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Inconstitucionales e Inconvencionales
Bazn
Vctor
Inconstitucionales e Inconvencionales
Recorrido por el derecho y la jurisprudencia
americanos y europeos
Vctor Bazn
Vctor Bazn
Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
Bazn, Vctor
Control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales / Vctor Bazn. -Bogot : Fundacin Konrad Adenauer, 2014.
992 p. ; 21 cm.
ISBN: 978-958-58530-3-4
Incluye bibliografa.
1. Derecho constitucional 2. Control de inconstitucionalidad 3. Inconstitucionalidad
por omisin 4. Inconvencionalidad por omisin I. Tit.
342.86
cd 21 ed.
CEP-Banco de la Repblica-Biblioteca Luis ngel Arango
2014 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
2014 Vctor Bazn.
KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
Klingelhferstr. 23
D-10785 Berln
Repblica Federal de Alemania
Tel.: (#49-30) 269 96 453
Fax: (#49-30) 269 96 555
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Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
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Twitter: KASiusLA
Facebook: /kasiusla
Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales
Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos
Autor: Vctor Bazn
ISBN: 978-958-58530-3-4
Primera edicin: Diciembre de 2014
Impreso en Colombia
Correccin de estilo:
Marcela Manrique
Produccin Grfica
Opciones Grficas Editores Ltda.
Telfono: 224 1823 - 430 1962
www.opcionesgraficas.com
Esta publicacin se distribuye de manera gratuita, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin
Konrad Adenauer.
Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de su autor y no expresan necesariamente el pensamiento
de la KAS. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido con inclusin de la fuente.
El autor
Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales. Miembro del Grupo de Estudios en
Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Centro de Derechos Humanos
de la Universidad de Chile y del Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la
Fundacin Konrad Adenauer. Profesor titular (catedrtico) en la Facultad de Derecho
de la Universidad Catlica de Cuyo (San Juan, Argentina) de las siguientes asignaturas:
Derecho Constitucional y Derechos Humanos; Derecho Procesal Constitucional; y
Derecho Internacional Pblico. Fundador y actual Director del Instituto de Derecho
Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma facultad.
Autor, coordinador y/o coautor de alrededor de 85 libros y autor de ms de 220 artculos
en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Derechos
Humanos y Derecho Internacional, publicados en Argentina y el extranjero. Profesor
invitado de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
(UBA). Profesor en diversas maestras y otros programas de posgrado en universidades
argentinas y extranjeras. Investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Investigador de la Universidad de
Bolonia (Italia).
Miembro individual de la Asociacin Internacional de Derecho Constitucional.
Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado, con sede en Pars.
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en el que forma parte
de su Junta Directiva. Vicepresidente del Centro Argentino de Derecho Procesal
Constitucional. Miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional,
donde en numerosas ocasiones ha sido integrante de su Comit Ejecutivo. Miembro
titular de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal. Miembro titular de la
Asociacin Argentina de Derecho Internacional, en la que ha desempeado diversos
cargos directivos.
Ha realizado numerosas actividades acadmicas, dictado cursos y conferencias e
intervenido como profesor visitante segn corresponda en universidades, centros
de estudio y organismos pblicos de Argentina, Espaa, Finlandia, Francia, Grecia,
Italia, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, EE.UU.,
Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
F./F.J.
GG.
M.I.
M.P.
OAB
O.C.
OEA
O.G.
ONU
PIDCP
PIDESC
Protocolo de
San Salvador
SCJN
STC
STF
T.C.
TEDH
TEPJF
TSJ
Fundamento/Fundamento Jurdico
Grundgesetz
(Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania)
Mandado de injuno (Brasil)
Magistrado o Ministro Ponente
Orden de los Abogados (Brasil)
Opinin Consultiva
Organizacin de los Estados Americanos
Observacin General
Organizacin de Naciones Unidas
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico)
Sentencia del Tribunal Constitucional
Supremo Tribunal Federal (Brasil)
Tribunal Constitucional
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
(Mxico)
Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela)
A Graciela, mi esposa,
por todo y para siempre.
PRLOGO
11
Prlogo
Me complace presentar esta obra maestra denominada El Control de las omisiones
inconstitucionales e inconvencionales. Esto, que suena aparatoso y requiere explicacin, al menos
para el lego jurdico, toca dilemas fundamentales del Estado constitucional de Derecho, anclado
en la democracia y la separacin de poderes: Cmo responder desde la justicia a la esquizofrenia
constitucional latinoamericana? Cmo construir Estados y sociedades que logren una mayor
coherencia entre sus textos constitucionales y la vida real? Cmo lograr que no sean solamente
pueblos de Potemkin con Cartas Magnas como fachadas perfectamente ideadas, detrs de las
cuales, sin embargo, se vislumbra una verdad incmoda?
Como integrante del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales, coordinado por el Programa Estado de
Derecho de la Fundacin Konrad Adenauer y el Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Chile, y por su intensa actividad acadmica internacional en contra
de todas adversidades debidas a su residencia en la remota San Juan de Argentina
Vctor Bazn tiene una perspectiva privilegiada, tanto terica como prctica, sobre
la praxis constitucional de un amplio escenario de Estados.
Para contribuir a la investigacin sobre el papel que, en relacin con los dilemas
planteados, podran jugar los jueces, el autor analiza diferentes experiencias de las Amricas
y de Europa. Del diagnstico que realiza sobre el Estado constitucional, especialmente en
Latinoamrica, se demuestra una notable brecha entre la aspiracin y la realidad. Esto se
debe, no solo al carcter sumamente ambicioso de muchas Cartas Magnas del continente,
sino tambin a que para su materializacin queda algo de camino por construir.
Como dice el propio autor, si el control constitucional por accin positiva del legislador
causa tensiones entre ambos poderes, ms an ocurre con el control por omisiones legislativas,
cuando no se ha regulado algo sobre lo cual la ley fundamental ordena legislar, o se ha hecho
de manera insuficiente. Ese control judicial de tal indebida inaccin resulta especialmente
delicado por cuestionar la pertinencia de la decisin del parlamento de no legislar, hacerlo
en otro tiempo o de otra forma para concretar un mandato constitucional. De ah que una
sentencia podra significar una injerencia en la autonoma de los representantes electos para
priorizar y seleccionar entre diferentes necesidades de poltica pblica. El juez, a travs de
su propia interpretacin, podra llegar a sustituir la lectura del legislador sobre prioridad y
conveniencia de concretar determinado mandato constitucional.
Surge adems la duda sobre la procedencia de la sentencia judicial como
instrumento adecuado para sancionar la inercia del legislador, no seran ms bien
12
unas elecciones, mediante las cuales el ciudadano podra aprobar o rechazar las
prioridades establecidas, el conducto regular para tratar las omisiones legislativas?
Todos estos cuestionamientos contrastan con la necesidad de hacer efectiva la norma
de normas para que no degenere en pura poesa constitucional, sino penetre todo el
ordenamiento jurdico e inspire el actuar del Estado en todos sus niveles. Desentonan adems
con la percepcin de la brecha entre norma y realidad que existe en muchos Estados.
Podra decirse entonces, que en semejantes estados de cosas inconstitucionales para
hacer una analoga con el concepto creado por la Corte Constitucional colombianaresulta
legtimo plantear un rol ms activo al juez, con el fin de impulsar transformaciones que, aunque
plasmadas en los pactos sociales, no se materializan por la aparente reticencia o incapacidad
de la institucionalidad democrtica para traducir la voluntad del constituyente en polticas
pblicas. El juez llegara, entonces, a compensar o a subsanar la crisis de representatividad
democrtica, como vocero de individuos o colectivos que no logran canalizar efectivamente sus
demandas por las vas electorales. Podra verse tambin como una accin contra-mayoritaria en
casos de omisin, bajo el entendido de que el juez tambin interviene en tal sentido contra actos
positivos que violen derechos y hayan sido aprobados por la mayora democrtica. En ltimas,
tanto en un caso como en el otro, el juez constitucional estara actuando en defensa de las bases
mismas del Estado constitucional, democrtico y social de Derecho.
No hay duda de que hacer valer los derechos consagrados en las leyes fundamentales
es condicionante de la credibilidad de un sistema poltico que apuesta por la libertad
y la autonoma de la persona. El ciudadano comn, a diferencia de las Catalinas II de
Rusia, no conoce solo al Estado de la cara bonita del texto constitucional. El ciudadano
de a pie vive detrs de la fachada de Potemkin. Y, en la medida en que con el paso del
tiempo la parte trasera no se vaya asemejando al frontispicio, el elector consciente
optar por la construccin de un nuevo edificio constitucional.
Es por tanto apreciable que existan preocupaciones fundadas en contra, al igual
que razones legtimas a favor, de un control de las omisiones inconstitucionales o
inconvencionales. De ah el valioso aporte del autor al indagar a profundidad y partiendo
de experiencias comparadas, sobre los argumentos a favor y en contra de esta figura,
as como sobre todo los criterios y las modalidades para el adecuado ejercicio de un
control judicial de las omisiones legislativas cuando estas resulten inconstitucionales o
inconvencionales. El prudente ejercicio de las facultades de intervencin del juez en el
corazn del Estado constitucional determina su suave latido por el bien de la persona.
Dr. Christian Steiner
Director
Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
Fundacin Konrad Adenauer
CONTENIDO
13
Prlogo..................................................................................................................................11
Presentacin.........................................................................................................................17
Introduccin.......................................................................................................................19
Ttulo primero. Ciertos temas relevantes del Estado Constitucional con los
que se relaciona la inconstitucionalidad por omisin...............................................37
Captulo I. Del estado Legal o Legislativo de Derecho al Estado
Constitucional.....................................................................................39
Captulo II.Fuerza normativa de la constitucin................................................53
14
CONTENIDO
15
16
Conclusiones.................................................................................................................... 929
Bibliografa...................................................................................................................... 943
PRESENTACIN
17
Presentacin
I. La obra que presento es producto de una investigacin muy ardua y exigente,
desarrollada con grados diversos de intensidad a lo largo de muchos aos. El
esfuerzo ha sido enorme, como innumerables fueron las dificultades para desenvolverla,
concluirla y publicarla. Supongo que segu adelante movido por la tentacin de lo que
pareca imposible.
Hoy ve la luz gracias a la benevolencia del Programa Estado de Derecho para
Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, por lo que ofrezco aqu un sincero
testimonio de agradecimiento al Director del Programa, Dr. Christian Steiner, quien
con gran generosidad ha considerado que este trabajo puede resultar de alguna utilidad
para los operadores del sistema jurdico, decidiendo en consecuencia patrocinar su
publicacin.
II. Por casualidad o causalidad este libro se edita coincidiendo con el dcimo
aniversario del fallecimiento del querido amigo Dr. Germn Bidart Campos, cuyas
precursoras enseanzas en diferentes mbitos del derecho constitucional y los derechos
humanos, entre ellas las relativas a la inconstitucionalidad por omisin, cobran cada
da mayor vigencia. A modo de homenaje hago presente mi modesto pero muy franco
recordatorio al apreciado Maestro.
Tambin coincide con el vigsimo aniversario de la cuantitativa y cualitativamente
importante reforma constitucional argentina operada en 1994, innovacin que pese a
algunos bemoles ha sido fructfera en la positivacin de los procesos constitucionales,
la consagracin de nuevos derechos y garantas y la jerarquizacin de un importante
plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
III. Hago pblica mi especial gratitud a los Dres. Ada Kemelmajer de Carlucci,
Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro Prez Hualde y Emilio Vzquez Viera, quienes
tuvieron la amabilidad de leer y dar el visto bueno a una versin preliminar y bastante
ms reducida a la que finalmente hoy se publica.
Igualmente agradezco a los amigos y amigas que en su momento me acercaron
algn material bibliogrfico o hemerogrfico para enriquecer el libro. En particular,
muchas gracias a Mara Alejandra Cordone Rosell, Rui Samuel Espndola, Alfonso
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Herrera y Javier Tajadura Tejada. Tambin, a otros colegas que se citan en el texto
por haberme remitido alguna opinin respecto del tema central que este ensayo aborda.
Desde un plano ms ntimo, el hondo agradecimiento a mi esposa y mis hijos por su
inagotable paciencia y cariosos acompaamiento y contencin en las infinitas jornadas
que se sucedieron para producir y luego corregir esta obra. A ellos, tambin mis sentidas
disculpas por todo el tiempo y las cosas que en esos extensos perodos dej de darles.
IV. El libro se inscribe en la bsqueda de caminos para incrementar los niveles de
eficacia y cumplimiento de la Constitucin y de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.
En l se proponen reflexiones crticas, se plantean dudas y se ofrecen referencias
empricas para materializar las determinaciones normativas y superar inercias,
silencios y tcticas elusivas que mediatizan o bloquean la normatividad y la supremaca
constitucionales y de los compromisos internacionales sobre derechos humanos en el
marco de un Estado Constitucional y Convencional cada da ms demandante.
Como siempre, la ltima palabra la tendr el lector, quien juzgar si este esfuerzo
editorial, pese a sus limitaciones y defectos, vali la pena.
Vctor Bazn
Introduccin
INTRODUCCIN
I.
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Consideraciones preliminares
22
Dichas tcnicas debern buscar un adecuado equilibrio que ni tolere una filtracin
invasiva indiscriminada de la judicatura en el mbito competencial de los otros poderes
del Estado, ni consienta una sistemtica postergacin de los mandatos constitucionales al
influjo de actitudes omisivas de las autoridades concernidas, para quienes la supremaca
de la Constitucin es indisponible.
E) Si bien en Argentina no existe, en el orden federal, una norma que institucionalice
expresamente una accin especfica de inconstitucionalidad por omisin, s es dable
localizar o distinguir una plataforma constitucional legitimante de la competencia del
rgano judicial, encabezado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN)
como rgano de cierre de la jurisdiccin constitucional, para salvaguardar o restablecer
la primaca constitucional respectivamente amenazada o lesionada por medio de
omisiones, inactividades, inercias o silencios inconstitucionales, primordialmente
procedentes del legislador.
Este ltimo se encuentra vinculado negativa y positivamente a la Constitucin. Es
decir que tanto tiene el deber general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que
viole la Norma superior, como el deber general positivo de operar de acuerdo con sus
postulados y mandatos.
F) La creciente trascendencia de la interseccin del derecho interno y el
derecho internacional de los derechos humanos, la magnitud que los instrumentos
internacionales en este campo ostentan en Argentina a partir de la reforma
constitucional de 1994 (e incluso, algunos aos antes de ella por conducto de la
doctrina jurisprudencial de la CSJN) y la obligacin de los jueces y las dems
autoridades pblicas de llevar adelante el control de convencionalidad, nos mueven a
analizar si existe un terreno compacto que permita dar un paso ms y, sobre tal base,
discurrir respecto a la temtica de la fiscalizacin de las omisiones inconvencionales o
anticonvencionales.
La reflexin crtica al respecto no prescindir de la premisa que indica
que la Constitucin nacional (en adelante, tambin, C.N.) y los compromisos
internacionales sobre derechos humanos (principalmente, la Convencin
Americana en la materia CADH y la interpretacin que de sta realiza la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH), conforman un bloque que
orienta su vigencia hacia un idntico sustrato jurdico y axiolgico: la salvaguardia
de los derechos fundamentales, expresin directa de la dignidad de la persona.
INTRODUCCIN
23
24
INTRODUCCIN
25
26
Dado entonces que existe mayor material de anlisis sobre las omisiones
inconstitucionales y que estas dan vida al ncleo de la investigacin que proponemos,
nos entregaremos primordialmente a desentraar el control ejercitable sobre las mismas,
desde las perspectivas constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal.
Una temtica tan sugerente como conflictiva nos mueve a intentar acercar alguna
contribucin original para profundizar el estudio de alternativas sentenciales idneas
para conjurar las omisiones inconstitucionales, que hostigan y dificultan la pretensin de
vigencia plena de la Constitucin jurdica.
Ya en menor medida cuantitativa, procuraremos dejar instalados algunos aspectos
y cuestiones atinentes a la anticonvencionalidad por omisin, como aportacin para
visibilizar el tema, ponerlo en lnea de debate doctrinario y estimular la inquietud de la
jurisprudencia por el mismo, mbitos en los que como se anticipaba an no se han
dado muestras de una significativa preocupacin.
INTRODUCCIN
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2. El recorrido propuesto
A) Sector introductorio
Como se puede apreciar, en el segmento que estamos recorriendo se efectan los
planteos introductorios y de contextualizacin de este intento propositivo, adems de
formularse los planteamientos principales en torno al problema central a investigar:
la inconstitucionalidad por omisin y las posibilidades de su control y correccin
constitucionales.
Asimismo, se ofrecen ciertas puntualizaciones formales, metodolgicas y
terminolgicas, se delinea el aporte original que esta investigacin procurar ofrecer
y se anuncian tanto la estructura general del trabajo como, sintticamente, las lneas
temticas principales que darn forma a su contenido.
B) Cuerpo del trabajo
a) Ttulo primero
Dividido en dos (2) captulos, contendr el examen de diversas cuestiones
relevantes del Estado Constitucional que de una u otra manera se relacionan con la
inconstitucionalidad por omisin y aportan insumos para algunas argumentaciones
posteriores.
As, en primer lugar, pasaremos revista al pasaje del Estado Legal de Derecho
al Estado Constitucional y a sus importantes connotaciones en torno a la tensin
constitucionalismo-democracia o justicia constitucional-parlamento o congreso,
relacin tensional de la que la inconstitucionalidad por omisin representa un captulo
ms.
Aludiremos tambin al derrumbe del mito del legislador infalible y, por tanto, al
refuerzo de la supremaca y la fuerza normativa de la Constitucin a partir del paralelo
fortalecimiento de la justicia constitucional y de la vinculacin del legislador a la Ley
suprema. Indudablemente, ese compacto de factores allan el camino para que el control
de constitucionalidad viera incrementada su cotizacin jurdica y axiolgica.
b) Ttulo segundo
Este espacio permitir que nos explayemos acerca de un asunto tan actual como
polifactico y complejo, pero que en cualquier caso resulta de gran utilidad para el
Estado Constitucional contemporneo: la interpretacin jurdica en general y, ya en
particular, la interpretacin constitucional.
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El ttulo se compone de dos (2) captulos en los que recorreremos aspectos tericos
del proceso hermenutico y problemas que giran en su derredor, as como algunas de
las numerosas implicaciones prcticas que de aquellos derivan para el juez y los dems
operadores jurdicos. Nos acercaremos a temas muy significativos, como el relativo
a los mtodos tradicionales de interpretacin jurdica; intentaremos responder al
interrogante acerca de si ellos resultan o no de aplicacin en el mbito de incumbencia
de la interpretacin constitucional; y repasaremos otras propuestas metodolgicas
actuales que pueden aportar para que el juez constitucional cuente con mayores y
mejores herramientas para desenvolver su tarea hermenutica.
El contenido de este ttulo servir de base para el tratamiento de otros tpicos
estrechamente ligados a la inconstitucionalidad por omisin y los medios para
subsanarla, como por ejemplo los de la interpretacin conforme y las sentencias
interpretativas, cuyo empleo se ha diseminado en los mbitos de actuacin de
numerosos rganos de cierre de la justicia constitucional en Europa y Amrica. Tales
cuestiones sern retomadas en los ttulos sexto y sptimo.
c) Ttulos tercero a octavo
En este segmento enfocaremos frontalmente diversos aspectos, caractersticas,
modalidades, problemas y objeciones relativos a la inconstitucionalidad por omisin.
Sucesivamente afrontaremos los perfiles conceptuales de la figura (ttulo tercero);
las tipologas de omisiones inconstitucionales y otros rasgos salientes del instituto (ttulo
cuarto); y la conexin de ste con los derechos fundamentales en general y los derechos
econmicos, sociales y culturales (DESC) en particular (ttulo quinto).
Ms adelante, discurriremos sobre la insuficiencia y las grietas que ha mostrado
el paradigma kelseniano de legislador negativo, para pasar a enfocar la anunciada
temtica de la interpretacin conforme a la Constitucin (ttulo sexto).
Luego examinaremos la multifactica vertiente temtica referida a las sentencias
atpicas o intermedias, las decisiones interpretativas como especie de ellas y,
particularmente, una subcategora de las interpretativas, las aditivas clsicas o puras,
que prestan gran utilidad para conjurar las omisiones inconstitucionales relativas o
parciales. Pasaremos luego a enfocar una vertiente taxonmica que al interior de las
sentencias atpicas o intermedias las distingue entre pronunciamientos unilaterales
y bilaterales, poniendo especial nfasis en estos ltimos. Continuaremos el esquema
expositivo con una temtica que se ha mostrado muy productiva en el mbito de
despliegue funcional de los rganos de cierre de la justicia constitucional: la modulacin
de los efectos de las sentencias constitucionales (estimatorias) que usualmente ponen
a aquellos tribunales constitucionales o cortes supremas en lnea de contacto con el
INTRODUCCIN
29
Entre los citados en el texto, se trata del nico caso de una normativa constitucional no vigente.
El valor que recepta incluirlo en la nmina radica en que la ex Yugoslavia fue el primer pas en implementar
30
Respecto del mbito europeo, abordaremos con mayor detenimiento los casos de
Alemania, Austria, Espaa e Italia, adems de efectuar algunas apreciaciones ms
breves acerca de otros pases, como Francia y Polonia (ttulo decimoquinto).
INTRODUCCIN
31
C) Segmento de conclusiones
Luego del cuerpo especfico del trabajo, desplegaremos las apreciaciones conclusivas
de conjunto y precisaremos si finalmente las proposiciones iniciales efectuadas en el
tramo introductorio han quedado o no confirmadas.
32
maneras la solucin a las omisiones podran venir deparadas directamente por la propia
magistratura judicial.
Lo anterior porque el principio de supremaca constitucional, adems de un punto
de apoyo normativo (que en el caso argentino enraza en el art. 31 de la C.N.), requiere
un soporte emprico, es decir, tanto la conducta de los operadores jurdicos y su sincero
compromiso de acatar la Ley fundamental, cuanto de sancionar las infracciones a dicha
supremaca, las que pueden producirse por va de comisin o de omisin.
En el sentido expuesto, y como con acierto se ha sostenido, la comunidad de
ciudadanos que decide vivir al amparo de una Constitucin normativa debe aceptar
consecuentemente la eventualidad, nada excepcional, de la inconstitucionalidad y
aprestarse a depurarla y remediarla como tarea de todos, compartida sin poner por
ello en tela de juicio, junto a la ley, la confianza misma en la legalidad y en la estabilidad
de los compromisos y expectativas que forman, tambin a su amparo, el tejido social.
La convivencia constitucional requiere, en suma, de una especfica responsabilidad en la
identificacin y en la reparacin de la ley invlida5.
No resultar extraa a la elaboracin que acometeremos, y en conexin con la
mentada fuerza normativa que la Constitucin ostenta, la circunstancia que evoca
Prieto Sanchs acerca de la profunda transformacin que sobre el sistema de
relaciones entre parlamento y judicatura ha propiciado el establecimiento de una
Constitucin con vocacin de ser ella misma norma jurdica y henchida adems de
valores y principios6.
Naturalmente, ello exige de manera correlativa un refuerzo de la justicia
constitucional.
A propsito, particularmente con las constituciones posteriores a la Segunda
Guerra Mundial y de modo primordial en Europa pero tambin en Latinoamrica, la
configuracin de la justicia constitucional como mecanismo de defensa de la Constitucin,
ha significado segn Carrillo una notable innovacin en la funcin jurdica
y poltica de la Ley fundamental: i) desde el punto de vista jurdico, porque no hay
duda de que la Constitucin adquiere progresivamente la condicin de norma jurdica
exigible ante los poderes pblicos y los particulares; y ii) desde la ptica poltica,
porque aquella ordena el sistema poltico y los tribunales constitucionales se convierten
5
6
2 de tal norma y a los que en el futuro recepten tal carcter (hasta el momento han sido dos 2
convenciones, que se han aadido ex post a aquellos). Ms adelante retomaremos esta cuestin que aqu
slo dejamos esbozada.
Jimnez Campo, Javier, La declaracin de inconstitucionalidad de la ley, en Rubio Llorente, Francisco
y Jimnez Campo, Javier, Estudios sobre jurisdiccin constitucional, McGraw-Hill, Madrid, 1998, p. 113.
Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, p. 121.
INTRODUCCIN
33
Carrillo, Marc, La Jurisdiccin Constitucional en Europa: las funciones del Tribunal Constitucional
Espaol y las hipotecas del caso chileno, en Morodo, Ral y De Vega, Pedro (dirs.), Estudios de
Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, T II, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 1472.
En ese sentido, Aragn Reyes puntualiza que justicia constitucional y jurisdiccin constitucional fueron
trminos equivalentes en el modelo kelseniano, en el que el Tribunal Constitucional era el nico que
aplicaba la Constitucin, pero dejaron de serlo muy poco despus de la puesta en prctica de ese modelo,
cuando ya en el perodo de entreguerras (reforma constitucional austraca de 1929 y Constitucin
espaola de 1931) y sobre todo en la segunda postguerra se recibi en Europa el concepto norteamericano
(e iberoamericano) de Constitucin y sta se present como una norma aplicable por todos los jueces y
tribunales.
Aade que el modelo europeo de justicia constitucional dej de ser un modelo de dos jurisdicciones
separadas (una, de constitucionalidad, ejercida por el Tribunal Constitucional, y otra, de legalidad,
ejercida por los rganos judiciales ordinarios) para pasar a ser un modelo de dos jurisdicciones
entrelazadas (ambas, la constitucional y la ordinaria, aplicadoras de la Constitucin, aunque la primera
con unas competencias formalmente exclusivas que no impiden la coincidencia materialmente parcial
con la segunda).
Refirindose especficamente al caso espaol, aunque en apreciaciones que tienen un valor general,
puntualiza: La justicia constitucional es la actividad judicial de aplicacin de la Constitucin y la
realizan tanto el Tribunal Constitucional como los jueces y tribunales ordinarios, pues la Constitucin
es norma jurdica inmediatamente aplicable, de la que emanan derechos y obligaciones judicialmente
exigibles. Lo nico que ocurre, y sa es la diferencia entre el sistema europeo y el norteamericano, es
que en el modelo europeo de justicia constitucional es el Tribunal Constitucional el nico que puede
invalidar la ley inconstitucional en cuanto que se le atribuye el monopolio de rechazo de la ley contraria
a la Constitucin. [] A diferencia de la justicia constitucional, la jurisdiccin constitucional la ejerce
nicamente el Tribunal Constitucional a travs de los procesos cuyo conocimiento tiene atribuido en
exclusiva. La distincin ms amplia, pues, entre jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria,
en el desempeo de la justicia constitucional, es formal, o mejor dicho, procesal. [] Sin embargo,
la distincin material es menos amplia (Aragn Reyes, Manuel, 25 aos de justicia constitucional
en Espaa, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 2, 2004, Porra e Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional IIDPC, Mxico, D.F., pp. 4-5).
34
9 Entre los autores que, en la visin de TUSSEAU, se mantienen al margen de la tesis de los modelos
de justicia constitucional e invitan a formular una elaboracin ms general para renovar radicalmente
la aproximacin al derecho procesal constitucional comparado, pueden por ejemplo contarse:
CONSTANTINESCO, Vlad y PIERR-CAPS, Stphane, Droit constitutionnel, 3a ed., PUF, Paris, 2007,
pp. 233-248; HAMON, Francis y TROPER, Michel, Droit constitutionnel, 29a ed., LGDJ, Paris, 2005,
pp.66-71; y PEGORARO, Lucio, Giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Torino, 2007, pp.203206 (ver tales desarrollos doctrinarios en TUSSEAU, Guillaume, Modelli di giustizia costituzionale. Saggio
di critica metodologica - Contre les modeles de justice constitutionnelle. Essai de critique metodologique,
B.U.P., Bologna, 2009, Prefazione di Lucio PEGORARO. Hemos consultado el trabajo en la versin en
Word que nos remitiera el Prof. PEGORARO).
10 El aludido doctrinario afirma en su idioma: La doctrine juridique a coutume dopposer trait pour
trait deux modles de justice constitutionnelle. Dans lun, le modle amricain, le contrle de
INTRODUCCIN
35
constitutionnalit serait dcentralis, concret, par voie dexception, avec un effet inter partes. Dans lautre,
le modle europen, le contrle serait centralis, abstrait, par voie daction, avec un effet erga omnes. Or
lanalyse du droit positif de diffrents Etats conduit dnier toute pertinence cette prsentation sur le
plan scientifique. Elle savre en effet impropre rendre compte de la plupart des situations juridiques
existantes. En sinterrogeant sur sa gense en France, il est possible de comprendre que les ressorts de
cette construction sont essentiellement idologiques. Dun point de vue mthodologique, la refondation
de lentreprise comparatiste impose de recourir aux outils de la thorie gnrale du droit. Seule ladoption
dune telle perspective peut permettre la construction dun mtalangage neutre, susceptible doffrir une
grille de lecture la fois exhaustive et prcise du contentieux constitutionnel, dans toute sa diversit
gographique et historique (cfr. resmenes en francs y espaol en la obra citada en la nota anterior. De
todas maneras, aclaramos que en espaol puede consultarse el siguiente libro: Tusseau, Guillaume, Para
acabar con los modelos de jurisdiccin constitucional. Un ensayo de crtica, Biblioteca Porra de Derecho
Procesal Constitucional, N 50, Porra - Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
D.F., 2011).
Ttulo Primero
Ciertos temas relevantes
del estado constitucional
con los que se relaciona
la inconstitucionalidad
por omisin
CAPTULO
TTULO PRIMERO
I.
CAPTULO I
41
1. Introito
Como es fcil suponer, si ya el control de constitucionalidad de la ley desplegado
por un tribunal constitucional o una corte suprema de justicia genera a stos tensiones
con el parlamento o el congreso, tales fricciones se agudizarn si el contralor se centra
no ya en productos normativos del rgano legislativo sino en su inercia o inactividad
total cuando media una imposicin o un mandato legisferante contenido en la Norma
superior (omisin absoluta), o cuando la fiscalizacin apunta a corregir leyes que
resultan insuficientes o incompletas, por pretericin, para abastecer las exigencias
constitucionales (omisin relativa).
Cumple mencionar que algunos autores sostienen la existencia de (sutiles)
diferencias entre las omisiones absolutas y las totales y entre las relativas y las parciales.
Sin perjuicio de ello, a los fines de esta investigacin y por razones de simplificacin
discursiva, nos referiremos indistintamente a las omisiones absolutas o totales y a las
relativas o parciales.
11 La frase que cierra el prrafo al que esta nota se refiere: la delicada vinculacin entre jurisdiccin y
legislacin, es parfrasis de la apreciacin de Zagrebelsky, quien alude a lo delicado de la relacin
entre jurisdiccin y legislacin (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 3 ed.,
Trotta, trad. de Marina Gascn, Madrid, 1999, p. 152).
42
12 Sunstein, Cass R., Constituciones y democracias: eplogo, trad. de Mnica Utrilla de Neira, en
Elster, Jon, Slagstad, Rune y colabs., Constitucionalismo y democracia, Colegio Nacional de Ciencias
Polticas y Administracin Pblica (A.C.), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1999, p. 368.
13 Elster, Jon, en la Introduccin a la obra citada en la nota anterior, p. 33.
14 Ibid., pp. 34 y 36.
15 Hemos seguido la explicacin que se formula en la Presentacin de los materiales de enseanza del
Curso de Posgrado Constitucionalismo y Democracia. Nuevos paradigmas de la Teora del Derecho,
bajo la direccin de Prieto Sanchs, Luis, Universidad de Castilla - La Mancha, Toledo, 2002.
16 dem.
TTULO PRIMERO
CAPTULO I
43
17 Scheffer, Heinz (con la colaboracin de Haas, Thomas), Austria. La relacin entre el Tribunal
Constitucional y el legislador, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, p. 41.
18 Loebenstein, Edwin, Nochmals: von der Verfassungskultur zur Verfassungsunkultur, JZ, 1994, p.
363; referido por Scheffer, Heinz, op. cit. llamada anterior, p. 41 y nota 52 a pie de pgina.
19 Por ejemplo, T.C. de 3 de marzo de 1988, en B 987/87, B 1025/87 y B 1233/87 (cfr. Scheffer, Heinz,
op. cit., Austria. La relacin entre el Tribunal Constitucional y el legislador, p. 41).
20 dem.
44
TTULO PRIMERO
CAPTULO I
45
23 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, p. 134.
24 Recordemos que en el Espritu de las leyes (Esprit de lois, Libraire de Firmin Didot Frres, Paris, 1844,
pp. 127 y ss.), Montesquieu sostuvo: Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles
de la loi.
25 Vid. Ferrajoli, Luigi, El papel de la funcin judicial en el Estado de Derecho, en Atienza, Manuel
y Ferrajoli, Luigi, Jurisdiccin y argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho, Instituto de
Investigaciones Jurdicas (IIJ), UNAM, Mxico, D.F., 2005, p. 89.
26 Prieto Sanchs, Luis, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, p. 62.
27 Aja, Eliseo, Prlogo. El origen, la expansin y la transformacin de los Tribunales Constitucionales
en los Estados europeos, op. cit., Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el
legislador en la Europa actual, p. XXIII.
46
28 Bachof, Otto, Jueces y Constitucin, 1 ed., Civitas, trad. de Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano,
Madrid, 1985, pp. 45-46.
