TEMA 10: FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN DEL DELITO

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
TEMA 10:
I.

Las fases de ejecucin del delito (iter criminis).

II.

Actos preparatorios punibles.

III.

IV.

a.

Conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir.

b.

La punicin de la apologa.

Tentativa.
a.

Concepto y clases.

b.

La punicin de la tentativa.

c.

El desistimiento voluntario.

Consumacin.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

ITER CRIMINIS.

Hasta que una conducta humana realiza perfectamente (consuma) uno de los tipos dolosos previstos pasa
por distintos momentos o fases, por los que se suele decir que discurre el iter criminis.

Por lo pronto, el delito para por una fase interna primero, y por otra fase externa, despus.
a.

Fase interna y externa del delito.

Fase interna:

Todo delito nace, como toda accin humana, en la mente del autor. La fase interna o de ideacin del
delito es aquella en la que el sujeto toma la resolucin de cometer un determinado delito, esta resolucin
puede ser adoptada de forma ms o menos breve y en un momento ms o menos alejado del hecho en s.
Esta parte, podra concebirse como una fase mental del sujeto, no siempre separable espaciotemporalmente de la accin, pero que acompaa y es causa de la misma. Por ello, dentro de esta fase
distinguimos dos partes:
-

Deliberacin: Implica una premeditacin y un plan de accin del hecho delictivo en la mente del
autor, que puede ser ms o menos breve, o incluso, faltar.

Resolucin: Presupuesto de todo hecho doloso que implica la decisin firme de cometerlo.

Ahora bien, la fase interna no puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino slo en cuanto se traduzca
en una fase externa.
La determinacin del momento de la fase externa en que puede empezar a intervenir el Derecho
Penal es discutible.

Fase externa:

Cabe distinguir dos momentos externos:

-

La fase de actos preparatorios (no siempre concurrentes): Suponen un momento intermedio entre
la fase interna y el propio inicio de la ejecucin del tipo previsto en la Parte Especial.

La fase de ejecucin: Implica iniciar la accin recogida en el tipo delictivo.

Cabe castigar los actos preparatorios?

El CP vigente parte del principio de impunidad de los actos preparatorios, pero se exceptan algunos
supuestos (conspiracin, proposicin y provocacin) cuando expresamente se castiguen por la ley.
Iniciada la fase ejecutiva se parte del principio de punicin de la tentativa, que slo encuentra
excepcin en materia de faltas (slo se castigan cuando son consumadas, salvo por lo que se refieren a
las faltas intentadas contra las personas o el patrimonio).
b.

Fundamento de la punicin de fases anteriores a la consumacin.

Para comprender los diversos motivos que nos llevan a la punicin de momentos anteriores a la
consumacin podemos distinguir tres corrientes:
1.

Teoras objetivas (Feuerbach y Carrara):

Sostienen que la razn del castigo es la puesta en peligro del bien jurdico protegido. Ello explica por
qu se castigan de diversa forma la preparacin (cuando es punible), la ejecucin imperfecta y la
consumacin, aun cuando van dirigidas por una misma finalidad subjetiva.
La razn sera la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesin del bien jurdico. Es el
punto de vista caracterstico de la doctrina penal liberal del siglo XIX y la postura mayoritaria en
nuestro pas. Sus consecuencias poltico-criminales son:

2.

El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hayan objetivamente

demasiado lejos de la lesin.

La menor punicin de la tentativa respecto de la consumacin, porque la puesta en peligro es

menos grave.

La impunidad de la tentativa absolutamente inidnea, ya que no resulta objetivamente

peligrosa.

Teoras subjetivas (Garofalo, en la Escuela Positiva Italiana, y por Welzel):

Ven el fundamento en la voluntad contraria a Derecho manifestada. Faltando la lesin del bien jurdico
lo decisivo sera la direccin de la voluntad hacia dicha lesin, en cuanto se manifiesta externamente. Sus
consecuencias seran:

3.

Una tendencia a la ampliacin de la esfera de los actos ejecutivos punibles, a costa de reducir
los actos preparatorios impunes, porque desde el principio se manifestara una voluntad criminal.

Igual punicin de tentativa y consumacin, la ausencia de resultado no supone una voluntad

delictiva menos disvaliosa.

Punicin de la tentativa absolutamente inidnea, puesto que la inidoneidad objetiva no

empece a la presencia de una perfecta voluntad criminal.

Teoras mixtas (Jescheck):

Parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen necesario limitar ste por
exigencias objetivas, como la de que el hecho produzca una conmocin de la colectividad (teora de la
impresin o conmocin).
El objeto de punicin sera la voluntad, pero el merecimiento de pena lo decidira la conmocin del
sentimiento de seguridad colectiva.
Las consecuencias son:

La adopcin de criterios objetivos para la delimitacin de actos preparatorios y ejecutivos:

solo se deben castigar los actos que producen una objetiva conmocin social.

La atenuacin facultativa de la pena de tentativa: segn se aminore o no la conmocin social.

La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.

