversvel prejuzo ao autor do que benefcio ao ru.
Embora ele no tenha, no particular, se convertido em lei, sua orientao prevalece,
porque decorre superiormente da Constituio Federal; , em ltima anlise, meca
nismo necessrio para sopesar o conflito entre os princpios da efetividade da juris
dio (art. 5S, XXXV) e do devido processo legal (art. 52, LIV). Sobre o tema,
consultar Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos funda
mentais, esp. p. 61-83; Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteo
do credor na execuo civil, p. 90-7, com aproximao precisa antecipao da
tutela na nota 30, p. 97, e o meu Tutela antecipada, p. 63-8.
15. V. o que escrevi a respeito em meu Execuo provisria e antecipao da
tutela, p. 345-55. V., dentre outros, especificamente quanto possibilidade da efeti
vao da tutela de urgncia mesmo quando se vislumbra alguma espcie de dano
para o ru: Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, p. 167-71, e Tutela
especfica, p. 100-3; Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela
antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao), p. 321-31;
Antnio Cludio da Costa Machado, Tutela antecipada, p. 481-88; Athos Gusmo
Cameiro, Da antecipao de tutela no processo civil, p. 61-7; Alexandre de Freitas
Cmara, Lineamentos do novo processo civil, p. 75; Teori Albino Zavascki, Anteci
pao da tutela, p. 97 e 98; Emane Fidlis dos Santos, Antecipao da tutela satisfativa na doutrina e na jurisprudncia, p. 209; Luiz Orione Neto, Tratado das limi
nares, p. 84; Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, p. 72 e 73, e Jos
Lzaro Alfrdo Guimares, As aes coletivas e as liminares contra os atos do
Poder Pblico, p. 33 e 34.

238

imediata seja mais evidente, mais robusto que o outro e que no

comporte postergao. O direito menos evidente e menos urgente
deve ser sacrificado em funo da proteo do outro, mais evidente
e mais carente de satisfao imediata.
Essa opo de vedar, pura e simplesmente, determinada eficcia
de ato jurisdicional (seja antes ou depois do desfecho da ao em
primeiro ou em segundo grau de jurisdio), do ponto de vista exclu
sivamente terico, desconsideradas as particularidades dos diversos
ordenamentos jurdicos, at pode ser correta e vlida. Pode, em tese,
at ser uma questo que se pe, nica e exclusivamente, ao critrio
do legislador. No o , entretanto e no me canso de afirmar ,
uma opo vlida no ordenamento jurdico brasileiro, em funo da
amplitude do inciso XXXV do art. 5a da Constituio Federal, sobre
tudo quando ele interpretado em contexto de efetividade processu
al, que clama por e legitima realizaes materiais e fticas mesmo
antes do proferimento da deciso de mrito16.
Nessas condies, dispositivo que vede liminares ou eficcias
jurisdicionais so, no sistema jurdico brasileiro, inconstitucionais,
alm de postura cientificamente criticvel no atual estgio evolutivo
do direito processual civil17.

16. A ADI 2.25 l/DF voltou-se tambm a este 5fi do art. lc da Lei n. 8.437/92.
O pedido de sua suspenso liminar foi rejeitado, vencidos os Ministros Marco Au
rlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que o reputavam inconstitucional. De
qualquer sorte, a ao foi julgada extinta, inexistindo qualquer bice jurdico para
que a questo seja retomada inclusive perante o controle difuso da constitucionalidade. Para a compreenso do princpio da efevidade do processo como sntese
do pensamento contemporneo do direito processual civil, v. o meu Curso sistema
tizado de direito processual civil, v. 1, esp. p. 146-50.
17. Temos insistido que a doutrina no consegue, ou no deseja, renunciar,
ou sequer questionar o Processo de Conhecimento, perseverando no entendimento
de que os provimentos antecipatrios podem antecipar efeitos da tutela, nunca a
prpria tutela pretendida no pedido inicial (confira-se o disposto no art. 273). Ra
ciocina-se como se o juiz pudesse antecipar a conseqncia da tutela sem formar
sobre ela qualquer julgamento, precisamente porque, para a doutrina tradicional,
fiel ordinariedade, julgamento fundado em verossimilhana, julgamento no :
julgar provisoriamente no julgar. Isto permite que nossa doutrina conviva, em
duvidosa harmonia, com o Processo de Conhecimento, concebido para ser ordin
rio como foi seu prottipo romano, sem admitir provimentos liminares de tipo

239

 luz dessas consideraes, a vedao constante desse disposi

tivo mais aparente (esttica) do que real (dinmica), e cede passo
a situaes fticas que imponham ao magistrado a necessidade da
tutela de uma afirmao de direito mais evidente, mesmo que tenha
de satisfaz-lo para tal finalidade. E isso o que a Constituio Fede
ral garante ao cidado ainda uma vez o art. 52, XXXV , inclu
sive nas suas empreitadas judiciais contra o Estado.
Vou um pouco alm.
No posso me furtar de acentuar que tranqila a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia quanto admisso da compensao
de crditos previdencirios. Nessas condies e colocando o proces
so de lado e o que o processo seno mero veculo do direito
material no realizado espontaneamente? , o direito material re
gulado pela medida em anlise reconhecido por aquele Tribunal18.

interditai , e as medidas antecipatrias em geral, que contradizem este pressu

posto (Ovdio A. Baptista da Silva, Jurisdio e execuo, p. 196 e 197. V., tambm,
seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 24 e 25).

18.
Assim, v.g., as seguintes decises: (i) Tributrio. Contribuio social sob
o pr-labore. Administradores e autnomos. Compensao. Limites. Leis 9.032/95 e
9.129/95. Correo monetria. Juros de mora. Prescrio. 1. No julgamento do EREsp
164.739/SP, a Primeira Seo desta Corte havia assentado entendimento de que os
limites compensveis em cada competncia fiscal, estabelecidos pelas Leis 9.032 e
9.129, ambas de 1995, deveria obedecer ao direito adquirido, a fim de salvaguardar
os recolhimentos indevidos ocorridos em data antecedente s leis limitadoras. 2.
Revendo sua posio, o mesmo rgo julgador, no EREsp 189.052/SP, DJU de
03.11.03, concluiu que, em se tratando de crditos advindos de recolhimento de
contribuio declarada inconstitucional pela Suprema Corte, fica afastada a limitao.
E isto porque, com a declarao de inconstitucionalidade, surge o direito restitui
o in totum ante ineficcia plena da lei que instituiu o tributo. Precedentes. 3.
pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que os ndices a serem utilizados
na repetio de indbito so o IPC para o perodo de outubro a dezembro de 1989,
e de maro de 1990 a janeiro de 1991, o INPC a partir da promulgao da Lei n.
8.177/91 at dezembro de 1991 e a UFIR a partir de janeiro de 1992, em conformi
dade com a Lei n. 8.383/91. 4. Na repetio de indbito ou na compensao, com o
advento da Lei n. 9.250/95, a partir de l fl de janeiro de 1996, os juros de mora pas
saram a ser devidos pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, no mais
tendo aplicao o art. 161 c/c art. 167, pargrafo nico do CTN. Tese consagrada na
Primeira Seo, com o julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC

240

e 425.709/SC em 14.05.2003. Precedentes. 5. A declarao de inconstitucionalidade

proferida incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal no RE 166.772-9/RS
somente passou a ter eficcia erga omnes com a publicao da Resoluo do Sena
do Federal 14/95, quando foi tomado sem efeito o inciso I, do art. 3fl, da Lei n.
7.789/89. 6. O prazo prescricional para a propositura da ao de repetio de ind
bito da Contribuio Social sobre o Pro labore, cobrado com base no art. 3a, I, da
Lei n. 7.789/89 iniciou-se, portanto, em 19 de abril de 1995, data em que publicada
a Resoluo n. 14/95 do Senado Federal, findando em 18 de abril de 2000. Prece
dentes. 7. No caso em questo, a ao foi proposta em 31 de maio de 1996, estando,
portanto, afastada a prescrio. 8. Recurso Especial improvido (STJ, 2* Turma,
REsp 465.694/SP, rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 3-2-2004, DJU, 15 fev. 2004, p.
233); (ii) Tributrio. Contribuio Previdenciria. Compensao. Limites Percen
tuais. Lei n. 7.787/89 (Art. 3a, I). Lei n. 8.212/91 (Art. 2 2 ,1). Lei n. 8.383/91 (Art.
66). CTN, Artigo 170. Leis ns. 9.032/95 e 9.129/95. 1. Reconhecido o direito
compensao, os valores compensveis at a data das publicaes (Leis 9.032/95 e
9.129/95) esto resguardados dos limites percentuais fixados (art. 89, 3a), enquan
to que os crditos remanescentes, cujos dbitos venceram-se posteriormente, sujeitam-se quelas limitaes. 2. Multifrios precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos
acolhidos (STJ, Ia Seo, EREsp 217.268/SC, rel. p/ acrdo Min. Milton Luiz
Pereira, m. v., j. 9-5-2002, DJU, 21 out. 2002, p. 269); (iii) Processual Civil. Em
bargos de Divergncia (Art. 496, VHI, CPC, Art. 266, R1STJ). Tributrio. Contribui
o Previdenciria. Compensao. Limites Percentuais. Leis 9.032/95 e 9.129/95.
1. Reconhecido o direito compensao, os valores compensveis at a data das
publicaes (Leis 9.032/95 e 9.129/95) esto resguardados dos limites percentuais
fixados (art. 89, 3a), enquanto que os crditos remanescentes, cujos dbitos venceram-se posteriormente, sujeitam-se quelas limitaes. 2. Embargos rejeitados
(STJ, EREsp 227.060/SC, rel. p/ acrdo Min. Milton Luiz Pereira, m. v., j. 27-22002, DJU, 12 ago. 2002, p. 162); (v) Processo Civil e Tributrio. Contribuio
Previdenciria. Compensao. Leis 7.787/89,8.212/91 e 8.383/91 e 9.250/95. Prova
de No Repercusso. 1. Jurisprudncia da Primeira Seo uniformizou entendimen
to favorvel compensao (EREsp n. 98.446-RS Rel. Min. Ari Pargendler jul
gado em 23.4.97). 2. Prescrio inocorrente. 3. Em se cuidando de compensao de
Contribuio Previdenciria incidente sobre o pagamento de pr-labore dos admi
nistradores, segurados avulsos e autnomos, por submisso uniformizao da ju
risprudncia datada pela Primeira Seo (EREsp. 168.469/SP), desnecessria a
prova algemada a no transferncia do nus financeiro ao contribuinte de fato (re
percusso). 4. Constituda a causa jurdica da correo monetria, no caso, por
submisso jurisprudncia uniformizadora ditada pela Corte Especial, adota-se o
IPC, observando-se os mesmos critrios at a vigncia da Lei n. 8.177/91 (art. 4a),
quando emergiu o INPC/IBGE. 5. Na repetio do indbito, os juros SELIC so
contados a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou a sua incidncia
do campo tributrio (art. 39, 42, da Lei 9.250/95). 6. Recurso no provido (STJ, Ia
Turma, REsp 246.733/SC, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v. u., j. 6-4-2000, DJU,

241

H, mesmo, at casos em que esse direito compensao de cr

ditos previdencirios to evidente e sedimentado naquela Corte que,
merc da aplicao do art. 557, 1B-A, do Cdigo de Processo Civil
(redao da Lei n. 9.756/98), dispensa-se a atuao do colegiado, limi
tando-se o relator, monocraticamente, a aplicar o direito espcie19.

12 jun. 2000, p. 82), e (v) Contribuio previdenciria Art. 3a, inciso I da Lei
7.787/1989 e art. 22, inciso I da Lei n. 8.212/91 Compensao Limitao previs
ta no art. 89, 3, da Lei n. 8.212/1991 Precedentes Honorrios Advocatcios
Reduo Smula n. 07/STJ. 1. Os crditos relativos aos recolhimentos efetuados
indevidamente antes da vigncia das Leis ns. 9.032/95 e 9.129/95, devem ser compen
sados sem os limites por elas estabelecidos. 2. Incidncia da Smula n. 7/STJ, relati
vamente aos honorrios advocatcios. 3. Recurso especial parcialmente provido (STJ,
REsp 282.040/SC, 2Turma, rel. Min. Eliana Calmon, v. u., j. 12-6-2001, DJU, 15
out. 2001, p. 256). Isto sem prejuzo das decises que colacionei desde a 1* edio
deste trabalho: STJ, 1* Turma, REsp 218.504/PR, rel. Min. Milton Luiz Pereira, v. u.,
j. 18-11-1999, DJU, 28 fev. 2000, p. 53; STJ, 1 Tbrma, REsp 190.530/SP, rel. Min.
Milton Luiz Pereira, m. v., j. 23-2-1999, DJU, 10 maio 1999, p. 112; STJ, 2a Turma,
rel. Min. Peanha Martins, REsp 179.679/PE, v. u., j. 17-9-1998, DJU, 16 nov. 1998,
p. 79 e STJ, 1* Turma, REsp 168.698/SC, rel. Min. Garcia Vieira, v. u., j. 16-6-1998,
DJU, 8 set. 1998, p. 31. Mais recentemente, v.: STJ, 1Turma, REsp 789.453/RS, rel.
Min. Luiz Fux, j.un. 17-5-2007, DJ, 11 jun. 2007, p. 271 e STJ, 2a Turma, REsp
870.312/SP, rel. Min. Castro Meiia, j.un. 5-12-2006, DJ, 14 dez. 2006, p. 337.

19.
Processual civil e tributrio. Agravo regimental. Compensao de Finsocial com tributos de espcies distintas. Impossibilidade sob o regime da lei 8.383/91.
Necessidade de requerimento receita federal para compensar tributos ou contribui
es sob sua administrao, na forma da lei 9.430/96 acrdo que se harmoniza
com a jurisprudncia do STJ. 1. Manuteno do decisum quanto s teses no prequestionadas. 2. pacfica a jurisprudncia desta Corte, quanto possibilidade de
compensao dos crditos advindos de pagamentos indevidos a ttulo de Finsocial
com dbitos da COFINS, mas no com tributos de espcies diversas, no regime da
Lei 8.383/91. 3. A Lei 9.430/96 permite a compensao de tributos de espcies
distintas mediante autorizao da Receita Federal. 4. Correta aplicao do art. 557,
1B-A do CPC. 5. Agravo regimental improvido (STJ, 2aTurma, AgResp 313.765/
SP, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 14-05-2002, DJU, 12 mai. 2003, p. 248) e Tri
butrio. Compensao. Finsocial e Cofins. Possibilidade. Art. 66 da Lei n. 8.383/91.
Tributos de espcies diversas. Impossibilidade. Lanamento por homologao.
Liquidez e certeza. Verificao. Competncia da administrao pblica. Recurso
especial a que se d parcial provimento (...) Tributrio. Ao declaratria. Em
bargos de divergncia. Compensao entre Finsocial e Cofins. Possibilidade. CTN,
Art. 170. Leis ns. 7.689/88 e 8.383/91.1 Assentou a jurisprudncia da Ia Seo
do STJ que os valores recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com base no art. 9a da Lei

242

n. 7.689/88, dispositivo declarado inconstitucional pelo Egrgio STF, so compensveis com a COFINS devida pelo contribuinte, mediante lanamento por homolo
gao, dispensado, portanto, para a configurao da certeza e liquidez, o prvio
reconhecimento da autoridade fazendria ou deciso judicial transitada em julgado
(cf. EREsp n. 116.183/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 27.04.98, EREsp n.
105.220/PR, Rel. Min. Garcia Vieira, unnime, DJU de 30.03.98 e EREsp n.
119.268/PE, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, unnime, DJU de 16.02.98). II Em
bargos providos, para reconhecer embargante o direito compensao dos valo
res recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com a COFINS (EREsp 98.529/MG, rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, Primeira Seo, DJ de 16/08/1999). Tributrio.
Processual Civil. Compensao. Cofins. Finsocial. 1 .0 rgo judicial para expres
sar a sua convico no precisa aduzir comentrios sobre todos os argumentos le
vantados pelas partes. Embora sucinta, a motivao, pronunciado-se sobre as
questes de fato e de direito para fundamentar o resultado, exprimindo o sentido
geral do julgamento, no emoldura negativa de vigncia ao art. 535, CPC. 2. No
mbito do lanamento por homologao, so compensveis diretamente pelo con
tribuinte os valores recolhidos a ttulo de FINSOCIAL com a COFINS. 3. Recurso
parcialmente provido (REsp 259.457/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, Primeira
Turma, DJ, 14 set. 2001). Processual civil e tributrio Contribuio para o
Finsocial Inconstitucionalidade (RE 150.764-1) Compensao Contribui
o para financiamento da seguridade social COFINS Averiguao da liqui
dez e certeza dos crditos Competncia da administrao pblica Lei 7,689/88,
art. 9a Violao aos preceitos de lei federal no configurada Prequestionamento ausente Divergncia jurisprudencial superada Smula 83/STJ. Decla
rada inconstitucional a Contribuio para o Finsocial criada pelo art. 9o da Lei 7.689,
de 1988 (RE 150.764-1), os valores recolhidos a esse ttulo, aps serem corrigidos
monetariamente desde a data do pagamento, so compensveis com aqueles devidos
a ttulo de Contribuio para Financiamento da Seguridade Social COFINS; no
quanto queles devido, a ttulo de contribuio para o PIS, Contribuio Social
sobre o Lucro, Contribuio Previdenciria e Impostos (EREsp. 170.166/CE). A
averiguao da liquidez e certeza dos crditos e dbitos compensveis da compe
tncia da Administrao Pblica que fiscalizar o encontro de contas efetuado pelo
contribuinte, providenciando a cobrana de eventual saldo devedor. No cabe apre
ciar, em recurso especial, questo no decidida no Tribunal de origem, por deter
minao expressa da Carta Magna (art. 105, III). Se o recorrente deixou de mani
festar os embargos de declarao objetivando ver discutido o tema pelo Tribunal
de origem, diz-se ausente o prequestionamento da matria objeto dos preceitos
legais inquinados de violados. Assentado o entendimento nesta eg. Corte sobre a
controvrsia dos autos, incide o bice da Smula 83/STJ. Recurso especial no
conhecido. (REsp 209.441/SP, rel. Min. Francisco Peanha Martins. Segunda Tur
ma, DJ de 10/09/2001.) Ante o exposto, com arrimo no art. 557, l.s-A, do Cdigo
de Processo Civil, dou parcial provimento ao Recurso Especial para reconhecer

243

Quando analisei o fundamento relevante como elemento con

dutor da concesso de medida liminar em mandado de segurana (Lei
n. 1.533151, art. I a, II), no pude deixar de entender serem consoli
daes jurisprudenciais indicativas de que determinada tese merece
guarida jurisdicional, ainda que a ttulo liminar, desde que, concomitantemente, haja comprovao depericulum in mora20. Resguarda-se
determinada fruio de afirmao de direito mesmo que satisfa
zendo-o , na mesma medida em que possvel, objetivamente,
saber, com alguma margem de segurana ou previsibilidade, que
aquela mesma afirmao de direito ser, a final, reconhecida com
nimo de definitividade21.
Se assim , parece-me que deve existir ou, pelo menos, que
pode ser traado um paralelo entre a atuao jurisdicional da tutela
de urgncia e aquela que admite, no mbito dos Tribunais, a atuao
monocrtica quando presentes, dentre outros elementos, consolidaes

a possibilidade de compensao entre os valores recolhidos indevidamente a ttulo

de FINSOCIAL com dbitos do COFINS, na forma acima explicitada, mantendo-se
o acrdo recorrido quanto aos demais aspectos (STJ, rel. Min. Laurita Vaz, REsp
212.358/MG, j. 26-9-2002, DJU, 19 dez. 2002). Isto sem prejuzo da deciso colacionada desde a 1* edio deste trabalho: STJ, rel. Min. Francisco Falco, REsp
229.562/MG, j. 7-2-2000, DJU, 18 fev. 2000. Mais recentemente, v. o REsp 944.446/
SP, rel. Min. Jos Delgado, j. 15-6-2007, DJ, 29 jun. 2007 e o REsp 889.969/SP, rel.
Min. Herman Benjamin, j. 4-6-2007, DJ, 28 jun. 2007.
20. Em meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 305 e 306, fui
alm. Como a antecipao da tutela calcada no art. 273, II, do Cdigo de Processo
Civil prescinde da demonstrao de periculum in mora, basta aliar descrio da
prova inequvoca da verossimilhana da alegao (um outro rtulo para fundamen
to relevante, por que no?) os elementos desse inciso II, em especfico a demonstra
o de que o caso concreto amolda-se rigorosamente jurisprudncia do Tribunal
Superior e desautoriza, assim, o acolhimento de qualquer tese de defesa. Resta
atendida, assim, a tica da tutela de urgncia: admite-se que aquele que se apresen
te com maior razo, a fruio imediata do bem, suportando o ru o nus temporal
decorrente do necessrio contraditrio ao longo do processo. No outra, alis, a
diretriz que consta, expressamente, do novo 3a do art. 475 do Cdigo de Processo
Civil, acrescido pela Lei n. 10.352/2001, que dispensa o reexame necessrio.
21. V. meu Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, p.
105-19. Mais recentemente, reiterei o entendimento em meu Mandado de seguran
a, p. 86-7.

244

de entendimentos jurisprudenciais como o caso da compensao dos

crditos previdencirios (CPC, art. 557). Antecipa-se, mesmo que limi
narmente, por assim dizer, o julgamento de mrito (aqui o direito
compensao de crditos tributrios ou previdencirios) justamente
porque se sabe, de antemo, quem definitivamente tem o direito. esta
a melhor compreenso para o instituto da antecipao da tutela ju
risdicional.21A
Deriva destas uma ltima indagao.
Se, ao menos do ponto de vista tcnico, cautelares satisfativas
no passam de decises antecipatrias da tutela rotuladas erradamen
te e o que so os nomes dos institutos jurdicos que no rtu
los, que no afetam sua verdadeira natureza e razo de ser jurdi
cas?22 , por que se introduziu o dispositivo em pauta na Lei n.
8.437192 (que trata das aes cautelares contra o Poder Pblico) e
no na Lei n. 9.494197, sede prpria para este debate? Teria a Medi
da Provisria n. 2.180-3512001, aqui tambm, desprezado os princ
pios otimizadores da produo legislativa estampados no art. 7a, da
Lei Complementar n. 95, de 28 de fevereiro de 1998?23

21-A. Para o conceito de tutela jurisdicional antecipada em contraposio

ao de tutela jurisdicional ulterior, v. o meu Curso sistematizado de direito proces
sual civil, v. 1, p. 282-6.
22. Aqui tambm o caso de serem lembradas as consideraes de Augustn
Gordillo em seu Princpios gerais do direito pblico (v. nota 10 do Captulo III).
Maior prova do acerto dessa lio o novo 7a do art. 273 do Cdigo de Processo
Civil (acrescentado pela Lei n. 10.444/2002) que, de lege lata, estabelece verdadeirafungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada. Para o assunto, sustentando
mais que mera fungibilidade mas verdadeira indiferena da discusso doutrinria
para fins de realizao (satisfao) antecipada do direito, v. o meu Tutela antecipa
da, p. 140-57.
23. Esse diploma legislativo Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao
e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Cons
tituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que
menciona. De acordo com seu art. 7fi: O primeiro artigo do texto indicar o obje
to da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os seguintes princpios:
I excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nco objeto; II a lei no
conter matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, perti
nncia ou conexo; III o mbito de aplicao da lei ser estabelecido de forma
to especfica quanto o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico da rea

245

Penso que a colocao desse novo 5a no art. Ia da Lei n.

8.437/92 proposital. Porque a distino e a delimitao do campo
de incidncia das aes (verdadeiramente) cautelares e das decises
antecipatrias da tutela no , ainda, seguro e inequvoco no campo
cientfico ou tcnico, preferiu a medida provisria modificar a Lei n.
8.437/92, o que lhe garante, sistematicamente, afetar, nas mesmas
condies, o regime da antecipao da tutela contra o Poder Pblico
em funo da amplitude do art. Ia da Lei n. 9.494/97. A meu ver, o
novo 7e do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece
uma fungibilidade entre essas duas espcies de tutela de urgncia, s
confirma tal entendimento.
Se fosse o contrrio que se verificasse, embora mais tcnica, a
real e clara inteno do legislador certamente seria minimizada. No
porque se disciplina algo para antecipao da tutela que, necessa
riamente, a mesma alterao deve ter aplicao para as aes caute
lares (e, sobretudo, para os mandados de segurana). H necessidade
de lei expressa nesse sentido, de resto inexistente. O que me confor
ta na afirmao de que as modificaes da Lei n. 8.437/92 no dizem
respeito ao regime da liminar em mandado de segurana seria supedneo para afastar eventuais alteraes trazidas Lei n. 9.494/97 do
regime das aes cautelares contra o Poder Pblico e dos mandados
de segurana. A analogia entre os institutos, repito, no pode tolerar
nem admitir restries ou constrangimentos tpicos ou recprocos.
Cabe uma ltima considerao a respeito da Smula 212 do STJ.
Sem prejuzo das razes apresentadas acimae forte nas consideraes
desenvolvidas ao longo deste Captulo com relao ao 52 do art. Ia
da Lei n. 8.437/92, no h, com o devido respeito, como concordar
com o que ela dispe, mxime na sua atual redao. Trata-se de
enunciado que se mostra aqum, bastante aqum, do sistema proces
sual civil e das evolues legislativas que as Reformas do Cdigo de
Processo Civil tm introduzido nele. A vedao contida na Smula
esbarra, claramente, no modelo constitucional do direito processual

respectiva; IV o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei,
exceto quando a subseqente se destine a complementar lei considerada bsica,
vinculando-se a esta por remisso expressa.

246

civil e do reconhecimento feito, desde a Constituio Federal, de

que um direito suficientemente declarado existente pelo Estado-juiz
pode ser realizado concretamente por medidas liminares, caute
lares ou decises fundamentadas no art. 273 ou no art. 461, 3a.
isto que significa, vale a nfase, tutela jurisdicional antecipadd\
dizer, antecipar o momento em que o jurisdicionado pode fruir ple
namente o direito j reconhecido, mesmo que menos profundamente,
pelo Estado-juiz23A.
4. O FANTASMA DO TRNSITO EM JULGADO
A exemplo do que expus no Captulo V deste trabalho (em es
pecial, itens 2 e 3), tambm em tomo do tema da compensao de
crditos tributrios e previdencirios ronda um fantasma, o mesmo
fantasma do trnsito em julgado.
Aqui tambm, identicamente ao que se d para o art. 2fl-B da
Lei n. 9.494/97, se todo o problema residisse em uma medida provi
sria seriamos mais felizes. O fato que a Lei Complementar n. 104,
de 10 de janeiro de 2001, criou um novo art. 170-A para o Cdigo
Tributrio Nacional (Lei n. 5.172/66), que veda a compensao de
tributos antes do trnsito em julgado. ler o dispositivo:
Art. 170-A. vedada a compensao mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial
pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da res
pectiva deciso judicial.
Menos mal que o novo dispositivo no seja fruto de emenda
constitucional. Ainda mais clara e imediata, nessas condies, a via
bilidade do contraste de sua inconstitucionalidade pelas vias concen
trada ou difusa.
No obstante e atento premissa metodolgica do meu traba
lho, no posso deixar de perceber que o art. 170-A do Cdigo Tri
butrio Nacional nega a juridicidade da compensao tributria
antes de a deciso em favor do contribuinte ter transitado em julga

23-A. Para o desenvolvimento da concluso, v. o texto a que se refere a nota

21-A, supra.

247

do. Se assim o faz, correta a afirmao de que no jurdica, do

ponto de vista da lei, compensao por liminar (de qualquer espcie,
em qualquer ao) e que tambm no possvel a compensao
mesmo diante de sentena que declare o direito compensao ou,
quando menos, que reconhea o crdito ao contribuinte. Pior: no
basta ter um acrdo do Tribunal Estadual ou Regional Federal.
Mister que ele transite em julgado, e transitar em julgado, vale a
nfase, fenmeno que se segue ao esgotamento de todos os recur
sos possveis e imaginveis e que, por coincidncia, so invarivel
e incansavelmente interpostos quando ru o Poder Pblico. Em
suma, aqui tm plena aplicao todas as consideraes que me
ocuparam no item 3 do Captulo V.
E agora? O que h para fazer? Curvamo-nos diante da lei s
porque ela complementar?
Evidentemente que no. A lei inconstitucional, e o adjetivo
complementar no afeta isso. Sua inconstitucionalidade deriva da
restrio de direito violao ao art. 52, XXXV, da Constituio
Federal, portanto e no de seus aspectos formais, ser ou no nor
ma geral de direito tributrio.
Como afirmar inconstitucionalidade no me basta nesta sede,
acolho, integralmente, as consideraes e as profundas reflexes que
um dos meus mestres, James Marins, fez recentemente acerca do
tema em trabalho primoroso24.
Segundo o Professor da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, o art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional no pode ser lido
como norma de direito processual tributrio. Em verdade, diz o
autor, a regra no veda, ao contrrio do 52 do art. Ia da Lei n.
8.437192, a concesso de liminar para fins de compensao de crdi
tos tributrios elou previdencirios. O destinatrio da norma diver

24.
Trata-se de A compensao tributria e o art. 170-A do CTN: regra de
procedimento dirigida autoridade administrativa ou regra de processo civil dirigi
da ao juiz?, publicado em obra coletiva coordenada por Valdir de Oliveira Rocha,
Problemas de processo judicial tributrio, p. 155-62. No mesmo livro, cabe tambm
o destaque do trabalho de Hugo de Brito Machado, O direito de compensar e o art.
170-A do CTN, encartado nas p. 109-24.

248

so, bem diverso. Segundo ele, a vedao da lei s pode alcanar a

autoridade administrativa responsvel pela compensao ou, no m
ximo, o prprio contribuinte, em casos de autolanamento. Nunca o
juiz, entretanto. como se dissesse para a autoridade fiscalizatria
que a regra do art. 156, II, do Cdigo Tributrio Nacional s tem
aplicao para os casos em que no h qualquer questionamento ju
dicial do tributo e que, para essa situao, sempre necessrio ob
servar o art. 156, X, do mesmo Estatuto, onde se l e sempre se
leu que a extino do crdito tributrio se d pela deciso trnsita
em julgado. A nova regra, nesse sentido, estaria a separar, com cla
reza, os distintos (embora intercomunicveis) planos do direito pro
cessual e o direito material tributrio.
Isso no quer dizer, entretanto, na linha de todo o raciocnio at
aqui desenvolvido, que vedada a concesso de uma liminar (em
mandado de segurana, em ao cautelar ou em ao em que se pede
antecipao de tutela) para fins de compensao tributria. A nature
za do tributo que se pretende compensar, autolanvel ou no, no
afeta essa linha de raciocnio. O art. 170-A no alcana o magistrado,
que, verificados os pressupostos respectivos, dever conceder a tute
la em prol do contribuinte. Sem dvida que essa liminar, repito,
no ter significado jurdico de extino do crdito tributrio. Mas
no h necessidade disso. Basta, luz da Constituio Federal, que
se assegure um direito mais evidente e carente de proteo imediata,
em detrimento de outro, menos evidente. E o prprio Cdigo Tribu
trio Nacional, friso, quem empresta liminar em mandado de segu
rana e s liminares em geral, inclusive as tutelas antecipadas, o
condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio (CTN, art.
151, IV e V).
5. O FANTASMA DAS MEDIDAS PROVISRIAS
No posso fechar o Captulo sem mencionar a Medida Provis
ria n. 104, de 9 de janeiro de 2003, a segunda editada pelo atual
Governo Federal desde o seu primeiro mandato.
Essa medida provisria, bem sucinta e direta, revoga um dis
positivo do novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que entrou em vigor no dia 9 de janeiro de 2003. O artigo
249

revogado autorizava a compensao tributria ampla, com a seguin

te redao:
Art. 374. A matria da compensao, no que concer
ne s dvidas fiscais e parafiscais, regida pelo disposto
neste Captulo.
Certo que o dispositivo era de duvidosa constitucionalidade.
Afinal, pode lei ordinria disciplinar a compensao de crditos
tributrios? O art. 374 do novo Cdigo Civil pretendia revogar todo
o arcabouo do art. 66 da Lei n. 8.383/91, na redao do art. 58 da
Lei n. 9.069/95 e do art. 39 da Lei n. 9.250/95? Pode lei federal impor
compensao de tributos para Estados, Municpios e Distrito Federal?
Afinal, por que o art. 170-A, introduzido no Cdigo Tributrio Na
cional, lei complementar?
Todas essas questes so apaixonantes e poderiam, consoante
fossem suas respostas, afastar a incidncia do referido art. 374.0 fato
que o Governo Federal no quis correr quaisquer riscos. Apressouse em editar medida provisria e ps fim a eventuais problemas que
poderiam advir da aplicao da benesse que, convenhamos, estava
mal colocada no ordenamento jurdico brasileiro. Fez eco, no parti
cular, ao que o anterior Governo pretendeu fazer e no conseguiu,
com a Medida Provisria n. 75, de 24 de outubro de 2002, cujo art.
44 tambm eliminava o art. 374 do novo Cdigo Civil, e que foi re
jeitada expressamente pelo Congresso Nacional.
A exposio de motivos da Medida Provisria n. 104/2002
clara a esse respeito, valendo-se das inquietaes que o tema envolve
para justificar a relevncia e a urgncia de sua edio.
... 2. A norma em causa inconstitucional, porquan
to inserta em mbito temtico constitucionalmente reserva
do lei complementar, a teor do art. 146, III, b, da Cons
tituio de 1988 [Art. 146. Cabe lei complementar: III
estabelecer normas gerais em matria de legislao
tributria, especialmente sobre: b) obrigao, lanamento,
crdito, prescrio e decadncia tributrios; ].