29 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales: debate con Luca Baccelli,
Michelangelo Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale y Danilo
Zolo; en de Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (eds.), Trotta, trad. de Perfecto Andrs Ibez et al.,
Madrid, 2001, pp. 53 y 55.
30 Krger, Herbert, Die Einschrnkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz, en Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl), 1950, p. 626.
31 Prieto Sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Trotta - IIJ de la UNAM, Madrid, 2003, pp. 131-132.
TTULO PRIMERO
CAPTULO I
47
32 Ibid., p. 157.
33 dem.
34 Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. de Jos
Mara Lujambio, op. cit., Neoconstitucionalismo(s), p. 49.
48
35 Aguil, Josep, La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra y Temis, Lima y Bogot, 2004, pp.
50-53.
TTULO PRIMERO
CAPTULO I
49
50
TTULO PRIMERO
CAPTULO I
51
39 Hberle, Peter, La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales: una contribucin para
la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin, Academia. Revista sobre enseanza del
Derecho, Ao 6, N 11, 2008, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, trad. de Xabier Arzoz
Santisteban, Buenos Aires, pp. 39-40.
40 Cascajo Castro, Jos Luis, En torno a una idea metanormativa de la justicia constitucional, Teora y
Realidad Constitucional, N 22, UNED, Madrid, 2008, p. 302.
52
CAPTULO
II
FUERZA NORMATIVA DE
LA CONSTITUCIN
TTULO PRIMERO
I.
CAPTULO II
55
De declamaciones y concreciones
1. Apertura
Comenzamos este anlisis con un interrogante: basta con la mera declamacin
de derechos en los textos constitucionales?
La respuesta negativa se impone. Es que la dimensin normolgica debe
complementarse con vigencia fctica, pues si esta ltima vertiente se desvanece,
concluye por obturar el vigor normativo de la Constitucin y su efectividad prctica,
al tiempo de recrear inicuas frustraciones.
2. Acceso a la justicia
Sin perjuicio de retomar ms adelante (y con mayor grado de detalle) el tema
de los derechos sociales fundamentales, aqu vale traer a colacin la advertencia de
Ferrajoli en punto a la convergencia de dos principios que, con las pertinentes
adaptaciones segn los diversos derechos de que se trate, se encuentran dotados de un
alcance garantista de carcter general42.
En primer trmino, el principio de legalidad, sosteniendo mutatis mutandis a
su respecto que, para que las prestaciones que satisfacen los derechos sociales sean
impuestas como obligaciones a los poderes pblicos y no abandonadas al arbitrio
administrativo, es necesario que legislativamente se prevean de manera unvoca sus
presupuestos vinculantes y se identifiquen con claridad sus rganos y procedimientos43.
Por su parte, el que Ferrajoli entiende como segundo principio garantista de
carcter general es el de jurisdiccionalidad. Sobre el particular, y para que las lesiones a
los derechos fundamentales sean sancionadas y eliminadas, estima necesario que sean
todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su
violacin, sea por comisin o por omisin. Apunta que semejante garanta, establecida
42 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 2 ed., Trotta, trad. de Perfecto Andrs
Ibez et al., Madrid, 1997, p. 917.
43 Aade Ferrajoli que para algunos derechos sociales, como el derecho a la subsistencia, la cuestin
es relativamente simple, dado que basta la previsin legal de subsidios o salarios mnimos para todas
las personas que no cuenten con los mnimos vitales y la atribucin a ellas de un derecho de crdito
correlativo. Considera que son menos simples, mas igualmente practicables, las garantas legales de los
derechos a la educacin y a la salud. Por el contrario, juzga que para otros derechos como el derecho
al trabajo o a la vivienda es mucho ms difcil una legislacin social, aunque slo sea por el carcter
irrealizable de su satisfaccin igual, ni siquiera mnima (dem).
56
44 dem.
45 Ibid., pp. 917-918.
46 Ibid., p. 918.
47 Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho Constitucional, Coleccin de Ciencias Sociales, N 48, Tecnos,
trad. de Pablo Lucas Verd, Madrid, 1965, p. 269.
TTULO PRIMERO
CAPTULO II
57
48 Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp.
23 (nota 2) y ss.
49 Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia
constitucional, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la
inconstitucionalidad por omisin, 2 ed., IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2007, p. 51 y nota 3.
50 Ibid., pp. 59-61 y nota 19.
51 5 U.S. (1 Cranch) 137, 1803.
52 Ver, por ejemplo, Treanor, William M., Judicial Review Before Marbury, Stanford Law Review, Vol.
58, N 2, 2005, pp. 455 y ss.
58
TTULO PRIMERO
CAPTULO II
59
2. Constitucin normativa
Al hilo de la precedente introduccin, cabe recordar que el Estado Constitucional
de nuestro tiempo se caracteriza por poseer una Constitucin normativa y garantizada
por la jurisdiccin57 y, adems, recipiendaria de supremaca. De ello se sigue que, en
tanto receptores de normatividad jurdica, los preceptos constitucionales deben ser
aplicables, pues slo de tal modo podr garantizarse la pervivencia de la Constitucin
como norma suprema o fuente de fuentes.
Advirtase, a modo aclaratorio, que no postulamos una sinonimia entre validez y
eficacia, pues las normas constitucionales valen por s mismas con independencia de
su eficacia, y es precisamente aquel anclaje axiolgico la fuente de la que dimanan la
vinculatoriedad y la vocacin de efectividad de las mismas.
Sea como fuera, somos conscientes de la complejidad del tema y de las diferentes
pticas con que puede ser visualizado. As, no se nos escapa que en su momento
55 Ahumada Ruiz, Mara ngeles, Marbury versus Madison doscientos aos (y ms) despus, en
Requejo Pags, Juan Luis (coord.), Fundamentos. Cuadernos Monogrficos de Teora del Estado,
Derecho Pblico e Historia Constitucional, N 4, La rebelin de las leyes. Demos y nomos: la agona de
la justicia constitucional, Junta General del Principado de Asturias, rea de Derecho Constitucional de
la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2006, pp. 116-117.
56 Ibid., p. 117.
57 Cftar. Jimnez Campo, Javier, Qu hacer con la ley inconstitucional, en La sentencia sobre la
constitucionalidad de la ley, Cuadernos y Debates, N 66, Actas de las II Jornadas de la Asociacin de
Letrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional - CEC, Madrid, 1997, p. 18.
60
Kelsen sostuvo que la eficacia es slo una condicin de validez de las normas, acerca
de lo cual de Pramo ha apuntado que si para aquel autor la validez de las normas
inferiores es el criterio de eficacia de la Constitucin y la eficacia de esta es la condicin
necesaria de la validez, entonces la Constitucin no puede fundamentar, sin caer en
circularidad, la validez de las normas inferiores58.
Para Bobbio, toda norma jurdica puede ser sometida a tres valoraciones
distintas e independientes entre s: i) la de su justicia, que apunta a la correspondencia
entre la norma y los valores superiores o finales que informan un determinado orden
jurdico; ii) la de su validez, que se vincula con la existencia de la norma en cuanto
tal, lo que supone su promulgacin por el poder legtimo para sancionar normas
jurdicas, no haber sido abrogada, ni ser incompatible con otras normas del sistema;
y iii) la de su eficacia, que significa el efectivo cumplimiento de la norma por sus
destinatarios59.
Mutatis mutandis, y como verifica Requejo Pags, si se entendiera que las
prescripciones constitucionales slo son respetadas en tanto el deber-ser efectivamente
sea, se erige a la eficacia como criterio de verificacin de la validez, lo cual conducira
a que se diluyera el lmite entre el ordenamiento jurdico y la realidad sobre la que
intenta incidir60.
A su hora, y luego de indicar que la promulgacin de una Constitucin escrita es
prcticamente imprescindible para establecer una norma suprema en el ordenamiento
(lo que considera que no es suficiente, y que no habr tal norma suprema si no se
establece que la infraccin de lo dispuesto en la Constitucin escrita es antijurdico),
de Otto pasa a expresar que si el ordenamiento no dispone aquello, es decir, si la
infraccin de la Constitucin escrita es lcita, los preceptos de esta sern constitucionales
slo en cuanto estn incluidos en ella, pero en realidad no sern ni siquiera normas,
dado que una norma que puede ser infringida lcitamente no es una norma61.
El desaparecido catedrtico espaol aade que, por el contrario, si el ordenamiento
establece que es obligatorio acatar la Constitucin escrita, todos sus preceptos son
58 De Pramo, Juan Ramn, Sistema jurdico, en Betegn, Jernimo, Gascn, Marina, de Pramo,
Juan Ramn y Prieto Sanchs, Luis, Lecciones de Teora del Derecho, McGraw Hill, Madrid, 1997, p.
164.
59 Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho (1958 y 1960), Debate, trad. castellana de Eduardo Rozo
Acua, Madrid, 1991, pp. 33 y ss.
60 Requejo Pags, Juan Luis, Constitucin y remisin normativa. Perspectivas esttica y dinmica en la
identificacin de las normas constitucionales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 13, N
39, septiembre-diciembre de 1993, CEC, Madrid, p. 155, nota 64.
61 De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 1 ed., 5 reimpr., Ariel, Barcelona, 1997,
pp. 17-18.
TTULO PRIMERO
CAPTULO II
61
igualmente obligatorios, sea cual fuere la materia de que se ocupen, y a todos les
corresponde por igual la condicin de norma suprema62.
De cualquier modo, y como opina Nieto, los preceptos constitucionales no son
normas jurdicas ordinarias, porque tienen (o, agregamos, deberan tener) un minus
de efectividad jurdica y un plus de efectividad social63.
3. Supremaca de la Constitucin
Por su parte, y como reiteradamente se ha insistido aqu, la Constitucin puede
ser vulnerada no slo por accin, comisin o conducta positiva (un facere), sino,
tambin, por omisin, esto es, una violacin negativa del texto constitucional (un non
facere o non prstare).
Concretamente, en este ltimo caso, ello acaece cuando no se acta a pesar
de la expresa previsin constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se legisla
deficientemente, esto es, plasmando v. gr. una reglamentacin insuficiente o
discriminatoria.
Sentado lo anterior, sera legtimo64, permitir que los rganos del poder
constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitucin o paralicen
el ejercicio de algn derecho contenido en una disposicin constitucional y sujeto
a desarrollo normativo ulterior? El interrogante merece un rotundo no, ya que la
supremaca de la Constitucin hace que esta sea indisponible para los rganos del
poder constituido.
62 Ibid., p. 18.
63 Nieto, Alejandro, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, en Revista de Administracin
Pblica, Nos. 100-102, Vol. I, enero-diciembre 1983, CEC, Madrid, p. 396.
64 La relacin semntica y jurdica entre legalidad y legitimidad dista de ser pacfica.
As, Daz expresa que una cosa es la legalidad (normas vigentes y vlidas que en su conjunto logran
hacerse cumplir y aplicar) y otra la legitimidad (valores que estn o no en esa legalidad); una cosa es el
Derecho que es [] y otra la prefiguracin del Derecho que debe ser, el cual puede impulsar o, por el
contrario, acabar socavando va deslegitimacin la propia existencia normativa y fctica de aqul
en caso de grave e irracional discrepancia y desavenencia. Aade que la legalidad hace referencia, por
tanto, a normatividad en el campo del Derecho, normatividad jurdica, Derecho positivo, Derecho sin
ms u ordenamiento jurdico; mientras que la legitimidad hace referencia a normatividad en el campo de
la tica, a justicia, a propuestas, pretensiones, valores y exigencias que estn ms all de lo estrictamente
jurdico: normas morales y criterios racionales de valoracin, autocrticos y tambin crticos de lo
emprico (Daz, Elas, Curso de Filosofa del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 27-28).
De su lado, Hesse asevera que la Constitucin genera necesariamente legalidad, pero no legitimidad,
aunque en su legalidad subyace un elemento frecuentemente olvidado de legitimidad (Hesse,
Konrad, Concepto y cualidad de Constitucin, Escritos de derecho constitucional, 2 ed., CEC, trad. de
Pedro Cruz Villaln, Madrid, 1992, p. 22).
62
TTULO PRIMERO
CAPTULO II
63
4. Ultlogo
El prrafo que transcribiremos a continuacin tal vez pueda resumir
envolventemente las ideas que hemos intentado exponer en este captulo.
Se ha dicho recientemente que el reconocimiento creciente en los ordenamientos
constitucionales comparados de la accin de inconstitucionalidad por omisin,
como forma jurdica idnea para controlar las omisiones inconstitucionales en
que puede incurrir la autoridad competente, encuentra sustento en el principio de
fuerza normativa de la Constitucin que atraviesa el paradigma mismo del Estado
Constitucional contemporneo. As, el carcter normativo que la Constitucin
ostenta no slo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas
o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra
lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre
las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto
constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con
lo constitucionalmente ordenado). Slo de esta manera puede garantizarse la plena
y completa realizacin del proyecto constitucional que una comunidad poltica ha
abrigado a travs de su Norma Fundamental68 [nfasis del original].
68 Cfr. Tribunal Constitucional del Per, pleno jurisdiccional, Expte. N 05427-2009-PC/TC, Asociacin
Intertnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP), 30 de junio de 2010, Fundamento Jurdico F.J. 12.
Ms adelante volveremos con mayor detenimiento sobre este importante fallo.
Ttulo Segundo
La interpretacin jurdica en
general y la interpretacin
constitucional en particular
CAPTULO
APROXIMACIN TERICA A
LA POLIFACTICA TEMTICA DE
LA INTERPRETACIN JURDICA
EN GENERAL
TTULO SEGUNDO
CAPTULO I
69
I. Prolegmeno
Razones metodolgicas y de construccin terica del soporte de argumentaciones
que ms adelante efectuaremos (en torno a la interpretacin constitucional y otros
puntos afines), nos impulsan a brindar aqu algunas precisiones sobre un espacio
temtico inagotable: el razonamiento y la interpretacin jurisdiccionales.
Si bien el epgrafe de este captulo alude a apuntamientos tericos, obviamente
estos se enlazan con problemas prcticos de la interpretacin jurdica en general y,
ya ms singularizadamente, de la hermenutica constitucional. Por ejemplo, respecto
de esta ltima, todo lo concerniente a las circunstancias pragmticas que rodean y se
desprenden del dictado de sentencias atpicas o intermedias por parte del rgano de
cierre de la justicia constitucional de que se trate.
En una simplificacin extrema de la cuestin, tres son las grandes tesis que han
procurado explicar aquel fenmeno. Esas corrientes de pensamiento anudan a la
hermenutica jurisdiccional problemas jurdicos tan arduos como reveladores. Por
caso, descifrar si ella es o no una actividad cognoscitiva (y si lo es, en qu medida);
examinar el grado de determinacin/indeterminacin del derecho; dilucidar si existe
o no unidad de respuesta correcta para cada caso difcil; discurrir sobre el radio de
accin de la discrecionalidad judicial; y determinar si el juez puede o no crear derecho.
Como es fcil suponer, semejantes cuestiones que han dado lugar a ros de tinta
no pueden ser exhaustivamente abarcadas en este limitado compendio introductorio.
En consecuencia, razones de brevedad nos imponen enunciar los puntos nodales
de cada una de tales corrientes de pensamiento e identificar algunos de sus respectivos
representantes doctrinarios ms conspicuos, para luego dejar nuestra impresin
personal sobre el tema en discusin.
70
TTULO SEGUNDO
CAPTULO I
71
73 Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e linterpretazione, Giuffr, Milano, 1993, p. 109.
74 Sobre este tpico ver Martnez Alarcn, Mara Luz, op. cit., La aplicacin judicial del derecho
constitucional, p. 359.
75 Mendonca, Daniel, op. cit., Anlisis constitucional. Una introduccin. Cmo hacer cosas con la
Constitucin, p. 39.
76 Hart, Herbert L. A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1983, p.
144.
72
CAPTULO
II
SOBRE LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
75
I. Preludio
Con el pasaje del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional (cuestin a
la que ya hicimos referencia), tipificado inter alia por la evolucin de la Constitucin
de norma poltica a norma jurdica suprema, el problema de la interpretacin
invisibilizado y trivializado en el Estado Legal de Derecho adquiri notables
trascendencia e inters.
Para ello fue necesario tanto que la Norma bsica se consolidara y legitimara
como normativa jurdica y vinculante para los poderes pblicos y los particulares,
cuanto que, entre otras circunstancias, los denominados derechos pblicos subjetivos
del constitucionalismo clsico se transformaran en derechos fundamentales
(principalmente despus de la Segunda Guerra Mundial) en el contexto del ahora
Estado Constitucional.
Mud la dinmica jurdica, se descubrieron los principios y valores
constitucionales y asomaron nuevos derechos econmicos y sociales. Adems, se
introdujeron (junto a los tradicionales derechos negativos, o sea, de libertad de los
individuos) otras disposiciones que establecieron obligaciones de hacer, fines, tareas
y objetivos a cumplir, por parte de los poderes pblicos en general y del legislador en
particular.
En este remozado escenario, brotaron asimismo nuevas exigencias para el juez
constitucional (tambin para la doctrina y la dogmtica jurdica) en punto a generar
tcnicas y mtodos de interpretacin que le permitieran dar respuesta a las crecientes
demandas de aplicacin de la Ley fundamental.
76
2. Respuesta al interrogante
La contestacin a la pregunta que abra el apartado anterior es, a nuestro juicio,
negativa.
Sin restar utilidad a ese importante cuarteto de mtodos tradicionales,
entendemos que varias circunstancias hacen que aquellos resulten insuficientes
por s solos: la complejidad cualitativa que desafa a la actividad de los tribunales
o cortes constitucionales y las cortes supremas de justicia; las particularidades de
la interpretacin constitucional81 (cuya especificidad se muestra ms notoriamente
en ordenamientos jurdicos con sistemas de control concentrado o mixto); la
conflictividad de la realidad social en la que la labor hermenutica debe operar;
la complexin abierta de las disposiciones constitucionales; y, entre otros factores
de peso, el rol de la Constitucin en el sistema jurdico, hacen que aquellos resulten
insuficientes por s solos.
Si bien una combinacin de dichos instrumentos puede brindar algn auxilio en
el rea de la labor hermenutica que debe desenvolver el juez constitucional, sera
impropio identificar la ley con la Constitucin, por lo que corresponde acudir a otras
herramientas especficas y propias de la interpretacin constitucional.
79 Von Savigny, Friedrich Karl, System des heutigen rmischen Rechts, Erster Band, bei Veit und Comp.,
Berlin, 1840.
Hay versin en espaol: Sistema del derecho romano actual, F. Gngora y Ca., trad. de Jacinto Mesa y
Manuel Poley, con prlogo de Manuel Durn y Bas, Madrid, 1878-1879.
80 Von Savigny, Friedrich Karl, Los fundamentos de la ciencia jurdica, en von Savigny, Friedrich
Karl, von Kirchmann, Julius Hermann, Zitelmann, Ernst y Kantorowicz, Hermann, La ciencia del
Derecho, Losada, trad. de Werner Goldschmidt, Buenos Aires, 1949, p. 83.
81 Una visin crtica respecto de las particularidades de la interpretacin constitucional, puede encontrarse
en Pozzolo, Susana, Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucional, Doxa,
N 21, Vol. 2 - 1998, Universidad de Alicante, trad. de Josep M. Vilajosana, Alicante, pp. 339-353.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
77
78
1. Repaso ilustrativo
En este universo de instrumentos de hermenutica constitucional pueden, por
ejemplo, mencionarse los siguientes:
85 Alexy, Robert, Addenda: La frmula del peso, Teora de la argumentacin jurdica, 2 ed., 1 reimpres.,
CEPC, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, 2008, p. 349.
86 Wrtenberger, Thomas, Interpretacin del derecho constitucional (desde una perspectiva realista),
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 6, enero-diciembre de 2002, trad. de Joaqun
Brage Camazano, CEPC, Madrid, p. 610.
87 Ms adelante veremos la respuesta de Otto Bachof a tales crticas.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
79
88 Hberle, Peter, La comparacin jurdica como quinto mtodo de interpretacin y como comparacin
cultural, ap. IV del captulo IV de su libro El Estado Constitucional, UNAM - Pontificia Universidad
Catlica del Per, trad. de Hctor Fix-Fierro, Lima, 2003, pp. 164-165.
89 Ibid., p. 163.
90 Garrorena Morales, ngel, Derecho Constitucional. Teora de la Constitucin y sistema de fuentes,
CEPC, Madrid, 2011, pp. 87-88.
91 Daz Revorio, Francisco J., Valores superiores e interpretacin constitucional, CEPC, Madrid, 1997, p.
319 y nota 95.
92 En una aproximacin a tal principio se ha sostenido que se trata del instrumento metodolgico
adecuado para resolver las colisiones que, en determinadas situaciones, parecen enfrentar los
principios constitucionales en especial los derechos fundamentales al entablar una relacin en la
cual satisfacer a uno lleva al menoscabo del otro. Protagnicamente desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia alemanas, el principio de proporcionalidad ha encontrado cabida en la prctica de otros
80
preferencia condicionada o trazar una jerarqua axiolgica mvil, til para el caso
concreto pero que no impide una respuesta distinta en otro supuesto93.
El principio pro persona (terminologa que preferimos a la de pro homine
por ofrecer un espectro de cobertura ms amplio y mostrar una perspectiva
de gnero), que impone al intrprete escoger la interpretacin ms favorable
y efectiva para la proteccin de los derechos, las garantas y libertades del ser
humano. Constituye un criterio hermenutico en virtud del cual se debe acudir
a la norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin
ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o de suspenderlos de manera extraordinaria94.
tribunales constitucionales entre los que destaca el espaol (Snchez Gil, Rubn, El principio de
proporcionalidad, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2007, p. 121).
93 Prieto Sanchs, Luis, op. cit., Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en
Neoconstitucionalismo(s), pp. 123 y ss. El entrecomillado del texto se encuentra en p. 142.
94 Pinto, Mnica, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los
derechos humanos, en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.), La aplicacin de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores
del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.
95 Hesse, Konrad, op. cit., La interpretacin constitucional, Escritos de derecho constitucional, pp. 45-48.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
81
96 Ferreres Comella, Vctor, Justicia constitucional y democracia, 2 ed., 1 reimpres., CEPC, Madrid,
2012, p. 41.
97 dem.
82
manera que restrinja la libertad del legislador ms all de los lmites establecidos
constitucionalmente, el argumento es circular. Es que siempre en la visin de
Ferreres Comella si slo se pueden determinar qu restricciones impone la
Constitucin interpretndola, se vuelve al punto de partida, o sea a cmo el tribunal
debe interpretar la Constitucin98.
Sea como fuera, entendemos que es indudable la contribucin de Hesse a la teora
de la interpretacin constitucional, uno de los temas ms arduos y conflictivos en los
mbitos del derecho constitucional y el procesal constitucional.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
83
101 Cfr. Garca Amado, Juan Antonio, Teoras de la Tpica Jurdica, 1 ed., Universidad de Oviedo
(Servicios de Publicaciones), Civitas, Madrid, 1988, pp. 75-78.
102 Hesse, Konrad, op. cit., La interpretacin constitucional, Escritos de derecho constitucional, pp. 42-43.
84
autor alemn denomina a los topoi. Un tema digno de destacar es que, para este ltimo,
el derecho en cuyo centro est la apora perenne de qu sea lo justo en cada lugar y
momento constituye uno de los campos privilegiados de actuacin para los topoi103.
C) El mtodo cientfico-espiritual
Su artfice es el mencionado Smend104. Varios elementos e ingredientes dan forma
a la interesante construccin terica y conceptual del mtodo en cuestin.
Por ejemplo, la concepcin del Estado no como persona jurdica dotada de
derechos y obligaciones, sino como parte de una realidad espiritual integrada. En
esa direccin, adquiere realce la visin de la Constitucin como ley de la integracin
(no slo como un estatuto de organizacin), proceso integrante en el que cobran
importancia los derechos fundamentales. La Constitucin es adems para Smend una
forma vital de los ciudadanos que participan de la vida del Estado. En semejante teora
de la integracin que prefigura, los valores comunes expresados y servidos por la
Constitucin actan como valores de integracin colectiva de los ciudadanos y as
deben ser entendidos y aplicados.
Enfatiza como se anunciara el sistema material (tambin cultural) de valores
en que la Constitucin se sustenta. Intenta tambin potenciar la concrecin de
respuestas hermenuticas conciliatorias en la bsqueda de soluciones que propicien
la cohesin poltica y social.
En su momento, las ideas smendianas fueron duramente fustigadas por el citado
Forsthoff y tambin por Kelsen, pero es indudable que ellas han tenido una singular
influencia en los criterios interpretativos con los que ha venido operando el Tribunal
Constitucional Federal alemn. Incluso algunas de sus aportaciones hermenuticas
y materiales en el mbito de los derechos fundamentales han sido recibidas por un
Tribunal Constitucional como el austraco, primigeniamente arraigado en una lgica
frreamente formal-positivista alimentada por el pensamiento kelseniano.
D) Hberle y la democratizacin de la interpretacin constitucional
Dicho autor se muestra decididamente contrario a la idea de que la interpretacin
constitucional sea monopolizada en exclusiva por los juristas. En ese sentido,
103 Garca Amado, Juan Antonio, op. cit., Teoras de la Tpica Jurdica, pp. 119 y ss.
104 Su gran obra es Constitucin y Derecho Constitucional, CEC, trad. de Jos Mara Beneyto Prez,
Madrid, 1985.
Una sntesis del pensamiento smendiano puede verse en Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., El
principio de la interpretacin conforme a la Constitucin de todo el Ordenamiento, La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional, p. 100.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
85
preconiza que aquella es un proceso pblico y pluralista y que para que la Constitucin
se materialice es imprescindible que los ciudadanos se involucren en el proceso de su
interpretacin y aplicacin.
Presenta, as, su tesis sobre la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales.
Adems, con matices, muestra una percepcin convergente con Zagrebelsky en
punto al pluralismo metodolgico de la Constitucin. Para el doctrinario alemn, no
existe un orden de prelacin entre los diferentes mtodos interpretativos y tampoco
es conveniente ceirse a uno solo de ellos. Postula de tal modo la conveniencia de una
utilizacin metodolgica combinada.
Destaca, por ltimo, la particular idoneidad de la teora constitucional para
recurrir a la ciencia cultural, al orientarse a la totalidad del orden jurdico105.
E) La teora de la argumentacin jurdica
La temtica de la argumentacin jurdica es muy extensa y tambin intensa106.
Al solo efecto ilustrativo traeremos telegrficamente aqu algunas aportaciones de
Atienza y de MacCormick.
Luego de evocar las concepciones del Derecho (el formalismo jurdico, el positivismo
normativista, el realismo jurdico, el iusnaturalismo y el escepticismo jurdico),
Atienza seala que ellas parecieran haber entrado en crisis como consecuencia de la
irrupcin, en las ltimas dcadas del siglo XX, del paradigma del constitucionalismo
(neoconstitucionalismo, para algunos). Aclara que lo anterior no quiere decir que
haya que prescindir sin ms de aquellas concepciones puesto que contienen elementos
imprescindibles para desarrollar un enfoque argumentativo del Derecho, pero ninguna
de ellas parece, por s misma, adecuada para cumplir ese objetivo107.
Segn su visin, la nueva concepcin del Derecho (constitucionalismo o
postpositivismo) supone, en trminos generales y entre otras cosas, que el Derecho no
puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una
autoridad, sino adems como una prctica social que incorpora una pretensin de
correccin o de justificacin. Ello implica: i) un cierto objetivismo valorativo; ii)
atribuir una especial importancia a la interpretacin, entendida como una actividad
105 Otros lineamientos de la tesis pueden verse en Hberle, Peter, Mtodos y principios de interpretacin
constitucional. Un catlogo de problemas, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Ao 7, N 13, enerojunio de 2010, trad. de Francisco Balaguer Callejn, Universidad de Granada, Granada, pp. 379-411.
106 Sobre el tema en general, y entre otros valiosos aportes, vase la citada obra de Alexy, Robert, Teora
de la argumentacin jurdica.
107 Atienza, Manuel, Curso de argumentacin jurdica, Trotta, Madrid, 2013, p. 28. Las concepciones del
Derecho aludidas por el autor, constan en pp. 21-28.
86
guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la prctica;
iii) otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo;
y iv) que el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo tendra que ser el de
integrar en un todo coherente la dimensin autoritativa del Derecho con el orden de
valores expresado en los principios constitucionales108.
Adems, tal concepcin supone una mayor demanda de justificacin, de
argumentacin en el Derecho, tanto en trminos cuantitativos como cualitativos.
Y lleva tambin a que el razonamiento jurdico no pueda configurarse como
un razonamiento insular: la argumentacin jurdica tiene, necesariamente, un
componente moral y poltico, pero ello no implica desconocer sus peculiaridades: la
unidad de la razn prctica no supone la confusin entre el Derecho, la moral y la
poltica109.
Para finalizar esta brevsima resea de alguna faceta del pensamiento de
Atienza, vale traer a colacin su criterio en cuanto a que el enfoque del Derecho
como argumentacin presupone un trasfondo pragmatista, entendiendo por tal no
exactamente una teora o una filosofa del Derecho, sino ms bien una cierta actitud
en relacin a qu teora del Derecho merece la pena elaborar. Y la respuesta es que
slo aquella que parte de la primaca de la prctica. El tipo de pragmatismo especfico
que defiende presupone una idea fuerte de razn prctica, es decir que no implica
circunscribir la racionalidad prctica a la adecuacin entre medios y fines, concepcin
que advierte permitira calificar de pragmatistas a filsofos como Kant o como
Habermas, o a tericos del Derecho como Dworkin110.
Por su parte, para MacCormick los criterios que en la argumentacin jurdica
deben adicionarse a los estrictamente lgicos, y que conforman la denominada razn
prctica, son los de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las
consecuencias, concebidas como lgicas o normativas, con lo cual en palabras de
Atienza la concepcin de MacCormick no significa un consecuencialismo a la
Bentham111 [nfasis del original].
Y la argumentacin jurdica dentro de los lmites establecidos por los principios
de universalidad, consistencia, coherencia es esencialmente una argumentacin
108
109
110
111
Ibid., p. 29.
Ibid., pp. 29-30.
Ibid., p. 30.
Atienza, Manuel, Qu puede hacer la teora por la prctica judicial?, en su obra Cuestiones
judiciales, 1 ed., 2 reimpres., Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, N 91, Fontamara,
Mxico, D.F., 2008, p. 18.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
87
112 Ver MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978.
113 Cfr. Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, 1 ed., 3 reimpres.,
IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2007, p. 123.
114 Crdenas Gracia, Jaime, Los principios y su impacto en la interpretacin constitucional y judicial,
en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretacin constitucional, T I, Porra y UNAM,
Mxico, D.F., 2005, p. 274.
115 Sobre este punto, vid. el interesante enfoque de Prez Lled, Juan A., El instrumentalismo jurdico
en Estados Unidos, Coleccin Pensamiento Jurdico Contemporneo N 8, Palestra y Temis, Lima y
Bogot, 2008, p. 26.
116 Alexy, Robert, Prefacio, op. cit., Teora de la argumentacin jurdica, p. 19.
88
en las cosas pblicas. De que sea posible una argumentacin jurdica racional depende
no slo el carcter cientfico de la jurisprudencia, sino tambin la legitimidad de las
decisiones judiciales117.
F) En torno al Anlisis Econmico del Derecho (AED)
En el proceso de formacin de la teora del AED (Law and Economics, en lenguaje
anglosajn) han sido decisivas las contribuciones de Coase (por ejemplo, en torno al
costo social de las actividades econmicas) y de Calabresi (v. gr., en cuanto al anlisis
costo-beneficio en el proceso de toma de decisiones legales) en la dcada de los 60 del
siglo pasado. No menos fundamental aparece el aporte analtico de Posner en la dcada
de los 70, para institucionalizar dicha teora en la cultura jurdica contempornea118.
Advierte Sola que al referirse al AED no se alude a estudios contables o de
administracin sino a la utilizacin de la teora econmica para entender mejor las
consecuencias del derecho119. Aade que el AED, como todo anlisis de ese tipo, posee
un elemento positivo y un elemento normativo: el elemento positivo se da cuando
se utiliza anlisis econmico para conocer mejor las consecuencias de las normas
jurdicas, ya sean leyes, reglamentos o sentencias; y el anlisis normativo tiene lugar
cuando el economista analiza alternativas y propone una concretamente, sin expresar
las consecuencias de las otras posibles, perspectiva habitual en macroeconoma y
particularmente en la llamada economa de bienestar120.
Visualizada en trminos cognoscitivos, la relacin costo-beneficio como una
manera de evitar problemas predecibles en el momento de la decisin individual o
social121 constituye una til herramienta para el juez. Agregamos por nuestra parte que
es justamente un instrumento que le permite contar con mayor cantidad (y calidad) de
elementos idneos para dictar una resolucin; pero es uno ms, no el nico ni el mejor.
Para prevenir la disfuncionalidad del sistema, debe evitarse que el anlisis econmico
del derecho irrumpa en el criterio del juez con mucho de econmico y poco de derecho.
Su utilizacin racional impone dar la importancia que cada ingrediente debe tener en
el proceso sentencial, esto es, dosis proporcionales de lo jurdico y lo econmico, para
117 dem.
118 Para un acercamiento a la ampliacin de las relaciones entre el derecho y la economa, el origen del
AED y su consolidacin terica, ver por ejemplo, Bejarano, Jess A., El Anlisis Econmico del
Derecho: comentarios sobre textos bsicos, Revista de Economa Institucional, N 1, noviembre de
1999, Universidad Externado de Colombia, Bogot, pp. 155-167.