POSTURA DEL DERECHO ESPAOL:

En el Derecho penal espaol es predominante el criterio objetivo, lo que es acertado si comparamos las
consecuencias poltico-criminales con la legislacin espaola:

 En Espaa los actos preparatorios son impunes salvo cuando se entiende que revisten una
peligrosidad objetiva particular (conspiracin, provocacin y proposicin).
Es obligatoria una menor pena para la tentativa y, adems, se ha venido distinguiendo entre
acabada e inacabada. Se tiene en cuenta la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la
consumacin.
La tentativa irreal no es punible. Ello no impide la punicin de la tentativa inidnea (delito
imposible) no irreal.
La finalidad es la prevencin de comportamientos externos en la medida de su peligrosidad objetiva para
bienes jurdicos. Se dar en la peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito,
en la medida en que dicha peligrosidad se manifieste ex ante, realizndose con la voluntad de consumar el
delito.
II.

ACTOS PREPARATORIOS:
Artculo 17
1. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y
resuelven ejecutarlo.
2. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo.
3. La conspiracin y la proposicin para delinquir slo se castigarn en los casos especialmente
previstos en la Ley.
Artculo 18
1. La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusin o
cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
personas, a la perpetracin de un delito.
Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas o por
cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La
apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitacin directa a cometer un delito.
2. La provocacin se castigar exclusivamente en los casos en que la ley as lo prevea.
Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin.

a.

Punibilidad:

En cada reforma del CP se ha invertido el tratamiento dado anteriormente a los llamados actos
preparatorios punibles. En los cdigos ms autoritarios se han castigado de modo general, para todo
delito, la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir. Mientras que los ms liberales han
limitado la punicin a ciertos casos expresamente previstos por la ley.
El criterio adoptado por el CP de 1995 es el de no castigar con carcter general ningn acto
preparatorio, inscribindose en la lnea de los actos preparatorios; por lo que tenemos un sistema de
numerus clausus recogidos en los arts. 17 y 18 CP.
b.

Fundamento:

La razn del castigo de los actos preparatorios es la especial peligrosidad que encierra la implicacin de
otras personas en el proyecto criminal; trascendiendo en estos casos la resolucin criminal del sujeto
aislado para comunicarse con otros.
c.

Naturaleza jurdica:

Los actos preparatorios punibles son formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado. La
conspiracin es una forma previa de la coautora y la proposicin se puede ver como una induccin
frustrada.
Los actos preparatorios se definen como delitos, sin embargo, este trmino se emplea slo de manera
formal, pues materialmente son actos preparatorios.
1.

CONSPIRACIN:

Segn el art 17.1 CP,

17.1. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y
resuelven ejecutarlo.

Se proponen dos concepciones en la doctrina espaola:

Un sector la concibe como coautora anticipada, requiriendo que los conspiradores

resuelvan ejecutar el delito todos ellos como coautores. La relacin entre los conspiradores
sera horizontal.

Otra opinin entiende que no es precisa la resolucin de contribuir a la ejecucin del delito como
coautor, sino que basta que influyan decisivamente en la adopcin de la resolucin de que se
ejecute un delito, aunque sea por parte de otros.

La primera interpretacin es la nica que se ajusta a la letra de ley, que no contenta con la resolucin de
que se ejecute un delito, sino que se requiere que sean los conspiradores quienes resuelvan ejecutarlo.
Ejemplo: A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de C, esposa de A, a
quien piensan matar conjuntamente.

Las principales caractersticas de esta figura son las siguientes:

Es necesario el acuerdo firme entre dos o ms personas. No basta un simple intercambio de

pareceres.

La conspiracin ha de estar orientada a la ejecucin de un delito concreto (no cabe conspirar para
delinquir in genere).

Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer.

Cabe el desistimiento.

Solamente pueden ser sujetos de la conspiracin quienes renan las condiciones necesarias para
ser autores del delito proyectado.
2.

PROPOSICIN:

Conforme al art. 17 CP, prrafo segundo: La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un
delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
Ejemplo: A, conocedor de que su amigo B es extraordinariamente celoso, le comunica que su esposa
mantiene relaciones sentimentales con C desde hace tiempo, aportndole pruebas falsas, y le
convence de que la mejor forma de resolver la situacin es matar a C. De esta forma pretende librarse
de C, que se ha convertido en su competidor empresarial ms firme.

La estructura tpica de esta figura se asienta en varios presupuestos que nos permiten diferenciarla tanto
de la conspiracin como de la provocacin.
Son los siguientes:
a)

La existencia de un sujeto que sugiere a otro la realizacin de un delito, que no est dispuesto
a llevar a cabo personalmente, dato ste que diferencia la proposicin de la conspiracin.

El proponente, en el caso de que el sujeto que recibe la propuesta ejecute finalmente el delito, no sera
otra cosa que el inductor, mientras que el receptor de la sugerencia delictiva sera autor en el sentido
estricto del trmino.
Esta interpretacin nos permite hallar la va para castigar los casos de induccin intentada, que, de
otra forma, quedaran impunes. En efecto, en el caso de que la proposicin para delinquir surta efecto
en las personas a las que se propone la ejecucin del delito, se castigar como induccin, pero si dicha
pro puesta no prospera, esta figura de la proposicin nos permitir castigar lo que no es otra cosa
que un supuesto de tentativa de induccin.
b) La pretensin por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para que
ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas concretas a las que se invita de forma
expresa, seria y concreta a la ejecucin de un delito determinado, concreto, no de cualquier
delito en general.
3.

PROVOCACIN:

Segn lo dispuesto en el art. 18.1 CP, la provocacin existe cuando directamente se incita por medio de
la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o

ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.