3.
Ademais, a norma contrria ao interesse pblico
porquanto revoga a atual legislao sobre compensao de
250

crditos e dbitos tributrios, legislao essa que atenta

s especificidades da matria tributria. Compromete, ain
da, a estabilidade fiscal.
4. Assim, a presente proposta consiste na revogao
do art. 374 da Lei n. 10.406, de 2002, de forma a manter
subordinada legislao tributria as hipteses de compen
sao de tributos e contribuies, tendo em vista insistase que a referida norma, introduzida pelo novo Cdigo
Civil, ter srios obstculos para a sua consecuo no m
bito fiscal, podendo promover, com isso, graves prejuzos
ao Errio.
5. Portanto, de induvidosa relevncia a problemtica
posta, devendo ser urgentemente revogado o art. 374 em
enfoque, antes que ganhe vigncia, vigncia essa que
iminente.
Voracidade fiscal? Talvez.
No posso deixar de evidenciar, no entanto, que medidas pro
visrias j no podem disciplinar processo civil criando regras aos
sabores das derrotas e vitrias em contendas judiciais. Pelo menos
o que se l, com todas as letras, do art. 62, Ia, I, b, na redao da
Emenda Constitucional n. 3212001. Tambm que as cores do Gover
no Federal mudaram. Mas, e aqui que quero chegar, a imposio
de bices para o cidado (o contribuinte, mais especificamente) con
tinua. E por medida provisria!
verdade, no se alterou o processo, no se criou nenhum bi
ce para o atingimento de uma pretenso. No se impediu que o par
ticular deixasse de fruir, por questes processuais, um direito material
seu desde logo, independentemente do trnsito em julgado. O que
ocorreu foi pior. Revogou-se, desta vez, o prprio direito material,
dizendo, de forma bastante direta: o contribuinte no tem o direito
de compensar seus tributos com o Fisco. Que entre com aes para
repetio do indbito e que espere anos e anos e anos para receber o
que nunca deveria ter sido pago aos cofres pblicos na fila dos pre
catrios. Tenho enfatizado em sala de aula, a respeito da incrivelmen
te lenta execuo contra a Fazenda Pblica, que nunca foi to rele
vante e prtico estudar sucesso processual.
251

Aes de repetio de indbito. Quem tem medo de processo

que no tem liminar, que no tem execuo provisria, que no surte
efeito nenhum? Que, se surtir efeito, tem pedido de suspenso? Que,
se o pedido de suspenso no surtir efeito, tem pedido de suspenso
da no-suspenso? Eu tenho medo, muito medo. De fantasma.
A Lei n. 10.677, de 22 de maio de 2003, que acolhe a Medida
Provisria n. 10412003 e que determina, vez por todas, a revogao
do art. 374 do novo Cdigo Civil, no tem o condo, evidentemente,
de afastar os bices aqui expostos. Pelo contrrio, ela a confimao
mais clara de tudo o que acabei de acentuar, porque se trata de lei de
converso de medida provisria, que tem processo legislativo diver
so das leis originrias do Congresso Nacional. E lei que confirma o
medo. fantasma que no provisrio; que permanente.
De qualquer sorte, no foi a primeira e, certamente, no ser a
ltima vez que o advento de uma lei de converso de medida provi
sria acabar fazendo com que a origem e a discusso que circunda
determinado comando normativo sejam colocadas em segundo plano,
esquecidas e desprezadas, como se no fossem fundamentais para o
fortalecimento das instituies pblicas brasileiras.
Como no conseguimos mais lembrar de como era antes da lei,
j que tudo feito para que no nos lembremos que determinada lei
fruto de medida provisria, ficamos com uma sensao de vazio.
Com o vazio de um fantasma com o qual, parece, somos forados a
conviver.

252

C a p tu lo

VII

ALTERAES ESPARSAS
1. INTRODUO
Ao longo das sucessivas reedies da Medida Provisria n.
2.180-35/2001 foram vrios os dispositivos de lei introduzidos em
leis extravagantes do processo civil. Assim a Lei n. 8.437/92, a Lei
n. 4.348/64 e a Lei n. 9.494/97. Levando em conta os temas dessas
modificaes, agrupei sua anlise em captulos prprios.
Existem outras tantas alteraes, no entanto, que no se vinculam
especificamente queles assuntos e que, por sua vez, no exigem a
abertura de novos captulos prprios para sua anlise. Da serem
esparsas e estarem reunidas aqui, em itens separados.
2. A DISPENSA DE DEPSITO PRVIO RECURSAL PARA
AS PESSOAS DE DIREITO PBLICO
A Lei n. 9.494/97 ganhou diversos dispositivos com as sucessivas
reedies da Medida Provisria n. 2.180-35/2001. Alm de outros dois
novos arts. 2a, letras A a B, objeto de exame nos Captulos III e V,
respectivamente, ela ganhou seis novos arts. Ia, letras A a F, aqui
examinados. O primeiro deles, o art. le-A, tem a seguinte redao:
Art. Ia-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para
interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito
pblico federais, estaduais, distritais ou municipais.
Para entender o dispositivo necessrio saber o que depsi
to prvio para interposio de recurso no sistema processual civil.
Uma primeira aproximao do tema pode levar o intrprete
ao rescisria. Cedio, para sua propositura, faz-se mister deposi
tar, previamente, a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o
253

valor da causa, a ttulo de multa, a ser aplicada nas condies do

art. 488, II, do Cdigo de Processo Civil.
Trs motivos me levam, no entanto, a afastar que esse art. 12-A
volte-se a aes rescisrias.
O primeiro: ao rescisria, pelo menos no Brasil, no recur
so; ao autnoma de impugnaoK
O segundo: o pargrafo nico do mesmo art. 488 claro quanto
inaplicabilidade do depsito prvio referido no inciso II Unio,
ao Estado, ao Municpio e ao Ministrio Pblico2. Interpretao
correta dessa ressalva, com os olhos voltados organizao adminis
trativa brasileira e ao caput do art. 37 da Constituio Federal, capaz
de evidenciar que, ao lado das pessoas polticas l referidas (aqui
excetuado o Ministrio Pblico), tm de estar, quando menos, as pes
soas administrativas de direito pblico (autarquias e fundaes pbli
cas), isto , aquilo que, sem sombra de dvida alguma, corresponde
ao que chamo, para este trabalho, de Poder Pblico3.
O terceiro: o art. 24-A, caput, da Lei n. 9.028195, lei que regula
a Advocacia-Geral da Unio, tambm obra da Medida Provisria n.
2.180-3512001, isenta, expressamente, a Unio, suas autarquias e fun
daes do depsito prvio em ao rescisria. ler o dispositivo:
Art. 24-A. A Unio, suas autarquias e fundaes so
isentas de custas e emolumentos e demais taxas judicirias,
bem como de depsito prvio e multa em ao rescisria,
em quaisquer foros e instncias.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo a
todos os processos administrativos e judiciais em que for

1. Por todos, Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Pro

cesso Civil, p. 99 e 100. V. tambm meus comentrios aos arts. 485 a 495 do Cdigo
de Processo Civil em Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 1522-67.
2. V., nesse sentido, Srgio Rizzi, Da ao rescisria, p. 192.
3. Nesse sentido a Smula 175 do Superior Tribunal de Justia: Descabe o
depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS. A jurisprudncia daque
le mesmo Tribunal admite a aplicao analgica daquele enunciado a outras pesso
as administrativas de direito pblico desde que haja para elas alguma lei determi
nando a aplicao do mesmo regime jurdico reservado s autarquias. Foi o que j

254

parte o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS,

seja no plo ativo ou passivo, extensivo a iseno pessoa
jurdica que o representar em juzo ou fora dele .
Nessas condies, o art. l fi-A da Lei n. 9.494/97 teria pouca
utilidade. Ainda que pudesse estar querendo ser didtico no sentido
de evidenciar a aplicao da mesma regra s pessoas administrativas
de direito pblico, seus dizeres, de uma forma ou de outra, so extraveis de uma interpretao sistemtica das normas vigentes4.
Suficiente para descarte dessa interpretao, contudo, sua com
pleta atecnia. Quando o legislador quis se referir a ao rescisria
ele o fez adequadamente. O art. 15 da Medida Provisria n. 2.1803512001 e o art. 24-A da Lei n. 9.028195, obra da mesma medida, so
os exemplos mais evidentes.
Uma segunda aproximao sobre o depsito prvio recursal
do art. 1Q-A da Lei n. 9.494197 pode conduzir o intrprete necessi
dade de recolhimento prvio de multas aplicadas em virtude de re
cursos procrastinatrios como pressuposto de admissibilidade de
novos recursos. o que dispem o pargrafo nico do art. 538 (para

se decidiu, por exemplo, com relao FUNAI (STJ, 5Turma, Recurso Especial n.
208.285/PE, rel. Min. Gilson Dipp, v. u., j. 15-2-2000, DJU, 13 mar. 2000, p. 190).
Sobre o tema, amplamente, v. STJ, 5aTurma, REsp 749.714/DF, rel. p./acrdo Min.
Gilson Dipp, j.m.v. 6-10-2005, DJ, 14 nov. 2005, p. 400.
4.
No parece ter sido outra a razo, por exemplo, pela qual o art. 10 da Lei
n. 9.469, de 10 de julho de 1997, reservou a quaisquer autarquias a incidncia de
algumas regras tpicas da Administrao Pblica direta, como o cmputo do prazo
nos moldes do art. 188 do Cdigo de Processo Civil e o reexame necessrio disci
plinado pelo art. 475 daquele mesmo Estatuto. V a respeito, meu Execuo provi
sria e antecipao da tutela, p. 290 e 291. De forma ainda mais incisiva para o
INSS o art. 8a da Lei n. 8.620/93, segundo o qual: O Instituto Nacional do Segu
ro Social (INSS), nas causas em que seja interessado na condio de autor, ru, as
sistente ou opoente, gozar das mesmas prerrogativas e privilgios assegurados
Fazenda Pblica, inclusive quanto inalienabilidade e impenhorabilidade de seus
bens. Ia O INSS isento do pagamento de custas, traslados, preparos, certides,
registros, averbaes e quaisquer outros emolumentos, nas causas em que seja inte
ressado nas condies de autor, ru, assistente ou opoente, inclusive nas aes de
natureza trabalhista, acidentria e de benefcios. 2a O INSS antecipar os honor
rios periciais nas aes de acidente do trabalho.

255

mm

os embargos de declarao) e o 22 do art. 557 (para os recursos em

geral), ambos do Cdigo de Processo Civil.
Nessa linha de argumentao, o art. 1B-A em exame estaria
pretendendo abrir exceo incidncia daquelas duas regras, dispen
sando as pessoas jurdicas de direito pblico (a includas autarquias
e fundaes pblicas) de todos os nveis federais do recolhimento
prvio da multa.
Tenho de afastar essa interpretao, no entanto.
No posso admitir, a ttulo algum, que o novo dispositivo preten
da conceder tal iseno s pessoas pblicas que indica, autorizandoas, conseqentemente, a interpor recursos os mais desarrazoados
possveis (porque desafinados com as tendncias jurisprudenciais e
sem motivos novos e relevantes) e com ntido intuito procrastinatrio
e no responder, imediatamente, por tais atos. A violao ao princpio
da isonomia (para no falar dos ditames genricos dos arts. 14 e 17,
especialmente do inciso VII deste dispositivo, ambos do Cdigo de
Processo Civil) to gritante que me afasta desse caminho, de plano,
mesmo luz da premissa inaugural deste trabalho4A.

4-A. Confortam, no particular, os seguintes julgados do STF: Embargos de

declarao no agravo regimental no Recurso Extraordinrio, Aplicao de multa no
julgamento do agravo regimental. Ausncia de comprovao do pagamento da mul
ta. Art. 557, 22, do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. Embargos de declarao
no conhecidos (STF, 1* Turma, rel. Min. Carmen Lcia, j.un. 26-4-2007, DJ, 18
maio 2007, p. 82); Recurso. Embargos de declarao. Multa aplicada em agravo
regimental. Depsito no efetuado. Fazenda Pblica. No satisfao da condio
para interposio de recurso. Embargos no conhecidos. Aplicao do art. 557, 22,
do CPC. Aplica-se Fazenda Pblica a exigncia de comprovao do depsito da
multa de que trata o pargrafo 2fi do art. 557 do CPC (STF, 2* Turma, RE-AgR-ED
230.435/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j.un. 7-11-2006, DJ, l 2 dez. 2006, p. 98);
Embargos de declarao em agravo regimental em Recurso Extraordinrio. Multa
processual. 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil. Necessidade de com
provao do depsito. Fazenda Pblica. A comprovao do depsito da multa em
questo requisito de admissibilidade de novos recursos. Requisito aplicvel, inclu
sive, Fazenda Pblica. Precedente: AI 525.511-AgR-ED, Relator Ministro Seplveda Pertence. Embargos de declarao no conhecidos (STF, IaTurma, RE-AgRED 380.944/RJ, rel. Min. Carlos Britto, j.un. 23-5-2006, DJ, 25 ago. 2006, p. 52) e
Multa processual (C. Pr. Civil, art. 557, 22): necessidade de comprovao do

256

At porque, como me referi no item 3 do Captulo V, a pensar

desse modo, a interposio desarrazoada e desvairada dos recursos
afinal, recorrer no custa nada significaria, mais concretamente, a inviabilidade de incio da execuo das decises condenatrias
(isto , pagamento de dinheiro) contra o Poder Pblico, impensvel
luz da ordem constitucional brasileira.
H mais, entretanto. A Medida Provisria n. 2.180-3512001, ao
reestruturar a Advocacia-Geral da Unio e autorizar que a Unio, nos
casos que indica, assuma a representao jurisdicional de diversas
autarquias e fundaes pblicas e, com isso, promete-se (e se
espera) otimizar sua atuao jurisdicional, no poderia, ao mesmo
tempo, estar incentivando eventual avalanche de recursos pelo afas
tamento da multa (depsito prvio) referida nos precitados disposi
tivos codificados.
Tambm aqui os limites da razoabilidade afastam a interpretao.
Para otimizar a prestao jurisdicional no preciso recorrer de tudo.
preciso atentar, em um primeiro momento, a que nem sempre a
presuno de constitucionalidade e de legitimidade dos atos norma
tivos, que movem a atuao de todo o Poder Pblico, vlida e que
cede espao ao reconhecimento jurisdicional de sua inocorrncia. Em
suma, tambm o Poder Pblico deve se curvar s decises jurisdicionais que, porventura, lhe so desfavorveis. Nenhuma novidade,
alis. A Constituio de 1988 evidencia tratar-se a Repblica Fede
rativa do Brasil de Estado de Direito.
certo, no entanto, que o j referido art. 24-A, caput, da Lei n.
9.028/95 isenta, expressamente, a Unio, suas autarquias e fundaes
do pagamento de multa em ao rescisria. E essa multa s pode
ser aquela prevista no art. 488, II, do Cdigo de Processo Civil, des
tinada parte vencedora nos termos do art. 494 do mesmo Estatuto.
A regra, que nem sequer leva em conta as demais pessoas administrativs federais, parece ser destinada a pr fim discusso doutrin
ria e jurisprudencial sobre estarem as pessoas de direito pblico

depsito da multa para recorrer: precedente (RE 244.893-AgR-ED, 2* T., Celso de

Mello, DJ 3.3.2000) (STF, 1Turma, AI-AgR-ED 525.511/MG, rel. Min. Seplve
da Pertence, j.un. 11-10-2005, DJ, 18 nov. 2005, p. 10).

257

isentas s do depsito prvio ou, como agora o art. 24-A da Lei n.

9.02B/95 evidencia, tambm do pagamento da multa quando da re
jeio da rescisria.
No menos certo, no entanto, que isentar o pagamento do
depsito prvio e da multa em ao rescisria no pode querer sig
nificar que tal iseno afete tambm a interposio de quaisquer re
cursos4'6. Ao rescisria no recurso. Prevalecem, assim, tambm
para o Poder Pblico, as regras do pargrafo nico do art. 538 e do
2a do art. 557, ambos do Cdigo de Processo Civil5.
Descartadas, por tais motivos, essas duas interpretaes do que
pode ser entendido por depsito prvio, reputo oportuna a lembran
a do art. 511 e seu respectivo Ia do Cdigo de Processo Civil, que
tm a seguinte redao:
Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recor
rente comprovar, quando exigido pela legislao pertinen

4-B. Expressos nesse sentido so os seguintes julgados: Agravo regimental

em recurso extraordinrio. 2. FGTS. Multa do art. 557, 2a, do CPC. Necessidade
de comprovao de depsito da multa para recorrer. Inaplicabilidade do art. 24-A
da Lei n. 9.028, de 1995. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimen
to (STF, 2* Turma, RE-AgR412.009/RJ,rel. Min. Gilmar Mendes, j.un. 21-6-2005,
DJ, 12 ago. 2005, p. 18) e 1. Multa processual (C. Pr. Civil, art. 557, 211): neces
sidade de comprovao do depsito da multa para recorrer; inaplicabilidade do art.
24-A da L. 9.028/95, que isentou o FGTS e a pessoa jurdica que o representa em
juzo do depsito prvio e da multa em ao rescisria: precedente. 2. Embargos de
declarao: ausncia dos seus pressupostos; intuito protelatrio e litigncia de m-f
(C. Pr. Civil, art. 17, VII): condenao da embargante ao pagamento de multa no
valor de 1% (um por cento) e indenizao, em favor da embargada, no valor de 10%
(dez por cento), ambos os ndices sobre o valor corrigido da causa (C. Pr. Civil, art.
18) (STF, 1* Turma, RE-AgR-ED 419.565/AL, rel. Min. Seplveda Pertence, j.un.
21-9-2004, DJ, 8 out. 2004, p. 8).

5.
No omito, a propsito, que, na Medida Cautelar da Ao Direta de Incon
titucionalidade n. 2.25l/DF, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal ficou dividido
sobre a constitucionalidade dessa iseno concedida pelo precitado dispositivo,
em especial a que diz respeito multa da ao rescisria. A ao acabou sendo
julgada prejudicada aps a prpria Unio Federal, r, da ao, pretender o adita
mento da inicial (v. nota 49 do item 5.6 do Captulo II) , quando se aguardava o
proferimento do voto de desempate, do Ministro Nelson Jobim.

258

te, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de

retomo, sob pena de desero.
l c So dispensados de preparo os recursos interpos
tos pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e
Municpios e respectivas autarquias e pelos que gozam de
iseno legal.
Esse dispositivo, assim como o art. 1-A da Lei n. 9.494/97 e o
art. 24-A da Lei n. 9.028/95, disciplinam, com graus diversos, a mesma
realidade: o pagamento de custas, taxas e emolumentos derivados de
processo judicial em que atua o Poder Pblico. O art. l fl-A da Lei n.
9.494/97 e o ls do art. 511 do Cdigo de Processo Civil, certo,
tratam do depsito recursal da Administrao Pblica direta e indireta
de direito pblico (nos diversos nveis) e do Ministrio Pblico; o art.
24-A, caput, cuida, genericamente, de quaisquer custas, emolumentos
e taxas judicirias da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas
federais, fazendo ressalva expressa quanto ao rescisria.
Justamente em funo do emprego de termos prximos mas em
graus diversos nesses trs dispositivos que descarto de plano, e
pelas razes que escrevi no incio deste item, o entendimento de que
a funo dos dois dispositivos da Lei n. 9.494/97 e da Lei n. 9.028/95
seja, to-somente, indicar que s autarquias e fundaes pblicas de
quaisquer nveis federais aplica-se o mesmo regime das demais pes
soas jurdicas de direito pblico.
De outra parte, dificuldade que decorre da leitura conjunta des
ses trs dispositivos evitar que os diferentes graus com que se re
ferem a custas, taxas e emolumentos processuais a cargo da Fazenda
Pblica acabem em patente antinomia.
Com efeito, o art. l fi-A da Lei n. 9.494/97 refere-se dispensa
de depsito prvio recursal a cargo das pessoas jurdicas de direito
pblico federais, estaduais, municipais e distritais. Quem so essas
pessoas jurdicas de direito pblico, responde o Direito Administra
tivo: a Administrao direta em seus diversos nveis federais e as
respectivas autarquias, agncias reguladoras e fundaes pblicas
desses mesmos nveis (administrao indireta de direito pblico).
Questo mais complexa para responder, entretanto, a seguinte:
afinal, qual depsito prvio para interposio de recurso dispensa
do pelo dispositivo?
259

Parece-me que esse depsito no pode ser o preparo recursal.

Isso porque as mesmas pessoas jurdicas de direito pblico (bem
assim o Ministrio Pblico e os que gozam de iseno legal) esto
dispensadas do pagamento do preparo recursal, como disciplina o
l2 do art. 511 do Cdigo de Processo Civil.
Assim sendo, esse depsito prvio s pode ser o correspondente
aos custos relativos ao porte de remessa e de retomo dos autos, quan
do for o caso, que, nos termos do caput do art. 511 do Cdigo de
Processo Civil, tambm devem ser depositados quando da interposio
do recurso6. A falta do pagamento desse porte mesmo naqueles
casos em que no h custas recursais, como ocorre, por exemplo, no
Superior Tribunal de Justia (RISTJ, art. 112, caput) acarreta a
aplicao da pena de desero estabelecida no caput do dispositivo7.
Nesse sentido, porque preparo e porte de remessa e retomo dos
autos tm finalidades e naturezas jurdicas distintas, o art. 12-A da Lei
n. 9.494197 dispensa o recolhimento prvio dessa espcie de despesa
recursal, afinando o sistema com a regra genrica do art. 27 do Cdi
go de Processo Civil8. Em certa medida, destarte, criou-se um parale6. Existe dvida na doutrina quanto ao momento de recolhimento do depsito
recursal nas causas que tm trmite perante a Justia Federal derivada do conflito
entre a Lei n. 9.756/98 (que deu ao art. 511 e a seu Ia a redao constante do
texto) e a Lei n. 9.289/96, que estabelece o regimento de custas da Justia Federal.
Embora irrelevante para os comentrios que se seguem, valiosa a leitura das consi
deraes de Flvio Cheim Jorge (Apelao cvel: teoria geral e admissibilidade, p.
196 e 197), sustentando que o sistema do Cdigo, mais recente, prevalece sobre a
regra especfica mas anterior.
7. Assim a Smula 187 daquele Tribunal: deserto o recurso interposto para
o Superior Tribunal de Justia, quando o recorrente no recolhe, na origem, a im
portncia das despesas de remessa e de retomo dos autos. H acrdo do 2fi Tribu
nal de Alada Civil de So Paulo entendendo que a dispensa das custas recursais a
que est sujeito o (hoje) INSS no engloba o pagamento das despesas relativas ao
porte (Agi 147.998, 6* Cmara, rel. Juiz Theodoro Guimares, m. v., j. 15-9-1982,
RT, 571/154). A desero no foi aplicada, no caso ento em julgamento, por enten
derem dois dos votos proferidos que a espcie deveria ser regida pelo art. 27 do
Cdigo de Processo Civil. O art. l e-A em exame est a afastar qualquer dvida
quanto necessria incidncia do mencionado dispositivo codificado hiptese.
8. Quem se refere a preparo e a porte de remessa e retomo dos autos como
diferentes espcies de um mesmo gnero (despesas) Flvio Cheim Jorge, Apelao
cvel: teoria geral e admissibilidade, p. 194.

260

Io com a regra do preparo recursal que ocupa o l2 do art. 511 do

Cdigo de Processo Civil, evidenciando que, alm do preparo, tambm
o recolhimento das custas relativas ao porte de remessa e de retomo
dos autos diferenciado quando a Fazenda Pblica recorrente.
Por que em certa medida?
O paralelo entre os dois dispositivos quer-me parecer parcial,
porque o art. lfl-A refere-se desnecessidade do pagamento prvio do
porte de remessa e de retomo. No dispensa o seu recolhimento, ao
contrrio do que ocorre com o preparo, merc do art. 511 do Cdigo
de Processo Civil. A Fazenda dever, portanto, suportar seu pagamen
to a final9, desde que vencida na ao de acordo com os termos gen
ricos dos arts. 20, caput, e 27 do Cdigo de Processo Civil10.
No penso, de qualquer sorte, que a dispensa do pagamento pr
vio dessas custas acarretar, ao menos em tese, maior volume de re
cursos por parte da Administrao Pblica. Ao menos no que toca
Unio Federal e a sua Advocacia-Geral, a Medida FYovisria n. 2.18035/2001 repleta de ideologia quanto diminuio de recursos inteis
e meramente protelatrios, j o disse. Para os particulares-recorridos
cabe aguardar que isso definitivamente se realize e sensibilize as demais
esferas administrativas da federao brasileira. De qualquer forma,
melhor dispensar o depsito prvio de uma taxa do que de uma sano
processual (CPC, art. 538, pargrafo nico, e art. 557, 22).
Alto l, dir algum. O art. 24-A, caput, da Lei n.
9.028/95 regra ampla o suficiente para isentar o pagamento de
quaisquer custas, emolumentos e demais taxas judicirias, em quais
quer foros e instncias, pela Unio, suas autarquias e fundaes p
blicas. O dispositivo, alis, at repetitivo no que diz respeito ao
rescisria. A sua proposta de interpretao conforme os dois outros
dispositivos acabou criando uma antinomia com essa nova regra.

9. Como deve ser interpretado este a final quanto a verbas de sucumbncia,

v. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 203-6, onde nego a possibi
lidade de sua execuo provisria.
10. Este, indubitavelmente, o sistema ao qual mesmo o Poder Pblico est
submetido. Alm dos dispositivos mencionados no texto, o regimento de custas da
Justia Federal (Lei n. 9.289, de 4-7-1996) claro ao relacionar a regra de iseno
de custas da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e respectivas autarquias e

Acato o alerta mas descarto o argumento.

Para evitar a antinomia referida no pargrafo acima, afirmo que
custas, emolumentos e demais taxas judicirias em quaisquer foros
e instncias a que se refere este ltimo artigo devem ser entendidos
como excludenes do preparo e do porte e da remessa dos autos,
tratados especificamente pelos referidos arts. Ia-A da Lei n. 9.494/97
e 511, l fl, do Cdigo de Processo Civil.
At porque, friso este ponto, a regra que dispensa o depsito
prvio recursal e a que isenta do pagamento de quaisquer custas,
taxas e emolumentos foram introduzidas no sistema processual civil
pela mesma norma jurdica, a Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
Parece-me correto, dessa maneira, evitar a antinomia, reservando para
cada dispositivo um campo prprio de incidncia.
Ademais, a iseno referida por esse art. 24-A no pode querer
dispensar a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas de pagar
custas processuais parte contrria quando vencidas. No outro,
repito, o sistema que decorre do art. 27 do Cdigo de Processo Civil
e da Lei n. 9.289/96, Regimento de Custas da Justia Federal.
Nessas condies, o novo dispositivo tem campo de incidncia
mais restrito, voltando-se a situaes diversas e no recursais. So
exemplos: a Smula 190 do Superior Tribunal de Justia (na execu
o fiscal, processada perante a justia estadual, cumpre Fazenda
pblica antecipar o numerrio destinado ao custeio das despesas com
o transporte dos oficiais de justia) e a Smula 232 do mesmo Tri
bunal (A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita
exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito).
A no se pensar assim, o art. 24-A estaria derrogando, dentre
tantos outros dispositivos de lei, no s os mencionados art. 511,
le, do Cdigo de Processo Civil e 12-A da Lei n. 9.494/97 (criado
pela mesma medida provisria, foroso repetir) mas tambm todo o

fundaes pblicas (art. 4S, I) necessidade de seu reembolso a final em favor do

particular quando vencidas as pessoas pblicas (art. 4, pargrafo nico, c/c o art.
14, 42). V., a respeito, Joo Carlos Souto, A Unio Federal em juzo, p. 116. Tam
bm o pargrafo nico do art. 39 da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais)
prev que a Fazenda pagar as despesas da parte contrria quando vencida.

sistema do pagamento de custas pelo Poder Pblico, o que no tem

sentido algum. No me parece que o dispositivo tenha pretendido ir
to longe.
Essa soluo de superao da (aparente) antinomia entre os
dispositivos me parece bastante razovel. Mesmo assim, ainda no
estou convencido plenamente de seu acerto.
que o art. 24-A foi introduzido em lei especfica (que diz
respeito somente Advocacia-Geral da Unio), ao contrrio do art.
12-A, que foi introduzido (bem ou mal) em lei extravagante de todo
processo civil (Lei n. 9.494197). Decorre dessas premissas a conclu
so de que a regra de iseno do precitado art. 24-A, caput, s
aproveita Unio, suas autarquias e fundaes pblicas seu tex
to claro quanto a isso , no existindo disposio smile para as
demais pessoas federadas. Em funo de sua topologia, no me
parece possvel a aplicao da regra extensiva a que me referi pre
cedentemente.
Se o art. 24-A, caput, no comporta interpretao extensiva para
todas as pessoas polticas e administrativas, incide em flagrante in
constitucionalidade. Viola, s claras, a igualdade dessas mesmas
pessoas polticas e administrativas, rompendo, dessa forma, com o
pacto federativo inerente ao Estado brasileiro11.
Como decorrncia desta ltima observao, ofereo outra pro
posta de interpretao para o art. 24-A, caput.
Segundo o art. Ia, l e, da precitada Lei n. 9.289196, que esta
belece o Regimento de Custas da Justia Federal, a legislao es
tadual respectiva que regula a cobrana de custas nas causas ajuizadas
perante a Justia Estadual, mesmo quando no exerccio de jurisdio
federal.
Nessas condies, o que o art. 24-A, caputy pode pretender
modificar no , em nenhuma medida, o sistema de custas do Cdigo
de Processo Civil ou do Regimento de Custas da Justia Federal. Seu
objetivo , to-somente, estabelecer, tambm para essas causas em

11. A respeito, v. Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito pblico, p. 185

e 18 6 .

que a Unio Federal, suas autarquias e fundaes pblicas compare

am perante a Justia Estadual, o regime das custas federal, tal qual
regrado pela Lei n. 9.28919612. Principalmente porque, poca da
criao do dispositivo, ainda era vlida a orientao da Smula 183
do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual era possvel ao
civil pblica ser ajuizada mesmo contra a Unio Federal, suas autar
quias e fundaes fora da Justia Federal, luz do que se entendia
poder decorrer da competncia absoluta para este tipo de ao pre
vista no art. 2a, caput, da Lei n. 7.34718513.
O que esse dispositivo pretende, destarte, impor o sistema
de custas tpico da Justia Federal queles casos em que a Unio
Federal (suas autarquias e fundaes pblicas) seja parte perante
a Justia Estadual no exerccio delegado da competncia federal
(CF, art. 109, 3a). Derroga-se, portanto, o art. Ia, Ia, da Lei n.
9.289196, otimizando e unificando para todo o territrio nacional
o regime de custas da Unio. Justifica-se, assim, a colocao do
novo dispositivo, ao mesmo tempo em que conserva o sistema de
custas e despesas para as demais pessoas federadas e nega juridicidade a modificaes mais profundas no sistema do Cdigo de
Processo Civil13'A.
A redao do dispositivo, fazendo meno expressa iseno
de custas em quaisquer foros e instncias, confirma, quero crer,
esse entendimento. Ademais, quando pretendeu estabelecer uma nova
regra para as custas do sistema processual civil, ele o fez expressa
mente, como se verifica com relao ao rescisria.

12. O que, de qualquer sorte, no diferente do sistema decorrente do art. 27

do Cdigo de Processo Civil, com a diferena de que o art. 1C-A inclui, expressa
mente, no conceito Fazenda Pblica no s a Unio mas tambm suas autarquias
e fundaes pblicas. Criticando a alterao do art. 511 do Cdigo pela Lei n. 8.950/94
sem correlata alterao do referido art. 27 quanto indicao de quem Fazenda
Pblica para os fins que disciplina, v. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma do
Cdigo de Processo Civil, p. 166 e 167.
13. V. nota 25 do item 3 do Captulo IV.
13-A. Sobre o assunto, v., ainda, as consideraes de Hlio do Valle Pereira,
Manual da Fazenda Pblica em juzo, p. 155-7, e Leonardo Jos Carneiro da Cunha,
A Fazenda Pblica em juzo, p. 106-13.

