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1. INTRODUCCIN
Si consideramos al Derecho en general como un conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos, debemos referirnos a la sociedad de la
que estos individuos forman parte.
Esta afirmacin es predicable en cualquier ordenamiento jurdico, pero en el caso del ordenamiento jurdico internacional es an ms importante.
La sociedad internacional (SI) es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, en la que ha nacido y se ha perfeccionado,
con el tiempo,
en los diferentes intentos de organizar dicha sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional
Pblico o Derecho de Gentes (DI).
La compleja estructura de la SI, su constante estado de evolucin y el ensanchamiento de las relaciones internacionales, hace muy difcil dar un
concepto de DI.
No obstante, intentaremos en este tema aproximarnos a este concepto, partiendo de una serie de cuestiones.
Pero, por s sola, esta modificacin estructural no hubiera conducido ms que a ligeros cambios compensatorios en ciertos sectores del sistema y del
ordenamiento internacionales.
b) A consecuencia de la GRAN REVOLUCIN COLONIA posterior a la Segunda Guerra Mundial, la extraordinaria ampliacin de la SI la ha
llevado a convertirse verdaderamente en una sociedad internacional universal o mundial.
De los 192 Estados que hoy son miembros de la O.N.U., la mayora de ellos son nuevos Estados porque han accedido a la independencia despus de
1945.
El aumento considerable del nmero de sujetos estatales ha representado una importante ampliacin del DI en el plano horizontal.
Adems, ha conducido al sistema internacional, desde los aos sesenta, a un estado de crisis casi permanente a consecuencia de la voluntad de
cambio aportada por los Estados de reciente independencia, deseosos de mejorar la situacin de grave subdesarrollo socioeconmico en que se
encuentran la gran mayora de ellos y compartir el bienestar de los pases ricos e industrializados.
De esa voluntad de cambio se nutre, por ejemplo, el DI del desarrollo y uno de sus principios ms relevantes, la soberana permanente del Estado
sobre sus recursos naturales.
c) LA PROHIBICIN DEL RECURSO AL USO DE LA FUERZA ARMADA pone fecha a la aparicin del que denominados DI
contemporneo.
Es cierto que los Estados han buscado subterfugios para seguir usando la fuerza armada en las relaciones internacionales;
pero la afirmacin de este principio y el consenso generado a su alrededor (con independencia de violaciones concretas del mismo)
van a suponer un cambio radical tanto de las relaciones internacionales como, sobre todo, del ordenamiento jurdico que las regula.
d) LA REVOLUCIN CIENTFICA Y TCNICA -en la que seguimos inmersos- ha influido decisivamente en el ordenamiento al ampliar su
problemtica, extendiendo su mbito de aplicacin, por ejemplo, al aprovechamiento de los recursos, el espacio exterior, la transferencia de
tecnologa, las comunicaciones etc., obligando a plantearse la regulacin de la creacin de seres clnicos o el trfico de rganos humanos destinados
al trasplante.
Dicha revolucin cientfica y tcnica ha influido tambin -en connivencia con la revolucin colonial- en la modificacin sustancial de amplios
sectores normativos, como por ejemplo del Derecho del Mar o el Derecho del espacio ultraterrestre.
Adems, el resto de la SI no se conforma con este esquema imperialista y va a intentar crear o reforzar otros centros de poder como la Unin Europea
u otros procesos de integracin regional a fin de compensar el desequilibrio existente.
El DI contemporneo ha tenido que empezar a acomodarse a esta nueva configuracin de la sociedad plantendose si es necesario o no revisar
algunos de sus principios fundamentales como los relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, o a los instrumentos y fines de
la cooperacin institucionalizada.
b) El final del siglo XX se caracteriza tambin, por el denominado PROCESO DE GLOBALIZACIN , que tiene su origen en el mbito econmico,
pero va a trasladarse a otros mbitos de la vida: social, cultural, etc.
El origen se encuentra en la revolucin cientfica y tecnolgica a la que antes hicimos referencia: la revolucin en las comunicaciones que permite estar
informado en tiempo real de lo que sucede en cualquier parte del planeta; el abaratamiento de los medios de comunicacin (telfono, internet); el abaratamiento de
los medios de transporte; etc.