119 Sola, Juan V., La Corte Suprema y el anlisis econmico del derecho, La Ley, T 2009-E, Buenos
Aires, p. 1225.
120 dem.
121 Ibid., p. 1228.
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
89
90
TTULO SEGUNDO
CAPTULO II
91
4. Cierre
Para proporcionar una grfica imagen del nivel de conflictividad y complejidad de
la interpretacin constitucional (como creemos lo atestiguan las lneas precedentes),
puede acudirse nuevamente a Zagrebelsky, quien propugna un pluralismo
metodolgico.
El autor italiano sostiene que la pluralidad de mtodos, advirtiendo como
vimos que cada uno de estos puede ser empleado alternativamente frente a cualquiera
de los otros, y el eclecticismo de las doctrinas de la interpretacin son indicios de la
indeterminacin de la naturaleza del derecho legislativo130.
Aade que el pluralismo metodolgico est tan arraigado en las exigencias del
derecho actual que ninguna controversia sobre los mtodos ha logrado imponer uno
de ellos en detrimento de los dems y, al final, todas se han resuelto con la propuesta
de aadir algn otro a la lista. De all que prosigue quien pretende imponer un
mtodo logra el efecto opuesto de contribuir a la libertad interpretativa131 y de este
modo, como ha mencionado Kriele, se tiene la impresin de que los esfuerzos tericos
sobre los mtodos [] tienen algo de donquijotesco132.
No puede ocultarse que Zagrebelsky y Hberle propician el pluralismo
metodolgico en el rea de la interpretacin constitucional y abrevan de una fuente
comn: la idea de Constitucin abierta, es decir, habitada por formulaciones normativas
con dosis importantes de indeterminacin, que permiten lecturas dismiles y plurales.
Ese fecundo espacio facilita que germinen, respectivamente, proposiciones
tericas como la del diritto mitte (la Constitucin como derecho dctil) o de la sociedad
abierta de los intrpretes de la Constitucin, para democratizar la hermenutica
constitucional.
Ttulo Tercero
Inconstitucionalidad
por omisin (i): Deslinde
conceptual
CAPTULO
DE QU HABLAMOS
CUANDO HABLAMOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN?
TTULO TERCERO
CAPTULO I
97
I. Preliminar
Por razones metodolgicas es imprescindible efectuar una delimitacin conceptual
de la inconstitucionalidad por omisin, la que pese a la obviedad supone involucrar
a las pretericiones inconstitucionales que consideramos pasibles de correccin.
Si bien volveremos sobre el punto, comenzamos reafirmando que la violacin a la
Constitucin puede darse por accin o comisin y por omisin.
El primer caso se da cuando se dicta un instrumento normativo (ley, decreto,
ordenanza, resolucin, etctera) contrario a la Ley fundamental, sin perjuicio de que,
en puridad, nos interese enfocar aqu de manera particular las pretermisiones del
legislador.
El segundo supuesto se configura, valga la tautologa, cuando se omite
inconstitucionalmente, esto es, cuando no se acta o no se sanciona una norma pese a
la imposicin de la Constitucin al respecto y tambin cuando se lo hace deficiente o
discriminatoriamente, debiendo generarse en ambos casos una situacin inconstitucional.
Utilizando una imagen discursiva podramos decir que la primera hiptesis (por
accin o comisin) supondra una inconstitucionalidad positiva, no por el resultado
sino por el medio que se emplea para configurarla: un producto normativo. Mientras
que la segunda (por omisin) importara una inconstitucionalidad negativa: una
inactuacin lisa y llana, o bien, una actividad insuficiente y defectuosa.
El fundamento para habilitar las omisiones inconstitucionales legislativas radica,
como mutatis mutandis lo puntualizara Aguiar de Luque, en que si la funcin
por excelencia del rgano de justicia constitucional es controlar la regularidad
constitucional del actuar de los poderes pblicos y, de modo especfico, del legislador,
tan inconstitucional es una actuacin positiva del legislador vulneradora del orden
constitucional, como la no actuacin cuando constitucionalmente est prevista, o dicho
en otros trminos, tan alterada queda la plenitud del texto constitucional y tan negada
la voluntad del constituyente con un actuar contrario a la Constitucin como con un no
actuar133.
Tal vez el origen ms cercano y concreto de la preocupacin doctrinaria por el
estudio de la inconstitucionalidad por omisin legislativa deba ubicarse en Alemania,
desde donde han provenido tempranos e importantes aportes tericos, sin olvidar
133 Aguiar de Luque, Luis, El Tribunal Constitucional y la funcin legislativa: el control del
procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin, en Revista de Derecho Poltico, N
24, UNED, Madrid, 1987, p. 25.
98
TTULO TERCERO
CAPTULO I
99
135 Sags, Nstor P., Compendio de derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 37.
136 Quiroga Lavi, Humberto, Benedetti, Miguel ., y Cenicacelaya, Mara de las N., Derecho
Constitucional argentino, T I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pp. 564-565.
137 Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, T II, Coimbra Edit., Coimbra, 1993, p. 338.
138 Fernndez Segado, Francisco, en el Prlogo a la obra de Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La
inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho Comparado. El caso espaol, Civitas, Madrid,
1998, p. 20.
100
Es posible identificar una amplitud intensa en la visin del profesor luso (cuando
se refiere a la inercia o al silencio de cualquier rgano del poder) y una versin no tan
expandida en la posicin del catedrtico espaol, que cie la inconstitucionalidad por
omisin a la ausencia de intervencin reguladora por parte del rgano legislativo y
excepcionalmente de un rgano administrativo.
B) Percepcin restringida
En Europa se aferran a esta postura reducida, en general comprimiendo la
inconstitucionalidad por omisin a las pretericiones legislativas, autores como Picardi
(Italia) y Gomes Canotilho (Portugal) y algunos doctrinarios espaoles que se han
acercado de un modo sistemtico a la problemtica que analizamos.
Picardi puntualiza que por omisin del legislador se entiende una situacin
caracterizada, de una parte, por un precepto constitucional que describe un
determinado comportamiento del legislador (sancin de normas legislativas de
conducta); por otra parte, un acto concreto del legislador que contrasta, en todo o en
parte, con aquello descrito por el precepto constitucional (si intende una situazione
caratterizzata, per un verso, da un precetto costituzionale che descrive un determinato
comportamento del legislatore [emanare norme legislative di attuazione], per altro
verso, un comportamento concreto del legislatore che contrasta, in tutto o in parte,
con quello descritto dal precetto costituzionale)139.
Por su parte, luego de advertir que la nocin de omisin legislativa no es un
concepto naturalista, reconducible a un simple no hacer o a un simple concepto de
negacin, Gomes Canotilho seala que la omisin legislativa, para cobrar significado
autnomo y relevante, debe conectarse con una exigencia constitucional de accin, no
siendo suficiente el simple deber general de legislar para dar fundamento a una omisin
inconstitucional. Es decir, que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del
no cumplimiento de exigencias constitucionales legisferantes en sentido estricto, o sea,
del no cumplimiento de normas que, de manera permanente y concreta, vinculan
al legislador a adoptar medidas legislativas concretizadoras de la Constitucin (A
omisso legislativa, para ganhar significado autnomo e relevante, deve conexionarse com uma exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de
legislar para dar fundamento a uma omisso inconstitucional, agregando que las
omisiones legislativas inconstitucionales derivam do no cumprimento de imposies
constitucionais legiferantes em sentido estrito, ou seja, do no cumprimento de normas
139 Picardi, Nicola, Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en AA.VV., Aspetti e tendenze
del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Vol. 4, Giuffr, Milano, 1977, pp. 597
y ss.
TTULO TERCERO
CAPTULO I
101
140 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitucional, 6 ed. rev., Almedina, Coimbra, 1993, p.
1089.
141 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 81.
142 Gmez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, McGrawHill, Madrid, 1997, pp. XXXII-XXXIII.
143 Villaverde Menndez, Ignacio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, por ejemplo en pp. 35 y ss.
144 Ibid., pp. 109 y ss.
102
145 Seguiremos aqu el panorama que describe Fernndez Segado, Francisco, El control de
constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, Revista Brasileira de
Direitos Fundamentais e Justia, Ao 3, N 7, abril-junho de 2009, Programa de Ps-Graduao em
Direito da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, HS Edit.,
Rio Grande do Sul, pp. 64-65.
146 Ibid., p. 66.
Al respecto, Fernndez Segado (dem) remite a Pereira da Silva, Jorge, Dever de legislar e proteo
jurisdicional contra omisses legislativas, Universidade Catlica Editora, Lisboa, 2003, p. 13.
TTULO TERCERO
CAPTULO I
103
Que tales inactuacin total o actividad deficiente se hayan mantenido por un lapso
irrazonablemente extenso.
Que de ellas se derive una situacin jurdica contraria a la Constitucin.
a) La alusin a la falta o la insuficiencia de desarrollo de una disposicin
constitucional y las expresiones inactuacin total o actividad deficiente, nos
conectan con las modalidades de omisiones anticonstitucionales ms difundidas:
absoluta o total y relativa o parcial, siguiendo mutatis mutandis la conocida tipificacin
de Wessel.
Con cargo a volver ms detenidamente sobre el particular, aqu adelantamos
someramente que la omisin inconstitucional ser absoluta o total cuando no se ha
dictado normativa legislativa alguna para desenvolver el mandato constitucional. O
sea, se configura un caso de falta de desarrollo de una disposicin constitucional o de
inactuacin total por parte del legislador.
A su tiempo, ser relativa o parcial si se hubiera sancionado un dispositivo
legislativo pero de modo insuficiente, excluyendo arbitrariamente de su cobertura a
determinados grupos o personas y violando as el principio de igualdad o en ciertos
casos otros, como el debido proceso. En otras palabras, se presenta un supuesto de
insuficiencia de desarrollo de una disposicin constitucional o actividad deficiente
del legislador.
104
La alusin al debido proceso en el prrafo anterior nos lleva a aclarar que existen
desarrollos jurisprudenciales (fundamentalmente en la Corte Constitucional
de Colombia) que predican, acertadamente a nuestro juicio, que las omisiones
inconstitucionales relativas no se configuran de manera exclusiva cuando media
quebrantamiento de la igualdad, sino tambin en supuestos de insuficiencia normativa
lesiva del debido proceso y otros bienes, principios o valores constitucionales.
Volveremos sobre este tema ms adelante.
Finalizamos esta breve aproximacin resaltando la grfica e interesante
contribucin de Miranda en cuanto a que la omisin relativa o parcial consiste en la
falta de cumplimiento del mandato constitucional en cuanto a algunos de sus aspectos o
de sus destinatarios147. Nos parece una buena frmula sintetizadora de los perfiles de
tal vertiente de pretermisin inconstitucional.
b) Por otra parte, el tramo de la conceptualizacin que se refiere a que aquellas
pasividades del legislativo deben haberse mantenido por un lapso de tiempo
irrazonablemente extenso, naturalmente se conecta con el parmetro cronolgico, que
debe resultar dilatado sin justificacin.
No cualquier retraso de parte de aquel en dictar el dispositivo legal o en corregir el
sancionado de modo insuficiente provocar la existencia de la anticonstitucionalidad
omisiva total o parcial, respectivamente.
Como una actitud de prudente deferencia hacia el legislador, en resguardo de su
autoridad democrtica y libertad configurativa, el statu quo debe haberse prolongado
por ms de un plazo adecuado, como sostuvo el BVerfG en la conocidsima
Sentencia N 26/1969, de 29 de enero, respecto de la normativa que el Parlamento
deba emanar para cumplir con el art. 6.5 de la GG acerca de la igualdad entre hijos
legtimos e ilegtimos, que supona la obligacin de aquel de adaptar las disposiciones
preconstitucionales a los nuevos requerimientos y postulados de la citada GG (de
1949). El BVerfG declar la omisin inconstitucional y orden al legislador que
procediera a sancionar la norma respectiva en el curso de la legislatura de tal ao
(1969). Ms adelante regresaremos a este seero pronunciamiento.
En lnea convergente, el Tribunal Constitucional de Espaa tambin ha requerido el
acaecimiento de tal perodo temporal razonable, encadenado a otros requerimientos,
para declarar la inconstitucionalidad por omisin. En ese sentido, puede verse la
Sentencia N 31/1994, de 31 de enero de 1994 (Sala 2), referida a la regulacin de la
televisin por cable.
TTULO TERCERO
CAPTULO I
105
All dej precisado que: Lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms
all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la
regulacin de una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin
local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental
como son los reconocidos en el art. 20.1 a) y d) C.E. [Constitucin espaola], pues la
ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos
que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa
del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es
ejercicio de la libertad de comunicacin que garantizan los apartados a) y d) del art.
20.1 C.E., en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable.
Ni la publicatio de la actividad de difusin televisiva permite, en modo alguno,
eliminar los derechos de comunicar libremente el pensamiento y la informacin
(STC 206/1990 y 189/1991) ni, en lo que atae a derechos fundamentales de libertad,
puede el legislador negarlos por la va de no regular el ejercicio de la actividad en
que consisten, pues no es de su disponibilidad la existencia misma de los derechos
garantizados ex Constitutione, aunque pueda modular de distinta manera las
condiciones de su ejercicio, respetando en todo caso el lmite que seala el art. 53.1
C.E. (F.J. 7).
En definitiva, plazo prudencial, plazo razonable u otra expresin equivalente
denotan con claridad que se exige que la situacin omisiva inconstitucional, para ser
as declarada, debe haberse mantenido injustificadamente por un espacio temporal
cuantitativamente importante, anlisis que depender de las caractersticas del asunto
en cuestin y, en su caso, del tenor del derecho que haya sido obturado.
c) Por ltimo, la porcin del concepto que exige el desencadenamiento de una
situacin jurdica contraria a la Constitucin, no merece mayores disquisiciones.
No es ni ms ni menos que poner en claro que otro de los elementos que deben
concurrir para la declaracin de la inconstitucionalidad omisiva es que justamente
exista una violacin objetiva de la Constitucin.
Si no provoca infraccin a la Ley fundamental, podr ser omisin legislativa, pero
no ser omisin legislativa inconstitucional susceptible de fiscalizacin por el mecanismo
que aqu estudiamos.
B) El segundo tramo de la delineacin conceptual alude a que por va de principio
la inconstitucionalidad por omisin involucra exclusivamente al legislador, y slo de
manera excepcional podra envolver tambin al Poder Ejecutivo cuando no dicta la
reglamentacin pertinente para poner en funcionamiento el dispositivo legal y, de ese
modo, termina obliterando indirectamente la eficacia de la disposicin constitucional.
106
148 Segn el ya citado Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., la palabra exequible significa: Que se
puede hacer, conseguir o llevar a efecto (Fuente: http://lema.rae.es/drae).
Traemos a colacin el alcance semntico del vocablo no solamente para justificar la traduccin del
portugus al espaol que efecturamos en el texto, sino porque ser tambin utilizado en numerosas
ocasiones a lo largo de este trabajo, sobre todo, al recorrer el derecho y la jurisprudencia colombianos,
mbitos en los que la palabra en cuestin est profundamente arraigada y usualmente se emplea por la
doctrina y la Corte Constitucional, rgano mximo de la justicia constitucional de aquel pas.
149 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Tomemos a srio o silncio dos poderes pblicos. O direito a
emanao de normas jurdicas e a proteo judicial contra as omisses normativas, en As garantias do
cidado na justia, Saraiva, So Paulo, 1993, pp. 354-355.
150 Piovesan, Flavia, Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuno, 2 ed. revista, atualiz. e ampl., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo,
2003, p. 186.
TTULO TERCERO
CAPTULO I
107
108
Ttulo Cuarto
Inconstitucionalidad
por omisin (ii):
Tipologas de omisiones
inconstitucionales y
otros rasgos salientes de
la figura
CAPTULO
APORTES TAXONMICOS
Y CIERTAS PAUTAS PARA
DETECTAR LAS PRETERICIONES
INCONSTITUCIONALES
TTULO CUARTO
I.
CAPTULO I
113
El recorrido propuesto
Como puede intuirse del ttulo del captulo que iniciamos, en este segmento de
la investigacin nos dedicaremos, en primer lugar y con algn grado de detalle, a las
variantes tipolgicas de omisiones inconstitucionales y a ciertas cuestiones conexas.
En tal recorrido nos detendremos, principalmente, en diversos aspectos de las
omisiones absolutas o totales y relativas o parciales y en un instrumento particular
para corregir esta ltima modalidad de pretericiones: las sentencias aditivas puras o
clsicas.
Luego discurriremos sobre ciertos puntos conflictivos, por ejemplo, el de si las
omisiones inconstitucionales son lagunas del derecho, como algunos autores sostienen.
Pasaremos, as, a tratar brevemente determinados criterios o pautas para detectar
las omisiones inconstitucionales, ya que no cualquier omisin, no hacer, no actuar o
silencio, son susceptibles de ser catalogados como pretericiones inconstitucionales
pasibles de ser subsanadas jurisdiccionalmente.
Cerraremos el captulo dedicando algunas lneas a un tema que, salvo por ejemplo,
en Alemania, Austria y en menor medida Portugal y Hungra, en general no ha sido
exhaustivamente explorado: el de la reparacin de los casos de prognosis errnea del
legislador y la temtica de su deber de adecuacin legislativa.
114
Pubblico nellattuale esperienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti, Vol. III, Giuffr, Milano,
1972, pp. 926 y ss.
154 Las referencias que haremos en este punto de nuestro texto se tomarn de algunas de las puntualizaciones
de Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, pp. 113-121.
155 Ibid., p. 113.
TTULO CUARTO
CAPTULO I
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117
118
159 Daz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova,
Valladolid, 2001, p. 173 y nota 24 a pie de pgina.
160 Incluso hasta el presente, no se ha dictado en el mbito nacional ley reglamentaria alguna de dicho
derecho.
161 Fallos, 315:1492.
162 Particularmente el art. 14.1 de la CADH dispone: Toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y
que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su
rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
163 Clusula que prescribe: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
164 Villaverde Menndez, Ignacio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, pp. 41 y ss.
TTULO CUARTO
CAPTULO I
119
165 Trocker, Nicol, Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert. Studio
comparativo sul diritto tedesco, Archivio giuridico Filippo Serafini, Vol. 178, fasc. 1-2, 1970, pp. 88 y ss.
166 Picardi, Nicola, op. cit., Le sentenze integrative della Corte costituzionale, pp. 597 y ss.
167 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 116.
120
TTULO CUARTO
CAPTULO I
121
173 Daz Revorio, Francisco J., op. cit., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, p. 174,
nota 28.
174 Cfr. Eguiguren Praeli, Francisco J., Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad
del Tribunal Constitucional, ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Mesa 4 (Instrumentos de Justicia Constitucional), en Vega Gmez, Juan y Corzo
Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2002, p. 185.
175 Guastini, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, Estudios
de Teora Constitucional, 1 ed., 1 reimpres., Coleccin Doctrina Jurdica Contempornea, N 8,
Fontamara, trad. de Jos Mara Lujambio, Mxico, D.F., 2003, pp. 172-173.
122
TTULO CUARTO
CAPTULO I
123
124
Las lagunas son producto de la imprevisin del legislador; las omisiones legislativas
lo son de la inactividad o inercia del legislador.
Por ltimo, y a diferencia de lo que acontece con las lagunas, las omisiones son
en principio fruto del incumplimiento de una obligacin.
B) La correccin de una normativa que viola el principio de igualdad asentada
en un supuesto de omisin relativa, es una hiptesis de control de constitucionalidad
por accin o por omisin?
Dedicaremos unas lneas a tratar el razonamiento que lleva a algunos a proponer
que el control de constitucionalidad ejercido sobre una norma que vulnera el principio
de igualdad ante una supuesta omisin inconstitucional relativa o parcial, no sera tal
sino una hiptesis de fiscalizacin por accin, al devenir discriminatoria la disposicin
en cuestin.
En primer lugar, debe indicarse que la diferencia radica en que no se descalifica
la norma en cuanto a los supuestos que cubre, mismos que pueden resultar legtimos,
vlidos y adecuados a la Ley fundamental, sino que el objeto del control es precisamente
la omisin en que cae el legislador al excluir a aquellos que s debera haber incorporado
en la previsin normativa.
No se desacredita el precepto por lo que dispone positivamente, sino por lo
que omite prever; tampoco se controla una suerte de norma implcita surgida del
silencio del legislador, sino especfica y directamente se ataca la pretermisin de ste
que contradice la Ley fundamental.
Por lo dems, sera injusto desautorizar la norma por lo que prescribe y declarar
su inconstitucionalidad inaplicando la solucin normativa al grupo incluido, pues
la previsin respecto de ste puede ser legtima. Inversamente, se trata en concreto
de mantener tal disposicin legal positiva y, censurando la omisin en que incurri
el legislador al disear la disposicin en cuestin, hacerla extensiva al grupo preterido
para salvar la anunciada relegacin.
En ese sentido, al ejercer la fiscalizacin constitucional, la magistratura sale al
rescate de la igualdad quebrada, procura extender la previsin a otros supuestos o
beneficiarios y cubre, as, la pretericin inconstitucional relativa incurrida, de la que
puede predicarse que en puridad es la contrapartida de un desenvolvimiento legislativo
insuficiente o insatisfactorio.
Sin perjuicio de cuanto va dicho, existirn supuestos en los que la lnea divisoria
para determinar si en el particular converge una hiptesis de inconstitucionalidad por
TTULO CUARTO
CAPTULO I
125
accin o una por omisin, es difusa o poco ntida dificultando la tarea del intrprete
que debe pronunciarse por una u otra modalidad de anticonstitucionalidad.
Al respecto, Gomes Canotilho describe un cartabn inicial y orientativo para
discernir cundo la inconstitucionalidad del legislador es por accin y cundo por
omisin en los supuestos en que por medio de los actos legislativos concretizadores
de las imposiciones legisferantes, favorecen a ciertos grupos o situaciones, olvidando
a otros grupos y otras situaciones que cumplen los mismos presupuestos de hecho183.
Sobre el punto, sostiene que si la concretizacin incompleta de la imposicin
legisferante responde a una intencin deliberada del legislador para conceder ventajas
nicamente a determinados grupos o contemplar slo ciertas situaciones, con lo que
termina violando el principio de igualdad, cometer una inconstitucionalidad por
accin. Pero, si aquella concretizacin incompleta deriva de una defectuosa apreciacin
de las situaciones de hecho, pero sin que exista el propsito de favorecer arbitraria
y unilateralmente de manera exclusiva a ciertos grupos o situaciones, incurrir en
inconstitucionalidad por omisin184.
La dificultad que observamos en el planteo del autor portugus es que no siempre
resultar sencillo al intrprete (ms bien parece que le ser bastante complejo) descifrar
cundo el legislador actu intencionalmente y cundo no, en orden a detectar si
la inconstitucionalidad es por accin o por omisin. La mens legislatoris es a veces
insondable.
Diferente situacin se dara si en el enunciado de la norma existiera una exclusin
expresa dirigida a un determinado grupo de personas, hiptesis en la cual ya no
podra hablarse de inconstitucionalidad por omisin sino, en su caso y siempre
que tal disposicin excluyente fuera v. gr. discriminatoria o irrazonable, de
inconstitucionalidad por accin.
183 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, pp. 1091-1092.
184 Ibid., p. 1091.
126
TTULO CUARTO
CAPTULO I
127
128
187 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, p. 1091.
188 Cfr. Badura, Peter, Die Verfassungsrechtliche Pflicht der gesetzgebenden Parlaments zur
Nachbesserung von Gesetzen, en Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift fr
K. Eichenberger, p. 483 y Stettner, Rupert, op. cit., Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten
Ttigwerden bei fehlerhaften Prognose, p. 1123; ambos autores aludidos por Gomes Canotilho, Jos
Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, dem nota anterior.
189 Ver Fernndez Segado, Francisco, op. cit., El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, pp. 55-56.
TTULO CUARTO
CAPTULO I
129
190 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, CEC, trad. de Javier Prez Royo y
Pedro Cruz Villaln, Madrid, 1987, p. 225; aludido por Fernndez Segado, Francisco, op. cit. en nota
anterior, p. 56, nota 29 a pie de pgina.
191 Taveira Bernardes, apoyndose en Gomes Canotilho, alude a la omisin jurdicamente significativa
derivada del incumplimiento de la tarea de mejorar o corregir los pronsticos normativos que se
revelan incorrectos o desfasados por razn de circunstancias sobrevinientes; agregando que el deber de
implementar la aplicabilidad de las normas constitucionales tiene carcter permanente, lo que sujeta
la constitucionalidad de la medida normativa sancionada a una especie de clusula rebus sic stantibus
(Taveira Bernardes, Juliano, Novas perspectivas do controle da omisso inconstitucional no direito
brasileiro, Mundo Jurdico, 28 de janeiro de 2005; fuente: www.mundojuridico.adv.br).
Ttulo Quinto
Inconstitucionalidad
por omisin (iii): Su
vinculacin con los
derechos fundamentales
CAPTULO
TTULO QUINTO
CAPTULO I
135
I. Introito
Comenzaremos con una digresin. En el marco federal argentino, propiciamos
un control de constitucionalidad amplio, sin detracciones injustificadas; y el sistema
constitucional, esencialmente a partir de la innovacin constitucional de 1994, ofrece
cada vez menos espacio para alojar intelectivamente las excepciones a aquel examen
de constitucionalidad que permita constatar si un derecho ha sido lesionado. Es que
posibilidad de control es garanta de acceso a la jurisdiccin y no de xito en la postulacin.
Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre invasivamente en
rbitas regidas por el margen de discrecionalidad poltica del legislador (o como
varias veces citramos, su libertad de configuracin), aunque tampoco resulta
lcito que ste margine arbitrariamente la vigencia de la supremaca constitucional
al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la
Ley fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya ilegtimamente a
algunos de aquello que concede a otros en igualdad de circunstancias, dando paso a
objetables discriminaciones omisivas.
Por ende, el problema por dilucidar reconduce a la bsqueda de un equilibrio
sustentable entre el margen de accin (o de inaccin) del legislador y la necesidad de
otorgar adecuada proteccin a derechos que se encuentran adormecidos a causa del
incumplimiento total o el cumplimiento deficiente o insuficiente en que incurre no
obstante la determinacin constitucional.
En cualquier caso, no debera perderse de vista que, como afirmara Schlaich,
los derechos fundamentales no son nicamente lmites al poder del Estado, sino tambin
una parte de la base de legitimacin de ste, determinan sus deberes y hacen posible un
proceso democrtico192.
136
2.
Acercamiento conceptual, ubicuidad de los
fundamentales y un acercamiento a la Drittwirkung
derechos
En determinados escenarios jurdicos europeos (Espaa, Alemania, etc.) y latinoamericanos (v. gr.,
Colombia), s cobra sentido terico y prctico escindir las categoras de derechos fundamentales
y derechos humanos, ya que aquella tipologa trasunta frente a esta ltima las ideas de proteccin
reforzada, alegabilidad directa ante los tribunales, posibilidad de ejercer a su respecto el recurso
de amparo o la accin de tutela, segn corresponda, o incluso los propios textos constitucionales
contienen una especie de gradacin jerrquica en cuya cspide figuran los denominados derechos
fundamentales.
En cambio, en contextos jurdicos como el argentino, donde un generoso bloque de instrumentos
internacionales sobre la materia recepta jerarqua constitucional y la Constitucin no ensaya una
catalogacin cualitativa diferencial de derechos, el inters en diferenciar entre derechos fundamentales
y derechos humanos, sin desaparecer, decae.
194 Mortati, Costantino, op. cit., Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti
omissivi del legislatore, p. 992.
195 Prez Luo, Antonio-Enrique, Los derechos fundamentales, Coleccin Temas clave de la Constitucin
espaola, 7 ed., Tecnos, Madrid, 1998, p. 46.
196 Ibid., p. 47.
TTULO QUINTO
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TTULO QUINTO
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140
207 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992, pp. 71-72.
208 Jurisprudencia Constitucional, T III-1982, 1 ed., Boletn Oficial del Estado (BOE), Madrid, octubre de
1983, p. 208.
El problema central radicaba aqu en la imposibilidad de ejercicio del derecho de objecin de
conciencia al servicio militar por razn de la falta de desarrollo del art. 30.2 de la Constitucin.
209 Cfr. Pina, Rolando E., Clusulas constitucionales operativas y programticas. Ley Fundamental de la
Repblica Federal de Alemania, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 109.
El libro citado constituye, a nuestro juicio, un aporte pionero para el estudio de la problemtica de las
omisiones inconstitucionales y de la crtica a la distincin entre normas programticas y operativas.
TTULO QUINTO
CAPTULO I
141
142
214 dem.
215 dem.
216 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas, p. 332.
217 Seufert, Leo, Die nicht erfllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre verfassungsgerichtliche
Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem gesetzgeberischen Unterlassens, Wrzburg, 1969, p. 35;
mencionado por Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit. nota anterior, pp. 332-333, llamada 9 a pie
de pgina.
TTULO QUINTO
CAPTULO I
143
III. Colofn
La somera exploracin que hemos efectuado de algunas tcnicas sentenciales que
en materia de inconstitucionalidad por omisin exhibe el BVerfG no ha sido producto
del azar.
Es que una mirada retrospectiva de la jurisprudencia de dicho Tribunal permite
descubrir que en realidad ste fue precursor en la materia del control sobre las
pretericiones inconstitucionales, al dictar uno de los primeros fallos que al respecto
registra el derecho comparado: aludimos a la ya citada (y que volver a serlo)
Sentencia N 26/1969, de 29 de enero, en torno a la normativa que el Parlamento
deba dictar para abastecer el art. 6.5 de la GG especficamente para proteger derechos
fundamentales, instando a hacer operativo el mandato parificador entre hijos legtimos
e ilegtimos. Aunque como veremos ms adelante, al estudiar de modo particularizado
el caso alemn en materia de omisiones anticonstitucionales (ttulo decimoquinto),
hubo algunos pronunciamientos previos a ste pero bastante ms tenues.
Fernndez Segado comienza uno de sus artculos sobre el tema de la
inconstitucionalidad por omisin con las siguientes palabras: Die Bundesrepublik
Deutschland ist [] nicht nur eine stabile Demokratie, sondern auch ein stabiler,
wehrhafter Rechtsstaat geworden (La Repblica Federal Alemana no slo es una
democracia estable, sino que ha llegado a ser tambin un Estado de Derecho capaz de
defenderse)218.
Inmediatamente aclara que ese mensaje es una de las conclusiones con las
que Scholz finaliza un trabajo realizado con ocasin del cincuentenario del
BVerfG, en el que trata de dar respuesta al sugestivo interrogante de si el Tribunal
es un guardin de la Constitucin (Hter der Verfassung) o un legislador sustituto
(Ersatzgesetzgeber)219.
218 Fernndez Segado, Francisco, El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht,
en Bazn, Vctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, p. 999.
219 Scholz, Rupert, Das Bundesverfassungsgericht: Hter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?, en
Aus Politik und Zeitgeschichte, Band 16-1999, pp. 3 y ss., en concreto, p. 8; mencionado por Fernndez
Segado, Francisco, op. cit. en la referencia inmediatamente anterior, p. 999, nota 1.
144
220 Fernndez Segado, Francisco, El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht,
op. cit., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, p. 999.
CAPTULO
II
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIN EN EL SENSIBLE MBITO
DE LOS DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
TTULO QUINTO
CAPTULO II
147
I. Exordio
Nos referiremos aqu a una problemtica respecto de la cual la procedencia del control
sobre las omisiones inconstitucionales en no pocos casos se torna ardua y dificultosa.
Aludimos a los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), cuya
efectivizacin prctica depende, segn argumentaciones que algunos Estados suelen
brindar, de las reservas financieras, de los recursos disponibles, de la reserva de lo
posible o de otras expresiones de magnitud semntica anloga.
148
esencial del derecho en cuestin, punto que se perfila como un peculiar desafo para el Estado
Constitucional y Convencional contemporneo y un bien entendido activismo judicial223.
En estrecha relacin con lo afirmado se muestra la Observacin General (O.G.)
N 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de
Naciones Unidas (Comit de DESC de la ONU), referida a La aplicacin interna del Pacto
(Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), de 3 de diciembre de 1998.
En ella se ha subrayado que la adopcin de una clasificacin rgida de los derechos
econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los
tribunales sera arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos
[refirindose a los DESC y a los civiles y polticos] son indivisibles e interdependientes,
al tiempo que reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los
derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad224.
Para ponderar la importancia de los criterios sentados por tal Comit, debe tenerse presente
que es el rgano de supervisin del cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas a la luz
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), instrumento
internacional que no instituy un nuevo ente especfico de control, sino que asign al Consejo
Econmico y Social (ECOSOC) de la ONU, el examen de los informes peridicos de los Estados
Parte y que, frente a las dificultades para aplicar los mecanismos de vigilancia del cumplimiento
de los compromisos emergentes del Pacto, el ECOSOC procedi a crear el Comit por medio
de la Resolucin N 1.985/17, de 28 de mayo de 1985.
Acerca del papel que ha jugado tal Comit, Craven advierte que el desarrollo del
PIDESC como un efectivo tratado sobre derechos humanos se inici esencialmente con la
creacin de aquel225, que se reuni por primera vez en 1987.