264

2.1. O pargrafo nico do art. 24-A da Lei n. 9.028/95: iseno

de custas e o FGTS
O pargrafo nico do art. 24-A da Lei n. 9.028/95, transcrito no
item anterior, estende o mesmo regime jurdico definido acima a si
tuaes objetivas, deixando de lado a identificao dos sujeitos titu
lares, ativa ou passivamente, da pretenso deduzida em juzo, critrio
utilizado pelo caput do artigo.
O dispositivo, fazendo meno aos processos administrativos
ou judiciais de que o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS
parte, ativa ou passivamente, impe a mesma regra de iseno do
caput. Assim sendo, independentemente de quem seja autor ou ru,
desde que determinado processo verse sobre o referido Fundo, o re
gime de iseno deve ser aplicado.
Basta, assim, que determinado processo administrativo (dora
vante regido, no mbito federal, pela Lei n. 9.784/99) ou jurisdicional
diga respeito, objetivamente, ao FGTS para o regime de iseno re
gulado pelo caput seja aplicado. Mesmo que neles no haja a Unio,
nem suas autarquias ou fundaes, versando sobre o FGTS, as isen
es tm plena incidncia.
Limito-me, a propsito, a formular dois blocos de questes sem
oferecer respostas diretas.
Ser que esse pargrafo nico, ao aplicar o regime de isenes
de custas, taxas, emolumentos, demais taxas judicirias, depsito
prvio e multa em ao rescisria, quer incentivar a iniciativa de
quem quer que seja quanto a eventual discusso administrativa e
judicial sobre aquele Fundo? Trata-se de um favor legal, afinado com
os direitos sociais assegurados longamente pela Constituio Federal,
para que qualquer do povo que, por exemplo, necessite do seu FGTS
para tratar uma doena ou para a aquisio de casa prpria consiga
obter o dinheiro da forma menos onerosa possvel? Ou, diversamen
te, ser que a ratio do pargrafo nico mais estreita e se volta ao
estabelecimento da iseno de quaisquer multas por parte de agentes
financeiros, pblicos ou privados, em aes que digam respeito ao
FGTS? Os mesmos agentes que, segundo se l de macia jurispru
dncia dos Tribunais Superiores, deveriam ser os primeiros a acatar
as decises dos Tribunais Superiores e no apresentar novos recursos

contra jurisprudncia maciamente uniforme, sem a apresentao de

quaisquer novos fundamentos?14

14.
Para indicar algumas dentre muitas decises passadas e sempre presentes
acerca do tema: (i) FGTS: diferenas de correo monetria: acrdo recorrido que
no se baseou na garantia do direito adquirido, nem se pronunciou sobre os dispo
sitivos constitucionais invocados no extraordinrio: incidncia da Smula 282, cuja
observncia no dispensada pela circunstncia de o STF, na questo de fundo, ter
sido parcialmente favorvel a pretenso da agravante. 2. Agravo regimental de mani
festo intuito protelatrio, ao qual se nega provimento, com imposio de multa de
1% sobre o valor corrigido da causa (STF, 1* Turma, AgRg no Agi 382.866/MG,
rel. Min. Seplveda Pertence, v. u., j. 18-6-2002, DJU, 2 ago. 2002, p. 77); (ii)
Recurso manifestamente infundado Abuso do direito de recorrer Imposio
de multa parte recorrente (CPC, art. 557, 2fl, na redao dada pela Lei n. 9.756/98)
Prvio depsito do valor da multa como requisito de admissibilidade de novos
recursos Valor da multa no depositado Embargos de declarao no conhe
cidos. Multa e abuso do direito de recorrer. A possibilidade de imposio de
multa, quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, encontra fun
damento em razes de carter tico-jurdico, pois, alm de privilegiar o postulado
da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administra
o da justia, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a
conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art.
557, 2a, do CPC, possui inquestionvel funo inibitria, eis que visa a impedir,
nas hipteses referidas nesse preceito legal, o exerccio irresponsvel do direito de
recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuao processual do improbus litigator,
O exerccio abusivo do direito de recorrer e a litigncia de m-f. O ordenamen
to jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico
da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso
de direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de
probidade que se impe observncia das partes. O litigante de m-f trate-se de
parte pblica ou de parte privada deve ter a sua conduta sumariamente repelida
pela atuao jurisdicional dos juizes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso
processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo. O dep
sito prvio da multa constitui pressuposto objetivo de admissibilidade de novos re
cursos. O agravante quando condenado pelo Tribunal a pagar, parte contr
ria, a multa a que se refere o 2a do art. 557 do CPC somente poder interpor
qualquer outro recurso, se efetuar o depsito prvio do valor correspondente
sano pecuniria que lhe foi imposta. A ausncia de comprovado recolhimento do
valor da multa importar em no-conhecimento do recurso interposto, eis que a
efetivao desse depsito prvio atua como pressuposto objetivo de recorribilidade.
Doutrina. Precedente. A exigncia pertinente ao depsito prvio do valor da
multa, longe de inviabilizar o acesso tutela jurisdicional do Estado, visa a conferir

266

real efetividade ao postulado da lealdade processual, em ordem a impedir que o

processo judicial se transforme em instrumento de ilcita manipulao pela parte que
atua em desconformidade com os padres e critrios normativos que repelem atos
atentatrios dignidade da justia (CPC, art. 600) e que repudiam comportamentos
caracterizadores de litigncia maliciosa, como aqueles que se traduzem na interpo
sio de recurso com intuito manifestamente protelatrio (CPC, art. 17, VII). A
norma inscrita no art. 557, 2a, do CPC, na redao dada pela Lei n. 9.756/98, es
pecialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o
Supremo Tribunal Federal, no importa em frustrao do direito de acesso ao Poder
Judicirio, mesmo porque a exigncia de depsito prvio tem por nica finalidade
coibir os excessos, os abusos e os desvios de carter tico-jurdico nos quais incidiu
o improbus litigator" (STF, 2a Turma, EDcl no AgRg no RE 244.893/PR, rel. Min.
Celso de Mello, m. v., j. 9-11-1999, DJU, 3 mar. 2000, p. 80); (iii) "FGTS. Correo
monetria dos saldos das contas vinculadas, em funo dos expurgos inflacionrios.
Debate de natureza infraconstitucional conforme jurisprudncia dominante do Tri
bunal. Ofensa indireta Constituio. Agravo manifestamente inadmissvel. Apli
cao da multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa (CPC, art. 557,
2a, redao da L. 9.756/98). Recurso no provido (STF, 2* Turma, Agravo Regi
mental em Agravo de Instrumento n. 243.147/MG, rel. Min. Nelson Jobim, v. u., j.
31-8-1999, DJU, 22 out. 1999, p. 70); e (v) Processual civil. FGTS. Caixa Econ
mica Federal. Legitimidade passiva. Inteno procrastinatria. Litigncia de m-f.
Multa. Arts. 16,17, IV e VII, e 18, do CPC. Lei n. 9.668, de 23/06/1998, DOU de
24/06/1998. 1. Deciso agravada, seguindo a jurisprudncia deste Tribunal sobre a
questo, que entendeu que a Unio parte ilegtima para figurar no plo passivo das
aes que pretendem o reajuste de saldo das contas vinculadas ao Fundo de Garan
tia do Tempo de Servio FGTS, visto que a Caixa Econmica Federal, por ser
gestora do Fundo, quem deve represent-lo em tal situao (artigos 6a e 7fl, da Lei
n. 8.036/1990). 2. Agravo regimental onde a CEF atesta, peremptoriamente, que a
deciso, Juizes de escol desconhecem at mesmo que a Unio, no a Caixa Eco
nmica Federal, ex vi legis, que administra o Fundo, e, assim, que a Unio deve
permanecer no plo passivo de qualquer ao sobre a matria, sob pena de o Julga
dor ter assumido o papel de Legislador. 3. Apreciao, na deciso hostilizada, de
todas as teses desenvolvidas na petio do agravo regimental, no havendo racioc
nios lgico e jurdico para que se apresente o presente recurso. Despreocupao da
agravante sequer de verificar nos autos, e qui na prpria publicao da deciso
agravada, qual o seu contedo para, ento, pensar na possibilidade de interpor algum
recurso com pedido que estivesse com um mnimo de motivao ldima sua apre
ciao. 4. Recurso da agravante, onde revela sua patente inteno de procrastinar o
feito, dificultando a soluo da lide ao tentar esgotar todas as instncias e impedin
do, com isso, o aceleramento das questes postas a julgamento ao insistir com uma
tese rigorosamente vencida quando esta Corte j pacificou seu entendimento sobre
a matria. Ocorrncia de litigncia de m-f da CEF, por opor resistncia injustifi
cada ao andamento do processo (art. 17, IV, do CPC), ao interpor recurso com
intuito manifestamente protelatrio (art. 17, VII, do CPC Lei n. 9.668, de

267

Mesmo que a iseno do depsito prvio (e da multa) seja es

pecfica dos casos de ao rescisria, ser que a nova disciplina do
pargrafo nico est preparando caminho para uma avalanche de
aes rescisrias contra as inmeras decises de todas as instncias
e de todos os Tribunais que determinam a aplicao de ndices infla
cionrios expurgados ilegitimamente das contas do FGTSl4 A?
3. O NOVO PRAZO PARA APRESENTAO DOS EMBAR
GOS NAS EXECUES CONTRA A FAZENDA PBLICA
A Lei n. 9.494197 ganhou, desde a edio de abril de 2000 da
Medida Provisria n. 2.180, um novo art. 1Q-B, segundo o qual o
prazo para a oposio dos embargos execuo pela Fazenda Pbli
ca passava a ser de trinta dias.
A regra foi ampliada posteriormente, desde a Medida Provis
ria n. 1.984-25, de 21 de dezembro de 2000, para estender o mesmo
prazo para o art. 884, consoante a CLT, o que estranho a meu cor

23/06/1998, DOU de 24/06/1998). 5. Caracteriza-se como evidentemente protelatria a atitude da CEF em recorrer, por meio de petio padronizada, de deciso rigo
rosamente pacfica nesta Corte. 6. Inteligncia dos arts. 16, 17, IV e VII, e 18, do
CPC. Multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, corrigida monetariamen
te at seu efetivo pagamento, caracterizadora da litigncia de m-f da agravante,
mais honorrios advocatcios no patamar de 20% sobre o valor da condenao, assim
como a devoluo de todas as despesas efetuadas pela parte contrria, devidamente
atualizadas monetariamente. 7. Agravo regimental improvido (STJ, Ia Turma,
Agravo Regimental em AgRg no Agl 212.125/RJ, rel. Min. Jos Delgado, v. u., j.
18-2-1999, DJU, 7 jun. 1999, p. 85).
14-A. Contrapontos importantes para a questo formulada no texto residem
em recentes julgamentos do Plenrio do Supremo Tribunal Federal. No primeiro
deles (ADI 1.976/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.un. 28-3-2007, DJ, 18 maio 2007,
p. 64), foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 32 da Medida Provisria n.
1.699-41/98 (posteriormente Medida Provisria n. 2.176-79, de 23-8-2001), conver
tida na Lei n. 10.522/2002, que, dando nova redao ao 22 do art. 33 do Decreto
n. 70.235/72, determinava a exigncia de o particular recolher previamente multa
aplicada ou fazer arrolamento prvio de bens para apresentar recurso administrativo.
No segundo (ADI 1.074/DF, rel. Min. Eros Grau, j.un. 28-3-2007, DJ, 25 maio 2007,
p. 63) foi declarado inconstitucional o art. 19 da Lei n. 8.870/94 que exigia o dep
sito prvio preparatrio do dbito junto ao INSS para viabilizar a sua discusso
perante o Poder Judicirio, inclusive em aes cautelares.

268

te metodolgico15e 16, conservando-se, desde ento, com a seguinte

redao:
15. No posso deixar de perguntar aos cultores do processo do trabalho, no
entanto, qual o prazo que passou a ser de 30 dias no art. 884 da CLT, considerando
que so diversos os prazos mencionados naquele dispositivo: prazo para oferecer
embargos, para impugnar os embargos e para realizao da audincia a que se refe
re o 2a do dispositivo.
16. No obstante extrapolar do objeto de meu estudo, no posso deixar de des
tacar outras duas alteraes sofridas pela CLT por fora do art. 9 da Medida Provis
ria n. 2.180-35/2001. O art. 9a da medida provisria introduz mais duas alteraes na
Consolidao das Leis do Trabalho. De acordo com o pargrafo nico do art. 836, a
execuo da deciso proferida em ao rescisria far-se- nos mesmos autos da deci
so rescindida, instruindo-a com o acrdo da rescisria transitado em julgado. A
exigncia do trnsito em julgado da rescisria para a execuo , quem sabe, uma
forma de evitar a implementao de alguma tutela cautelar que tenha desagradado a
Fazenda Pblica a partir da admisso expressa da aplicao do poder geral de cautela
quelas aes (Medida Provisria n. 2.180, art. 15). O novo 5fl do art. 884 da CLT,
afinando-se com a previso do pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo
Civil, a includo originalmente pela mesma Medida Provisria n. 2.180 (v. n. 8, infra),
dispe ser inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado in
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas
por incompatveis com a Constituio Federal. Fcil ver que a coisa julgada nada
mais que mero detalhe a ser desconsiderado pela lei ou por atos com fora de lei.
Nenhuma delas, entretanto, chega aos ps da determinada pela Medida Provisria n.
2.226, de 4 de setembro de 2001 editada menos de uma semana antes da Emenda
Constitucional n. 32 e por ela congelada , que, pouco se importando com a ampls
sima e rdua discusso congressual acerca da reforma constitucional do Judicirio,
que veio a se materializar somente na Emenda Constitucional n. 45/2004, previu que
os recursos de revista s sero julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho quando a
causa oferecer transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza econmi
ca, poltica, social ou jurdica. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil props ao direta de inconstitucionalidade contra essa previso, que tomou o
n. 2.527/DF, distribuda Ministra Ellen Gracie NorthfleeL Em julgamento do Plen
rio do STF concludo no dia 16 de agosto de 2007, a liminar contra aquele dispositivo
foi negada por maioria dos votantes contra os votos dos Ministros Nelson Jobim,
Maurcio Corra e Marco Aurlio. O que foi declarado inconstitucional liminarmente
na oportunidade, por maioria de votos, foi o art. 3a da mesma Medida Provisria n.
2.226/2001, que acrescentava um novo pargrafo ao art. 6ada Lei n. 9.469/97, segundo
o qual, havendo acordo ou transao celebrada para extinguir ou encerrar processo
judicial envolvendo o Poder Pblico, cada uma das paites arcaria com o pagamento dos
honorrios dos seus respectivos advogados, mesmo que houvesse condenao transita
da em julgado em sentido diverso. O fundamento da deciso foi a violao garantia
esculpida no art. 5a, XXXVI, da Constituio Federal, isto , coisa julgada.

Art. 12-B. O prazo a que se refere o caput dos arts.

730 do Cdigo de Processo Civil e 884 da Consolidao
das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452,
de Ia de maio de 1943, passa a ser de trinta dias.
Permito-me frisar um ponto de plano. O prazo referido nesse art.
1C-B da Lei n. 9.494197 e que afeta o art. 730 do Cdigo de Processo
Civil no est sujeito regra do art. 188 do mesmo Cdigo. Embargos,
de acordo com a doutrina amplamente vencedora, so ao e no
defesa, mesmo que em sentido amplo a afastar a incidncia da
contagem em qudruplo referida naquele dispositivo37.
No nego, no entanto, que os trinta dias para oposio dos em
bargos pela Fazenda afinam-se com o idntico prazo j reservado para
o INSS pelo art. 130 da Lei n. 8.213191, com a redao dada pela Lei
n. 9.528/97[i. Nesse sentido, alis, fcil at estabelecer um parale
lo entre esses prazos mais generosos e a vedao de liminar compen
satria de quaisquer crditos tributrios e previdencirios...
A extenso de prazo determinado pelo dispositivo , claramen
te, protetivo da atuao da Fazenda em juzo.
Ao mesmo tempo em que se nega a possibilidade de execuo
provisria contra a Fazenda Pblica (v. item 2 do Captulo V), garan

17. Esse o pensamento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, como

demonstram Ferno Borba Franco, Execuo em face da Fazenda Pblica, p. 296,
dando*me a honra da meno 1* edio deste trabalho; Ricardo Perlingeiro Mendes
da Silva, Execuo contra a Fazenda Pblica, p. 113 e 114; Wanderley Jos Federighi, A execuo contra a Fazenda Pblica, p. 56 e 57; Juvncio Vasconcelos
Viana, Execuo contra a Fazenda Pblica, p. 112e 113,e Novas consideraes
acerca da execuo contra a Fazenda Pblica, p. 57; Araken de Assis, Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil, p. 414, e Luiz Rodrigues Wambier (Coord.), Curso
avanado de processo civil, p. 372. Contra, v. Joo Carlos Souto, A Unio Federal
em juzo, p. 192-5. No v. 3 do meu Curso sistematizado de direito processual civil
fao uma anlise crtica do entendimento amplamente vencedor, inclinando-me
compreenso de que os embargos so defesa e no ao (v., em especial, o n. 2 do
Captulo 2 da Parte V). De qualquer sorte, para os fins interessantes para o presente
trabalho, sua apresentao deve dar-se em 30 dias, por fora da regra especfica, que
afasta a incidncia do art. 188 do Cdigo de Processo Civil.
18. V. meu Execuo provisria e antecipao da tutela, p. 282-91, e Ricardo
Perlingeiro Mendes da Silva, Execuo contra a Fazenda Pblica, p. 115 e 116.

270

te-se uma dilao de prazo maior para que a Fazenda, quando executa
da, oponha os embargos a que se refere o art. 730 do Cdigo de
Processo Civil.
Coerente, tenho de admitir, a nova regra com a ideologia que
preside a Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
Depois de transitada em julgado a deciso condenatria contra
a Fazenda Pblica nas condies do art. 2a-B da Lei n. 9.494/97 e,
superiormente, pelo art. 100, Ia e 3a, da Constituio Federal
(incua, pelo texto das normas, qualquer tentativa de efetivao pr
via fundada em tutelas de urgncia ou mesmo, em alguns casos,
enquanto pendem de exame perante os Tribunais Superiores recursos
extraordinrios, especiais e seus respectivos agravos interpostos em
nome do dever de recorrer de ofcio), o particular (ou seus descen
dentes, como tem se tomado cada vez mais comum) dever aguardar
novo prazo trs vezes maior do que aquele que ocupou, nos ltimos
quase trinta anos, o art. 730 do Cdigo de Processo Civil para que
a Fazenda se defenda do direito contido em ttulo lquido, certo e
exigvel. Certo e exigvel, pertinente lembrar, porque chancelado por
todos os Tribunais com competncia para atuar no caso. Aqui j no
se trata de afirmao de direito, justamente porque a execuo pro
visria est, na letra das normas citadas, afastada. Trata-se, mais do
que nunca, da efetivao de direito reconhecido existente em toda a
sua extenso e delimitao em prol do particular.
Uma situao se me afigura interessante para comentrio aqui.
Uma vez rejeitados, por hiptese, os embargos opostos pela
Fazenda (doravante em trinta dias), possvel a retomada imediata
da execuo? No, dir a maior parte dos autores19, estribados no art.
475, II, do Cdigo de Processo Civil20.

19. Defendendo a sujeio da sentena que rejeita os embargos opostos pela

Fazenda ao reexame necessrio, v. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Execuo
contra a Fazenda Pblica, p. 115, e Wanderley Jos Federighi, A execuo contra
a Fazenda Pblica, p. 55 e 57.
20. A interpretao que fao do art. 475 do Cdigo de Processo Civil desvin
cula-o de qualquer relao com a possibilidade de ineficcia momentnea da deciso.
Mesmo as decises sujeitas ao reexame necessrio, portanto, admitem a execuo

271

Mesmo que correta a resposta, ser vivel a retomada da execu

o uma vez que o Tribunal se manifeste a respeito dos embargos
confirmando, para argumentar, a improcedncia imposta pelo juzo
monocrtico? O art. 22-B, caput, da Lei n. 9.494197 pode querer ser
abrangente o suficiente para negar essa possibilidade nas condies
que especifica? E o art. 100, l 2, da Constituio Federal? dizer:
o trnsito em julgado condio para sua execuo mesmo j findo
o processo de conhecimento?
Penso que as respostas a essas questes devem ser negativas. O
mencionado art. 22-B volta-se apenas etapa do processo que se
refere formao do ttulo executivo, e no tem aplicao, destarte,
para a etapa de execuo, isto , de realizao concreta do direito tal
qual reconhecido no ttulo executivo. O mesmo deve ser dito com
relao ao l 2 do art. 100 da Constituio Federal, uma vez iniciada
a execuo propriamente dita (e superado o prazo de trinta dias para
a oposio dos embargos pela Fazenda), a vinculao ao necessrio
trnsito em julgado (descartada, para fins de exposio, qualquer
pecha de inconstitucionalidade dessa exigncia) para realizao do
direito deve ser afastada21.

provisria nas condies que expus em meu Execuo provisria e antecipao da

tutela, p. 206-31. Femo Borba Franco, Execuo em face da Fazenda Pblica, p.
298, acolheu-a para, tambm por esse motivo, descartar a incidncia do reexame
necessrio quando da rejeio dos embargos opostos pela Fazenda. Francisco Glauber Pessoa Alves, A remessa necessria e suas mudanas (Leis 10.259/01 e
10.352/01), p. 124, discorda da minha concepo do reexame necessrio, mas o
descarta da sentena de rejeio dos embargos, dando preferncia incidncia do
art. 520, V, do CPC, na espcie. Volto-me ao tema no v. 3 do meu Curso sistemati
zado de direito processual civil, especialmente no n. 5 do Captulo 8 da Parte II,
quando sustento a incidncia do art. 475 aos embargos apresentados pela Fazenda
Pblica apenas quando a execuo fundada em ttulo extrajudicial. Para a exposi
o do entendimento contrrio, quanto no-aplicao do art. 520, V, na espcie, v.
Araken de Assis, Manual da execuo, p. 965.
21.
Mesmo tendo escrito suas consideraes antes do dispositivo mencionado
no texto, Joo Carlos Souto (A Unio Federal em juzo, p. 195) vincula a expedio
do precatrio (CPC, art. 73 0 ,1) existncia de deciso irrecorrvel, sem qualquer
ressalva. Araken de Assis nega a possibilidade de execuo provisria nos casos
desse art. 2n-B. A respeito, v. os seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v.
9, p. 412, e o seu Manual de execuo, p. 963-4.

272

Uma outra questo interessante.

Quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.753-2/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou, liminarmente,
a inconstitucionalidade de dispositivo que criou mais um caso de
ao rescisria e que dilatou o prazo para propositura dessas mesmas
aes, ambas as situaes em prol do Poder Pblico.
Salientou-se, na oportunidade, dentre outros argumentos, que
aqueles dispositivos violariam os princpios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ser que hipottica ao direta de inconstitucionalidade com os
mesmos fundamentos voltada contra o dispositivo em comento rece
beria a mesma soluo?
Minha resposta questo afirmativa. certo que o art. 730 do
Cdigo de Processo Civil cuida, exclusivamente, da execuo contra
a Fazenda, inexistindo, assim, qualquer relao necessria com a
criao de idnticas benesses ao particular quando executado (cuja
execuo totalmente diversa). Mas o real alcance do princpio da
isonomia no pode ser mero exerccio de comparao entre duas si
tuaes fticas. H necessidade de perquirir, em cada caso em que o
princpio parece ofendido, se h critrios justificadores e racionais
para o tratamento distinto entre as partes aqui, a triplicao de um
prazo processual , na linha do que sempre ensinou Celso Antnio
Bandeira de Mello22.
Mesmo que assim no fosse, nem por isso os demais consi
derandos do Supremo Tribunal Federal deixariam de ter plena
aplicabilidade aqui (e, por identidade de razes, para boa parte da
medida provisria). Dentre eles: qual a urgncia que motiva a mo
dificao, da noite para o dia, de um texto de lei que vigia, poca,
h quase trinta anos?
Afastada a invalidade do dispositivo por estes ou por outros
argumentos que contra ele podem ser levantados, resta, ainda, even
tual dvida relativa a sua incidncia.

22. Contedo jurdico do princpio da igualdade, esp. p. 37-40.

Hiptese idntica foi enfrentada por Galeno Lacerda a propsi

to da entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1973. Dos
cinco dias disciplinados pelo art. 1.009 do Cdigo de 1939, o prazo
para oferecimento de embargos execuo passou a ser de dez dias,
na forma do atual art. 738.
Segundo o autor, a anlise da incidncia imediata de novos
prazos em processos em curso deve ser bifurcada. Devem ser distinguidas duas situaes: a de prazos dilatados e a de prazos diminudos.
Interessa, aqui, a primeira delas.
Claro est, l-se na obra de Galeno Lacerda, que os prazos
j terminados sob a lei antiga no podem, em hiptese alguma, ser
reabertos. O efeito j se produziu sob aquela lei. O problema de di
reito transitrio s se apresenta, claro, quanto incidncia da lei
nova sobre prazos que ainda no acabaram23.
A soluo dada ao problema pelo jurista gacho a de que, para
esses prazos em curso quando da entrada em vigor da lei nova, Aplica-se (...) o preceito novo somando-se o lapso j fludo sob a lei re
vogada ao saldo dilatado24.
Concordo com o entendimento. Transportando esse raciocnio
para o novo prazo do art. 730 do Cdigo de Processo Civil, no h
outra concluso a se chegar que no a de admitir que os prazos para
que a Fazenda apresente embargos execuo foram ampliados para
trinta dias quando da entrada em vigncia da nova disciplina, em 7
de abril de 2000. Ao que ainda restasse do prazo para oferecimento
dos embargos quando da entrada em vigor do art. l a-B da Lei n.
9.494197 deviam ser somados mais vinte dias25.
A nica condio para a incidncia imediata da nova disciplina
que o prazo de dez dias do sistema anterior no tivesse, ainda, se

23. Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 91.
24. Idem, ibidem.
25. Vale o que se disse no n. 2 supra. Os prazos em fluncia, para embargos
execuo, quando da entrada em vigor da lei nova, se ampliam de mais cinco dias
(Galeno Lacerda, O novo direito processual civil e os feitos pendentes, p. 95). O
entendimento foi acolhido integralmente por Femo Borba Franco, Execuo em
face da Fazenda Pblica, p. 297.

274

escoado. Nesse caso, h direito da parte contrria precluso. O novo

prazo no pode, a qualquer ttulo, pretender desconstituir a consuma
o dessa hiptese.
A possibilidade de dilatao dos prazos determinada por lei nova
j em curso, todavia, no tranqila em sede de doutrina e de juris
prudncia. No referido acrdo do Supremo Tribunal Federal valeuse, como argumento, tambm da falta de unanimidade de entendi
mentos quanto incidncia dos novos prazos, com esteio na lio de
Carlos Maximiliano, para suspender, cautelarmente, a dilatao do
prazo para propositura da ao rescisria26.
H uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI 2.4181DF)
proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
em que se questiona esse art. lfi-B. A ao, distribuda ao Ministro
Sydney Sanches, e redistribuda para o Ministro Cezar Peluso, que
aguarda julgamento.
4. PRAZO PRESCRICIONL DE AES INDENIZATRIAS
CONTRA A ADMINISTRAO
Desde a edio de abril de 2000, quando vigia a Medida Provi
sria n. 1.984-16, de 6 de abril de 2000, foi introduzido um art. lfl-C
na Lei n. 9.494197, com a seguinte redao.
Art. l fi-C. Prescrever em cinco anos o direito de
obter indenizao dos danos causados por agentes de pes
soas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servios pblicos.
Uma primeira observao. Esse dispositivo foi introduzido em
diploma legal total e completamente impertinente. Nada, absoluta
mente nada, justifica introduzir uma regra genrica quanto ao prazo
prescricional de aes em diploma legislativo que disciplina, ao
menos assim que se l de sua ementa, a antecipao da tutela con
tra a Fazenda Pblica.

26. V. acrdo integral no Anexo II deste trabalho.

275

Mas, como a Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de

1998, que pretende otimizar a produo legislativa no Brasil (a in
cluda a edio de medidas provisrias, por fora do pargrafo nico
do art. l e desse diploma legal), faz questo de no sancionar seu
descumprimento (art. 18)27, a tarefa primria daquele que se predis
ponha a estudar Direito no Brasil garimpar o ordenamento em
busca de normas que efetivamente disciplinam a hiptese que estuda.
Tarefa rdua, acreditem28.
Sem qualquer sano e desconsiderada para todos e quaisquer
fins a topologia desse art. 1B-C, cumpre-me, para os fins indicados na
Justificativa, tecer meus comentrios a seu respeito.
O dispositivo, tal qual redigido, parece querer regular a norma
constante do art. 37, 5a, da Constituio Federal: A lei estabelece
r os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agen
te, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.

27. Art. 18. Eventual inexatido formal de norma elaborada mediante pro
cesso legislativo regular no constitui escusa vlida para o seu descumprimento.
28. Ives Gandra da Silva Martins Filho, comentando o decreto presidencial
que regulamentou essa Lei Complementar n. 95/98, assim se manifestou: O conhe
cimento do Decreto de fundamental importncia para todos os operadores do Di
reito, na medida em que permite compreender a sistemtica seguida na elaborao,
alterao e consolidao das leis, o que toma mais fcil a captao dos comandos
nelas inseridos, j que a vontade do legislador veiculada atravs de uma linguagem
tcnica que possui seus padres prprios de comunicao. Nesse sentido, as princi
pais orientaes traadas pelo Decreto, em consonncia com a Lei Complementar
n. 95/98, so as seguintes: 1) Evitar a legislao extravagante novos comandos
legais devem ser inseridos em leis j existentes, que tratem da mesma matria em
seu mbito mais geral, de modo a que, para cada temtica haja apenas uma lei disciplinadora da matria (art. 6). Nesse sentido, o projeto de Consolidao da Legis
lao Federal, que vem sendo desenvolvido pelo Poder Executivo, j vai delineando
um ordenamento jurdico em que cada lei bsica reguladora de determinada matria
serve como matriz de consolidao para nela serem aglutinadas as leis extravagantes
que tratem de temas conexos (Consolidao e redao das leis Lei complemen
tar n. 95/98 e Decreto n. 2.954/99 Aplicao Lei n. 9.756/98 sobre processa
mento de recursos nos tribunais).

276

O prazo de cinco anos para o exerccio de pretenses contra o

Poder Pblico da tradio do ordenamento brasileiro. claro,
nesse sentido, o art. Ia do Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de
1932, segundo o qual: As dvidas passivas da Unio, dos Estados
e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra
a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natu
reza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato do qual se
originaram29.
A jurisprudncia, verdade, sempre distinguiu entre prazos
pessoais e reais mesmo quando o exerccio de ao volta-se ao
Poder Pblico30. O art. la-C em exame, no entanto, claro quanto
ao estabelecimento do prazo de cinco anos para qualquer pretenso
que envolva as situaes que descreve, mesmo que, por hiptese, a
pretenso tenha como fundamento direito real (o apossamento de
rea de particular por pessoa jurdica prestadora de servio pblico,
por exemplo).
O dispositivo trata da prescrio da ao indenizatria contra
atos dos agentes que indica. O termo, tcnico, deve ser entendido
com amplitude. Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
Esta expresso agentes pblicos a mais ampla
que se pode conceber para designar genrica e indistinta
mente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como ins-

29. No outro, ademais, o prazo prescricional da ao popular (Lei n.

4.717/65, art. 21). O Novo Cdigo Civil, no particular, no alterou o prazo referido
no dispositivo, regra especfica que deve prevalecer ante a genrica. Sobre os demais
efeitos do novo regime da prescrio do Novo Cdigo Civil nas aes em que
parte o Poder Pblico, v. Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A Fazenda Pblica em
juzo, p. 71-6.
30. Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p.
884-6, acentuando que esse entendimento carece de reviso luz do pargrafo ni
co do art. 10 do Decreto-lei n. 3.365/41 (Lei de Desapropriaes), acrescentado pela
Medida Provisria n. 2.183-56, de 24-8-2001, com a seguinte redao: Extingue-se
em cinco anos o direito de propor ao que vise a indenizao por restries decor
rentes de atos do Poder Pblico. Contra, entendendo que o prazo, em qualquer
hiptese, e sempre foi de cinco anos, v. Joo Carlos Souto, A Unio Federal em
juzo, p. 143-7.