Ejemplo: A, periodista que publica su columna en el peridico X, anima reiteradamente a los lectores
que han quedado en el paro a consecuencia de la crisis, a esperar al Ministro de Trabajo a la salida del
Ministerio y apalearle como medio legtimo de reclamar sus derechos.

Por su parte, el art. 18.2, prrafo 2 CP seala que si a la provocacin hubiere seguido la perpetracin
del delito, se castigar como induccin.
Los caracteres bsicos de la figura son los siguientes:

La provocacin debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios

sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relacin personal alguna.

Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la existencia de provocacin, que
la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida.

En efecto, la ley se refiere a la incitacin a travs de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia
debe valorarse ex ante, lo que es tanto como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia,
y no necesariamente eficaces en el caso concreto.

La provocacin no es conceptualmente una induccin intentada. De ah que sea necesario que la

ley expresamente permita su castigo como induccin en el caso de que la provocacin surta efecto
en los provocados.
4.

APOLOGA:

El art. 18 incluye dentro de la provocacin la apologa, diciendo que:

18.1. [] Es apologa, a los efectos de este Cdigo, la exposicin, ante una concurrencia de personas
o por cualquier medio de difusin, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.
La apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias
constituye una incitacin directa a cometer un delito.

De forma expresa destaca el legislador que la apologa slo tendr la consideracin de delictiva como
forma de provocacin, y, por lo tanto, slo si constituye una incitacin directa a cometer un delito.
Evidentemente, la punicin de la apologa es correcta siempre que pueda considerarse una forma de
provocacin, y, ello sobre los mismos presupuestos que justifican la punicin de la provocacin a la
perpetracin de cualquier delito.
Sin embargo, no podemos dejar de llamar la atencin sobre el hecho de que el legislador, a la hora de
castigar como delito el enaltecimiento terrorista en el art. 578 CP, se haya apartado del concepto
esbozado en el art. 18.1, prrafo 2 CP, prescindiendo del matiz fundamental de que la conducta
constituya una incitacin directa a la comisin de un delito a la hora de crear este delito independiente.
En efecto, el art. 578 CP seala que
El enaltecimiento o la justificacin por cualquier medio de expresin pblica o difusin de los
delitos comprendidos en los artculos 571 a 577 de este Cdigo o de quienes hayan participado en su
ejecucin, o la realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las
vctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigar con la pena de prisin de uno a dos
aos.

Configura un delito, que, en opinin de algunos autores, podra estar en el lmite de la vulneracin del
derecho fundamental a la libertad de expresin.
Es cierto que la creacin de este delito (LO 7/2000) persegua adaptar la legislacin espaola a la Directiva
del Consejo relativa a la lucha contra el terrorismo, que expresamente sealaba que los Estados miembros
debern tomar las medidas necesarias para tipificar como delitos ligados a actividades terroristas ciertos
actos, entre los cuales se encuentra la provocacin pblica a la comisin de un delito de terrorismo.
No obstante, cabe an preguntarse si era necesario configurar el tipo penal en trminos tan amplios o
hubiera podido crearse el delito autnomo en la misma lnea en la aparece descrita la apologa como acto
preparatorio, es decir, exigiendo la incitacin directa a la comisin de un delito de terrorismo, que es,
estrictamente, lo que exige la Directiva.

Evidentemente, cuando el acto preparatorio va seguido de un acto ejecutivo, la punicin del segundo
impide la punicin del primero, que quedar consumido en aqul.
Ejemplo: El que conspira para matar a otro y despus intenta matarlo realmente, responde slo de
tentativa de homicidio, pero no de conspiracin para el homicidio (relacin de consuncin en el

concurso aparente de normas penales).

I.

LA TENTATIVA:

A. ACTOS EJECUTIVOS:
Una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de ejecucin del delito. La
diferenciacin entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si tenemos
en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes (salvo
excepciones) mientras que los actos ejecutivos son punibles. Se han utilizado varias teoras para
diferenciar los actos preparatorios y los ejecutivos:

Teora subjetiva. Dice que lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos
preparatorios es la opinin del sujeto acerca de su plan criminal. Por tanto, sern actos
ejecutivos aqullos que el sujeto define como ejecucin, que constituyen la fase decisiva de
su plan.
Ejemplo: Si el sujeto entiende que empieza a cometer el delito en el momento en que efecta el
primer disparo, en este momento empezar la fase ejecutiva, idea que no parece ir contra la lgica.
Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el delito en el momento en que compra
la pistola con intencin delictiva, ser precisamente en ese momento en el que empiece la fase
ejecutiva y, consecuentemente, la punicin de la conducta, cosa no slo totalmente absurda, sino
tambin peligrosa.

CRTICA: Puede adelantar la punicin de la conducta, adentrndose el Derecho en el margen de

pensamiento, simple intencin, del sujeto, y llevando con ello su funcin a un mbito ms cercano a la
Moral que al Derecho.
Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinacin del momento a partir del cual sus actos son
punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley.

Teora objetivo-formal:

La fase ejecutiva comenzara con el inicio de la accin descrita en el tipo en sentido estricto.
Ejemplo: En el delito de homicidio la ejecucin tpica empezara con el comienzo de la accin de
matar, que es el verbo utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este planteamiento slo logra
posponer el problema, porque inmediatamente podramos preguntarnos cundo empieza la accin
de matar: cundo el sujeto saca la pistola?, cundo apunta a su vctima?, cundo aprieta el
gatillo?, etc.