223 Ms all de las copiosas visiones sobre el activismo judicial, y las consecuentes diferencias sobre sus alcances semnticos
e incremento de partidarios y detractores, cuando en este trabajo aludamos a tal expresin ser para referirnos quiz
de una manera un tanto pedestre al juez o tribunal comprometidos con las exigencias del Estado Constitucional
y Convencional y las cabales proteccin y realizacin de los derechos humanos; despojados de irritantes pruritos
formales en casos complejos; creativos en sus respuestas jurisdiccionales cuando la cuestin as lo amerite; e, inter alia,
proactivos sin caer en desmedidas invasiones de competencias de otros poderes del Estado. Un par de interesantes
posts sobre el particular corresponden a: SOLUM, Lawrence, Legal Theory Lexicon: Strict Construction & Judicial
Activism, Legal Theory Blog, 16 de abril de 2006 (http://lsolum.blogspot.com.ar/archives/2006_04_01_lsolum_
archive.html#114518899498875949); y ARBALLO, Gustavo, Qu es el activismo judicial?, Saber leyes no es saber
Derecho, 28 de abril de 2006 (www.saberderecho.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html).
Otra postura sobre el punto es exhibida por VANOSSI, quien prefiere hablar de energa judicial
y no de activismo judicial (VANOSSI, Jorge R.,Poder Judicial: actualidad y perspectivas, conferencia
pronunciada en el marco de la Jornada sobre temas actuales y relevantes, Instituto de Derecho Constitucional,
Procesal Constitucional y Derechos Humanos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica
de Cuyo, San Juan [Argentina], 24 de mayo de 2013).
224 Nos referimos a lo sostenido en el ap. 10 in fine de tal O.G., bajo el epgrafe de Justiciabilidad.
225 Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Clarendon
Paperbacks, Oxford, 1998, p. 352.
TTULO QUINTO
CAPTULO II
149
226 Rabossi, Eduardo, Las generaciones de derechos humanos: la teora y el clich, Lecciones y Ensayos,
Nos. 69-70-71, 1997-98, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 43-44 y 52.
227 As la denomina Canado Trindade, Antnio A., Derechos de solidaridad, en Cerdas Cruz,
Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.), Estudios Bsicos de Derechos Humanos, T I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), San Jos de Costa Rica, 1994, p. 64.
228 Ibid., pp. 64-65.
150
229 Canado Trindade, Antnio A., Medio ambiente y desarrollo: formulacin e implementacin del
derecho al desarrollo como un derecho humano, Serie Para ONG, N 8, San Jos de Costa Rica, IIDH,
1993, pp. 42 y 43.
230 Rabossi, Eduardo, op. cit., Las generaciones de derechos humanos: la teora y el clich, pp. 49-50.
231 Ibid., p. 51.
232 Pinto, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 56-57.
TTULO QUINTO
CAPTULO II
151
reconoce que los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana se desprenden o derivan de la dignidad inherente a la persona humana
(respectivos prrafos 2 de los prembulos de ambos instrumentos).
En suma, es razonable concluir que el constructo generaciones de derechos
humanos no puede continuar siendo admitido inercial y acrticamente, sino
que merece ser reestudiado, comprobando si, en definitiva, es lxica, histrica y
jurdicamente correcto, o simplemente una creacin terminolgica arbitraria233.
152
TTULO QUINTO
CAPTULO II
153
Respecto del punto, se ha precisado que en tiempos de crisis, los Estados no poseen
un derecho irrestricto a deshacer los logros alcanzados en el rea social, sino que por el
contrario tienen el deber de seguir progresando o al menos de mantener lo alcanzado,
salvo que les sea materialmente imposible. La carga de la prueba de esa imposibilidad recae
en el Estado que realiza o permite regresiones deliberadas en la satisfaccin de los derechos
sociales; y en ningn caso justifica recortes sobre los contenidos esenciales de estos derechos.237
El tpico conecta entonces con la tesis del contenido esencial de los derechos, el que
resulta intangible, y con el principio de razonabilidad. Y es precisamente con el teln de fondo
descrito que los jueces ordinarios y/o constitucionales en el mbito interno de los Estados
debern asumir un rol equilibradamente activista para no invadir de modo imprudente
esferas de atribuciones propias de otros poderes del Estado pero tampoco consentir que
aquella progresividad sea leda por las autoridades gubernamentales mediante un prisma
de inaccin deferente como latencia o inocuidad sine die de las normas consagratorias de
los DESC, particularmente cuando se trata de derechos fundamentales.
V.
1. Introduccin
En lnea con lo mencionado anteriormente y conscientes de la dificultad prctica
que en numerosos sitios entraa la puesta en marcha de los DESC (por los consabidos
obstculos financieros y la convergencia de carencias presupuestarias), estimamos
conveniente y necesario que se habiliten adecuadas vas procesales para cuestionar
jurisdiccionalmente las recurrentes omisiones inconstitucionales e inconvencionales que
se cometen respecto de tales derechos.
carcter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento
pleno del mximo de los recursos de que el Estado disponga (se apoya en la O.G. N 3, La ndole de las obligaciones
de los Estados parte [prrafo 1 del artculo 2 del Pacto], de 14 de diciembre de 1990, pargrafo 9). Asimismo,
marc que la Comisin IDH ha puntualizado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la
CADH, se deber determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso (Informe de Admisibilidad
y Fondo N 38/09, Caso 12.670, Asociacin Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social
y otras vs. Per, 27 de marzo de 2009, prrafos 140-147). En sntesis, concluy que la regresividad resulta justiciable
cuando de derechos econmicos, sociales y culturales se trate (sobre ste y otros temas sobre DESC, ver BAZN,
Vctor, Los derechos sociales en el derecho interno latinoamericano y el sistema interamericano de proteccin de
los derechos humanos, en el libro de BAZN, Vctor y JIMENA QUESADA, Luis, Derechos econmicos, sociales
y culturales, Astrea, Buenos Aires, 2014, pp. 1-167).
237 Saura Estap, Jaume, La exigibilidad jurdica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos
econmicos, sociales y culturales (DESC), El tiempo de los derechos, N 2, 2011, Huri-Age, ConsoliderIngenio 2010, p. 14 (www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf).
154
TTULO QUINTO
CAPTULO II
155
manera puede justificar la inaccin prolongada [...], ya que ello devendra en una
omisin constitucional (F. 49).
C) En la causa Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSeS s/ Reajustes varios, la
CSJN argentina dict, en cuanto aqu interesa, dos pronunciamientos sobre los que
regresaremos240.
En el primero (que podramos denominar Badaro I241), de 8 de agosto de 2006, de
modo unnime242 el Tribunal detect la omisin legislativa inconstitucional consistente
en la falta de disposicin de un ajuste por movilidad en el beneficio previsional del actor
que haba llevado a privarlo de un derecho conferido por la Carta magna, se abstuvo de
adoptar per se la decisin supletoria de la mentada omisin, difiri el pronunciamiento
sobre el perodo cuestionado por un plazo que resultara suficiente para el dictado de
las disposiciones pertinentes y dispuso comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al
Congreso de la Nacin el contenido de la sentencia a fin de que, en un plazo razonable,
adoptasen las medidas pertinentes para efectuar las correcciones necesarias.
Ya en la segunda sentencia (Badaro II243), de 26 de noviembre de 2007, y al haber
transcurrido un lapso de tiempo prudencial (un poco ms de quince meses) sin haber
recibido una respuesta especfica y satisfactoria sobre el punto ordenado (emisin de
reglas adecuadas a la situacin del peticionante), y aadir que el primer fallo dictado
en la causa fue preciso al detallar la omisin legislativa que la Corte haba advertido y
el dao derivado de ella, unnimemente244 declar la inconstitucionalidad del art. 7,
inc. 2, de la Ley N 24.463245, en el caso, y determin per se un mecanismo apropiado
para actualizar la prestacin del accionante.
3. Apreciaciones adicionales
240 Ms all de ciertas alusiones a Badaro que se intercalarn en otras partes del trabajo, volveremos a
este punto particularmente en el ttulo undcimo, captulo II, al recorrer la praxis jurisprudencial de la
CSJN que, con distintos niveles discursivos, conceptuales y de intensidad de control sobre el legislador,
ha admitido la fiscalizacin de la inconstitucionalidad omisiva.
241 Fallos, 329:3089.
242 El decisorio lleva la firma de los siete (7) integrantes con que el Tribunal contaba al momento de
emitirlo (hoy lo componen cinco 5 de ellos ante los recientes decesos de los jueces Argibay y
Petracchi): ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
243 Fallos, 330:4866.
244 Votaron los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
245 Se trata de la denominada Ley de Solidaridad previsional (Boletn Oficial B.O. de 30 de marzo
de 1995).
156
246 Para despejar cualquier duda en cuanto a las denominaciones terminolgicas derechos econmicos,
sociales y culturales o sencillamente derechos sociales, debe advertirse que, en general, la primera se
emplea en la dimensin del derecho internacional de los derechos humanos, mientras que la segunda
habitualmente se usa en el mbito del derecho interno.
247 Pisarello, Gerardo y De Cabo, Antonio, Quin debe ser el guardin de los derechos sociales?
Legisladores, jueces, ciudadanos, op. cit., Morodo, Ral y De Vega, Pedro (dirs.), Estudios de Teora
del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, T III, p. 1822.
248 dem.
249 Ibid., pp. 1822-1823.
250 Ibid., p. 1823.
TTULO QUINTO
CAPTULO II
157
del legislador. Es que, agregan, cuando una omisin legislativa absoluta vulnera
el contenido esencial de los derechos sociales constitucionales, el derecho de libre
configuracin de las polticas pblicas cede frente al deber de probar que se estn
usando todos los medios disponibles y hasta el mximo de los recursos existentes para
satisfacer los derechos en cuestin251 (ver art. 2 del PIDESC). Por fin, puntualizan que
en una situacin de explcita vulneracin, los lmites financieros no tienen por qu
presumirse y la jurisdiccin puede obligar al legislador a justificar su incumplimiento
y, sin imponerle un nico medio de reparacin, exigirle que ponga en marcha alguno
de los que se encuentran a su alcance252.
Por su parte, y partiendo de aquellos DESC que generan obligaciones positivas
para el Estado, es posible precisar con Ferrajoli que son o pueden tornarse
justiciables las violaciones de los derechos sociales consistentes en omisiones, es decir,
en la falta de la prestacin que constituye su objeto y cuya exigibilidad en juicio es
posible garantizar en la mayora de los casos253. Obviamente, se requerir valenta
(que no es sinnimo de temeridad) por parte de la judicatura y la asuncin de un rol
creativo para dar solucin a los supuestos que se presenten a su decisin.
Ello porque, como se ha explicado, los DESC buscan garantizar unas condiciones
materiales de vida digna para todos los ciudadanos, bajo el entendimiento de que
dichas condiciones, adems de su valor intrnseco, constituyen el presupuesto
fctico indispensable para el ejercicio efectivo de los restantes derechos por todos
sus titulares, paralelamente a que la elevacin del mnimo existencial que suponen
hace posible el proceso de integracin social que el Estado y la sociedad requieren
para subsistir254.
251 dem.
252 Ibid., p. 1824.
253 Ferrajoli, Luigi, Prlogo a la obra de Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, p. 10.
254 Osuna Patio, Nstor, El derecho fundamental a la vivienda digna, sea del Estado social de derecho.
Controversias sobre su aplicacin judicial, Revista Derecho del Estado, N 14, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, junio de 2003, p. 95.
158
255 Por ejemplo, la ha reiterado en Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley 25.873 - Dto. 1563/04 s/ Amparo Ley
16.986, de 24 de febrero de 2009 (Fallos, 332:111), concretamente en el consid. 12, prrafo cuarto, de la
mayora. sta estuvo compuesta por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni;
mientras que en disidencia parcial conjunta se pronunciaron los ministros Petracchi y Argibay y en
disidencia parcial individual lo hizo el juez Fayt.
TTULO QUINTO
CAPTULO II
159
160
TTULO QUINTO
CAPTULO II
161
Para ampliar sobre esta cuestin y los pronunciamientos ms relevantes de la Corte Constitucional
sudafricana al respecto, ver Liebenberg, Sandra, South Africa. Adjudicating Social Rights Under
a Transformative Constitution, en Langford, Malcolm (ed.), Social Rights Jurisprudence. Emerging
Trends in International and Comparative Law, Cambridge University Press, New York, 2008, pp. 75101.
Para comprender el escenario jurdico sudafricano y sus desafos, es ineludible efectuar una brevsima
referencia al constitucionalismo transformador (Transformative Constitutionalism) impulsado por
la citada Constitucin de 1996, que es justamente un instrumento jurdico progresivo y superador.
Como norma suprema, su propsito es regular el poder pblico y estructurar un sistema normativo y
objetivo de valores para una sociedad posapartheid. Semejante sistema procura cumplir el imperativo
constitucional de superar el pasado de Sudfrica y convertir a la sociedad en una en la que se respeten
la dignidad humana, la libertad y la igualdad. Ello ha sido vvidamente plasmado en el Prembulo, en la
seccin 7.1, en la Declaracin de Derechos (captulo 2) y en otros segmentos del texto constitucional.
En torno a esta ltima temtica, ver por ejemplo Rosa, Solange, Transformative Constitutionalism in
a Democratic Developmental State, en Liebenberg, Sandra y Quinot, Geo (eds.), Law and Poverty.
Perspectives from South Africa and Beyond, Publishers Juta & Co., Cape Town, 2012, pp. 100-123.
260 Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, 1 ed., 2 reimpr., CEPC, trad. de Ernesto Garzn
Valds, Madrid, 2001, pp. 496-497.
Ttulo Sexto
Inconstitucionalidad
por omisin (iv):
Erosin del modelo de
legislador negativo.
Interpretacin conforme
a la Constitucin
CAPTULO
TTULO SEXTO
I.
CAPTULO I
167
Muy til en otro momento histrico, el esquema que Kelsen inicialmente diseara,
reducido a distinguir dos nicos tipos de sentencias constitucionales (estimatorias
y desestimatorias) y a considerar al tribunal constitucional como un legislador
negativo cuyas resoluciones no podan conllevar ms creacin de derecho que la
escueta anulacin de la ley, desde hace tiempo se ha visto desbordado por la realidad
funcional de los rganos de cierre de la justicia constitucional y los requerimientos del
Estado Constitucional261.
Se constata as que la alternativa constitucionalidad-inconstitucionalidad pura
y simple, se revela exigua para cubrir todo el espectro cualitativo de casos que
se presentan ante los rganos de justicia constitucional, lo que ha propiciado el
advenimiento de posiciones jurisdiccionales activistas y pragmticas para modelar
variantes sentenciales que permitan a los tribunales, las cortes o salas constitucionales
y las cortes supremas de justicia desempear de modo ms adecuado el relevante rol
que estn llamados a cumplir.
En esa lgica, se mueven en Europa principalmente los Tribunales Constitucionales
de Alemania, Austria, Espaa y la Corte Constitucional de Italia. Incluso hay algn
movimiento en tal sentido, por supuesto menor, en el Consejo Constitucional francs,
pese a las particularidades de control previo de constitucionalidad que exhibe, hoy
matizadas262, y en el antiguo Tribunal de Arbitraje belga (Cour dArbitrage), establecido
a fines de los 70 del siglo pasado, constitucionalizado en la innovacin constitucional
de 1980 y devenido en Tribunal Constitucional en 2007, identificacin institucional
que resulta ms acorde con las competencias jurisdiccionales que paulatinamente fue
adquiriendo.
168
TTULO SEXTO
CAPTULO I
169
170
TTULO SEXTO
CAPTULO I
171
172
3. Eplogo
En sntesis, nunca est de ms resaltar la importancia sustancial de la interpretacin
conforme y desde la Constitucin, lo que renueva los desafos de la jurisdiccin
constitucional tomando como punto referencial la utilidad que aporta una tarea
hermenutica dinmica, pues la Norma bsica es un instrumento dialctico.
En este sentido, mutatis mutandis y sintonizando la frecuencia habermasiana,
toda Constitucin es un proyecto vivo, que como tal slo puede perdurar a travs de
una interpretacin dinmica, impulsada continuamente hacia adelante en todos los
planos de la produccin normativa272.
Para medir en una dimensin general de discusin la trascendencia de la labor
interpretativa a cargo de la magistratura constitucional, no debe olvidarse que el
aseguramiento de la primaca constitucional en retroalimentacin con las normas,
los principios y valores aportados por el derecho internacional de los derechos
humanos y la fuerza normativa de la Ley fundamental justamente dependen en
buena medida de la tarea de hermenutica constitucional, pues como expresivamente
se ha sostenido la interpretacin constitucional puede modificar, anular o vivificar
la Constitucin, o puede hacer que el sistema agonice o resplandezca273.
TTULO SEXTO
CAPTULO I
173
274 Treves, Giuseppino, Il valore del precedente nella Giustizia costituzionale italiana, en Treves,
Giuseppino (ed.), La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Unione
Tipogrfico-Editrice Torinense (UTET), Torino, 1971, p. 4.
275 Lpez Bofill, Hctor, Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, IVAP,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 86.
Sin perjuicio de las consideraciones contenidas en el texto, el citado autor sostiene que la tesis de
los doctrinarios que las formulan (Bogs, Imboden, Bachof) debe matizarse porque la eclosin de
frmulas que eviten el pronunciamiento de inconstitucionalidad de la ley no se manifiesta con detalle
hasta la dcada de los aos 30 del siglo XX con el voto particular concurrente del juez Brandeis en
la sentencia Aschwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288, 346 (1936) []. No obstante,
la tcnica de la interpretacin conforme, a lo largo del siglo XIX, se plante en Estados Unidos en
trminos similares a los que en la actualidad informan la prctica en Europa (aunque posteriormente,
en los Estados Unidos dicha tcnica experimentara una importante variacin) dem, nota 2 a pie
de pgina.
Ttulo Sptimo
Inconstitucionalidad
por omisin (v):
Sentencias atpicas o
intermedias en general
e interpretativas en
particular. Decisiones
unilaterales y
bilaterales, dentro del
mbito de las atpicas o
intermedias. Modulacin
de los efectos de los
fallos constitucionales
TTULO SPTIMO
I.
NOTA EXPLICATIVA
177
178
CAPTULO
CONSIDERACIONES GENERALES.
ESPECIAL ACERCAMIENTO A LAS
SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
TTULO SPTIMO
I.
CAPTULO I
181
Apreciaciones introductorias
276 Modugno, Franco, Corte Costituzionale e Potere Legislativo, en Barile, Paolo, Cheli, Enzo y
Grassi, Stefano (coords.), Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, II Mulino,
Bologna, 1982, p. 48.
182
TTULO SPTIMO
2.
CAPTULO I
183
277 Groppi, Tania, Hacia una justicia constitucional dctil? Tendencias recientes de las relaciones entre
Corte Constitucional y jueces comunes en la experiencia italiana, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
(coord.), Derecho Procesal Constitucional, T I, 4 ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Porra, trad. de Miguel Carbonell, Mxico, D.F., 2003, p. 355.
278 Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Cuadernos y Debates, N 141, CEPC,
trad. de Isabel Ortiz Pica, Madrid, 2002, p. 73.
184
279 Fernndez Segado, Francisco, El Tribunal Constitucional espaol como legislador positivo, Revista
Pensamiento Constitucional, Vol. XV, N 15, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, pp.
169-170.
280 Ver la dura crtica espetada por Fernndez Segado a la sentencia aludida en el texto (que en
palabras suyas haba introducido una importante innovacin en el procedimiento de integracin
del Tribunal), op. cit., nota anterior, pp. 170-174.
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
185
186
286 Mendonca, Daniel, op. cit., Anlisis constitucional. Una introduccin. Cmo hacer cosas con la
Constitucin, pp. 36-37.
287 Lpez Guerra, Luis, Prlogo a la obra de Daz Revorio, Francisco J., op. cit., Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional, p. 13.
288 Daz Revorio, Francisco J., op. cit., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, p. 36.
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
187
188
Para los primeros, las disposiciones de la Constitucin cobran sentido por medio del entendimiento o
la intencin de los Founding Fathers (padres fundadores); esto es, que el intrprete debe descubrir el
significado o los significados original/es (original meaning/s) que quienes concibieron y depararon ese
precepto constitucional quisieron atribuirle.
Los segundos postulan la necesidad de interpretar la Constitucin como un documento vivo, que se
desenvuelve, evoluciona y adapta en funcin de las necesidades sociales.
Es muy copiosa la literatura sobre este secular debate. Pueden citarse, v. gr., a McBain, Howard Lee,
The Living Constitution, 1948; a un radical exponente del originalismo como Scalia, Antonin, por
ejemplo en A matter of interpretation. Federal courts and the law, Princeton University Press, Princeton,
1997 o en Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review, N 57, 1989, pp. 849 y
ss.; Ackerman, Bruce, The Living Constitution, Harvard Law Review, Vol. 120, 2007, pp. 1737-1812;
Strauss, David, The Living Constitution, Oxford University Press, New York, 2010, y Balkin, Jack,
quien aporta una visin relevante en un libro con un ttulo muy sugerente: Living Originalism, Harvard
University Press, 2011.
290 Cascajo Castro, Jos Luis, op. cit., En torno a una idea metanormativa de la justicia constitucional,
p. 301.
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
189
190
292 Crisafulli, Vezio, Giustizia costituzionale e potere legislativo, op. cit., AA.VV., Aspetti e Tendenze
del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Vol. 4, p. 141.
293 Interesante informacin sobre ste y otros aspectos de la praxis de la Corte Constitucional, puede
compulsarse en el documento Lomissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale. Relazione
italiana, en XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, Vilna (Vilnius), Lituania
(Lietuvos Respublika), mayo de 2008 (Fuente de Internet consultada en su momento: www.lrkt.lt/
conference/Pranesimai. Tambin puede verse en: www.cortecostituzionale.it/documenti/relazioni_
internazionali/XIV_Conferenza_Vilnius_2008.pdf).
Los casos jurisprudenciales que citamos en el texto han sido tomados de la mencionada fuente.
294 Cfr. Gascn, Marina, op. cit., voz Interpretacin conforme (con la Constitucin), en Diccionario de
derecho constitucional, p. 318.
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
191
B) Sentencias sustitutivas
stas suplantan una interpretacin plausible pero inconstitucional del precepto
legal impugnado, por otra que claramente no se deduce del mismo, pero que resulta
acorde con la Constitucin295.
Dicho de manera ms directa, se declara inconstitucional la decisin en la parte en
que prev una cosa en vez de otra, marco en el que la sentencia remplaza un fragmento
de la disposicin por otro.
Un ejemplo muy conocido es el de la Sentencia N 15 de 1969 que caus
gran convulsin doctrinal en Italia y en donde la Corte Constitucional declar
inconstitucional la disposicin del Cdigo Penal que prevea la facultad del Ministro
de Justicia de conceder la autorizacin para proceder en los casos de desacato a la
Corte Constitucional, en lugar de a sta. Semejante previsin erosionaba la posicin
institucional de dicho tribunal. En atencin a ello, fue declarada inconstitucional, no
totalmente, sino en la medida en que atribua el poder de dar la autorizacin para
proceder por el delito de desacato contra la Corte Constitucional, al Ministro de
Justicia en lugar de a la propia Corte [la previsione stata dichiarata incostituzionale,
non gi nel suo complesso, bens nei limiti in cui attribui il potere di dare lautorizzazione
a procedere per il delitto di vilipendio della Corte costituzionale al Ministro [...] anzich
alla Corte stessa].
Otra muestra que ejemplifica esta modalidad decisoria, entre muchas, es la
Sentencia N 409 de 1989, por la cual la Corte declar la inconstitucionalidad del inc. 2
del art. 8 de la Ley N 772, de 15 de diciembre 1972 (Normas para el reconocimiento de
la objecin de conciencia). Determin la ilegitimidad constitucional de la disposicin
en la parte en que estableca cierta pena mnima de dos (2) aos en lugar de seis (6)
meses, y mxima de cuatro (4) aos en lugar de dos (2) aos.
La observacin de la praxis italiana nos permite afirmar que este subtipo decisional
consta de dos fases: una que podra llamarse ablativa, que derriba el contenido de la
295 dem.
192
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
193
298 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, T II, CEC, trad. de Javier Jimnez
Campo, Madrid, 1984, p. 52.
299 Para ampliar sobre la cuestin, puede verse, por ejemplo, Zagrebelsky, Gustavo, Problemi in ordine
ai costi delle sentenze costituzionali, in AA.VV., Le sentenze della Corte costituzionale e lart. 81, ultimo
comma, della Costituzione. Atti del seminario svoltosi in Roma Palazzo della Consulta nei giorni 8 e 9
novembre 1991, Milano, 1993, pp. 145 y ss.
300 Romboli, Roberto, La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la
constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Ao 16, N 48, septiembre-diciembre de 1996, CEC, trad. de Ignacio Torres Muro, Madrid, p. 75.
194
301 En el punto, ver el interesante libro de Pinardi, Roberto, Lhorror vacui nel giudizio sulle leggi. Prassi e
tecniche decisionali utilizzate dalla Corte costituzionale allo scopo di ovviare allinerzia del legislatore, Vol.
78, Collana del Dipartimento di Scienze Giuridiche e della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di
Modena e Reggio Emilia, Giuffr, Milano, 2007, p. 108, nota 153 a pie de pgina.
Dejamos constancia que hemos accedido al texto completo de tal libro en su formato electrnico
definitivo (PDF), que el propio autor tuviera la gentileza de enviarnos. Todas las referencias que aqu
se efectuarn a tal obra, as como los nmeros de pginas que se individualizarn, correspondern a tal
versin en soporte informtico.
302 Mazzarolli, Ludovico, Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creativit, CEDAM,
Padova, 2000, pp. 95 y ss.
303 Ibid., p. 121.
304 Blanco de Morais, Carlos, As sentenas com efeitos aditivos, op. cit., Derecho Procesal Constitucional
Americano y Europeo, T II, p. 1448.
TTULO SPTIMO
CAPTULO I
195
305 Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 64.
306 Crisafulli, Vezio, La Corte costituzionale ha ventanni, en Giurisprudenza Costituzionale, Anno
XXI, 1976, fasc. 10, p. 1703.
307 Martn de la Vega, Augusto, La sentencia constitucional en Italia, CEPC, Madrid, 2003, p. 225.
196
CAPTULO
II
LA VERTIENTE CLASIFICATORIA
DE LAS ATPICAS O INTERMEDIAS
COMO PRONUNCIAMIENTOS
UNILATERALES Y BILATERALES
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
199
I. Exordio
Un sustancioso enfoque clasificatorio de las sentencias atpicas o intermedias las
subdivide en unilaterales y bilaterales310.
Las primeras remedian inmediatamente la inconstitucionalidad modificando la
norma considerada inconstitucional. O sea, el tribunal, la corte o sala constitucionales
intervienen directamente al efecto, v. gr., las aludidas sentencias manipulativas y, dentro
de stas, las aditivas clsicas o puras. En la doctrina italiana se dice que stas son, por
tanto, autoapplicative.
De su lado, las nombradas en segundo trmino suponen una interaccin entre el
rgano de cpula de la justicia constitucional y el parlamento o congreso, o bien con
la magistratura ordinaria. Incluso podran denominarse multilaterales si involucraran,
por ejemplo, a ambos rganos adems del de justicia constitucional: el parlamentario
y la judicatura ordinaria.
Dado que en el captulo anterior hemos explicado con algn nivel de detalle las
manipulativas, casos principales de sentencias unilaterales, en este sector del trabajo
corresponde detenernos en las sentencias bilaterales, que como vimos en algn
supuesto pueden ser multilaterales.
310 Aja, Eliseo y Gonzlez Beilfuss, Markus, Conclusiones generales, op. cit., Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, pp. 274 y ss.
200
En sentido inverso, las que analizamos aqu son resoluciones atpicas en las que,
si bien el tribunal declara que la norma es portadora de ilegitimidad constitucional, se
abstiene de determinar su nulidad, de ah los nombres que se dan a esta tipologa que
se consignan en el rtulo de este subapartado.
Se trata de las decisiones que en Alemania se denominan Unvereinbarkeitserklrung.
Reconocen un origen pretoriano en el seno del BverfG, aunque luego de semejante
gnesis jurisprudencial fueron objeto de normatizacin por medio de la modificacin
a la Ley del citado Tribunal Constitucional, operada el 21 de diciembre de 1970.
El procedimiento funciona de la siguiente manera: la norma enjuiciada es
meramente inconstitucional (bloss verfassungswidrig), dejando el tribunal espacio al
legislador para que sea ste quien seleccione la/s manera/s de superar la violacin de la
Constitucin, es decir, la situacin inconstitucional configurada.
Como puede suponerse, esta tipologa decisional busca en principio preservar la
libertad de conformacin del legislador.
En Espaa, por su parte, al reformarse la Ley Orgnica del T.C. en 2007, finalmente
naufrag la iniciativa de producir importantes modificaciones en la determinacin
de los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad, mbito en el que v. gr. se
proyectaba la positivacin expresa de la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad,
que haba sido ya utilizada pretorianamente.
Al respecto, la STC N 45/1989 determin un punto de inflexin en lo tocante a la
ruptura de la conexin binomial inconstitucionalidad-nulidad. En ella, el T.C. examin
la posible inconstitucionalidad de la tributacin conjunta para los miembros de un
matrimonio exigida por la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas,
concluyendo que lo que resultaba constitucionalmente ilegtimo no era la sujecin
conjunta al impuesto, sino la circunstancia de que la carga tributaria que pesaba sobre
una persona integrada en una unidad familiar fuere mayor a la que corresponda a
otro contribuyente con igual nivel de renta, aunque no integrado en una unidad de
este tipo311.
En torno a la cuestin y en una aportacin que conviene retener a los fines
de nuestra investigacin, Fernndez Segado apunta: A partir de aqu, el Juez
constitucional seala que la conexin entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra,
entre otros casos, en aquellos en los que la razn de la inconstitucionalidad del precepto
311 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas estereotipadas vinculadas a
ellas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 12, CEPC, Madrid, 2008, p. 182.
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
201
202
314 Vid. Pinardi, Roberto, op. cit., Lhorror vacui nel giudizio sulle leggi. Prassi e tecniche decisionali
utilizzate dalla Corte costituzionale allo scopo di ovviare allinerzia del legislatore, pp. 38-39.
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
203
315 Cfr. el aludido Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., Real Academia Espaola (Fuente: http://
lema.rae.es/drae).
204
316 Ver sobre este ltimo punto, Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte
Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 73.
317 Toms y Valiente, Francisco, Notas sobre las recomendaciones del Tribunal Constitucional al
legislador, dentro de la parte titulada El Tribunal Constitucional y los otros poderes del Estado, en su
libro Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, 1993, pp. 101-111.
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
205
318 Ahumada Ruiz, Mara ngeles, El control de constitucionalidad de la omisin legislativa, Revista del
Centro de Estudios Constitucionales, N 8, enero-abril de 1991, CEC, Madrid, p. 183.
206
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
207
322 Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia aqu abordadas o nombradas, pueden ubicarse
en www.corteconstitucional.gov.co.
208
TTULO SPTIMO
CAPTULO II
209
Mendoza Martelo), que abord un tema socialmente muy sensible: los derechos de las
personas del mismo sexo.
En la causa se ventilaba la demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas
expresiones contenidas en el art. 113 del Cdigo Civil, en el inc. 1 del art. 2 de la Ley
294 de 1996 y en el inc. 1 del art. 2 de la Ley 1.361 de 2009.
Bsicamente, el Tribunal declar exequible la expresin un hombre y una mujer,
contenida en el art. 113 del Cdigo Civil; decidi no pronunciarse de fondo respecto
de la expresin de procrear, ubicada en la misma norma, e hizo lo propio acerca de
la expresin de un hombre y una mujer que figura en los arts. 2 de la Ley 294 de
1996 y 2 de la Ley 1.361 de 2009; y, en lo que aqu interesa destacar principalmente,
exhort al Congreso de la Repblica para que antes del 20 de junio de 2013 legislara, de
manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que las afecta, determinando que si a la
fecha indicada no se hubiera expedido la legislacin correspondiente, las parejas del
mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar
su vnculo contractual.
Aclar la Corte que en esta ltima hiptesis el Congreso conservaba su competencia
legislativa sobre la materia, pues as lo impone la Constitucin, pero tratndose de
jueces y notarios es necesario indicar que ya no estn de por medio las exigencias del
principio democrtico, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer efectivos
los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo cual su actuacin
no se ordena a ttulo de colaboracin o a la manera de una concesin graciosa, sino
que puede ser exigida como cumplimiento de la Constitucin misma y bajo el apremio
del carcter vinculante de lo que aqu se ha decidido y de la obligatoriedad propia de
una sentencia constitucional dotada de efectos erga omnes y que hace trnsito a cosa
juzgada constitucional (ap. VI.: Consideraciones de la Corte, subap. 7: Exhorto
dirigido al Congreso de la Repblica).
En sntesis, el firme exhorto en cuestin dirigido al legislador se complement con
un plazo de cumplimiento para la sancin de la normativa pertinente, sealndose la
consecuencia que sobrevendra en caso de que aquel no cumpliese con el encargo que
le enviaba la Corte.
Sin perjuicio de ello y como el Tribunal haba realizado en otras sentencias,
destac que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la facultad
de configuracin que le corresponde al Congreso de la Repblica, para propiciar la
colaboracin entre la Corte y el rgano representativo por excelencia y en procura de
garantizar la atencin de los derechos de los asociados, mas como quiera que el dficit
210
de proteccin que afecta a las parejas del mismo sexo es evidente y reclama urgente
respuesta institucional, la Corporacin estima indispensable fijar un trmino para que
el Congreso de la Repblica expida la regulacin que respetuosamente se le solicita (d.).