Todos estos avances tecnolgicos van a unirse a la celebracin de negociaciones entre los Estados que, inspirados en concepciones de
la economa de mercado, van a acordar un sistema de comercio internacional regulado en el Acuerdo General de Aranceles y
Comercio (G.A.T.T.)
gestionado desde la Organizacin Mundial del Comercio (O.M.C.).
Este sistema de comercio global fomenta la libre circulacin de mercancas, servicios y capitales, eliminando las barreras arancelarias
e intentando crear progresivamente un mercado global.
No obstante, esa globalizacin no es completa
- ni horizontalmente (en funcin de los sujetos que participan) porque hay Estados que quedan fuera de ella -porque carecen de
inters econmico o estratgico por lo que no se les tiene en cuenta en el mercado global
As aparecen una serie de Estados parias que no participan en los intercambios comerciales, ni son tenidos en cuenta en las
negociaciones internacionales y que incluso, son abandonados a su suerte pese a que su poblacin tenga graves problemas de
supervivencia por causas naturales (sequa, hambruna generalizada, etc.) o humanas (guerras civiles generalizadas, actos de genocidio,
etc.)
- ni verticalmente (en funcin de las materias globalizadas), porque no todo se globaliza, algunas materias globales como la
proteccin del medio ambiente, los derechos humanos o la represin de los crmenes contra la humanidad no encuentran ni normas
reguladoras rgidas, ni organizaciones que controlen plenamente la aplicacin de las normas existentes, ni tribunales que garanticen
universalmente y sin lmites su cumplimiento.
c) LAS DIFERENCIAS CULTURALES que entrecruzan todo el sistema:
El fenmeno del terrorismo internacional ha agravado esta situacin, las acciones terroristas han provocado un aumento, sin
precedentes en la historia contempornea, de la desconfianza entre civilizaciones, revitalizando concepciones radicales de las
relaciones internacionales de las que han salido perjudicados los ms dbiles.
Existe un proceso de incomprensin entre las diversas culturas que conviven en la comunidad internacional que est marcando esa
evolucin.
4. EL CONCEPTO DE DI
En sentido amplio, entendemos por DI el sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurdico de la SI
contempornea.
a) Sistema de principios y normas.
Entendemos que el Ordenamiento jurdico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones
forma un sistema.
b) Dicho Ordenamiento tiene carcter jurdico.
Lo cual debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesa internacional, especialmente, por la responsabilidad internacional que origina
la violacin del DI.
La Cortesa ha tenido y tiene una gran importancia en el mbito de las relaciones internacionales.
Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos
se une la opinio iuris o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente, es decir, la transformacin de usos sociales en costumbres
jurdicas.
Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va.
Pero mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma
jurdica, s.
c) Al ser el Derecho un producto en transformacin, debemos acentuar la nota de la historicidad.
Debido a esta nota, ciertas normas deben ser interpretadas y aplicadas en el marco del conjunto del sistema jurdico vigente en el
momento en que se practica la interpretacin.
6. Principio de no intervencin.
7. Principio de la cooperacin pacfica entre los Estados.
Esta relacin de principios est siempre abierta y puede ampliarse, mediando el consensus necesario para ello.
La evolucin en el consensus de los Estados no slo afecta al nmero de los principios, sino tambin a su contenido y a la interaccin
y, a veces, contradiccin entre ellos.
Los principios enumerados constituyen para la mayora de la doctrina el marco normativo del DI contemporneo y su principal sea
de identidad,
ya que, por su propio contenido y por la prctica estatal que los ha seguido, ocupan una posicin central en el ordenamiento
y vienen a representar formalmente la expresin de su estructura general en la presente etapa de su evolucin histrica.