277
___________________________________________________________________ - r f f
/

trumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda

quando o faam apenas ocasional ou episodicamente.
Quem quer que desempenhe funes estatais, enquan
to as exercita, um agente pblico. Por isto, a noo abar
ca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das
esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os
ocupantes de cargos ou empregos pblicos da Administra
o direta dos trs Poderes, os servidores das autarquias,
das fundaes governamentais, das empresas pblicas e
sociedades de economia mista nas distintas rbitas de go
verno, os concessionrios e permissionrios de servio
pblico, os delegados de funo ou ofcio pblico, os re
quisitados, os contratados sob locao civil de servios e
os gestores de negcios pblicos31.
Sendo assim, o dispositivo, ao se referir ao prazo de cinco anos
para obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas
jurdicas de direito pblico e de agentes de pessoas jurdicas de di
reito privado prestadoras de servio pblico, acaba por englobar
quaisquer atuaes desempenhadas em nome do Poder Pblico ou,
ainda mais genericamente, do servio pblico. Feliz, nesse particular,
o art. 1C-C, porque implementa bem o comando do precitado 5e do
art. 37 da Constituio Federal, que se refere a qualquer agente,
servidor ou no. Os agentes, nessas condies, so, apenas e tosomente, a forma de atuao exterior das pessoas jurdicas que de
sempenham, em sentido lato, servio pblico, quer sejam pessoas de
direito pblico, quer de direito privado32.

31. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p.

219 e 220. nesse sentido, alis, a definio adotada pelo art. Ia, 2a, III, da Lei
Federal n. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no mbito federal.
Para o dispositivo, autoridade o servidor ou agente pblico dotado de poder de
deciso.
32. Nesse sentido a lio de Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito
pblico, p. 59-66, e a de Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito admi
nistrativo, p. 122, n. 3.

278

Em hiptese alguma o novo artigo pode ser interpretado como

se quaisquer aes devessem, doravante, ser propostas contra os pr
prios agentes, enquanto pessoas fsicas, como se entende, de maneira
majoritria, verificar-se com o mandado de segurana. As aes, em
quaisquer casos, devem ser voltadas ao prprio Poder Pblico ou s
pessoas jurdicas de direito privado que prestem servios pblicos,
que sero responsabilizadas em nome prprio por atos de quaisquer
pessoas que ajam em seu nome e em nome do servio pblico.
O emprego do termo agentes pelo dispositivo em foco tem em
mira ampliar o espectro de responsabilizao do Estado e da atuao
em nome do servio pblico; no para estreit-lo. No deve ser lido,
portanto, como imposio de que a ao indenizatria seja, necessa
riamente, proposta pelo particular afetado contra o agente pblico,
sem levar em considerao o Estado.
E esse o sentido que deve ser dado expresso ressalvadas as
aes de ressarcimento, constante do art. 37, 5fi, da Constituio
Federal. No, com o devido respeito dos que pensam em sentido
contrrio, como se aquela ressalva gerasse uma automtica imprescritibilidade das aes indenizatrias no sentido de que a lei pode
disciplinar os prazos prescricionais que melhor lhe aprouverem quan
to a atos ilcitos, mas nada pode dispor sobre as aes de ressar
cimento, porque estas, j que ressalvadas, so imprescritveis.
Acredito que a melhor interpretao para o dispositivo constitucional
a que assegura ao prprio Estado, uma vez acionado, condenado e
executado, a possibilidade de perseguir, junto ao agente causador do
dano, servidor ou no, o ressarcimento devido33.
Esse art. 12-C da Lei n. 9.494/97, ao lado das pessoas jurdicas
de direito pblico, lista, em igualdade de condies, as pessoas jur
dicas de direito privado prestadoras de servio pblico.
Ainda que a referncia possibilidade de prestao do servio
pblico por particulares venha ocupando cada vez mais espao no

33.
A questo , contudo, bastante controvertida em doutrina. Defendendo a
imprescritibilidade das aes de ressarcimento por atos ilcitos v.: Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 890, e Mnica Nicida Garcia,
Sobre a Medida Provisria n. 1.984-16, p. 17.

279

cotidiano e na mdia, o fenmeno no novidade alguma, e a ele

tem-se voltado a doutrina administrativista h tempos34.
Diante dessa realidade normativa, parece curial que os particulares,
quando prestadores de servio pblico, estejam sujeitos a um regime
jurdico tpico de direito pblico, inclusive no que tange aos prazos para
responder aos danos que, nessas condies, venham a causar.
O que interessante notar na redao desse art. l a-C da Lei n.
9.494/97 que ele no incluiu, entre as pessoas sujeitas ao prazo
quinrio que enuncia, as empresas pblicas e as sociedades de eco
nomia mista exploradoras de atividade econmica. O cotidiano ad
ministrativo brasileiro repleto de exemplos de tais entidades.
Que o dispositivo em estudo tenha desejado empregar o servio
pblico como critrio unificador do prazo prescricional de cinco anos,
no tenho dvidas. Ocorre que empresas pblicas e sociedades de
economia mista, embora exercentes de atividades econmicas, so, ao
menos se analisadas de um ponto de vista subjetivo, pessoas estatais.
Embora o art. 173 da Constituio Federal empreste a essas
pessoas (na qualidade de exploradoras de atividade econmica, friso)
regime jurdico de direito privado, so diversas as normas e princpios
jurdicos tpicos de direito pblico que incidem na esfera de sua
atuao, mesmo quando exploradoras de atividade econmica. O
dever de promover concursos pblicos e o dever de licitar (CF188,
art. 37, II e XXI, e art. 173, Ia, III) so, dentre tantos, dois exemplos
livres de quaisquer questionamentos35.
luz dessas premissas, vlida a interpretao de que o pra
zo prescricional de cinco anos, tpico das aes exercitveis contra
a Administrao Pblica, aplica-se indistintamente a essas pessoas
estatais? O art. 2a do Decreto-Lei n. 4.952, de 19 de agosto de 1942,
ao determinar que O Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que

34. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Natureza e regime jurdico das autar
quias, p. 92 e s. Do mesmo autor, v., ainda, seu Curso de direito administrativo, p.
631 e s., e, de Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 339-57.
35. A esse respeito, v. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito
administrativo, p. 175 e s.

280

regula a prescrio qinqenal, abrange as dvidas passivas das autarquias,

ou entidades e rgos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante
impostos, taxas ou quaisquer contribuies, exigidas em virtude de lei
federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e
ao contra os mesmos, poderia embasar tal concluso?
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de analisar
detidamente a ratio do referido art. 173 da Constituio Federal. O
que o dispositivo quer impedir e sua atual redao, determinada
pela Emenda Constitucional n. 19198, no alterou isso a concor
rncia desleal dessas pessoas estatais com relao aos particulares
quando atuantes, uns e outras, na esfera econmica. Em suma: o art.
173 da Constituio Federal recusa juridicidade a privilgios e a
prerrogativas tpicos do Estado a empresas pblicas e a sociedades
de economia mista quando isso acarrete desequilbrio (concorrncia
desleal em sentido amplo) na explorao da atividade econmica36.
Assim sendo, penso que, para manter a dico do referido art.
173, o prazo de cinco anos referido nesse art. 1-C da Lei n. 9.494197,
bem assim os demais prazos tpicos da Administrao Pblica, no
podem ser aplicados quando o Estado no se apresenta como pres
tador de servio pblico. Como agente econmico e em regime de
concorrncia com os particulares, deve-se negar qualquer benefcio,
estranho esfera privada, ao Estado. Dentre eles, o que me ocupa
aqui: aplicao de prazo prescricional outro que no o estabelecido
pelo Cdigo Civil ou por leis extravagantes de direito privado.
Assim que, ao menos para os fins desse art. 12-C da Lei n.
9.494197, devem ser entendidas como agentes de pessoas jurdicas
de direito privado prestadoras de servio pblico tambm as empre
sas pblicas e as sociedades de economia mista, desde que no ex
ploradoras de atividade econmica. dizer, quando prestam servio
pblico e, por isso, sujeitas ao art. 175 da Constituio Federal.
Duas ltimas informaes. A Ao Direta de Inconstitucio
nalidade n. 2.4181DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos

36.
V. Carlos Ari Sundfeld, A submisso das empresas estatais ao direito
privado: uma definio histrica do STF, p. 286-90.

281

Advogados do Brasil, a que me referi no item anterior, tambm ver

sa sobre esse art. lfi-C. Anterior investida do Partido dos Trabalhado
res, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.293/DF, tambm se
voltava contra o dispositivo, forte na tese da imprescritibilidade das
aes de ressarcimento por atos ilcitos praticados por qualquer agen
te pblico, servidor ou no, que derivaria do art. 37, 5a, da Consti
tuio Federal. A ao, contudo, foi julgada extinta, sucumbindo
falta de emendas inicial diante das sucessivas reedies da que
acabou sendo a Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
5. HONORRIOS DE ADVOGADO E EXECUES NO
EMBARGADAS
A ltima reedio da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, pouco antes da promulgao da Emenda Constitucional n. 32/2001 e do
congelamento de todas as medidas provisrias at ento pendentes
de aprovao pelo Congresso Nacional, trouxe trs novos dispositivos
para a Lei n. 9.494/97, art. l a-D, art. 12-E e art. l a-F, cada um tratan
do de tema que no guarda nenhuma relao com o outro. Os prxi
mos itens dedicam-se a cada uma dessas inovaes.
O art. la-D da Lei n. 9.494/97 tem a seguinte redao:
Art. la-D. No sero devidos honorrios advocatcios
pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
O art. 12-D revoga tacitamente o art. 20, 4a, do Cdigo de
Processo Civil, na redao que lhe deu a Lei n. 8.952, de 13 de de
zembro de 1994.
A nova redao dada em 1994 ao art. 20, 4a, do Cdigo de
Processo Civil serviu para pr fim longa discusso doutrinria e
jurisprudencial quanto incidncia dos honorrios de advogado na
execuo, tivessem ou no sido interpostos embargos. O que a lei
processual civil, longe de qualquer dvida, passou a dispor que a
verba honorria devida em execuo fundada em ttulo judicial ou
extrajudicial, sem prejuzo de serem devidos honorrios advocatcios
tambm na hiptese de embargos serem opostos36A. Para cada uma

36-A. Discusso interessante a relativa ao cabimento de honorrios de ad

vogado na impugnao, meio que o executado passou a ter, desde a Lei n.

282

dessas aes, radicalmente distintas em suas finalidades, devida a

incidncia da verba honorria. A redao do referido 4a clara a esse
respeito, verbis:
4a Nas causas de pequeno valor, nas de valor ines
timvel, naquelas em que no houver condenao ou for
vencida a Fazenda Pblica, e nas execues embargadas ou
no, os honorrios sero fixados consoante apreciao
eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c
do pargrafo anterior37.
11.232/2005, para questionar os atos executivos nas execues fundadas em ttulos
executivos judiciais. Voltei-me ao tema no meu A nova etapa da reforma do Cdigo
de Processo Civil, v. 1, p. 125-8, e em meu Curso sistematizado de direito proces
sual civil, v. 3, n. 8 do Captulo 1 da Parte V, tendendo resposta afirmativa. Para
c, contudo, a discusso incua porque a Fazenda Pblica, mesmo quando a exe
cuo tem como fundamento ttulo executivo judicial, deve valer*se de embargos
para voltar-se aos atos executivos. o que decorre da redao que a mesma Lei n.
11.232/2005 deu ao art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Para o assunto, v. o meu
A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, esp. p. 220-5 e, mais
recentemente, o meu Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, n. 1 do
Captulo 5 da Parte V. esta a razo pela qual a discusso desenvolvida ao longo do
item no foi afetada pelas mais recentes reformas do CPC.
37.
A nova redao do CPC 20, pargrafo 4a, deixa expresso que so devidos
honorrios de advogado nas execues, embargadas ou no, prtica que j vinha
sendo reconhecida pela doutrina e jurisprudncia. Anote-se a respeito, os enunciados:
STF 519: Aplica-se aos executivos fiscais o princpio da sucumbncia a que se re
fere o art. 64 do Cdigo de Processo Civil; SIMP XLVI: No processo de execuo
cabe a cominao de honorrios advocatcios, devendo o juiz fix-los no despacho
liminar, mesmo na ausncia de requerimento do credor. Havendo embargos do de
vedor, ser cabvel condenao em honorrios advocatcios novamente, respeitando
o limite total de 20% sobre o valor da execuo; VI ENTA 17: Os honorrios, na
execuo, no se regem pelo 3o do art. 20, do CPC; VI ENTA 25: Recomenda-se
que na inicial da execuo o juiz arbitre honorrios advocatcios para a hiptese de
a mesma no ser embargada. O preceito vale tanto para as execues fundadas em
ttulo extrajudicial, como para as aparelhadas por ttulo judicial. Falando a norma
em execues, em sentido lato, deixando de explicar o tipo de execuo, porque
quis admitir a condenao nos honorrios em qualquer das formas e dos tipos de
execuo existentes em nosso direito (Nelson Nery Junior, Atualidades sobre o
processo civil, p. 33. No mesmo sentido: Jos Rubens Costa, Alteraes no proces
so de conhecimento, p. 308, e Sergio Bermudes, A reforma do Cdigo de Processo
Civil, p. 5).

283

O que fez o art. 12-D da Lei n. 9.494197 foi criar uma exceo
para as execues promovidas pela ou contra a Fazenda. Em se tra
tando de execuo proposta por ou contra a Fazenda, ela e s ela
no dever ser responsabilizada pelo pagamento de honorrios de
advogado, a no ser que haja embargos.
Da forma como redigido o dispositivo, mesmo quando haja
alguma espcie de atividade cognitiva do juiz na execuo (e ela
sempre existe, em maior ou menor grau), os honorrios de advogado
no so devidos. Assim sendo, mesmo para aqueles casos conhecidos
como de exceo ou objeo de pr-executividade, no so cabveis
honorrios de advogado na execuo porque, de acordo com a orien
tao embutida no novo dispositivo de lei, a condenao na verba
honorria depende do ajuizamento de embargos execuo. A luz da
redao do dispositivo da Lei n. 9.494/97, ademais, no me espanta
a interpretao de que eventuais honorrios de advogado a serem
suportados pela Fazenda o sero pela atividade jurisdicional desen
volvida nos embargos; nunca pela que decorre da execuo propria
mente dita.
Quero dizer com esta ltima afirmao que, luz da redao
do art. 12-D da Lei n. 9.494/97, cmodo sustentar que os honor
rios devidos pela Fazenda Pblica, em execuo, dependem da
necessria oposio dos embargos. Isso no sentido de que sem
embargos no h honorrios e, de maneira mais enftica, mesmo
com os embargos h condenao em uma s verba honorria, devi
da pelos embargos, independentemente da atuao profissional do
advogado na execuo.
Com efeito. O grande mrito da redao que a Lei n. 8.952194
deu ao 4e do art. 20 do Cdigo de Processo Civil foi o de evidenciar,
friso a idia, que o exerccio da atividade advocatcia em sede de
execuo no se confunde com a atividade desenvolvida em sede de
embargos. Se o advogado atua tanto para fins de satisfao do direi
to como para fins de impedir esta satisfao, deve ser remunerado por
honorrios para cada uma daquelas atividades por ele desenvolvidas.
Evidentemente que o magistrado pode somar os honorrios e dividir
por dois. Mas as duas e distintas atividades desenvolvidas pelos ad
vogados devem ser levadas em conta.
284

O que a inovao traz que os honorrios so devidos pelos

embargos, no pela execuo, e, assim, no desarrazoado entender
que, mesmo na oposio dos embargos, a honorria no pode ser
dobrada. No, ela apenas incidir uma vez s.
Esse um tpico caso em que as inovaes da Medida Provis
ria n. 2.180-35/2001 vo claramente na contramo dos avanos que,
no sistema processual civil, a Comisso presidida pelos Ministros
Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro tem alcan
ado. Um verdadeira contra-reforma, portanto.
Tive oportunidade, em estudo especialmente dedicado ao tema,
de descrever a orientao que acabou por se formar no mbito do
Superior Tribunal de Justia sobre o tema. Esse Tribunal acabou por
recusar aplicao ao dispositivo em todas aquelas execues inicia
das antes da entrada em vigor da nova regra, 27 de agosto de 2001,
quando da publicao, no Dirio Oficial da Unio, da Medida Pro
visria n. 2.180-35/2001, aplicando-se queles feitos, na ntegra, o
regime decorrente do art. 20, 4S, do Cdigo de Processo Civil.
Refiro-me ao meu Honorrios de advogado, execues no embar
gadas e a Fazenda Pblica (estudo sobre o art. lfl-D da Lei 9.494/97),
publicado na Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo,
8:9-23, 200337A.

37-A. o entendimento mais recente do STJ como faz prova o seguinte jul
gado da Corte Especial: Processual civil. Embargos de Divergncia em Recurso
Especial. Honorrios advocatcios. Fazenda Pblica. Execuo no embargada. MP
2.180-35/2001. 1. A Medida Provisria 2.180-35, que isenta a Fazenda Pblica da
verba honorria nas execues no embargadas, no se aplica aos processos em
curso antes de sua entrada em vigor, em 24/08/2001, em ateno ao princpio tempus
regit actum. Precedentes da Corte Especial: EREsp 643690/RS, Relator Ministro
Jos Delgado, DJ de 05.09.2005; EREsp 380470/RS, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 15.08.2005; EREsp 617807/RS, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de
08.08.2005; EREsp 463812/RS, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 06.06.2005
e EREsp 572562/RS, Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 28.03.2005.
(EREsp 421.725/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJ 12.06.2006) 2. A
Emenda Constitucional n. 32, que se incorpora ao texto da Constituio Federal, e
tem fora de norma constitucional, luz do Princpio da Segurana Jurdica, manteve hgidas as Medidas Provisrias anteriores; de maneira que, a partir da data da
sua vigncia, 11 de setembro, no se pode mais editar Medida Provisria de nature-

285

A soluo, com a qual concordo expressamente, insuficien

te. que, embora ela negue aplicao imediata lei que tem mais
contedo material do que processual, prestigiando, assim, o prin
cpio da irretroatividade das leis (CF, art. 5e, XXXVI), tal orienta
o, em si mesma considerada, deixa a salvo de qualquer questio
namento a flagrante inconstitucionalidade da medida. Seja do
ponto de vista formal (sempre por se tratar de medida provisria
despida de seus pressupostos autorizadores), seja do ponto de vis
ta substancial (por romper com a isonomia processual que deve
presidir a atuao processual: qual o critrio que a execuo em
que parte a Fazenda tem para dispens-la do pagamento de ho
norrios que qualquer outra execuo, que no tenha a Fazenda
como parte, no tem?)37B.
No obstante as consideraes expostas no pargrafo anterior,
o Supremo Tribunal Federal acabou por declarar constitucional a
regra no julgamento do RE 420.8161PR, relator para o acrdo o
Ministro Seplveda Pertence. Deu-se, na oportunidade, interpretao
conforme ao dispositivo, para impedir sua incidncia das execues
de pequeno valor, isto , aquelas autorizadas pelo 3e do art. 100

za processual. 3. Deveras, a Medida Provisria n. 2.180-35 foi editada em 24 de

agosto de 2001, e a execuo se iniciou posteriormente; portanto, aplica-se a referi
da Medida. 4. Outrossim, cedio na Corte que: Agravo Regimental. Embargos de
Divergncia. Processo civil. Honorrios advocatcios. Execuo judicial. Incio aps
vigncia da MP n. 2.180-35/2001. Incidncia. Smula n. 168 do STJ. Questo nova.
I A Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o
art. l a-D ao texto da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, por ter natureza de
norma instrumental material, com reflexos na esfera jurdico-material das partes,
aplicada aos processos em curso, quando o aforamento da execuo sub examen foi
feito aps o incio da sua vigncia. Aplicao da Smula n. 168 do STJ. (AgRg nos
EDcl nos EREsp 497765/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJ 01.08.2006)
5. Embargos de Divergncia acolhidos (STJ, CE, EREsp 508.268/RS, rel. p/acrdo
Min. Luiz Fux, j.m.v. l a-2-2007, DJ, 14 maio 2007, p. 237).
37-B. Sobre o assunto, v., ainda, as consideraes de Araken de Assis,
Manual da execuo, p. 964; Leonardo Jos Carneiro da Cunha, A Fazenda Pbli
ca em juzo-, Hlio do Valle Pereira, Manual da Fazenda Pblica em juzo, p. 159-62,
e Raquel Cavalcanti Ramos Machado, A execuo no embargada e o pagamento
de honorrios pela Fazenda Pblica, p. 123-31.

286

da Constituio Federal37C. A orientao tem sido observada pelas

Turmas do STF 37'De, tambm, largamente, pelo STJ37E.
37-C. Eis a ementa do julgado: I. Recurso extraordinrio: alnea b: devolu
o de toda a questo de constitucionalidade da lei, sem limitao aos pontos aven
tados na deciso recorrida. Precedente (RE 298.694, Pl. 6.8.2003, Pertence, DJ
23.04.2004). II. Controle incidente de inconstitucionalidade e o papel do Supremo
Tribunal Federal. Ainda que no seja essencial soluo do caso concreto, no pode
o Tribunal dado o seu papel de guarda da Constituio se furtar a enfrentar o
problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206-AgR; MS
20.505). III. Medida provisria: requisitos de relevncia e urgncia: questo relativa
execuo mediante precatrio, disciplinada pelo artigo 100 e pargrafos da Cons
tituio: caracterizao de situao relevante de urgncia legislativa. IV. Fazenda
Pblica: execuo no embargada: honorrios de advogado: constitucionalidade
declarada pelo Supremo Tribunal, com interpretao conforme ao art. lfl-D da L.
9.494/97, na redao que lhe foi dada pela MPr 2.180-35/2001, de modo a reduzir-lhe
a aplicao hiptese de execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica (C. Pr.
Civil, art. 730), excludos os casos de pagamento de obrigaes definidos em lei como
de pequeno valor (CF/88, art. 100, 3fl). (STF, Pleno, RE420.816/PR, Rel. p./acrdo Min. Seplveda Pertence, j.m.v. 29-9-2004, DJ, 10 dez. 2006, p. 50). Os votos
vencidos, que declaravam a inconstitucionalidade formal e integral do art. l a-D da
Lei n. 9.494/1997, introduzido pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, foram
proferidos pelos Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio e Carlos Britto. Mais re
centemente, por fora do julgamento de embargos de declarao opostos quele
acrdo, o entendimento foi reiterado: STF, Pleno, RE-ED 420.816/PR, rel. Min.
Seplveda Pertence, j.un. 21-3-2007, DJ, 20 abr. 2007, p. 86.
37-D. Faz prova suficiente o seguinte julgado: Agravo regimental. Recurso
Extraordinrio. Processo civil. Execuo contra a Fazenda Pblica. Honorrios ad
vocatcios. Art. l fl-D da Lei n. 9.494/97, introduzido pela Medida Provisria n. 2.18035/2001. Constitucionalidade. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julga
mento do RE 420.816, Rel. Min. Carlos Velloso, declarou, incidentalmente, a cons
titucionalidade do art. l n-D da Lei n. 9.494/97, introduzido pela Medida Provisria
n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001. Esta Casa de Justia, conferindo ao dispositivo
interpretao conforme, reduziu sua aplicao hiptese de execuo, por quantia
certa, contra a Fazenda Pblica (Cdigo de Processo Civil, art. 730), excludos os
casos de pagamentos de obrigaes definidos em lei como de pequeno valor ( 3a do
art. 100 da Constituio Republicana). Precedentes da Primeira Turma: RE 440.458AgR, Relator o Ministro Seplveda Pertence; e RE 402.079-AgR, Relator o Ministro
Eros Grau. Agravo regimental desprovido (STF, Ia Turma, RE-AgR 465.148/RS,
rel. Min. Carlos Britto, j.un. 25-4-2006, DJ, 23 jun. 2006, p. 50).
37-E. Apenas para fins ilustrativos, v. os julgados seguintes: STJ, 1* Turma,
REsp 905.190/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 8-5-2007, D J 31 maio

287

6. REVISO DE PRECATRIOS
O segundo dos trs novos dispositivos que a ltima reedio da
Medida Provisria n. 2.180-35/2001 trouxe para a Lei n. 9.494/97
o seguinte:
Art. l a-E. So passveis de reviso, pelo Presidente
do Tribunal, de ofcio ou a requerimento das partes, as
contas elaboradas para aferr o valor dos precatrios antes
de seu pagamento ao credor.
O art. 12-E da Lei n. 9.494/97 admite a reviso oficiosa ou pro
vocada das contas relativas aos valores requisitados por precatrios
antes de seu efetivo pagamento. A hiptese de incidncia da norma
exclusiva das execues de maior quantia contra o Poder Pblico
(CF, art. 100, e CPC, art. 730), nicas em que h um precatrio como
elemento necessrio para a realizao do pagamento. Esta, pelo me
nos, ainda a regra da execuo por quantia certa contra a Fazenda,
uma vez que o 3a do art. 100 da Constituio Federal dispensa o
precatrio para as execues de pequeno valor.
A meno a Presidente do Tribunal e no ao juzo de primei
ro grau justifica-se porque ele e no o magistrado de primeiro
grau que determina o pagamento e perante quem tem trmite a
requisio de pagamento, isto , o precatrio.
A propsito do novo dispositivo, coloca-se questo relativa a
saber se subsiste entendimento bem sedimentado no sentido de que

2007, p. 398; STJ, 24Turma, REsp 851.663/RS, rel. Min. CastroMeira, j.un. 21-92006, DJ, 2 out. 2006, p. 254; STJ, 5* Turma, EDcl no AgRg no REsp 652,630/SC,
rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 29-6-2006, DJ, 21 ago. 2006, p. 268, e STJ, 6a Turma,
AgRg nos EDcl no REsp 664.558/RS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.un. 16-32006, DJ, 17 abr. 2006, p. 219. O STJ tambm tem afastado a incidncia do art.
12-D da Lei n. 9.494/97 das execues decorrentes de aes coletivas, levando em
conta a necessidade de desenvolvimento, nestes casos, de atividade jurisdicional
cognitiva. Neste sentido, v. os seguintes julgados: CE, EREsp 668.115/RS, rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, j.un. 21-3-2007, DJ, 4 jun. 2007, p. 281; Ia Turma, REsp
658.054/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.un. 25-10-2005, DJ, 14 nov. 2005, p. 192; 54
Turma, EDcl no REsp 657.972/RS, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 19-5-2005, DJ, 1B
jul. 2005, p. 607 e AgRg no REsp 489.348/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki,
j.un. 7-8-2003, DJ, l fi set. 2003, p. 230.

288

perante o juzo monocrtico e s perante ele que se desenvolve

atividade executiva quando da requisio dos pagamentos Fazenda
Pblica via precatrio e que a atividade desempenhada pelos Presi
dentes dos Tribunais era meramente administrativa. O art. 12-E
claro quanto possibilidade de o Presidente do Tribunal, at mesmo
sem provocao das partes, fiscalizar os clculos que embasam a re
quisio exercendo, conseqentemente, alguma atividadejurisdicional.
Consoante o caso, ademais, nada impede que o Presidente determine
diligncias (por exemplo, remessa dos autos ao contador judicial)
a serem desenvolvidas perante o juzo de primeiro grau de jurisdio.
De qualquer sorte, pela regra, parece ser dele e no do juzo a quo
a competncia para decidir o incidente, e, por imposio do siste
ma processual civil, desse seu ato caber agravo interno.
Para compatibilizar o dispositivo em exame com a jurisprudn
cia consolidada nos Tribunais Superiores acerca da competncia do
juzo da execuo, isto , de primeiro grau, para dirimir quaisquer
questes relativas ao cumprimento do precatrio ou a diferena de
clculos, importante entender o art. lfl-E da Lei n. 9.49411997 no
sentido de que a competncia do Presidente do Tribunal requisitante
do pagamento limita-se correo de erros formais, materiais ou
meramente aritmticos nas contas, isto , como atividade meramen
te administrativa. A entender o dispositivo de outra forma, isto ,
admitindo-se que o Presidente do Tribunal pudesse realizar revises
qualitativas das contas, ele estaria afrontando a coisa julgada, por
permitir o Presidente do Tribunal alterar o critrio de clculo cons
tante do ttulo executivo, o que no pode ser admitido. Por isso,
correto o entendimento de que incidentes substanciais e no mera
mente formais durante a execuo do precatrio devem ser resolvidos
perante o juzo de primeiro grau de jurisdio. E neste contexto que

38.
Estou convencido de que, aps as reformas que o Cdigo de Processo
Civil sofreu desde a Lei n. 9.139/95, o sistema de decises interlocutrias e do re
curso de agravo (gnero) conduz ao entendimento de que de todo ato monocrtico
proferido no mbito dos Tribunais cabe o agravo a que se refere o art. 557, Ia.
Sobre o assunto, v. as referncias bibliogrficas da nota 18 do item 4 do Captulo II.
Manifestou expressa concordncia com este entendimento Eduardo Talamini, em
seu Coisa julgada e sua reviso, p. 533-534.

289

se deve entender a Smula 311 do STJ: Os atos do presidente do

tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de preca
trio no tm carter jurisdicional, assunto bem equacionado, luz
do dispositivo legal aqui examinado, pela Ia Turma do Superior Tri
bunal de Justia no julgamento do REsp 697.225/RN (rel. Min. Teo
ri Zavascki, j.un. 15.12.2005, DJ 13.2.2006, p. 686). A propsito do
pargrafo anterior, cabe o destaque de que o art. la-E da Lei n.
9.494197 parece desconhecer a existncia de precluses ou da coisa
julgada relativa formao do ttulo executivo, por isso admitir a
reviso at mesmo de ofcio dos valores requisitados antes
do pagamento. Certamente que a inspirao da regra salutar. Se
existe um erro de conta assim entendido qualquer erro material
que acarreta um pagamento a maior pela Fazenda, a prpria so
ciedade como um todo que, em ltima anlise, suportar esse nus.
No entanto, mesmo que bem inspirada, mister que a inovao das
regras processuais obedea ao modelo constitucional do processo
civil (CF, art. 52, XXXVI) e ao sistema processual civil preexisten
te, que protege a coisa julgada independentemente do contedo ou
da qualidade da deciso que transitou em julgado.
De qualquer sorte, tendo em conta a inspirao do dispositivo,
no h como olvidar que a doutrina mais recente escudada, em
parte, pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem
desenvolvido a tese que vem sendo chamada de coisa julgada incons
titucional ou relativizao da coisa julgada. Por coisa julgada
inconstitucional ou relativizao da coisa julgada deve ser enten
dida a impossibilidade de determinadas decises, porque fortemente
ofensivas a princpios e valores do sistema constitucional brasileiro,
tornarem-se, por uma fico jurdica (a coisa julgada), imutveis.
Trata-se, em ltima anlise, de uma revisitao do princpio da verda
de real e da defesa de sua ampla aplicao tambm no processo civil
luz do conflito, cada vez mais reconhecido e estudado, entre os di
versos princpios (valores, ideologias) que compem, quase que de
forma anrquica, aquilo que chamamos de ordenamento jurdico.
Os exemplos dados pelo Ministro Jos Augusto Delgado, em sede
de doutrina, so bastante pertinentes para ilustrar essas hipteses. Para
ele, Podem ser consideradas como sentenas injustas, ofensivas aos
princpios da legalidade e da moralidade e atentatrias Constituio,
290

por exemplo, as seguintes: (...) dd) a que ofenda, nas relaes de direi
to administrativo, o princpio da legalidade, da moralidade, da eficin
cia, da impessoalidade e da publicidade; (gg) a que, no trato de inde
nizao de propriedade pelo poder pblico, para qualquer fim, no
atenda ao princpio da justa indenizao39. Segundo o Ministro do
Superior Tribunal de Justia, estes e outros so exemplos de sentenas
que nunca tero fora de coisa julgada e que podero, a qualquer tem
po, ser desconstitudas, porque praticam agresso ao regime democr
tico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da
legalidade, do respeito Constituio e da entrega da Justia40.
A questo interessantssima e tem ensejado acesa polmica.
Principalmente porque os valores que a corrente defensora da
coisa julgada inconstitucional pretende proteger contrapem-se
a outros, igualmente prestigiados pelo sistema processual civil,
como, por exemplo, o princpio da segurana jurdica. Seu apro
fundamento nesta sede, todavia, extrapolaria os limites do trabalho
a que me propus41. O que no pode ser descartado, para c, que o
art. l a-E da Lei n. 9.494197 d competncia ao Presidente do Tri
bunal perante o qual se processa o precatrio para averiguar a
confirmao do valor requisitado com o ttulo executivo na forma
que destaquei precedentemente.

39. Jos Augusto Delgado, Efeitos da coisa julgada e os princpios constitu

cionais, p. 101 e 103. Nas p. 110-2, o jurista ilustra seu pensamento com diversos
julgados do Supremo Tribunal Federal admitindo a realizao de novas liquidaes
de sentena e percias em desapropriaes em virtude das circunstncias de cada
caso concreto.
40. Idem, p. 103.
41. Dois trabalhos merecem ser lidos a respeito do tema. O primeiro, Coisa
julgada inconstitucional, uma obra coletiva coordenada por Carlos Valder do
Nascimento e editada pela Amrica Jurdica. Traz trabalhos de Cndido Rangel
Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior, em co-autoria com Juliana Cordeiro de
Farias, Ministro Jos Delgado e do prprio coordenador. Edio mais recente da
obra, de 2003, no traz mais a contribuio de Cndido Rangel Dinamarco, mas sim
a de outro colaborador, Leonardo Jos de Faria Beraldo. Outro, sustentando o descabimento da tese, de Leonardo Greco: Eficcia da declarao erga omnes de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior,
veiculado em Problemas de processo judicial tributrio, v. 5, p. 195-207.