Luego, y en rpida sntesis, la historia continu de la siguiente manera:
No pocos piensan que ello sucedi porque el Congreso no deseaba asumir el costo
poltico de semejante normativa, ya que fuertes sectores de la sociedad rechazan
el matrimonio de personas del mismo sexo.
Se gener una fuerte disputa dialctica en la que, entre otros actores, intervinieron
el Procurador General de la Nacin (absolutamente refractario al matrimonio de
homosexuales) y el Fiscal General, legisladores, ONG, notarios y representantes
de la Iglesia Catlica.
Dada la conflictividad del asunto, diversos notarios se negaron a consagrar las
uniones de personas de igual sexo.
Un poco ms de un mes despus de haber fenecido el plazo establecido por la C.C.,
concretamente el 24 de julio de 2013, la jueza 67 Civil Municipal, Carmen Luca
Rodrguez, consagr la primera boda civil: una pareja de hombres homosexuales
que convivan desde veinte aos atrs. La jueza, que segn algunas informaciones
no us la palabra matrimonio para definir la unin conyugal que celebraba,
recibi numerosas crticas y presiones y, de hecho, fue denunciada ante el Consejo
Superior de la Judicatura.
Por su parte, el que para algunos fue en realidad el primer matrimonio civil entre
personas del mismo sexo (dos hombres), realizado el 20 de septiembrede 2013
por el juez 48 Municipal de Bogot, fue declarado nulo el 2 de octubre del mismo
ao por el juez 39 Civil del Circuito de Bogot, que admiti una accin de tutela
contra tal celebracin matrimonial propiciada por la Procuradura General de
la Nacin en coordinacin con la Fundacin Marido y Mujer. No obstante, la
validez del matrimonio fue posteriormente restituida por la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogot.
Es preciso aclarar que uno de los elementos que problematiz an ms la situacin
se dio porque la C.C. en la Sentencia C-577/11 haba sealado que, fenecido el plazo
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325 Castro Cruzatt, Karin, El Tribunal Constitucional y las exhortaciones al legislador, el caso peruano,
Revista Derecho del Estado, N 27, julio-diciembre de 2011, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, p. 159, nota 11 a pie de pgina.
326 Ibid., pp. 166-167, nota 33 a pie de pgina.
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c) Chile
El Tribunal Constitucional (T.C.) desde muy temprano acudi a ellas.
c.1) Por ejemplo, en la sentencia de 5 de abril de 1988 (Rol N 53), al examinar en
control preventivo de constitucionalidad la Ley Orgnica Constitucional de Votaciones
Populares y Escrutinios, verific la existencia de un cmulo de significativos vacos,
juzgando necesario hacer presente a la entonces Junta de Gobierno la necesidad de
complementar, oportunamente, dicha ley con las materias indicadas en los respectivos
considerandos de la sentencia.
El T.C. haba constatado algunos puntos especficos que no aparecan
suficientemente regulados, lo que si bien no permita, razonablemente, sostener la
inconstitucionalidad general del proyecto, s aconsejaba hacerlos presente, con el objeto
de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos, a fin de evitar que por su falta de
regulacin se produzcan vacos que dificulten el cabal cumplimiento de la voluntad
legislativa, en conformidad a las prescripciones de la Carta Fundamental.
c.2) En un pronunciamiento posterior, de 3 de noviembre de 1992 (Rol N 155),
el T.C. efectu una exhortacin al legislador en el marco del proyecto de Ley Orgnica
Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, en relacin con el escrutinio
para elegir a los consejeros regionales.
d) Mxico
La Suprema Corte de Justicia no suele acudir muy asiduamente a sentencias
exhortativas, pero ha pronunciado algunas.
Una de ellas resulta interesante per se, pero adems porque se vincula con la
inconstitucionalidad por omisin. Se trata en concreto de la controversia constitucional
4/2005, Poder Judicial del Estado de Tlaxcala (M.P. Jos Ramn Cosso Daz), Mxico
D.F., Sentencia del Tribunal pleno correspondiente al 13 de octubre de 2005, donde
dijo en su parte pertinente:
Por tanto, el Congreso del Estado de Tlaxcala ha incurrido en una omisin
legislativa de carcter absoluto en el ejercicio de una facultad o competencia de
ejercicio obligatorio, ya que tena la obligacin constitucional de adecuar su
Constitucin y sus leyes locales a las disposiciones de la Constitucin Federal, a
ms tardar el dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, y no lo hizo,
resaltando an ms, que a la fecha tampoco lo ha realizado. As, con esta omisin
legislativa absoluta se actualiza una violacin directa a la Constitucin Federal,
ya que el legislador del Estado de Tlaxcala, con su inactividad respecto de la
actualizacin de su normativa local a las disposiciones de la Constitucin Federal,
ha quebrantado la normatividad constitucional al desobedecer un mandato expreso
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335 Integrada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, mientras que
en sendos votos concurrentes se pronunciaron los jueces Petracchi y Argibay.
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4. Las sentencias aditivas de principio y/o las sentenciasdelegacin. Las sentencias aditivas con parte dispositiva genrica
o decisiones meramente declarativas
A) Las sentencias aditivas de principio. Las sentencias-delegacin
En cuanto a las aditivas de principio, tuvimos ya ocasin de introducir ciertas
consideraciones explicativas que se unirn a otras que brindaremos en este subapartado.
Ya con relacin a las segundas (sentencias-delegacin), para algunos autores
constituyen un subtipo de las primeras, mientras que otros se inclinan por la identidad
entre ambas.
En cualquier caso, ellas comparten el hecho de haber sido gestadas por la
Corte Constitucional italiana con un doble objeto: de un lado, superar la inercia del
Parlamento, si hubiese tornado inocuas las admoniciones ms o menos persuasivas
que hubo de dirigirle el Tribunal; y, del otro, evitar verse obligada a dirimir el proceso
con una decisin de inadmisibilidad simple o manifiesta ante la existencia de un zona
reservada a las opciones discrecionales del legislador337.
Groppi proporciona una interesante disquisicin sobre el funcionamiento de las
sentencias aditivas de principio (entrelazadas con las sentencias de delegacin). Su
visin del tema puede explicarse del siguiente modo: tal como sucede en las sentencias
aditivas clsicas, se declara inconstitucional una disposicin por aquello que no prev
algo, pero sin introducir en el ordenamiento nuevas normas jurdicas sino principios,
a los que el legislador tendr que dar actuacin en disposiciones con carcter erga
omnes. En la motivacin de tales decisiones, la Corte dicta los principios en los cuales
deber inspirarse el legislador y, en algunos casos, fija un plazo dentro del cual deber
336 La citada exhortacin ha sido recibida de modos muy diversos en las provincias argentinas. As, a
manera de ejemplo y en su momento, en Crdoba un juez de primera instancia (en fallo confirmado
por la cmara de apelaciones) declar la nulidad del protocolo dictado por el Poder Ejecutivo provincial
en la parte que se refera a la mujer violada, no as cuando exista grave riesgo para la vida o la salud de
la madre; en Mendoza, el gobernador provincial sostuvo que el protocolo mdico deba ser sancionado
por una ley y no por el Ejecutivo; y en Entre Ros se dict la Resolucin N 974 MS (B.O. de 4 de mayo
de 2012), por la que se aprob la Gua de Procedimiento para la Atencin de Pacientes que soliciten
Prcticas de Aborto no Punibles.
337 Ver Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, pp. 74-75.
218
338 Groppi, Tania, Corte Constitucional y principio de efectividad, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, N 11, enero-junio de 2009, Porra e IIDPC, trad. de Eduardo Ferrer MacGregor, Mxico, D.F., p. 205.
339 Ibid., pp. 205-206.
340 Aunque tal vez resulte sobreabundante la aclaracin, para evitar cualquier confusin es preciso tener
en cuenta que, cuando en Italia se habla de giudice delle leggi (juez de las leyes) se hace referencia a la
Corte Constitucional.
341 Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 75.
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342 Para todas las apreciaciones que respecto de tal modalidad sentencial efectuaremos en el texto, se
seguir la elaboracin de Parodi, Giampaolo, La sentenza additiva a dispositivo genrico, Giappichelli,
Torino, 1996.
343 Ibid., por ejemplo, en pp. 23 y ss.
344 Ibid., pp. 160 y ss.
345 Ibid., pp. 253 y ss.
CAPTULO
III
LA MODULACIN DE LOS
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES
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I. Introduccin
La temtica de la modulacin de los efectos de los pronunciamientos de los
rganos de justicia constitucional adquiere una gravitacin muy intensa.
Se vincula a varios de los puntos abordados anteriormente al examinar las
sentencias atpicas o intermedias. Adems, no pocas cuestiones ya presentadas vienen
a insertarse directamente en el polifactico campo de la regulacin de los efectos
jurdicos y pragmticos de tales dispositivos decisorios.
Mutatis mutandis y en referencia al contexto espaol (pero con valencia exgena),
se ha afirmado que ms all de purismos dogmticos la posibilidad de modular los
efectos de la nulidad lejos de debilitar la eficacia del control de constitucionalidad
en la prctica lo refuerza, ya que permite que el tribunal acte con mayor libertad
al poder enlazar la declaracin de inconstitucionalidad, cuando sta es necesaria,
con la ponderacin, no menos necesaria y siempre presente, de las consecuencias
prcticas que sobre otros bienes constitucionalmente protegidos puede producir una
declaracin de nulidad sin modulaciones temporales346.
En realidad, las modalidades que muestra la jurisprudencia constitucional
comparada son incontables y cada escenario jurdico presenta sus propios dispositivos
adecuados a las respectivas realidades jurdicas.
Sin perjuicio de tal amplitud, algunas variantes se repiten, aunque no sin matices.
Por ejemplo, pueden contabilizarse enunciativamente las ya nombradas sentencias que
retrasan sus efectos para dar tiempo a la intervencin del legislador, o las que declaran
que la ley todava es constitucional (o que todava no es inconstitucional), siendo
estas ltimas tambin conocidas como decisiones que declaran la constitucionalidad
precaria de la ley enjuiciada.
Una precisin adicional: como puede suponerse, el asunto que examinaremos
adquiere especial realce en los sistemas de control concentrado o con rasgos
centralizados. Ello no significa, por cierto, que su relevancia se diluya o evapore en
escenarios regidos por modelos difusos de fiscalizacin constitucional, en los que
por va de principio la declaracin de inconstitucionalidad de la ley no produce
efectos erga omnes y naturalmente no genera su expulsin del sistema. Sin embargo,
es claro que la problemtica en anlisis recepta una significacin no tan intensa
como la que se le adjudica en los espacios jurdicos referidos en primer trmino.
346 Viver Pi-Sunyer, Carles, en Espn Templado, Eduardo et al., La reforma de la justicia constitucional,
Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurdicos, Thomson - Aranzadi, Navarra, 2006, p. 94.
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225
mayor esfuerzo se observa aqu la impronta de Kelsen347, quien aseguraba que semejante
solucin era la que mejor se ajustaba a los requerimientos de la seguridad jurdica.
Sin embargo, el art. 140.5 de la Constitucin austraca habilita al Tribunal
Constitucional a aplazar los efectos de la sentencia estimatoria, o sea, de anulacin
(Aufhebung), por un lapso mximo de dieciocho (18) meses (Diese Frist darf 18
Monate nicht berschreiten).
Otros ordenamientos jurdicos europeos que contienen disposiciones afines, fijando
plazos mximos para la entrada en vigor de la declaracin de inconstitucionalidad, son
v. gr. las constituciones de Turqua (1982), que en su art. 153, prrafo 3, estipula
un (1) ao; y Polonia (1997), que establece una dualidad de plazos en su art. 190, inc.
3: dieciocho (18) meses para las leyes y doce (12) para los otros actos normativos.
Anloga facultad aparece tambin, aunque sin especificar un plazo determinado,
por ejemplo, en el art. 100.4 de la Constitucin de Grecia, que habilita al Tribunal
Especial Superior, receptor de competencias para ejercer control de constitucionalidad,
a fijar la fecha en que la disposicin inconstitucional dejar de producir efectos; y en
el art. 132.2 de la Constitucin de Albania, que habilita al Tribunal Constitucional a
establecer la fecha en que su sentencia de inconstitucionalidad adquirir fuerza348.
Volviendo al caso austraco, el propsito subyacente a semejante retraso de los efectos
radica en permitir al legislador que pueda subsanar el vicio o la incongruencia de la
disposicin enjuiciada dentro del plazo que le marca el Tribunal Constitucional. En palabras
de Garrorena Morales, se trata de las llamadas sentencias de eficacia aplazada o de
eficacia retardada, categoras en las que ubica a la Resolucin de 19 de diciembre de 1972349.
B) Espaa
El principio es la aplicacin ex tunc de los efectos de los fallos estimatorios
de inconstitucionalidad (y, por tanto, anulatorios) del Tribunal Constitucional,
sin perjuicio de no pocas excepciones declaradas por ste en el marco de sus
correctamente autoasignadas atribuciones para modular las consecuencias de los
citados pronunciamientos.
Aquel postulado surge del art. 39.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(LOTC), que dispone: Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar
347 Kelsen, Hans, en La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle), Revue
de Droit Public, Vol. 45, 1928, pp. 218-219.
348 Ver Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Las sentencias constitucionales en el derecho comparado, op.
cit., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, p. 1354.
349 Garrorena Morales, ngel, op. cit., La sentencia constitucional, p. 21.
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Desafortunadamente, del texto final aprobado de lo que result ser la Ley Orgnica
6/2007, de 24 de mayo, con la que se reform la LOTC, se evapor la literalizacin de
la facultad del Tribunal en punto a modular en el tiempo los efectos de la nulidad,
previsin que hubiese sido recomendable mantener para fortalecer la legitimidad de
su accionar en tal sentido.
228
C) Alemania e Italia
En estos dos pases, en principio, la decisin constitucional se visualiza como
meramente declarativa de una nulidad ya existente ex Constitutione, y que, por tanto,
es anterior a la propia sentencia y genera efectos retroactivos (ex tunc), lo cual pone
sobre la mesa de discusin la compleja problemtica de determinar qu relaciones
o situaciones jurdicas habrn de quedar fuera de aquel efecto pro prterito del
pronunciamiento en cuestin.
En Alemania, el art. 78 de la Ley del BVerfG constrie a declarar la nulidad de la ley
juzgada inconstitucional. Sin embargo, es evidente que tal criterio no puede aplicarse
sin matizaciones y evadiendo principios bsicos del Estado Constitucional, como los
de razonabilidad y seguridad jurdica. As, aquella premisa de retroactividad resulta
inaplicable, por ejemplo, respecto de relaciones jurdicas ya consolidadas.
En el sentido expuesto y como elucidacin de carcter global (es decir, con
valencia que trasciende el espectro jurdico germano), se ha sostenido que se imponen
semejantes limitaciones que dan lugar en general, a que se mantengan las decisiones
judiciales y los actos administrativos fundados en la disposicin anulada y que ya no
son susceptibles de recurso alguno, o sea, que ya poseen la fuerza de cosa juzgada. Ello
no tiene lugar cuando resulta de aplicacin el principio de retroactividad de la ley penal
ms favorable. As, el artculo 79, Ley del Tribunal Constitucional alemn, posibilita
pedir la revisin de una condena penal cuando se funde en una regla de derecho penal
material declarada inconstitucional, al tiempo que permite oponerse a una ejecucin
forzosa de una decisin basada en una ley contraria a la Constitucin351.
En Italia, por caso, no son alcanzadas por este efecto pro prterito las relaciones
jurdicas agotadas y de efectos fenecidos (lo que podra traducirse as: rapporti giuridici
esauriti e di effetti estinti), conclusin que surge de una interpretacin a sensu contrario
del art. 30, inc. 3, de la Ley N 87 de 1953.
Mantenindonos en el contexto jurdico italiano, se verifican ciertas particularidades
que han propiciado la creacin de modalidades experimentales de graduacin de los
efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad.
As, se puede comprobar la existencia de un esquema muy rgido, tipificado en
los inicios del funcionamiento de la Corte Constitucional por ciertos elementos, a
priori, muy rigurosos: i) la produccin de efectos automticamente caducatorios de
la ley enjuiciada por virtud de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad; y
351 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., Las sentencias constitucionales en el derecho comparado,
Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, p. 1341.
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229
352 Martn de la Vega, Augusto, op. cit., La sentencia constitucional en Italia, p. 335.
353 Puede ampliarse en Scheffer, Heinz, op. cit., Austria. La relacin entre el Tribunal Constitucional y
el legislador, pp. 1-51, en esp., pp. 35 y ss.; tambin en Ermacora, Felix, El Tribunal Constitucional
austraco, op. cit., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, pp. 274, 282 y 287-288.
230
disponer, en casos individuales, las modalidades de ejecucin (die Art und Weise der
Vollstreckung) de sus propios pronunciamientos.
Como colofn general, puede conjeturarse que normalmente la posposicin
de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad se conecta con el
resguardo del principio de separacin de poderes y el convencimiento de que, en
ciertas circunstancias y paradjicamente, en nombre del respeto y la proteccin de la
Constitucin, la inconstitucionalidad inmediata de las normas podra provocar una
violacin de los principios y valores que ella abriga y promueve.
B) Tcnica italiana del doble pronunciamiento (doppia pronuncia)
Una de las vas de aplicacin del dispositivo que anuncia el ttulo arranca con el
dictado por la Corte Constitucional de una decisin de rechazo (di rigetto) precario
de la inconstitucionalidad de la disposicin enjuiciada, con una advertencia fuerte a
modo de ultimtum al legislador.
En los fundamentos de este pronunciamiento anticipa la postura que asumira
en caso de que la cuestin fuese nuevamente planteada sin que el vicio constatado en
la parte motiva de la sentencia hubiese sido corregido por el legislativo. Preanuncia
as que, de darse la citada situacin (conservadora del statu quo inconstitucional),
proceder directamente a la declaracin de nulidad de la disposicin sub exmine por
medio de una segunda sentencia, que obviamente ser estimatoria (di accoglimento).
La tcnica de la doppia pronuncia blandida por la Corte Constitucional en ocasiones
se ha dado en un contexto de relaciones conflictivas con los jueces ordinarios, quienes
en ciertas situaciones se han rebelado contra las sentencias interpretativas dictadas
por aquella (sobre todo cuando dichos jueces han considerado que tales decisiones
afectan el sentido de los trminos de la ley ordinaria) y han desobedecido (o no han
acatado cabalmente) los productos de las operaciones hermenuticas del rgano de
cierre de la justicia constitucional.
En el marco de lo que algunos han denominado la guerra de las dos Cortes
(Constitucional y de Casacin), que pareciera saldarse de antemano en contra de los
jueces ordinarios, Garrorena Morales354 puntualiza que la Corte Constitucional
emplea esa especie de tcnica overruling que es la doppia pronuncia, esto es, el
reforzamiento de una sentencia interpretativa di rigetto (si ello fuera necesario porque
el juez ordinario o los dems aplicadores del Derecho no se conformaran a su doctrina)
con una posterior sentencia interpretativa de estimacin o di accoglimento.
TTULO SPTIMO
CAPTULO III
231
De su lado, Pinardi se refiere a la doppia pronuncia como una secuencia lgicojurdica en la cual a una sentencia interpretativa desestimatoria le sigue la adopcin de
una sentencia interpretativa estimatoria. Como ejemplos clsicos de tal tcnica, enuncia
las siguientes decisiones: N 26 de 1961 respecto de la N 8 de 1956, N 52 de 1965 que
sigui a la N 11 del mismo ao, N 156 de 1971 en conexin con la N 129 de 1963, N
49 de 1971 acerca de la N 9 de 1965 y N 172 de 1976 referida a la N 171 de 1972355.
C) Sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida
Del marco jurdico constitucional italiano puede predicarse que cuenta con
un abigarrado reservorio de creaciones doctrinarias y pretorianas en materia de
sentencias interpretativas y, dentro de stas, principalmente de pronunciamientos
manipulativos, que han adquirido una intensa magnitud.
Tambin, como hemos podido apreciar y entre otros interesantes instrumentos,
han brotado de all tanto frmulas de graduacin de los efectos temporales de las
decisiones estimatorias de inconstitucionalidad, como intentos de adaptacin de
tcnicas forneas a las particularidades del entorno vernculo.
Justamente en este particular esquema se enmarca la categora sentencial contenida
en el ttulo que precede a estas lneas. As, las decisiones de inconstitucionalidad
sobrevenida de ellas se trata aparecen con fuerza pero tambin con reticencias de
parte de algn destacado sector doctrinal, a fines de la dcada de los ochenta del siglo
pasado.
Bsicamente consisten en la inclusin en el pronunciamiento estimatorio de
clusulas que expresamente limitan la operatividad retroactiva de la anulacin de la
ley enjuiciada y que hasta pueden hacer coincidir la eficacia anulatoria con la fecha de
publicacin de la sentencia. Como explica Martn de la Vega, dos son los factores
determinantes de la figura: el intento de objetivar una causa que, aparecida tras la
entrada en vigor de la ley, vuelve a sta inconstitucional, y el entendimiento diacrnico
de la disposicin, como conjunto de sucesivas normas en el tiempo, lo que permite
configurar a la sentencia como un pronunciamiento de estimacin parcial356.
Con posterioridad a la recepcin por la Corte Constitucional de esta frmula
decisional gestada doctrinariamente, y al calor de ciertas influencias autorales, se
pas a distinguir entre una inconstitucionalidad sobrevenida stricto sensu y aquellos
355 Pinardi, Roberto, op. cit., Lhorror vacui nel giudizio sulle leggi. Prassi e tecniche decisionali utilizzate
dalla Corte costituzionale allo scopo di ovviare allinerzia del legislatore, pp. 102-103 y nota 131 a pie de
pgina.
356 Martn de la Vega, Augusto, op. cit., La sentencia constitucional en Italia, p. 408.
232
357 dem.
358 Lpez Bofill, Hctor, op. cit., Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, p.
235.
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autorizada voz del Justice Cardozo, para quien la Constitucin federal no se expide
sobre la materia (the Federal Constitution has no voice upon the subject).
Con posterioridad a Linkletter, la Suprema Corte norteamericana reiter su tesis
en Stovall v. Denno, de 1967; y en cierto sentido, tambin en Chevron Oil Co. v. Huson,
de 1971.
Garca de Enterra ha ponderado el instrumento sentencial que reseamos al
considerar que ampla notablemente el radio de accin de la jurisdiccin constitucional
sobre las leyes; hace viable un ajuste sucesivo y cada vez ms afinado de las normas
que componen el ordenamiento por los valores constitucionales, con lo que, concluye,
se est en presencia de una ampliacin de la eficacia prctica de la Constitucin,
ensanche que entiende considerable y oportuno362.
La tipologa de sentencias prospectivas, engendrada como vimos en EE.UU., se
ha transmitido (y expandido) en Europa no slo (aunque s principalmente) en los
tribunales constitucionales, ya que ha sido aplicada por el (entonces) Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo (v. gr., Defrenne,
de 1976), actual Tribunal de Justicia de la Unin Europea de acuerdo con el Tratado
de Lisboa363, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), localizado en
Estrasburgo.
En este supuesto, por ejemplo, in re Marckx vs. Blgica, de 13 de junio de
1979, caso en el que al determinar la incompatibilidad de la legislacin belga sobre
la filiacin natural con el art. 8 de la Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, el TEDH concluy que,
aunque a la poca de redaccin de la Convencin la diferenciacin entre familia
natural y familia legtima pudiera haber sido considerada lcita en muchos pases
europeos, la Convencin deba, sin embargo, interpretarse a la luz de las condiciones
contemporneas, teniendo en cuenta la evolucin del derecho interno en gran parte de
los Estados Miembro del Consejo de Europa, hacia la igualdad entre hijos naturales
y legtimos. En sntesis, juzg contraria a la Convencin la desigualdad padecida
(por motivo de nacimiento) en el acceso a los derechos sucesorios (cfr. art. 14 de la
Convencin, conjugado con los arts. 8, Ibid., acerca de la vida privada y familiar, y 1
del Protocolo N 1, relativo al derecho de propiedad).
362 Garca de Enterra, Eduardo, Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia
constitucional: la doctrina prospectiva en la declaracin de ineficacia de las leyes inconstitucionales,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 61, CEC, Madrid, 1989, pp. 15 y ss.
363 Ver Diario Oficial de la Unin Europea, 17 de diciembre de 2007.
El Tratado de Lisboa entr en vigor el 1 de diciembre de 2009.
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235
364 Por la mayora, votaron los magistrados Vergara Gotelli (con fundamento de voto), Mesa Ramrez,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda (con fundamento de voto); mientras que en votos singulares,
disintiendo de la mayora, lo hicieron los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
365 Fallos, 328:566.
366 Fallos, 330:2361.
236
367 El voto que encabeza la sentencia fue suscrito por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco.
Por su parte, y segn sus votos, se expidieron los jueces Maqueda y Zaffaroni, en forma conjunta,
y Lorenzetti, de manera individual (todos stos, concurrentemente con la decisin mayoritaria).
Finalmente, en sendas disidencias parciales, se pronunciaron los ministros Belluscio, Boggiano y
Argibay.
368 Ver para ampliar, Bazn, Vctor, por ejemplo, en La Corte Suprema de Justicia argentina y la
depuracin de su competencia apelada por medio del control de constitucionalidad, Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 5, enero-junio de 2006, Porra e IIDPC, Mxico,
D.F., 2006, pp. 257-287.
369 Queda a salvo el criterio que el juez Belluscio expuso en su disidencia, al pronunciarse en contra de tal
posibilidad fiscalizadora por considerarla un poder discrecional del Congreso (ver consid. 3, prrafo
2).
370 B.O. de 22 de abril de 2005.
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371 Ver Bazn, Vctor, De jueces subrogantes, casos difciles y sentencias atpicas, Jurisprudencia
Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 15 de agosto de 2007, pp. 23-33.
372 Cit como antecedentes al respecto, los registrados en Fallos, 316:826; 328:1491, entre otros.
238
373 No es precisamente sta la ocasin para extendernos en el tema. Baste slo con recordar aqu el
atractivo y profundo debate en torno a la solucin de los casos difciles entre Herbert Hart y su
sucesor en la ctedra de Oxford, Ronald Dworkin.
374 Cfr. Atienza, Manuel, Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos
trgicos, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, 1 ed., 3 reimpres.,
Fontamara, Mxico, D.F., 2003, p. 197.
Es interesante el anlisis que el autor citado efecta en torno a los casos trgicos, esto es, un tipo
de caso difcil que se presenta como un verdadero dilema, donde cualquiera sea la respuesta que se
seleccione, no cabra encontrar ninguna solucin jurdica que no sacrifique algn elemento esencial
de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral (Ibid., pp. 194,
195, 196, 198 y otras).
375 La mayora qued conformada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda;
concurrentemente vot el juez Fayt y, por ltimo y en disidencia conjunta, se pronunciaron los
ministros Zaffaroni y Argibay.
Estos dos cortistas, separndose de sus colegas, consideraron prudente desechar la inconstitucionalidad
del sistema de subrogancias establecido va resolucin por el Consejo de la Magistratura y propiciar,
en cambio, un escrutinio riguroso por parte de los tribunales de alzada sobre el desempeo de los
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Su empleo tiene carcter excepcional, lo que explica que recurrir a tal tcnica debe
justificarse (soportarse) expresamente (cfr., v. gr., Sentencia C-252 de 2010).
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D) Recorrido jurisprudencial
Con el objeto de profundizar en algunos aspectos de esta tipologa sentencial
y mostrar la nutrida variedad de tpicos en que se la ha empleado, relevaremos a
continuacin, por supuesto sin nimo de taxatividad, la casustica de la C.C.
En general, respetaremos la secuencia cronolgica de fallos, la que slo
abandonaremos cuando sea necesario abordar pronunciamientos conectados
temticamente.
a) En la Sentencia C-700 de 1999384, de 16 de septiembre, la C.C. declar inexequible
en su totalidad una importante cantidad de artculos del Decreto N 663 de 1993
(Estatuto Orgnico del Sistema Financiero), que estructuraban el sistema de las UPAC
(Unidades de Poder Adquisitivo Constante).
Por lo dems, difiri hasta el 20 de junio de 2000 los efectos del decisorio, a condicin
de que en forma inmediata se diera estricto, completo e inmediato cumplimiento a lo
ordenado por la C.C. en Sentencia C-383 de 1999385, de 27 de mayo, sobre la fijacin y
la liquidacin de los factores que incidan en el clculo y el cobro de las UPAC.
b) En la Sentencia C-1.541 de 2000386, de 8 de noviembre, la C.C. determin la
inexequibilidad del art. 12 del Cdigo Procesal del Trabajo, subrogado por el art. 25
de la Ley N 11 de 1984, por consagrar un rgimen diferenciado de competencias
tanto en trminos de instancias como de cuantas en la jurisdiccin laboral, que
resultaba violatorio del derecho a la igualdad.
El Tribunal dispuso diferir los efectos del fallo hasta el 20 de junio del ao
2001. Por ende, el art. 12 del Cdigo Procesal del Trabajo, declarado inexequible,
solamente podra ser aplicado hasta esa fecha. Durante tal perodo, el legislador
deba expedir la disposicin legal que remplazara a la declarada inconstitucional,
haciendo efectivos el principio de igualdad y los dems derechos y cnones
constitucionales.
244
TTULO SPTIMO
CAPTULO III
245
246
396 Tuvo tambin en cuenta que conceder un plazo adicional de vigencia a algunos decretos de desarrollo
persegua equilibrar, en parte y aunque fuera a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para
garantizar la prestacin adecuada y oportuna del servicio. Este tiempo permitira un mayor espacio al
Gobierno nacional y al Congreso de la Repblica a efectos de tramitar con la mayor prontitud posible
las medidas legislativas y reglamentarias necesarias que buscaran estabilizar definitiva e integralmente
las distintas problemticas que enfrentaba el sistema.
Determin que para el cabal cumplimiento de la sentencia y la adecuada destinacin de los recursos
tributarios que se recaudaran, los rganos de control y, en particular, la Procuradura General de la
Nacin y la Contralora General de la Repblica, realizaran los seguimientos correspondientes de la
sentencia.
TTULO SPTIMO
CAPTULO III
247
Por ltimo advirti que, de repetirse la situacin imperante al momento del dictado del fallo, luego
de que el Poder Ejecutivo conociera las reglas establecidas por la jurisprudencia y la forma como las
mismas seran aplicadas, correspondera a la Sala Plena de la C.C., en esa situacin concreta, definir si
procedera o no tomar la excepcional decisin de diferir los efectos de lo que se resolviera.
397 De su lado, vale recordar que en idntica fecha (16 de abril de 2010), la C.C. dict la Sentencia C-253
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla), por la que declar inexequible el Decreto Legislativo N 127, de 21 de
enero de 2010, Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria, difiriendo los efectos de lo resuelto
en la sentencia, hasta el 16 de diciembre de 2010.
Dispuso asimismo que los recursos recaudados en la aplicacin del citado Decreto deberan ser
dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pblica y a garantizar el derecho a acceder a los servicios
de salud de aquellas personas que se encontraban en el rgimen subsidiado o tan slo vinculadas al
sistema de salud.
Refirindose a la Sentencia C-252 de 2010 (que, como vimos en el texto principal, juzg inexequible
el Decreto N 4.975 de 2009 por el cual el Presidente de la Repblica declar el estado de emergencia
social, que en realidad era fuente del Decreto Legislativo N 127 de 2010 y de otros 13 decretos dictados
al amparo de tal estado de emergencia), la C.C. razon que al haber desaparecido del ordenamiento
jurdico el fundamento normativo que sirvi de sustento a la expedicin del Decreto Legislativo N
127, de 21 de enero de 2010, ste necesariamente devena inconstitucional.
Concluy que se presentaba el fenmeno que la jurisprudencia del Tribunal denominaba
inconstitucionalidad por consecuencia, consistente en que la declaracin de inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de excepcin produca, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos
legislativos que lo desarrollaban.
398 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
248
TTULO SPTIMO
CAPTULO III
249
250
citadas Sentencias C-720 de 2007 y C-252 de 2010, en las que se modularon los
efectos de la constitucionalidad provisional.
Segn lo verbalizado por la C.C., el recurso a este tipo de sentencias se justifica
nicamente en aquellos casos en los que se hubiera constatado que la regulacin
impugnada es inconstitucional, pero no procede su declaracin de inexequibilidad
inmediata, por cuanto esa determinacin afectara de manera an ms grave los
principios y valores constitucionales402.
En resumen, la tcnica resolutoria en torno a la cual hemos discurrido pareciera
haber demostrado su utilidad en la dinmica funcional de la C.C. para un ms acabado
cumplimiento de sus deberes y obligaciones institucionales en pro de la defensa y la
realizacin de la Constitucin Poltica.
402 Cfr. la varias veces citada Sentencia C-737 de 2001 (F. 47).
CAPTULO
IV
APRECIACIONES FINALES
TTULO SPTIMO
I.
CAPTULO IV
253
254
403 Ciertas imgenes al respecto ya pueden visualizarse, por ejemplo y sin perjuicio de algunas anteriores,
en las sentencias de la Corte Constitucional Nos. 190 de 1970, 156 y 167 de 1976, y 105 y 153 de 1977.
404 La crtica de los detractores de las sentencias aditivas es reseada por Ahumada Ruiz, Mara ngeles,
op. cit., El control de constitucionalidad de la omisin legislativa, pp. 184-185.
