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DE DIREITO
DO CONSUMIDOR
2012
SUMRIO
DE
PROVAS...................................................................................58
3
12.1. PRTICAS ABUSIVAS PREVISTAS NO CDC..............................................................67
12.2. OBSERVAES DE PROVAS.................................................................................71
13. COBRANA DE DVIDAS (ART. 42).....................................................75
13.1. OBSERVAES
DE
PROVAS.................................................................................76
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Por ser de ordem pblica, pode e deve o juiz de primeiro grau reconhecer
de ofcio a nulidade de clusulas contratuais consumeristas. O STJ,
entretanto, tem vrias decises no sentido de que os Tribunais no podem
faz-lo por agresso ao princpio tantum devolutum quantum appellatum
(somente deve ser objeto de anlise recursal o captulo da deciso contra o
qual se recorreu). Inclusive, foi editada at smula sobre o assunto, em
clara demonstrao da fora que as instituies financeiras tm perante a
Justia:
Smula 381, STJ: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer,
de ofcio, da abusividade das clusulas.
Entretanto, essa posio parece ser um excessivo fetichismo processual,
no se coadunando com a mais moderna teoria constitucionalista.
STF e STJ entendem que o CDC no incide sobre os contratos
celebrados antes de sua vigncia, face a proteo do ato jurdico
perfeito e do direito adquirido, os quais tambm so institutos de
ordem pblica. Entretanto, se o contrato celebrado antes de 1990
fosse de execuo continuada e por prazo indeterminado, admitese a aplicao do diploma, j que tal contrato seria renovado a cada
pagamento efetuado.
Resta lembrar que a Constituio estabelece que o regime econmico
brasileiro capitalista limitado, j que so fundamentos da ordem
econmica, entre outros (art. 170):
a) Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
b) Defesa do consumidor.
Por ser uma lei principiolgica, h de se ter em mente que o CDC deve ser
interpretado em vista das relaes jurdicas normalmente estabelecidas no
mercado advm do sistema de produo massificado, o que faz com que se
deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em
considerao que grande parte dos contratos so fixados de antemo e com
clusulas estabelecidas apenas por uma das partes.
Do ponto de vista dogmtico, o Direito do Consumidor se baseia no princpio
favor debilis (em favor do mais fraco). A partir do momento em que se
concluiu pela desigualdade material, chegou-se concluso de que o Estado
tinha que intervir na relao de consumo. Assim ele passou a conferir
direitos aos consumidores e impor deveres aos fornecedores que
geralmente se sobressaem no aspecto econmico, jurdico e cientfico e
porque detm o monoplio dos meios de produo.
Do ponto de vista econmico e social, o Direito do Consumidor objetiva
trazer alguns acontecimentos da economia e sociais, ou seja, uma mudana
na teoria econmica que fez nascer a necessidade de uma defesa especfica
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do consumidor. Adam Smith ensinava que consumidor era o rei do mercado,
pois a vontade do consumidor soberana.
Porm, o consumidor passou a ter vontade induzida, manipulada por
tcnicas de publicidade, marketing, etc. perdendo sua capacidade de
autodeterminao.
O que mudou no aspecto social foi o surgimento da sociedade de massa,
que se caracteriza pela produo em massa, em srie, em escala, com
homogeneizao, e, por consequncia, pela maior relevncia que nela
assume o papel do fornecedor, que passa a deixar de lado a qualidade para
se preocupar com a quantidade.
Acerca da natureza jurdica do Direito do Consumidor, h trs correntes
principais:
a) Liderada por Gustavo Tepedino: direito do consumidor um direito
civil - constitucional.
b) Liderado por Rizzato Nunes: direito do consumidor um ramo
autnomo do direito, porm misto (pblico, mas privado), que
ele denomina como direito difuso.
c) Liderada por Cludia Lima Marques: ramo do direito privado, ou
seja, ao lado do direito civil e empresarial temos o direito do
consumidor. Para ela, os sujeitos so privados; por isso, se enquadra
como direito privado.
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consumidor se exauriu com a publicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor em 12 de setembro de 1990, muito pelo contrrio, pois o
referido mandamento constitucional deve ser cumprido por todo o sistema
jurdico ptrio.
Institudo pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa
do Consumidor implementou um Direito Fundamental e um Princpio Geral
da Ordem Econmica. Seu advento causou certo impacto no ordenamento
jurdico, notadamente no Direito Privado, haja vista que at ento vigorava
o obsoleto Cdigo Civil de 1916, que j no possua qualquer efetividade,
vez que no se amoldava mais realidade da sociedade brasileira do final
do sculo XX.
Ressalta-se que a Constituio da Repblica de 1988 foi definitivamente o
marco primordial da completa mudana de valores na ordem jurdica
brasileira que, j h algum tempo, no mais se coadunava com o
individualismo e o patrimonialismo do sculo XIX, poca em que foi
elaborado o Cdigo Civil de Bevilqua. Naquele contexto, qual seja, de um
Estado Liberal de Direito (LAISSEZ FAIRE, LAISSEZ PASSER), no mbito da
tcnica jurdica, vigorava o positivismo e o rigorismo conceitual exacerbado,
onde o juiz era escravo de uma lei que muitas vezes no tinha sequer
contedo justo.
Destarte,
v-se
que
foi
necessrio
que
uma
norma
hierarquicamente superior mudasse os paradigmas para que fosse
possvel a reestruturao do Direito Privado. Percebe-se, portanto, que
a CR/88 deu o golpe fatal no ultrapassado CC/16, o que foi corroborado
posteriormente com a edio de um Cdigo de Defesa do Consumidor
extremamente inovador. Certo que para superar essas tcnicas
(positivismo jurdico e rigorismo conceitual) e valores (individualismo e
patrimonialismo), traos marcantes do Estado Liberal, o legislador ordinrio
lanou mo de um Cdigo de Defesa de Consumidor com caractersticas
peculiares e modernas.
Nesse sentido, constata-se que o CDC uma lei principiolgica,
estatuiu um microssistema de defesa do consumidor e possui
tcnicas jurdicas modernas que permitem manter o dinamismo
necessrio na regulamentao das relaes de consumo. Assim
sendo, verifica-se que o CDC traz em seu bojo diversas clusulas
gerais e rol exemplificativos, em detrimento de tcnicas antiquadas que
inviabilizavam a efetividade do Direito.
Outra caracterstica acentuada no CDC o MTODO DE INTERPRETAO
TELEOLGICO, vez que, sempre que possvel, dever ele ser
interpretado em funo da sua finalidade primordial, qual seja, a
proteo do consumidor, tendo-se em vista a sua reconhecida
vulnerabilidade.
PERMITE A
UTILIZAO DA EQUIDADE
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derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e
eqidade.
Art. 4o da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito.
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trazem, expressa ou implicitamente, os mesmos princpios, quais
sejam, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, da Eticidade, da
Socialidade, da Solidariedade, da Operatividade, da Concretude, da
Igualdade, entre outros. que, aps o advento da CR/88, todo e
qualquer ato normativo editado pelo Estado deve obedincia aos valores e
princpios por ela enaltecidos.
J a segunda compatibilidade existente entre essas fontes normativas do
Direito Privado de carter conceitual. A parte geral do Cdigo Civil
de fundamental importncia para todas as leis especiais que tratam
de Direito Privado, visto que nela existem conceitos bsicos
aplicveis a todas elas, inclusive, aos outros ramos do Direito.
Assim, aplicam-se tambm ao CDC todos os preceitos basilares da parte
geral do Cdigo Civil que com ele forem compatveis. Apenas se houver
alguma especificidade no Estatuto Consumerista, ser afastada a incidncia
da parte geral do Cdigo Civil.
E derradeiramente, h a compatibilidade de ordem complementativa,
segundo a qual o operador do direito poder sempre se utilizar do
Cdigo Civil, bem como de outras leis ou instrumentos jurdicos, na
busca da proteo do consumidor. Vale ressaltar, por oportuno, que
essa complementao dever ser invariavelmente mais benfica ao
consumidor, quer porque o dispositivo eventualmente previsto no CDC
mostra-se pior na proteo do consumidor do que outro existente no
ordenamento jurdico ou mesmo porque o CDC omisso em algum ponto.
Exemplo da compatibilidade complementativa a aplicao do artigo 413,
do Cdigo Civil, s relaes de consumo, eis que essa norma
indubitavelmente benfica ao consumidor e inexiste no CDC.
Art. 413 do CC: A penalidade deve ser reduzida
eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a
finalidade do negcio.
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de clusulas gerais a serem preenchidas pelos magistrados quando da
anlise de um caso concreto.
Todavia, constata-se que estamos em uma nova era do Direito, onde o que
realmente importa a funo do Direito e no a sua estrutura. O Direito no
um fim em si mesmo, mas um instrumento de realizao de justia e paz
social. A era dos absolutismos acabou, estamos em um Estado Democrtico
de Direito que preconiza objetivos e ideais a serem alcanados pela
sociedade. Para tanto, deve-se atentar para que os meios de realizao dos
fins necessitam ser relativizados sob pena de no se atingir o que mais
importante. Em sendo assim, nada obsta a que diante de um caso concreto,
extremamente peculiar, o magistrado, agindo em conformidade com o
disposto nos artigos 126 do CPC, bem como nos artigos 4 e 5, da LINDB,
que tambm uma norma horizontal ou de sobredireito, decida de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, e, entendendo
ser possvel a aplicao de norma do CDC, realize a verdadeira razo de
existir do Direito.
12
Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
indeterminveis, que haja intervindo na relao de consumo.
ainda
que
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Para ela, a definio de consumidor puramente objetiva, no importando a
finalidade da aquisio ou do uso do produto ou servio, podendo at
mesmo haver inteno de lucro.
Alguns autores incluem no conceito de consumidor a necessidade da
vulnerabilidade, que pode ser:
a) Vulnerabilidade tcnica: aquela na qual o comprador no possui
conhecimentos especficos sobre o produto ou o servio, podendo,
portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratao;
b) Vulnerabilidade jurdica: a prpria falta de conhecimentos jurdicos
ou de outros pertinentes relao de consumo, como contabilidade,
matemtica financeira e economia;
c) Vulnerabilidade ftica: a vulnerabilidade real, seja em decorrncia
do grande poderio econmico do fornecedor, seja pela posio de
monoplio.
Para o STJ, a vulnerabilidade presumida para as pessoas fsicas
(presuno essa dada tambm pelo prprio CDC), mas no o para as
pessoas jurdicas, devendo ser analisado o caso concreto para tal, mesmo
em se tratando de servios pblicos essenciais.
O STJ SUPEROU A DISCUSSO SOBRE O ALCANCE DA EXPRESSO
DESTINATRIO FINAL, CONSOLIDANDO A TEORIA FINALISTA COMO AQUELA
QUE INDICA A MELHOR DIRETRIZ PARA A INTERPRETAO DO CONCEITO DE
CONSUMIDOR. Sobre esse posicionamento:
CONFLITO DE COMPETNCIA. SOCIEDADE EMPRESRIA.
CONSUMIDOR. DESTINATRIO FINAL ECONMICO. NO
OCORRNCIA. FORO DE ELEIO. VALIDADE. RELAO DE
CONSUMO E HIPOSSUFICINCIA. NO CARACTERIZAO.
1 - A jurisprudncia desta Corte sedimenta-se no
sentido da ADOO DA TEORIA FINALISTA OU
SUBJETIVA PARA FINS DE CARACTERIZAO DA
PESSOA JURDICA COMO CONSUMIDORA EM EVENTUAL
RELAO DE CONSUMO, DEVENDO, PORTANTO, SER
DESTINATRIA FINAL ECONMICA DO BEM OU SERVIO
ADQUIRIDO (REsp 541.867/BA).
2 - Para que o consumidor seja considerado
destinatrio econmico final, o produto ou servio
adquirido ou utilizado no pode guardar qualquer
conexo, direta ou indireta, com a atividade
econmica por ele desenvolvida; o produto ou servio
deve ser utilizado para o atendimento de uma
necessidade prpria, pessoal do consumidor.
2 - No caso em tela, no se verifica tal circunstncia,
porquanto o servio de crdito tomado pela pessoa jurdica
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junto instituio financeira de certo foi utilizado para o
fomento da atividade empresarial, no desenvolvimento da
atividade lucrativa, de forma que a sua circulao econmica
no se encerra nas mos da pessoa jurdica, sociedade
empresria, motivo pelo qual no resta caracterizada, in
casu, relao de consumo entre as partes.
3 - Clusula de eleio de foro legal vlida, devendo,
portanto, ser respeitada, pois no h qualquer circunstncia
que evidencie situao de hipossuficincia da autora da
demanda que possa dificultar a propositura da ao no foro
eleito.
4 - Conflito de competncia conhecido para declarar
competente o Juzo Federal da 12 Vara da Seo Judiciria
do Estado de So Paulo.
(STJ, CC 92.519/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
SEGUNDA SEO, julgado em 16/02/2009, DJe 04/03/2009)
Nesse sentido:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURDICA.
SEGURO CONTRA ROUBO E FURTO DE PATRIMNIO PRPRIO.
APLICAO DO CDC.
- O que qualifica uma pessoa jurdica como
consumidora a aquisio ou utilizao de produtos
ou servios em benefcio prprio; isto , para
satisfao de suas necessidades pessoais, SEM TER O
INTERESSE DE REPASS-LOS A TERCEIROS, NEM
EMPREG-LOS NA GERAO DE OUTROS BENS OU
SERVIOS.
- Se a pessoa jurdica contrata o seguro visando a proteo
contra roubo e furto do patrimnio prprio dela e no o dos
clientes que se utilizam dos seus servios, ela considerada
consumidora nos termos do art. 2. do CDC.
15
Recurso especial conhecido parcialmente, mas improvido.
(STJ, REsp 733.560/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 02/05/2006, p.
315)
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pelo tipo de atividade desenvolvida pela instituio, percebe-se que
ela no utiliza a gua como produto a ser integrado em qualquer
processo de produo, transformao ou comercializao de outro
produto, mas apenas para uso prprio.
Nesse sentido, sendo o Transmontano destinatrio final da gua, este se
encontra inserido no conceito de consumidor e submetido relao de
consumo, devendo, portanto, ser aplicado o Cdigo de Defesa do
Consumidor e, em especial, o artigo 42, pargrafo nico, da Lei 8.078/1990,
o qual estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justificvel".
Em outro julgado (Conflito de Competncia 41.056), o ministro Aldir
Passarinho Junior definiu que destinatrio final aquele que assume a
condio de consumidor dos bens e servios que adquire ou utiliza, isto ,
quando o bem ou servio, ainda que venha a compor o estabelecimento
empresarial, no integra diretamente por meio de transformao,
montagem, beneficiamento ou revenda o produto ou servio que venha a
ser ofertado a terceiros.
O ministro afirma que a definio de consumidor estabelecida pela
Segunda Seo (Recurso Especial 541.867) perfilhou-se
orientao doutrinria finalista ou subjetiva, segundo a qual,
DE
por adquirir
produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou
indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio
NO
SE
ENQUADRA
CONSTANTE NO ART. 2 DO CDC.
lucrativo,
NA
DEFINIO
DESDE
QUE
DEMONSTRADA, IN CONCRETO, A VULNERABILIDADE
TCNICA, JURDICA OU ECONMICA.A propsito, tal ocorreu
determinados
consumidores
profissionais,
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aplicao da teoria finalista para proteger uma costureira que adquiriu
mquina de bordar:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE
COMPRA E VENDA DE MQUINA DE BORDAR.
FABRICANTE. ADQUIRENTE. VULNERABILIDADE.
RELAO DE CONSUMO. NULIDADE DE CLUSULA
ELETIVA DE FORO.
1. A Segunda Seo do STJ, ao julgar o REsp
541.867/BA, Rel. Min. Pdua Ribeiro, Rel. p/ Acrdo o
Min. Barros Monteiro, DJ de 16/05/2005, optou pela
concepo subjetiva ou finalista de consumidor. 2.
Todavia, deve-se abrandar a teoria finalista,
admitindo a aplicao das normas do CDC a
determinados consumidores profissionais, desde
que seja demonstrada a vulnerabilidade tcnica,
jurdica ou econmica. 3. Nos presentes autos, o que
se verifica o conflito entre uma empresa fabricante de
mquinas e fornecedora de softwares, suprimentos,
peas e acessrios para a atividade confeccionista e
uma pessoa fsica que adquire uma mquina de bordar
em prol da sua sobrevivncia e de sua famlia, ficando
evidenciada a sua vulnerabilidade econmica. 4. Nesta
hiptese, est justificada a aplicao das regras de
proteo ao consumidor, notadamente a nulidade da
clusula eletiva de foro. 5. Negado provimento ao
recurso especial.
STJ, REsp 1010834-GO, 3 T, rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, j. 03/08/2010, DJe 13/10/2010, RSTJ vol. 220
p. 395
Assim, CONSUMIDOR INTERMEDIRIO AQUELE QUE ADQUIRE
BENS OU UTILIZA SERVIOS, DE PESSOAS NATURAIS OU JURDICAS,
COM O ESCOPO DE IMPLEMENTAR A SUA ATIVIDADE NEGOCIAL
DIRETA OU INDIRETAMENTE, SOMENTE SE LHE APROVEITANDO
SE
CONCRETAMENTE
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b) Dado o alto grau protecionista do CDC, restariam entravadas as
relaes empresariais, em detrimento da dinmica exigida pelo
mercado.