291

Atento a minha premissa de estudo, uma questo interessante

sobre o art. 1B-E da Lei n. 9.494/97 diz respeito a sua incidncia
naqueles casos em que a Fazenda Pblica est autorizada a pagar
independentemente de precatrio, nos termos do 32 do art. 100 da
Constituio Federal, na redao da Emenda Constitucional n. 30, de
13 de setembro de 2001.
A redao do dispositivo sua literalidade afasta sua inci
dncia dessas hipteses, como j escrevi de incio. Isso porque a
execuo, sem precatrio, no se d perante o Presidente do Tribunal,
j que a requisio de pagamento feita diretamente Fazenda devedora pelo prprio juzo da execuo. Claros, a esse respeito, a Lei
n. 10.099/2000, que deu nova redao ao art. 128 da Lei n. 8.213/91,
e o art. 17 da Lei n. 10.259/2001, que cuida dos Juizados Especiais
Cveis no mbito da Justia Federal, regra que deve ser aplicada a
quaisquer execues de pequeno valor enquanto no houver regra
especfica para a sua disciplina41A.
No entanto, para quem tem simpatia pela idia da coisa julga
da inconstitucional, j no havia qualquer necessidade para dar
aplicao quilo que o art. l fi-E apenas revelou ao menos atento. E
que, olhando-se o dispositivo com benevolncia, no h como deixar
de nele enxergar um caso tipificado de objeo de pr-executividade, vale dizer, uma forma (e apenas uma) reconhecida expressamen
te pelo sistema de declarao incidental, mesmo no bojo do processo
de execuo, de uma patente, gritante, chocante desconformidade
entre o ttulo e os valores executados42.
Adotando essa premissa, no vejo como afastar a incidncia do
art. l e-E mesmo daqueles casos em que a execuo contra a Fazenda
Pblica se d, por autorizao constitucional, sem precatrio. O que

41-A. Para esta demonstrao, v. o n. 7 do Captulo 8 da Parte II do v. 3 do

meu Curso sistematizado de direito processual civil.

42.
Os termos empregados, exagerados, so propositais. Para mim eles s
essenciais para legitimar o uso da objeo de pr-executividade, como procurei
demonstrar em trabalho anterior: O art. 604 do Cdigo de Processo Civil compor
ta objeo de pr-executividade? O excesso abusivo de execuo na nova disci
plina da liquidao por clculo, p. 113-50.

292

vale para a incidncia da norma a detectao da incompatibilidade

entre o que se executa e o que, legitimamente, se pode pretender
executar, isto , entre ttulo executivo e os atos de execuo prati
cados ou a praticar, mesmo quando eles se limitam, como se d em
relao Fazenda Pblica, a uma requisio de pagamento. Se isso
se aplica, com a mesma proporo, para as hipteses em que o Poder
Pblico no est em juzo, questo que no preocupou os idealizadores da medida provisria. Passo a preocupao, portanto.
7. JUROS DE MORA
O ltimo dos ltimos dispositivos que a Medida Provisria n.
2.180-35 introduziu na Lei n. 9.494197, desde sua Ia edio, em ja
neiro de 1999, foi o seguinte:
Art. l a-F. Os juros de mora, nas condenaes im
postas Fazenda Pblica para pagamento de verbas
remuneratrias devidas a servidores e empregados pbli
cos, no podero ultrapassar o percentual de seis por
cento ao ano.
O art. 1C-F da Lei n. 9.494197 est na mesma linha das novidades
trazidas ao Decreto-Lei n. 3.365/41 (Lei das Desapropriaes) pela
Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. Restringe
em 6% ao ano a taxa dos juros de mora nas condenaes favorveis
a servidores e empregados pblicos contra a Fazenda. Ao fazer a
distino entre servidor e empregado pblico, lembrou-se o
Executivo da abolio do regime jurdico nico determinada pela
Emenda Constitucional n. 19198.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconsti
tucionalidade da limitao da taxa de juros compensatrios originariamente estabelecida pelo antigo art. 15-A do referido decreto-lei
(em 6% ao ano) na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.332,
movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
o fundamento ento empregado no se aplica para o art. 12-F. que,
para as condenaes dos funcionrios pblicos, no existe, na Cons
tituio, a imposio do pagamento dt justa indenizao a qualquer
ttulo, ao contrrio do que o art. 52, XXIV, da Constituio Federal
reserva para a desapropriao. At porque no h notcia de que o
293

novo art. 15-B, introduzido naquele mesmo decreto-lei pela mesma

medida provisria, que cuida da limitao dos juros moratrios para
os mesmos 6% ao ano, tenha tido sua constitucionalidade questiona
da no Supremo Tribunal Federal. Pobres servidores e empregados
pblicos.
Uma outra indagao. No difcil verificar que, no foro, have
r aqueles que sustentaro que essa limitao dos juros moratrios
tem aplicao imediata nos feitos em curso, independentemente do
trnsito em julgado. Para que no haja dvida a respeito disso, diro
os mentores dessa tese, que o novo art. 1C-E da Lei n. 9.494/97
previu a atividade, oficiosa at, do Presidente do Tribunal para cor
rigir eventuais excessos nos valores j requisitados para pagamento.
Coisa julgada? S se for para estabilizar as aes relativas a direito
privado, em que inexiste um interesse pblico que quer, a todo
custo, sobrepairar a ordem jurdica.
A meu ver, o art. l fi-E da Lei n. 9.494197 no serve para desconstituir essa coisa julgada. Justamente porque, se j houve condenao,
e nela estavam imputados juros superiores ao limite agora imposto
pelo art. 12-F do mesmo diploma legal, h inegvel direito adquirido.
A nova norma s poder ter aplicao plena para os novos casos,
ainda no julgados ou, quando menos, ainda pendentes de recursos
que admitam a incidncia da regra do jus superveniens do art. 462 do
Cdigo de Processo Civil.
Forte nesse entendimento, a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia tem rejeitado aplicao retroativa ao art. l a-F da Lei n.
9.494/9742A.

42-A. Assim, por exemplo, os seguintes julgados: Processual civil Recur

so especial Servidor pblico Juros moratrios Natureza alimentar Ao
ajuizada posteriormente edio da Medida Provisria n. 2.180/2001 Aplicabi
lidade Dissdio pretoriano comprovado, contudo inexistente Smula 83/STJ.
1 Apesar de comprovada a divergncia jurisprudencial (art. 255 e pargs. do
RISTJ), diverso o atual entendimento desta Corte sobre o tema. Incidncia da
Smula 83/STJ. 2 Norma superveniente estabelecendo juros de 6% ao ano. Esta
Corte entende que, conquanto a Medida Provisria n. 2.180-35/2001 tenha natureza
processual, tem ela reflexos na esfera jurdico-material das partes, razo pela qual
no incide nos processos em curso, quer de conhecimento, quer de execuo, res~

A constitucionalidade do dispositivo aqui examinado foi reco

nhecida expressamente pelo Supremo Tribunal Federal no julgamen
to do RE 453.740/RJ, relator o Min. Gilmar Mendes, forte no enten
dimento de que o conceito da isonomia, aplicado hiptese do re
curso, relacionai, exigindo modelos de comparao e de justifica
o. Destacou, por isso, que no h discriminao entre credores
da Fazenda Pblica, haja vista que os dbitos desta, em regra, so
pagos com taxa de juros moratrios de 6% ao ano, a exemplo do que

saltando-se a necessidade do processo ter sido iniciado aps a sua vigncia. 3 Na

espcie, a ao foi proposta em 18/10/2001, portanto, aps o incio da vigncia da
Medida Provisria n. 2.180-35, editada em 24.08.2001. Assim, plenamente aplicvel,
in casu, a referida norma, como decidido pelo Tribunal a quo. 4 Recurso no
conhecido (STJ, 5* Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, REsp 604.618/RS, j.un.
13-4-2004, DJ, 28 jun. 2004, p. 409) e Recurso especial. Servidor pblico estadual.
Reajuste salarial. Dvida de carter alimentar. Juros de mora. Percentual. Medida
Provisria n. 2.180-35/2001. Inaplicabilidade. 1. A jurisprudncia deste Superior
Tribunal de Justia firme no entendimento de que deve a parte vincular a interpo
sio do recurso especial violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
quando, mesmo aps a oposio de embargos declaratrios, o tribunal a quo persis
te em no decidir questes que lhe foram submetidas a julgamento, por fora do
princpio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desco
nhecendo obscuridade ou contradio argidas como existentes no decisum. 2.
Decidindo o Tribunal a quo as questes suscitadas, no h falar em violao do ar
tigo 535 do Cdigo de Processo Civil, ausncia de omisso qualquer a ser suprida.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia j est pacificada no sentido de
que, nas diferenas decorrentes do pagamento de reajuste nos vencimentos de ser
vidores pblicos, devem incidir juros moratrios na taxa de 1% ao ms, em face da
sua natureza eminentemente alimentar. 4. Qualquer que seja a natureza jurdica que
se atribua norma dos juros ex officio iudicis, no h pretender que se reconhea
Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, eficcia retroativa, de modo
a alcanar os processos iniciados sob a regncia de norma jurdica diversa e anterior.
5. Quando pretenda o Poder Pblico atribuir natureza processual s normas de juros
legais, ainda assim seria improspervel a pretenso, eis que embora se atribua, em
regra, ao direito processual eficcia imediata, as suas normas da espcie instrumen
tal material, precisamente porque criam deveres patrimoniais para as partes, no
incidem nos processos em andamento, quer se trate de processo de conhecimento,
quer se trate de processo de execuo, por evidente imperativo ltimo do ideal de
segurana tambm colimado pelo Direito. 6. Recurso parcialmente conhecido e,
nesta extenso, provido (STJ, 6a Turma, REsp 615.145/RS, rel. Min. Hamilton
Carvalhido, j.un. 27-4-2004, DJ, 28 jun. 2004, p. 445). No mesmo sentido:

295

ocorre na desapropriao, nos ttulos da dvida pblica e na compo

sio dos precatrios. Destacando exceo a essa regra, citou o ind
bito tributrio, em relao ao qual aplica-se o disposto no art. 161,
l c, do Cdigo Tributrio Nacional (...) clc o art. 39, 4e, da Lei
9.250195 (...). Esclareceu que a Fazenda Pblica, no caso do indbi
to, remunera de modo mais vantajoso, porque, quando exige o paga
mento, tambm o faz de forma mais elevada, tratando-se, portanto,
de reciprocidade que vincula a cobrana dvida42.
A Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha inaugurou a divergn
cia na votao por no vislumbrar, no caso, elementos que pudessem
dotar de razo legtima de ser a norma nele contida. Afirmou que,
embora a jurisprudncia do Tribunal tenha considerado legtimo, em
alguns casos, o tratamento diferenciado relativamente aos entes es
tatais, na espcie, a norma prev desigualao que fere o princpio da
razoabilidade, alm de ser injusta. Ressaltou que a Unio reconhece
a dvida do resduo de valor que deveria ter pago aos servidores, mas
define, na norma, modo de pagar que os prejudica. Alm disso, privilegia-se com ndice a menor. Alm disso, sua Excelncia, referindo-se legislao processual tributria e previdenciria, afastou,
ademais, a assertiva do relator de que todo e qualquer dbito judicial
pago, em termos de juros moratrios, base de 6% ao ano42C.
Acompanharam o voto vencido os Ministros Seplveda Pertence,
Marco Aurlio e Carlos Britto42D.

STJ, 5* Turma, AgRg no REsp 840.398/RS, rel. Min. Felix Fischer, j.un. 3-4-2007,
DJ, 14 maio 2007, p. 387; STJ, 6a Turma, AgRg no REsp 826.771/RS, rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j.un. 17-10-2006, DJ, 26 fev. 2007, p. 661, e STJ, 6* Turma,
AgRg no REsp 812.848/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.un. 19-62007, DJ, 29 jun. 2007, p. 728.
42-B. Informativo do STF 436 disponvel em <www.stf.gov.br>.
42-C. Informativo do STF 436 disponvel em <www.stf.gov.br>.
42-D. STF, Pleno, RE 453.740/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.m.v. 28-2-2007,
DJ, 8 mar. 2007. De l para c, a orientao majoritria que tem prevalecido no
mbito do STF como fazem prova os seguintes julgados: Juros de mora. Condena
o judicial. Fazenda Pblica. Verbas remuneratrias devidas a servidores e empre
gados pblicos. Limitao em 0,5% (meio por cento) ao ms, ou 6% (seis por cento)
ao ano. Admissibilidade. Constitucionalidade reconhecida do art. l fl-F da Lei

296

8. INEXIGIBILIDADE DE TTULOS EXECUTIVOS (CPC,

ART. 741, PARGRAFO NICO)
O art. 10 da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 trouxe uma
grande alterao para o Cdigo de Processo Civil, e o fez diretamen
te, ao contrrio do art. 12-B, por ela acrescentado Lei n. 9.494/97,
que cuida do prazo dos embargos execuo pela Fazenda. Aqui,
sem se valer de um ponto de apoio, o dispositivo da medida provi
sria mandou acrescentar um novo pargrafo nico ao art. 741 do
Cdigo de Processo Civil. a seguinte a sua redao, definida des
de a Medida Provisria n. 1.984-20, de 28 de julho de 2000, e que
vigeu at o advento da nova redao ao dispositivo dada pela Lei n.
11.23212005.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II
deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitu
cionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou
interpretao tidas por incompatveis com a Constituio
Federal.

n. 9.494/97. Precedente do Plenrio. Recurso provido. constitucional o disposto

no art. l a-F da Lei n. 9.494/97 (STF, 2* Turma, RE 523.006/RJ, rel. Min. Cezar
Peluso, j.un. 15-5-2007, DJ, l c jun. 2007, p. 86) e Agravo regimental no Recurso
Extraordinrio. Juros de mora. Fazenda Pblica. 1. O Pleno do STF, na Sesso do
dia 28.2.07, ao julgar o RE n. 453.740, Relator o Ministro Gilmar Mendes, declarou
a constitucionalidade do artigo l fl-F da Lei n. 9.494, de 1997, com a redao que lhe
foi conferida pela MP 2.180-35. Isso porque [o]s dbitos da Fazenda Pblica, como
regra, so fixados em 6% ao ano, a exemplo do que se d na desapropriao, nos
ttulos da dvida pblica e na composio dos precatrios. Portanto, no h discri
minao, muito menos discriminao arbitrria entre credores da Fazenda Pblica.
Agravo regimental a que se d provimento (STF, 2Turma, RE-AgR 466.832/RJ,
rel. Min. Eros Grau, j.un. 27-3-2007, DJ, 4 maio 2007, p. 85). A respeito do assun
to, importante o destaque da Smula 39 da Turma Nacional de Uniformizao da
Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, com o seguinte enunciado: Nas
aes contra a Fazenda Pblica, que versem sobre pagamento de diferenas decor
rentes de reajuste nos vencimentos de servidores pblicos, ajuizadas aps 24/8/2001,
os juros de mora devem ser fixados em 6% (seis por cento) ao ano (art. 12-F da Lei
n. 9.494/1997).

297
B

 interessante destacar que referido pargrafo nico j havia

sido objeto de alterao desde a 17a reedio da mesma medida pro
visria, em maio de 2000, que a ele reservava redao diversa:
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso
II deste artigo, tambm inexigvel o ttulo judicial fun
dado em lei, ato normativo ou em sua interpretao ou
aplicao declarada inconstitucional pelo Supremo Tribu
nal Federal.
A comparao dos dois dispositivos pertinente para responder
a uma primeira questo. A alterao de redao que se deu desde a
20a reedio da medida provisria foi apenas redacional? Veja-se
que, na redao originria, a inexigibilidade do ttulo decorria, ine
gavelmente, de manifestao do Supremo Tribunal Federal. J na
seguinte, a declarao de inconstitucionalidade vinculava-se a uma
manifestao daquele Tribunal. Inexiste, no entanto, qualquer res
trio quanto parte final do dispositivo, vale dizer, quanto a sua
aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Consti
tuio Federal.
Tendo para a resposta afirmativa. Para mim, a alterao de re
dao entre os dois dispositivos nada tem de substancial. Em minha
opinio, a verso mais recente apenas quis evidenciar que a hiptese
de nulidade do ttulo descrita no pargrafo nico do art. 741 do C
digo de Processo Civil relacionava-se a leis ou atos normativos de
clarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em sede
de aes diretas de inconstitucionalidade ou declaratrias de constitucionalidade (Lei n. 9.868/99, arts. 23 e 24) e em sede de argio
de descumprimento de preceito fundamental (Lei n. 9.882/99, art.
11). Mas tambm que a incidncia do dispositivo justificava-se quan
do a hiptese era de definio da aplicao ou de interpretao de ato
normativo em conformidade Constituio (Lei n. 9.868/99, art. 28,
pargrafo nico, e Lei n. 9.882/99, art. 10, caput).
Evidentemente, no se pode querer extrair daquele dispositivo
que a inexigibilidade de ttulo executivo judicial l autorizada a
aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a Constitui
o Federal prescinde de manifestao de algum Tribunal, em
especial do Supremo Tribunal Federal. Fosse assim e bastaria um
298

excerto doutrinrio acerca da inconstitucionalidade de uma lei, em

ltima anlise, a representao de uma interpretao tida por incom
patvel com a Constituio Federal para que, automaticamente, a
execuo fosse julgada extinta pelo reconhecimento da inexigibilidade do ttulo.
Acredito, destarte, que a aplicao do dispositivo depende,
sempre, de manifestao do Supremo Tribunal Federal nas condies
a que me referi no pargrafo anterior. A questo, de qualquer sorte,
foi superada com o advento da Lei n. 11.232/2005, que, dando nova
redao ao pargrafo nico do art. 741, deixou evidenciada a neces
sidade de prvia manifestao do STF para os fins que especifica.
ler o dispositivo na sua atual redao:
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II
do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o
ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fun
dado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis
com a Constituio Federal.
O contedo do dispositivo, basta l-lo em qualquer uma de suas
verses, no peculiariza o regime do Poder Pblico em juzo, o que me
dispensaria de quaisquer consideraes a seu respeito nesta sede. Afi
nal, qualquer ttulo judicial pode tomar como base lei ou ato normati
vo que venha a ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal e, de acordo com o dispositivo, passar a ser desconstituvel por
embargos execuo43. Mais ainda porque a Lei n. 11.232/2005, alm
de ter dado nova redao ao pargrafo nico do art. 741, que passou a
disciplinar exclusivamente os embargos execuo contra a Fazenda
Pblica, incorporou regra idntica para a impugnao (art. 475-L,
Ia), mecanismo que, desde ento, passou a ser a forma de defesa nas
execues fundadas em ttulos executivos judiciais. Para o exame de
cada um desses dispositivos no seu contexto atual, v. o meu A nova

43.
Consideraes semelhantes so tecidas por Eduardo Talamini, Embargos
execuo de ttulo judicial eivado e inconstitucionalidade (CPC, art. 741, par. n.),
p. 38-40.

299

etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, v. 1, p. 132-5 e 227-8

e o meu Curso sistematizado de direito processual civil, v. 3, n. 2.2 do
Captulo 1 e n. 3 do Captulo 5, ambos da Parte V.
Alguns elementos que se relacionam ao surgimento da regra
contida no pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil
no me permitem deix-lo sem qualquer comentrio especfico, con
tudo. Aqui tambm, a exemplo do que fiz questo de destacar ao
longo do desenvolvimento deste trabalho, o histrico das leis, tais
quais editadas no Brasil, deve ser levado em conta para que ele no
caia no oblvio que sempre quer lhe dar aura de legitimidade.
Um primeiro ainda diz respeito ao histrico do dispositivo ni
co do art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Ele ocupava, at a 17a
edio da Medida Provisria n. 2.180 (ento Medida Provisria n.
1.984-17, de 4-5-2000), outra srie de medidas provisrias, a que foi
congelada com o n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, que se
volta ao estabelecimento de novas regras sobre aes de desapropria
o, alterando substancialmente o Decreto-lei n. 3.365/41 e as Leis
n. 4.504/64 e 8.629/93, alm de modificar critrios de remunerao
de Ttulos da Dvida Agrria (TDA) da Lei n. 8.177/91.
Sem maiores indicaes, o dispositivo saiu daquela srie e
entrou na srie da Medida Provisria n. 2.180, onde permaneceu
at a sua revogao pela Lei n. 11.232/2005. Aqui tambm, na linha
do que j referi mais de uma vez, o legislador, esquecendo-se do
critrio por ele mesmo estabelecido quanto otimizao da produo
normativa brasileira (Lei Complementar n. 95/98), baralha temas
diversos completamente diversos em uma s medida provisria.
quele que se predispuser cuidar da sistematizao do ordenamento
jurdico que cabe garimpar suas constantes e persistentes modi
ficaes. No temos ordenamento, mas desordenamento jurdico.
Qual seria o motivo dessa transposio de sries? Por que no
conservar o dispositivo na srie que lhe foi comum at o ms de abril
de 2000?
A partir da premissa que selecionei para a produo deste tra
balho, no escondo que no tenho soluo para essas questes. Mas
300

trago uma coincidncia que convida o leitor a refletir sobre eventuais

respostas. Afinal, foram tantas as coincidncias que motivaram as
edies e reedies de tantas e tantas medidas provisrias.
No Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo n. 2.158,
que cobre o perodo de 8 a 14 de maio de 2000, l-se, na coluna
Notcias da AASP, que o Conselho Diretor daquela prestigiada
t fundamental entidade de classe deliberou oficiar o Presiden
te do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para tomar
providncias no sentido de ajuizamento de ao direta de incons
titucionalidade tendo como objeto dispositivo da j mencionada ento
Medida Provisria n. 1.997-37, de 11 de abril de 2000 (que ficou
congelada com o n. 2.183-56/01), que altera os limites dos honorrios
advocatcios em aes expropriatrias, incluindo um teto de remu
nerao ao advogado de R$ 151.000,00 (nova redao dada ao art.
27, Ia, do Decreto n. 3.365, de 21-6-1941, a Lei de desapropria
es, pelo art. 1 da medida referida).
Segundo a tese da Associao dos Advogados de So Paulo, tal
limitao da verba honorria no se justificaria quando o prprio
Poder Pblico que, descumprindo o ditame do inciso XXIV do art.
5a da Constituio Federal (que impe a justa e prvia indenizao
em dinheiro pela rea desapropriada), acaba motivando a incidncia
posterior de juros moratrios e compensatrios que aumentam as
condenaes finais. Isso, prossegue a notcia, sem mencionar a in
constitucionalidade formal de tal modificao ser introduzida no
cenrio jurdico nacional por medida provisria.
O que releva aqui se baseia na circunstncia de que a srie de
medidas provisrias que, dentre tantas alteraes, introduzia o novo
pargrafo nico no art. 741 do Cdigo de Processo Civil foi identi
ficada: providncias relacionadas ao ajuizamento de ao direta de
inconstitucionalidade quanto a ela estavam sendo tomadas junto ao
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Estaria o legislador antecipando-se a eventual ao contra
aquela medida e, por isso, transportando-a para outra srie? Estaria
o legislador fazendo essa transposio do dispositivo para outra
srie de medidas provisrias cujas investidas para controle concen
trado da constitucionalidade at agora no lograram qualquer xito?
301

Mera coincidncia entre a notcia a que me referi e a nova edio, de

maio de 2000, da Medida Provisria n. 1.984-17?
So questes de que no me ocupo de desvendar mas que me
recem, a olhos vistos, seno respostas, merecidas e prprias reflexes.
O que relevante que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra a me
dida provisria que alterou a lei de desapropriaes (ADI 2.3322/DF, em que, no particular, declarou-se inconstitucional a limitao
da verba honorria) e tambm ajuizou ao contra a inovao do
pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil (a j referi
da ADI 2.4181DF). Esta ltima, distribuda originalmente ao Ministro
Sydney Sanches em 9 de maro de 2001, foi redistribuda ao Minis
tro Cezar Peluso e aguarda julgamento. Com as modificaes incor
poradas pela Lei n. 11.23212005 no l2 do art. 475-L e no pargrafo
nico do art. 741, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil ajuizou nova ao, para questionar as regras, doravante com
status de lei formal. A ao, que tomou o n. 3.7401DF, tambm foi
distribuda ao Ministro Cezar Peluso e aguarda julgamento.
Deixadas essas questes de lado, que dizem respeito mais
forma do dispositivo, no h como estranhar seu contedo.
E que, segundo o pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de
Processo Civil e isto vale tambm para o l 2 do art. 475-L ,
toda vez que o ttulo executivo judicial estiver em desacordo com a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ele inexigvel. A regra
no deixa claro em que condies se deve dar essa manifestao
daquele Tribunal: se em sede de controle concentrado ou difuso e,
mais, se em sede de controle difuso, faz-se necessria ou no a ma
nifestao do Congresso Nacional para os fins do art. 52, X, da
Constituio Federal44. Contenta-se ele com o fato da discordncia

44.
Defendendo a aplicabilidade ampla do dispositivo, v. Eduardo Talamini,
Embargos execuo de ttulo judicial eivado de inconstitucionalidade (CPC, art.
741, par. n.)M, p. 61, deixando claro que, na hiptese de controle difuso, faz-se
mister a resoluo do Senado mesmo nos casos em que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da norma seja reiterada (op. cit.,
p. 62 e 66).

302

quanto exigibilidade do ttulo a ser veiculada por embargos exe

cuo opostos pela Fazenda Pblica (CPC, art. 741, caput).
Mas e aqui reside minha crtica pode a declarao de in
constitucionalidade de lei ou ato normativo ou uma aplicao ou
interpretao tidas por contrrias Constituio Federal tirar juridicidade (rectius, exigibilidade) de ttulo executivo mesmo naqueles
casos em que a sentena condenatria que o formou j ter transitado
em julgado? A possibilidade de retroatividade das decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal em aes diretas de inconstitucio
nalidade e em aes declaratrias de constitucionalidade (Lei n.
9.868/99, art. 27) no agride a coisa julgada, protegida pelo inciso
XXXVI do art. 5a da Constituio Federal?
A nova hiptese de inexigibilidade de ttulo, tal qual criada,
ao menos o que o texto da lei quer mais poderosa que qual
quer ao rescisria jamais concebida pelo direito nacional. Para ela,
basta o reconhecimento de que o ttulo executivo j no pode mais
fundamentar uma execuo, porque seu substrato jurdico foi decla
rado supervenientemente inconstitucional, em alguma medida, pelo
Supremo Tribunal Federal.
certo que o fato de haver, poca em que proferida a deciso,
controvrsia sobre a constitucionalidade da lei que funda determina
da pretenso no bice para eventual ao rescisria. So tranqilas
a doutrina e a jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal,
quanto inaplicabilidade, para a hiptese da Smula 343 daquela
Corte44'A.
No entanto, uma coisa admitir a rescisria para questionar a
violao a literal dispositivo de lei (a compreendida a Constituio),
nos termos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil, e sujeitar-se
ao regime jurdico daquela ao. Outra admitir que, a qualquer
momento, se possa declarar que um ttulo executivo judicial j no
vale mais, no obstante tenha transitado em julgado, porque, imagino,
passados doze anos, o Supremo Tribunal Federal considerou incons

44-A. Sobre o assunto, v. meus comentrios ao art. 485 do Cdigo de Processo

Civil em Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 1522-36.

303

titucional a lei que fundamenta o ttulo. Um fato pretrito consolida

do e estvel juridicamente no pode ser apagado para o futuro.
Muito menos quando todos os seus efeitos j tenham sido sentidos
na ordem prtica45.
Os autores que defendem a pertinncia desse dispositivo o clas
sificam como um caso de coisa julgada inconstitucional ou de
relativizao da coisa julgada, na linha do que desenvolvi no item
6 deste mesmo Captulo. o caso, por exemplo, de Humberto Theodoro Jr., Juliana Cordeiro de Faria e Carlos Valder do Nascimento46.
Ultima ratio, essa tese repousa no entendimento de que, se uma lei
inconstitucional e se assim declarada , porque nunca poderia
fazer surtir os efeitos que se pretende venham a ser experimentados.
Particularmente, estou convencido de que a tese da coisa julga
da inconstitucional no guarda relao com a declarao, pura e
simples, da inconstitucionalidade de dada lei, mesmo que pelo Supre
mo Tribunal Federal. O sistema jurdico e a segurana jurdica no
podem ficar merc do julgamento de todos os milhares de aes
diretas de inconstitucionalidades que, por si s, inviabilizam o funcio
namento daquela Corte. Para mim, h necessidade de distinguir hip
teses. Uma situao afastar da proteo da coisa julgada aquilo que
nunca teve possibilidade de pertencer ao direito; aquilo que destoa da
natureza das coisas fora do processo e do ambiente jurdico. O que,
em suma, extremamente arredio ao ponto de vista mdio da comu
nidade jurdica. No, diferentemente, aquilo que por mera questo

45. Crtico severo desse dispositivo em funo do princpio da segurana

jurdica Leonardo Greco, Eficcia da declarao erga omnes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade em relao coisa julgada anterior, esp. p.
207. O trabalho do Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro deve ser
lido sobretudo pela pesquisa que ele realizou no direito alemo e sua descoberta de
que o legislador governamental esse o nome que ele emprega teria trans
portado para o direito brasileiro a regra alem pela metade, s para desconstituir o
julgado retroativamente, sem qualquer preocupao em preservar o passado e os
efeitos j produzidos regularmente.
46. Coisa julgada inconstitucional, esp. p. 26 e 27 e 154 e 155. No parece
diverso o pensamento de Talamin, Embargos execuo de ttulo judicial eivado
de inconstitucionalidade, p. 80.

304

interpretativa pertenceu ao direito ou, como no caso de leis e atos

normativos, presumiu-se conforme o direito at ulterior deliberao.
Nesse sentido, prefiro o art. 12-E da Lei n. 9.494197 ao pargra
fo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil. Para mim, aquele
dispositivo, ao contrrio deste, que alberga as verdadeiras barbries
do dinheiro pblico, justamente no instante culminante do processo
de execuo contra a Fazenda Pblica: o pagamento. E mais: ao
cuidar especificamente da execuo do Poder Pblico, consciente de
que o faz, no cria tantas dificuldades inteipretativas que decorrem
de uma proposta de sistematizao ampla da regra aqui examinada47.
Formulo apenas duas questes para fins ilustrativos: a matria a que
ele se refere argvel somente por embargos execuo ou tam
bm por objeo de pr-executividade, no prprio bojo da execuo,
independentemente de prazo e garantia de juzo? E possvel a hip
tese de inexigibilidade de ttulo nele criada referir-se a outras tutelas
que no a condenatria em sentido estrito (assim a declaratria,
constitutiva, executiva lato sensu&mandamental), para empre
gar o nome tradicional utilizado pela doutrina)?48
Por essa razo vejo neste pargrafo nico do art. 741 do Cdigo
de Processo Civil mais uma demonstrao e mais uma prova concre
ta da existncia das smulas vinculantes de fato do que qualquer

47. Como tratei no item 3.1 do Captulo III, o pargrafo nico do art. 2fl-A da
Lei n. 9.494197, tambm fruto da Medida Provisria n. 2.180-35/2001, ao criar regra
especfica para as aes coletivas propostas contra o Poder Pblico, estabeleceu um
verdadeiro caos no sistema regido pela Lei da Ao Civil Pblica e pelo Cdigo do
Consumidor, baralhando conceitos e rompendo drasticamente com a ideologia
daqueles diplomas legislativos.
48. Todas essas questes extrapolam os limites a que me propus nesta sede.
O excepcional artigo de Eduardo Talamini (Embargos execuo de ttulo judicial
eivado de inconstitucionalidade, esp. p. 72-4 e 78-80) ocupa-se de todas essas in
dagaes (e de muitas outras) e de leitura obrigatria. Mais recentemente, o pres
tigiado autor paranaense voltou-se ao tema com ainda mais profundidade no seu
Coisa julgada e sua reviso, esp. p. 423-85. Sobre o tema, outrossim, destaco a
dissertao com que Luciana Meron Vieira obteve o ttulo de Mestre em Direito
perante as Faculdades Integradas de Vitria (FDV) com o ttulo Direito fundamen
tal coisa julgada e sua restrio, da qual tive o privilgio de ser orientador.