405 Ahumada Ruiz, Mara ngeles, La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas,
Thomson - Civitas, Navarra, 2005, pp. 50-51.
TTULO SPTIMO
CAPTULO IV
255
406 Aguiar de Luque, Luis, Prlogo a la obra de Snchez Snchez, Abraham, Sentencias interpretativas
y control de constitucionalidad en Colombia, Ibez, Bogot, 2005, p. 32.
407 Hart, Herbert L. A., El concepto del Derecho, Abeledo-Perrot, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires,
1963; del original The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961. Ver principalmente el cap. VII
de la obra.
408 Al respecto, Hart afirma que todas las reglas imponen, reconocen o clasifican casos particulares
como ejemplos de trminos generales, y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales
claros a los que ella se aplica, y otros casos en los que hay tantas razones para afirmar como para negar
que se aplica. Es imposible negar esta dualidad entre un ncleo de certeza y una penumbra de duda,
cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas generales (Ibid., p. 153).
409 Para Hart, los legisladores humanos no pueden conocer todas las posibles combinaciones de
circunstancias que el futuro puede deparar, lo que supone una cierta indeterminacin de propsitos
(Ibid., p. 160).
256
Ttulo Octavo
Inconstitucionalidad
por omisin (vi):
Objeciones que se
formulan al instituto
CAPTULO
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
261
I. Liminar
Como afirma Villaverde Menndez, en muchas ocasiones es la inercia de
los preconceptos y las ideas tradicionales lo que ofusca y cierra el paso a nuevas
perspectivas en el derecho, olvidando ms de lo que la prudencia exige que, al menos
el derecho, es una ciencia de perspectivas, o para ser ms precisos, una simple, pero
no por ello menos capital, tcnica de perspectivas410.
Teniendo tales consideraciones como punto de mira, a continuacin intentaremos
responder a las principales tachas y objeciones que se han utilizado para negar
andamiento a la inconstitucionalidad por omisin411.
Algunos aspectos de nuestras respuestas tendrn como plataforma de sustentacin
el sistema de control de constitucionalidad jurisdiccional difuso imperante en el
orden federal argentino. Sin perjuicio de ello, la mayora de las apreciaciones que
efectuaremos tendrn una valencia general, es decir, aplicarn a cualquier modelo de
inspeccin constitucional.
262
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
263
418 Votaron los magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz, con el fundamento de voto de los magistrados
Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, y los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli, Calle
Hayen y lvarez Miranda.
264
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
265
Y si bien la respuesta debera ser en principio afirmativa, o sea, admitiendo que aquel
riesgo existe, cabra una importante matizacin, que no es un consuelo sino una realidad
tangible: en los supuestos planteados, el peligro no sera mayor que el que normalmente
se corre ante cualquier pretensin de inconstitucionalidad (ya por accin) en la que
tambin pueden producirse (y de hecho se configuran) respuestas intercadentes.
Son los bemoles del control de constitucionalidad desconcentrado, con prescindencia
de si esa fiscalizacin viene instada con motivo de un producto normativo o de una
omisin presuntamente inconstitucionales.
Sea como fuera, es importante recalcar que, as como nadie posee un derecho
subjetivo en abstracto a obtener una legislacin determinada419, en principio la lnea
jurisprudencial de la Corte Suprema marca que no son impugnables ni la desigualdad
derivada de la interpretacin que del texto de la norma hagan los jueces al aplicarla
conforme las particulares circunstancias del caso concreto, ni la existencia de fallos
contradictorios dictados por tribunales distintos en relacin con situaciones jurdicas
similares, aplicando idnticas disposiciones legales420.
B) Otro punto interesante por debatir en los mbitos jurdicos donde impera el
control judicial difuso, dando por entendida la aceptacin de la viabilidad del control
sobre las omisiones inconstitucionales, es la circunstancia de que jueces diferentes
puedan cubrir en casos especficos pero semejantes entre s de modo diverso la
inconstitucionalidad por omisin, lo que generara la posibilidad de que surgieran
soluciones jurdicas incoherentes421.
Tal hiptesis, que podra originar cierta zozobra jurdica, ha sido solventada
afirmando que la alegada incoherencia no sera total, ya que a menudo y a travs de
la va recursiva, es posible elevar tales actuaciones a la CSJN, que desempeara en
esa eventualidad una suerte de casacin constitucional que podra disipar el defecto
anunciado. Incluso, Bidart Campos a quien seguimos aqu seala que en caso
266
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
267
268
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
269
433 Bidart Campos, Germn J., op. cit., Manual de la Constitucin reformada, T II, 1997, p. 181.
434 Scheuner, Ulrich, Staatszielbestimmungen, en Friedrich, Manfred (coord.), Verfassung. Beitrge
zur Verfassungstheorie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978, pp. 329-355.
435 Rubio Llorente, Francisco, La Constitucin como fuente de Derecho, op. cit., La forma del poder.
Estudios sobre la Constitucin, p. 59.
270
436 dem.
437 Ibid., pp. 59-60.
438 Seguimos aqu a Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, pp. 185-186.
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
271
272
439 Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires,
1995, pp. 167-168.
440 Villaverde Menndez, Ignacio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 3.
441 dem.
442 Gmez Puente, Marcos, op. cit., La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, p. 270.
443 dem.
444 dem.
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
273
445 dem.
446 Ver, por ejemplo, Lambert, Edouard, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale
aux tats-Unis. Lexprience amricaine du contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois, M. Giard
& Cie., Paris, 1921.
447 Forsthoff, Ernst, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, en Dreier, Ralf y Schwegmann,
Friedrich (eds.), Probleme der Verfassungsinterpretation. Dokumentation einer Kontroverse, Nomos,
274
Urge aclarar que los autores citados en los prrafos anteriores no refutan
directamente la figura de la inconstitucionalidad por omisin, sino en general cualquier
incremento de la discrecionalidad judicial al momento de interpretar y aplicar las
disposiciones jurdicas, que permita a los jueces crear derecho. Los argumentos de
aquellos son modelados discursivamente y utilizados por quienes s cuestionan la
correccin de las pretericiones inconstitucionales por la magistratura constitucional,
imaginando en tal atribucin un desmesurado avance de ella primordialmente sobre
la superficie funcional del Poder Legislativo.
Para cerrar el crculo de tratamiento del problema especfico que aqu abordamos,
conviene dejar constancia de que las respuestas doctrinarias a las objeciones de
Forsthoff no se hicieron esperar. Por citar un ejemplo al respecto, traemos la visin
de un encumbrado autor alemn: Otto Bachof.
ste traz un esquema argumental que perfectamente podramos suscribir hoy,
a ms de cinco dcadas de ser expuesto. Plante entonces: que el juez siempre tiene,
incluso bajo el dominio del ms estricto positivismo legalista, una parte en la creacin
del derecho que no se puede ignorar; que por lo mismo, la idea de que el juez se limita a
la mera subsuncin del caso bajo la ley, sin que su voluntad juegue ningn papel, ha sido
hace tiempo desterrada; y que en toda interpretacin judicial de una norma se conforma
al mismo tiempo dicha norma en parte, y en todo juicio de valor que el juez lleva a cabo
hay siempre un componente de decisin originaria sobre el ordenamiento jurdico448.
Con mayor o menor nitidez, vemos aqu plasmadas imgenes de diversas cuestiones
que hemos venido planteando en este trabajo: i) las diferencias cualitativas del rol y
las facultades del juez entre el Estado Legal de Derecho y el Estado Constitucional; ii)
la necesidad de aquel de explorar nuevas vas hermenuticas para resolver cuestiones
complejas, en tanto la subsuncin sin haber desaparecido no es una alternativa til
a la hora de enfrentarse con conflictos entre derechos o entre principios constitucionales
en supuestos dilemticos; iii) la tarea nomottica o nomogentica que tiene el juez
constitucional, a quien ya no le es posible quedarse varado en el marco de una labor
exclusivamente nomofilctica; e incluso, iv) al hilo de ello, se insinan ciertos rasgos de
la legitimacin para pronunciar sentencias interpretativas por parte de aquel.
Baden-Baden, 1976, pp. 51-79; mencionado en el interesante libro de Garca Amado, Juan Antonio,
op. cit., Teoras de la Tpica Jurdica, p. 280.
Uno de los destinatarios del tajante rechazo a las nuevas propuestas hermenuticas fue el conocido
jurista alemn Rudolf Smend, que como tuviramos ocasin de explicar propiciaba el mtodo
denominado cientfico-espiritual.
448 Bachof, Otto, Die richterliche Kontrollfunktion im westdeutschen Verfassungsgefge, en
Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit. Festschrift fr Hans Huber zum 60 Geburtstag, Stmpfl &
Cie., Bern, 1961, pp. 27 y ss., 44 y ss.; referido por Garca Amado, Juan Antonio, op. cit. en llamada
anterior, p. 280, nota 98 a pie de pgina.
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
275
449 Por razones de simplicidad, en tanto la frmula lxica divisin de poderes es ampliamente conocida
y empleada, mantendremos aqu su utilizacin.
Sin embargo, no ignoramos por ejemplo la interesante posicin de Guastini, quien escinde en dos las
diferentes tcnicas de organizacin del poder poltico, distinguiendo entre separacin de los poderes
y divisin del poder [nfasis del original].
Sobre la primera y antes de sealar que segn la doctrina clsica el Estado cumple tres funciones
(legislativa, jurisdiccional y ejecutiva), advierte que el vocablo poder condensa en s dos significados:
a) poder referido a las funciones del Estado, donde funcin a su vez denota una actividad, esto
es, una clase de actos; y b) poder en referencia a los rganos del Estado que ejercen las diversas
funciones. Desde ese punto de vista, juzga que la separacin de los poderes consiste en una doble
separacin: de las funciones y de los rganos. Por su parte, entiende que el modelo de separacin de
los poderes resulta de la combinacin de dos principios: el de especializacin de las funciones y el de
independencia recproca de los rganos. En otras palabras separar significa especializacin cuando
est referido a funciones, e independencia cuando se refiere a rganos.
De su lado, divisin del poder es la tcnica de organizacin constitucional comnmente conocida
como checks and balances: frenos (o controles) y contrapesos. Se rige por la simple idea de
Montesquieu segn la cual slo el poder frena al poder y en ese sentido, para evitar que los diversos
rganos del Estado abusen de las competencias conferidas a ellos, es necesario no ya que los poderes
estn perfectamente separados, sino por el contrario, que a cada poder se contraponga otro, capaz
de condicionarlo y de frenarlo.
Respecto de todo lo anterior, vase Guastini, Riccardo, Separacin de los poderes o divisin del
poder?, trad. de Mara Bono Lpez, op. cit., Estudios de teora constitucional, pp. 59-83, en esp. pp.
59-60, 64 y 66.
450 Garca Pelayo, Manuel, Algunos temas de Derecho Constitucional contemporneo, en Obras
completas, T III, CEC, Madrid, 1991, p. 2820 (y su relacin con lo expresado en p. 2819).
276
451 Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. cit., El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, p. 169.
452 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., Lecciones de Derecho Constitucional, T II, p. 342.
453 La expresin corresponde a Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Constituio dirigente e
vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, p.
333.
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
277
Ahondando en las necesarias dosis de equilibrio judicial para ponderar los efectos
de la decisin por adoptar, y a salvo las diferencias en cuanto a los sistemas de control
constitucional (rganos que lo desarrollan, modalidad de tal fiscalizacin, efectos de
las sentencias inter alia) entre la jurisdiccin constitucional en pases de Europa
que mayoritariamente adoptan el control concentrado y la Argentina que prohja
el difuso, pero con una textura de suficiente importancia como para ser insertado
aqu, conviene colacionar el interesante enfoque que brinda Garca de Enterra,
quien se refiere a la necesidad de que el juez constitucional no pierda en ningn
momento de vista las consecuencias prcticas (i.e., polticas) de la decisin que est
llamado a dictar, en tanto la justicia constitucional, siendo poltica por su materia, es
estrictamente jurdica por sus mtodos y sus criterios de fondo454.
El maestro espaol reenva a Bachof, quien afirma que cuando las sentencias (con
efectos vinculantes generales o fuerza de ley) son polticamente inexactas o falsas (en
el sentido de que desbaratan las tareas polticas legtimas de la direccin del Estado) la
lesin puede alcanzar a la comunidad poltica entera, por lo que, ms que el juez de
otros mbitos de la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las
consecuencias y las frecuentemente consecuencias polticas de sus sentencias455
[remarcado del original].
En definitiva, la conclusin a la que arriba Garca de Enterra es que el tribunal
constitucional no puede ser ciego a las consecuencias polticas de sus decisiones456; sin
embargo, y citando nuevamente a Bachof, matiza la apreciacin en cuanto a que esas
consecuencias slo puede tomarlas en cuenta en el marco de las posibilidades abiertas
por el ordenamiento. [...] En caso de conflicto entre el Derecho y la poltica, el juez est
slo vinculado al Derecho457 [nfasis del original].
En otras palabras, el tribunal constitucional, en su doble funcin de tribunal y
rgano constitucional, no podra rehuir el examen de las consecuencias polticas del
pronunciamiento a emitir, pero en definitiva, y ms all de ello, su vinculacin ltima
ancla races en el Derecho.
454 Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., La respuesta a las objeciones formuladas contra la justicia
constitucional, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, pp. 179-180.
455 Bachof, Otto, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, publicado en la recopilacin
a cargo de Hberle, Peter, Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 285 y ss.; aludido por
Garca de Enterra, Eduardo, op. cit. en nota anterior, p. 180.
456 Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., La respuesta a las objeciones formuladas contra la justicia
constitucional, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 183.
457 Bachof, Otto, op. cit., Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, pp. 302-303; mencionado
por Garca de Enterra, Eduardo, op. cit. en nota anterior, pp. 183-184.
278
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
279
462 Cftar. Barroso, Lus Roberto, O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, 7 ed. atualiz.,
Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 170.
463 Gonzlez Beilfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin normativa,
CEPC, Madrid, Espaa, 2000, passim.
280
464 Bianchi distingue cinco clases de cuestiones polticas, a saber: a) las cuestiones polticas por
naturaleza; b) las cuestiones polticas funcionales; c) las cuestiones que el Congreso dice que
son polticas; d) las cuestiones polticas creadas por la voluntad discrecional de los jueces; y e) las
cuestiones polticas encubiertas (Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, T 2, 2 ed.,
actualiz., reestruct. y aumentada, baco, Buenos Aires, 2002, pp. 272-285).
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
281
282
466 Ibid., p. 5.
467 Sags, Nstor P., op. cit., La inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales,
p. 280.
468 Ibid., pp. 272-273.
TTULO OCTAVO
CAPTULO I
283
469 Aunque con algunos lunares (v. gr. Guadalupe Hernndez, Simn Fermn, resuelto el 31 de agosto
de 1999 Fallos, 322:1988), diversas causas dirimidas por la CSJN argentina brindan testimonio en
tal sentido, por ejemplo: Iribarren, Casiano Rafael c/ Provincia de Santa Fe, de 22 de junio de 1999
(Fallos, 322:1253); Fayt, Carlos S. c/ Nacin Argentina, de 19 de agosto de 1999 (Fallos, 322:1616);
Zavala, Jos L. c/ Provincia de Santiago del Estero, de 21 de septiembre de 2004 (Fallos, 327:3852);
Hooft, Pedro Cornelio F. c/ Provincia de Buenos Aires, de 16 de noviembre de 2004 (Fallos,
327:5118); el ya abordado caso Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ Reajustes varios, de 29 de marzo de
2005 (Fallos, 328:566); Bussi, Antonio Domingo c/ Estado nacional (Congreso de la Nacin - Cmara
de Diputados) s/ Incorporacin a la Cmara de Diputados, de 13 de julio de 2007 (Fallos, 330:3160);
y Patti, Luis Abelardo s/ Promueve accin de amparo c/ Cmara de Diputados de la Nacin, de 8 de
abril de 2008 (Fallos, 331:549).
470 Para graficar esa aprensin, que no comparte, Villaverde Menndez cita la decisin del BVerfG
1, 97, de 19 de diciembre de 1955 y, entre otras referencias autorales, el razonamiento de Leibholz,
Gerhard, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Scriptor, Kronberg/Ts., 1974, 3 ed., reimpres.,
1967, pp. 177-178 (vid. Villaverde Menndez, Ignacio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin,
pp. 29-32 y nota 19).
284
471 Ver Cascajo Castro, Jos Luis, op. cit., En torno a una idea metanormativa de la justicia
constitucional, p. 304.
472 Hberle, Peter, El Tribunal Constitucional como poder poltico, Revista de Estudios Polticos, Nueva
poca, N 125, julio-septiembre de 2004, trad. de Joaqun Brage Camazano, CEPC, Madrid, p. 11.
Ttulo Noveno
Control de convencionalidad
e inconvencionalidad por
omisin
CAPTULO
CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD
TTULO NOVENO
I.
CAPTULO I
289
Consideraciones introductorias
290
TTULO NOVENO
CAPTULO I
291
292
TTULO NOVENO
CAPTULO I
293
enfoca lo que se ha denominado el ius cogens superviniente, al disponer que [s]i surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente
que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
Desde una perspectiva genrica, es posible observar que tanto el art. 38 del
Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de las
Naciones cuanto el mismo nmero de artculo correspondiente al Estatuto de la actual
Corte Internacional de Justicia de la ONU (que sucedi a aquel Tribunal Permanente),
han establecido la aplicacin inter alia de los principios generales del Derecho
reconocidos por las naciones civilizadas (concepto que hoy debe leerse a la luz
del postulado de igualdad soberana de los Estados) y que en definitiva son los
aceptados in foro domestico por los diferentes sistemas jurdicos internos481.
Como se sabe, los principios estructurales y los valores jurdicos fundamentales del
ordenamiento internacional hacen parte del ncleo indiscutido del ius cogens, es decir,
de las normas imperativas, generando obligaciones erga omnes y los correspondientes
derechos, tambin erga omnes, para asegurar su respeto482.
Si bien en un principio el ius cogens estuvo asociado al derecho de los tratados,
con el correr del tiempo fue expandiendo su radio de cobertura para alcanzar al
derecho internacional general y abarcar todos los actos jurdicos, manifestndose en el
derecho de la responsabilidad internacional de los Estados e incidiendo en los propios
fundamentos del orden jurdico internacional483.
Especficamente en lo que atae al plano tutelar de los derechos humanos en
el rea interamericana, la Corte IDH ha contribuido al proceso de evolucin del
contenido material del ius cogens. La asercin puede corroborarse, por ejemplo, cuando
argumenta que aquel cobija al principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante
la ley y no discriminacin; a la proscripcin de tortura y de tratos crueles, inhumanos o
degradantes; y al derecho de acceso a la justicia en los mbitos nacional e internacional.
En definitiva, los principios de ius cogens son postulados aceptados por las
naciones en el mbito interno. Consiguientemente, todos los Estados que integran
la comunidad internacional deben cumplir tales pautas y las normas de derecho
481 Ver Rodrguez Carrin, Alejandro J., Lecciones de Derecho Internacional Pblico, 6 ed., 2 reimpres.,
Tecnos, Madrid, 2009, pp. 154-155.
482 Cfr. mutatis mutandis, Gonzlez Campos, Julio, Snchez Rodrguez, Luis y Andrs Senz de
Santa Mara, Paz, Curso de Derecho Internacional Pblico, 4 ed. revis., Thomson - Civitas, Navarra,
2008, pp. 148-151.
483 Vid. Corte IDH, Opinin Consultiva O.C.-18/03, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, 17 de septiembre de 2003, Serie A, N
18, prrafos 98 y 99.
294
484 El citado terico francs reconoci expresamente que el poder soberano est vinculado por el Derecho
divino, natural y de gentes; y nunca pretendi que el Estado sea el ordenamiento jurdico supremo,
limitndose slo a sostener que constituye la potestas suprema, es decir, la instancia temporal suprema
con relacin a sus sbditos y ciudadanos.
Al respecto, Carpizo expresa que la primera sistematizacin del concepto de soberana se encuentra
TTULO NOVENO
CAPTULO I
295
de gentes), basta recordar a los Estados renuentes que es precisamente por conducto
de un acto de soberana que han firmado, aprobado y ratificado o adherido (segn
corresponda) a los instrumentos internacionales y aceptado la jurisdiccin contenciosa
de aquel Tribunal Interamericano. Huelga afirmar que la doctrina de los propios actos
o estoppel (adems de los principios fundamentales que surgen de los arts. 26, 27 y 31.1
de la citada CVDT) se encargara de desvirtuar radicalmente un intento argumentativo
semejante485.
En resumen, la importancia de las lneas interpretativas marcadas por la Corte
IDH excede los perfiles meramente especulativos o acadmicos, y se vincula con
cuestiones concretas y exigencias prcticas que como adelantbamos impone el
Estado Constitucional y Convencional en el marco del aseguramiento de la cobertura
tuitiva integral del ser humano.
2. Aproximacin conceptual
Recogiendo los datos que proporciona la praxis del sistema interamericano,
pueden reconstruirse ciertos perfiles de dicho control, teniendo en cuenta que ste
transita por dos vertientes, segn veremos a continuacin.
A) mbito internacional
Una de las modalidades se desarrolla en el plano internacional y se deposita
en la Corte IDH que la ha venido desplegando desde el comienzo efectivo de su
prctica contenciosa, aunque slo en poca reciente la ha bautizado como control de
convencionalidad.
Tal tarea consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de
derecho interno resultan incompatibles con la CADH, disponiendo en consecuencia
en Los seis libros de la Repblica, de Juan Bodino, quien estudi una realidad nueva y trat de definirla,
concibiendo a la soberana como un poder absoluto y perpetuo. Sin embargo, Carpizo advierte que
Bodino tuvo en claro que el prncipe tena que respetar las leyes comunes a todos los pueblos, es
decir, que tena que respetar el Derecho internacional (inter-gentes) (Carpizo, Jorge, La soberana
del pueblo en el derecho interno y en el internacional, Revista de Estudios Polticos, Nueva poca, N
28, julio-agosto de 1982, CEC, Madrid, pp. 196-198).
Por su parte, Flores Olea ha indicado que la expresin legibus solutus no significa arbitrariedad
del soberano, porque los prncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios, de la naturaleza y al
Derecho de gentes. Bodino distingue, ntidamente, entre Derecho y Ley, entre principio y precepto, y el
soberano, a quien le compete dar las leyes a los hombres, no est sujeto, precisamente, a la Ley, aunque
s al Derecho divino, natural y de gentes [cursivas del original] (Flores Olea, Vctor, Ensayo sobre la
soberana del Estado, UNAM, Mxico, D.F., 1969, pp. 64-65; aludido por Carpizo, Jorge, op. cit. en
prrafo anterior, p. 197 y nota 4 a pie de pgina).
485 Ver para ampliar el libro de Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de
los tratados internacionales. Una visin de derecho comparado, Porra, Mxico, D.F., 2003, passim.
296
486 Se ha sealado que la expresin corpus juris de los derechos humanos es un aporte de la Corte IDH
a la doctrina internacional (ver ODonnell, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos.
Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, 2 ed., Oficina Regional
para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Santiago de Chile, 2007, p. 57).
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487 Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 25
de noviembre de 2003, Serie C, N 101, prrafo 27.
488 Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 7 de septiembre de 2004, Serie C, N 114.
489 Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 1 de
febrero de 2006, Serie C, N 141.
490 Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N 155.
298
vs. Chile, del que nos ocuparemos infra), el citado exmagistrado del Tribunal
Interamericano precis que ste tiene a su cargo el control de convencionalidad
fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas de la Convencin
Americana (prrafo 6), pudiendo slo confrontar los hechos internos leyes,
actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo con las normas
de la Convencin y resolver si existe congruencia entre aqullos y stas, para
determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por
incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza (prrafo 7).
Vale recordar que la Corte IDH, ya utilizando plenariamente la expresin control
de convencionalidad, ha transmitido una seal a los magistrados internos de los
Estados Parte de la CADH, en lo tocante a la faceta del examen de convencionalidad
practicable en sede interna.
Se trata del anunciado Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en el que se
ha pronunciado en los siguientes trminos: La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana491.
Dicho Tribunal ha ido ms all, determinando que tal control de convencionalidad
por la magistratura local debe ejercerse incluso de oficio. As, en el Caso Trabajadores
Cesados del Congreso vs. Per, puso de manifiesto que los rganos del Poder
Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes492, tpico que retomaremos.
491 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 154, prrafo 124.
Tambin lo ha expresado, v. gr., en el Caso La Cantuta vs. Per, Sentencia de Fondo, Reparaciones y
Costas, 29 de noviembre de 2006, Serie C, N 162, prrafo 173.
492 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., prrafo 128.
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4. Objetivo genrico
A) Prolegmeno
En la dinmica interactiva de los tribunales locales y la Corte IDH, el control de
convencionalidad se vincula con el establecimiento por sta de patrones hermenuticos
generales que deben ser observados por aquellos para pugnar por que los actos internos
se conformen a los compromisos internacionalmente asumidos por el Estado y evitar
que ste incurra en responsabilidad internacional, adems de concurrir razones de
economa procesal y hasta de preservacin de la sustentabilidad del propio sistema
protectorio interamericano.
Puede resultar ilustrativo traer aqu la justificacin que de ello proporciona
Garca Ramrez (en su voto razonado en el mencionado Caso Trabajadores Cesados
del Congreso vs. Per), para quien, dentro de la lgica jurisdiccional que sustenta
la creacin y la operacin de la Corte IDH, no cabra esperar que sta se viese en la
necesidad de juzgar centenares o millares de casos sobre un solo tema convencional
lo que entraara un enorme desvalimiento para los individuos, es decir, todos los
litigios que se presenten en todo tiempo y en todos los pases, resolviendo uno a uno
300
los hechos violatorios y garantizando, tambin uno a uno, los derechos y libertades
particulares493.
Aadi que [l]a nica posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el
criterio de interpretacin y aplicacin, ste sea recogido por los Estados en el conjunto
de su aparato jurdico: a travs de polticas, leyes, sentencias que den trascendencia,
universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte constituida insisto
merced a la voluntad soberana de los Estados y para servir a decisiones fundamentales
de stos, explcitas en sus constituciones nacionales y, desde luego, en sus compromisos
convencionales internacionales494.
B) Dinmica jurisprudencial de la Corte IDH en el particular
En definitiva, como vimos supra y con mayor o menor dosis de contundencia lxica,
en los citados casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile y Trabajadores Cesados
del Congreso vs. Per, la Corte IDH impuso a los poderes judiciales de los Estados la
obligacin de concretar el control de convencionalidad de las normas jurdicas internas
que aplican en los casos concretos vis--vis la CADH, tomando en consideracin al
efecto no slo la literalidad de dicho pacto sino la lectura que del mismo ha realizado el
Tribunal Interamericano que, como se sabe, es el intrprete ltimo de aquel.
Slo por traer a colacin un pionero ejemplo de recepcin del control de
convencionalidad en las jurisdicciones constitucionales nacionales, en Mazzeo, Julio
Lilo y otros s/ Recurso de casacin e inconstitucionalidad495, de 13 de julio de 2007,
la CSJN argentina por mayora496 aport un relevante enfoque institucional en
torno a la invalidez constitucional de la atribucin presidencial de emitir indultos que
beneficien a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad (ver, por ejemplo,
el consid. 31 de la mocin mayoritaria).
Para conformar tal matriz argumental recept expresamente la pauta adoptada
por la Corte IDH en el prrafo 124 de la sentencia recada en el Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, siendo al efecto particularmente relevante el consid. 21
de la posicin triunfante del Mximo Tribunal nacional en punto al deber del poder
judicial local de realizar el control de convencionalidad, lo que aadimos por nuestra
parte significa discernir si una norma interna es o no convencional.
493 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, op. cit., voto
razonado del juez Garca Ramrez, prrafo 8.
494 dem.
495 Fallos, 330:3248.
496 Los alineamientos fueron: por la mayora, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y
Zaffaroni; en disidencia se expidi el ministro Fayt y en disidencia parcial lo hizo la jueza Argibay.
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Atala Riffo y Nias vs. Chile501 que, con base en el control de convencionalidad, es
necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantas judiciales
se apliquen adecundose a los principios establecidos en su jurisprudencia.
De su lado, en los casos Masacre de Santo Domingo vs. Colombia y Gelman
vs. Uruguay, resolucin esta ltima de 20 de marzo de 2013 en el marco del proceso
de supervisin de cumplimiento de la sentencia antes referenciada, la Corte IDH
puntualiz que es obligacin propia de todo poder, rgano o autoridad del Estado Parte
en la Convencin, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las
personas sometidas a su jurisdiccin sean respetados y garantizados, adquiriendo, as,
sentido el mecanismo convencional, el cual obliga a todos los jueces y rganos judiciales
a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a
nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y,
slo en caso contrario, pueden ser considerados por sta, en cuyo supuesto ejercer un
control complementario de convencionalidad502.
Para cerrar este segmento y procurar compendiar la secuencia creciente de
destinatarios involucrados en el deber de desplegar el control de convencionalidad en
el mbito interno y del crecimiento del alcance material de tal test de compatibilidad
convencional, se observa que pueden identificarse hasta el momento los siguientes
eslabones:
i) El Poder Judicial debe realizar una especie de control de convencionalidad (Caso
Almonacid Arellano y otros vs. Chile).
ii) Los rganos del Poder Judicial deben desarrollar no slo un control de
constitucionalidad sino tambin de convencionalidad, incluso de oficio (Caso
Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per).
iii) El test de convencionalidad involucra a jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles (Caso Cabrera Garca y Montiel
Flores vs. Mxico).
iv) Cualquier autoridad pblica y no slo el Poder Judicial deben llevar adelante la
fiscalizacin convencional (Caso Gelman vs. Uruguay).
501 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de
febrero de 2012, Serie C, N 239, prrafo 284.
502 Corte IDH, Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones, 30 de noviembre de 2012, Serie C, N 259, prrafo 144; y Caso
Gelman vs. Uruguay, Supervisin de cumplimiento de sentencia, Resolucin de 20 de marzo de 2013,
prrafo 72.
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503 Corte IDH, Opinin Consultiva O.C.-16/99, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular
en el marco de las garantas del debido proceso legal, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, 1
de octubre de 1999, Serie A, N 16.
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6. Espectro de cobertura
Comenzamos esta breve aproximacin con un interrogante: las constituciones
nacionales pueden ser susceptibles de control de convencionalidad?
La respuesta afirmativa se impone, aunque debe admitirse que la cuestin no est
exenta de dificultades operativas en su aplicacin.
Necesariamente debemos acudir una vez ms al art. 27 de la CVDT, que
proscribe al Estado alegar su derecho interno para dejar de cumplir una obligacin
de carcter internacional. Y en tal expresin derecho interno naturalmente queda
comprendida la Constitucin del Estado.
En ese sentido, la Corte IDH en su Opinin Consultiva O.C.-4/84 de 11 de enero
de 1984506, consider que el trmino leyes internas sin calificar en forma alguna
esa expresin o sin que de su contexto resulte un sentido ms restringido, es para
toda la legislacin nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza,
incluyendo disposiciones constitucionales (prrafo 14).
504 Corte IDH, Opinin Consultiva O.C.-17/02, Condicin jurdica y derechos humanos del nio,
solicitada por la Comisin IDH, 28 de agosto de 2002, Serie A, N 17.
505 Ciertamente, resultan muy significativas las apreciaciones vertidas por el exjuez Canado Trindade en
su voto concurrente a la O.C.-17/2002, por ejemplo, en los prrafos 18, 31 y 50; adems de los prrafos
37, 53 y 54, estos tres ltimos especficamente sobre el corpus juris de los derechos del nio.
506 Corte IDH, Opinin Consultiva O.C.-4/84, Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa
Rica relacionada con la naturalizacin, solicitada por Costa Rica, 19 de enero de 1984, Serie A, N 4.
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Costas, 29 de marzo de 2006, Serie C, N 146, prrafo 186; y Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de 2008, Serie C, N 177, prrafo 61.
511 Para redactar este prrafo, tomamos en parte y mutatis mutandis lo expresado respecto del control
de constitucionalidad de oficio por Bidart Campos, Germn J., La interpretacin y el control
constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 155.
512 Fallos, 333:1657.
Votaron de modo coincidente los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni.
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1. CSJN argentina
Para ponderar el tenor de permeabilidad del Mximo Tribunal nacional acerca
del control de convencionalidad diseado por la Corte IDH, acabamos de anticipar el
temperamento adoptado en las citadas causas Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Recurso
de casacin e inconstitucionalidad, de 13 de julio de 2007, y Videla, Jorge Rafael y
Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casacin, de 31 de agosto de 2010.
Ese tndem de sentencias testimonia cmo la Corte ha sido pionera en
Latinoamrica al acoger explcitamente, ya desde 2007, el deber paulatinamente
cimentado por la Corte IDH (preponderantemente a partir de 2006) en torno a la
fiscalizacin convencional.
As, en Mazzeo denota el acatamiento de los primeros rasgos bosquejados
por el Tribunal Interamericano en la materia, mientras que en Videla patentiza la
absorcin e internalizacin de instrucciones ms definidas y demandantes de aquel,
como la referida al ejercicio incluso ex officio de tal fiscalizacin convencional.
Ms recientemente, la CSJN ha emitido una sentencia que gira en torno de una
cuestin de intensa complejidad relativa a la interpretacin del art. 86, inc. 2, del
Cdigo Penal de la Nacin (C.P.N.), sobre distintos aspectos del supuesto de aborto
no punible por ser fruto de una violacin. Se trata del ya nombrado caso F., A. L. s/
Medida autosatisfactiva, de 13 de marzo de 2012.