No se aplica tambm:
a) Na prestao do servio pblico de sade, j que no h remunerao
(STJ, REsp 493.181/SP);
b) Contratos de honorrios advocatcios 2 (STJ, REsp 1.117.137/ES e
REsp 1.155.200/DF);
c) Relaes de trabalho regidas pela CLT;
d) Entre condomnio e condminos (STJ, REsp 441.873/DF);
e) Entre os segurados e dependentes e o INSS quanto aos benefcios
previdencirios (STJ, REsp 143.092/PE);
f) Em contratos de factoring;
g) Em contrato de compra e venda de insumos agrcolas celebrado entre
instituio financeira e produtor rural pessoa fsica;
h) Aos contratos de mtuo habitacional cobertos pelo FCVS;
i) Em contratos entre pessoas iguais, regidos pelo Direito Civil;
j) Em contratos
632.958/AL).
empresariais,
tais
como
de
franquia
(REsp
19
criao,
construo,
transformao,
importao,
comercializao de produtos ou prestao de servios.
distribuio
ou
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Alm disso, fornecedor at mesmo o ente despersonalizado, como ocorre
nas sociedades em comum, as quais no podem se aproveitar de suas
irregularidades registrais para se esquivarem da responsabilidade
consumerista.
Aplicabilidade do Cdigo de Defesa e Proteo do
Consumidor relao travada entre os titulares do direito de
uso dos jazigos situados em cemitrio particular e a
administradora ou proprietria deste, que comercializa os
jazigos e disponibiliza a prestao de outros servios
funerrios (STJ, REsp 1.090.044/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/06/2011, DJe 27/06/2011)
aplicvel
s
instituies
financeiras.
Art.
3,
Lei
10.671/03
(Estatuto
do
Torcedor).
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2. TRF1 XIII CESPE QUESTO 34. As pessoas atingidas por um
acidente areo, ainda que no sejam passageiros, so equiparadas
aos consumidores.
3. TRF2 XIII CESPE QUESTO 33. A jurisprudncia do STJ tem
mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidncia do
CDC nas hipteses em que a parte (pessoa fsica ou jurdica), embora
no seja tecnicamente a destinatria final do produto ou servio, SE
APRESENTE EM SITUAO DE VULNERABILIDADE.
4. TRF2 XII CESPE QUESTO 32. Segundo a doutrina finalista, a
interpretao da expresso destinatrio final deve ser restrita e
somente o consumidor, parte mais vulnervel na relao contratual,
merece especial tutela jurdica.
5. TRF4 XIV QUESTO 35. O advogado que eventualmente perder o
prazo de interposio de recurso contra deciso prejudicial ao seu
constituinte responder pelos danos causados, mediante verificao
de culpa5.
6. TRF5 X CESPE QUESTO 32. A HABITUALIDADE INSERE-SE
TANTO NO CONCEITO DE FORNECEDOR DE SERVIOS QUANTO
NO DE PRODUTOS, para fins de incidncia do CDC.
7. EMAGIS 2012/31 QUESTO 14. De acordo com o entendimento
firmado pelo STJ, no incide o Cdigo de Defesa do Consumidor em
relao ao contrato de compra e venda de insumos agrcolas
celebrado entre instituio financeira e produtor rural pessoa fsica 6.
5 RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS. CDIGO DE
22
8. EMAGIS 2012/31 QUESTO 14. pacfica a orientao do STJ no
sentido da inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos de mtuo habitacional, firmados no mbito do SFH, com
cobertura do Fundo de Compensao de Variaes Salariais - FCVS 7.
9. EMAGIS 2012/31 QUESTO 14. A microempresa Detudo Umpouco
Ltda., colimando a obteno de capital de giro, celebrou contrato de
factoring com instituio adredemente constituda para realizar tal
espcie de avena. Nesse caso, com base nos elementos informados,
no possvel afirmar que o Cdigo de Defesa do Consumidor seja
aplicvel ao contrato em apreo, seja porque a microempresa no
destinatria final do servio, seja porque no se vislumbra, no caso,
uma instituio financeira8.
(AgRg no AREsp 86914/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA,
julgado
em
21/06/2012,
DJe
28/06/2012)
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10.EMAGIS 2012/28 QUESTO 14. Em se tratando de contrato de
seguro celebrado por pessoa fsica, pode ser afastada a incidncia do
Cdigo de Defesa do Consumidor9.
11.EMAGIS 2012/24 QUESTO 14. Os shoppings, hotis e
hipermercados que oferecem estacionamento privativo aos
consumidores, mesmo que de forma gratuita, so responsveis pela
segurana tanto dos veculos, quanto dos clientes.
12.EMAGIS 2012/08 QUESTO 13. Aplica-se o Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos de plano de sade.
13.EMAGIS 2012/05 QUESTO 14. Adota-se a teoria finalista para o
conceito de consumidor, com o abrandamento desta teoria na medida
em que se admite a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor a determinados consumidores profissionais, desde que
seja demonstrada a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica 10.
Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJ de 23.8.2010).
3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica-se que a ora recorrida no
destinatria final, tampouco se insere em situao de vulnerabilidade, porquanto
no se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteo estatal,
mas como sociedade empresria que, por meio da pactuao livremente firmada
com a recorrida, obtm capital de giro para operao de sua atividade empresarial,
no havendo, no caso, relao de consumo.
4. Recurso especial no provido.
(REsp 938979/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
19/06/2012, DJe 29/06/2012)
24
14.EMAGIS 2011/52 QUESTO 14. luz da jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, o contrato de franquia no est sujeito ao mbito
de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor 11.
15.EMAGIS 2011/38 QUESTO 11. Aplica-se o Cdigo de Defesa do
Consumidor s relaes concernentes aquisio de bens mediante o
sistema de consrcio12.
16.EMAGIS 2011/38 QUESTO 11. A restituio das parcelas pagas
por desistente de consrcio deve ocorrer em at 30 dias do prazo
previsto em contrato para o encerramento do grupo a que estiver
vinculado o participante13.
APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL.
() 3. Esta Corte adota a teoria finalista para o conceito de consumidor, com o
abrandamento desta teoria na medida em que admite a aplicao das normas do CDC a
determinados consumidores profissionais, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade
tcnica, jurdica ou econmica. Precedentes. () (STJ, Segunda Turma, REsp 1190139, Rel.
Min. Mauro Campbell, DJe de 13/12/2011)
11
Pois
contrato
tipicamente
empresarial.
25
17.EMAGIS 2011/34 QUESTO 11. Adota-se a teoria subjetiva ou
finalista para fins de caracterizao da relao de consumo.
18.EMAGIS 2011/34 QUESTO 11. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia tem mitigado os rigores da teoria finalista para
autorizar a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nas
hipteses em que a parte (pessoa fsica ou jurdica), embora no seja
tecnicamente a destinatria final do produto ou servio, se apresenta
em situao de vulnerabilidade.
19.EMAGIS 2011/33 QUESTO 14. O contrato de franquia no est
sujeito aos preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor 14.
20.EMAGIS 2011/33 QUESTO 14. No podem ser invocadas as regras
do Cdigo de Defesa do Consumidor em se tratando de relao
contratual entre cliente e advogado, ainda que se tenha tpica
prestao de servios15.
(STJ, EDcl no Ag 1072401/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado
em 03/02/2011, DJe 08/02/2011)
15
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS
ADVOCATCIOS. FORO DE ELEIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCEO DE
COMPETNCIA. EFEITO SUSPENSIVO. DECISO DEFINITIVA O TRIBUNAL DE ORIGEM.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.1 - As relaes contratuais
entre clientes e advogados so regidas pelo Estatuto da OAB, aprovado
pela Lei n. 8.906/94, a elas no se aplicando o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Precedentes. (REsp. 539077/MS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ 30/05/2005 p. 383; REsp
914105/GO, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em
09/09/2008, DJe 22/09/2008). [...] (STJ, Quarta Turma, REsp 1134889, Rel. Des.
conv. Honildo Amaral, DJe de 08/04/2010)
26
21.EMAGIS 2011/33 QUESTO 14. Somente a partir de 01 de agosto
de 2007 passou a ser exigida das concessionrias de telefonia a
discriminao de todas as ligaes locais, independentemente de ser
dentro ou fora da franquia contratada. Alm disso, o fornecimento
das faturas detalhadas deve ocorrer sem nus para o
consumidor, bastando que este o requeira uma nica vez16.
16
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE TELEFONIA. PULSOS
EXCEDENTES. DETALHAMENTO DAS CONTAS COM A EXATA DESCRIO DAS
LIGAES LOCAIS EFETUADAS PARA CELULAR E DAS RELATIVAS AOS PULSOS QUE
EXCEDEM A FRANQUIA MENSAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEO.
RECURSO PROVIDO. SENTENA RESTABELECIDA.1. A Primeira Seo do Superior
Tribunal de Justia, em sesso realizada em 27/5/09, mediante a utilizao da
metodologia de julgamento de recursos repetitivos (prevista no art. 543-C do
Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei 11.672/08), no REsp 1.074.799/MG,
concluiu
que o detalhamento de todas as ligaes na modalidade local,
independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada, somente passou
a ser exigido das concessionrias a partir de 1/8/07.
2. Ficou assentado, ainda, que o fornecimento das faturas discriminadas deve
ser feito, sem nus para o assinante, a partir de um nico requerimento
do consumidor.
[...] (STJ, REsp 1197475/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 19/08/2010, DJe 31/08/2010)
27
deveres laterais, que so obrigaes inerentes aos contratos, sendo
despicienda a previso expressa. Inclusive, a violao dos deveres
anexos, como, por exemplo, o dever de informao, chamada de
violao positiva do contrato, sendo passvel de ser indenizada.
c) De controle: visa a impedir o abuso do direito subjetivo.
Um dos deveres anexos advindos da boa f objetiva o dever anexo de
cooperao, segundo o qual fornecedor e consumidor devem agir de forma
a propiciar ao outro o atendimento de suas legtimas expectativas.
A doutrina moderna frisa o dever anexo de mitigar as prprias perdas,
conhecido como DUTY TO MITIGATE THE LOSS. Ele deve ser observado,
principalmente, pelo consumidor. Como exemplo, teramos o caso de um
consumidor que contrata um fornecedor para impermeabilizar o telhado de
sua casa, mas descobre, em pouco tempo, que este deixou de efetuar o
servio em uma pequena parte. Sabendo que esse vcio causar danos ao
seu teto face as infiltraes, ele fica inerte e aguarda que o dano seja
grande o suficiente a ponto de ter o fornecedor que reparar todo o teto, ao
invs de avis-lo rapidamente para que o dano causado seja o menor
possvel.
Em sntese, o credor deve buscar evitar o agravamento da situao do
devedor.
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD
TICO-JURDICO.
OBSERVNCIA
PELAS
PARTES
CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE
LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO
CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos
contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela
probidade, cooperao e lealdade.
2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao
dos direitos dos contratantes na consecuo dos fins.
Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no
ordenamento jurdico.
3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate
the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os
contratantes devem tomar as medidas necessrias e
possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a
perda aproveita no pode permanecer deliberadamente
inerte diante do dano. Agravamento do prejuzo, em razo da
inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e
lealdade.
4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera.
Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de
28
ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete)
anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual
(pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra
e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do
credor, com o consequente agravamento significativo das
perdas, uma vez que a realizao mais clere dos atos de
defesa possessria diminuiriam a extenso do dano.
5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta
pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.
(REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA
TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe
28/06/2010)
Tal teoria tem por base o princpio da boa-f objetiva, inspirado no art. 77 da
Conveno de Viena:
A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as
medidas
razoveis,
levando
em
considerao
as
circunstncias, para limitar a perda, nela compreendido o
prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar
tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das perdas
e danos, em proporo igual ao montante da perda que
poderia ter sido diminuda.
Atualmente pode-se dizer que tal teoria tem guarida no art. 422, do CC,
segundo o qual Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e
boa-f.
Os princpios expressamente arrolados na lei so:
Art. 4 [...]
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes
representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de
qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
29
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes
de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com
a
NECESSIDADE
DE
DESENVOLVIMENTO
ECONMICO
E
TECNOLGICO, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170, da Constituio da Repblica), sempre com
base na boa f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores;
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto
aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de
consumo; (interessante o seguinte julgado quanto ao dever de
informao):
CONTRATO DE SEGURO. CLUSULA ABUSIVA. NO
OBSERVNCIA DO DEVER DE INFORMAR.
A Turma decidiu que, uma vez reconhecida a falha no dever
geral de informao, direito bsico do consumidor previsto no
art. 6, III, do CDC, invlida clusula securitria que exclui
da cobertura de indenizao o furto simples ocorrido no
estabelecimento comercial contratante. A circunstncia de o
risco segurado ser limitado aos casos de furto qualificado
(por arrombamento ou rompimento de obstculo) exige, de
plano, o conhecimento do aderente quanto s diferenas
entre uma e outra espcie qualificado e simples
conhecimento que, em razo da vulnerabilidade do
consumidor, presumidamente ele no possui, ensejando, por
isso, o vcio no dever de informar. A condio exigida para
cobertura do sinistro ocorrncia de furto qualificado , por si
s, apresenta conceituao especfica da legislao penal,
para cuja conceituao o prprio meio tcnico-jurdico
encontra dificuldades, o que denota sua abusividade. REsp
1.293.006-SP, 3T, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 21/6/2012.
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de
controle de qualidade e segurana de produtos e servios, assim como
de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos
praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal
e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e
nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos
consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
30
do CDC so apenas os bsicos; logo, no so taxativos: so direitos
mnimos.
I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados
por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados
perigosos ou nocivos;
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e
servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas
contrataes;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e
servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que
apresentem; Sobre a informao ao consumidor:
31
consumidor e sua interpretao jurisprudencial, 2. ed., So Paulo: Saraiva,
2000, p. 295.
A exposio de motivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, sob esse
ngulo esclarece a razo de ser do direito informao no sentido de que:
"O acesso dos consumidores a uma informao adequada que lhes permita
fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada
um. Exposio de Motivos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dirio do
Congresso Nacional, Seo II, 3 de maio de 1989, p. 1663.
A informao ao consumidor, tem como escopo: "i) conciencializao crtica
dos desejos de consumo e da priorizao das preferncias que lhes digam
respeito; ii) possibilitao de que sejam averiguados, de acordo com
critrios tcnicos e econmicos acessveis ao leigo, as qualidades e o preo
de cada produto ou de cada servio; iii) criao e multiplicao de
oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv) conhecimento
das posies jurdicas subjetivas prprias e alheias que se manifestam na
contextualidade das sries infindveis de situaes de consumo; v)
agilizao e efetivao da presena estatal preventiva, mediadora, ou
decisria, de conflitos do mercado de consumo. Alcides Tomasetti Junior. O
objetivo de transparncia e o regime jurdico dos deveres e riscos de
informao das declaraes negociais para consumo, in Revista de Direito
do Consumidor, n. 4, So Paulo: Revista dos Tribunais, nmero especial,
1992, pp. 52/90.
Deveras, foroso concluir que o direto informao tem como desgnio
promover completo esclarecimento quanto escolha plenamente
consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relao de
vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posio de segurana na
negociao de consumo, acerca dos dados relevantes para que a compra do
produto ou servio ofertado seja feita de maneira consciente. Julgado nesse
sentido:
CONSUMIDOR.
PLANO
DE
SADE.
CONVENIADA. ALTERAO. INFORMAO.
REDE
32
6, III, do CDC somente ser efetivamente cumprido
quando a informao for prestada ao consumidor de
forma adequada, assim entendida como aquela que se
apresenta simultaneamente completa, gratuita e til,
vedada, no ltimo caso, a diluio da comunicao
efetivamente relevante pelo uso de informaes soltas,
redundantes ou destitudas de qualquer serventia para
o consumidor. Precedentes citados: REsp 418.572-SP,
DJe
30/3/2009,
e
REsp
586.316-MG,
DJe
19/3/2009. REsp 1.144.840-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 20/3/2012.
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas
preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e
tcnica aos necessitados;
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinrias de experincias;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral 17.
Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros
decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil
seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos
expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como
dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia,
costumes e eqidade.18
17
Essa previso esclarece que servios pblicos sero, em regra,
considerados consumeristas, salvo se prestados como atividades tpicas e
diretamente
pelo
Estado.
33
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero
solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de
consumo.
acerca
da
18
Esse artigo importantssimo, pois esclarece que o CDC no um sistema
fechado, autorizando expressamente o dilogo de fontes. Ademais,
importante ressaltar a permisso de se valer da equidade na defesa
dos
direitos
do
consumidor.
19
V-se, aqui, a aplicao do princpio da conservao dos contratos e o
reconhecimento
da
funo
social
do
contrato.
34
20
Smula 326, STJ: Na ao de indenizao por dano moral, a condenao
em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia
recproca.
21
Smula 362, STJ: A correo monetria do valor da indenizao do dano
moral
incide
desde
a
data
do
arbitramento.
35
Justamente por tratar-se de hiptese em que o dano presumido, o STJ j
firmou jurisprudncia, inclusive fora das causas consumeristas, no sentido
de que a Pessoa Jurdica tambm pode ser vtima de dano moral nessa
hiptese.
Regra geral, o que enseja o dano moral, para o STJ, a dor, o vexame, o
sofrimento ou humilhao que, de forma anormal, interfira no
comportamento do indivduo. O mero aborrecimento, dissabor, mgoa etc.,
no so indenizveis.
A indenizao por dano moral possui dupla funo:
a) Carter punitivo ou inibitrio;
b) Natureza compensatria ou reparatria.
Boa parte da doutrina defende a existncia do dano moral coletivo, que
seria a injusta leso esfera moral de certa comunidade; a violao a
determinado crculo de valores coletivos. exemplo o dano moral gerado
por propaganda enganosa ou abusiva, ou o apago areo que gerou
descrdito quanto ao sistema nacional de aviao civil.