2. Adaptacin a las demandas que emanan del medio internacional capaz de alcanzar objetivos de inters comn para dicho
grupo social,
cuyo principal postulado jurdico es la cooperacin generalizada
3 Integracin, que potencie el consenso en torno a ciertos intereses colectivos esenciales del grupo social internacional,
cuyo principal postulado jurdico es la pretensin de crear y proteger un cierto derecho imperativo
a) La funcin social primordial de estos principios es pacificadora y legitimadora, porque pretenden en ltima instancia la aceptacin y conservacin
de la estructura tradicional de la SI, mediante normas de derecho dispositivo que reflejan comnmente la presencia de relaciones bilaterales de
coexistencia pacfica entre los Estados que vienen a coordinar sus intereses individuales;
intereses que se protegen (llegado el caso) por el Estado directamente afectado (autotutela) frente al autor o autores de la violacin de la norma que
los tutela.
b) En segundo lugar, una SI compleja y dinmica, universal y crecientemente interdependiente, pero heterognea y fragmentada, reclama una
estructura jurdico formal de carcter institucional.
La funcin social primordial de este principio es renovadora o de cambio de la estructura relacional predominante en el ordenamiento internacional
vigente y de los principios y normas que la consagran,
y basa principalmente su labor impugnadora en un conjunto de reglas programticas no vinculantes de ndole multilateral, que pretenden reflejar, con
la ayuda tambin de principios y normas obligatorios,
un inters comn cuyo objetivo esencial es la promocin del desarrollo socio-econmico y los derechos humanos en el seno del sistema por el cauce
de la cooperacin institucionalizada, es decir en el marco de las Organizaciones internacionales, que se encargan especialmente de tutelar conforme a
su Derecho particular la aplicacin de esos principios y reglas (tutela institucional).
c) Una SI interdependiente y vulnerable, con un cierto grado de institucionalizacin, pero an dotada bsicamente de una amplia dosis de
discrecionalidad estatal, determina la conveniencia de una tercera estructura jurdico formal comunitaria y humanizada, regida por el principio de
solidaridad.
La funcin social primordial de este principio es establecer restricciones objetivas a la voluntad particular de los Estados, esto es, al libre
desenvolvimiento de la estructura relacional, mediante normas de derecho imperativo o perentorio (ius cogens [aquellas normas de Derecho
imperativo o perentorio que no admiten ni la exclusin ni la alteracin de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo
ser declarado como nulo]) que pretenden reflejar la proteccin jurdica de intereses colectivos esenciales para la Comunidad Internacional (CI) en su
conjunto, centrados en la prohibicin de la agresin y en la defensa del principio de libre determinacin de los pueblos y de ciertos derechos y
libertades fundamentales para la salvaguarda de la persona y el medio humano (prohibicin del genocidio, la esclavitud, la discriminacin racial y la
contaminacin masiva del medio ambiente). La proteccin de estos intereses colectivos concierne ya a todos los Estados porque creemos que son
obligaciones erga omnes, y puede llevarse a cabo a priori tanto en el plano relacional (tutela colectiva descentralizada) como en el plano institucional
(tutela colectiva organizada), aunque sea mucho ms idneo este ltimo.
CARCTER RELATIVO DEL DERECHO CONVENCIONAL -el nacido de los TratadosLos Estados estn obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de forma que lo que es norma
para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los que no lo han dado).
CARACTER RECPROCO
Las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o ms Estados.
Incluso en los tratados multilaterales, la regla general es que cada Estado de su consentimiento en obligarse con cada uno de los
Estados que hayan asumido la misma obligacin.
La reciprocidad en el mbito de la creacin de las normas implica que los Estados estn obligados por la norma slo frente a los
Estados que han dado tambin su consentimiento a la norma y slo en la medida en que coincidan los consentimientos de ambos en
esa norma.
El carcter recproco tambin se manifiesta en el mbito de la aplicacin.
Cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, slo el Estado frente al que se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de
esa obligacin.
Igualmente, la reciprocidad se manifiesta a travs de la pervivencia de la autotutela, a travs de la adopcin de medidas de retorsin y
de represalia o contramedidas, siendo cada Estado por s mismo el que decide en una situacin concreta la valoracin jurdica que le
merece, as como las medidas de autotutela a adoptar.