Aunque tangencialmente, pero de cara a futuros pronunciamientos sobre
otras temticas, un punto interesante del decisorio se conecta con el empleo por la
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524 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2009, Serie C, N 209.
525 Corte IDH, Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico, Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, 30 de agosto de 2010, Serie C, N 215.
526 Corte IDH, Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico, Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, 31 de agosto de 2010, Serie C, N 216.
527 Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, op. cit. en nota 498.
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Retomando el tema del Caso Radilla Pacheco y sus implicancias, durante 2010
el entonces Ministro Presidente de la SCJN, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, present
una consulta a trmite para determinar cules eran las obligaciones para el Poder
Judicial de la Federacin derivadas de aquella sentencia de condena de la Corte IDH,
cuyo proyecto fue confeccionado por el Ministro Jos Ramn Cosso Daz, aunque
luego del debate (llevado a cabo los das 31 de agosto y 2, 6 y 7 de septiembre de aquel
ao) fue rechazado por exceder los trminos de la consulta planteada.
Dicha desestimacin gener el Expte. Varios 489/2010, del que fue ponente la
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, cuyo proyecto fue debatido en el Tribunal
pleno en diversas sesiones de julio de 2011 y resuelto el 14 de julio de dicho ao. Vale
recordar que el encargado del engrose de la decisin fue el Ministro Jos Ramn
Cosso Daz.
En apretada e incompleta sntesis, entre otras, en el Expte. Varios 912/2010
dentro del Expte. Varios 489/2010, se fijaron las siguientes pautas:
i) Las sentencias condenatorias de la Corte IDH en las que el Estado mexicano sea
parte son obligatorias en sus trminos para el Poder Judicial de la Federacin.
ii) Los jueces debern llevar a cabo un control de convencionalidad ex officio en un
modelo de control difuso de constitucionalidad.
iii) Existe un modelo de control concentrado en los rganos del Poder Judicial de
la Federacin con vas directas de control: acciones de inconstitucionalidad,
controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; y en segundo trmino,
el control por parte del resto de los jueces del pas en forma incidental durante los
procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un
expediente por cuerda separada.
iv) Todas las autoridades del pas en el mbito de sus competencias tienen la obligacin
de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretacin ms favorable
a la persona para lograr su proteccin ms amplia, sin tener la posibilidad de
inaplicar o declarar la incompatibilidad de las mismas.
Asimismo, la SCJN ha determinado que el control de convencionalidad ex officio
en materia de derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control
establecido constitucionalmente, pues no puede entenderse un control como el que se
ordena en aquella sentencia si no se parte de un control de constitucionalidad general
que se desprende del anlisis sistemtico de los arts. 1 y 133 de la Constitucin federal
y que es parte de la esencia de la funcin judicial.
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A ese fin se estableci que tal tipo de interpretacin de parte de los jueces supone
cumplir los siguientes pasos528:
i) Interpretacin conforme en sentido amplio, que significa que se debe interpretar
el orden jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la
Constitucin y en los tratados internacionales, favoreciendo en todo tiempo la
proteccin ms amplia a las personas.
ii) Interpretacin conforme en sentido estricto, para casos en los que existen varias
interpretaciones jurdicamente vlidas de un determinado precepto, supuesto en
el que los jueces deben, partiendo de la presuncin de constitucionalidad de las
leyes, preferir aquella interpretacin que hace a la ley acorde con los derechos
humanos establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales.
iii) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles.
Lo dispuesto en el aludido Expte. Varios 912/2010 debe ser puesto en
contexto para ponderar su verdadero nivel de vigencia. Es que posteriormente a su
resolucin, la SCJN dirimi la muy importante Contradiccin de Tesis 293/2011, de
3 de septiembre de 2013 (dilucidada despus de que se retirara un primer proyecto
debatido entre el 12 y el 13 de marzo de 2012, que naufrag por falta de consenso al
interior del Tribunal).
En ella se aclar que si bien en el Expte. Varios 912/2010 se esgrimieron diversas
consideraciones acerca de la obligatoriedad de las sentencias condenatorias al Estado
mexicano emitidas por la Corte IDH, lo all determinado no constitua jurisprudencia
por lo que segua siendo relevante resolver tal cuestin, adems de que en dicha
decisin no se haba definido el tema de la jerarqua de los tratados en materia de
derechos humanos.
Por ello, entre otras razones, la Suprema Corte argument que el estudio de los
asuntos encapsulados en la Contradiccin de Tesis le permitira construir criterios
jurisprudenciales con respecto al carcter orientador u obligatorio de la jurisprudencia
emitida por la Corte Interamericana y tambin realizar pronunciamientos novedosos
acerca de la jerarqua de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
En sntesis, los dos temas salientes abordados fueron: i) la posicin jerrquica
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relacin con la
528 Acerca del tpico ver Caballero Ochoa, Jos Luis, La interpretacin conforme. El modelo
constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad,
Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional, N 90, Porra - Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, D.F., 2013.
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529 En particular sobre el tema del control difuso de convencionalidad, sugerimos revisar el voto
razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor, pronunciado en el multicitado Caso Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico.
316
En ese sentido, se impone una relectura del art. 133 de la Constitucin530 (no
modificado formalmente) a la luz del vigente art. 1, Ibid., esto es, conforme a la versin
reformada a la que aludamos en el prrafo anterior. Bsicamente, las tres porciones
normativas adicionadas a esta ltima disposicin establecen, respectivamente, que:
530 Dicho art. 133 de la Constitucin mexicana est inspirado en el art. VI de la Constitucin de EE.UU.,
tal como sucede con el art. 31 de la Ley fundamental argentina.
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vs. Colombia537, como sentencia de persuasin por la Corte IDH538 (conceptuado tal
tipo de fallo como aquel donde el Tribunal Interamericano fija su postura y expone
sus argumentos sobre un debate colombiano, y de este modo trata de influir tanto a los
actores polticos locales como a la propia C.C.539).
Por ltimo, el autor citado identifica tres tipos de convergencia que pueden apreciarse
en las jurisprudencia de ambas Cortes: i) convergencia descendente (Top-down), en
la que la C.C. ha adoptado estndares interamericanos; ii) convergencia ascendente
(Bottom-up), donde la Corte IDH ha adoptado estndares de la C.C. colombiana; y iii)
convergencia paralela entre los dos tribunales por la difusin horizontal de estndares
consagrados en soft law del sistema universal de derechos humanos540.
2. Dilogo jurisprudencial
La sentencia sumariamente colacionada en primer trmino es slo una muestra
de la tendencia que (no exenta de vaivenes) exhibe la CSJN argentina en cuanto a
adoptar en sus fallos una interpretacin conforme a la CADH y a receptar los
pronunciamientos de la Corte IDH y los estndares valorativos que sta ha venido
perfilando en su trayectoria jurisprudencial, aun cuando no est de acuerdo con ella y
deje verbalizada tal discrepancia en el decisorio.
Juzgamos que dicha tesitura resulta laudable y consistente con los compromisos
asumidos internacionalmente y el debido respeto que demandan los principios
generales del derecho internacional. En particular, se abastecen las exigencias de
las pautas pacta sunt servanda (norma fundamental del derecho de los tratados),
cumplimiento de buena fe (que recorre transversalmente a todo el derecho
internacional) e improcedencia de alegar disposiciones (u omisiones, segn nuestro
criterio) de derecho interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos
internacionales. Todo ello de conformidad, en lo respectivamente correspondiente,
con los citados arts. 26, 31.1 y 27 de la nombrada CVDT, conjunto de reglas medulares
en materia de observancia de los tratados internacionales541.
537 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 5 de
julio de 2004, Serie C, N 109.
538 Cfr. Gngora Mera, Manuel E., op. cit., Dilogos jurisprudenciales entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia: una visin coevolutiva de la convergencia
de estndares sobre derechos de las vctimas, p. 409.
539 Ibid., p. 408.
540 Ibid., p. 409. Para el desarrollo de tales tipologas convergentes, ver pp. 411 y ss.
541 Cabe resaltar, en lo tocante al art. 26 de la CVDT y su reflejo en el art. 31.1, Ibid., que al enunciado
tradicional en punto a que los pactos deben ser cumplidos, la disposicin aade de buena fe, que
naturalmente es un principio general del derecho.
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adecuaciones de rol por parte de la Corte IDH. Posiblemente tenga que mirar su
propio trabajo con mayor modestia, en algunos casos moderar las ambiciones que se
reflejan en los remedios que ordena y evitar el autoelogio en el que incurre a menudo.
As como tenemos que aprender a respetar la jurisprudencia interamericana, debemos
acostumbrarnos a la idea de poder criticar su lnea y funcionamiento sin que esto sea
visto como conspirar contra el afianzamiento y la mejora del sistema interamericano
de proteccin de derechos humanos. La construccin de reglas en una comunidad
de principios se logra a travs de[l] dilogo interjurisdiccional, el intercambio y el
aprendizaje recproco. La capacidad y voluntad de crtica es vital en esta construccin543.
En el fondo y como se adelantaba, las anhelables sinapsis y aperturas dialgicas
entre los tribunales internos y la Corte IDH no apuntan a generar una relacin de
jerarquizacin formalizada entre esta y aquellos, sino a trazar una vinculacin de
cooperacin en la interpretacin pro persona de los derechos fundamentales.
Al respecto, se ha advertido que no puede olvidarse que el art. 29.b de la CADH
proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte IDH, limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte
uno de dichos Estados544.
Como lo pusiera de manifiesto el entonces juez Garca-Sayn en su voto
concurrente en el Caso Cepeda Vargas vs. Colombia de la Corte IDH545, Altos
tribunales latinoamericanos vienen nutrindose de la jurisprudencia de la Corte en
un proceso que podramos llamar de nacionalizacin del derecho internacional de
los derechos humanos. Para que ocurra ese importante proceso de interaccin entre
tribunales nacionales e internacionales en la regin, en el cual los primeros estn llamados
a aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y observar lo dispuesto en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana, es preciso que se contine incentivando el
dilogo sustantivo que lo permita (prrafo 33).
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546 Jimena Quesada, Luis, El dilogo entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos: a propsito del control de convencionalidad, Revista Europea de Derechos Fundamentales,
N 15, Primer Semestre 2010, Editores Fundacin Profesor Manuel Broseta e Instituto de Derecho
Pblico de la Universidad Rey Juan Carlos, Valencia, 2010, pp. 41-74.
547 Gngora Mera, Manuel E., op. cit., Dilogos jurisprudenciales entre la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia: una visin coevolutiva de la convergencia
de estndares sobre derechos de las vctimas, p. 429.
548 Nos servimos, mutatis mutandis, de las reflexiones de De Vergottini, Giuseppe, Oltre il dialogo tra le
Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 10.
549 Utilizamos tal trmino a modo ilustrativo y tomndolo de lo explicado por De Vergottini, Giuseppe,
Ibid., p. 20 y notas a pie de pgina 10, 11 y 12.
324
TTULO NOVENO
CAPTULO I
325
CAPTULO
II
ANTICONVENCIONALIDAD
POR OMISIN
TTULO NOVENO
CAPTULO II
329
I. Preludio
Nada se descubre al recordar que en la hora actual se multiplican los puntos de
contacto entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno,
incrementndose la exigencia de lograr una pacfica articulacin de tales fuentes
mediante su retroalimentacin y complementariedad a favor del fortalecimiento
del sistema general de derechos, procurando que el Estado cumpla los compromisos
internacionalmente asumidos en la materia y evitar, as, incurrir en responsabilidad
internacional por accin u omisin.
Sirvindonos de tal premisa y de la plataforma terica y conceptual delineada
en el captulo anterior, intentaremos construir brevemente un camino de reflexin
para plantear la viabilidad del ejercicio del control de convencionalidad respecto de
omisiones estatales significativas.
Como advertamos, por el momento escasean los acercamientos doctrinarios
sobre el particular, por lo que la edificacin de nuestra argumentacin, aunque sucinta,
no ser tarea sencilla.
En cualquier caso, el objetivo primordial de este sector del trabajo es discurrir
sobre un tema novedoso, fundar nuestra posicin al respecto e intentar incentivar el
debate doctrinario y el despegue de la jurisprudencia en la materia.
330
TTULO NOVENO
CAPTULO II
331
332
En esa lnea argumental, la Corte IDH ha resaltado la necesidad de velar por dicho
efecto til en relacin con el control de convencionalidad, de manera que no quede
mermado o anulado por la aplicacin de normas o prcticas internas contrarias al
objeto y al fin del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin
de los derechos humanos556.
Inter alia, ya lo haba expuesto en anlogo sentido en los casos Garrido y Baigorria vs. Argentina,
Sentencia de Reparaciones y Costas, cit., prrafo 68; Ivcher Bronstein vs. Per, Sentencia de
Competencia, 24 de septiembre de 1999, Serie C, N 54, prrafo 37; Durand y Ugarte vs. Per,
Sentencia de Fondo, 16 de agosto de 2000, Serie C, N 68, prrafo 136; adems de reiterarlo ms tarde,
v. gr., en el Caso Zambrano Vlez y otros vs. Ecuador, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de
4 de julio de 2007, Serie C, N 166, prrafo 56.
556 Cfr. v. gr., Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 12 de agosto de 2008, Serie C, N 186, prrafo 180; Caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit.,
prrafo 124; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, cit., prrafo 128; y Caso Boyce y otros vs.
Barbados, Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., prrafo 113.
557 Tal tramo del precepto dispone: La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin,
prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.
TTULO NOVENO
CAPTULO II
333
Adems de las propias normas locales, sin duda importantes, aqu entran en
juego principios internacionales insoslayables. En particular, las exigencias de las
pautas pacta sunt servanda (postulado de prosapia metajurdica558, esencial en el
derecho de los tratados internacionales); cumplimiento de buena fe e inviabilidad de
invocar disposiciones (u omisiones, segn nuestra mirada) de derecho domstico para
sustentar la falta de acatamiento de los compromisos internacionales.
Slo por traer aqu una cita para ejemplificar lo expuesto, evocamos que la
Corte IDH ha sostenido: Segn el derecho internacional las obligaciones que ste
impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento
el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales
del derecho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte
Internacional de Justicia [...]. Asimismo estas reglas han sido codificadas en los
artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969559.
Pareciera entonces que no queda demasiado sitio para que el control de
convencionalidad que los jueces y dems autoridades pblicas en el orden interno
deben llevar adelante, excluya de su cobertura a las pretericiones o inercias
inconvencionales, ya que la responsabilidad internacional puede configurarse por
accin o por omisin.
558 Al respecto y en su voto disidente en el Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia (Sentencia de
Reparaciones y Costas, 29 de enero de 1997, Serie C, N 31, prrafo 8), el exmagistrado y expresidente
del Tribunal Interamericano Antnio A. Canado Trindade, dej en claro que el principio general pacta
sunt servanda tiene fuente metajurdica, al buscar basarse, ms all del consentimiento individual de
cada Estado, en consideraciones acerca del carcter obligatorio de los deberes derivados de los tratados
internacionales.
559 Cfr. Opinin Consultiva OC-14/94, Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de
leyes violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2), 9 de diciembre de 1994, solicitada por la Comisin
IDH, Serie A, N 14, prrafo 35.
334
560 Resolucin de la Corte IDH, Caso de las Penitenciaras de Mendoza, 30 de marzo de 2006, Medidas
Provisionales.
Sobre el tema, expresamente dijo: Que este Tribunal es consciente de que el alivio y correccin de la
situacin planteada en las penitenciaras de Mendoza es un proceso a corto, mediano y largo plazo,
que requiere de un conjunto de acciones por parte de autoridades federales y provinciales, de carcter
administrativo, judicial y eventualmente legislativo, en orden a subsanar las condiciones carcelarias
y de detencin. No obstante, ante la orden de esta Corte de adopcin de medidas provisionales,
cuyo objeto es la proteccin de la vida e integridad de las personas detenidas en aquellos centros
penitenciarios y de quienes se encuentren al interior de los mismos, el Estado no puede alegar razones
de derecho interno para dejar de tomar medidas firmes, concretas y efectivas en cumplimiento de las
medidas ordenadas, de modo que no se produzca ninguna muerte ms. Tampoco puede el Estado alegar
la descoordinacin entre autoridades federales y provinciales para evitar las muertes y actos de violencia
que han continuado ocurriendo durante la vigencia de stas. Ms all de la estructura unitaria o
federal del Estado Parte en la Convencin, ante la jurisdiccin internacional es el Estado como tal el
que comparece ante los rganos de supervisin de aquel tratado y es ste el nico obligado a adoptar las
medidas. La falta de adopcin por el Estado de las medidas provisionales compromete la responsabilidad
internacional del mismo (prrafo 11).
561 Buergenthal, Thomas, La clusula federal de la Convencin Americana, en Buergenthal,
Thomas, Norris, Robert E. y Shelton, Dinah, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas,
1 ed., reimpres., IIDH - Civitas, Madrid, 1994, p. 85.
562 Que en su art. 50 justamente entroniza el principio opuesto a la clusula federal.
TTULO NOVENO
CAPTULO II
335
563 Buergenthal, Thomas, op. cit., La clusula federal de la Convencin Americana, pp. 85-86.
564 Ver para ampliar, Canado Trindade, Antnio A., El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 380 y ss.
565 Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, Sentencia de Reparaciones y Costas, cit., prrafos
45 y 46.
336
Estado pretendi por segunda vez hacer valer la clusula federal al concertarse el
convenio sobre reparaciones de 31 de mayo de 1996. En esa oportunidad, apareci
como parte en el convenio la provincia de Mendoza y no la Repblica Argentina,
pese a que esta ltima ya haba reconocido su responsabilidad internacional. La
Corte decidi entonces que dicho convenio no era un acuerdo entre partes por no
haber sido suscrito por la Repblica Argentina, que es la parte en esta controversia
[...]. Por ltimo, en la audiencia de 20 de enero de 1998 la Argentina aleg haber
tenido dificultades para adoptar ciertas medidas debido a la estructura federal del
Estado [].
El artculo 28 de la Convencin prev la hiptesis de que un Estado federal, en el
cual la competencia en materia de derechos humanos corresponde a los Estados
Miembros, quiera ser parte en ella. Al respecto, dado que desde el momento de la
aprobacin y de la ratificacin de la Convencin la Argentina se comport como
si dicha competencia en materia de derechos humanos correspondiera al Estado
federal, no puede ahora alegar lo contrario pues ello implicara violar la regla del
estoppel. En cuanto a las dificultades invocadas por el Estado en la audiencia de 20
de enero de 1998, la Corte estima conveniente recordar que, segn una jurisprudencia
centenaria y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su estructura
federal para dejar de cumplir una obligacin internacional (Cfr.: sentencia arbitral
de 26.VII.1875 en el caso del Montijo, La Pradelle-Politis, Recueil des arbitrages
internationaux, Paris, 1954, t. III, p. 675; decisin de la Comisin de reclamaciones
franco-mexicana del 7.VI.1929 en el caso de la sucesin de Hyacinthe Pellat, U.N.,
Reports of International Arbitral Awards, vol. V, p. 536).
566 Dulitzky, Ariel E., La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los Estados Federales:
algunas reflexiones, en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin. Garantismo y controles.
Libro en reconocimiento al Doctor Germn J. Bidart Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 172.
TTULO NOVENO
CAPTULO II
337
567 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
Venezuela, Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, 5 de agosto de 2008,
Serie C, N 182, prrafos 146-148.
568 Sentencia N 1.048/2006, de 18 de mayo.
569 De acuerdo con el Decreto del Rgimen de Transicin del Poder Pblico, de 27 de diciembre de
1999, la CFRSJ sera integrada por los ciudadanos que designara la Asamblea Constituyente hasta el
funcionamiento efectivo de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura, de los Tribunales disciplinarios
y del Sistema Autnomo de Defensa Pblica (art. 28).
La Corte IDH constat que dicho rgimen de transicin operaba desde 1999, cuando la Constitucin
prevea que no deba prolongarse ms de un ao desde el establecimiento de la Asamblea Nacional (cfr.
disposicin transitoria cuarta, N 5, de la Constitucin).
Adems, concluy que el TSJ tena absoluta discrecin para reorganizar la CFRSJ, sin que existiera
ningn procedimiento o mecanismo previamente establecido y respetuoso de las debidas garantas
para nombrar o remover a los miembros de aquella Comisin.
338
IV. Colofn
Encadenando los diversos eslabones argumentales hasta aqu referidos, es lcito
concluir que existe suficiente base jurdica y axiolgica legitimante para que el radio
de cobertura del contralor de convencionalidad abarque tambin a las pretericiones
estatales que resulten contrarias a la CADH y/o a otros documentos internacionales que
integran el corpus iuris esencial en la materia.
570 Opinin Consultiva O.C.-13/93, de 16 de julio de 1993, Ciertas Atribuciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), solicitada por Argentina y Uruguay, Serie A, N 13.
TTULO NOVENO
CAPTULO II
339
340
Ttulo Dcimo
La inconstitucionalidad
por omisin en la
Argentina (i): Base
constitucional legitimante
CAPTULO
NORMATIVA DE SUSTENTO
PARA HABILITAR LA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN?
TTULO DCIMO
CAPTULO I
345
I. Introduccin
Corresponde aclarar preliminarmente que con lo argumentado hasta aqu, tanto
respecto de la inconstitucionalidad como de la anticonvencionalidad por omisin,
en modo alguno hemos pretendido alentar a la magistratura judicial a que invada
indiscriminadamente las competencias legislativas ni a que suplante al legislador.
Lejos de ello el objetivo ha sido llamar la atencin sobre la conveniencia de articular
con ste una labor de colaboracin (no subalterna ni en estado de inferioridad571) en
aras de abastecer el elevado fin de preservar la magnitud suprema de la Ley fundamental
y, obviamente (en el caso argentino), de afianzar la justicia, postulado trascendente
y de permanente y dinmica actualidad, disparado desde el proemio constitucional.
Dicha pauta del Prembulo se presenta como un valor no negociable ni transigible,
que tampoco es por cierto meramente retrico o declamatorio. Por el contrario
y como alguna vez sostuviera la CSJN, es un propsito liminar y de por s operativo,
que no slo refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los
conflictos jurdicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad572 [nfasis
del original].
Y en torno a la problemtica anunciada gira, precisamente, la idea que intentamos
rescatar y auspiciar: la instalacin definitiva en el seno del Mximo Tribunal (y de
la magistratura toda) de la percepcin consistente en que su atribucin-deber
de mantener inclume la supremaca constitucional, involucra no slo el control
constitucional sobre acciones eventualmente lesivas de aquella sino tambin frente a
las omisiones anlogamente inconstitucionales.
Pero, existe una determinacin constitucional legitimante que habilite a la
magistratura judicial a desarrollar tal labor? En las lneas que siguen intentaremos dar
respuesta fundada a tal interrogante.
346
Los arts. 14574 de la Ley fundamental, en punto al derecho a peticionar ante las
autoridades, y 18 respecto de la garanta de defensa en juicio y el debido proceso,
que cobijan el postulado de acceso a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz.
TTULO DCIMO
CAPTULO I
347
La resignificacin del principio pro persona; adems del criterio in dubio pro
actione.
3. Anlisis en particular
A) Autoafirmacin de la fuerza normativa de la Constitucin
Aun cuando el razonamiento pudiera aparecer a primera vista como producto
de una interpretacin forzada, no es insensato pensar que la Constitucin contiene
una autoexpresin de normatividad y vinculatoriedad jurdica en el prrafo que
abre su art. 36, cuando afirma tajantemente: Esta Constitucin mantendr su
imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente
nulos576.
Como mutatis mutandis ensea Bidart Campos, la Constitucin se ha juridizado,
es derecho de la Constitucin, es decir que se ha superado la idea de Constitucin
preponderantemente como un plan o proyecto poltico sin fuerza o vigor normativos.
Por el contrario, al cambiar el enfoque y adjudicarle tal fuerza o vigor, se ha reforzado
575 Aunque, en este ltimo caso, sin verbalizar expresamente la denominacin hbeas data.
576 Paralelamente, dicha prescripcin admonitoria del prrafo transliterado del art. 36 se conecta con
las desgraciadas experiencias de interrupciones al normal desenvolvimiento institucional por la sola
razn de la sinrazn de la fuerza, por ejemplo, la aciaga dictadura padecida en Argentina entre 1976 y
1983.
348
577 Bidart Campos, Germn J., La positivizacin de la axiologa constitucional (Para una teora de la
Constitucin en el Estado Social y Democrtico de Derecho), op. cit., Morodo, Ral y De Vega,
Pedro (dirs.), Estudios de Teora del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, T
II, p. 729.
578 dem.
TTULO DCIMO
CAPTULO I
349
derechos que se adosan a los que surgen del nombrado art. 33 de la Ley bsica y a los
explcitamente enunciados en esta ltima.
Si bien ese art. 75 (que enumera las competencias del Congreso de la Nacin)
corresponde formalmente a la parte orgnica de la Constitucin, como explica Bidart
Campos, es expresin de un fenmeno normativo propio de la reforma de 1994 que
consiste en incorporar a dicho segmento una serie de valores, principios y derechos
que obligadamente reenvan a la parte dogmtica579, tal como advertamos respecto de
los derechos de los pueblos indgenas.
D) Jerarquizacin constitucional de un plexo de instrumentos internacionales
La adjudicacin de jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22, prrafo 2, Ibid.) hace que la antigua
figura de la pirmide, en la que su vrtice superior era ocupado en solitario por la
Constitucin, haya devenido en una especie de trapecio en cuyo plano ms elevado
comparten espacios, en constante interaccin, la Ley fundamental y los documentos
internacionales sobre derechos humanos con idntica vala.
Al solo efecto ilustrativo, cabe recordar que los instrumentos internacionales
recipiendarios de jerarqua constitucional originaria, esto es, la que figura explcitamente en la
Ley fundamental, por decisin de la Convencin Constituyente de 1994, son: la DADDH, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), la CADH, el PIDESC, el PIDCP y su
Protocolo Facultativo, la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer (CETFDCM), la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, y la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN).
A esa nmina primigenia de instrumentos internacionales con jerarqua
constitucional originaria, se han aadido con idntica alcurnia aunque derivada (o sea,
discernida por el Congreso de la Nacin posteriormente a la reforma constitucional
en funcin de la habilitacin contenida en el art. 75, inc. 22, prrafo 3), los siguientes
documentos: i) la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, a la que se ha deparado tal calidad por medio de la Ley N 24.820580; y ii) la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, a la que se le ha conferido esa vala mediante la Ley N 25.778581.
579 Bidart Campos, Germn J., Compendio de derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 289.
580 B.O. de 29 de mayo de 1997.
581 B.O. de 3 de septiembre de 2003.
350
TTULO DCIMO
CAPTULO I
351
582 Aunque fuera del mbito argentino, este ltimo fundamento (orientacin de la Constitucin y los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos hacia un idntico sustrato axiolgico) fue puesto
de manifiesto en un interesante precedente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador: Sentencia 52-2003/56-2003/57/2003, de 1 de abril de 2004, Caso inconstitucionalidad de
la Ley Anti Maras.
En dicho pronunciamiento la Sala revisa y modifica algunos de sus anteriores fallos en los que
analizaba la influencia del derecho internacional de los derechos humanos en el sistema de fuentes
del ordenamiento jurdico salvadoreo, sentando ahora la pauta que indica que debe reconocerse
que no son contrarias a la Constitucin aquellas normas internacionales que sean anlogas o ms
amplias en su reconocimiento sobre los derechos humanos, pues la Constitucin en integracin
con los instrumentos internacionales en la materia forman un corpus iuris que dirige su mbito de
vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiolgico: la dignidad humana y el catlogo de los derechos
fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su personalidad, es decir, dignidad, libertad e
igualdad.
El texto (resumido) de la sentencia puede consultarse en Dilogo jurisprudencial, N 1, julio-diciembre
2006, Corte IDH, IIDH, IIJ de la UNAM y Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, D.F., 2006, pp. 153163.
583 El multicitado art. 27 de la CVDT debe leerse en lnea con el art. 46 de la misma. Es decir, como
principio no puede alegarse el derecho interno para dejar de cumplir una obligacin asumida por un
tratado internacional, salvo cuando el vicio de consentimiento del Estado en obligarse por el tratado,
concerniente a la competencia para celebrarlo, sea manifiesto (lo que sucedera si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe
art. 46.2 de la Convencin) y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno, caso este ltimo en el que de acuerdo con De la Guardia el tratado sera nulo de nulidad
relativa por el vicio formal de defecto de competencia (De la Guardia, Ernesto, op. cit., Derecho de los
tratados internacionales, pp. 272 y 271).
352
584 Aunque vastamente conocido, no podemos dejar de mencionar que en nuestro pas el amparo fue
concebido pretorianamente. Los dos seeros precedentes que lo generaron fueron: i) el mencionado
caso Siri, ngel (Fallos, 239:459), donde el Tribunal se expidi por mayora el 27 de diciembre de
1957, formada por los jueces Orgaz, Argaars, Galli y Villegas Basavilbaso, mientras que el ministro
Herrera vot en disidencia; y ii) S.R.L. Samuel Kot (Fallos, 241:291), de 5 de septiembre de 1958,
tambin resuelto mayoritariamente, en esta ocasin por los jueces Orgaz, Villegas Basavilbaso y Beccar
Varela, mientras que en minora se pronunciaron los ministros Aroz de Lamadrid y Oyhanarte.
Tales emblemticos decisorios (sobre los que volveremos) dieron vida, respectivamente, al amparo
contra actos de autoridad pblica y contra actos de particulares.
TTULO DCIMO
CAPTULO I
353
Por lo dems, en el nombrado caso Halabi la CSJN ha interpretado que tal tramo
del artculo 43 constitucional deja espacio para alojar a una categora compuesta por
derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogneos tutelables
por medio de las acciones de clase.
b) En torno al hbeas data, desde nuestro punto de vista se trata de un proceso
constitucional autnomo, diverso del amparo, con exigencias y alcances distintos de ste
y que tutela un bien jurdico especfico: el derecho de autodeterminacin informativa585.
Este ltimo es un derecho autnomo, con una doble dimensin: sustancial, como
derecho en s mismo; e instrumental, es decir, como soporte para la cobertura tutelar
de otros derechos, inter alia, los de intimidad, honor, dignidad.
El dispositivo normativo que regula la materia (Ley de Proteccin de Datos
Personales) fue sancionado el 4 de octubre de 2000 y lleva el N 25.326586. A su vez, fue
reglamentado por medio del Decreto N 1.558/2001587.
c) En cuanto al proceso constitucional de hbeas corpus, el prrafo que clausura el
artculo constitucional 43, expresa: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado
o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma
o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de
hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
Rescatamos dos aspectos importantes: i) una de las hiptesis expresamente estipuladas
permite la articulacin del hbeas corpus en caso de desaparicin forzada de personas588; y
585 Ver al respecto, entre otros trabajos de Bazn, Vctor, El hbeas data, su autonoma respecto del
amparo y la tutela del derecho fundamental de autodeterminacin informativa, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2012, Fundacin Konrad Adenauer, Bogot, 2012, pp. 37/76.
586 B.O. de 2 de noviembre de 2000.
Fue observada por el Poder Ejecutivo por medio del Decreto N 995/2000, publicado en la misma
fecha que la ley a la que se refiere.
587 B.O. de 3 de diciembre de 2001.
588 Mucho antes de la reforma de 1994, un lejano antecedente de tal previsin en la jurisprudencia de la
Corte Suprema puede localizarse, mutatis mutandis, en el caso Prez de Smith, Ana Mara y otros
s/ Pedido, de 21 de diciembre de 1978 (Fallos, 300:1282). Votaron coincidentemente los ministros
Gabrielli, Rossi, Fras, Daireaux y Guastavino.
Por lo dems, fundamentalmente a partir de la reforma constitucional de 1994 se intensific un
proceso de normatizacin de diversos instrumentos contra ese flagelo, lo que obedece claro est a
la gran cantidad de desaparecidos que dej la espeluznante (y aludida) dictadura militar de 1976-1983.
En ese sentido, pueden contabilizarse adems del ltimo segmento del art. 43 de la C.N., la jerarquizacin
constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (tal como
anuncibamos, por medio de la Ley N 24.820); y, adems de otras normas internas, la ratificacin
(el 14 de diciembre de 2007) de la Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre
de 2006), convencin aprobada por medio de la Ley N 26.298 (B.O. de 30 de noviembre de 2007),
354
ii) el juez est obligado a resolver de inmediato el hbeas corpus aun durante la vigencia del
estado de sitio.
Por ltimo, es interesante reiterar que la CSJN ha abierto una interesante brecha
garantista al habilitar la procedibilidad del hbeas corpus correctivo colectivo en la
aludida causa Verbitsky.
G) En torno al principio de igualdad
Es posible vislumbrar la gestacin de un nuevo paradigma del principio de
igualdad, caracterizado por la exigencia de complementacin de la igualdad formal,
simbolizada por el artculo 16 constitucional, en cuanto a que todos los habitantes son
iguales ante la ley; con la igualdad material o sustancial, encarnada en las siguientes
normas:
El art. 75, en su inc. 19, relativo a la competencia del Congreso para sancionar
leyes de organizacin y de base de la educacin que aseguren la promocin
de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna.