O STJ, porm, tem sido resistente em reconhecer a existncia do dano
moral coletivo. Nesse sentido:
No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa
parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o
entendimento de que necessria a vinculao do dano
moral com a noo de dor, sofrimento psquico e de carter
individual,
incompatvel,
assim,
com a noo de
transindividualidade indeterminabilidade do sujeito passivo,
indivisibilidade da ofensa e de reparao da leso (STJ, REsp
971.884/RS)
Isso parece, entretanto, que vem sendo alterado, conforme julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS DANO
MORAL
COLETIVO
DESNECESSIDADE
DE
COMPROVAO DA DOR E DE SOFRIMENTO - APLICAO
EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO
DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA
EXIGNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, 1 DO
ESTATUTO DO IDOSO - LEI 10741/2003 VIAO NO
PREQUESTIONADO.
1. O dano moral coletivo, assim entendido o que
transindividual e atinge uma classe especfica ou no
de pessoas, passvel de comprovao pela presena
de prejuzo imagem e moral coletiva dos indivduos
enquanto sntese das individualidades percebidas
como segmento, derivado de uma mesma relao
jurdica-base.
36
2. O DANO EXTRAPATRIMONIAL COLETIVO PRESCINDE
DA COMPROVAO DE DOR, DE SOFRIMENTO E DE
ABALO PSICOLGICO, suscetveis de apreciao na
esfera do indivduo, mas inaplicvel aos interesses
difusos e coletivos.
3. Na espcie, o dano coletivo apontado foi a submisso dos
idosos a procedimento de cadastramento para o gozo do
benefcio do passe livre, cujo deslocamento foi custeado
pelos interessados, quando o Estatuto do Idoso, art. 39, 1
exige apenas a apresentao de documento de identidade.
4. Conduta da empresa de viao injurdica se considerado o
sistema normativo.
5. Afastada a sano pecuniria pelo Tribunal que considerou
as circunstncias fticas e probatrias e, restando sem
prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantm-se a
deciso.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 1.057.274/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 26/02/2010)
Outro importante direito trazido pelo CDC, no art. 6, inc. VIII, foi a inverso
do nus da prova, uma vez que o magistrado tem o poder de determinar
que o fornecedor prove fatos alegado pelo consumidor, caso verificada a
importante atentar para o fato de que o CDC no adotou tal teoria, uma vez
que uma autntica redistribuio implicaria na possibilidade de o
consumidor ser chamado a provar alegaes levantadas pelo fornecedor,
eventualidade que no encontra previso legal. Portanto, inverso do
nus no se confunde com redistribuio. No obstante, importante
ter em mente o contedo e histria da teoria da redistribuio do nus, pois,
mesmo na falta de lei especfica, ela vem sendo invocada na jurisprudncia.
A propsito, vale transcrever trecho de acrdo do TJ-SP:
A chamada Teoria Dinmica de Distribuio do nus da Prova
tem suas razes fincadas especialmente na Argentina, com a
denominao tambm de Teoria das Cargas Processuais
Dinmicas, tendo sido um de seus precursores o jurista Jorge
W. Peyrano
A Teoria est lastreada na simples ideia de que se pode
incumbir a carga probatria a quem, pelas circunstncias do
caso e sem interessar se autor ou ru na ao, se encontre
em melhor condio para produzi-la.
37
Alis, de "lege ferenda" o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos, no seu art. 10, Io, adota integralmente
o critrio dinmico, pelo qual a prova dos fatos cabe a quem
estiver mais prximo dela e tiver maior facilidade para
produzi-la Digna, portanto, a transcrio do aludido artigo
dada a importncia da inovao que trar ao ordenamento
jurdico brasileiro:
"Art. 10. Provas - So admissveis em juzo todos os meios de
prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a prova
estatstica ou por amostragem.
1 . Sem prejuzo do disposto no artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil, o nus da prova incumbe parte que detiver
conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os
fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao " (grifei)
Alm disso, tambm de "lege ferenda", recente Projeto de Lei
(PL 3 015/2008), em tramitao no Congresso Nacional, visa
alterar o artigo 333 do CPC, inserindo um pargrafo segundo,
com a seguinte redao:
2o facultado ao juiz, diante da complexidade do caso,
estabelecer a incumbncia do nus da prova de acordo com
o caso concreto"
A jurisprudncia, como dito anteriormente, j vem se
manifestando pela aplicabilidade da nova Teoria, sendo
importante, (...)
TJ-SP, Agravo de Instrumento n 804.013 5/0, Voto n
17.428
38
2. A inverso do nus da prova regida pelo art. 6,
inciso VIII, do CDC, est ancorada na assimetria
tcnica e informacional existente entre as partes em
litgio. Ou seja, SOMENTE PELO FATO DE SER O
CONSUMIDOR
VULNERVEL,
CONSTITUINDO
TAL
CIRCUNSTNCIA UM OBSTCULO COMPROVAO
DOS FATOS POR ELE NARRADOS, E QUE A PARTE
CONTRRIA POSSUI INFORMAO E OS MEIOS
TCNICOS APTOS PRODUO DA PROVA, QUE SE
EXCEPCIONA A DISTRIBUIO ORDINRIA DO NUS.
3. Com efeito, ainda que se trate de relao regida pelo
CDC, no se concebe inverter-se o nus da prova para,
retirando tal incumbncia de quem poderia faz-lo
mais
facilmente,
atribu-la
a
quem,
por
impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria.
[...]
5. De outra sorte, de se ressaltar que a distribuio do nus
da prova, em realidade, determina o agir processual de cada
parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida
com a inovao de um nus que, antes de uma deciso
judicial fundamentada, no lhe era imputado. Por isso que
no poderia o Tribunal a quo inverter o nus da prova, com
surpresa para as partes, quando do julgamento da apelao.
[...]
(STJ, REsp 720930/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009)
REPETITIVO.
PLANOS
ECONMICOS.
EXIBIO. EXTRATOS BANCRIOS.
NUS
DE
39
condicionantes,
tais
como
a
prvia
recusa
administrativa da instituio financeira em exibir o
documento e o pagamento de tarifas administrativas
pelo correntista, em face do princpio da boa-f
objetiva. Contudo, deve ser ressalvado que a inverso
do nus da prova ora admitida no exime o
autor/correntista de demonstrar a plausibilidade da
relao jurdica alegada, com indcios mnimos
capazes de comprovar a existncia da contratao da
conta poupana, devendo o correntista, ainda,
especificar, de modo preciso, os perodos cujos
extratos pretenda ver exibidos, tendo em conta que,
nos termos do art. 333, I, do CPC, incumbe ao autor
provar o fato constitutivo de seu direito. Precedentes
citados: REsp 330.261-SC, DJ 8/4/2002; AgRg no AREsp
16.363-GO, DJe 20/9/2011; AgRg nos EDcl no REsp
1.133.347-RS, DJe 3/10/2011, e REsp 1.105.747-PR, DJe
20/11/2009. REsp 1.133.872-PB, 2S, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 14/12/2011.
40
DEVE
OCORRER
PREFERENCIALMENTE
NA
FASE
DE
SANEAMENTO DO PROCESSO OU, PELO
MENOS, ASSEGURANDO-SE PARTE A QUEM
NO INCUMBIA INICIALMENTE O ENCARGO, A
REABERTURA
DE
OPORTUNIDADE
PARA
APRESENTAO
DE
PROVAS.
Divergncia
judicis'
do
nus
probatrio
41
881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011. (info 469 do STJ)
615.684.
42
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem.
43
comunicar de imediato o fato s autoridades competentes
consumidores, mediante anncios publicitrios (art. 10, 1).
aos
Responsabilidade
Fato
pelo
Incolumidade
Psquica
Fsico-
Responsabilidade
pelo
Incolumidade Econmica
Vcio
De incio, cabe sintetizar as diferenas entre fato e vcio.
FATO (ARTS. 12 A 14)
44
Incide a prescrio (art. 27).
23
No se confunde a responsabilidade objetiva com aquela fundada
na presuno da culpa. que, neste caso, admitir-se-ia a
comprovao pelo fornecedor de que no obrara com culpa,
afastando, com isso, sua responsabilizao. No isso que temos
na responsabilidade pelo fato do produto e do servio: a
responsabilidade objetiva, independentemente da existncia de
culpa.
45
a) Fornecedor real: o que efetivamente participa da realizao e
criao do produto acabado ou parte componente, abrangendo o
fornecedor final e o intermedirio. So fornecedores reais:
i.
ii.
iii.
46
PROFISSIONAL. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO
FORNECEDOR DE SERVIOS. ART. 14, 3, DO CDC. NUS DA
PROVA.
- Segundo a doutrina e a jurisprudncia do STJ, o fato
de
terceiro
s
atua
como
excludente
da
responsabilidade quando tal fato for inevitvel e
imprevisvel.
- O roubo do talonrio de cheques durante o
transporte por empresa contratada pelo banco no
constituiu causa excludente da sua responsabilidade,
pois trata-se de caso fortuito interno.
[...]
(STJ, REsp 685662/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 05/12/2005, p.
323)
25
Fato imprevisvel e inevitvel decorrente de ao humana ligada
organizao
do
negcio.
26
Smula 187, STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo
acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro contra o qual
tem
ao
regressiva.
47
Porm, tal se d estritamente em relao atividade desenvolvida
(transporte). Se o passageiro de um nibus for roubado no curso do
transporte, no h responsabilidade, salvo se a linha era alvo de constantes
ataques, quando o fornecedor dever adotar as medidas necessrias por ser
o dano esperado.
Por fim, importante ressaltar que o STF decidiu que os prestadores de
servios pblicos de transporte respondem objetivamente pelos danos
causados, TANTO EM RELAO AOS USURIOS QUANTO AOS
NO USURIOS:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. ART. 37, 6, DA CONSTITUIO. PESSOAS
JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE
SERVIO
PBLICO.
CONCESSIONRIO
OU
PERMISSIONRIO DO SERVIO DE TRANSPORTE
COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAO
A TERCEIROS NO-USURIOS DO SERVIO. RECURSO
DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das
pessoas jurdicas de direito privado prestadoras
de servio pblico objetiva relativamente a
terceiros usurios e no-usurios do servio,
segundo decorre do art. 37, 6, da Constituio
da Repblica. II - A inequvoca presena do nexo de
causalidade entre o ato administrativo e o dano
causado ao terceiro no-usurio do servio pblico,
condio suficiente para estabelecer a responsabilidade
objetiva da pessoa jurdica de direito privado. III Recurso extraordinrio desprovido.
(STF, RE 591.874, Relator(a):
Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009,
REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-237 DIVULG 17-122009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP01820)
Entretanto, algumas Bancas de concursos consideram ainda que a
objetividade da responsabilidade somente vale perante os usurios.
48
Em ambos os casos, a responsabilidade ser direta, somente tendo
ele o direito de regresso na hiptese da letra b, j que na letra a
ele o nico responsvel. Isso quer dizer que, nos demais casos, a
responsabilidade ser dos demais fornecedores.
Entretanto, se o comerciante vender coisa vencida, por exemplo, isso no
excluir a possibilidade de o consumidor acionar os demais participantes da
cadeia de produo. Nesse sentido:
Direito do consumidor. Recurso especial. Ao de indenizao
por danos morais e materiais. Consumo de produto colocado
em circulao quando seu prazo de validade j havia
transcorrido. "Arrozina Tradicional" vencida que foi consumida
por bebs que tinham apenas trs meses de vida, causandolhes
gastroenterite
aguda.
Vcio
de
segurana.
Responsabilidade do fabricante. Possibilidade.
Comerciante que no pode ser tido como terceiro estranho
relao de consumo. No configurao de culpa exclusiva de
terceiro.
- Produto alimentcio destinado especificamente para bebs
exposto em gndola de supermercado, com o prazo de
validade vencido, que coloca em risco a sade de bebs com
apenas trs meses de vida, causando-lhe gastroenterite
aguda, enseja a responsabilizao por fato do produto, ante a
existncia de vcio de segurana previsto no art. 12 do CDC.
- O comerciante e o fabricante esto inseridos no mbito da
cadeia de produo e distribuio, razo pela qual no
podem ser tidos como terceiros estranhos relao de
consumo.
- A EVENTUAL CONFIGURAO DA CULPA DO
COMERCIANTE QUE COLOCA VENDA PRODUTO COM
PRAZO
DE
NO TEM O
AFASTAR O DIREITO DE O
PROPOR AO DE REPARAO
RESULTANTES DA INGESTO DA
ESTRAGADA EM FACE DO
VALIDADE
CONDO DE
CONSUMIDOR
PELOS DANOS
MERCADORIA
FABRICANTE.
VENCIDO
49
como
por
informaes
insuficientes
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
ou
50
indevido e da inscrio do consumidor nos cadastros de
inadimplentes. Precedentes.
- Consideradas as peculiaridades do processo,
caracteriza-se hiptese de culpa concorrente quando a
conduta da vtima contribui para a ocorrncia do
ilcito, devendo, por certo, a indenizao atender ao
critrio da proporcionalidade.
Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte
provido.
(STJ, REsp 712.591/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2006, DJ 04/12/2006, p.
300)
51
Cuida-se de REsp interposto contra acrdo em agravo de
instrumento que, em ao de indenizao ajuizada pela ora
agravada, manteve a inverso do nus da prova com fulcro
no art. 6, VIII, do CDC. Para a ao, alegou a agravada erro
mdico em procedimento cirrgico realizado pelo mdico
(agravante), arrolado como ru ao lado do hospital onde foi
realizada a cirurgia. Ressalta a Min. Relatora que, SEGUNDO
A JURISPRUDNCIA DO STJ, A RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA DO MDICO (ART. 14, 4, DO CDC) NO
EXCLUI A POSSIBILIDADE DE INVERSO DO NUS DA
PROVA, SE PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 6,
VIII, DO CDC. Nesse caso, deve o profissional
demonstrar ter agido com respeito s orientaes
tcnicas aplicveis e ter adotado as devidas cautelas.
Igualmente, explica que a inverso do nus da prova no
implica procedncia do pedido, mas significa apenas que o
juzo de origem, em razo dos elementos de prova j trazidos
aos autos e da situao das partes, considerou presentes os
requisitos do art. 6, VIII, do CDC (verossimilhana da
alegao ou hipossuficincia), os quais no podem ser
revistos em recurso especial (Sm n. 7-STJ). Diante do
exposto, a Turma negou provimento ao agravo regimental.
Precedentes citados: REsp 171.988-RS, DJ 28/6/1999, e REsp
696.284-RJ, DJe 18/12/2009. AgRg no Ag 969.015-SC,
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 7/4/2011.
52
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituies bancrias
respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes
ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de emprstimos
mediante fraude ou utilizao de documentos falsos -,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do
empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
SEGUNDA SEO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)
27
Smula
479,
STJ.
Smula
472,
STJ.
28
53
4. EMAGIS 2012/14 QUESTO 14. O fornecedor de servios responde,
independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruio e riscos. No obstante, a responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de
culpa.
130,
STJ.
54
a) Exigir a substituio do produto por outro da mesma espcie 30;
b) Exigir a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, exigindo a incluso de perdas e danos;
c) Abatimento proporcional do preo.
Assim, o fornecedor tem o direito subjetivo de sanar o vcio, a partir
de quando acionado pelo consumidor, antes de que ao consumidor sejam
possibilitadas as demais opes. Porm, isso no ocorrer no seguinte caso,
no qual ele ter direito de fazer uso imediato das faculdades acima citadas:
3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas
do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso
do vcio, a substituio das partes viciadas PUDER
COMPROMETER A QUALIDADE OU CARACTERSTICAS
DO PRODUTO, DIMINUIR-LHE O VALOR OU SE TRATAR
DE PRODUTO ESSENCIAL.
30
Se o consumidor tiver optado por essa substituio, no sendo possvel, ele
poder substituir por outro bem de espcie, marca ou modelo diverso,
complementando ou tendo restituda a diferena de preo, sem
prejuzo
de
optar
pelas
demais
alternativas.
55
IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos.
1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo
anterior.
2 O fornecedor imediato ser responsvel quando
fizer a pesagem ou a medio e o instrumento
utilizado no estiver aferido segundo os padres
oficiais
56
Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio
independe de termo expresso, vedada a exonerao
contratual do fornecedor.
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula
que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de
indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
1 HAVENDO MAIS DE UM RESPONSVEL PELA
CAUSAO
DO
DANO,
TODOS
RESPONDERO
SOLIDARIAMENTE PELA REPARAO prevista nesta e nas
sees anteriores.
2 Sendo o dano causado por componente ou pea
incorporada ao produto ou servio, so responsveis
solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que
realizou a incorporao.
57
garantia contratual de 1 ano, agora interpretado pela 2 corrente, acaso o
produto apresentasse vcio com 1 ano e 1 dia, ainda assim existiria a
responsabilidade do fornecedor, pois este apenas seria exonerado se o vcio
aparecesse com 1 ano e 31 dias ou 1 ano e 91 dias, a depender da
durabilidade do produto ou do servio.
pertinente relembramos que para vcios ocultos, o prazo decadencial
inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, 3, do
CDC).
Pois bem, o STJ claramente adotou a 1 corrente, inexistindo um prazo de
garantia legal, mas to apenas um prazo decadencial de 30 dias (bens ou
servios durveis) ou de 90 dias (bens ou servios no durveis), contados
da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios,
quando se tratar de vcio aparente ( 1 do art. 26 do CDC), ou do momento
em que ficar evidenciado o defeito para vcios ocultos (art. 26, 3, do
CDC). Eis o precedente:
- O CDC apresenta duas regras distintas para regular o
direito de reclamar, conforme se trate de vcio de adequao
ou defeito de segurana. Na primeira hiptese, os prazos
para reclamao so decadenciais, nos termos do art. 26 do
CDC, sendo de 30 (trinta) dias para produto ou servio no
durvel e de 90 (noventa) dias para produto ou servio
durvel. A pretenso reparao pelos danos causados por
fato do produto ou servio vem regulada no art. 27 do CDC,
prescrevendo em 05 (cinco) anos.