CARCTER DISPOSITIVO
Al tener la norma convencional su origen en el consentimiento de los Estados, esos mismos Estados pueden excluir la aplicacin de la
norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento.
As en el marco de la estructura relacional donde todos los Estados son formalmente iguales, nada impide a dos o ms Estados que
estn obligados por un tratado multilateral -salvo que la propia norma lo prohba- a pactar para sus relaciones mutuas que dicha norma
no se aplicar o que el contenido de la misma ser otro distinto.
CARCTER PARTICULARISTA
En una sociedad heterognea y fragmentada, no es fcil que los consentimientos de todos los Estados coincidan en obligarse por las
mismas normas.
Hay un gran nmero de normas a las que ha dado su consentimiento slo un grupo de Estados y que constituyen un DI particular
para los mismos.
La relativa homogeneidad cultural de una determinada regin o la afinidad ideolgica, econmica u otra de un grupo de Estados,
favorece la creacin de reglas particulares para esos Estados, distintas de las reglas que rigen las relaciones de otros grupos de Estados
o de la SI en su conjunto.
(Naturalmente, el afirmar el carcter preferentemente particularista del DI no significa negar la existencia de reglas generales que
obligan a todos los Estados).
c) Caracteres derivados de la estructura comunitaria: Normas protectoras de intereses colectivos, normas de ius
cogens y obligaciones erga omnes
La estructura comunitaria est regida por el principio de la solidaridad y se encuentra en proceso de formacin.
Esta tercera estructura se va a reflejar en los caracteres del DI a travs de sus manifestaciones, entre otros, en los intereses protegidos
por las normas, en la naturaleza normativa de las reglas y en el modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas
reglas.
El INTERS INDIVIDUAL de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional (como la mayora de reglas que
atribuyen o reconocen la competencia del Estado sobre el espacio y las personas).
El INTERS COMN de un grupo de Estados y que son propias de la estructura institucional (como las reglas que se ocupan de la
cooperacin para el desarrollo en el seno de las Organizaciones internacionales).
Los INTERESES COLECTIVOS
Protegen intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional (CI) en su conjunto, que pretenden la realizacin solidaria de
un cierto orden pblico internacional.
Estas reglas son caractersticas de una tercera estructura que podemos denominar comunitaria, en el sentido de que se trata de una
estructura en proceso de cristalizacin, ya que faltan actualmente en el sistema internacional lazos de solidaridad material suficientes
para hablar de una CI.
(Puede servirnos de ejemplo de este grupo de normas la regla que prohbe la agresin, la regla que prohbe el establecimiento o el mantenimiento por la
fuerza de una dominacin colonial y la regla que prohbe la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares).
La consolidacin de la estructura comunitaria no niega las otras dos estructuras, es decir, el DI relacional y el DI institucional, sino
que se basa en ellas. Las reglas propias de la estructura comunitaria ponen bien de manifiesto las profundas relaciones entre
estructuras, ya que esas reglas se han gestado paralelamente en los marcos relacional e institucional a travs de la prctica estatal y de
las Organizaciones internacionales, en particular de la ONU, para terminar constituyndose en normas del nuevo DI comunitario, que
pretende informar el ordenamiento internacional contemporneo en su totalidad.
omnes, se produzcan efectos que no slo implican al Estado autor de la violacin y al Estado lesionado, sino a todos los Estados e
incluso a la CI organizada. El reconocimiento de efectos jurdicos para todos los Estados plantea tambin la cuestin de que todos los
Estados (y no slo el directamente afectado por la violacin de la obligacin) pueden poseer la facultad de reclamar solidariamente su
cumplimiento frente al Estado autor de la violacin (tutela colectiva).
De manera esquematizada:
Autotutela: Estado frente a Estado.
Tutela organizada: En el seno de las OI.
Tutela colectiva: Todos los Estados.
La regulacin de las relaciones entre particulares, sean personas fsicas o jurdicas, que trascienden el mbito de aplicacin de un
nico ordenamiento estatal quedan fuera del contenido del DIP y son objeto de estudio por parte de otra disciplina afn
complementara pero diferente: el Derecho Internacional Privado.