305

outra coisa49. Para que tanta discusso quanto necessidade de uma

emenda constitucional para admisso dos efeitos vinculantes da ju
risprudncia dos Tribunais Superiores se a normatizao infraconstitucional (inclusive por medidas provisrias) consegue estabelec-los to mais facilmente?
A esse respeito, nada mais pertinente, para encerrar, do que a
lio iluminada de Jos Carlos Barbosa Moreira, plenamente vlida
mesmo para depois da Emenda Constitucional n. 45/2004:
Vamos aqui limitarmo-nos a uma reflexo irnica.
Quanta tinta se tem gasto (a imagem, reconhecemos,
obsoleta na era da informtica, em que ningum mais usa
tinta para escrever...) no debate entre os partidrios e os
adversrios da reforma constitucional destinada a atribuir
eficcia vinculante a proposies inspiradoras de preceden
tes nos mais altos tribunais do pas! Pois bem: sem preciso
de emenda, a vinculao, para fins prticos, foi-se insinu
ando, p ante p, sorrateiramente, como quem no quer
nada, e no apenas em benefcio de teses sumuladas, seno
at das simplesmente bafejadas pela preferncia da maioria
dos acrdos. Emenda constitucional para estabelecer que
as Smulas, sob certas condies, passaro a vincular os
outros rgos judiciais? Ora, mas se j vamos alm e, ao
custo muito mais baixo de meras leis ordinrias (ser
que somente na acepo tcnica da palavra?). O mingau
est sendo comido pelas beiradas, e duvidoso que a pro
jetada emenda constitucional ainda encontre no prazo o
bastante para satisfazer seu apetite50.
Quanto h para refletir e pensar ainda...

49. Sobre essa concepo de smulas vinculantes de fato, v. meu Reforma

processual e acesso Justia, p. 79-85.
50. Inovaes da lei 9.756/98 em matria de recursos civis, p. 329. Esse
mesmo trecho citado por Eduardo Talamini (Embargos execuo de ttulo judi
cial eivado de inconstitucionalidade, p. 63), dando-me a honra, na oportunidade,
de citar a Ia edio deste trabalho.

306

C a p tu lo

VIII

REFLEXES FINAIS
Como acentuei no incio deste trabalho, descartei, justamente
para justificar sua produo, a inconstitucionalidade da gnese ou
das 35 reedies da Medida Provisria n. 2.180, isto , a sua incons
titucionalidade formal. Tampouco de seu congelamento ou estabili
zao com a promulgao da Emenda Constitucional n. 3212001. No
pretendi, por assim dizer, esvaziar o objeto de meu estudo, negando
a ele existncia, validade ou eficcia jurdica. Tomei-o, por assim
dizer, como fato jurdico. E quis sistematiz-lo, mesmo que o criti
cando, indicando suas incoerncias e atecnias por vezes.
verdade, no decorrer do trabalho, e na conformidade dos
problemas interpretativos que me pareceram relevantes e pertinentes
de serem feitos, acabei acentuando, aqui e acol, algumas teses que
resultaram, com maior ou menor intensidade, na inconstitucionali
dade de alguns dos dispositivos enfrentados.
Foi o que aconteceu, por exemplo, com o novo pedido de sus
penso, que adorei chamar de suspenso da no-suspenso (Lei n.
8.437192, art. 4a, 4a, e Lei n. 4.348164, art. 4a, l c Captulo II,
itens 5 e 11.1), e com a extino, pura e simples, de categoria de aes
civis pblicas (Lei n. 7.347185, art. Ia, pargrafo nico Captulo
III, item 5). Mais ainda, confesso, quando tratei da vedao da exe
cuo provisria nos casos tratados pelo art. 2a-B da Lei n. 9.494197,
acobertadas, por assim dizer, na redao que a Emenda Constitucio
nal n. 3012000 deu aos Ia e 3a da Constituio Federal (Captulo
V, itens 2 e 3). O mesmo com relao vedao de liminares para
compensao de crditos tributrios ou previdencirios (art. Ia, 5a,
da Lei n. 8.437/92) ou a inviabilidade de sua compensao antes do
trnsito em julgado (CTN, art. 170-A), na forma que expus nos itens
3 e 4 do Captulo VI.
307

A esse propsito, no pude deixar de anotar, tambm ao longo

da exposio, as aes diretas de inconstitucionalidade em que se
buscou e ainda se busca combater, perante o Supremo Tribunal Fe
deral, muitos dos dispositivos aqui estudados e, de forma mais ampla,
outras medidas provisrias que alteraram o Cdigo de Processo Civil
ou a legislao processual civil extravagante como um todo. Mais de
uma, felizmente, declarou sua inconstitucionalidade por no verifi
carem os pressupostos exigidos pelo art. 62 da Constituio Federal
em sua edio ou porque violadoras de outros valores constitucionais
como os princpios da isonomia e do devido processo legal.
Para o fechamento do trabalho, parece-me oportuno, sem querer
voltar-me contra a premissa inaugural, dirigir-me a uma reflexo espe
cfica, talvez mero espelho de minha prpria Justificativa preambular.
Tendo chegado aqui, conveno-me de que me foi til classificar
todas as normas sobre as quais me debrucei a partir de um critrio
nico. Analisando-as como normas especficas de direito processual
pblico, isto , como normas dirigidas e predestinadas a reger a atu
ao do Poder Pblico (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal,
suas autarquias, agncias e fundaes) em juzo, buscando solucionar
jurisdicionalmente conflitos em que o Estado est presente no pro
cesso, tive oportunidade de enxergar diversas facetas que, talvez, no
fossem to evidentes e cristalinas se examinadas de prisma diverso,
do processo civil tradicional, aquele voltado soluo de conflitos
entre particulares. Mais ainda: um processo civil despreocupado com
sua real e nica finalidade, de bem realizar o direito material tempes
tiva e satisfatoriamente, dando cumprimento s diretrizes constitu
cionais, isto , concretizando, como deve-ser, o modelo constitucio
nal do direito processual civil.
O que proponho para reflexo fnal verificar em que medida
o exame dessas diversas alteraes do prisma do direito processual
pblico tem aptido para revelar uma sua face menos clara e menos
explorada pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais.
Pessoalmente, acredito que a anlise demonstra, com clareza,
um patente desvio de finalidade na produo das normas aqui anali
sadas. O Estado, parte de dada ao judicial, certo de sua derrota,
convencido de que no tem razo, manipula, a olhos vistos, o sistema
308

de resoluo de conflitos. Com isso dificulta, atrasa ou neutraliza a

pretenso do particular e sua correlata efetividade. s vezes, pura e
simplesmente, extingue a forma de resoluo de conflitos.
Rubens Approbato Machado bem identificou esse problema
quando escreveu que Ignorar a Constituio leva o Pas a sustentar
uma insensata litigiosidade voltada cidadania. Prova disso est no
fato de que 80% dos processos examinados pela Justia, nos seus
mais altos graus de jurisdio, so de interesse do Poder Pblico.
A pletora de aes de todos os tipos gerada pela aplicao de
Medidas Provisrias fomenta o confronto e desvirtua o Judici
rio no exerccio de suas funes medida que passa a determinar a
conduta daquele Poder. As Medidas Provisrias, ao imporem regras
processuais, sempre voltadas aos interesses do Governo contra o
cidado, impedem o juiz de exercer atividade que lhe prpria, de
firmar a sua convico sem interferncia de casusticas normas
processuais definidas pelo interesse de quem as impe. Quem
perde com a concentrao dos Trs Poderes em um s , basica
mente, o cidado1.
O acrdo proferido na medida cautelar da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.753-21DF, ajuizada pelo Conselho Fede
ral da Ordem dos Advogados do Brasil, bem demonstra, a meu ver,
a necessidade de uma reflexo especfica sobre o papel do Estado
brasileiro como produtor de normas jurdicas que s servem para se
autobeneficiar, escusando-o ou protegendo-o do cumprimento de
seus misteres constitucionalmente impostos. Da a pertinncia de
sua incluso como anexo a este trabalho. Por normas jurdicas,
certo, no me refiro s a medidas provisrias. Seria ingenuidade. O
art. Ia da Emenda Constitucional n. 3212001 e o novo modelo de sua
edio, no particular, tm produzido bons resultados, at aqui pelo
menos. Normas jurdicas so tambm leis ordinrias, leis comple
mentares e tambm as emendas Constituio. Dentre estas, cito
duas como exemplo do mesmo casusmo normativo que me motivou
a escrever este trabalho: a de nmero 30, sobre execuo (no-exe-

1. Medidas provisrias e o dever poltico, Jornal do Advogado, mar. 2000,

p. 2.

309

cuo?) contra a Fazenda Pblica (a favor da Fazenda?), e o art. 2a

da prpria Emenda n. 3212001.
Os fundamentos utilizados para a concesso da cautelar pleiteada
na referida ao direta de inconstitucionalidade extrapolam sua signifcncia do mbito do direito constitucional (bero da medida
provisria), do mbito do direito administrativo (qual o limite do
Judicirio quanto ao exame dos pressupostos fticos ensej adores da
edio de uma medida provisria?) e do direito processual civil
(como interpretar as prerrogativas outorgadas Fazenda que tm
aura de dogma?).
O pedido de cautelar naquela ao voltou-se ao art. 4a e respec
tivo pargrafo nico da ento Medida Provisria n. 1.577-6/97, ree
ditada, posteriormente, sob o n. 1.632-11, de 9 de abril de 1998, e
que tiveram a seguinte redao:
Art. 4a O direito de propor ao rescisria por parte
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios,
bem como das autarquias e das fundaes institudas pelo
Poder Pblico extingue-se em cinco anos, contados do
trnsito em julgado da deciso.
Pargrafo nico. Alm das hipteses referidas no art.
485 do Cdigo de Processo Civil, ser cabvel ao resci
sria quando a indenizao fixada em ao de desapropria
o, em ao ordinria de indenizao por apossamento
administrativo ou desapropriao indireta, e tambm em
ao que vise a indenizao por restries decorrentes de
atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados
proteo ambiental, for flagrantemente superior ao preo
de mercado do bem objeto da ao judicial.
Os argumentos empregados na oportunidade foram a ofensa ao
art. 62 da Constituio Federal, pela ausncia dos pressupostos fti
cos de edio e pela impossibilidade jurdica de sua reedio, alm
da ofensa ao art. 5a, caput, LIV e LV (princpios da isonomia e do
devido processo legal).
A medida liminar foi concedida, por unanimidade dos presentes.
Pertinentes para esta reflexo final os seguintes trechos do voto
do Ministro Seplveda Pertence, relator do acrdo:
310

Certo, quando uma das partes o Estado, a jurispru

dncia tem transigido com alguns favores legais da tradio
do nosso processo civil: assim, o reexame necessrio da
sentena contrria e a dilatao de prazos para a resposta e
os recursos (cf., quanto a estes, RE 181130, Celso de Mello,
DJ 12.5.95; RE 196.430, Pertence, DJ 21.11.97).
So discriminaes, contudo, que, alm da vetustez
que lhes d uma certa aura de respeitabilidade, se tm re
putado constitucionais porque no arbitrrios, na medida
em que visem a compensar deficincias da defesa em juzo
das entidades estatais...
Avulta mais a aparente discriminao quando se re
corda que a diferena de prazo vai somar-se a trs outras
vantagens processuais da Fazenda Pblica, todas com a
conseqncia perversa de retardar sem limites a satisfao
do direito do particular reconhecido em juzo: primeiro, o
condicionamento da exeqibilidade da sentena, malgrado
a ausncia de recurso, ao reexame em segundo grau; segun
do, o sistema de execuo mediante precatrios; terceiro, a
possibilidade recentemente explicitada da suspenso
dos efeitos da coisa julgada, a ttulo de medida cautelar da
ao rescisria.
Vetustez, pela sua segunda acepo que lhe d o dicionrio
Aurlio, significa deteriorado pelo tempo2. Embora a leitura do
voto revele no ter sido essa a conotao com que o termo foi utili
zado pelo eminente Relator, no impertinente t-la presente aqui3.
Isso porque, se, em algum determinado momento histrico,
essas benesses de prazo e outras tantas regalias processuais tiveram
algum sentido intrnseco para a atividade administrativa em juzo,

2. No Houaiss essa idia ocupa o terceiro verbete.

3. Na segunda acepo do termo, v. as consideraes de Rosemiro Pereira Leal
(Comentrios reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 47) a respeito da regra de
iseno do preparo recursal reservado s Fazendas Pblicas pelo art. 511 do Cdigo
de Processo Civil.

311

essas mesmas previses legais so, hoje, mais subterfgios para o

no-acatamento de decises judiciais do que necessidades inerentes,
decorrentes, razoveis ou, quando menos, tolerveis atuao da
Administrao Pblica. Sobretudo quando o art. 37, caput, da Cons
tituio Federal impe expressamente a eficincia como vetor a ser
perseguido pela organizao da mquina burocrtica estatal4.
Existe, nesse contexto, alguma diferena entre essas prerroga
tivas processuais da Fazenda e a outorga, pelo direito infraconstitucional, de verdadeiros privilgios para sua atuao em juzo?
No voto que o Ministro Marco Aurlio proferiu na mesma oca
sio lem-se, a respeito, as seguintes consideraes:
Quanto ao tema de fundo, adotarei, no Plenrio,
posio rigorosa relativamente ao afastamento de certas
prerrogativas que so atribudas s pessoas jurdicas de
direito pblico. Estou propenso a enfrentar, dessa forma,
com olhos crticos, portanto, o problema, por exemplo, da
dilatao dos prazos para a prtica de atos processuais, para
desincumbirem-se as pessoas jurdicas de direito pblico
de certos nus processuais. No caso dos autos, tem-se tra
tamento diferenciado no que se prev prazo dilatado para a
propositura da ao rescisria, da decadncia do direito de
propor a ao rescisria. Esse prazo maior justamente
previsto em relao quele que tudo pode: o Estado. O
Estado legisla, o Estado executa as leis, o Estado, em si,
julga a execuo das leis. Logo, considerados os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade, no vejo base para
chegar-se a esse tratamento diferenciado; no h uma razo
de ser plausvel, aceitvel, para a distino, devendo ser
levado em conta, principalmente, o princpio isonmico a
envolver, tambm, a administrao pblica. Aparelhe-se
esta ltima visando defesa dos interesses pblicos e a
estar cumprindo o seu mister.

4.
Sobre o assunto, v. Egon Bockmann Moreira, Processo administrativo
princpio da eficincia, p. 320-41.

312

As consideraes de Sua Excelncia so bastante profundas.

Percebeu bem que o Estado, quando se apresenta em juzo, desequi
libra o processo; que o Estado quem faz as regras que ensejam os
conflitos de interesses levados ao Judicirio para soluo; que o
Estado quem resolve esses mesmos conflitos de interesses; que o
Estado quem faz as regras pelas quais esses conflitos de interesses
so resolvidos e, por fim, mas no menos importante, que o Estado
parte interessada em um desfecho da ao favorvel a seu prprio
interesse5.
Pertinente, a propsito, a posio j assumida pelo Ministro
Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em decises assim
ementadas:
preciso advertir que as razes de Estado quando
invocadas como argumento de sustentao da pretenso
jurdica do Poder Pblico ou de qualquer outra instituio
representam expresso de um perigoso ensaio destinado
a submeter, vontade do Prncipe (o que intolervel), a

5.
James Marins, a partir da doutrina de Francesco Camelutti, identifica o que
denomina lide tributria, isto , as marcas que a lide (civil) sofre quando o objeto
conflituoso diz respeito ao direito material tributrio. Suas consideraes so perti
nentes para todo o direito processual pblico. Neste ponto insiste-se para a per
cepo de que h que se encontrar soluo no mbito estritamente jurdico, muito
embora o fenmeno tributrio esteja to proximamente ligado com a atividade do
Estado e que esta esteja superiormente imbricada com a noo de interesse geral ou
de necessidades pblicas a serem cumpridas. Alm disso, agregue-se a condio de
nos encontrarmos diante de uma situao em que surge paradoxal identidade entre
o Estado enquanto autor do comando e o mesmo Estado como titular do interesse
em jogo e, portanto, destinatrio do mesmo comando (...) Eis aqui denunciada uma
das mais marcantes peculiaridades do Direito Tributrio (recentemente denominada
por Valds Costa de a trplice funo do Estado), consistente na relevante e especial
condio de o Estado, simultaneamente, figurar como criador da fonte material da
obrigao tributria (atravs da funo legislativa), destinatrio da mesma norma,
credor da obrigao resultante (enquanto ente fiscal) e juiz da lide tributria (assim
e principalmente no mbito administrativo, mas tambm no judicial). Alm
de credor, ressalte-se, o Estado mesmo, em sua funo de lanamento (accertamento), calada no Direito Tributrio formal, quem, por vezes unilateralmente,
procede identificao do fato tributvel, do sujeito passivo e quantifica a obrigao
{Princpios fundamentais do direito processual tributrio, p. 41 e 42).

313

autoridade hierrquico-normativa da prpria Constituio

da Repblica, comprometendo, desse modo, a idia de que
o exerccio do poder estatal, quando praticado sob a gide
de um regime democrtico, est permanentemente exposto
ao controle social dos cidados e fiscalizao de ordem
jurdico-constitucional dos magistrados e Tribunais6.
Razes de Estado que muitas vezes configuram
fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principisya inaceitvel adoo de medidas
que frustram a plena eficcia da ordem constitucional,
comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a
em sua autoridade no se legitimam como argumento
idneo de sustentao da pretenso jurdica do Poder
Pblico7.
Infelizmente, o que me pareceu, ao longo de todo o estudo para
elaborao deste trabalho e sua atualizao nas sucessivas reedies
da Medida Provisria n. 2.180-35/2001 e normas jurdicas correlatas,
que os interesses a que me referi acima e que o Estado persegue
tambm em juzo acabam sendo, apenas e to-somente, seus interes
ses secundrios, entendidos como tais, na linha da melhor doutrina
de Direito Administrativo brasileiro, como aqueles ... que o Estado
(pelo s fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer
outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidade de servidor
de interesses de terceiros: os da coletividade. Poderia, portanto, ter o
interesse secundrio de resistir ao pagamento de indenizao, ainda
que procedentes, ou de denegar pretenses bem-fundadas que os
administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por va
lores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas
seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de
despender o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No

6. Supremo Tribunal Federal, 2a Turma, Agravo Regimental em Agravo de

Instrumento n. 241.397/SP, rel. Min. Celso de Mello, v. u., j. 10-8-1999, DJU, 17
set. 1999, p. 47.
7. Supremo Tribunal Federal, 2Turma, rel. Min. Celso de Mello, v. u., j. 269-2000, DJU, 16 fev. 2001, p- 110.

314

estaria, entretanto, atendendo ao interesse pblico, ao interesse pri

mrio, isto , quele que a lei aponta como sendo o interesse da co
letividade: o da observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo
de bem curar o interesse de todos. Por isso os interesses secundrios
no so atendveis seno quando coincidirem com interesses prim
rios, nicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente
os encarna e representa. Percebe-se pois que a Administrao no
pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem
os particulares, ocupados na defesa das prprias convenincias, sob
pena de trair sua misso prpria e sua prpria razo de existir. Em
face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes supre
macia do interesse pblico sobre o interesse privado s podem ser
manejadas legitimamente para o alcance de interesses pblicos; no
para satisfazer apenas interesses ou convenincias to-s do aparelho
estatal e muito menos dos agentes governamentais8.
Nada h de errado em o Estado, parte em uma ao judicial,
tutelar seus prprios interesses, pessoa jurdica que , defendendo-os e buscando declarar legtima, conforme o Direito, a pauta de
sua conduta. Tanto verdadeira essa realidade que a Constituio
Federal desvinculou o Ministrio Pblico do perseguimento desse
mister (CF188, art. 129, IX), ao mesmo tempo em que criou, no art.
131, caput} da mesma Carta, a Advocacia-Geral da Unio, com a
funo institucional de representar, judicial e extrajudicialmente, a
Unio, cabendo-lhe, ainda, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Destaco: a mesma Medida Pro
visria n. 2.180-35/2001, que pano de fundo deste trabalho, busca
estabelecer a maior otimizao possvel na atuao administrativa e
jurisdicional daquele rgo.
No entanto, o Estado brasileiro, para se beneficiar quando par
te em processo judicial, desde sempre manipulou a legislao (e, no
passado recentssimo, com mais ampla liberdade, as medidas provi
srias) para criar situaes processuais de vantagem inexistentes para
os particulares, desarrazoadas e injustificveis mesmo para quem, por

8. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 44 e

45. V., ainda, as consideraes que o mesmo autor faz nas p. 75-8 de seu trabalho.

315

definio, conglomera interesses de toda uma coletividade. A desi

gualdade por ele perpetrada, para alcanar essa finalidade, indesmentvel.
A Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001,
rica em exemplos da criao de situaes cmodas, de vantagem,
digo at de neutralizao, inutilizao e de aniquilao da postura da
parte privada, que litiga contra o Estado. o Estado-administrador e
o Estado-legislador querendo imunizar o Estado-julgador.
Est a o novo pedido de suspenso (o pedido de suspenso da
no-suspenso) e sua suspenso que se pretende perene, at o trn
sito em julgado. Tambm o atrelamento da eficcia de decises
proferidas contra o Estado em matria de servidores pblicos ao
trnsito em julgado, derrogando, no particular, a viabilidade da exe
cuo provisria e o fim da ao civil pblica para tutelar deter
minados interesses, nominadamente os tributrios e os relativos ao
FGTS. So hoje direito positivo, desafiando seu conhecimento, in
terpretao e sistematizao, o repentino aumento do prazo para a
oposio dos embargos quando a Fazenda executada (CPC, art.
730) e a exigncia de autorizao assemblear para a propositura de
aes coletivas contra o Poder Pblico, inexistente e expressa
mente dispensada, no demais lembrar para aes voltadas aos
particulares.
Tudo isso foi criado por uma srie de 36 medidas provisrias,
inaugurada em 13 de janeiro de 1999 e estabilizada, depois de tantas e
tantas modificaes substanciais, muitas delas que s vieram a pblico
na sua ltima reedio, em 24 de agosto de 2001. Pior. Para quem partia
do pressuposto de que efemeridade e medida provisria eram sinnimos,
no h como deixar de ler e reler o art. 22 da Emenda Constitucional n.
3212001, que a transformou e a tantas outras em lei, ou, como
prefiro, em medida no provisria, em medida permanente".
Por tudo isso, no falar em privilgios e permanecer com o
emprego do vetusto termo prerrogativas processuais , com o de
vido respeito queles que discordam do meu entendimento, desvir
tuar a prpria razo de ser do Estado do Direito. E tentar esconder o
que est a olhos vistos. Basta ler para verificar que se trata de verda
deira contra-reforma ao que o processo civil como um todo vem
316

conquistando nos ltimos anos, colocando em prtica o modelo que

a Constituio de 1988 reservou a ele. E como se dissesse: tutela
antecipada, tutela de urgncia, execuo provisria, efetividade do
processo? No, isso coisa para particulares. O Estado tem regras
prprias, est fora do alcance dessas novidades.
Do mesmo modo que a Constituio veda a possibilidade de
instituio de juzos ou tribunais de exceo (CF, art. 5fl, XXXVII),
inadmissvel que, posto o fato conflituoso, devidamente levado ao
Estado-juiz, possa o ru da ao, mesmo que tenha competncia le
gislativa para tanto, alterar as regras visando minimizao ou
reduo de eficcia de resultado favorvel ao particular. A fonte pri
meira de poder do Judicirio na Constituio deve, por si s, ter ap
tido para tachar de ilegtimas tais iniciativas (bastante comuns do
Estado brasileiro)9. No s os Tribunais tm de ter sua composio e
competncia delimitados antes do fato a ser julgado mas tambm a
forma pela qual o julgamento se realizar. Para que no haja frustra
o de legtima expectativa de direito do particular10.

9. Pertinentes, a propsito, as consideraes de Jos Alfredo de Oliveira Baracho (Teoria geral da cidadania, p. 13), ao dissertar acerca da necessria imparcia
lidade funcional dos magistrados: Essa garantia essencial dos administrados leva
necessidade da existncia de uma jurisdio em que o poder estatal seja exercido
exclusiva e excludentemente por tribunais independentes prvia e legalmente esta
belecidos, funcionalmente desenvolvidos de modo imparcial no processo, dirigidos
satisfao irrevogvel de interesses jurdicos socialmente relevantes. um poder
cuja origem e determinao, apesar de estar assentado na lei, encontram seu ampa
ro maior na Constituio. A Constituio, como norma maior, delimita, generica
mente, a sua atuao, ao mesmo tempo em que proclama a sua competncia essen
cial: aplicar a lei nos julgamentos e executar o que foi julgado, de conformidade com
as normas processuais. Essa estabilidade, atravs do monoplio estatal da jurisdio,
com suas particularidades, obriga o Estado a colocar disposio de todos rgos
especficos e direitos a que todos devem submeter-se.
10. Afirmo preliminarmente que o nico modo de se chegar a um acordo
quando se fala de democracia, entendida como contraproposta a todas as formas de
governo autocrtico, o de consider-la caracterizada por um conjunto de regras
(primrias ou fundamentais) que estabelece quem est autorizado a tomar as decises
coletivas e com quais procedimentos (...) Por isto, para que uma deciso tomada por
indivduos (um, poucos, muitos, todos) possa ser aceita como deciso coletiva
preciso que seja tomada com base em regras (no importa se escritas ou consue-

317

Se no direito processual penal a doutrina costuma se referir ao

fenmeno a que aqui me refiro como o conflito de interesses entre o
jus puniendi do Estado e o jus libertatis do indivduo conflito
entre dois interesses primrios, porque pblicos, do Estado 11, aqui,
direito processual civil, o conflito interno da Unio apresenta-se de
forma bem mais ntida, talvez porque o choque se d entre um inte
resse primrio e um secundrio. E que a Unio, parte interessada no
feito, acaba, por medidas provisrias, por leis e tambm por emendas
Constituio, alterando e manipulando as regras de resoluo dos
conflitos, modificando resultados, dificultando realizaes de direito,
esvaziando a eficcia de ordens e comandos jurisdicionais, criando
novos recursos e assim por diante. Tudo porque a Unio parte in
teressada no desfecho da ao. Eis a um campo frtil para desenvol
vimento e sistematizao do direito processual pblico.
A propsito, destaco que a semelhana entre a concepo do
processo na esfera penal e do processo quando aplicado ao direito

tudinrias) que estabeleam quais so os indivduos autorizados a tomar as decises

vinculatrias para todos os membros do grupo, e base de quais procedimentos
(...) J tive oportunidade de dizer, e no me canso de repetir, que quem no se deu
conta de que por sistema democrtico entende-se hoje preliminarmente um conjun
to de regras procedimentais, das quais a regra da maioria a principal mas no a
nica, no compreendeu nada e continua a no compreender nada a respeito da
democracia. No quero com isto dizer que suficiente um governo respeitar as regras
do jogo para ser considerado um bom governo. Quero apenas dizer que num deter
minado contexto histrico, no qual a luta poltica conduzida segundo certas regras
e o respeito a estas regras constitui fundamento da legitimidade (at agora no des
mentido, apesar de tudo) de todo o sistema, quem se pe o problema do novo modo
de fazer poltica no pode deixar de exprimir a prpria opinio sobre estas regras,
dizer se as aceita ou no as aceita, como pretende substitu-las se no as aceita, etc.
(Norberto Bobbio, O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 30 e
31, p. 77 e 78, respectivamente).

11.
A respeito, v. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penai p. 13
Observa-se, aqui, um fenmeno interessante: com o simples surgimento da preten
so punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punvel no
queira resistir pretenso estatal, dever faz-lo, pois o Estado tambm tutela e
ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal
por meio do binmio: direito de punir versus direito de liberdade. , pois, sui generis o litgio penal.

318

tributrio (direito material pblico) no escapou da arguta observao

de Arruda Alvim:
A processualizao do Direito Tributrio, isto , a s
cobrana de tributos atravs de tribunais, com todas as
garantias que hoje revestem o Poder Judicirio, em todos
os Estados de Direito, coloca-se ao lado da chamada con
quista da processualizao criminal, j que antigamente a
punio penal era franqueada aos detentores do poder, que
prendiam e puniam como queriam, assim como era o poder
tributrio usado com discriminao e arbitrariedade, signi
ficando instrumento de constante opresso poltica. Tal
estado de coisas foi alterado pela Revoluo francesa, instaurando-se uma ordem nova presente at nossos dias, com
a denominao de Estado de Direito12.
De tudo quanto desenvolvi neste trabalho, no posso deixar de
concluir que, toda vez que o Poder Pblico o Estado-poder est
em juzo, o processo civil diferente. Em minha viso do problema,
o processo civil em que o Estado parte est modificado, recorta
do, verdadeiramente manipulado. Tudo feito essa a grande
verdade para que o processo no funcione e, conseqentemente,
o direito material, que dele necessita para ser realizado, fique caren
te de concretizao em idntica medida.
No demais repetir a idia de que direito, sem realizao con
creta, palpvel, no direito. Foi-se o tempo em que a mera declarao
formal de direitos na Constituio, nas leis ou no ordenamento jur
dico como um todo era suficiente. Cidadania no mais s ter di
reitos, solenemente declarados. , muito diferentemente, ter meca
nismos eficazes e concretos de cumpri-los. Inclusive contra o Estado,
que, numa ordem jurdica, s pode ser concebido sob o Direito e de
acordo com o Direito. Mormente em sistema de jurisdio una como
o nosso, em que paira, para toda a atividade jurisdicional, a grandeza
do princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5fl, XXXV).

12.
Processo judicial tributrio, p. 146 e 147, citado por Cleide Previtalli
Cais, O processo tributrio, p. 178 e 179.

319

O processo instrumento de realizao do direito material.

Quando o processo voltado efetivao do direito material pblico,
ele mecanismo de concretizao da prpria razo de ser do Estado
Social, Democrtico e de Direito a que se refere a Constituio Fe
deral. , assim, instrumento de efetivao da prpria cidadania, se
que correto acentuar existir cidadania que no possa ser vivenciada
e experimentada concretamente por dada sociedade, pelos cidados.
Nessas condies, o direito processual pblico o realizador do
Estado Democrtico de Direito. Acesso (e sada) Justia tema que
tambm diz respeito ao Poder Pblico em juzo. Sem uma tutela ju
risdicional efetiva no h Estado de Direito.
As Constituies brasileiras tm mudado, assim como o direito
infraconstitucional que quer implement-las. Fundamental, no entan
to, que, paralelamente alterao das cartas constitucionais, sejam
tambm modificados, em idntica proporo, os valores subjacentes
s ordens jurdicas que se tm sucedido no tempo.
Mais do que nunca na histria do direito constitucional brasi
leiro o que, de resto, no diferente na maior partes dos outros
pases , a Constituio quis tutelar o cidado contra abusos ou
ameaas do Estado e da atuao, sempre crescente, da mquina admi
nistrativa. Municiou-o com instrumentos predestinados para tal fim. Se
o inciso XXXV do art. 5a da Constituio brasileira quer que nenhuma
ameaa a afirmao de direito seja afastada da apreciao imediata do
Poder Judicirio; se daquele dispositivo possvel ler o princpio do
acesso efetivo Justia; se tutela jurdica quer significar hoje no s
declarao de direitos mas tambm sua realizao prtica, evidente
mente que tambm todo o sistema de controle jurisdicional dos atos do
Estado deve ser mudado, revitalizando a idia de necessria proteo
do particular contra sua atuao. Quando menos, tal alterao deve se
dar no modo de pensar o sistema processual civil como um todo.
chegada a hora no sem alguma tardana de anunciar,
de peito aberto, que certas prerrogativas processuais sejamos
honestos, certos privilgios da Administrao j no mais podem
querer ter sua razo de ser. J no se justificam. E isso por uma razo
simples. Porque as Constituies recentes, entre elas a nossa, exem
plarmente, desejam que qualquer tutela jurisdicional seja efetiva, de
resultados, e no de mera declarao ou de reparao.

O precatrio exemplo marcante dessa preocupao. A Emen

da Constitucional n. 30/2000, dando nova redao ao 3Bdo art. 100
da Constituio Federal, substituiu-o, nas hipteses que especifica,
pelo trnsito em julgado da deciso condenatria. E como se disses
se: o Poder Pblico s tem condies de pagar aps o trnsito em
julgado. E o precatrio, para esses casos, quase um mito, que no
se justifica, que no se explica. Repito as perguntas que formulei no
item 3 do Captulo V: o que viabiliza a execuo monetria contra o
Poder Pblico, o sistema de precatrios ou o trnsito em julgado da
deciso condenatria?
Quanto mais se fala em acesso Justia e na sua necessria e
expedita sada, mais h regras, constitucionais e infraconstitucionais,
que inviabilizam, para os casos em que h pessoas jurdicas de direito
pblico envolvidas, a realizao desse valor constitucional13. Uma ver
dadeira contra-reforma do processo civil, insisto no mote, se compa
rada com os notveis esforos que vm sendo carreados ao Cdigo de
Processo Civil por leis, cuidadosamente elaboradas e ampla e demo

13.
A questo do acesso Justia, ou do direito jurisdio, com a Consti
tuio de 1988, ganhou novos rumos, como j dito. A temtica da efetividade vem
sendo discutida at mesmo em relao eficincia do servio pblico de prestar a
tutela jurisdicional (adequada). Luiz Guilherme Marinoni quem afirma que a
justia deve ser pensada na perspectiva dos consumidores da prestao jurisdicional.
Essa perspectiva do cidado como consumidor da tutela jurisdicional e do Estado
como prestador desta toma relevncia ainda maior com a insero do princpio da
eficincia no ordenamento jurdico brasileiro. Tutela eficiente aquela efetiva,
na medida em que corresponde ao direito material controvertido. O acesso deve ser
no s justia, mas tambm ao direito, como, por exemplo, preceitua o art. 20 da
Constituio Portuguesa (...) Como instrumento de efetivao dos direitos, o
processo cumpre sua funo. Como meio de entrega da tutela jurisdicional adequa
da (atravs da provocao), a jurisdio cumpre sua funo. Processo e jurisdio
so, respectivamente, condutor imediato e mediato do acesso ordem jurdica justa.
Como tal, restringir, atravs de leis, ou ainda, de medidas provisrias, o acesso
ordem jurdica, impedir que o Estado cumpra sua funo. Como causa e finalida
de se confundem, em se tratando de Estado, tais medidas evidenciariam, na verdade,
uma subverso de valores, j que retirariam dele, Estado, a sua razo de ser, ao ar
gumento singelo de autoproteo (Raphael Augusto Sofiati de Queiroz, Os princ
pios da razoabilidade e proporcionalidade das normas, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2000, p. 95 e 99).