- A garantia legal obrigatria, dela no podendo se esquivar
o fornecedor. Paralelamente a ela, porm, pode o fornecedor
oferecer uma garantia contratual, alargando o prazo ou o
alcance da garantia legal.
- A lei NO FIXA EXPRESSAMENTE UM PRAZO DE
GARANTIA LEGAL. O que h prazo para reclamar
contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em
se tratando de vcio de adequao, est previsto no
art. 26 do CDC, sendo de 90 (noventa) ou 30 (trinta)
dias, conforme seja produto ou servio durvel ou no.
- Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra
vcios de adequao, cujos prazos de reclamao esto
contidos no art. 26 do CDC, a lei no estabelece prazo de
reclamao para a garantia contratual. Nessas condies,
uma interpretao teleolgica e sistemtica do CDC permite
integrar analogicamente a regra relativa garantia
contratual, estendendo-lhe os prazos de reclamao
atinentes garantia legal, ou seja, a partir do trmino da
garantia contratual, o consumidor ter 30 (bens no
durveis) ou 90 (bens durveis) dias para reclamar por vcios
de adequao surgidos no decorrer do perodo desta
garantia.
58
(REsp 967.623/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 29/06/2009)
59
A 1 hiptese (mais bvia) derivaria de novo acordo entre as partes sem que
haja contraprestao do consumidor, sendo a estipulao vlida, pois no
haveria
prejuzo
ao
consumidor.
Uma 2 hiptese, quando h contraprestao do consumidor pela extenso,
esta ser chamada de prmio e estaremos diante de um contrato de
seguro, que geralmente ocorre como pacto adjeto no momento da
contratao do produto ou servio (bastante comum em eletroeletrnicos: oferta! pague s R$ X a mais e tenha Y anos mais de
garantia!). No caso, a hiptese regulamentada pela Resoluo 122/2005
do CNSP-SUSEP, que dispe no art. 2: O seguro de que trata esta
Resoluo tem como objetivo fornecer ao segurado a extenso e/ou
complementao da garantia original de fbrica, estabelecida no contrato
de compra e venda de bens, mediante o pagamento de prmio. Existiro
na avena 3 partes, o segurado (consumidor final), o estipulante (a empresa
responsvel pela comercializao ou fabricao dos bens) e a seguradora
(sociedade devidamente autorizada a operar no ramo garantia estendida).
Outra 3 hiptese de prorrogao da garantia contratual resulta de
construo jurisprudencial e independeria da vontade das partes, a saber:
QUANDO O PRODUTO ESTIVER DE POSSE DO FORNECEDOR PARA
CONSERTO RECLAMADO DENTRO DA GARANTIA, O PRAZO DE 30 OU
DE 90 DIAS APENAS SE INICIARIA QUANDO DA DEVOLUO DO
PRODUTO AO CONSUMIDOR. DO CONTRRIO, PARA OBSTAR TODAS
AS RECLAMAES, BASTARIA QUE A ASSISTNCIA TCNICA
RETIVESSE OS PRODUTOS POR 30 OU 90 DIAS ALM DO PRAZO
CONTRATUAL DE GARANTIA INICIALMENTE PREVISTO PARA QUE O
CONSUMIDOR NO MAIS TIVESSE DIREITO DE SOLUO DO VCIO.
Eis precedente:
CONSUMIDOR. RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E
VENDA. VCIOS APARENTES. TERMO A QUO DO PRAZO
DECADENCIAL.
- Trata-se, na hiptese, da fixao do termo inicial para a
contagem do prazo decadencial de garantia, determinado no
CDC, quando, durante o perodo de garantia ofertado pela
concessionria, veculo novo que apresenta defeito
encaminhado, recorrentemente, rede autorizada, voltando
sempre com o mesmo defeito.
- Se ao trmino do prazo de garantia contratado, o veculo se
achava retido pela oficina mecnica para conserto, impe-se
reconhecer o comprovado perodo que o automvel passou
nas dependncias da oficina mecnica autorizada, sem
soluo para o defeito, como de suspenso do curso do prazo
de garantia.
- Prorroga-se, nessa circunstncia, o prazo de garantia
inicialmente ofertado, at a efetiva devoluo do veculo ao
60
consumidor, sendo este momento fixado como dies a quo do
prazo decadencial para se reclamar vcios aparentes em
produtos durveis.
Recurso no conhecido.
(REsp 579.941/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 28/06/2007, DJe 10/12/2008)
PORTA
GIRATRIA.
61
32
CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7 DO CDC. APLICAO DA LEI MAIS FAVORVEL. DILOGO DE
FONTES. RELATIVIZAO DO PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL.
62
3. EMAGIS 2011/24 QUESTO 12. Em caso de roubo, objetiva a
responsabilidade da instituio bancria pela subtrao de bens
objeto de contrato de depsito, custodiados em cofres localizados em
suas dependncias.
4. EMAGIS 2011/24 QUESTO 12. A empresa Normaltur Ltda.
celebrou contrato de depsito com o Banco mega, para a guarda de
bens em seus cofres. Subtrados tais bens, Paula, scia-gerente
daquela empresa ajuizou, em nome prprio, ao contra a instituio
bancria requerendo indenizao por danos materiais e morais,
argumentando que jias suas estavam depositadas no cofre cujo
interior fora devassado. Nesse caso, segundo recente posicionamento
do Superior Tribunal de Justia, correto dizer que Paula tem
legitimidade ativa ad causam33.
33
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COFRE LOCADO. ROUBO.
LEGITIMIDADE ATIVA. JIAS DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO. 1. Ainda que os bens
comprovadamente depositados no cofre roubado sejam de propriedade de terceiros, alheios
relao contratual, permanece hgido o dever de indenizar do banco, haja vista sua
responsabilidade objetiva frente a todas as vtimas do fato do servio, sejam elas
consideradas consumidores stricto sensu ou consumidores por equiparao. 2. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, Terceira Turma, REsp 1045897,
Rel.
Min.
Nancy
Andrighi,
DJe
de
01/06/2011)
63
custeados por tributos no. Logo, DEVE SER AFERIDA A SISTEMTICA
DE REMUNERAO PARA TANTO. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO CONCEDIDO ENERGIA
ELTRICA INADIMPLNCIA.
1. Os servios pblicos podem ser prprios e gerais, sem
possibilidade de identificao dos destinatrios. So
financiados pelos tributos e prestados pelo prprio Estado,
tais como segurana pblica, sade, educao, etc. Podem
ser tambm imprprios e individuais, com destinatrios
determinados ou determinveis. Neste caso, tm uso
especfico e mensurvel, tais como os servios de telefone,
gua e energia eltrica.
2. Os servios pblicos imprprios podem ser prestados por
rgos da administrao pblica indireta ou, modernamente,
por delegao, como previsto na CF (art. 175). So regulados
pela Lei 8.987/95, que dispe sobre a concesso e permisso
dos servios pblicos.
3. Os servios prestados por concessionrias so
remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua
utilizao, que regida pelo CDC, o que a diferencia
da taxa, esta, remunerao do servio pblico prprio.
4. Os servios pblicos essenciais, remunerados por tarifa,
porque prestados por concessionrias do servio, podem
sofrer interrupo quando h inadimplncia, como previsto
no art. 6, 3, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a
interrupo seja antecedida por aviso, existindo na Lei
9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso.
5. A continuidade do servio, sem o efetivo pagamento,
quebra o princpio da igualdade das partes e ocasiona o
enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e
71 do CDC, em interpretao conjunta).
[...]
(STJ, REsp 793422/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 17/08/2006, p.
345)
ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO ENERGIA ELTRICA
TARIFAO COBRANA POR FATOR DE DEMANDA DE
POTNCIA LEGITIMIDADE.
1. Os servios pblicos imprprios ou UTI SINGULI
prestados por entidades da administrao pblica
indireta
ou,
modernamente,
por
delegao
a
concessionrios, como previsto na CF (art. 175), so
remunerados por tarifa, SENDO APLICVEIS AOS
64
RESPECTIVOS CONTRATOS O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1089062/SC, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe
22/09/2009)
65
relao s unidades pblicas provedoras de necessidades inadiveis da
comunidade34.
ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO AUSNCIA DE
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC ACRDO DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADO CASA DE SADE SERVIO ESSENCIAL
SUSPENSO NO FORNECIMENTO DE GUA IMPOSSIBILIDADE
ENTIDADE PRIVADA COM FINS LUCRATIVOS IRRELEVNCIA
VIDA E SADE DOS PACIENTES INTERNADOS COMO BENS
JURDICOS A SEREM TUTELADOS CONDICIONAMENTO DA
ORDEM ECONMICA PROMOO DA DIGNIDADE HUMANA.
[...]
2. O corte do fornecimento de gua est autorizado
por lei sempre que resultar da falta injustificada de
pagamento, E DESDE QUE NO AFETE A PRESTAO
DE SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS, A EXEMPLO DE
HOSPITAIS, POSTOS DE SADE, CRECHES, ESCOLAS.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1201283/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe
30/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC.
VIOLAO NO CONFIGURADA. ENERGIA ELTRICA. POSTO
DE SADE MUNICIPAL INADIMPLENTE. FORNECIMENTO.
CORTE. ART. 6, 3, INCISO II, DA LEI N 8.987/95 E ART. 17
DA LEI N 9.427/96.
[...]
2. lcito ao concessionrio de servio pblico
interromper, aps aviso prvio, o fornecimento de
energia eltrica de ente pblico que deixa de pagar as
contas de consumo, desde que no acontea de forma
indiscriminada,
PRESERVANDO-SE
AS
UNIDADES
PBLICAS ESSENCIAIS.
3. A interrupo de fornecimento de energia eltrica
de Municpio inadimplente somente considerada
ilegtima quando atinge as UNIDADES PBLICAS
PROVEDORAS DAS NECESSIDADES INADIVEIS DA
COMUNIDADE, entendidas essas por analogia Lei
de Greve como "AQUELAS QUE, NO ATENDIDAS,
COLOQUEM
EM
PERIGO
IMINENTE
34
STJ,
REsp
791.713/RN.
66
SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA
POPULAO".
[...]
(STJ, REsp 831.010/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 25/09/2008)
A CORTE SE
UTILIZA DE ANALOGIA COM A LEI DE GREVE.
Para a caracterizao do que unidade essencial,
PRAZO
INCIO DA CONTAGEM
30 dias
90 dias
CONSTATAO
35
Smula 356, STJ: legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos
servios
de
telefonia.
36
STJ,
REsp
708.176/RS.
67
VCIOS OCULTOS
Produtos ou servios no durveis
Produtos ou servios durveis
PRAZO
INCIO DA CONTAGEM
30 dias
90 dias
Obstam a decadncia:
a) A reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor
perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta
negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma
inequvoca (trata-se de uma causa interruptiva ou impeditiva da
decadncia, a depender do momento em que realizada);
b) A instaurao de inqurito civil, at seu encerramento (trata-se de
uma causa interruptiva ou impeditiva da decadncia, a depender do
momento em que ajuizada).
c) O STJ se posiciona, quanto possibilidade de prorrogao do prazo
contratual, no sentido de que se o produto estiver consertando,
ou seja, em posse do fornecedor ao fim do prazo contratual, o incio
do prazo decadencial de 30 ou 90 dias somente se dar quando o
fornecedor entregar o produto ao consumidor.
VCIOS
DEFEITOS
Submetem-se
a
prazos
decadenciais
Submetem-se
a
prazos
prescricionais
J em relao ao prazo prescricional, este est previsto no art. 27 e de
05 anos, sendo o incio da contagem A PARTIR DO CONHECIMENTO DO
DANO E DE SUA AUTORIA, no valendo tal prazo entre segurados e
seguradores, de acordo com o STJ, o qual entende que o prazo aplicvel o
do art. 206, 1, II, do Cdigo Civil
.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao
pelos danos causados por fato do produto ou do servio
prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem
do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
AGRAVO REGIMENTAL. AO DE COBRANA. SEGURO DE
AUTOMVEL. PRESCRIO.
A ao de cobrana de indenizao fundada em
contrato de seguro, por ser inerente relao entre
segurado e segurador e no relacionada a defeito do
servio, SUJEITA-SE AO PRAZO PRESCRICIONAL NUO
previsto no Cdigo Civil e no ao de cinco anos,
68
preconizado pelo art. 27 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no Ag 1236714/ES, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 12/05/2010)
69
qualidade ou defeito do servio bancrio, este ligado falta de segurana
que dele legitimamente se espera, tratando-se de custo contratual dos
servios bancrios, no dizendo respeito qualidade, confiabilidade ou
idoneidade dos servios prestados. Aplica-se o prazo prescricional previsto
no Cdigo Civil na hiptese de ao de prestao de contas ajuizada pelo
correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrana de
encargos bancrios, porque a explicitao das tarifas debitadas em conta
corrente do consumidor, por meio de prestao de contas, destina-se
verificao da legalidade da cobrana, direito pessoal que tem como prazo
de prescrio o mesmo da ao de cobrana correspondente.
Segundo um caso j julgado pelo STJ, o prazo decadencial previsto no art.
26, II, do CDC, somente atinge parte da pretenso autoral, ou seja, aquela
estritamente vinculada ao vcio apresentado no bem, nada influindo na
reparao pelos danos materiais e morais pretendidos. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANOS MORAIS
E MATERIAIS. INDENIZAO POR M PRESTAO DE
SERVIOS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO
CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. SMULA 7/STJ. DISSDIO NO
DEMONSTRADO. FALTA DE SIMILITUDE FTICA. RECURSO
MANIFESTAMENTE INFUNDADO. MULTA. ART. 557, 2, DO
CPC. CABIMENTO.
1. O PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 26, II, DO
CDC, SOMENTE ATINGE PARTE DA PRETENSO
AUTORAL,
OU
SEJA,
AQUELA
ESTRITAMENTE
VINCULADA AO VCIO APRESENTADO NO BEM, NADA
INFLUINDO NA REPARAO PELOS DANOS MATERIAIS E
MORAIS PRETENDIDOs. Precedentes.
2. Tendo o tribunal de origem, com base na anlise no
instrumento contratual pactuado entre as partes para
prestao de servio de intermediao em transao
imobiliria, que o recorrente parte legtima a figurar no polo
passivo da demanda, invivel ao STJ, em sede de recurso
extraordinrio, concluir diferentemente, dados os bices
ditados pelas Smulas 5/STJ e 7/STJ.
[...]
(STJ, AgRg no AREsp 52038/SP, Rel. MIN. LUIS FELIPE
SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
03/11/2011)
70
consumidor de reclamar. Nos casos de vcio de adequao os prazos
so decadenciais de trinta dias para produto ou servio no durvel e
noventa dias para produto ou servio durvel; e nos casos de defeito
de segurana causados por fato do produto ou servio o prazo
prescreve em cinco anos
71
Assim, v-se que as hipteses de desconsiderao no CDC so
exemplificativas, sendo genricas o suficiente para obstar quaisquer
tentativas de impossibilitar a reparao dos danos. O CDC prev o seguinte
em relao s sociedades:
a) Sociedades integrantes de grupos societrios e sociedades
controladas: grupos societrios so formados pela sociedade
controladora e suas controladas, mediante conveno, pela qual se
obrigam a combinar recursos ou esforos para seus objetivos.
Sociedade controlada aquela cuja preponderncia nas deliberaes
e decises sociais pertencem a outra. A responsabilidade das
sociedades controladas e das integrantes de grupos
societrios SUBSIDIRIA.
b) Sociedades consorciadas: responsabilidade entre os consorciados
SOLIDRIA.
c) Sociedades coligadas: h sociedade coligada quando uma participa
com 10% ou mais do capital da outra, sem, no entanto, control-la.
Somente haver responsabilidade se houver culpa.
Assim, temos:
Sociedades
integrantes
Societrios e Controladas
de
Grupos
Responsabilidade
subsidiria
Sociedades consorciadas
Sociedades coligadas
Responsabilidade
solidria
Responsabilidade
O juiz poder desconsiderar a responsabilidade a subjetiva
fim de responsabilizar
diretamente os scios, INCLUSIVE DE OFCIO, de modo a tutelar os
consumidores.
O CDC adota a TEORIA MENOR37 da desconsiderao, pela qual basta a
prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas
obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de
confuso patrimonial. So diferenas entre a desconsiderao prevista no
CDC e a prevista no Cdigo Civil:
CDIGO CIVIL
Hipteses restritas38.
Aplicao da Teoria Maior.
37
Esse nome advm justamente do fato de que os requisitos para se proceder
a
desconsiderao
so
mais
brandos.
72
Exige confuso patrimonial
desvio de finalidade.
ou
patrimonial
desvio
de
finalidade.
73
atingido somente o subconsciente coletivo e do indivduo, o qual no
perceber que estar sendo induzido a consumir.
O merchandising a tcnica utilizada para veicular produtos e servios de
forma camuflada, inserindo-se em programas de televiso, filmes etc.
Publicidade enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o
consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e
servios. TODOS AQUELES QUE TIVEREM PROVEITO COM TAL SORTE
DE PUBLICIDADE RESPONDEM SOLIDARIAMENTE39.