Teora objetivo-material (o individual-objetiva).

Es sin duda la que proporciona los criterios ms adecuados para diferenciar los actos preparatorios de los
actos ejecutivos, basa la valoracin de los hechos y su catalogacin como preparatorios (impunes,
como regla general) o ejecutivos (punibles, normalmente) en tres pilares bsicos:
o

El plan del autor, valorado objetivamente pero sin olvidar cmo lo concibi el autor, ya que
debe atenderse a cmo haya imaginado el autor el curso del hecho y a cundo y de qu manera
quisiera empezar la accin tpica.

La inmediata puesta en peligro del bien jurdico, es decir, la comprobacin de que concurre
una accin ex ante peligrosa que est a punto de poner en peligro el bien jurdico protegido.

La inmediatez temporal, dato vinculado con el anterior y que implica la constatacin de que
se puede desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de eslabones intermedios
esenciales.

Una vez en la fase de ejecucin, se parte del principio de que los actos ejecutivos son punibles como
tentativa de delito, en los trminos previstos en el art. 16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la
consumacin del delito (art. 15.1 CP).
La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo raras excepciones, la
consumacin de la conducta tpica. La consumacin es un concepto de ndole formal: se produce
cuando se ha realizado ntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado
todos los elementos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente.
De la consumacin debe distinguirse el agotamiento del delito (consumacin material), que se
produce cuando el sujeto activo consigue su objetivo o el resultado por l perseguido.

Ejemplo: A mata a su to B con la intencin de heredarle. La consumacin del delito se produce en el

momento en que B muere. Sin embargo, el agotamiento del delito no se produce cuando B muere,
sino cuando consigue heredarle.

B. LA TENTATIVA DE DELITO
Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecucin propiamente dicha,
con el objetivo de llegar a la consumacin. Sin embargo, sta no siempre se produce, ya que no siempre
se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que el tipo ha sido
imperfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecucin imperfecta. En la terminologa del
legislador, nos encontramos ante una tentativa de delito.
Se definen como tentativa aquellos supuestos en los que pese a que el autor ha actuado con dolo, no ha
llegado a realizar totalmente los elementos del tipo objetivo.
El artculo 15.1 CP establece que
Artculo 15
1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma:

Artculo 16
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

De esta forma, la tentativa se configura dogmticamente como lo contrario al error de tipo.

a) Fundamento de la punicin de la tentativa
En la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del mismo, el resultado previsto en el
tipo penal no se produce, por lo que el bien jurdico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se
pone en peligro. Sin embargo, el Cdigo Penal se ocupa expresamente en su artculo 15 CP de declarar
punibles estos supuestos, a pesar de la ausencia de dicho resultado.
Cul es el fundamento de la punicin de la tentativa?
Respecto de este problema central de la dogmtica penal se han defendido diversas teoras:

Para la teora subjetiva, el fundamento de la punicin de estos actos es la manifestacin por

actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir, la decisin de cometer un delito.

Para la teora objetiva (o formalista), la punicin de estos actos se basa en la existencia de un

peligro para el bien jurdico.

Las teoras subjetivo-objetivas ofrecen dos variantes:

o

La teora de la impresin: El fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad

contraria a Derecho, pero nicamente en la medida en que la manifestacin de ese
querer antijurdico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene
en el mantenimiento del orden jurdico.

Otra teora mixta: El fundamento de la punicin de la tentativa es la intencin criminal

manifestada exteriormente, pero slo en tanto en cuanto dicha manifestacin exterior se
realice a travs de una accin que pueda considerarse peligrosa, entendiendo por accin
peligrosa aqulla que es capaz de poner en peligro el bien jurdico desde el punto de
vista, ex ante, del espectador objetivo no omnisciente.

Ejemplo: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente, con la intencin de matarle. Una vez en
su habitacin, A observa cmo B yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas pualadas
y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B haba muerto horas antes de un infarto. En casos como ste,
lo que importa no es que, una vez ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurdico no ha corrido peligro
(lo que es obvio puesto que no exista), sino que, desde el punto de vista del observador objetivo, que
presencia cmo un individuo entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intencin de usar (no
olvidemos que tambin posee los conocimientos del sujeto activo), y entra en la habitacin de la vctima, a la
que apuala creyendo viva, la accin es claramente peligrosa para el bien jurdico vida.

sta es la tesis que consideramos preferible. Partiendo de la base de que el fundamento de la punibilidad
de los supuestos de tentativa es el mismo que el de la punibilidad de cualquier otra forma delictiva, esta

perspectiva permite excluir, por carecer de sentido, la punicin de las acciones no peligrosas.
b) La punicin de la tentativa en el Cdigo Penal
El art. 62 CP concreta la punicin de la tentativa en nuestro Cdigo Penal. Seala este precepto que
Artculo 62
A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado.

Una vez afirmada la existencia de una tentativa, hay dos criterios a tener en cuenta para determinar si
la pena prevista para el delito consumado se rebaja en uno o dos grados:

La posible creacin de un peligro ex post para el bien jurdico.

No toda tentativa en la que la accin objetivamente debera producir el resultado pondr en concreto
peligro el bien jurdico, pero si lo pone en peligro, ello habr de tenerse en cuenta en la
determinacin de la pena. La causacin de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como
un requisito para considerar punible la tentativa, pero, de existir, incidir en la graduacin de la
pena.

c)

El grado de ejecucin alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa acabada o ante una
tentativa inacabada.