La diferencia entre ambas disciplinas radica, por tanto, en la distinta naturaleza de las relaciones jurdicas que regulan y en la
pluralidad de ordenamientos estatales que afectan a las relaciones de Derecho Internacional Privado.
(Ej. cae dentro de la esfera del DI Privado un matrimonio entre personas de nacionalidad o domicilio diferentes o un contrato cuya ejecucin tenga lugar en varios
Estados)
El contenido del DIP se ha visto afectado tambin por cambios de orden ideolgico ya que el DIP clsico slo se preocupaba por
asegurar la simple coexistencia entre los Estados, mientras que el DIP contemporneo tiende a
la realizacin de objetivos materiales y concretos escogidos en virtud de su importancia poltica o econmica, como la funcin
principal del desarrollo socioeconmico.
La renovacin habida en las fuentes de inspiracin del DIP explica igualmente que no pueda hablarse ya de un Derecho de inspiracin
exclusivamente europea u occidental.
La actual amplitud inusitada del movimiento particularista, jams alcanzada anteriormente, ha originado una tensin radical respecto
de la opcin universalista. Dicho particularismo refleja realidades sociales y normativas que deben analizarse en tres planos distintos,
aunque estn ntimamente conectados:
Atendiendo al mbito geogrfico o cultural aparece el denominado DI regional o particular.
Atendiendo al proceso de institucionalizacin aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organizacin internacional.
Como resultado de la diversificacin y especializacin del mbito material del DI, ste presenta en la actualidad un alto grado de
sectorializacin.
La tensin entre universalismo y particularismo favorece el carcter esencialmente polivalente del proceso normativo jurdico
internacional.
Aunque existen ncleos irreductibles de localismo y universalismo en el DI, lo cierto es que una norma particular puede llegar a ser
universal, y viceversa.
(Pinsese en el proceso normativo seguido por la regla de las tres millas de extensin del mar territorial: empez siendo una solucin particular en el
mbito europeo, alcanz luego cierta validez general, despus volvi de nuevo a ser aplicada en un mbito restringido y ahora ha prcticamente
desaparecido o limitado frente a la nueva regla de las doce millas de mar territorial establecida en la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar).
Podemos definir el particularismo como la proteccin jurdica de los intereses de grupos de Estados, que poseen unas condiciones
tales que reclaman normas de aplicacin privativa para ellos.
La individualizacin normativa representada por el particularismo, suele derivar de factores de naturaleza material.
(Ejemplo de grupos de Estados que fomentan el particularismo son:
El Grupo de los 77 o Grupos de los Estados en desarrollo, creado por setenta y siete Estados y que hoy son ya ms de ciento veinte, con ocasin del
inicio en 1964 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.
El Grupo de los 55 o Grupo de Estados sin litoral, creado en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar).
De los apuntes del profesor tutor:
El particularismo se caracteriza por los siguientes rasgos:
- La restriccin del mbito de validez y nmero de sujetos entre los que son vlidas las normas particulares.
- El uso del tratado como instrumento bsico y primordial de creacin y formacin de normas particulares, aunque no sea su nica fuente.
- El objeto heterogneo de las normas particulares]
Lo que se intenta es concretar el Derecho Natural no en un orden abstracto, lejano, evanescente, de preceptos o directivas,
sino en unos principios generales del Derecho perfectamente singulares y especficos, as como tambin positivados, a travs de
unas u otras formas, y no perdidos en la imprecisin y, mucho menos, en la formulacin de las famosas buenas intenciones.
a) El militantismo jurdico
Los autores de esta tendencia no se conforman con una aproximacin ms abierta como la que hace el sociologismo jurdico, sino que,
desde orientaciones ideolgicas distintas, e incluso contradictorias, pretenden hacer del Derecho Internacional (y de la doctrina del
Derecho Internacional) un instrumento de accin poltica.
El objetivo de esta corriente es diferente, pues se centra sobre todo en el intento de promover la instauracin de un nuevo orden
internacional, principalmente en materia econmica.