Publicidade abusiva aquela que fere a vulnerabilidade do consumidor,
podendo ser at mesmo verdadeira, mas que, pelos seus elementos ou
circunstncias, ofendem valores bsicos de toda a sociedade.
abusiva, entre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a
que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da
deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
A publicidade ser enganosa por omisso quando deixar de informar
dado essencial sobre o produto, aquele que determinante para sua
aquisio.
O fornecedor dever ser capaz de comprovar, para quem se interessar,
todos os dados e informaes que ele veicula, mantendo em seu poder
dados tcnicos e cientficos. Trata-se isso do PRINCPIO DA
TRANSPARNCIA DA FUNDAMENTAO.
O nus da prova da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria cabe a quem as patrocina (inverso ope
legis).
11.1. Greenwashing
O termo greenwashing foi inicialmente utilizado em 1986 pelo
norteamericano Jay Westerveld. Ao observar as ento novas prticas
hoteleiras de encorajar o consumidor (hspede, no caso) a reutilizar as
toalhas e lenis (ao invs de troc-los diariamente, como se costumava
fazer) sob o pretexto de que, com tal atitude, o hspede estaria ajudando a
salvar o meio ambiente, Westerveld observou que tais prticas nada mais
eram do que uma manobra para aumentar os lucros, pois, na realidade, a
39
STJ,
REsp
327.257/SP.
74
campanha de reutilizao dos lenis e toalhas era isolada e no havia
nenhuma outra poltica ou ao efetivamente sustentvel pelos hotis.
(MLLER, Karina Haidar. Greenwashing, a 'lavagem verde'. Valor Econmico.
So Paulo, 18/4/2011, Legislao & Tributos, E2).
A traduo do termo para o vernculo pode ser tida como lavagem verde,
maquiagem verde ou branqueamento ecolgico (em analogia com o
termo de branqueamento de capitais da lavagem de dinheiro),
relacionando-se com polticas ou iniciativas aparentemente ecolgicas, mas
sem nenhum resultado ecologicamente real.
O nico objetivo do greenwashing ludibriar os consumidores, transmitindoos uma imagem da empresa como ecologicamente correta em sua atividade
e em seus produtos e servios, o que em ltima anlise, mais um
instrumento de concorrncia desleal para conquistar mercados, dada a
preocupao e preferncia crescentes dos consumidores com o meio
ambiente.
dizer, a instituio gasta mais tempo, recursos e trabalho com o
marketing do que com a prtica ambiental em si mesma
considerada. A situao inversa, tida como tica e lcita denominada
pela doutrina como marketing verde, antnimo de greenwashing.
Pedindo vnia novamente autora j citada, pode definir-se greenwashing
como aes de marketing que visam propagar, de forma enganosa, que
determinado produto, servio ou poltica de uma empresa so verdes, quer
dizer, ecologicamente sustentveis (environmentally friendly), quando, na
realidade, no o so (seja total ou parcialmente). Considerando o forte apelo
que os produtos ecolgicos produzem nos consumidores, sobretudo
atualmente, muito mais fcil vender um produto ou servio que carrega
algum benefcio ecolgico, verde, do que o contrrio, haja vista a
percepo do consumidor de estar fazendo a sua parte na preservao do
meio ambiente quando adquire um produto ou servio sustentvel.
(MLLER, ob. cit.).
Exemplos de greenwashing no faltam na prtica empresarial, onde o
mercado cria e valoriza marcas verdes e selos de sustentabilidade
meramente formais e sem vantagens palpveis ao meio ambiente, fazendose presente desde produtos de limpeza a servios financeiros. Como
exemplos destacamos o fato de empresas vangloriarem-se de promoverem
o correto descarte de baterias de celulares, produzirem latas de aerossol
sem CFC que protegem a camada de oznio, fabricarem papel de madeira
reflorestada, pescarem peixes de forma no predatria etc., quando no
fazem mais do que sua obrigao jurdica prevista em tratados
internacionais ou em leis e regulamentos internos.
Atento a esta realidade, o CONAR editou normas ticas que se ocupam do
apelo de sustentabilidade na publicidade. Nesse sentido, foram inseridas
novas disposies no Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria,
75
exigindo que anncios no banalizem a sustentabilidade ambiental nem
confundam os consumidores. Os critrios expressamente inseridos no
cdigo foram para as campanhas publicitrias de sustentabilidade
socioambiental foram: veracidade, exatido, pertinncia e relevncia.
Comentando as alteraes do CONAR, manifestou-se a doutrina: a
publicidade que comunica ao pblico em geral, por qualquer tipo de veculo,
prticas responsveis e sustentveis das empresas, suas marcas, produtos e
servios, assim como oriente a sociedade a partir de exemplos de atitudes
sustentveis, deve corresponder a atos concretamente adotados ou
formalizao da postura recomendada pela empresa. vedada a divulgao
de informaes genricas e imprecisas, como por exemplo: Ns nos
preocupamos com o meio ambiente; A empresa mais Verde do Brasil etc.
(...) Devem ainda conter pertinncia lgica com a rea de atuao
empresarial, sendo certo que o mero cumprimento das obrigaes legais
ligadas atividade empresarial no sero consideradas pertinentes.
(CARNEIRO, Pedro Szajnferber de Franco. O CONAR e as campanhas
"verdes". Valor Econmico. So Paulo, 9/12/2011, Legislao & Tributos, E2)
Como se observa, o meio publicitrio brasileiro buscou incorporar ao campo
tico da propaganda ambiental preceitos que j estavam h muito
juridicizados pelo CDC.
Com efeito, o princpio da transparncia da fundamentao contido no
pargrafo nico do art. 36 do CDC j estipulava que a publicidade fosse
dotada de veracidade e correo tcnica, evitando falcias quanto a
vantagens ou modo de feitio de um produto ou servio, a fim de que o
consumidor tenha real conhecimento do que adquire, em consonncia com
a boa-f objetiva. Cumpre lembrar que a eventual veiculao de
sustentabilidade sem base emprica na realidade constituiria crime. Eis os
dispositivos:
Art. 36. (...).
Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus
produtos ou servios, manter, em seu poder, para
informao dos legtimos interessados, os dados fticos,
tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.
Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e
cientficos
que
do
base
publicidade:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.
76
Igualmente o CDC tambm expresso em seu art. 37, 2, em considerar
abusiva a publicidade que desrespeite valores ambientais, tambm
podendo, em ltima anlise, o greenwashing ser considerado como
publicidade abusiva. Haveria violao ao princpio da participao
comunitria/democrtico e da informao contidos no art. 225, caput, da
CF/88 e Princpio 10 da ECO/92.
Alm disso a veiculao de publicidade enganosa e/ou abusiva constitui
tambm crime. Eis os dispositivos aludidos nos pargrafos acima:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso,
capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza,
caractersticas,
qualidade,
quantidade,
propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de
qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo
ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e
experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou
que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.
Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir
informao relevante sobre a natureza, caracterstica,
qualidade,
quantidade,
segurana,
desempenho,
durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios:
Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa.
1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
2 Se o crime culposo;
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria
saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.
77
Assim, como reflexo de novos tempos, fundamental que as empresas se
adaptem e incorporem o conceito de sustentabilidade socioambiental, que
reflete uma exigncia e preferncia dos consumidores, sendo fundamental o
marketing e a publicidade estejam alinhados com as iniciativas e prticas
socioambientais efetivamente praticadas pelas empresas, dentro de um
postura legal e tica, sendo absolutamente vedado e repreensvel a prtica
de greenwashing, que constitui publicidade enganosa e abusiva, sendo o
nus da prova da existncia de real benefcio socioambiental a quem
patrocina a campanha.
41
Isso porque o consumidor pode comprar o produto somente para tentar
ganhar a promoo; se ele comprar o produto com defeito de impresso,
ter sido enganado por omisso.Processual Civil. Civil. Recurso Especial.
Prequestionamento. Publicidade enganosa por omisso. Aquisio de refrigerantes
com tampinhas premiveis. Defeitos de impresso. Informao no divulgada.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dissdio jurisprudencial.
Comprovao. Omisso. Inexistncia. Embargos de declarao. Responsabilidade
solidria por publicidade enganosa. Reexame ftico-probatrio.
[...]
- H relao de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas
contm impresses grficas que do direito a concorrer a prmios e o fornecedor do
produto. A ausncia de informao sobre a existncia de tampinhas com defeito na
impresso, capaz de retirar o direito ao prmio, configura-se como publicidade
enganosa por omisso, regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
[...]
(STJ, REsp 327.257/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/06/2004, DJ 16/11/2004, p. 272)
78
4. EMAGIS 2011/47 QUESTO 13. A oferta e apresentao de
produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras,
precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas
caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Tais
informaes, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor,
devem ser gravadas de forma indelvel.
5. EMAGIS 2011/47 QUESTO 13. proibida a publicidade de bens e
servios por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor
que a origina.
6. EMAGIS 2011/45 QUESTO 11. direito bsico do consumidor a
proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e
clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
servios. Alm disso, tambm considerado como direito bsico do
consumidor a informao adequada e clara sobre os diferentes
produtos e servios, com especificao correta de quantidade,
caractersticas, composio, qualidade e preo, assim como sobre os
riscos que apresentem.
7. EMAGIS 2011/45 QUESTO 11. Em consonncia com precedente
do Superior Tribunal de Justia, anncio publicitrio que informa a
no-incluso do valor do frete no preo ofertado e, ao mesmo tempo,
no especifica o seu valor correspondente, por si s, no configura
publicidade enganosa ou abusiva, ainda que essa informao conste
somente no rodap do anncio veiculado em jornal 42.
8. GEMAF 2010/16 QUESTO 06. proibida a publicidade de bens e
servios por telefone quando a chamada for onerosa para o
consumidor que a origina.
42
O fato de o anncio publicitrio indicar que o preo de oferta no inclui o
valor do frete e, ao mesmo tempo, deixar de apontar expressamente qual a
quantia correspondente a esse frete, no consubstancia propaganda
abusiva ou enganosa, ainda que essa informao tenha sido veiculada
apenas no rodap da propaganda. que o valor do frete varia conforme o
local de entrega, de sorte que justificvel que no venha j explicitado no
anncio comercial (STJ, Segunda Turma, REsp 1057828, Rel. Min. Eliana
Calmon,
DJe
de
27/09/2010).
79
no
STJ,
REsp
207.509/SP.
44
Ver
STJ,
REsp
272.739/MG.
80
significa a possibilidade de rejeio judicial da resoluo do acordo
contratual quando o inadimplemento tem significncia diminuta
relativamente s parcelas contratuais regularmente cumpridas no mbito
global do contrato.
REsp
744.602.
81
TR, desde que haja previso contratual de correo
monetria pela taxa bsica de remunerao dos
depsitos em poupana, sem nenhum outro ndice
especfico.
1.2. necessria a contratao do seguro habitacional,
no mbito do SFH. Contudo, no h obrigatoriedade de
que o muturio contrate o referido seguro diretamente
com o agente financeiro, ou por seguradora indicada
por este, exigncia esta que configura "venda casada",
vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na
extenso, provido.
(REsp 969.129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
SEGUNDA SEO, julgado em 09/12/2009, DJe
15/12/2009)
CONSUMIDOR. PAGAMENTO A PRAZO VINCULADO
AQUISIO DE OUTRO PRODUTO. "VENDA CASADA". PRTICA
ABUSIVA CONFIGURADA.
1. O Tribunal a quo manteve a concesso de segurana
para anular auto de infrao consubstanciado no art.
39, I, do CDC, ao fundamento de que a impetrante
apenas vinculou o pagamento a prazo da gasolina por
ela comercializada aquisio de refrigerantes, o que
no ocorreria se tivesse sido paga vista.
2. O art. 39, I, do CDC, inclui no rol das prticas
abusivas a popularmente denominada "venda casada",
ao estabelecer que vedado ao fornecedor
"condicionar o fornecimento de produto ou de servio
ao fornecimento de outro produto ou servio, bem
como, sem justa causa, a limites quantitativos".
3. Na primeira situao descrita nesse dispositivo, a
ilegalidade se configura pela vinculao de produtos e
servios de natureza distinta e usualmente comercializados
em separado, tal como ocorrido na hiptese dos autos.
[...]
(STJ, REsp 384.284/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 15/12/2009)
82
coisa, sendo ela uma amostra grtis, sem necessidade de
adimplemento. (art. 39, p. nico).
d) Exigir do consumidor
abusividade originria;
vantagem
manifestamente
excessiva:
83
g) Recusar a venda de bens ou prestao de servios a quem os quiser
comprar mediante pronto pagamento:
h) Elevar, sem justa causa, o preo de produtos ou servios:
i) Aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do oficial ou do
contratual:
j) Deixar de estipular prazo para cumprimento de sua obrigao ou
deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio:
Smula 302, STJ: abusiva clusula contratual de plano de sade que
limita no tempo a internao hospitalar do segurado.
PRTICA
PAGAS.
ABUSIVA.
CONFERNCIA.
MERCADORIAS
sua
vulnerabilidade,
desde
que,
evidentemente, essa conferncia no atinja bens de
uso pessoal, por exemplo, bolsas e casacos, nem envolva
contato fsico. A revista deve ser restrita s mercadorias
adquiridas no estabelecimento e no pode ultrapassar os
limites da urbanidade e civilidade; na hiptese, no se
depreendeu dos autos qualquer informao de que o
recorrido tenha deixado de observar essas condies. Cuidase, portanto, de um mero desconforto a que os consumidores
hodiernamente se submetem. Assim, negou-se provimento
ao recurso. Precedente citado: REsp 604.620-PR, DJ
13/3/2006.REsp 1.120.113-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 15/2/2011.
84
institui prazo de carncia de 12 meses para devoluo da
importncia recolhida pelo aplicador que desiste do plano de
capitalizao. O tribunal a quo deu provimento ao recurso de
apelao, reformando a sentena de improcedncia ao
argumento de que a clusula estipula desvantagem
excessiva ao consumidor, impondo dupla penalidade ao
desistente: a reduo do valor a restituir e o prazo para essa
finalidade. Para o Min. Relator, com relao incidncia da
Sm. n. 5-STJ, embora utilizada para inadmisso do REsp, no
caso, no se discute a simples interpretao de clusula
contratual, circunstncia que atrairia a incidncia daquele
enunciado, mas como h vinte anos, de igual modo, j
decidira o Min. Eduardo Ribeiro: A QUESTO NO EST
85
da lei. 2. NO PODE SER CONSIDERADA ABUSIVA
CLUSULA CONTRATUAL QUE APENAS REPERCUTE
NORMA
LEGAL
EM
VIGOR,
SEM
FUGIR
AOS
PARMETROS ESTABELECIDOS PARA SUA INCIDNCIA.
3. Nos contratos de capitalizao, vlida a conveno
que prev, para o caso de resgate antecipado, o prazo
de carncia de at 24 (vinte e quatro) meses para a
devoluo do montante da proviso matemtica. 4.
No pode o juiz, com base no CDC, determinar a anulao de
clusula
contratual
expressamente
admitida
pelo
ordenamento jurdico ptrio se no houver evidncia de que
o consumidor tenha sido levado a erro quanto ao seu
contedo. No caso concreto, no h nenhuma alegao de
que a recorrente tenha omitido informaes aos aplicadores
ou agido de maneira a neles incutir falsas expectativas. 5.
Deve ser utilizada a tcnica do "dilogo das fontes" para
harmonizar a aplicao concomitante de dois diplomas legais
ao mesmo negcio jurdico; no caso, as normas especficas
que regulam os ttulos de capitalizao e o CDC, que
assegura aos investidores a transparncia e as informaes
necessrias ao perfeito conhecimento do produto. 6. Recurso
especial conhecido e provido.
NO ABUSIVA CLUSULA
CONTRATUAL
ENVOLVENDO
CONSUMIDOR
QUE
APENAS REFLITA NORMA LEGAL EM VIGOR!
Assim,
guardar
essa
frase:
86
3. TRF3 XVI CESPE QUESTO 35. A nulidade de uma clusula
contratual abusiva invalida o contrato quando, apesar dos esforos de
integrao, a sua ausncia acarreta nus excessivos para qualquer
das partes.
4. DPU 2010 CESPE QUESTO 19. O direito nega qualquer efeito
clusula de contrato tida por abusiva em relao de
consumo, visto que considerada eivada de nulidade
absoluta.
5. EMAGIS 2012/28 QUESTO 14. O consumidor Joo Zinho contratou
um seguro para o seu automvel, cujo contrato traz clusula - escrita
em letra em tamanho idntico ao utilizado nas restantes disposies segundo a qual o furto simples no enseja o pagamento da
indenizao ajustada, o que fica reservado aos casos de furto
qualificado, roubo e outras espcies de sinistros. Nesse caso, h
abusividade na clusula que afasta o direito do consumidor em caso
de furto simples.
6. EMAGIS 2011/51 QUESTO 11. So nulas de pleno direito as
clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que determinem a utilizao compulsria de arbitragem.
7. EMAGIS 2011/51 QUESTO 11. Consoante precedente recente do
Superior Tribunal de Justia, no possvel a cobrana de
mensalidade de servio educacional superior pelo sistema de
valor fixo, independentemente do nmero de disciplinas cursadas,
sobretudo nos casos em que o aluno cursa novamente apenas as
disciplinas em que foi reprovado47.
POSSIBILITARIA QUE TODOS OS RGOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR
EXISTENTES NO PAS PUNISSEM O INFRATOR, DESVIRTUANDO O PODER
PUNITIVO DO ESTADO.
4. Nos termos do artigo 5, pargrafo nico, do Decreto n. 2.181/97: "Se instaurado mais de
um processo administrativo por pessoas jurdicas de direito pblico distintas, para apurao
de infrao decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito
de competncia ser dirimido pelo DPDC, que poder ouvir a Comisso Nacional Permanente
de Defesa do Consumidor - CNPDC, levando sempre em considerao a competncia
federativa para legislar sobre a respectiva atividade econmica." 5. Recurso especial no
provido.