La superacin de la distincin tentativa idnea y tentativa inidnea. La distincin entre

tentativa y delito irreal.
Supuesto: A, con dolo de matar, dispara sobre una cama en la que errneamente cree que duerme su
enemigo, confundindole con un bulto que ste ha preparado cuidadosamente para engaarle.

La doctrina y la jurisprudencia han venido calificando ste y otros casos como tentativas inidneas o
delitos imposibles. Desde dicha perspectiva, habra tentativa inidnea cuando el sujeto intenta la comisin
de un delito que no puede llegar a consumarse, ya sea por:
-

Inidoneidad de los medios.

Inidoneidad del objeto.

Supuesto: A, deseosa de librarse de su vecina B, realiza en tela una mueca parecida a su enemiga, y
le clava numerosas agujas a dicha mueca, convencida de que su vecina morir a consecuencia de su
accin.

Casos como el expuesto son denominados unnimemente por la doctrina como tentativas irreales o
absolutamente inidneas. Se tratara de casos en los que el sujeto intenta la realizacin de un
determinado delito a travs de medios irreales, supersticiosos o absolutamente inadecuados para causar el
resultado.
PROBLEMA: Es punible la llamada tentativa inidnea? Es punible la llamada tentativa irreal?
El art. 16 CP seala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan
producir el resultado. En efecto, el art. 16 hace referencia a la realizacin de actos que
objetivamente deberan producir el resultado. Por lo tanto, se exige una caracterstica de la accin, la
peligrosidad o capacidad de resultado, y no la creacin de un efectivo peligro ex post.
Para entender mejor la distincin entre peligrosidad de la accin y peligro ex post pensemos en el
ejemplo citado anteriormente:
Ejemplo: Apualar al muerto pone de manifiesto con claridad la diferencia. Obviamente, la accin
de A no ha causado ningn peligro para la vida de B, puesto que no puede ponerse en peligro un bien
jurdico que no existe. No obstante, entendemos que la accin de A (asestar numerosas pualadas al
sujeto que aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz de causar el resultado muerte
perseguido por A. Es una accin que, desde el punto de vista del espectador objetivo, se presenta
como causalmente idnea en relacin con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debera
ser punible.

Y es que el Cdigo Penal considera tentativa todos aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la
ejecucin del delito a travs de actos que objetivamente deberan producir el resultado, es decir, a travs
de acciones ex ante idneas o capaces de causar el resultado perseguido, para el espectador objetivo

ex ante, independientemente de la existencia de objeto de la accin, nicamente constatable a

posteriori (STS 21/Jun/1999).
La jurisprudencia seala que deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su
actual definicin tpica, los casos que podran calificarse de inidoneidad relativa an, cuando esta
denominacin haya sido doctrinalmente criticada es decir aquellos en que los medios utilizados,
objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos
para ocasionar el resultado tpico (de lesin o de peligro). Se trata de supuestos en los que la
intervencin penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurdico tutelado, a
travs de una accin que no resulta ajena a la rbita del tipo y utilizando medios generalmente idneos,
aunque no lo sean en el caso concreto.
Ejemplo: Antonio, vigilante de un depsito de cadveres, inspeccionaba los diversos cuerpos de
fallecidos que haban entrado ese da por orden judicial. En un determinado momento observ el
cadver de Alicia, que le result especialmente atractivo, y con el que decidi realizar el coito
despus de acariciarlo detenidamente. Mientras realizaba el acto sexual, Antonio observ estupefacto
que Alicia empezaba a moverse, saliendo aterrorizado del lugar. Alicia ha denunciado los hechos.
Pues bien: desde la perspectiva indicada, en este caso nos encontramos ante una tentativa punible del
delito de profanacin de cadveres (art. 526 CP), pese a la inexistencia del objeto (el cadver), que no
elimina la capacidad objetiva ex ante de la accin.

Entendemos que la adecuacin tpica la decide la existencia de actos que objetivamente deberan
producir el resultado, ya que as lo exige el art. 16 CP. Con esta referencia a la adecuacin objetiva
entre los actos y el resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta slo y exclusivamente el punto
de vista del sujeto activo, excluyendo del concepto legal de tentativa (y del mbito de lo punible):

La tentativa irreal: La inidoneidad de la tentativa alcanza un grado tal que para cualquiera
observador objetivo, colocado en la situacin del autor, carece de toda base la posibilidad de que
se alcance la consumacin.

La tentativa absolutamente inidnea: Aquella que no slo era incapaz de producir la

consumacin en el caso concreto, sino tambin en cualquier otra circunstancia. Esto se da en los
casos de:
o

Inexistencia de objeto.

En que el medio empleado es completamente inadecuado en cualquier circunstancia.

Se considera slo relativamente inidnea la tentativa que en otras circunstancias no habra sido
inidnea.
Ambos tipos forman parte de aquellos casos en que la accin no presenta, ya ex ante, dichas
caractersticas.
Ejemplo: No constituira tentativa de delito el intento de derribar una avin tirndole una piedra; o el
de abortar mediante la ingestin de unas hierbas que, segn creencia popular del lugar sin ninguna
base cientfica, son adecuadas para tal fin.