321

craticamente discutidas pelos membros do Instituto Brasileiro de Direi

to Processual e, de forma geral, por toda a sociedade brasileira.
Da a pertinncia da severa crtica de Cndido Rangel Dinamarco:
Repudio os privilgios dados pela lei processual ao
Estado, que reputo de ndole fascista; sou um crtico do Estado-Inimigo, que litiga e resiste em juzo com a conscincia
de no ter razo, abusando do direito de recorrer com o obje
tivo de postergar a satisfao de suas vtimas; reputo indecen
te a prtica de legislar mediante medidas provisrias destina
das a ampliar os privilgios do Estado em juzo e combato as
repetidas indulgncias dos juizes para com os entes estatais,
a dano da garantia constitucional da isonomia54.
No caso do Estado de Direito brasileiro, que se realiza no exer
ccio jurisdicional, s o particular est abaixo da ordem jurdica. O
Estado sempre aparece acima dela, criando novas regras para tutelar
este ou aquele interesse especfico. Como cria as regras que so em
pregadas para soluo dos conflitos a seu gosto e consoante suas
necessidades, desvia-se de sua funo primria, o que, ningum pode
negar, suficiente para nulificar, de imediato, qualquer iniciativa
legislativa (a includas as medidas provisrias) nesse sentido15. E,
certamente, o direito adquirido que decorre do art. 2a da Emenda
Constitucional n. 3212001 no bice para essa declarao.
Como a medida provisria que motiva este estudo bem demons
tra, parece que o Estado, ciente de que pode ser acionado por atos
que pratica, confortavelmente modifica as regras processuais para
que o acesso justia e sua efetividade correlata sejam apenas e tosomente ilusrias. No af de tutelar seus interesses secundrios,
desvia-se de seus misteres primrios e do verdadeiro interesse pbli
co. Frustra expectativas e nega a fonte de sua prpria criao, a
Carta Constitucional16.

14. Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material, p. 71.

15. Trabalho fundamental a respeito do desvio de poder legislativo o de
Marcelo Figueiredo, O controle da moralidade na Constituio, esp. p. 132-46.
16. V. Augustn Gordillo, Princpios gerais do direito pblico, p. 62 e 63 e

88- 90.

Que nossas instituies polticas (e o Poder Judicirio a que

nos resta, porque o Legislativo e continua sendo omisso com relao
s medidas provisrias congeladas pelo art. 22 da Emenda Constitu
cional n. 32/2001) percebam essas manobras normativas17. Que
percebam o quanto antes que o Estado, por definio, tem todo o seu
comportamento regulado pela ordem jurdica. Que o Estado deve se
submeter jurisdio como qualquer particular. Que submeter-se
jurisdio significa, de acordo com a tnica da processualstica atual,
forte no que a Constituio de 1988 quer, submeter-se aos efeitos
decorrentes da realizao de direitos, mesmo que antes do proferimento da deciso final. Nunca criar subterfgios para escapar da
incidncia daquilo que, todos j devamos saber, est acima do prprio
Estado: a Constituio18.
A existncia de conflitos entre particulares e o Estado e a ne
cessidade de sua resoluo judicial porque aqui tambm vedada
a justia pelas prprias mos no pode redundar na negao do
prprio Estado de Direito: Do que se v que a verdadeira vocao a
ser posta a prova no Estado de Direito reside justamente na qualida
de que rene em disciplinar, arrimado no Direito objetivo, ao ampa
ro objetivo do ordenamento, as lides entre Estado e cidado, mesmo
que o primeiro atue em nome das necessidades pblicas19.

17. A propsito pertinente breve trecho do discurso de posse do Ministro

Marco Aurlio na Presidncia do Supremo Tribunal Federal: Nesse ponto, convm
estimular a mudana de atitude do Poder Judicirio que, em paralelo com a organi
zao da sociedade civil, deve compreender a democracia participativa como o
melhor e mais adequado meio para a definio de novas diretrizes. Impe-se a reorientao do Judicirio nacional, para exercer ativamente atribuies que possibilitem
a realizao do objetivo principal e ltimo: a concretizao inquestionvel, e no
apenas terica, virtual, da garantia de acesso a Justia a todos, indistinta e eficaz
mente, sem o que qualquer democracia no passa de caricato arremedo ou mera
utopia.
18. Rosemiro Pereira Leal (Teoria geral do processo primeiros estudos, p.
48-52) traz fundamentais consideraes a esse respeito, enaltecendo a necessidade
de alterar a prpria concepo do estudo do processo como instituio para realiza
o da cidadania.
19. James Marins, Princpios fundamentais do direito processual tributrio,
p. 42, V., ainda, as consideraes que o autor faz nas p. 115-27 de seu trabalho.

323

Como acentuou Nstor Pedro Sags para a accin de amparo

do direito argentino, o nosso mandado de segurana: to que consa
gra a un Estado democrtico no es la inscripcin de la libertad en
su texto fundamental sino su vigncia, y en este terreno es la accin
procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho,
el medio de hacerlo valer y la via para demandar su amparo,,zo.
Estas as minhas reflexes sobre o tema, agradecendo-o, meu
caro leitor, por ter chegado at aqui. Aguardo, ansioso, o imprescin
dvel debate que elas, porventura, possam motivar; e novas reflexes
e novas luzes para um aprendizado sempre novo e sempre necessrio.
Afinal, o que mais pode pretender um professor de Direito?

20. Derecho procesal constitucional accin de amparo, p. 242 e 243.

324

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Conselho da Justia Federal - www.justicafederal.gov.br
Presidncia da Repblica - www.presidencia.gov.br/www.planalto.gov.br
Senado Federal - www.senado.gov.br
Superior Tribunal de Justia - www.stj.gov.br
Supremo Tribunal Federal - www.stf.gov.br

340

ANEXO I
Medida Provisria n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001*
Acresce e altera dispositivos das Leis n. 8.437, de 30
de junho de 1992, 9.028, de 12 de abril de 1995, 9.494, de
10 de setembro de 1997, 7.347, de 24 de julho de 1985,
8.429, de 2 de junho de 1992, 9.704, de 17 de novembro de
1998, do Decreto-Lei n. 5.452, de l s de maio de 1943, das
Leis n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e 4.348, de 26 de
junho de 1964, e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que

lhe confere o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Pro
visria com fora de lei:
Art. lfl A Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, passa a vigorar
com as seguintes alteraes:
Art. l .........................................................................
42 Nos casos em que cabvel medida liminar, sem
prejuzo da comunicao ao dirigente do rgo ou entidade,
o respectivo representante judicial dela ser imediatamente
intimado.
5ffl No ser cabvel medida liminar que defira com
pensao de crditos tributrios ou previdencirios. (NR)
Art. 4fi.........................................................................
22 O Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e
o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas.

* Publicada no Dirio Oficial da Unio de 27 de agosto de 2001.

341

 3SDo despacho que conceder ou negar a suspenso,

caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte a sua interposio.
4e Se do julgamento do agravo de que trata o 3a
resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que
se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao
Presidente do Tribunal competente para conhecer de even
tual recurso especial ou extraordinrio.
5e cabvel tambm o pedido de suspenso a que se
refere o 4, quando negado provimento a agravo de instru
mento interposto contra a liminar a que se refere este artigo.
6a A interposio do agravo de instrumento contra
liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pbli
co e seus agentes no prejudica nem condiciona o julga
mento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
72 O Presidente do Tribunal poder conferir ao pe
dido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juzo prvio,
a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na con
cesso da medida.
8e As liminares cujo objeto seja idntico podero ser
suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do
Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares su
pervenientes, mediante simples aditamento do pedido ori
ginal.
9e A suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal
vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na
ao principal. (NR)
Art. 22 O art. 6Eda Lei n. 9.028, de 12 de abril de 1995, passa a
vigorar acrescido do seguinte 22, renumerando-se o atual pargrafo
nico para l 2:
2As intimaes a serem concretizadas fora da sede
do juzo sero feitas, necessariamente, na forma prevista no
art. 237, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. (NR)
Art. 3SA Lei n. 9.028, de 1995, passa a vigorar com as seguin
tes alteraes:
342

Art. 32 Os Procuradores Regionais da Unio exerce

ro a coordenao das atividades das Procuradorias da
Unio localizadas em sua rea de atuao.
l2 O Advogado-Geral da Unio, com o objetivo de
racionalizar os servios, poder desativar Procuradoria da
Unio situada em Capital de Unidade da Federao onde
esteja instalada Procuradoria Regional, hiptese em que
esta absorver as atribuies daquela.
2a Ocorrendo a hiptese de que trata o Ia, incum
bir ao Advogado-Geral da Unio dispor sobre a reestru
turao da Procuradoria Regional, podendo remanejar
cargos e servidores da Procuradoria desativada.
3a A reestruturao e o remanejamento de que trata
o 2sero possveis inclusive na hiptese de coexistncia
das duas Procuradorias, se conveniente a utilizao de es
trutura de apoio nica para atender a ambas.
42 Com a mesma finalidade de racionalizao de
servios, fica o Advogado-Geral da Unio igualmente auto
rizado a desativar ou deixar de instalar Procuradoria Seccio
nal da Unio, aplicando-se hiptese, no que couber, o
disposto na parte final do Ia e no 2a deste artigo. (NR)
Art. 42 .........................................................................
4fi Mediante requisio do Advogado-Geral da Unio
ou de dirigente de Procuradoria da Advocacia-Geral da
Unio, e para os fins previstos no caput, os rgos e as
entidades da Administrao Federal designaro servidores
para que atuem como peritos ou assistentes tcnicos em
feitos especficos, aplicveis a esta requisio as disposies
dos le e 2a do presente artigo. (NR)
Art. 82-A. criada, na Consultoria-Geral da Unio,
a Coordenadoria dos rgos Vinculados, para auxili-la na
coordenao dos rgos jurdicos das entidades vinculadas
aos Ministrios.
l s O Coordenador dos rgos Vinculados ser de
signado pelo Consultor-Geral da Unio.
343

 2a O Advogado-Geral da Unio editar ato, nos

termos do art. 45 da Lei Complementar n. 73, de 1993,
dispondo sobre a Coordenadoria de que trata este artigo,
bem como sobre outras coordenadorias que venham a ser
instaladas na Consultoria-Geral da Unio. (NR)*
Art 8-B. So institudas na Advocacia-Geral da Unio,
com funes de integrao e coordenao, a Cmara de Ativida
des de Contencioso e a Cmara de Atividades de Consultoria.
Pargrafo nico. As Cmaras objeto do caput tero disciplnamento em ato do Advogado-Geral da Unio. (NR)
Art. 8a-C. O Advogado-Geral da Unio, na defesa dos
interesses desta e em hipteses as quais possam trazer re
flexos de natureza econmica, ainda que indiretos, ao
errio federal, poder avocar, ou integrar e coordenar, os
trabalhos a cargo de rgo jurdico de empresa pblica ou
sociedade de economia mista, a se desenvolverem em sede
judicial ou extrajudicial.
Pargrafo nico. Podero ser cometidas, Cmara com
petente da Advocacia-Geral da Unio, as funes de executar
a integrao e a coordenao previstas neste artigo. (NR)
Art. 8fl-D. criado o Departamento de Clculos e
Percias da Advocacia-Geral da Unio, integrante da estru
tura organizacional da Procuradoria-Geral da Unio e ao
titular desta imediatamente subordinado.
l2 Ao Departamento de Clculos e Percias compe
te, especialmente:
I supervisionar, coordenar, realizar, rever e acom
panhar os trabalhos tcnicos, de clculo e periciais, refe
rentes aos feitos de interesse da Unio, de suas autarquias
e fundaes pblicas, s liquidaes de sentena e aos
processos de execuo; e
II examinar os clculos constantes dos precatrios
judicirios de responsabilidade da Unio, das autarquias e

* Artigo revogado pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002.

344

fundaes pblicas federais, antes do pagamento dos res

pectivos dbitos.
2a O Departamento de Clculos e Percias participa
r, nos aspectos de sua competncia, do acompanhamento,
controle e centralizao de precatrios, de interesse da
Administrao Federal direta e indireta, atribudos Advocacia-Geral da Unio pela Lei n. 9.995, de 25 de julho de
2000.

3a As unidades, das autarquias e fundaes pblicas,

que tenham a seu cargo as matrias de competncia do
Departamento de Clculos e Percias, da Advocacia-Geral
da Unio, atuaro sob a superviso tcnica deste.
4a Os rgos e entidades da Administrao Federal
prestaro, ao Departamento de Clculos e Percias, o apoio
que se faa necessrio ao desempenho de suas atividades,
inclusive colocando sua disposio pessoal especializado.
5a O Advogado-Geral da Unio dispor, nos termos
do art. 45 da Lei Complementar n. 73, de 1993, sobre o
Departamento de Clculos e Percias e editar os demais
atos necessrios ao cumprimento do disposto neste arti
go. (NR)
Art. 8a-E. criada, na Procuradoria-Geral da Unio,
a Coordenadoria de Aes de Recomposio do Patrimnio
da Unio, com a finalidade de recuperar perdas patrimoniais
sofridas pela Unio, qual incumbe tambm a execuo de
ttulos judiciais e extrajudiciais, inclusive os expedidos pelo
Tribunal de Contas da Unio.
Pargrafo nico. As demais Procuradorias da Unio
podero ter unidades com semelhantes atribuies, confor
me dispuser ato do Advogado-Geral da Unio. (NR)
Art. 8S-F. O Advogado-Geral da Unio poder insta
lar Ncleos de Assessoramento Jurdico nas Capitais dos
Estados e, quando o interesse do servio recomendar, em
outras cidades.
1Incumbiro aos Ncleos atividades de assessora
mento jurdico aos rgos e autoridades da Administrao
345

Federal Direta localizados fora do Distrito Federal, quanto

s matrias de competncia legal ou regulamentar dos rgos
e autoridades assessorados, sem prejuzo das competncias
das Consultorias Jurdicas dos respectivos Ministrios.
2a As matrias especficas do Ministrio ao qual
pertena o rgo ou a autoridade assessorados, que requei
ram a manifestao da Consultoria Jurdica, sero a esta
encaminhadas pelo Coordenador do Ncleo de Assessoramento Jurdico.
3a O Advogado-Geral da Unio providenciar a lo
tao, nos Ncleos de Assessoramento Jurdico, dos Assis
tentes Jurdicos integrantes da Advocacia-Geral da Unio,
inclusive do quadro suplementar, que estejam em exerccio
em cidade sede dos referidos Ncleos, respeitados os casos
de cesso a outros rgos ou entidades, bem como os de
designao como representante judicial da Unio, de que
trata o art. 69 da Lei Complementar n. 73, de 1993.
4fi Excepcionalmente, o Advogado-Geral da Unio
poder designar, para ter exerccio nos Ncleos de Asses
soramento Jurdico, outros membros efetivos da AdvocaciaGeral da Unio, bem como Procuradores Federais.
5a Os Ncleos de Assessoramento Jurdico integram
a Consultoria-Geral da Unio.
6a Os recursos eventualmente necessrios instala
o e manuteno dos Ncleos de Assessoramento Jurdico,
correro conta de dotaes oramentrias da AdvocaciaGeral da Unio.
7a O Advogado-Geral da Unio editar ato, nos
termos do art. 45 da Lei Complementar n. 73, de 1993,
dispondo sobre os Ncleos de Assessoramento Jurdico de
que trata este artigo. (NR)
Art. 8fi-G. So criadas, na Consultoria Jurdica do
Ministrio da Defesa, as Consultorias Jurdicas-Adjuntas
dos Comandos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica,
ficando extintas as Consultorias Jurdicas dos antigos Mi
nistrios Militares.

 Ia As Consultorias Jurdicas-Adjuntas objeto deste

artigo tero competncia especializada, cabendo-lhes, no
respectivo mbito de atuao e no que couber, os poderes
funcionais previstos no art. 11 da Lei Complementar n. 73,
de 1993, sem prejuzo da competncia geral da Consultoria
Jurdica do Ministrio da Defesa.
2a Os cargos em comisso de Consultor JurdicoAdjunto decorrentes do que dispe este artigo sero DAS
101.4.
3a Na aplicao do disposto no 2Q, so remanejados,
dos Comandos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica
para a Secretaria de Gesto do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, trs cargos DAS 101.5 das extintas
Consultorias Jurdicas, e, da Secretaria de Gesto para o
Ministrio da Defesa, trs cargos DAS 101.4.
4e O Advogado-Geral da Unio dispor, em ato pr
prio, editado nos termos do art. 45 da Lei Complementar n.
73, de 1993, sobre a competncia, a estrutura e o funciona
mento da Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa e
respectivas Consultorias Jurdicas-Adjuntas. (NR)
Art. 11-A. Fica autorizada a Advocacia-Geral da
Unio a assumir, por suas Procuradorias, temporria e ex
cepcionalmente, a representao judicial de autarquias ou
fundaes pblicas nas seguintes hipteses:
I ausncia de procurador ou advogado;
II impedimento dos integrantes do rgo jurdico.
lfl A representao judicial extraordinria prevista
neste artigo poder ocorrer por solicitao do dirigente da
entidade ou por iniciativa do Advogado-Geral da Unio.
2a A inexistncia de rgo jurdico integrante da
respectiva Procuradoria ou Departamento Jurdico, em ci
dade sede de rgo judicirio perante o qual corra feito de
interesse de autarquia ou fundao da Unio, configura a
hiptese de ausncia prevista no inciso I deste artigo.
3e O Advogado-Geral da Unio, com a finalidade de
suprir deficincias ocasionais de rgos Vinculados Advo347

cacia-Geral da Unio, poder designar para prestar-lhes

colaborao temporria membros efetivos da AdvocaciaGeral da Unio, Procuradores Autrquicos, Assistentes
Jurdicos e Advogados de outras entidades, seja em ativi
dades de representao judicial ou de consultoria e assessoramento jurdicos, estando, enquanto durar a colabo
rao temporria, investidos dos mesmos poderes conferidos
aos integrantes do respectivo rgo Vinculado. (NR)*
Art. 11-B. A representao judicial da Unio, quanto
aos assuntos confiados s autarquias e fundaes federais
relacionadas no Anexo V a esta Lei, passa a ser feita dire
tamente pelos rgos prprios da Advocacia-Geral da Unio,
permanecendo os rgos Jurdicos daquelas entidades
responsveis pelas respectivas atividades de consultoria e
assessoramento jurdicos.
1Os Procuradores Autrquicos, Assistentes Jurdi
cos e Advogados integrantes dos quadros das entidades de
que trata o caput neles permanecero, at que lei disponha
sobre a nova forma de representao judicial, direta e indi
reta, da Unio, consideradas as suas entidades autrquicas
e fundacionais, bem como sobre a prestao de consultoria
e assessoramento jurdicos a essas entidades.
2QOs rgos jurdicos das entidades relacionadas no
Anexo V desta Lei continuaro, at 7 de julho de 2000,
como co-responsveis pela representao judicial quanto
aos assuntos de competncia da respectiva autarquia ou
fundao.
3e As citaes, intimaes e notificaes das autar
quias e fundaes relacionadas no Anexo V desta Lei, bem
como nas hipteses de que trata o art. 11-A, sero feitas s
respectivas Procuradorias da Advocacia-Geral da Unio,
asseguradas aos seus membros, no exerccio da represen
tao judicial de que trata o art. 11-A e este artigo, as
prerrogativas processuais previstas em lei.

* V. art. 14, pargrafo nico, da Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002.

348

 4e Os rgos Jurdicos das entidades de que trata o

caput, juntamente com os respectivos rgos da AdvocaciaGeral da Unio, no prazo de sessenta dias, faro o levanta
mento dos processos judiciais em andamento, indicando a
fase em que se encontram.
5At o advento da Lei referida no l 2deste artigo,
o Advogado-Geral da Unio, de ofcio ou mediante propos
ta de dirigente de Procuradoria da Unio, poder designar
Procuradores Autrquicos, Advogados e Assistentes Jur
dicos das entidades relacionadas no Anexo V desta Lei para
terem exerccio nas Procuradorias da Advocacia-Geral da
Unio.
6a A Procuradoria-Geral da Fundao Nacional do
ndio permanece responsvel pelas atividades judiciais que,
de interesse individual ou coletivo dos ndios, no se confundam com a representao judicial da Unio.
72Na hiptese de coexistirem, em determinada ao,
interesses da Unio e de ndios, a Procuradoria-Geral da
Fundao Nacional do ndio ingressar no feito juntamen
te com a Procuradoria da Advocacia-Geral da Unio.
(NR)*
Art. 17..........................................................................
7a Observado o disciplinamento deste artigo, a
Gratificao Temporria ser atribuda, nos nveis e va
lores constantes do art. 41, 2Q, da Medida Provisria n.
2.150-42, de 24 de agosto de 2001, a servidores do Plano
de Classificao de Cargos PCC que, no integrando
carreiras estruturadas, sejam redistribudos para a Advocacia-Geral da Unio e, nas mesmas condies, queles
objeto do art. 63 da Lei Complementar n. 73, de 1993,
at que seja implantado o quadro de apoio da Instituio.
(NR)**

* V. art. 14, pargrafo nico, da Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002.

** Pargrafo revogado pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002.

349

Art. 19..........................................................................
5As transposies efetivadas por este artigo alcan
aram to-somente servidores estveis no servio pblico,
mencionados no item I do caput. (NR)
Art. 19-A. So transpostos, para a Carreira de Assis
tente Jurdico da Advocacia-Geral da Unio, os atuais
cargos efetivos da Administrao Federal direta, privativos
de bacharel em Direito, cujas atribuies, fixadas em ato
normativo hbil, tenham contedo eminentemente jurdico
e correspondam quelas de assistncia fixadas aos cargos
da referida Carreira, ou as abranjam, e os quais:
I estejam vagos; ou
II tenham como titulares servidores, estveis no
servio pblico, que:
a) anteriormente a 5 de outubro de 1988 j detinham
cargo efetivo, ou emprego permanente, privativo de bacha
rel em Direito, de contedo eminentemente jurdico, nos
termos do caput, na Administrao Federal direta, autr
quica ou fundacional, conforme as normas constitucionais
e legais ento aplicveis;
b) investidos aps 5 de outubro de 1988, o tenham sido
em decorrncia de aprovao em concurso pblico ou da
aplicao do 3a do art. 41 da Constituio.
l2 Nas situaes previstas no inciso II, a transposio
objeto deste artigo abrange os cargos e seus titulares.
2a A transposio de servidor egresso de autarquia
ou fundao pblica federal, prevista no inciso II, alneas
a e b, alcana to-somente aquele que passou a integrar
a Administrao direta em decorrncia da extino ou da
alterao da natureza jurdica da entidade qual pertencia,
e desde que as atribuies da respectiva entidade e o seu
quadro de pessoal tenham sido, por lei, absorvidos por r
gos da Administrao direta.
3a s transposies disciplinadas neste artigo aplicam-se, tambm, a correlao e os procedimentos constan
tes do art. 19 desta Lei ( 22, 32 e 4a).

 4 As transposies de que trata este artigo sero

formalizadas em ato declaratrio do Advogado-Geral da
Unio.
5a Os eventuais efeitos financeiros, das transposies
em referncia, somente sero devidos, aos seus bene
ficirios, a partir da data em que publicado o ato decla
ratrio, objeto do 4a.
6a Os titulares mximos dos rgos da Administrao
Federal direta, nos quais existam cargos na situao descri
ta no caput e inciso I, devero indic-los Advocacia-Geral
da Unio, por intermdio do Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, explicitando, relativamente a cada
cargo vago, sua origem, evoluo, atribuies e regncia
normativa.
7a Cada caso dever ser instrudo pelo rgo de re
cursos humanos do respectivo Ministrio ou Secretaria de
Estado, com a documentao necessria a comprovar que
o servidor atende ao disposto neste artigo, aps o que de
ver ser encaminhado ao Advogado-Geral da Unio, na
forma por ele regulamentada, acompanhado de manifesta
o conclusiva do respectivo rgo de assessoramento ju
rdico. (NR)
Art. 21. Aos titulares dos cargos de Advogado da
Unio, de Procurador da Fazenda Nacional e de Assistente
Jurdico das respectivas carreiras da Advocacia-Geral da
Unio incumbe represent-la judicial e extrajudicialmente,
bem como executar as atividades de assessoramento jurdi
co do Poder Executivo, conforme dispuser ato normativo
do Advogado-Geral da Unio. (NR)
Art. 24-A. A Unio, suas autarquias e fundaes, so
isentas de custas e emolumentos e demais taxas judicirias,
bem como de depsito prvio e multa em ao rescisria,
em quaisquer foros e instncias.
Pargrafo nico. Aplica-se o disposto neste artigo a
todos os processos administrativos e judiciais em que for
parte o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS,
351

seja no plo ativo ou passivo, extensiva a iseno pessoa

jurdica que o representar em Juzo ou fora dele. (NR)
Art. 42 A Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vi
gorar acrescida dos seguintes artigos:
Art. 12-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para
interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito
pblico federais, estaduais, distritais e municipais. (NR)
Art. 12-B. O prazo a que se refere o caput dos arts.
730 do Cdigo de Processo Civil, e 884 da Consolidao
das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452,
de lfi de maio de 1943, passa a ser de trinta dias. (NR)
Art. le-C. Prescrever em cinco anos o direito de
obter indenizao dos danos causados por agentes de pes
soas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servios pblicos. (NR)
Art. la-D. No sero devidos honorrios advocatcios
pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
(NR)
Art. 12-E. So passveis de reviso, pelo Presidente
do Tribunal, de ofcio ou a requerimento das partes, as
contas elaboradas para aferir o valor dos precatrios antes
de seu pagamento ao credor. (NR)
Art. l e-F. Os juros de mora, nas condenaes impos
tas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no pode
ro ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.
(NR)
Art. 2e-A. A sentena civil prolatada em ao de ca
rter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa
dos interesses e direitos dos seus associados, abranger
apenas os substitudos que tenham, na data da propositura
da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do
rgo prolator.
Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra
a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e
352

suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obri

gatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da
entidade associativa que a autorizou, acompanhada da re
lao nominal dos seus associados e indicao dos respec
tivos endereos. (NR)
Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao
de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao,
equiparao, concesso de aumento ou extenso de vanta
gens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Fede
ral e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e funda
es, somente poder ser executada aps seu trnsito em
julgado. (NR)
Art. 5a Os prazos referidos no art. 26 da Lei n. 9.651, de 27 de
maio de 1998, ficam prorrogados por mais quarenta e oito meses a
partir do seu trmino.
Art. 62 Os arts. I2 e 2a da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985,
passam a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. Ia .........................................................................
V por infrao da ordem econmica e da economia
popular;
VI ordem urbanstica.
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica
para veicular pretenses que envolvam tributos, contribui
es previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determina
dos. (NR)
Art. 2a .......... ..............................................................
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a
jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente in
tentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto. (NR)
Art. 7a O art. 17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, passa
a vigorar acrescido do seguinte 5a:
353

 5a A propositura da ao prevenir a jurisdio do

juzo para todas as aes posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
(NR)
Art. 8fi O art. l fl da Lei n. 9.704, de 17 de novembro de 1998,
passa a vigorar acrescido dos seguintes 2a e 3a, renumerando-se o
atual pargrafo nico para Ia:
2a Para a chefia de rgo jurdico de autarquia e de
fundao federal ser preferencialmente indicado Procura
dor Federal, de reconhecidas idoneidade, capacidade e
experincia para o cargo.
3a Na hiptese de a indicao recair sobre Bacharel
em Direito que no seja Procurador Federal, dever ser
suficientemente justificada assim como atendidos todos os
demais requisitos do 2a. (NR)
Art. 9a Os arts. 467, 836 e 884 da Consolidao das Leis do
Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n. 5.452, de Ia de maio de 1943,
passam a vigorar acrescidos dos seguintes pargrafos:
Art. 467........................................................................
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios e
as suas autarquias e fundaes pblicas. (NR)
Art. 836........................................................................
Pargrafo nico. A execuo da deciso proferida em
ao rescisria far-se- nos prprios autos da ao que lhe
deu origem, e ser instruda com o acrdo da rescisria e
a respectiva certido de trnsito em julgado. (NR)
Art. 884........................................................................
5e Considera-se inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao
tidas por incompatveis com a Constituio Federal. (NR)
Art. 10. O art. 741 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
com a redao dada pela Lei n. 8.953, de 13 de dezembro de 1994,
passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico:
354

Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II

deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitu
cionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou
inteipretao tidas por incompatveis com a Constituio
Federal. (NR)
Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre en
tidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e a Unio,
os Ministros de Estado competentes solicitaro, de imediato, ao Presi
dente da Repblica, a audincia da Advocacia-Geral da Unio.
Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar
todas as providncias necessrias a que se deslinde a controvrsia em
sede administrativa.
Art. 12. No esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio obriga
trio as sentenas proferidas contra a Unio, suas autarquias e fun
daes pblicas, quando a respeito da controvrsia o Advogado-Ge
ral da Unio ou outro rgo administrativo competente houver edi
tado smula ou instruo normativa determinando a no-interposio
de recurso voluntrio.
Art. 13. Fica reduzido para trs o nmero de cargos de Procu
rador Seccional da Unio, DAS 101.4, criados pelo art. 8a, pargrafo
nico, da Lei n. 9.366, de 16 de dezembro de 1996, e acrescentado,
ao Anexo I da referida Lei, um cargo em comisso de Adjunto do
Advogado-Geral da Unio e treze cargos em comisso de Coordenador-Geral, DAS 101.4.
l 2 Os cargos em comisso de Coordenador-Geral, referidos
no caput, e os cargos em comisso do Grupo-Direo e Assessora
mento Superiores DAS, nveis 3, 2 e 1, de que tratam os Anexos
III, IV e V da Lei n. 9.366, de 1996, ficam localizados no Gabinete
do Advogado-Geral da Unio.
2a O Advogado-Geral da Unio poder distribuir os cargos de
que trata o Ia s unidades da Advocacia-Geral da Unio, medida
de suas necessidades, sendo facultado ao Poder Executivo alterar-lhes
a denominao.
Art. 14. O art. 4fi da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, passa
a vigorar com as seguintes alteraes:
355

Art. 42 .........................................................................
l2 Indeferido o pedido de suspenso ou provido o
agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de sus
penso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer
de eventual recurso especial ou extraordinrio.
2fl Aplicam-se suspenso de segurana de que
trata esta Lei, as disposies dos 5a a 8fl do art. 4a da Lei
n. 8.437, de 30 de junho de 1992. (NR)
Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de cautela de
que trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 16. Respeitadas, quanto ao Advogado-Geral da Unio, as
exigncias do Ia do art. 131 da Constituio, no sero exigidos
requisitos atinentes idade e ao tempo de prtica forense para a in
vestidura em cargos privativos de Bacharel em Direito, de natureza
especial ou em comisso, da Advocacia-Geral da Unio.
Ia s investiduras de que trata o caput sero sempre indispen
sveis o elevado saber jurdico e a reconhecida idoneidade.
2a O disposto neste artigo aplica-se investidura de titular de
rgo jurdico vinculado Advocacia-Geral da Unio.
Art. 17. A Unio no reivindicar o domnio de terras origin
rias de aldeamentos indgenas extintos anteriormente a 24 de feve
reiro de 1891, ou confiscadas aos Jesutas at aquela data, e desisti
r de reivindicaes que tenham como objeto referido domnio,
salvo das reas:
I afetadas a uso pblico comum e a uso especial da Admi
nistrao Federal direta e indireta, inclusive as reservadas;
II cedidas pela Unio, ou por esta submetidas ao regime
enfitutico;
III identificadas, como de domnio da Unio, em ato jurdico
especfico, administrativo ou judicial.
Pargrafo nico. A Secretaria do Patrimnio da Unio do Mi
nistrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no prazo de cento e
vinte dias, indicar Advocacia-Geral da Unio as reas ou imveis
objeto da ressalva de que tratam os incisos I a III do caput.
356