(REsp 1087892/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
22/06/2010, DJe 03/08/2010)
47
Recente julgado do STJ considerou abusiva cobrana do valor integral da
mensalidade independentemente do nmero de disciplinas cursadas pelo
aluno no caso, de nvel superior -, o que tem grande relevncia, por
exemplo, nas hipteses em que o universitrio apenas necessita repetir
algumas
cadeiras
nas
quais
fora
reprovado.
87
8. EMAGIS 2011/51 QUESTO 11. Os centros acadmicos tm
legitimidade para ajuizar ao civil pblica contra a instituio de
ensino superior em defesa dos direitos individuais homogneos, de
ndole consumerista, dos estudantes do respectivo curso
independentemente de autorizao dos universitrios 48.
9. EMAGIS 2011/40 QUESTO 13. O STJ j decidiu que, havendo mais
de um parmetro relativo cincia inequvoca do sinistro, o
intrprete dever adotar aquele que mais favorea o consumidor.
10.EMAGIS 2011/32 QUESTO 13. Se a autoria do feito pertence ao
consumidor, permite-se a escolha do foro de eleio contratual.
11.EMAGIS 2011/32 QUESTO 13. O Superior Tribunal de Justia
pacificou entendimento acerca da no-abusividade de clusula de
eleio de foro constante de contrato referente aquisio de
equipamentos mdicos de vultoso valor. Mesmo em se cogitando da
configurao de relao de consumo, no se haveria falar na
hipossuficincia do adquirente de tais equipamentos, presumindo-se,
ao revs, a ausncia de dificuldades ao respectivo acesso Justia e
ao exerccio do direito de defesa perante o foro livremente eleito.
48
AO CIVIL PBLICA. CENTRO ACADMICO DE DIREITO. LEGITIMIDADE. ASSOCIAO CIVIL
REGULARMENTE CONSTITUDA. REPRESENTAO ADEQUADA. LEI N. 9.870/99. EXEGESE
SISTEMTICA COM O CDC.1. Os "Centros Acadmicos", nomenclatura utilizada para
associaes nas quais se congregam estudantes universitrios, regularmente constitudos e
desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade para ajuizar ao civil
pblica em defesa dos direitos individuais homogneos, de ndole consumerista, dos
estudantes do respectivo curso, frente instituio de ensino particular. Nesse caso, a
vocao institucional natural do centro acadmico, relativamente aos estudantes de
instituies de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5 da
Lei n. 7.347/85. 2. A jurisprudncia do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de
substituio processual, como no caso, no de exigir-se autorizao ad hoc dos associados
para que a associao, regularmente constituda, ajuze a ao civil pblica cabvel. 3. Por
outro lado, o art. 7 da Lei 9.870/99, deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do
CDC, o qual expresso em afirmar ser "dispensada a autorizao assemblear" para as
associaes ajuizarem a ao coletiva. 4. Os centros acadmicos so, por excelncia e por
fora de lei, as entidades representativas de cada curso de nvel superior, merc do que
dispe o art. 4 da Lei n. 7.395/85, razo pela qual, nesse caso, o "apoio" a que faz meno
o art. 7, da Lei n. 9.870/99 deve ser presumido.
5. Ainda que assim no fosse, no caso houve assemblia especificamente convocada para o
ajuizamento das aes previstas na Lei n. 9.870/99 (fls. 76/91), havendo sido colhidas as
respectivas assinaturas dos alunos, circunstncia em si bastante para afastar a ilegitimidade
aventada pelo acrdo recorrido. 6. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1189273/SC, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011)
88
12.EMAGIS 2011/22 QUESTO 13. Joo cursa a faculdade de Direito,
porm, devido a srias dificuldades financeiras, deixou de pagar a
mensalidade referente ao ms de maro/2011, com vencimento em
05 de abril seguinte. Caso tenha efetivamente quitado as
mensalidades anteriores e as que se seguiram, AINDA ASSIM PODER
a universidade lhe negar o direito matrcula - cuja data est prevista
para 06 de julho de 2011 desde que este pagamento relativo ao
ms de maro ainda no tenha sido realizado49.
13.EMAGIS 2011/22 QUESTO 13. Joana ingressou no curso de
Farmcia no ano de 2006. Em 2010, colou grau e, em seguida, deu
entrada com requerimento junto ao Conselho Regional de Farmcia
com vistas obteno de seu registro profissional, tendo-lhe sido
negado ao argumento de que a Universidade que cursara ainda no
havia providenciado o reconhecimento de tal curso junto ao Ministrio
da Educao e da Cultura (MEC), o que somente se efetivou 2 (dois)
anos depois. Nesse contexto, segundo recente precedente do
Superior Tribunal de Justia, h inadimplemento contratual que enseja
a reparao do dano moral configurado, no se tratando de mero
dissabor50.
49
O STJ, interpretando as regras trazidas na Lei 9.870/99 (arts. 5 e 6), firmou sua
linha jurisprudencial segundo a qual cabvel instituio de ensino negar-se
renovao de matrcula quando houver atraso superior a 90 dias no
pagamento de mensalidades, ainda que de apenas 1 (uma). Nesse
sentido:ADMINISTRATIVO - ENSINO SUPERIOR - INSTITUIO PARTICULAR - RENOVAO DE MATRCULA
- ALUNO INADIMPLENTE. 1. A Constituio Federal, no art. 209, I, dispe iniciativa privada o ensino,
desde que cumpridas as normas gerais da educao nacional. 2. A Lei 9.870/99, que dispe sobre o valor
das mensalidades escolares, trata do direito renovao da matrcula nos arts. 5 e 6, que devem ser
interpretados conjuntamente. A regra geral do art. 1.092 do CC/16 aplica-se com temperamento,
espcie, por disposio expressa da Lei 9.870/99. 3. O aluno, ao matricular-se em instituio de ensino
privado, firma contrato oneroso, pelo qual se obriga ao pagamento das mensalidades como
contraprestao ao servio recebido. 4. O atraso no pagamento no autoriza aplicar-se ao aluno sanes
que se consubstanciem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (art. 5 da Lei
9.870/99), mas est a entidade autorizada a no renovar a matrcula, se o atraso superior a
noventa dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas. 5. Recurso especial provido. (STJ,
Segunda Turma, REsp 660439, unnime, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 27/06/2005)
50
RESPONSABILIDADE CIVIL. CURSO SUPERIOR RECONHECIDO PELO MEC SOMENTE
APS A FORMATURA. INDEFERIMENTO DA INSCRIO DE EX-ESTUDANTE PELO
CONSELHO
PROFISSIONAL.
RESPONSABILIDADE
DA
INSTITUIO
DE
ENSINO.ALEGAO DE CULPA DO CONSELHO PROFISSIONAL. MATRIA QUE NO
INTERFERE NA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIO DE ENSINO RELATIVAMENTE AO
ALUNO. RESPONSABILIDADE POR DANO MORAL DETERMINADA. DANO MATERIAL
NO RECONHECIDO PELO ACRDO RECORRIDO, SEM A VINDA DE DE RECURSO
PARA ESTE TRIBUNAL.
1.- A instituio de ensino que no providencia, durante o curso, a
regularizao de curso superior junto ao MEC, responsvel pelo dano
moral causado a aluno que, a despeito da colao de grau, no pode se
inscrever no Conselho Profissional respectivo e, assim, exercer o ofcio
89
14.GEMAF 2010/10 QUESTO 06. Em caso de prticas comerciais
abusivas, no necessrio que se configure a leso a direito
individual, bastando que seja demonstrada a potencialidade
ofensiva de tal prtica para que incidam espcie as disposies do
CDC.
51
STJ, REsp 710.183/PR, AgRg no Ag 570.214/MG e EREsp 328.338/MG.
90
b) Cobrana no pode ser oriunda de clusula posteriormente declarada
nula;
c) No pode o objeto da cobrana indevida ter posicionamento
controvertido nos tribunais.
CONSUMIDOR. REPETIO DE INDBITO. ART. 42, PARGRAFO
NICO,
DO
CDC.
ENGANO
JUSTIFICVEL.
NOCONFIGURAO.
1. O Tribunal de origem afastou a repetio em dobro dos
valores cobrados indevidamente a ttulo de tarifa de gua e
esgoto, por considerar que no se caracterizou m-f ou
culpa na conduta da concessionria.
2. "Nos termos da jurisprudncia da Segunda Turma, no se
considera erro justificvel a hiptese de 'dificuldade de
interpretao e/ou dissdio jurisprudencial'. Precedentes: (...).
No Cdigo Civil, s a m-f permite a aplicao da sano. Na
legislao especial, tanto a m-f como a culpa (imprudncia,
negligncia e impercia) do ensejo punio do fornecedor
do produto em restituio em dobro" (AgRg no REsp
1.117.014/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 2/2/2010, DJe
19/2/2010).
3. No presente caso, o Tribunal a quo consigna
expressamente que "a condenao da requerida ao
pagamento em dobro dos valores cobrados a maior
no devida. Isso porque no houve comprovao de
m-f da parte da concessionria na cobrana
efetuada".
4. Inexistindo culpa da concessionria,
condenao de devoluo em dobro.
inaplicvel
52
Quanto necessidade da presena de m f, o STJ mudou de posio:O STJ
firmou a orientao de que TANTO A M-F COMO A CULPA (imprudncia,
negligncia e impercia) do ensejo punio do fornecedor do produto na
restituio em dobro (REsp 1250553/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 15/06/2011)
91
92
7. EMAGIS 2011/30 QUESTO 15. Segundo a jurisprudncia
majoritria do Superior Tribunal de Justia, a repetio em dobro do
indbito, prevista no art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no prescinde da demonstrao da m-f do
credor (superado).
cadastros
negativos
de
INFORMAES NEGATIVAS
consumidores
NO
PODEM
CONTER
ANOS.
Todo cadastro, ficha ou registro de dado pessoal de consumo do consumidor
deve a ele ser comunicado por escrito, quando no tiver sido por ele
solicitado.
Vrios e vrios so os preceitos e determinaes do STJ quanto matria,
cabendo, abaixo, sintetizar suas jurisprudncias e smulas:
1. No se exige que o fornecedor comprove que o consumidor tenha
recebido a comunicao de sua incluso em cadastro negativo de
crdito. Basta a prova do envio da comunicao ao endereo
do consumidor.
2. A ausncia de comunicao prvia ao consumidor da inscrio de seu
nome em cadastro de proteo ao crdito caracteriza, por si s, o
dano moral, salvo se existir inscrio prvia.
3. A comunicao ao consumidor deve ser prvia inscrio (a fim de
possibilitar o pagamento).
4. Smula 323, STJ: A inscrio de inadimplente pode ser mantida nos
servios de proteo a crdito por, no mximo, cinco anos,
independentemente da prescrio da execuo.
5. Smula 359, STJ: Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de
Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder
inscrio. Se a prescrio ocorrer antes dos 05 anos, o nome do
devedor dever ser retirado.
93
6. Smula 385, STJ: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao
crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente
legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento.
7. Smula 404, STJ: dispensvel o aviso de recebimento (AR) na
carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu
nome em banco de dados e cadastros.
8. A responsabilidade pela retirada do nome do consumidor do cadastro,
quando quitada a dvida, do fornecedor, no prazo de 05 dias
teis.
CADASTRO DE INADIMPLENTES. BAIXA DA INSCRIO.
RESPONSABILIDADE. PRAZO.
O credor responsvel pelo pedido de baixa da inscrio do
devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco
dias teis, contados da efetiva quitao do dbito, sob pena
de incorrer em negligncia e consequente responsabilizao
por danos morais. Isso porque o credor tem o dever de
manter os cadastros dos servios de proteo ao crdito
atualizados. Quanto ao prazo, a Min. Relatora definiu-o pela
aplicao analgica do art. 43, 3, do CDC, segundo o qual
o consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus
dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo,
devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar
a alterao aos eventuais destinatrios das informaes
incorretas. O termo inicial para a contagem do prazo para
baixa no registro dever ser do efetivo pagamento da dvida.
Assim, as quitaes realizadas mediante cheque, boleto
bancrio, transferncia interbancria ou outro meio sujeito a
confirmao, dependero do efetivo ingresso do numerrio
na esfera de disponibilidade do credor. A Min. Relatora
ressalvou a possibilidade de estipulao de outro prazo entre
as partes, desde que no seja abusivo, especialmente por
tratar-se de contratos de adeso. Precedentes citados: REsp
255.269-PR, DJ 16/4/2001; REsp 437.234-PB, DJ 29/9/2003;
AgRg no Ag 1.094.459-SP, DJe 1/6/2009, e AgRg no REsp
957.880-SP, DJe 14/3/2012. REsp 1.149.998-RS, 3T, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/8/2012.
94
12.Se h outras inscries anteriores e a dvida existente, a
falta de comunicao de nova inscrio (irregularidade) no
gera danos morais. Somente h suspenso do registro at que seja
cumprido o requisito da comunicao. ASSIM, NOVA INSCRIO
POR DVIDA INEXISTENTE, MESMO QUE ANTES EXISTISSE
INSCRIO, GERA DANOS MORAIS.
13.Se h outras inscries anteriores e o registro foi irregular, cabe dano
moral, mas h reduo do quantum indenizatrio.
14.A ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio de seu
nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43, 2,
do CDC, no d ensejo reparao de danos morais quando oriunda
de informaes contidas em assentamentos provenientes de servios
notariais e de registros, bem como de distribuio de processos
judiciais, por serem de domnio pblico.
CONSUMIDOR. RECLAMAO DA RESOLUO STJ N 12/2009.
INSCRIO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. INFORMAO
ORIUNDA DE FONTE DOTADA DE CARTER PBLICO.
NOTIFICAO PRVIA. DESNECESSIDADE. REPARAO POR
DANOS MORAIS. NO CABIMENTO. PRECEDENTES.
1. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a
ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio
de seu nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista
no art. 43, 2, do CDC, no d ensejo reparao de danos
morais quando oriunda de informaes contidas em
assentamentos provenientes de servios notariais e de
registros, bem como de distribuio de processos judiciais,
por serem de domnio pblico.
2. Reclamao procedente.
(Rcl 6173/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO, SEGUNDA SEO,
julgado em 29/02/2012, DJe 15/03/2012)
95
CADASTROS DE PROTEO DE CRDITO ENCONTRAM
SUPORTE LEGAL NO ARTIGO 43 DA LEI N 8.078/90. O
SIMPLES AJUIZAMENTO DE AO JUDICIAL VISANDO A
DISCUSSO
DO
DBITO,
SEM
QUE
TENHA
O
REQUERENTE OBTIDO DECISO LIMINAR OU DE
ANTECIPAO
DE
TUTELA,
COM
SUPORTE
EM
COMPROVADO DESCUMPRIMENTO DE CLUSULAS
CONTRATUAIS
POR
PARTE
DA
INSTITUIO
FINANCEIRA, OU AINDA COM O DEPSITO DO VALOR
QUESTIONADO,
NO
OBSTA
A
INSCRIO
DO
INADIMPLENTE NOS SERVIOS DE PROTEO AO
CRDITO. 6. Houve a consolidao da propriedade do imvel
objeto do contrato celebrado entre as partes em nome da r,
conforme certido de matrcula do imvel juntada aos autos.
Consolidada a propriedade do bem imvel em favor da
credora, com a arrematao ou adjudicao do imvel, no
podem mais os muturios discutir clusulas do contrato de
mtuo habitacional, visto que a relao obrigacional
decorrente do referido contrato se extinguiu com a
transferncia do bem. 7. Agravo interno parcialmente
conhecido
e
improvido
(TRF3,
AC
001439933.2009.4.03.6100, DJ 21.10.2011).
96
CONSUMIDOR, no sero fornecidas, pelos respectivos
Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que
possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos
fornecedores.
97
98
4. EMAGIS 2012/30 QUESTO 14. Admite-se a inscrio do nome do
consumidor nos cadastros de proteo ao crdito posteriormente ao
ajuizamento de ao revisional ajuizada para discutir a totalidade da
dvida55.
5. EMAGIS 2012/23 QUESTO 14. Ricardo Atrapalhado foi
injustamente inscrito no SPC por dvida que no existia. Com base
nessas informaes, no correto afirmar que far jus reparao
pelos danos morais suportados. luz da smula 385 do STJ, no
basta ter sido indevida a inscrio no cadastro de restrio ao crdito
(SPC, Serasa, etc.) a fim de que surja o direito reparao
indenizatria: isso porque, se j houver outra inscrio legtima, o
mximo que o consumidor poder pleitear o cancelamento da
inscrio indevida, sem fazer jus a qualquer indenizao.
6. EMAGIS 2012/23 QUESTO 14. de responsabilidade do rgo
mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito, e no do titular do
crdito, a notificao do devedor antes de proceder inscrio.
7. EMAGIS 2012/23 QUESTO 14. A inscrio do nome do devedor
pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o prazo
mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da
execuo.
8. EMAGIS 2012/22 QUESTO 14. Com o crescente desenvolvimento
das relaes comerciais e bancrias, complexas e dinmicas, criaramse os chamados registros de proteo ao crdito, nele figurando
informaes negativas de inadimplentes contumazes. O prazo
prescricional para a manuteno desses registros de consumidores
em dbito, segundo o Superior Tribunal de Justia, de 5 (cinco)
anos.