Una vez afirmada la inclusin en el concepto de tentativa de todos los supuestos restantes (tentativas
idneas e inidneas), la graduacin exacta de la pena habr de atenerse a los dispuesto en el art. 62
CP,
Artculo 62
A los autores de tentativa de delito se les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la ley para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada, atendiendo al
peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado.

Obliga a tener en cuenta:

El grado de ejecucin alcanzado

El peligro inherente al intento.

La referencia al peligro inherente al intento no debe interpretarse como una exigencia ineludible
de que la accin cree un peligro (ex post) para considerar una tentativa punible. No toda tentativa en
la que la accin objetivamente debera producir el resultado pondr en concreto peligro el bien
jurdico, pero si lo pone en peligro, ello habr de tenerse en cuenta en la determinacin de la pena.
El legislador baraja, como uno de los datos a tener en cuenta a la hora de rebajar la pena en uno o dos

grados, el mayor o menor (o nulo) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor
creacin de peligro ex post, que influir en una posible atenuacin de la pena en uno o dos grados.
De este modo se desdibuja la distincin entre tentativa idnea e inidnea: toda tentativa, ex ante, es
idnea, ya que la accin puede, objetivamente, causar el resultado; y toda tentativa, ex post, se
manifiesta inidnea, porque en todas ha fallado algo, que ha hecho que no se produzca el resultado, y
que, por ello, haya nicamente una tentativa. Con ello, pierde sentido tambin la polmica sobre la
punibilidad de la tentativa inidnea: lo que no es punible no es la tentativa inidnea sino el delito irreal.
d) LOS ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
Cuando el legislador seala una pena para un determinado delito se est refiriendo al delito consumado,
es decir, a aqul en el que se dan todos los elementos del tipo, incluido el resultado.
Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho resultado, por lo que, para ser punible, es
necesaria una declaracin expresa del legislador referente a la punicin de estos supuestos, declaracin
que nuestro texto punitivo recoge en su art. 15, que dispone que son punibles el delito consumado y la
tentativa de delito. As mismo, el legislador define la tentativa de delito en el art. 16 CP.
En consecuencia, y una vez declarada expresamente la punibilidad de la tentativa en el art. 15 CP, el tipo
de la tentativa se obtendr de combinar del art. 16 CP + el tipo de la Parte Especial que corresponda.
Ejemplo: El tipo de la tentativa de homicidio se contiene en los arts. 16 y 138 CP. En este sentido se
afirma que la tentativa es un tipo dependiente. Precisamente por ello, el hecho de dispararle a otro
para matarle y no alcanzarle con el disparo no es una conducta tpica del art. 138 CP ya que no se
mata a nadie. Es una conducta tpica del art. 138 CP en relacin con los arts. 15 y 16 CP.

i. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada

El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecucin del
delito. Esto significa que el sujeto no slo habr realizado actos preparatorios, sino que habr iniciado ya
la fase de ejecucin tpica.
16.1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecucin del delito, es posible que tengamos:

Tentativa acabada: El sujeto activo realiza todos los actos ejecutivos.

Tentativa inacabada: El sujeto slo realiza parte de los actos ejecutivos tpicos.

La distincin entre una y otra, que tericamente parece sencilla, presenta en la prctica enormes
dificultades. En efecto: en base a qu criterios se determina cundo se han realizado todos los actos
que deberan producir como resultado el delito? Se han barajado dos criterios al respecto:

El criterio subjetivo: Considera que lo que cuenta es que el propio sujeto, segn el plan trazado,
crea o no que ha realizado todos los actos que deberan producir como resultado el delito.

El criterio objetivo: Considera que lo decisivo es que el sujeto haya realizado los actos que,
objetivamente, deberan producir el delito, con independencia de quien los realice.

PROBLEMAS:
1. No puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado o no todos los actos
ejecutivos, ya que ello depender en buena parte de cul sea el plan del autor.
Por ello, ser el espectador objetivo el que decida si se realizaron o no todos los actos de ejecucin,
pero siembre sobre la base del plan del autor. La figura del espectador objetivo representa al hombre
medio, con un conocimiento nomolgico y ontolgico normal, situado en el lugar del autor con todos los
conocimientos que ste posee al tiempo de realizar los hechos. Desde esta perspectiva le corresponde
determinar si, en su opinin y a la vista de la accin que el sujeto va a realizar, el bien jurdico
protegido puede correr algn peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situara en una
posicin temporal anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinin versara sobre lo que
efectivamente ha sucedido, no sobre lo que poda haber sucedido, que es lo que nos interesa, ya que el
Derecho ha de tender a evitar preventivamente la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos mediante
la prohibicin de acciones que aparecen como peligrosas.
Ejemplo: El espectador objetivo habr de conocer el plan del autor para saber, por ejemplo, si ste

quera matar o simplemente lesionar (y consiguientemente si se han realizado o no todos los actos
ejecutivos previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o bien a travs del
veneno contenido en el segundo plato, o, finalmente, a causa de las dosis repartidas entre ambos.

2. Quedara por determinar si el autor slo tiene que realizar todos los actos que correspondera a l
mismo realizar, o deben haberse producido tambin aquellos actos que, aunque son efectuados por otros,
dependen del propio autor (autora mediata).
Ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de caf con una fuerte dosis de arsnico para asesinarle.
Como es costumbre diaria, ordena a la criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera. Habr ya
tentativa acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los actos que le
corresponden, o, por el contrario, no habr tentativa acabada, sino inacabada, hasta que la criada no
sirva el caf y el marido lo ingiera?