Art. 18. Fica o Poder Executivo autorizado a republicar leis

alteradas por esta Medida F*rovisria, incorporando aos respectivos
textos as alteraes nelas introduzidas.
Art. 19. Ficam convalidados os atos praticados com base na
Medida Provisria n. 2.180-34, de 27 de julho de 2001.
Art. 20. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua
publicao.
Art. 21. Fica revogado o art. 53 da Lei n. 10.257, de 10 de julho
de 2001.
Braslia, 24 de agosto de 2001; 180 da Independncia e 113a
da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jos Gregori
Martus Tavares
Gilmar Ferreira Mendes
ANEXO
(Anexo V a que se refere o art. 11-B da Lei n. 9.028, de 1995)
Entidades vinculadas ao Ministrio da Educao:
1. Centro Federal de Educao Tecnolgica Celso Suckow da
Fonseca
2. Centro Federal de Educao Tecnolgica da Bahia
3. Centro Federal de Educao Tecnolgica da Paraba
4. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Alagoas
5. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Campos
6. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Gois
7. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Minas Gerais
8. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Pelotas
9. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Pernambuco
10. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Petrolina
11. Centro Federal de Educao Tecnolgica de Qumica de Nilpolis
357

12. Centro Federal de Educao Tecnolgica de So Paulo

13. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Cear
14. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Esprito Santo
15. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Maranho
16. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Par
17. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Paran
18. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Piau
19. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Rio Grande do Norte
20. Centro Federal de Educao Tecnolgica do Amazonas
21. Escola Agrotcnica Federal Antnio Jos Teixeira
22. Escola Agrotcnica Federal de Alegre
23. Escola Agrotcnica Federal de Alegrete
24. Escola Agrotcnica Federal de Araguatins
25. Escola Agrotcnica Federal de Bambu
26. Escola Agrotcnica Federal de Barbacena
27. Escola Agrotcnica Federal de Barreiros
28. Escola Agrotcnica Federal de Belo Jardim
29. Escola Agrotcnica Federal de Cceres
30. Escola Agrotcnica Federal de Castanhal
31. Escola Agrotcnica Federal de Catu
32. Escola Agrotcnica Federal de Ceres
33. Escola Agrotcnica Federal de Cod
34. Escola Agrotcnica Federal de Colatina
35. Escola Agrotcnica Federal de Colorado do Oeste
36. Escola Agrotcnica Federal de Concrdia
37. Escola Agrotcnica Federal de Crato
38. Escola Agrotcnica Federal de Cuiab
39. Escola Agrotcnica Federal de Iguatu
40. Escola Agrotcnica Federal de Inconfidentes
41. Escola Agrotcnica Federal de Januria
358

42. Escola Agrotcnica Federal de Machado

43. Escola Agrotcnica Federal de Manaus
44. Escola Agrotcnica Federal de Muzambinho
45. Escola Agrotcnica Federal de Rio do Sul
46. Escola Agrotcnica Federal de Rio Pomba
47. Escola Agrotcnica Federal de Rio Verde
48. Escola Agrotcnica Federal de Salinas
49. Escola Agrotcnica Federal de Santa Ins
50. Escola Agrotcnica Federal de Santa Teresa
51. Escola Agrotcnica Federal de So Cristvo
52. Escola Agrotcnica Federal de So Gabriel da Cachoeira
53. Escola Agrotcnica Federal de So Joo Evangelista
54. Escola Agrotcnica Federal de So Lus
55. Escola Agrotcnica Federal de So Vicente do Sul
56. Escola Agrotcnica Federal de Satuba
57. Escola Agrotcnica Federal de Senhor do Bonfim
58. Escola Agrotcnica Federal de Serto
59. Escola Agrotcnica Federal de Sombrio
60. Escola Agrotcnica Federal de Sousa
61. Escola Agrotcnica Federal de Uberaba
62. Escola Agrotcnica Federal de Uberlndia
63. Escola Agrotcnica Federal de Urutai
64. Escola Agrotcnica Federal de Vitria de Santo Anto
65. Escola Agrotcnica Federal Presidente Juscelino Kubitschek
66. Escola Tcnica Federal de Mato Grosso
67. Escola Tcnica Federal de Ouro Preto
68. Escola Tcnica Federal de Palmas
69. Escola Tcnica Federal de Porto Velho
70. Escola Tcnica Federal de Rolim de Moura
71. Escola Tcnica Federal de Roraima
359

72. Escola Tcnica Federal de Santa Catarina

73. Escola Tcnica Federal de Santarm
74. Escola Tcnica Federal de Sergipe
75. Colgio Pedro II
76. Escola de Farmcia e Odontologia de Alfenas
77. Escola Federal de Engenharia de Itajub
78. Escola Superior de Agricultura de Mossor
79. Faculdade de Cincias Agrrias do Par
80. Faculdade de Medicina do Tringulo Mineiro
81. Faculdade Federal de Odontologia de Diamantina
82. Fundao de Ensino Superior de So Joo del Rei
83. Fundao Faculdade Federal de Cincias Mdicas de Porto Alegre
84. Fundao Joaquim Nabuco
85. Universidade Federal de Pelotas
86. Universidade Federal do Piau
87. Fundao Universidade Federal de Rondnia
Entidade vinculada ao Ministrio do Esporte e Turismo:
88. EMBRATUR Instituto Brasileiro de Turismo
Entidades vinculadas ao Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto:
89. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA
90. Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE
Entidade vinculada ao Ministrio dos Transportes:
91. Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER
Entidade vinculada ao Ministrio da Justia:
92. Fundao Nacional do ndio FUNAI
360

Entidade vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e

Comrcio Exterior:
93. Superintendncia da Zona Franca de Manaus SUFRAMA
Entidades vinculadas ao Ministrio da Sade:
94. Fundao Nacional de Sade
95. Fundao Oswaldo Cruz FIOCRUZ
Entidade vinculada ao Ministrio da Integrao Nacional:
96. Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia SUDAM

361

ANEXO II
(Acrdo do Supremo Tribunal Federal que
deferiu a medida cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.753-21DF)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.753-2
DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE
REQUERENTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL
ADVOGADO: MARCELO MELLO MARTINS E OUTRO
REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPBLICA
EMENTA: Ao rescisria: MProv. 1577-6197, arts. 4fi e parg. ni
co: a) ampliao do prazo de decadncia de dois para cinco anos,
quando proposta a ao rescisria pela Unio, os Estados, o DF ou
os Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas (art.
4fi) e b) criao, em favor das mesmas entidades pblicas, de uma
nova hiptese de rescindibilidade das sentenas indenizaes
expropriatrias ou similares flagrantemente superior ao preo de mer
cado (art. 4fi, parg. nico): argio plausvel de afronta aos arts. 62
e 5a, I e LIV, da Constituio: convenincia da suspenso cautelar:
medida liminar deferida.
1
Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdi
cional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua
edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as
alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando,
segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de
363

sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas a criao

de novo caso de rescindibilidade pacificamente inadmissvel e
quanto outra a ampliao do prazo de decadncia pelo
menos duvidosa.
2 A igualdade das partes imanente ao procedural due process oflaw ; quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem
transigido com alguns favores legais que, alm da vetustez, tm sido
reputados no arbitrrios por visarem a compensar dificuldades de
defesa em juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a
medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam pri
vilgios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovaes dis
cutidas, de favorecimento unilateral aparentemente no explicvel
por diferenas reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens
processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia perversa
de retardar sem limites a satisfao do direito do particular j reco
nhecido em juzo.
3 Razes de convenincia da suspenso cautelar at em favor
do interesse pblico.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros
do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de
votos, em deferir o pedido de medida cautelar, para suspender, at a
deciso final da ao direta, os efeitos do art. 42 e seu pargrafo ni
co da medida provisria n. 1.632-11, de 09.04.98.
Braslia, 16 de abril de 1998.
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE O
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil props ao
direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspenso cautelar,
do art. 4a da MPr. 1577-6, de 27.11.97, que tem o seguinte teor:
Art. 42 O direito de propor ao rescisria por parte
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios
364

bem como das autarquias e das fundaes institudas pelo

Poder Pblico extingue-se em cinco anos, contados do
trnsito em julgado da deciso.
Pargrafo nico. Alm das hipteses referidas no ar
tigo 485 do Cdigo de Processo Civil, ser cabvel ao
rescisria quando da indenizao fixada em ao de desa
propriao, em ao ordinria de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, e tambm
em ao que vise a indenizao por restries decorrentes
de atos do Poder Pblico, em especial aqueles destinados
proteo ambiental, for flagrantemente superior ao preo
de mercado do bem objeto da ao judicial.
Ambas as normas foram sucessivamente reeditadas pela MPr.
1.632-8, de 13.01.98, pela MPr 1.632-9, de 12.02.98, pela 1.632-10,
de 13.03.98 e pela MPr. 1.632-11, de 09.04.98, cada uma delas ob
jeto de aditamento da petio inicial.
Sustenta o autor aduz a petio ser o preceito incons
titucional por trs razes: l c) ausncia de urgncia para a edio da
Medida Provisria acerca desse tema; 22) ofensa ao princpio da
isonomia e 3fl) ao devido processo legal.
Quanto ao primeiro tpico, aps transcrever o art. 62 da Cons
tituio, aduz o requerente:
No pode haver, contudo, urgncia na edio de
norma que tome mais fcil atacar sentena transitada em
julgado. O sistema jurdico repele a pretenso do Executivo.
que para a prpria Constituio, sentena decorre de
processo; e processo tem contraditrio, ampla defesa e re
cursos. Sentena transitada em julgado ato final de um
dos poderes da Repblica proferido aps procedimento
repleto de fases. Tudo isso com o fim de garantir provimen
to conforme a lei. Detm a deciso final, para o ordenamen
to, forte presuno de correo.
Urgir edio de norma provisria autocrata para am
pliar prazo de ajuizamento de ao rescisria e para acres
centar hipteses de resciso pressupe existncia de sen
tenas incorretas, provocadoras de desmedido dano. A
365

condio de urgncia, necessria para expedir o decreto

efmero, parte do suposto de que tenha o Judicirio errado
aps regular processo. Essa pressuposio, a toda evidncia,
contudo, colide com a presuno de adequao norma do
ato jurisdicional derradeiro. Da, no dado ao Poder Exe
cutivo crer existente urgncia. No plano normativo no pode
haver urgncia contra a coisa julgada.
Segue-se a justificativa d alegao de ofensa aos princpios da
isonomia e do devido processo legal (f. 416):
O comando legiferante da autoridade executiva m
xima d s outras autoridades menores, tambm executivas,
o privilgio de ajuizar aes em prazo maior que o confe
rido aos particulares. Atribui ao Poder Pblico ainda o di
reito de propor a excepcional demanda quando indenizao
fixada em ao que tenha por fim ressarcir desapropriao
ou dano em imvel de particular por ato do Estado for su
perior ao preo de mercado. Olvida-se, porm, a ordem
passageira dos demais participantes do processo. que
amplia o prazo para tentar a resciso apenas para um dos
litigantes e no permite que o particular, aviltado em seu
direito de propriedade por indenizao flagrantemente in
ferior ao preo de mercado, ajuze ao. O Estado ao Esta
do confere direitos; ao cidado, no.
O tratamento diferenciado, porm, no guarda razo de
ser. Estando o Poder Pblico, quando em juzo, despido de
supremacia, outorgar-lhe benefcios especiais somente se
justificaria se ele, Estado, estivesse naquela situao consi
derada, no plano dos fatos, em condio especial. Lesados
por erros judicirios, porm, so o cidado e o Poder Pblico.
O dano que sentena equivocada provoca atinge ou um ou
outro. Da, atribuir a um deles um benefcio, sem conferi-lo
ao outro, ferir o princpio da isonomia; atingir a basilar
ordem constitucional do artigo 5a, caput, da Constituio.
Atente-se para as palavras de Celso Antnio Bandeira
de Mello (in O Contedo Jurdico do Princpio da Igual
dade, 2a edio, editora Revista dos Tribunais, pg. 49):
366

Ento, no que atina ao ponto central da matria

abordada procede afirmar: agredida a igualdade quan
do o fator diferencial adotado para qualificar os atingi
dos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica
com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou
com insero ou arredamento do gravame imposto.
Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto,
concluir: o critrio especificador escolhido pela lei, a
fim de circunscrever os atingidos por uma situao
jurdica a dizer: o fator de discriminao pode
ser qualquer elemento radicado neles, todavia, neces
sita inarredavelmente guardar relao de pertinncia
lgica com a diferenciao que dele resulta. Em outras
palavras: a discriminao no pode ser gratuita ou
fortuita. Impende que exista uma adequao racional
entre o tratamento diferenado construdo e a razo
diferencial que lhe serviu de supedneo. SEGUE-SE
QUE SE O FATOR DIFERENCIAL NO GUARDAR
CONEXO LGICA COM A DISPARIDADE DE
TRATAMENTOS JURDICOS DISPENSADOS A
DISTINO ESTABELECIDA AFRONTA 0 PRINC
PIO DA ISONOMIA'.
H, pela quebra da isonomia, no resta dvida, ofensa
ao devido processo legal (artigo 5fi, inciso LV, da Consti
tuio Federal). Essa egrgia Corte asseverou, no RMS
21884, tratando de questo com repercusso penal, mas
cuja lio aplicvel espcie, que:
DEVIDO PROCESSO LEGAL PARTES
MINISTRIO PBLICO E DEFESA PARIDA
DE DE ARMAS. Acusao e defesa devem estar em
igualdade de condies, no sendo agasalhvel, cons
titucionalmente, interpretao de normas reveladoras
da ordem jurdica que desge em tratamento prefe
rencial. A par condicio inerente ao devido processo
legal (ADA PELLEGRINIGRINOVER).
367

Para alicerar o pedido liminar, depois de afirmar o fumus boni

juris, enfatiza o requerente a necessidade do provimento liminar re
querido:
Inumerveis provimentos jurisdicionais finais, a cada
dia, tm sido afrontados com o ajuizamento de aes res
cisrias pelo Poder Pblico com fundamento no dilatado
prazo. Demandas tm sido propostas com o fito de desconstituir indenizaes que, a juzo da Fazenda, seriam flagran
temente superiores ao preo de mercado. Tais procedimen
tos, fundados nos extravagantes poderes conferidos ao
Estado, acaso no concedida a liminar, mas proferido ao
final provimento declaratrio de inconstitucionalidade,
abalaro marcadamente a segurana jurdica. E que aes
sero propostas, sentenas sero proferidas, a coisa julgada
eventualmente ser rescindida, e depois tudo isso ser de
clarado nulo com a declarao de inconstitucionalidade dos
preceitos que deram ensejo demanda rescisria.
Para a deciso da medida cautelar, trago o feito mesa
do Plenrio.
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (Rela
tor): O caso faz retomar mesa do Tribunal a questo de sindicabilidade jurisdicional da concorrncia dos pressupostos de relevncia
e urgncia para a edio de medida provisria.
Jamais lhes conferiu a Corte a carta de total imunidade juris
dio; pelo contrrio, desde a primeira vez malgrado lhes reco
nhecendo o inegvel coeficiente de discricionariedade o Tribunal
advertiu invocando Biscaretti di Ruffia a possibilidade de con
trolar o abuso de poder, que no ponto se manifestasse (ADInMC162,
14.12.89, Moreira e tambm in ADInMC 1130,21.9.94, Velloso, Lex
196169), fcil compreender, no entanto, que se cuide de reserva para
hipteses excepcionalssimas (cf. Moreira Alves in ADIn 1130,
10.8.95, Resek) o que explica malgrado a existncia de votos
368

vencidos em casos diversos (v.g., Celso, Nri e Pertence, na ADInMC

1576, 16.04.97; M. Aurlio) jamais haja o Plenrio admitido a
relevncia das argies a propsito suscitadas.
Sem desafiar essa tendncia auto-restritiva do Tribunal que
de louvar no tenho dvida de que, na espcie a afirmao da ur
gncia edio da medida provisria questionada raia pela irriso.
O texto casustico do parg. nico, ora impugnado, retrata as
preocupaes subjacentes edio da medida, ocorrentes em parti
cular no Governo do Estado de So Paulo e na agncia federal da
reforma agrria, com o vulto de algumas indenizaes fixadas em
aes expropriatrias ou mais particularmente em aes indenizatrias propriedade imvel decorrentes de medidas de proteo am
biental: no se pretende desconhecer a seriedade do problema.
Mas de duas, uma: ou h coisa julgada ou no h.
Se ainda no h coisa julgada, a presuno h de ser a de pos
sibilidade de reverter a deciso ainda pendente de recurso, cuja absurdez se teme.
Se, ao contrrio, j se formou a coisa julgada alm de casu
stica, o que lhe pode custar a irrogao de outros vcios a medida
provisria j no pode alegar urgncia, porque ter chegado tarde
demais.
Dos dois preceitos impugnados, o primeiro, no caput do art. 4fl,
amplia, de dois para cinco anos, o prazo da rescisria proposta pelas
entidades de Direito Pblico e o segundo, no pargrafo nico, acres
centa s previstas no C. Pr. Civ. outra hiptese de rescindibilidade da
sentena de mrito: a indenizao flagrantemente superior ao preo
de mercado do bem, nos casos cogitados.
Quanto a esse ltimo o que acresce hiptese de cabimento
de ao rescisria a sua inaplicabilidade s sentenas antes tran
sitadas em julgado soluo j consolidada tanto na doutrina (v.g.,
J. C. Barbosa Moreira, Comentrios ao C. Pr. Civil, Forense, 6a ed.
V /l39, n. 90; Galeno Lacerda, O novo Dir. Proc. Civil e os feitos
pendentes, Forense, 1974, p. 100), quanto na jurisprudncia do Su
premo Tribunal {e.g., RE 86.836, 8.3.77, Moreira, RTJ 81/979; RE
85.750,16.4.77, Guerra, RTJ 821982; AR 905,22.2.78, Moreira, RTJ
369

87/2; AR 1066, 18.2.87, Resek, RTJ 120/969) assim como, parece,

em todos os tribunais do Pas (cf. Theotonio Negro, C. Pr. Civil,
Saraiva, 29a ed., art. 1.211, nota 8).
A soluo para indenizaes teratolgicas, que se dizem exis
tentes e j tomadas definitivas, h de ser buscada, pois, no elenco
originrio dos casos de ao rescisria.
Com relao regra do caput do art. 4a que amplia para cinco
anos o prazo da ao rescisria de iniciativa estatal se se tem em
vista a resciso de decises j transitadas em julgado nica hip
tese em que a urgncia da medida seria cogitvel a aplicabilidade
da regra nova aos prazos em curso no mnimo duvidosa.
O autorizado Carlos Maximiliano (Direito Intertemporal, 1946,
n. 232, p. 272) peremptrio: prazo processual, uma vez comeado,
no mais suscetvel de ser aumentado, nem diminudo, sem retroatividade condenvel"; e invoca nesse sentido a opinio de Gabba,
com apoio de 3 acrdos.
Certo, enfrentando a questo inversa presente posta pelo
art. 495 CPC, que reduziu, de cinco para dois anos, o prazo de deca
dncia da ao rescisria , o Tribunal no negou a incidncia da
lei nova aos prazos em curso e acolhendo a opinio de Galeno de
Lacerda (ob. cit., p. 100) resolveu o problema pela aplicao do
critrio utilizado para a hiptese similar da diminuio dos prazos de
prescrio, j consagrado na Smula 445 (v.g., AR 905, 22.2.78,
Moreira, RTJ 87/2; AR 1029,29.8.79, Thompson Flores, R T J931509;
RE 93.110,5.11.80, Xavier, RTJ 96/930; AR 1.025,18.2.81, Xavier,
RTJ 97/969; RE 97.082, 11.10.83, Oscar Corra, RTJ 107/1152).
Mas aqui a soluo no colheu a unanimidade formada a pro
psito da ampliao das hipteses de admissibilidade da rescisria
(cf., na doutrina, J. C. Barbosa Moreira, ob. cit., n. 131, p. 198, e
Pontes de Miranda, Tratado da Ao Rescisria, 5a ed., p. 378, e na
jurisprudncia, os acrdos referidos pelo primeiro (ibidem, nota 210)
e por Theotonio Negro, C. Pr. Civ., cit., art. 1.211, nota 9).
Parece claro que a questo ainda mais espinhosa, quando se
trata, como agora, no de diminuir, mas de ampliar o prazo de deca
dncia da resciso de sentenas j definitivas: que aplicao da
lei nova se pode ainda opor, com seriedade, o constituir forma de
370

enfraquecer a coisa julgada anterior com fraude ao princpio consti

tucional que a protege.
De qualquer sorte, patente ainda quando no se queira tomar
compromissos neste juzo de delibao que a existncia do diss
dio j manifestado a respeito da diminuio do lapso decadencial
e tendente a exacerbar-se nesta hiptese contrria de sua ampliao
serve pelo menos para reforar o juzo de convenincia da suspen
so cautelar da regra nova.
Sob o prisma substancial, de sua vez, igualmente no se pode
negar plausibilidade argio de afronta por ambas as normas im
pugnadas dos princpios constitucionais da isonomia e do devido
processo legal, que, no ponto, se confundem.
Dispensa demonstrao, com efeito, que a igualdade das partes
imanente ao procedural due process o f law.
Certo, quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem
transigido com alguns favores legais da tradio do nosso processo
civil: assim, o reexame necessrio da sentena contrria e a dilatao
de prazos para a resposta e os recursos (cf., quanto a estes, RE 181.130,
Celso de Meio, DJ 12.05.95; RE 196.430, Pertence, DJ 21.11.97).
So discriminaes, contudo, que, alm da vetustez que lhes d
uma certa aura de respeitabilidade, se tm reputado constitucionais
porque no arbitrrios, na medida em que visem a compensar defici
ncias da defesa em juzo das entidades estatais: 0 fundamento
hodiemo da exceo l-se em Pontes de Miranda (Comentrios
ao C. Pr. Civil, art. 188,3a ed., 1996, III/145) est em precisarem
os representantes de informaes e provas que, dado o vulto dos
negcios do Estado, duram mais que as informaes e provas de que
precisam os particulares.
Se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da
proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais.
Assim , por exemplo, que, quando o art. 6a da MPr. 314/93, no
curso da implantao da AGU, suspendeu os prazos da Unio, o
Tribunal restringiu o alcance da norma, a fim de excluir sua incidn
cia nos processos em que a defesa da Unio coubesse ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, instituio de h muito organizada,
371

em relao qual, portanto, no concorriam os motivos conjunturais,

que emprestavam razoabilidade ao dispositivo nas causas em que
passaria a atuar a nascente advocacia geral (QO no RE 148.754,
Velloso, R T J 1501888, 891).
Nessa linha, parece denso o questionamento da razoabilidade
dos preceitos questionados.
No est em causa que, pelo menos com relao a algumas das
suas hipteses do cabimento, o prazo bienal para a ao rescisria
pode parecer demasiadamente curto ou inadequado o termo inicial
nico adotado no Cdigo: assim, v.g., na ao rescisria fundada na
falsidade de documento apurada em processo criminal, o que levou
autores de peso a sustentar que a, da sentena penal, que se deveria
contar o prazo (assim, Pontes de Miranda, Comentrios ao C. Pr.
Civil, 1975, p. 464; Emane Fidlis dos Santos, Manual de Dir. Proc.
Civil, 1996, 41590; contra J. C. Barbosa Moreira, Comentrios, 7a
edio 1998, V1215).
No parece ser o caso do novo pressuposto de rescindibilidade
criado pela medida provisria, em que o correr do tempo, antes de
facilitar, dificulta a prova do descompasso entre a indenizao expropriatria ou reparatria de limitaes propriedade imvel e o preo
de mercado do bem.
De qualquer sorte, o que importa se possa pr em dvida no
razoabilidade em si de uma ou de outra das regras editadas, mas sim
a de sua unilateralidade, a favorecer unicamente o Poder Pblico.
Admita-se que a burocracia, o gigantismo e a conseqente lerdeza da mquina estatal expliquem dilatao de prazos processuais
em dimenses aceitveis, qual a do prazo para responder multi
plicado de 15 para 60 dias, ou a duplicao dos prazos para a interpo
sio de recursos.
Mas difcil dizer o mesmo da disparidade criada pela regra
discutida, que mantm em dois anos o prazo do particular para propor
a rescisria, seja qual for o vcio da sentena, mas eleva a cinco anos
o da Fazenda.
Avulta mais a aparente discriminao quando se recorda que a
diferena de prazo vai somar-se a trs outras vantagens processuais
372

da Fazenda Pblica, todas com a conseqncia perversa de retardar

sem limites a satisfao do direito do particular reconhecido em ju
zo: primeiro, o condicionamento da exeqibilidade da sentena,
malgrado a ausncia de recurso, ao reexame em segundo grau; se
gundo, o sistema de execuo mediante precatrios; terceiro, a pos
sibilidade recentemente explicitada da suspenso dos efeitos
da coisa julgada, a ttulo de medida cautelar da ao rescisria.
Procede, de sua vez, a observao de que, na prtica dos pro
cessos de desapropriao ou similares, se verdade a ocorrncia de
indenizao exageradas, no nem menos verdade nem menos fre
qente a indenizao mofina em afronta garantia constitucional
da prvia e justa compensao substancialmente agravado o pre
juzo do proprietrio, primeiro, pela antecipao da perda da posse e
depois pelas delongas da execuo.
Desse modo, para ser razovel e proporcional ao sacrifcio im
posto segurana jurdica que a coisa julgada se destina a criar, pa
rece que o nico a reclamar de ambas as alteraes legislativas argidas que fossem equnimes, bilaterais, tratando igualmente as partes,
dado que uma e outra podero queixar-se, seja da angstia do prazo
bienal, seja da falta de remdio contra a indenizao injusta.
Finalmente, dada a impossibilidade da aplicao de uma s
sentenas j transitadas em julgados e as dvidas existentes quanto
aplicabilidade da outra aos prazos em curso, somadas plausibilidade da argio de invalidez, patente a convenincia da suspenso
cautelar da eficcia de ambas as normas, at no interesse do prprio
Estado, a evitar que a confiana nas facilidades por elas criadas leve
ao prejuzo de pretenses rescisrias que acaso pudessem ter xito
na disciplina originria do Cdigo.
Defiro a medida cautelar: o meu voto.
VOTO
O SR. MINISTRO MAURCIO CORRA Sr. Presidente, a
princpio, quando se acompanha o Relator, no h o que se aduzir.
Estou de pleno acordo com o voto do emitente Ministro Seplveda
Pertence, mas quero anunciar a minha adeso, hoje, tese que tenha
373

como pressuposto o exame de relevncia e urgncia quando se tratar

de ao direta de inconstitucionalidade versando sobre medida pro
visria, em casos como o presente. No me parece adequado, nem
razovel, haja esse excesso de emisses de medidas provisrias, so
bretudo quando se trata de tema dessa natureza em que, flagrante
mente, no se presencia a urgncia.
Quero, portanto, dizer que estou de pleno acordo com as obser
vaes contidas no voto do emitente Relator, especificamente no que
tange a esses valores extrnsecos, tidos como abstratos at agora,
contidos no artigo 62 da Constituio Federal, no que diz respeito
relevncia e urgncia.
Voto, acompanhando o Relator em todos os aspectos, no s na
parte tcnica de fundo, pertinentemente ao que foi abordado, mas
tambm o sigo naquilo que se constituiu na preliminar sobre a ine
xistncia de relevncia e urgncia, deferindo a medida cautelar.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Pre
sidente, estamos diante de uma medida provisria que j deve encontrar-se, pelo menos, na sexta ou stima verso. Esse dado, para mim,
j seria suficiente ao deferimento da liminar.
Por mais que examine a Constituio Federal com bons olhos,
com os olhos voltados flexibilidade, necessidade de o Governo
atuar normativamente ao implemento de uma certa poltica, no en
contro base para agasalhar a sistemtica reedio de medidas provi
srias no curso de idntica sesso legislativa.
E mais: os predicados da relevncia e da urgncia esto previs
tos no artigo 62 da Constituio Federal, de que esta Corte guarda
como um grande todo. Logo, cabe-lhe perquirir e se admite, at
mesmo, o controle de atos discricionrios quanto ao motivo, fina
lidade, razo da prtica se, na espcie, concorreram, ou no,
esses dois requisitos previstos no artigo 62 da Constituio Federal.
E a toda evidncia no concorreram.
A medida provisria objetivou alterar o Cdigo de Processo
Civil. Penso que a alterao de normas instrumentais no se faz em
374

regime de urgncia, principalmente sabendo-se que so normas que

vigoram desde 1973.
Quanto ao tema de fundo, adotarei, no Plenrio, posio rigo
rosa relativamente ao afastamento de certas prerrogativas que so
atribudas s pessoas jurdicas de direito pblico. Estou propenso a
enfrentar, dessa forma, com olhos crticos, portanto, o problema, por
exemplo, da dilatao dos prazos para a prtica de atos processuais,
para desincumbirem-se as pessoas jurdicas de direito pblico de
certos nus processuais. No caso dos autos, tem-se tratamento dife
renciado no que se prev prazo dilatado para a propositura da ao
rescisria, da decadncia do direito de propor a ao rescisria. Esse
prazo maior justamente previsto em relao quele que tudo pode:
o Estado. O Estado legisla, o Estado executa as leis, o Estado, em si,
julga a execuo das leis. Logo, considerados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no vejo base para chegar-se a esse
tratamento diferenciado; no h uma razo de ser plausvel, aceitvel,
para a distino, devendo ser levado em conta, principalmente, o
princpio isonmico a envolver, tambm, a administrao pblica.
Aparelhe-se esta ltima visando defesa dos interesses pblicos e a
estar cumprindo o seu mister.
Outro aspecto a ser levado em conta que a medida provisria
acaba por criar novo requisito, nova possibilidade de propositura da
rescisria que est umbilicalmente ligada questo de mrito. O que
se pretende, na verdade, com essa nova via rejulgar a prpria de
manda, projetando-se no tempo, a mais no poder, o cumprimento
dos precatrios, relativamente a uma sentena trnsita em julgado.
S faltou inserir, nessa medida provisria, a eficcia suspensiva da
rescisria. No sei como isso foi olvidado. O jurista de planto que
elaborou essa medida provisria no lembrou de incluir, a, a eficcia
suspensiva, ou seja, esqueceu de potencializar o sinal do bom direito
que deve revestir toda propositura de rescisria em detrimento do
direito j declarado e coberto pelo manto da precluso maior pelo
prprio Estado.
Por isso, defiro a liminar e suspendo a eficcia do ato impugnado.
o meu voto.
375

VOTO
O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO (Presidente): Registro
que, no que toca aos requisitos de relevncia e urgncia, o Supremo
Tribunal Federal admite, em princpio, o seu exame; ADIn 1.397,
Velloso, RDA 2101294; ADIn 1.647-PA. O que precisa ficar acertado
que, porque esses requisitos urgncia e relevncia constituem
questes polticas, o seu exame corre por conta dos Poderes Execu
tivo e Legislativo, em princpio. Todavia, se a urgncia ou a relevn
cia evidenciar-se improcedente, o Tribunal deve dar pela ilegitimida
de constitucional da medida provisria.
A medida provisria do art. 62 da Constituio de 1988 inspirouse no decreto-legge da Constituio italiana, art. 77, que tambm
exige o requisito da urgncia. Em casos extraordinrios de necessi
dade e urgncia, o Governo, por sua responsabilidade, pode tomar
providncias provisrias com fora da lei provvedimenti provvisori con forza di legge (art. 77 da Constituio da Itlia). Paolo
Biscaretti di Ruffia, dissertando a respeito do tema, ensina que, se se
evidenciar a falta de urgncia, ter o legislador praticado o que os
administrativistas denominam de excesso de poder, excesso de poder
de legislar, no caso. Registra Biscaretti di Ruffia que o Tribunal
Constitucional dar, em tal caso, pela ilegitimidade da medida pro
visria (p. Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, traduo
de Pablo Lucas Verd, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, pg. 496).
Assim, na ptria da medida provisria, na Itlia, o requisito de
urgncia pode ser examinado pelo Tribunal Constitucional.
Com essas breves consideraes, acompanho do Sr. Ministro
Relator.
EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.753-2
medida liminar
PROCED.: DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. SEPLVEDA PERTENCE
376

REQTE.: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGA

DOS DO BRASIL
ADV.: REGINALDO OSCAR DE CASTRO
REQDO.: PRESIDENTE DA REPBLICA
Deciso: O Tribunal, por unanimidade, deferiu o pedido de
medida cautelar, para suspender, at a deciso final da ao direta, os
efeitos do art. 4a e seu pargrafo nico da Medida Provisria n. 1.63211, de 09/4198. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, os Srs.
Ministros Celso de Mello, Presidente, e Moreira Alves. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente. Plenrio,
16.4.98.
Presidncia do Senhor Ministro Carlos Velloso, Vice-Presiden
te. Presentes sesso os Senhores Ministros Nri da Silveira, Sydney
Sanches, Octvio Gallotti, Seplveda Pertence, Marco Aurlio, limar
Galvo, Maurcio Corra e Nelson Jobim.
Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Ferraz da
Nbrega.

377