55
Embora inicialmente o STJ entendesse que o simples ajuizamento de uma
ao revisional fosse motivo bastante para a excluso do nome do autor dos
cadastros de restrio ao crdito, essa Corte Superior evoluiu em seu
entendimento para aclarar que a medida em tela somente cabvel se
presentes, de forma concomitante, trs elementos: a) que o devedor esteja
contestando a existncia total ou parcial do dbito; b) que demonstre a
plausibilidade jurdica da sua ao (fumus boni iuris); c) que, versando a
controvrsia sobre parte do dbito, seja a parte incontroversa
depositada ou garantida por cauo idnea. Sobre o tema, vide REsp
1.102.001,
de
19/04/2011.
99
9. EMAGIS 2012/16 QUESTO 14. A ausncia de prvia comunicao
ao consumidor da inscrio de seu nome em cadastros de proteo
ao crdito, prevista no art. 43, 2, do CDC, no d ensejo
reparao de danos morais quando oriunda de informaes
contidas em assentamentos provenientes de servios
notariais e de registros, bem como de distribuio de
processos judiciais, por serem de domnio pblico.
10.EMAGIS 2012/16 QUESTO 14. O entendimento do STJ
consolidado no sentido de que, em caso de extravio ou roubo de
talonrio, o banco responsvel pelos danos causados pela
devoluo de cheques utilizados por terceiro fraudador, a
ensejar a posterior inscrio indevida do cliente em cadastro de
proteo ao crdito56.
11.EMAGIS 2012/16 QUESTO 14. Segundo posicionamento firmado
pelo STJ, as instituies bancrias respondem objetivamente
pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por
terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou
recebimento de emprstimos mediante fraude ou utilizao
de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco
do
empreendimento,
CARACTERIZANDO-SE
COMO
57
FORTUITO INTERNO .
56
AGRAVO REGIMENTAL. DANO MORAL. CONTA CORRENTE. DEVOLUO DE
CHEQUE FURTADO ANTES DE CHEGAR CASA DO CLIENTE. NEGLIGNCIA
DO BANCO AO INSCREVER INDEVIDAMENTE O CONSUMIDOR EM RGOS DE
RESTRIO AO CRDITO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCIDNCIA DA SMULA 7
DO STJ. DECISO MANTIDA. 1. O entendimento desta Corte consolidado no
sentido de que, em caso de extravio ou roubo de talonrio, o banco
responsvel pelos danos causados pela devoluo de cheques utilizados por
terceiro fraudador, a ensejar a posterior inscrio indevida do cliente em
cadastro de proteo ao crdito. Neste sentido: REsp 1087487/MA, Relator
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe
04/08/2009. 2. A concluso a que chegou o Tribunal a quo acerca da
legitimidade do banco-ru e da ilicitude de sua conduta decorreu de
convico formada em face dos elementos fticos existentes nos autos.
Rever os fundamentos do acrdo recorrido importaria necessariamente no
reexame de provas, o que defeso nesta fase recursal a teor da Smula 7
do STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag
1368202/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado
em
15/12/2011,
DJe
01/02/2012)
57
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. JULGAMENTO PELA
100
12.EMAGIS 2011/28 QUESTO 13. ASSERTIVA ERRADA E EXPLICAO:
A empresa Cobra Tudo Ltda. promoveu a inscrio do nome de Joo
Devoenego no Servio de Proteo ao Crdito (SPC), sendo que no
havia nenhum registro preexistente relativamente ao nome de Joo.
Nesse caso, certo afirmar que, caso essa inscrio tenha se dado
sem a prvia notificao de Joo, assiste-lhe o direito de cobrar da
empresa em tela indenizao a ttulo de dano moral. Na linha da
jurisprudncia consolidada na Smula 359 do STJ, Cabe ao rgo
mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do
devedor antes de proceder inscrio. Sendo assim, Joo
Devoenego somente pode reclamar indenizao a ttulo de dano
moral em razo da falta de notificao prvia inscrio de seu nome
no SPC frente prpria instituio que mantm esse cadastro de
proteo ao crdito normalmente alguma Cmara de Dirigentes e
Lojistas (CDL), no diante da empresa, que no era encarregada
quanto a essa notificao.
101
consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser
limitada, em situaes justificveis; (exceo o
princpio do restitutio in integrum)
II subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da
quantia j paga, nos casos previstos neste Cdigo;
III transfiram responsabilidades a terceiros;
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas58, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada59, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade60;
VI estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do
consumidor;
VII determinem a utilizao compulsria de arbitragem;
VIII imponham representante para concluir ou realizar outro
negcio jurdico pelo consumidor;
IX deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o
contrato, embora obrigando o consumidor61;
X permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente,
variao do preo de maneira unilateral;
XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao
consumidor62;
58
Padece de nulidade a clusula eletiva de foro em contrato de adeso, que
coloque o consumidor em desvantagem exagerada ou que dificulte sua
defesa.
(STJ,
REsp
245.640/SP).
59
So nulas as clusulas contratuais que impem ao consumidor a
responsabilidade absoluta por compras realizadas com carto de crdito
furtado at o momento da comunicao do fato (STJ, REsp 348.343/SP).
60
Smula 302, STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que
limita
no
tempo
a
internao
hospitalar
do
segurado.
61
Proteo
ao
equilbrio
contratual.
62
abusivo o cancelamento do limite de crdito em contrato de conta
102
XII obriguem o consumidor a ressarcir os custos de
cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja
conferido contra o fornecedor;
XIII autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o
contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao;
XIV infrinjam ou possibilitem a violao de normas
ambientais;
XV estejam em desacordo com o sistema de proteo ao
consumidor;
XVI possibilitem a renncia do direito de indenizao por
benfeitorias necessrias.
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a
que pertence;
II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes
natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o
equilbrio contratual;
III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e contedo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao
caso.
103
AO CIVIL PBLICA. CONTRATO DE
MERCANTIL
"LEASING".
CLUSULA
ABUSIVIDADE. INOCORRNCIA.
ARRENDAMENTO
DE
SEGURO.
parcialmente
conhecido
e,
nessa
104
OCORRNCIA.
JUROS
REMUNERATRIOS.
LIMITAO
AFASTADA. COMISSO DE PERMANNCIA. LICITUDE DA
COBRANA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. COMPENSAO.
CABIMENTO.
[...]
2. A alterao da taxa de juros remuneratrios
pactuada
em
mtuo
bancrio
depende
da
demonstrao cabal de sua abusividade em relao
taxa mdia do mercado.
3. A partir do vencimento do mtuo bancrio, o devedor
responder exclusivamente pela comisso de permanncia
(assim entendida como juros remuneratrios taxa mdia de
mercado acrescidos de juros de mora e multa contratual)
sem cumulao com correo monetria (Smula n. 30 do
STJ).
[...]
(STJ, AgRg no REsp 954.853/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO
DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe
24/05/2010)
DIREITO CIVIL. PLANO DE SADE. CIRURGIA AUTORIZADA.
AUSNCIA DE COBERTURA DA COLOCAO DE PRTESES
INDISPENSVEIS PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO.
I - legal em contrato de plano de sade a clusula
que limite os direitos do consumidor, desde que
redigida com as cautelas exigidas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor.
2 - ENTRETANTO, SE A COLOCAO DE PRTESES
NECESSRIA
PARA
O
TRATAMENTO
CIRRGICO
AUTORIZADO PELA SEGURADORA, ABUSIVA A
CLUSULA QUE PREV SUA EXCLUSO DA COBERTURA.
Recurso Especial provido.
(STJ, REsp 811.867/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 22/04/2010.
Tal entendimento foi recentemente reiterado pela 4 Turma
no REsp 873.226/ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 8/2/2011. Info 462)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, POSSIBILIDADE DE REVISO DO CONTRATO E
DECLARAO EX OFFICIO DA NULIDADE DE CLUSULA
NITIDAMENTE ABUSIVA. RECURSO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
105
1. O Cdigo de Defesa do Consumidor norma de
ordem pblica, que autoriza a reviso contratual e a
declarao de nulidade de pleno direito de clusulas
contratuais abusivas, O QUE PODE SER FEITO AT
MESMO DE OFCIO PELO PODER JUDICIRIO. Precedente.
(REsp. 1.061.530/RS, afetado Segunda Seo).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 334.991/RS, Rel. Ministro HONILDO
AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe
23/11/2009)
CIVIL. AO REVISO DE CONTRATO BANCRIO E REPETIO
DE INDBITO. CONTRATO DE PENHOR. CAPITALIZAO DE
JUROS. LIMITAO. LEI DA USURA. APLICAO DO CDC AOS
CONTRATOS BANCRIOS. MULTA POR ATRASO DE MAIS DE
100% DA DVIDA PRINCIPAL. VALOR EXORBITANTE. INCLUSAO
NO CLCULO DA PERCIA DE DVIDA DE TERCEIRO.
1. O STJ, quanto aos juros moratrios, tem entendimento
assente no sentido de que, com a edio da Lei 4.595/64, no
se aplicam as limitaes do Decreto 22.626/33, de (12% a/a,
aos contratos celebrados com instituies do Sistema
Financeiro Nacional, salvo hipteses previstas em legislao
especfica.
2. A limitao imposta pela Lei de Usura no se aplica s
operaes realizadas por instituio financeira.
3. A multa possui natureza cominatria e tem por finalidade
promover a execuo do contrato na forma e no tempo do
contrato na forma e no tempo devidos. Deve ser estabelecido
em percentual que induza o contratante ao cumprimento da
obrigao, porem no pode ser desproporcional de modo a
possibilitar ao credor ter enriquecimento sem causa.
4. Clusula contratual relativa a encargos por atraso no
cumprimento da obrigao que representam mais de 100%
do valor da dvida abusiva e deve ser revista para se
adequar a sua estrita finalidade.
5. A discusso relativa aplicao do CDC nos contratos
bancrios est superada no Superior Tribunal de Justia
desde o julgamento do REsp 106.888/PR, a partir do qual a
eg. Segunda Seo firmou entendimento no sentido de que
os contratos bancrios esto sujeitos s normas contidas
naquele diploma.
6.
irrelevante
que
a
contratante
tivesse
conhecimento de clusula abusiva do contrato de
adeso. A cincia prvia no implica em validade de
clusula contratual que estipula valor exorbitante a
106
ttulo de multa POIS O VCIO EST NO CONTEDO DE
CLUSULA E NO NA FALTA DE INFORMAO.
7. Ocorre leso quando uma pessoa, sob permanente
necessidade, ou por inexperincia, se obriga a
prestao manifestamente desproporcional ao valor
da prestao oposta.
8. O CDC autoriza a reviso de clusula contratual que
"se
mostra
excessivamente
onerosa
para
o
consumidor, considerando a natureza e o contedo do
contrato,
o
interesse
das
partes
e
outras
circunstncias peculiares do caso".
9. So os direitos bsicos do consumidor a modificao de
clusulas
contratuais
que
estabeleam
prestaes
desproporcionais.
10. Restando provado que houve abuso nas cobranas
efetivadas e que o valor devido j foi pago, no se permite a
continuidade das cobranas, o envio do nome da contratante
ao cadastro de inadimplente e o leilo.
11. Apelao da autora parcialmente provida.
(TRF1,
AC
0021117-03.2005.4.01.3300/BA,
Rel.
Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Quinta
Turma,e-DJF1 p.99 de 18/02/2011)
Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios QUE
ENVOLVA OUTORGA DE CRDITO OU CONCESSO DE
FINANCIAMENTO AO CONSUMIDOR, o fornecedor dever,
entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente
sobre:
I preo do produto ou servio em moeda corrente nacional;
II montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de
juros;
III acrscimos legalmente previstos;
IV nmero e periodicidade das prestaes;
V soma total a pagar, com e sem financiamento.
1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigaes no seu termo no podero ser superiores a
2% (dois por cento) do valor da prestao.
107
JUROS. SEGURO
MORATRIA.
OBRIGATRIO.
LEGITIMIDADE.
MULTA
108
ADMINISTRATIVO. CRDITO EDUCATIVO. LEI 8.436/92. MULTA.
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 9.298/96.
PRECEDENTES.
1. O autor celebrou contrato, na modalidade crdito
educativo, com a Caixa Econmica Federal - CEF, sob a gide
da Lei 8.436/92, com previso contratual expressa de
incidncia de multa moratria no percentual de 10% sobre o
montante devido.
2. Na sentena, reduziu-se o percentual para 2% ao ano, nos
moldes do art. 52 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3. O Superior Tribunal de Justia possui entendimento
de que a reduo da multa moratria de 10% para 2%,
nos termos do 1 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, somente aplicvel aos contratos
celebrados aps a entrada em vigor da Lei 9.298/96.
Precedentes.
4. O percentual de 10% de juros de mora, estabelecido na
clusula dcima quarta, pode ser aplicado ao contrato e
respectivos aditamentos ocorridos antes de 1/08/96, data da
entrada em vigor da Lei 9.298.
5. Apelao a que se d parcial provimento.
(TRF1, AC 2004.35.00.015558-3/GO, Rel. Desembargador
Federal Joo Batista Moreira, Quinta Turma, e-DJF1 p.97 de
13/03/2009)
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou
imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas
alienaes fiducirias em garantia, CONSIDERAM-SE
NULAS DE PLENO DIREITO AS CLUSULAS QUE
ESTABELEAM A PERDA TOTAL DAS PRESTAES
PAGAS EM BENEFCIO DO CREDOR QUE, EM RAZO DO
INADIMPLEMENTO, pleitear a resoluo do contrato e a
retomada do produto alienado.
1 (Vetado).
2 Nos contratos do sistema de consrcio de produtos
durveis, a compensao ou a restituio das parcelas
quitadas, na forma deste artigo, ter descontada, alm da
vantagem econmica auferida com a fruio, os
prejuzos que o desistente ou inadimplente causar ao
grupo.
3 Os contratos de que trata o caput deste artigo sero
expressos em moeda corrente nacional.
109
110
O relator destacou que deve ser assegurada ao cliente informao clara a
respeito dos termos e condies do contrato, a fim de que no haja
surpresa para aquele que o adquire, mas, no caso em julgamento, no
havia nenhuma alegao de que o Unibanco tivesse omitido informaes
aos aplicadores.
No tenho dvidas em afirmar que as operaes dessa natureza esto
submetidas s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. No entanto, a
incidncia das normas consumeristas no se deve dar de forma tal que
obrigue o fornecedor a desnaturar completamente os seus produtos,
principalmente quando elaborados em conformidade com a legislao
vigente, disse o ministro.
H dezenas de opes de investimento no mercado bancrio, cada uma
delas com suas peculiaridades, criada, cada qual, para atender a
determinado pblico. Os ttulos de capitalizao constituem opo de
investimento para aquelas pessoas que no tm necessidade da devoluo,
no curto prazo, dos recursos aplicados, concluiu Joo Otvio de Noronha.
111
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domiclio (CDC, art. 49). V-se, contudo, que essa forma de exerccio
do direito de arrependimento prpria para casos em que a
contratao se faz na prpria residncia do consumidor ou
distncia, particularmente nos casos de venda por telefone ou,
considerados os avanos atuais, pela internet.
7. EMAGIS 2012/08 QUESTO 13. abusiva clusula de contrato de
plano de sade que limita a cobertura quanto s despesas com
internao hospitalar do segurado. 63
8. EMAGIS 2011/21 QUESTO 12. Recentemente o STJ teve
oportunidade de decidir que no abusiva, por si s, a clusula dos
contratos de seguro que autoriza as seguradoras de veculo a
indenizar o segurado pelo valor de mercado na data do sinistro,
desde que isso esteja devidamente pactuado.
9. EMAGIS 2011/21. Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos
contratos de plano de sade.
10.EMAGIS 2011/21. abusiva a clusula contratual de plano de sade
que restringe o fornecimento de prtese considerada necessria em
uma interveno cirrgica, mesmo que redigida de forma clara e que
dela tenha tomado conhecimento o segurado no momento da
assinatura do contrato.
63
CIVIL. CONSUMIDOR. SEGURO. APLICE DE PLANO DE SADE. CLUSULA ABUSIVA.
LIMITAO DO VALOR DE COBERTURA DO TRATAMENTO. NULIDADE DECRETADA.
DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1.
abusiva a clusula contratual de seguro de sade que estabelece limitao de valor
para o custeio de despesas com tratamento clnico, cirrgico e de internao
hospitalar. 2. O sistema normativo vigente permite s seguradoras fazer constar da
aplice de plano de sade privado clusulas limitativas de riscos adicionais
relacionados com o objeto da contratao, de modo a responder pelos riscos
somente na extenso contratada. Essas clusulas meramente limitativas de riscos
extensivos ou adicionais relacionados com o objeto do contrato no se confundem,
porm, com clusulas que visam afastar a responsabilidade da seguradora pelo
prprio objeto nuclear da contratao, as quais so abusivas. 3. Na espcie, a
seguradora assumiu o risco de cobrir o tratamento da molstia que acometeu a
segurada. Todavia, por meio de clusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos
jurdicos dessa cobertura, ao estabelecer um valor mximo para as despesas
hospitalares, tornando, assim, incuo o prprio objeto do contrato. 4. A clusula em
discusso
no
meramente
limitativa
de
extenso
de
risco, mas abusiva, porque excludente da prpria essncia do risco assumido,
devendo ser decretada sua nulidade. 5. de rigor o provimento do recurso especial,
com
a
procedncia
da
ao e a improcedncia da reconveno, o que implica a condenao da seguradora
ao pagamento das mencionadas despesas mdico-hospitalares, a ttulo de danos
materiais,
e
dos
danos
morais
decorrentes da injusta e abusiva recusa de cobertura securitria, que causa aflio
ao segurado. 6. Recurso especial provido. (STJ, Quarta Turma, REsp 735750, Rel.
Min. Raul Arajo, DJe de 16/02/2012)
112
11.EMAGIS 2011/21. A indevida recusa de cobertura de seguro de
sade gera indenizao por dano moral.