La valoracin puramente material del ilcito cometido nos inclinarnos a favor de que deben tenerse en
cuenta slo y exclusivamente los actos ejecutivos que corresponda realizar personalmente al sujeto
activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilcito jurdico penal, puesto que si bien
la manifestacin externa de la peligrosidad de la accin no es an total, s estaran completos el elemento
subjetivo (el dolo) y el principio de ejecucin a travs de una accin ex ante peligrosa.
Sin embargo, otro sector de la doctrina que defiende la perspectiva objetiva de la ejecucin considera
que a efectos de decidir el mayor o menor grado de ejecucin alcanzado cabe tener en cuenta los actos
realizados por el sujeto de la tentativa como los que correspondan a otras personas utilizadas como
instrumentos.
ii. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de la tentativa
con la imprudencia
La tentativa exige el tipo subjetivo completo. El tipo subjetivo de la tentativa se integra siempre por el
dolo, es decir, requiere que el sujeto conozca los actos que realiza con nimo de consumar el hecho.
La doctrina ha venido afirmando que el tipo de la tentativa exige que el sujeto activo tenga la
resolucin de consumar el delito. Al margen de dicha matizacin, puede afirmarse que:

El dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas caractersticas que el del delito
consumado.

Adems del dolo como elemento general subjetivo del tipo, puesto que el tipo subjetivo ha de
estar completo en la tentativa, deben concurrir los elementos subjetivos del tipo en la
tentativa de aquellos delitos cuya descripcin tpica los incluya.
Ejemplo: El art. 221 CP exige la finalidad de establecer una relacin anloga a la filiacin para
considerar la entrega de un menor a otra persona, mediando compensacin econmica, un delito de
alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor. Lgicamente, este elemento subjetivo del
injusto es igualmente exigible para considerar que existe la tentativa de dicho delito.

La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el del delito
consumado es que solamente existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos
motivos:

No es posible fundamentar la punicin de la tentativa en los delitos imprudentes, ya que, dejando

al margen la categora de los delitos de peligro, exigen la produccin de un resultado tpico para
ser punibles.

Si se considera que el fundamento de la punicin de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir,

que el primer fundamento de la punicin es la decisin criminal, no es posible fundamentar la
punicin cuando falta dicha decisin criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos imprudentes.

Ello no obsta para afirmar la existencia de supuestos de realizacin parcial de un delito imprudente,
en el sentido de acciones imprudentes no seguidas de un resultado, que, aunque en ocasiones, y en
trminos de justicia material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de la misma forma que acciones
igualmente imprudentes que s ocasionaron el resultado, razones de seguridad jurdica y criterios poltico
criminales ineludibles aconsejan mantener impunes.
Y ello sin olvidar, adems, que algunas de estas conductas son ya objeto de la atencin del legislador a
travs de la figura de los delitos de peligro, que no son otra cosa que acciones que rebasan los lmites de
la prudencia y que, no obstante, no van seguidas de un resultado de lesin, y en los que el legislador, en
base a un desvalor de accin que supera los lmites de lo permitido, ha tenido a bien adelantar la barrera
de proteccin jurdico-penal.

e)

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

El art 16.2 CP dispone que quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo
la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o faltas en coherencia con lo que seala
el art. 16.1 CP de que se requiere para la presencia de la tentativa que la falta de consumacin tenga
lugar por causas independientes a la voluntad del autor.
La doctrina espaola dominante ha considerado la ausencia de desistimiento como elemento negativo
del tipo de la tentativa, y no slo causa de exclusin de la punibilidad como la doctrina alemana actual.

Fundamentacin:

En Alemania la fundamentacin de la exclusin de la pena por desistimiento va unida a la teora del

premio, segn la cual, el desistimiento voluntario se presenta como un mrito que pesa tanto como la
tentativa subsistente y debe premiarse con el perdn del castigo que implicara la tentativa no
desaparecida.
En Espaa se acogen generalmente fundamentaciones de cuo poltico-criminales ya sea en el sentido
de la teora poltico-criminal de Feuerbach que ve en la impunidad del desistimiento un puente de plata al
enemigo que huye o en la lnea de teoras que fundan la impunidad en la desaparicin de la necesidad de
la pena en orden a la prevencin.
En nuestro derecho el desistimiento anula la tentativa, esto supone la desaparicin de las razones
poltico-criminales de la punicin de la misma. El desistimiento voluntario no puede excluir la
peligrosidad ex ante ni, por tanto, la prohibicin de la conducta, pero s pone de manifiesto un hecho
resultante ex post que no hace necesaria la pena. Lo que resulta es un intento que se ha demostrado ex
post incapaz de determinar la consumacin por una insuficiente capacidad de realizacin del delito
inherente a la voluntad del agente; lo que no impide que de producirse hechos antijurdicos antes del
desistimiento estos conlleven una responsabilidad.
Para que conduzca a la impunidad, el desistimiento ha de ser voluntario. Varias teoras intentan
precisar cundo ha de entenderse voluntario el desistimiento, cundo estamos ante una situacin que se
puede revertir:
a.