113
e) Regulamentao da litispendncia entre ao coletiva e ao
individual (art. 104);
f) Alterao e harmonizao da tutela da Lei n 7.347/85.
Os sistemas processuais do CDC e da LACP foram interligados, formando um
microssistema processual coletivo, aplicveis reciprocamente um ao outro e
a todas as tutelas coletivas, como a ao de improbidade administrativa, o
MS coletivo, a ao popular, as disposies do ECA e do Estatuto do Idoso,
entre outros.
O CPC somente ter aplicao nas tutelas coletivas se no houver soluo
legal nas regulaes disponveis dentro do microssistema coletivo. Logo, ele
residual.
Tendo o consumidor dvidas quanto lisura dos lanamentos
efetuados pelo banco, cabvel a ao de prestao de
contas sujeita ao prazo de prescrio regulado pelo CC/2002.
Assim, o prazo decadencial estabelecido no art. 26 do CDC
no aplicvel a tal ao ajuizada com o escopo de obter
esclarecimentos acerca da cobrana de taxas, tarifas e/ou
encargos bancrios, uma vez que essa no se confunde com
a reclamao por vcio do produto ou do servio prevista no
mencionado dispositivo legal. REsp 1.117.614-PR, 2S Rel.
Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 10/8/2011.
ii.
iii.
114
iv.
115
difuso por tutela coletiva por se ter, por exemplo, editada uma lei que
obrigue todos os cidados a pagar 80% de seus salrios para os membros
do GE_JF. H instrumentos prprios para isso, j que a ligao existente
entre a coletividade, no exemplo, se pauta no prprio fundamento do estado
constitucional.
Os direitos coletivos possuem as seguintes caractersticas:
a) Titularidade do
indeterminados;
direito:
Titulares
determinveis,
mesmo
que
MODALIDADE DE
DIVISIBILIDADE DO
DETERMINAO
EXISTNCIA DE
116
DIREITO
BEM JURDICO
DOS
TITULARES
Difusos
Indivisvel
Indeterminados
Coletivos
Indivisvel
Determinados
Individuais
homogneos
Divisvel
Determinados ou
determinveis
RELAO JURDICA
No ligados por
circunstncia de
fato
Sim ligados por
relao jurdica
base
Irrelevante
importa
ter
origem comum
64
117
A resposta negativa, pois o conflito apenas aparente. Em tais casos
existe o que a doutrina chama de conflito horizontal de atribuies em
oposio ao conflito vertical de atribuies. Confira-se:
O conflito vertical decorre da situao em que dois
rgos pblicos que atuam diretamente na defesa do
consumidor entendem ter atribuies para aplicar
sano em relao a determinada conduta de um
fornecedor. Os exemplos so inmeros. Imagine-se leso a
consumidores por defeito de fabricao de um veculo, e
tanto o Procon municipal quanto o estadual agindo sobre o
mesmo fato, ou ainda, diversos Procons municipais aplicando
multas no fabricante.
De outro lado, o conflito horizontal decorre da situao na
qual rgos que exercem poder de fiscalizao em reas
diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do
consumidor (Anatel, Vigilncia Sanitria, Banco Central, ANS
etc.), pretendem ou se negam a autuar determinada infrao
praticada no mercado, violando normas especficas de
proteo ao consumidor e de regulamentao do setor. (...).
Por fim, no tocante aos denominados conflitos horizontais,
relevante observar que, invariavelmente, a atuao
simultnea entre diversos rgos pblicos se justifica pelos
interesses diversos que esto em jogo (fundamento). Nos
setores regulados, como o de telefonia e energia eltrica, a
finalidade das agncias, na aplicao de sanes previstas
em leis setoriais, diz respeito, muitas vezes, eficincia do
mercado regulado. No h a possibilidade de bis in
idem, ou seja, incidncia, em tese, de duas
penalidades administrativas pelo mesmo fato e
fundamento. (BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES,
Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2012, p. 414-415)
118
(...)
5. Sempre que condutas praticadas no mercado de consumo
atingirem diretamente o interesse de consumidores,
legtima a atuao do Procon para aplicar as sanes
administrativas previstas em lei, no regular exerccio do
poder de polcia que lhe foi conferido no mbito do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor. Tal atuao, no
entanto, no exclui nem se confunde com o exerccio
da atividade regulatria setorial realizada pelas
agncias criadas por lei, cuja preocupao no se
restringe tutela particular do consumidor, mas
abrange a execuo do servio pblico em seus vrios
aspectos, a exemplo, da continuidade e universalizao do
servio, da preservao do equilbrio econmico-financeiro do
contrato de concesso e da modicidade tarifria. .
6. No caso, a sano da conduta no se referiu ao
descumprimento do Plano Geral de Metas traado pela
ANATEL, mas guarda relao com a qualidade dos servios
prestados pela empresa de telefonia que, mesmo aps firmar
compromisso, deixou de resolver a situao do consumidor
prejudicado pela no instalao da linha telefnica.
7. Recurso conhecido em parte e no provido.
(REsp 1138591/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009)
PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO PROCON MUNICIPAL.
QUANTUM ARBITRADO. MATRIA NO PREQUESTIONADA.
APLICAO, POR ANALOGIA, DA SMULA 282/STF. REEXAME
DE MATRIA FTICA. SMULA 07/STJ. COMPETNCIA DO
PROCON.
ATUAO
DA
ANATEL.
COMPATIBILIDADE.
LITIGNCIA DE M-F. SMULA 07/STJ.
(...)
4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o
Procon tem poder de polcia para impor multas decorrentes
de transgresso s regras ditadas pela Lei n. 8.078/90, est
em sintonia com a jurisprudncia do STJ, pois sempre que
condutas praticadas no mercado de consumo atingirem
diretamente os consumidores, legtima a atuao do Procon
para aplicar as sanes administrativas previstas em lei,
decorrentes do poder de polcia que lhe conferido. Acresase, para melhor esclarecimento, que a atuao do Procon no
inviabiliza, nem exclui, a atuao da Agncia reguladora, pois
esta procura resguardar em sentido amplo a regular
execuo do servio pblico prestado. 5. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido. (REsp
1178786/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011)
119
Assim, inexiste bice ao PROCON estadual de fiscalizar e aplicar multa a
instituio financeira por infrao norma de consumo, sem qualquer
usurpao de atribuies do BACEN, que possui campo de atuao diverso,
pautado em normas de regulao prprias - no consumeristas - que se
relacionam prpria segurana e eficincia do mercado regulado.
O STJ entendeu favoravelmente atuao dos PROCONs contra instituies
financeiras que violam normas de proteo ao consumidor:
ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. APLICAO DE MULTA
PELO
PROCON
EMPRESA
PBLICA
FEDERAL.
POSSIBILIDADE.
1. A proteo da relao de consumo pode e deve ser feita
pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC conforme dispem os arts. 4 e 5 do CDC, e de
competncia do Procon a fiscalizao das operaes,
inclusive financeiras, no tocante s relaes de consumo com
seus clientes, por incidir o referido diploma legal.
2. Recurso especial no provido.
(REsp 1103826/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe
06/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO DECLARATRIA
DE NULIDADE DE DECISO ADMINISTRATIVA. APLICAO DE
MULTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PROCON.
FALTA DE PERSONALIDADE JURDICA. INTERPRETAO DOS
ARTS. 5, INCISO XXXII, DA CF/88 E 81 E 82 DO CDC.
NULIDADE DO JULGADO. INOCORRNCIA.
1. O Tribunal a quo julgou satisfatoriamente a lide,
pronunciando-se
sobre
o
tema
proposto,
tecendo
consideraes acerca da demanda, tendo apreciado a
questo acerca da legitimidade passiva da recorrida, ainda
que no tenha expressamente dissecado acerca dos artigos
apontados pela recorrente.
2. No h que se falar, ainda, em obscuridade do acrdo
vergastado, pois esse expressou de forma transparente que a
recorrida teria legitimidade ativa ad causam, com base nos
arts. 81 e 82 do CDC, sendo que lhe falta a legitimao
passiva em razo da falta de personalidade jurdica,
inexistindo, portanto, contradio.
3. De acordo com os arts. 81 e 82 do CDC, os PROCONs
possuem legitimidade ativa ad causam para a defesa
dos interesses dos consumidores. Precedente: REsp n
200.827/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, DJ de 09/12/02.
120
4. No entanto, pela interpretao dos referidos artigos
do Cdigo Consumerista e do art. 5, inciso XXXII, da
CF/88, bem como de acordo com a doutrina ptria,
ainda que tenham capacidade postulatria ativa, os
PROCONs no podem figurar no plo passivo das lides,
eis que desprovidos de personalidade jurdica prpria,
mormente no extensvel legitimao passiva a
regra prevista na Lei n 8.078/90.
5. Recurso especial no provido.
(STJ, REsp 1194767/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe
08/02/2011)
121
O pargrafo nico do art. 13 prev o direito de regresso de quem responder
junto ao consumidor contra os demais responsveis, para que possam
ressarci-lo de prejuzos de acordo com a participao de cada qual no
evento danoso.
Ao permitir o direito de regresso nos mesmos autos ou em ao
autnoma, mas vedar a denunciao lide, quis o legislador
prestigiar a celeridade e efetividade do processo em relao ao
consumidor hipossuficiente. Ademais, A RELAO JURDICA BASE
ENTRE
CONSUMIDOR
E
FORNECEDOR
PAUTADA
PELA
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E A RELAO ENTRE FORNECEDORES,
INSTAURADA APS A DENUNCIAO LIDE, SERIA REGIDA PELO
DIREITO SUBJETIVO.
Quanto amplitude do art. 88, existe no STJ uma sria divergncia sobre
sua abrangncia. Como o dispositivo faz referncia apenas ao art. 13 (fato
do produto) sendo omisso quanto ao art. 14 (fato do servio), vislumbram-se
2 correntes:
a) A primeira numa interpretao literal entende que a denunciao da
lide apenas vedada quando se tratar de fato do produto, sendo no
entanto permitida quando se tratar de fato do servio:
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. DANOS
MORAIS. INSCRIO EM CADASTROS DE DEVEDORES.
CHEQUES ROUBADOS DA EMPRESA RESPONSVEL PELA
ENTREGA DOS TALONRIOS. DENUNCIAO DA LIDE.
REJEIO COM BASE NO ART. 88 DO CDC. VEDAO RESTRITA
A RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE (CDC, ART. 13).
FATO DO SERVIO. AUSNCIA DE RESTRIO COM BASE NA
RELAO CONSUMERISTA. DESCABIMENTO. ABERTURA DE
CONTENCIOSO PARALELO.
I. A vedao denunciao lide disposta no art. 88 da Lei n.
8.078/1990 restringe-se responsabilidade do comerciante
por fato do produto (art. 13), no alcanando o defeito na
prestao de servios (art. 14). [...] (REsp 1024791/SP, Rel.
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado
em 05/02/2009, DJe 09/03/2009)
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
MDICO
PARTICULAR.
RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA.
HOSPITAL.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. [...] 6. Admite-se a denunciao da lide na hiptese
de defeito na prestao de servio. Precedentes. (REsp
1216424/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011)
122
denunciao lide, dado que a ampliao probatria da lide
implicaria em demora em detrimento do consumidor. Se este
poderia realizar a opo de demandar mais de um ru pela
solidariedade em litisconsrcio passivo, indicando mais de um
ru e no o faz, no pode o ru se valer da denunciao.
Assim, no seria cabvel a denunciao lide em matria
consumeirista.
RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAO LIDE. MDICA
PLANTONISTA QUE ATENDEU MENOR QUE FALECEU NO DIA
SEGUINTE. AO DE INDENIZAO CONTRA O HOSPITAL.
DENUNCIAO DA MDICA LIDE. IMPOSSIBILIDADE.
SERVIO DE EMERGNCIA. RELAO DE PREPOSIO DO
MDICO COM O HOSPITAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
HOSPITAL. PRODUO DE PROVAS QUE NO INTERESSAM AO
PACIENTE. CULPA DA MDICA. NUS DESNECESSRIO. [...] 3.
Qualquer ampliao da controvrsia que signifique produo
de provas desnecessrias lide principal vai de encontro ao
princpio da celeridade e da economia processual.
Especialmente em casos que envolvam direito do
consumidor, admitir a produo de provas que no
interessam ao hipossuficiente resultaria em um nus
que no pode ser suportado por ele. Essa a ratio do
Cdigo de Defesa do Consumidor quando probe, no art. 88, a
denunciao lide. (REsp 801.691/SP, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
06/12/2011, DJe 15/12/2011)
123
solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou
totalmente, a dvida comum). Com a palavra a doutrina:
O dispositivo legal demonstra de maneira definitiva que a
Lei 8.078/1990 no respeitou o conceito das intervenes de
terceiro tpicas previstas pelo Cdigo de Processo Civil. Como
j afirmado, no art. 88 do CDC h meno denunciao
lide quando na realidade o correto seria a previso de
chamamento ao processo, considerando a responsabilidade
solidria pelo ressarcimento de danos suportados pelo
consumidor de todos que participaram da cadeia de
prestao de servios ou alienao de produtos. (TARTUCE,
Flvio; NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito
do consumidor: direito material e processual. So Paulo:
Mtodo, 2012, pp. 497 e 498)
124
CAUSADOR DO SINISTRO. DENUNCIAO LIDE DA
SEGURADORA ACEITA E APRESENTADA CONTESTAO.
INTEGRAO AO PLO PASSIVO, EM LITISCONSRCIO COM O
RU. SOLIDARIEDADE NA CONDENAO, AT O LIMITE DO
CONTRATO DE SEGURO. CPC, ART. 75, I. IMPROVIMENTO.
I. Promovida a ao contra o causador do acidente
que, por sua vez, denuncia lide a seguradora, esta,
uma vez aceitando a litisdenunciao e contestando o
pedido inicial se pe ao lado do ru, como litisconsorte
passiva, nos termos do art. 75, I, da lei adjetiva civil.
II. Sentena condenatria que pode ser executada
contra ambos ou quaisquer dos litisconsortes. III.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 792.753/RS,
Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 01/06/2010, DJe 29/06/2010)
Outro aspecto relevante o de que pela literalidade do art. 101, II, do CDC,
o consumidor apenas poderia ajuizar a ao diretamente contra a
seguradora na hiptese de falncia do fornecedor. No entanto, mais uma
vez a jurisprudncia progressiva do STJ vem admitindo, com base na funo
social do contrato e por entender que o contrato de seguro seria uma
estipulao em favor de terceiros, que o autor ajuze ao contra o causador
do dano e contra a seguradora, at mesmo isoladamente, sem que o
segurado-fornecedor esteja falido:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO
SECURITRIA. AO PROPOSTA DIRETAMENTE EM FACE DA
SEGURADORA SEM QUE O SEGURADO FOSSE INCLUDO NO
POLO PASSIVO. LEGITIMIDADE.
1. A interpretao de clusula contratual em recurso especial
inadmissvel. Incidncia da Smula 5/STJ.
125
5. O fato de o segurado no integrar o polo passivo da ao
no retira da seguradora a possibilidade de demonstrar a
inexistncia do dever de indenizar.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no
provido. (REsp 1245618/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 30/11/2011)
126
3. EMAGIS 2011/39 QUESTO 11. TRATANDO-SE DE RELAO
DE CONSUMO, A COMPETNCIA ABSOLUTA e, por isso,
pode ser declinada de ofcio, contanto que isso se d em benefcio do
consumidor66.
4. EMAGIS 2011/39 QUESTO 11. Maria, domiciliada em Braslia/DF,
ajuizou, junto Justia Estadual de So Paulo/SP, ao contra a
empresa Picaretagens Turismo Ltda., cobrando indenizao em razo
de viagem anteriormente contratada e que no se realizou conforme
o avenado. Nesse caso, no pode o magistrado, j superado o prazo
para a apresentao de exceo de incompetncia, declinar de ofcio
Precedentes. 3. ativamente legitimada a associao legalmente
constituda h pelo menos um ano e que inclua entre seus fins institucionais
a defesa dos interesses e direitos dos consumidores. Precedentes. 4. O
reconhecimento, pelo Col. STF, de repercusso geral nas teses dos expurgos
inflacionrios no prejudica a anlise do recurso por este STJ, uma vez que
trata de matria unicamente processual. 5. In casu, a matria de fundo,
relacionada aos expurgos inflacionrios propriamente ditos, sequer foi
objeto de debate nesta instncia recursal, tampouco na instncia de origem,
posto que a sentena indeferiu a petio inicial por ilegitimidade ativa para
a causa. 6. "A suspenso determinada em sede de repercusso geral pelo
STF abrange apenas questes de mrito envolvendo direito adquirido dos
poupadores, no alcanando temticas de cunho exclusivamente
processual" (EDcl no AgRg no Ag 1331807/PB, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012) 7. Agravo
regimental no provido, com aplicao de multa. (AgRg nos EDcl no REsp
1083547/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado
em 10/04/2012, DJe 13/04/2012)
66
127
de sua competncia, encaminhando os autos ao Juzo da Comarca de
Braslia/DF.
5. EMAGIS 2011/32 QUESTO 13. Na ao de responsabilidade civil
do fornecedor de produtos e servios, a ao pode ser proposta no
domiclio do autor. Por outro lado, o ru que houver contratado seguro
de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada
a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil.
6. EMAGIS 2012/07 QUESTO 14. Segundo recente precedente do
STJ, admite-se que o Judicirio determine, em ao civil pblica
movida em desfavor de concessionria do servio pblico de
telefonia, a reabertura de postos de atendimento presencial e a
instalao de novos pontos, a fim de atender adequadamente ao
consumidor.