Teoras psicolgicas:

Parten de la Frmula de Frank: El desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la

consumacin aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede.
Sin embargo esta frmula presenta un problema, en muchos casos el desistimiento debera considerarse
voluntario cuando no parecera en absoluto suficiente para la impunidad.
Ejemplo: El ladrn deja de tomar el dinero de la caja, aunque podra hacerlo, porque oye llegar a la
polica; el sujeto deja de disparar a la vctima al entrar la polica, pese a que an podra matar a
aquella.

Para evitar la impunidad en estos casos, la jurisprudencia alemana corrigi la frmula, exigiendo que el
sujeto pudiera racionalmente, segn la experiencia, llegar a la consumacin. Por otra parte, se ha
dicho que cuando ya no es posible realmente llegar a la consumacin de la tentativa ha de considerarse
fracasada, por lo que de ella ya no cabe desistir.
b.

Teoras valorativas:

En estas la voluntariedad del desistimiento solo ser estimable si obedece a un motivo susceptible de
una valoracin positiva. Algn autor propugna una valoracin tica, pero la direccin ms importante
considera lcita slo una valoracin jurdica de los motivos del desistimiento.
En este ltimo sentido cabe destacar la formulacin de Roxin, que centra el criterio de valoracin en la
racionalidad del delincuente, es decir, si el desistimiento responde a dicha racionalidad no tiene sentido
para el derecho admitir la impunidad, mientras que s tiene sentido que sea eficaz el desistimiento
contrario a la racionalidad del delincuente.
Ejemplo: La racionalidad del delincuente le aconseja desistir cuando ve que acude la polica; en
cambio, es contrario a aquella racionalidad desistir por miedo ante cualquier obstculo mnimo.

Atendiendo a razones poltico-criminales el desistimiento voluntario se puede entender en el sentido de

desistimiento voluntario del plan del sujeto, por lo que quien deja de disparar a su vctima ante la

irrupcin de la polica, desiste de la consumacin del delito cuando este era todava materialmente
posible. Sin embargo, si lo hace porque ya no puede realizar su plan tal como haba decidido, no desiste
voluntariamente de su plan.
No sera voluntaria la decisin oportunista de abandonar la ejecucin ante un cambio de circunstancias
exteriores que hace que deje de interesarle segn su plan.
-- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -Teoras del profesor:

Consideracin global del hecho segn el plan de Roxin.

Consideracin del acto individual de Jakobs.

-- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -- -- -- -- -- -- -- ---- -Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia
voluntariamente a la consumacin del mismo.
Ejemplo: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una pualada que slo le alcanza
levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmvil y A le va a asestar otra pualada en el corazn, A
se arrepiente y desiste.

El art. 16.2 CP dispone que quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo
la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los
actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.
El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su
objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que aunque pueda, no quiera.
El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta caractersticas diferentes segn se
trate de supuestos de:

Tentativa inacabada: Bastar cesar en la ejecucin ya iniciada, es decir, basta con que el sujeto
activo renuncie a continuar la ejecucin.

Ejemplo: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una pualada que slo le alcanza
levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmvil y A le va a asestar otra pualada en el corazn, A
se arrepiente y desiste.

Tentativa acabada: Puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecucin, se exige
un arrepentimiento activo.

No obstante, ello no debe interpretarse en el sentido de que todos los actos tendentes a la evitacin
del resultado lesivo deban ser realizados personalmente por el sujeto activo, sino que basta que hayan
sido promovidos por ste.
En este sentido, se seala que la interpretacin del art. 16.2 CP, que establece una excusa
absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la
conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razn de poltica criminal
que la inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria
tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumacin del delito, como cuando
el mismo desencadena o provoca la actuacin de terceros que son los que finalmente lo consiguen.
Ejemplo: A administra a B una dosis mortal de veneno en el caf. B lo bebe. A, arrepentido, le dice a B lo
que ocurre y le traslada urgentemente a un hospital donde se le suministra un antdoto contra el veneno, que
permite a B salvar su vida.

No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el ltimo inciso del art. 16.2 CP, que expresamente
declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el
momento en que se desiste de la ejecucin ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro
delito o falta.
Ejemplo: Si A, decidido a matar a B, le asesta a ste una pualada que slo le alcanza levemente en un brazo,
y a continuacin se arrepiente y desiste, no responder como autor de una tentativa de homicidio, pero s
como autor de un delito o falta de lesiones, en funcin de la gravedad de las lesiones causadas a B en el brazo.

f)

TENTATIVA Y OTRAS REPRESENTACIONES ERRNEAS DEL AUTOR

El delito putativo

Se llama delito putativo a la realizacin de un hecho no penado por la ley en la creencia de que s lo est.
En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace est prohibido, debido a su desconocimiento o a una
errnea interpretacin de la ley, cuando en realidad no lo est.
Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un delito.

Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de error de prohibicin al revs, ya que el
error del sujeto recae sobre la valoracin jurdica del contenido del hecho: no se trata de que el sujeto
no sepa que la conducta realizada est prohibida (error de prohibicin propiamente dicho), sino de que
realiza una conducta permitida que l cree prohibida (error de prohibicin inverso).
La doctrina es unnime en entender que los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha impunidad
constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que slo pueden ser sancionadas
acciones u omisiones penadas por la ley, y la accin realizada por el sujeto no lo est, aunque l crea que
s. Desde esta perspectiva, ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser considerada como delito
si previamente una ley no lo ha establecido as.