El art. 75, en su inc. 23, referido a legislar y promover medidas de accin positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad; adems de dictar un rgimen de seguridad
social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia, tpicos que obviamente se vinculan
con el derecho a la salud589.
Tal yuxtaposicin de mdulos de la igualdad, insuflada por la modificacin
constitucional en anlisis, queda corporizada en el texto constitucional con una
nueva frmula lxica que, con matices, puede resumirse como igualdad real de
convirtindose la Argentina en el primer pas de Amrica y el segundo en el mundo en ratificar tal
instrumento, que fue firmado por setenta y un (71) Estados.
589 Es preciso tomar en consideracin, adems, que el inc. 2 de tal art. 75, relativo al rgimen de
coparticipacin federal de impuestos entre la Nacin, las Provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (CABA), establece inter alia que la distribucin entre dichos entes se efectuar en relacin
directa a las competencias, servicios y funciones de cada uno de ellos, contemplando criterios objetivos
de reparto: ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
TTULO DCIMO
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355
356
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357
nuestro pas a comienzos del siglo XXI y que dej secuelas que tardarn mucho en
desaparecer594.
Para finalizar, es oportuno recordar que la Corte IDH en su relevante Opinin
Consultiva (O.C.) 18/03595, solicitada por Mxico ha dicho claramente que el principio
de igualdad ante la ley, igual proteccin ante sta y no discriminacin, pertenece al ius
cogens (prrafo 101), permea todo ordenamiento jurdico (id. prrafo) e impregna
toda actuacin del poder del Estado (prrafo 100).
594 Saba, Roberto P., Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo sospechoso de las categoras
sospechosas?, en Gargarella, Roberto (coord.), Teora y crtica del derecho constitucional, T I,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 741.
595 Corte IDH, Opinin Consultiva O.C.-18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes
indocumentados, cit.
596 Nieto, Alejandro, op. cit., Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, p. 387.
597 dem.
358
Dicha vinculacin a estos ltimos les implica a nuestro juicio que no slo
sus actos sern objeto de control de constitucionalidad, sino tambin sus omisiones,
adems de que tal vinculacin es negativa y positiva.
Lo explicamos con un ejemplo: el Tribunal Constitucional espaol598, en la STC N
101/1983 ha establecido que quienes ejercen los poderes pblicos tienen adems del
deber general negativo de abstenerse de cualquier actuacin que viole la Constitucin,
un deber general positivo de cumplir sus funciones de acuerdo con ella y que la
Constitucin obliga a todos: ciudadanos y poderes pblicos. De la normatividad de la
Ley fundamental deriva la alegabilidad de sus preceptos ante los tribunales (STC N
16/1982). A su turno, cabe recordar que el propio art. 9.1 de la Constitucin espaola
despeja toda duda, al expresar: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a
la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
3. En el escenario jurdico argentino, reacondicionado por la innovacin
constitucional de 1994 y aggiornado por medio de la interpretacin dinmica y
evolutiva que despliega la CSJN, puede predicarse la existencia de una determinacin
constitucional legitimante de la competencia de la judicatura (con dicho Alto Tribunal a
la cabeza) para combatir las omisiones anticonstitucionales (tambin inconvencionales).
4. As lo autoriza a sostener la confluencia de una serie de elementos contenidos en la
Carta bsica, entre los que figuran: la ampliacin de la nmina de derechos explcitos (arts.
37, 41, 42); la instauracin de los procesos constitucionales de amparo (incluso el amparo
por omisin), hbeas corpus y hbeas data (art. 43); la redefinicin del principio de igualdad,
a partir de la complementacin de la igualdad formal (art. 16) con la igualdad material o
sustancial (arts. 37 y 75, incs. 2, 19 y 23); y la adjudicacin de jerarqua constitucional
originaria a once instrumentos internacionales en materia de derechos humanos,
adems de la adquisicin de semejante cotizacin ex post por un tndem de documentos
internacionales en la materia (art. 75, inc. 22, prrafos 2 y 3, respectivamente).
5. No se alcanza a apreciar ntidamente, al menos la convergencia de regla, valor
o principio constitucional alguno que pudiera quedar comprometido o lesionado si se
hiciera viable la procedibilidad del control judicial sobre las omisiones inconstitucionales.
Es ms, al plexo de normas, principios y valores reseados se suman otros de
innegable entidad en el marco del Estado Constitucional: el debido proceso (art.
18) y los derechos y garantas implcitos (art. 33), disposiciones que al igual que las
aludidas precedentemente, quedan envueltas y recorridas por el caudal axiolgico que
les suministra la pauta contenida en el Prembulo que compele a afianzar la justicia.
598 Fernndez Segado, Francisco, op. cit., El sistema constitucional espaol, pp. 75 y 74.
TTULO DCIMO
CAPTULO I
359
599 Sobre el punto, se ha indicado que el Prembulo en su parte final contiene una disposicin
expresa: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin, frase que indica el valor jurdico de
aquel y de la Constitucin (Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin argentina, 2 ed. ampl. y
actualiz., La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 6).
600 Mutatis mutandis, Bouzat afirma que el control judicial de constitucionalidad exige necesariamente
que los jueces realicen valoraciones de profunda relevancia poltica y moral, con lo cual refuta la
percepcin que segn entiende realiza la dogmtica constitucional argentina al pretender que los
jueces pueden interpretar la Constitucin de una manera valorativamente neutra, recurriendo al texto
constitucional o a la intencin del constituyente (Bouzat, Gabriel, La argumentacin jurdica en el
control constitucional. Una comparacin entre la judicial review y el control preventivo y abstracto
de constitucionalidad [A propsito de la Sentencia 29-4-93 de la Corte Suprema Argentina, caso
Iachemet, Ma. L. vs. Armada Argentina]), Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 18, N 54,
septiembre-diciembre de 1998, CEPC, Madrid, p. 278).
601 Fallos, 307:2184.
602 Fallos, 325:524.
360
Ttulo Undcimo
La inconstitucionalidad
por omisin en
la Argentina (ii):
Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia
de la Nacin
TTULO UNDCIMO
I.
ANOTACIN PRELIMINAR
363
Anotacin preliminar
II. Advertencia
A manera de digresin, pero para poner en su justa perspectiva la doctrina que
surge de las sentencias por resear y su eventual pervivencia, debe recordarse que
desde el dictado de muchas de aquellas se han producido numerosos cambios en la
integracin del Mximo Tribunal argentino.
Las modificaciones que generaron su metamorfosis se gestaron principalmente
entre 2003 y 2004, impulsadas por el entonces presidente de la Nacin Nstor Kirchner.
Antes de resear de modo sumario las variantes producidas en ese lapso, debe
precisarse que en 2002 el ministro Maqueda se haba incorporado al Tribunal durante
la presidencia de Eduardo Duhalde, en remplazo del renunciante juez Bossert.
Sealado lo anterior, se observa que en junio de 2003 renunci a la Corte su hasta
entonces presidente, Dr. Nazareno, a quien se le haba promovido juicio poltico,
siendo remplazado por el ministro Zaffaroni; la presidencia del Tribunal recay en el
Dr. Petracchi. Posteriormente, en octubre del mismo ao, dimiti el Dr. Lpez, sobre
quien por entonces tambin pesaba un juicio poltico (y falleci luego de alejarse del
Tribunal), resultando sustituido en julio de 2004 por la Dra. Argibay, quien falleci
recientemente (10 de mayo de 2014). Por su parte, en diciembre de 2003 fue destituido
el Dr. Molin OConnor y remplazado en junio de 2004 por la Dra. Highton de Nolasco
(hoy vicepresidenta de la Corte). En septiembre de 2004, se retir de su cargo el Dr.
364
Vzquez, movido por el juicio poltico en su contra, resultando sustituido por el Dr.
Lorenzetti que ingres a la Corte en diciembre de 2004 y la preside desde 2007606.
A su turno, en junio de 2005 el juez Belluscio renunci a su cargo con efecto a
partir de 1 de septiembre del mismo ao. Das despus, concretamente el 28 del mismo
mes, el ministro Boggiano fue relevado de su cargo por el Senado de la Nacin como
desenlace del enjuiciamiento poltico desarrollado en su contra. Estas dos vacantes no
fueron cubiertas.
Debe consignarse que en fecha muy reciente (12 de octubre de 2014) se produjo el
deceso del juez Enrique Petracchi. En consecuencia, la Corte est integrada actualmente
(fines de 2014) con los siguientes cinco (5) ministros: Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Fayt (este juez pudo sobrevivir a los movimientos ssmicos, mantenindose en su
cargo desde 1983 cuando fue nombrado por el entonces presidente de la Nacin Ral
R. Alfonsn), Maqueda y Zaffaroni.
Queda entonces el Tribunal con cinco (5) integrantes, que es el nmero
institucionalmente fijado por la Ley N26.183607. De cualquier modo, ello ser por
poco tiempo ya que el juez Zaffaroni ha presentado su dimisin y abandonar el cargo
en enero de 2015, abrindose un cono de dudas acerca de cundo ser cubierta la
vacante que dejar, ya que al respecto se han generado posiciones divergentes entre el
oficialismo y la oposicin.
Efectuadas las precedentes aclaraciones y sin ms prolegmenos, pasamos
entonces al muestreo sentencial anunciado.
606 El 16 de octubre de 2012, la CSJN emiti la Acordada N 19/12, por la cual se reeligi a los ministros
Lorenzetti y Highton de Nolasco, respectivamente, como presidente y vicepresidenta del Tribunal. El
nuevo perodo comenz el primer da de 2013 y se extender por tres aos.
607 B.O. de 18 de diciembre de 2006.
CAPTULO
JURISPRUDENCIA NEGATORIA
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
367
I. Introito
El captulo que comenzamos a desandar presenta dos partes: en la primera, se
resear un conjunto de sentencias que muestran el temperamento reacio de la CSJN
a admitir la inconstitucionalidad por omisin del Poder Legislativo y/o del Poder
Ejecutivo; mientras que en la segunda, se ofrecer un esquema de sistematizacin de
algunos criterios plasmados por el Alto Tribunal en tales decisorios.
1. Loveira
En la presente causa608, de 7 de diciembre de 1911, la Corte sostuvo que los arts.
24, 67 [actual 75] y 102 [hoy 118] de la C.N. no haban impuesto al Congreso el deber
de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, as como el
primero de los artculos nombrados no le fij trminos perentorios para la reforma de
la legislacin en todos sus ramos (consid. 2).
Indic, asimismo, que de los propios trminos del art. 102 [actual 118] surga
que la creacin del jurado no era obligatoria en Capital Federal (consid. 5). Por
ltimo, expres que si el preindicado art. 24 tuviera el alcance de hacer obligatorio
el establecimiento del juicio por jurados para toda clase de delitos (de jurisdiccin
federal o local), habra que tenerse en cuenta lo manifestado en el consid. 2 y los
antecedentes que marcaban que la Ley N 483 slo se refera a los delitos de jurisdiccin
federal, aceptando implcitamente las organizaciones judiciales existentes en lo relativo
a juicios criminales (consid. 6)609.
Como elemento ilustrativo, es de recordar que la plataforma fctica de la cuestin
era la siguiente: El Sr. Loveira acus al director de una publicacin, Sr. Eduardo T.
368
Mulhall, por calumnias e injurias. Dicha acusacin se plante ante el juez del crimen
de la Capital Federal. El Sr. Mulhall opuso la excepcin de falta de jurisdiccin,
sustentndose en que, de conformidad con los arts. 24, 32, 67 inc. 11 [hoy 75, inc. 12]
y 102 [actual 118] de la C.N., slo poda ser acusado ante el jurado. Tal excepcin fue
rechazada, ante lo cual se abri la instancia extraordinaria planteada por el perdidoso.
3. Tribuna Demcrata
En el expediente del epgrafe611, cuya sentencia fue expedida el 9 de junio de 1947,
en sentido convergente a lo indicado precedentemente, el Tribunal entendi que no
habiendo impuesto la C.N. al Congreso la obligacin de proceder de inmediato al
establecimiento del juicio por jurados, aquel haba podido conferir a los tribunales
de justicia de la Capital Federal competencia para conocer en los delitos de desacato612
cometidos por medio de los diarios.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
369
4. Buosi, Jos
Las instancias de mrito coincidieron en la denegatoria del amparo articulado por
el actor, quien invocando lesin a los arts. 14, 17 y 19 de la C.N., alegaba ser arrendatario
de un campo de 277 hectreas (ubicado en la localidad de Ro Cuarto, Provincia de
Crdoba) y que en el inventario de mejoras anexo al contrato, se le reconoca derecho
al uso de una aguada; no obstante ello, dos personas cortaron los caos que provean
de agua al campo arrendado.
El accionante, esgrimiendo la jurisprudencia de la Corte establecida en el caso
Kot (vid. infra), interpuso el recurso extraordinario, el que en definitiva fue
rechazado por el Tribunal (el 18 de junio de 1959)613, mas con distintos fundamentos
por parte de sus integrantes.
As, el ministro Orgaz sostuvo que el recurso de amparo, verdaderamente
excepcional por su naturaleza y su fundamento, no poda ser utilizado cada vez que
los contratantes discutieran el alcance de un contrato, y que aquel recurso no actuaba
como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada
o que correspondiera iniciar, para lo cual carecera de toda justificacin.
Por su parte, los ministros Aroz de Lamadrid y Oyhanarte expresaron
escuetamente que, ante la situacin jurdica sobre la que versaban las actuaciones,
el demandante debi buscar la tutela jurisdiccional que pretenda, sujetndose a las
disposiciones de forma prescritas por las leyes locales, por lo que reenviando a lo
que tales ministros haban manifestado in re Kot entendieron que el remedio
excepcional constituido por la demanda de amparo era improcedente614.
Por ltimo, en sustancioso voto y no obstante pronunciarse por la confirmatoria
de la sentencia cuestionada, el juez Boffi Boggero (quien no intervino en la decisin
recada en Kot) deline algunas pautas a nuestro juicio muy significativas.
En efecto, expuso que cuando un derecho constitucional era transgredido o, aun,
en situaciones excepcionales, se alzare contra l una amenaza ilegal que lo pusiera
en peligro efectivo e inminente, deban actuar las normas procesales sancionadas
con ese objeto (remitiendo a Fallos, 242:300; 243:55 y 179, y los decisorios emitidos
en Gallardo, Antonio, de 10 de diciembre de 1958 y Artuso, Jos H., de 19 de los
mismos mes y ao, entre otros pronunciamientos), porque lo contrario llevara al
desconocimiento de las autonomas provinciales en esa materia y al imperio de
613 Fallos, 244:68.
614 Tngase presente que tales jueces votaron en disidencia en Kot, expidindose contrariamente a la
mayora por declarar improcedente el recurso extraordinario articulado por la parte actora.
370
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
371
372
Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por la Ley 23.054619 no ha
sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno
(art. 2); sin que exista obstculo alguno de orden interpretativo en que, frente a la
notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor,
este ltimo encuentre una proteccin adicional en el art. 1071 bis CC.620 [Cdigo
Civil] que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la
sentencia; conclusin particularmente vlida en el caso, puesto que la figura penal
anloga consagra tambin esta forma de tutela (art. 114 C.P.N.)621 (consid. 16).
En otras palabras, pese a reconocer que el derecho de rplica haba sido consagrado
por un pacto internacional (y aprobado por la Ley 23.054), entendi que no poda ser
aplicado en virtud de la omisin de su reglamentacin legal, situacin que impeda el ingreso
de la figura al derecho positivo interno. Por ende, la Corte se vio obligada a buscar un
sucedneo para conferir suficiente resguardo a los (violados) derechos del actor.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
373
374
se dictaran en cumplimiento del art. 14.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica
(consid. 12).
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
375
Surge con claridad que la Corte reitera en el particular sus fallos anteriores Costa
y Snchez Abelenda, envolviendo argumentalmente su decisin en las siguientes
pautas: el derecho de rplica no integraba el orden jurdico-positivo interno (ni lo
integrara si no mediaba una ley que lo desarrollase endgenamente)625; tal derecho
tampoco poda inferirse de la clusula constitucional que genricamente se refera
a los derechos implcitos (art. 33); y la operatividad que otorgara fuerza a la rplica no
podra ser ejercida desde el Poder Judicial, pues se trataba de una cuestin de poltica
legislativa, ajena a la competencia de los rganos jurisdiccionales.
Ms adelante veremos cmo, afortunadamente, se modific este criterio
retardatario. El turning point en la jurisprudencia argentina sobre la materia se produjo
en el trascendente caso Ekmekdjian, Miguel ngel c/ Sofovich, Gerardo y otros s/
Recurso de hecho, de 7 de julio de 1992.
376
626 B.O. de 22 de mayo de 1958. Tal Decreto-Ley fue ratificado por la Ley N 14.467 (B.O. de 29 de
septiembre de 1958).
En funcin del art. 166, inc. 2, del Cdigo Penal, el art. 38 del Decreto-Ley N 6.582/58, ratificado
por la Ley N 14.467, dispona que si el robo de un automotor se cometiere con armas, se aplicara
reclusin o prisin de nueve (9) a veinte (20) aos [actualmente el art. 166 del Cdigo Penal estipula
penas que van de cinco (5) a quince (15) aos, de conformidad con lo determinado por el art. 1 de la
Ley N 25.882, B.O. de 26 de abril de 2004].
La Corte observa que segn se infiere del mensaje que acompaaba al texto de la normativa en cuestin,
para elevar la escala penal de las figuras previstas en el Cdigo, se tuvieron en cuenta la movilidad
propia de estos vehculos que no tienen otros bienes muebles y el elevado valor econmico que
representaban generalmente tambin superior al de aqullos; buscndose revertir el incremento
en las sustracciones de automotores observado, que encontraba su causa principal en la facilidad
que se ofreca a los delincuentes para su comercializacin, tanto como en la desproteccin en la que
comnmente se hallan por la necesidad de ser dejados en la va pblica o en lugares librados, en mayor
o menor medida, a la confianza pblica (consid. 3).
De cualquier modo, debe dejarse consignado que el art. 38 (entre otras normas) del Decreto-Ley N
6.582/58, ratificado por la Ley N 14.467, fue derogado por la Ley N 24.721 (B.O. de 18 de noviembre
de 1996).
627 Fallos, 312:826.
628 Fallos, 314:424.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
377
conflicto de normas de igual rango respecto del cual le estaba vedado inmiscuirse, bajo
riesgo de arrogarse ilegtimamente la funcin legisferante (consid. 9).
A aquel tramo del razonamiento, la posicin mayoritaria le ados un nuevo
eslabn argumental consistente en afirmar que la declaracin de inconstitucionalidad
no podra fundarse en la omisin del legislador de proteger de igual modo otros
bienes jurdicos, puesto que en tal caso la sentencia de la Corte no tendra por fin
descalificar una incriminacin legislativa de conductas, sino, antes bien, imponer al
Poder Legislativo la incriminacin de otras conductas en la misma medida que la
descalificada, sometiendo a dicho Poder a los propios criterios de la Corte acerca de qu
conductas deban ser declaradas delictivas y cmo deban ser punibles, lo que repugnaba
a la organizacin constitucional del poder de la Repblica (id. consid.).
La mencionada mayora del Tribunal estuvo compuesta por los ministros Cavagna
Martnez, Barra, Belluscio, Nazareno y Molin OConnor.
B) A su turno, por su voto lo hizo el juez Levene (h.), quien si bien arrib a idntica
solucin que la mayora, se anim a postular que se oficiara al Poder Legislativo a fin
de que contemplara la reforma de las escalas penales del aludido art. 38 del Decreto-Ley
N 6.582/58, con el objeto de evitar que su severidad pudiera derivar en condenas que
excedieran las necesidades de poltica criminal.
C) Por ltimo, en disidencia conjunta se pronunciaron los jueces Fayt y Petracchi,
quienes proponan hacer lugar a la queja y confirmar la sentencia apelada, en tanto
las cuestiones propuestas eran sustancialmente anlogas a las resueltas por la mayora
de la Corte en el indicado caso Martnez, Jos Agustn s/ Robo calificado. En otras
palabras, mocionaban la confirmacin de la sentencia del a quo y, consiguientemente,
de la inconstitucionalidad de la norma opugnada.
D) Para finalizar y con cargo de retomar argumentalmente el tema ms adelante,
slo adelantaremos aqu que no cabra intuir en el criterio de la mayora una especie
de principio general negatorio de la procedencia del control de constitucionalidad
sobre las omisiones legislativas, sino y nicamente la imposibilidad de hacerlo en
el caso en cuestin y a causa del tipo de conflicto normativo que se presentaba ante
el Tribunal: disposiciones de igual rango, lo que supona que no estaba en juego la
violacin de la igualdad ante la ley u otro principio constitucional.
378
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
379
notables disidencias634 se abstuvo de analizar el desfase del art. 259 del Cdigo
Civil635 (texto segn la Ley N 23.264636) vis--vis la reforma constitucional de 1994,
que como se sabe adjudic jerarqua constitucional a una serie de instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, los cuales, en consecuencia, valen tanto
como la propia Carta fundamental. Entre ellos, cabe apuntar a los efectos del presente
supuesto, a la CADH, la CETFDCM y la CDN.
La cuestin bajo examen involucraba interesantes aspectos relacionados con la
desvirtuacin de una norma prerreforma constitucional, frente a la nueva textura
jurdico-axiolgica inoculada por la modificacin producida en 1994; la falta de
adecuacin de aquella por parte del legislador; y, entre otros aspectos, el de la posible
correccin jurisdiccional de semejante situacin inconstitucional.
El quid del problema radicaba en la legitimacin activa para articular la accin
de impugnacin de la paternidad matrimonial y la exclusin normativa que padeca la
madre del menor para plantearla.
La CSJN no aprovech una interesante ocasin para enmendar la situacin
discriminatoria provocada por la norma desfasada. Contaba con un abanico de
opciones para hacerlo.
Una de ellas consista en corregir per se el desenfoque del art. 259 del Cdigo
Civil frente a la innovacin constitucional de 1994, dictando una sentencia con
contenido aditivo, aplicable slo al caso concreto y autorizando la participacin en
ste de la progenitora del menor. Paralelamente, podra haber exhortado al legislador
(con o sin determinacin de plazo) para que, ya con carcter general, subsanara el
incumplimiento de su deber de adaptar o aggiornar tal precepto a la nueva textura
jurdico-axiolgica instilada por aquella reforma.
Mutatis mutandis, Rolla precisa que diversos jueces constitucionales han
podido depurar el ordenamiento al derogar las disposiciones preconstitucionales
634 La composicin de los votos para dirimir el recurso intentado, en el seno del Alto Tribunal, fue la
siguiente: la mayora estuvo integrada por los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio
y Boggiano. Existi una disidencia conjunta de los jueces Petracchi y Bossert y un voto disidente
individual del ministro Vzquez.
635 Tal norma dispone: La accin de impugnacin de la paternidad del marido, podr ser ejercida por
ste, y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento,
salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el
da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el deceso se
produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este artculo. En este caso, la
accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido.
636 B.O. de 23 de octubre de 1985.
380
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
381
Pese a las mltiples modificaciones de las que fue objeto el proyecto original de
cdigo en el Congreso de la Nacin640, la citada clusula logr mantenerse con vida.
Instrumenta una visin ms amplia en materia de legitimacin procesal activa y
queda en lnea con los requerimientos, principios y valores de la Carta magna y el
derecho internacional de los derechos humanos.
640 El proyecto original puede verse en Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Proyecto del Poder Ejecutivo
Nacional redactado por la Comisin de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, La Ley,
Buenos Aires, 2012.
641 Fallos, 323:4130.
El sentido de los votos emitidos fue el siguiente: por la mayora, se expidieron los ministros Nazareno,
Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez; adems, hubo sendas disidencias de parte de los jueces
Fayt, Boggiano, Petracchi y Bossert.
382
en el que murieron veintiocho (28) incursores y once (11) integrantes de las fuerzas
de seguridad.
El 5 de octubre de 1989 y en nica instancia, la Cmara Federal de San Martn
(Provincia de Buenos Aires) expidi la sentencia condenatoria, aplicando la
denominada Ley de Defensa de la Democracia642 (N 23.077), aunque ya rega
en el pas la CADH (aprobada por Ley N 23.054), cuyo art. 8.2.h reconoce a todo
condenado el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Tal situacin
provoc que la Comisin IDH emitiera dos recomendaciones: la primera, en el Informe
55/1997 (Caso 11.137, Abella, Juan C.) y, la segunda, en fecha 11 de diciembre de
2000, urgiendo la aplicacin de la precitada norma de la Convencin643.
En el ao 2000, la Cmara Federal de San Martn concedi a los condenados el
recurso de revisin (establecido en el art. 479 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
C.P.P.N.) ante la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala II), la que rechaz el
recurso aduciendo que no se hallaba legalmente previsto para impugnar la condena
y que, adems, al momento en que se dict dicho fallo la propia Cmara Nacional de
Casacin Penal an no exista.
Los condenados omitieron deducir recurso extraordinario federal contra el
pronunciamiento desestimatorio de la Cmara Nacional de Casacin Penal, aunque s
lo hizo el Estado nacional por medio del Procurador del Tesoro, cuya presentacin fue
declarada inadmisible, dando lugar, as, a la articulacin del respectivo recurso directo
ante la CSJN.
B) El Alto Tribunal, al influjo del voto mayoritario, perdi una valiosa oportunidad
para corregir una omisin inconstitucional (e inconvencional) del Congreso de la Nacin
o del Poder Ejecutivo, adems de desandar parte del provechoso camino abierto en
Giroldi, Horacio D. y otro644, de 7 de abril de 1995.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
383
Es que por medio de una adecuada interpretacin del art. 2 de la CADH y apelando
a una de las medidas de otro carcter a que dicha norma alude (categorizacin en la
que quedan incuestionablemente subsumidas las sentencias judiciales), bien pudo
expedir una resolucin que garantizara la existencia de un recurso jurisdiccional para
dar operatividad al derecho que con algn matiz lingstico diferencial prefiguran los
arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP (doble instancia), instrumentos ambos
recipiendarios de vala constitucional.
Adems y como se ha afirmado, la va judicial surga como un camino posible
para salvar la inconstitucionalidad por omisin, en tanto corresponda a los jueces
(en un sistema institucional como el argentino) actuar como custodios de la Ley
fundamental y controlar las inconstitucionalidades, aun omisivas, lo que no importaba
exclusivamente un derecho para los magistrados, sino un deber institucional645.
En el concreto caso de autos, segn se sostuvo, el operativo consista en habilitar
una escalera procesal para cumplir con un pacto internacional de urgente satisfaccin
y clara definicin jurdica, y el uso analgico de un recurso preexistente (el de revisin),
se vislumbraba como una respuesta jurdica aceptable, dentro de las diferentes
alternativas que brinda un proceso de integracin de la norma legal faltante646.
El voto mayoritario, respecto del que puede contabilizarse como elemento
positivo el hecho de no haber declarado liminarmente inadmisible la intervencin del
Procurador del Tesoro de la Nacin al articular la queja frente a la denegatoria de
su recurso extraordinario federal, qued no obstante sumergido en las redes del
formalismo dialctico.
Se vio superado por las agudas disidencias individuales de los ministros Fayt,
Boggiano, Petracchi y Bossert, mociones estas ltimas que confluyeron en la declaracin
sobre los puntos que hacan a su competencia tanto los tribunales orales en lo criminal como los
juzgados en lo correccional (consid. 9).
Aclar asimismo que el recurso extraordinario no constitua un remedio eficaz para la salvaguarda
de la garanta de la doble instancia que deba observarse dentro del marco del proceso penal, como
garanta mnima para toda persona inculpada de delito (consid. 8).
Por lo dems, afirm que la expresin en las condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarqua
constitucional la CADH (cfr. art. 75, inc. 22, 2 prrafo, de la C.N.), significa el modo como ella rige
en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida
jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte IDH para conocer en todos los casos
relativos a la interpretacin y la aplicacin de la Convencin (cfr. arts. 75 de la C.N., 62 y 64 de la
CADH y 2 de la Ley N 23.054) consids. 11 y 5.
645 Sags, Nstor P., Un caso de inconstitucionalidad por omisin legislativa, Jurisprudencia Argentina,
T 2001-III, Buenos Aires, p. 1292.
646 dem.
384
647 Las referencias a la disidencia del ministro Fayt transcritas en el texto, constan en la parte final del
consid. 5.
648 Se trata del caso Enrique Haroldo Gorriarn Merlo y otra, de 19 de octubre de 1999, en el que la Corte
entendi aplicable el estndar de Giroldi, que determinaba que la forma ms adecuada para asegurar
en la causa la garanta de la doble instancia en materia penal prevista en la CADH, era declarar la
invalidez constitucional de la limitacin establecida en el art. 87 de la Ley N 23.077, en cuanto vedaba
la admisibilidad de recurrir a la Cmara Nacional de Casacin Penal de las sentencias condenatorias
dictadas por los tribunales de acuerdo con el procedimiento regulado por dicha normativa.
Votaron coincidentemente los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Boggiano,
Petracchi, Lpez, Bossert y Vzquez.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
385
649 Vid., al respecto, Albanese, Susana, La operatividad de las normas convencionales a 16 aos de
vigencia de la Convencin Americana, Jurisprudencia Argentina, T 2001-I, Buenos Aires, p. 514.
650 Fallos, 325:396.
386
Que los indicados codemandados proveyeran a sus seis (6) hijos en edad escolar
de las condiciones materiales (ropa, calzado, libros y tiles escolares y gastos de
transporte) necesarias para concurrir a un establecimiento educacional.
Que todos los accionados otorgaran a su hija M.S.R. las prestaciones mdicas
necesarias de acuerdo con su estado de salud y se removieran los condicionamientos
que haban impedido, hasta el momento de articular la accin, la plena y efectiva
concrecin de su derecho.
Y ya subsidiariamente, que se declarara la invalidez constitucional de toda norma
que impidiera la concrecin de la medida consistente en que se proveyera a
sus seis (6) hijos en edad escolar de las condiciones materiales necesarias para
concurrir a un establecimiento educacional, como tambin la inconstitucionalidad
del accionar de los demandados, por omisin, por el no cumplimiento hasta
entonces de lo peticionado en la demanda. Asimismo, pedan la declaracin de
constitucionalidad del derecho que les asista a que se les suministrara una cuota
alimentaria.
Basndose normativamente en la C.N. (arts. 18, 31, 33, 43, 75 y 116), la DUDH, la
DADDH, la CADH, el PIDESC, la CDN, la CVDT y la Constitucin de la Provincia de
Buenos Aires, como as tambin en diversas normas de las Leyes Nos. 27651, 48652, 16.986
y del Cdigo Civil, como fundamento fctico de la promocin de la demanda, la actora
sostuvo entre otras apreciaciones:
Que habitaba una humilde vivienda que le haba sido prestada gratuitamente
junto con los nios, cuyas edades oscilaban entre nueve (9) meses y quince (15)
aos.
Que haba presentado sendas notas a la Provincia y al Ministerio demandados,
indicando que se encontraba sin trabajo y con ocho (8) hijos, de los cuales M.S.R.
deba ser intervenida quirrgicamente por padecer de una cardiopata congnita,
TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
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TTULO UNDCIMO
CAPTULO I
389
deberes que en su caso pesaran en ese sentido sobre los Estados nacional y provincial,
tampoco poda sin ms negarse su existencia u operatividad (consid. 7).
C) A modo de sntesis, no podemos sino disentir de la solucin mayoritaria, que
dispuso rechazar sin sustanciacin la accin de amparo instaurada.
Sin perjuicio de ello, de tal posicin a la postre triunfante cabe al menos
rescatar los votos concurrentes (conjunto de los jueces Petracchi y Bossert e individual
del ministro Vzquez), que, poniendo de manifiesto una actitud judicial docente y
orientadora, marcaron a la actora una suerte de camino alternativo, al indicarle que
prima facie su situacin podra quedar encuadrada en la hiptesis que prefigura la Ley
N 23.746, reglamentada por el Decreto N 2.360/90, que implement una pensin
mensual, inembargable y vitalicia para las madres que tuviesen siete (7) o ms hijos,
cualquiera fuese su edad y estado civil. Obviamente, no se trataba de una solucin
de fondo para el problema, pero s, al menos, un paliativo para la acuciante situacin
expuesta por la peticionante y su familia.
Finalmente, acordamos con el criterio subyacente en la disidencia de los ministros
Fayt y Boggiano, pues al tiempo de mostrarle a la interesada la posibilidad de solicitar
la prestacin diseada por la mencionada Ley N 23.746, dej en claro que la existencia
de tal remedio asistencial no poda ser considerada en la etapa liminar del proceso
como suficiente para satisfacer los derechos constitucionales invocados por aquella,
postulando la adopcin de una especie de solucin transaccional que ni supusiera que
en dicho estado inicial del proceso la Corte se pronunciara sobre los alcances que en
el caso cabra adjudicar a los derechos alegados, pero que tampoco negara sin ms a
estos su existencia u operatividad.
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CAPTULO
II
JURISPRUDENCIA ADMISORIA
TTULO UNDCIMO
CAPTULO II
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I. Preliminar
Corresponde aclarar que si bien en el rtulo de este captulo se utiliza la expresin
jurisprudencia admisoria, el alcance de la adjetivacin que contiene debe matizarse
porque los casos que se examinarn a continuacin si bien en el fondo y con mayor
o menor nivel de contundencia o de verbalizacin propician la correccin de ciertas
pretericiones anticonstitucionales (algunos muy tenuemente), la Corte Suprema no
exhibe en su doctrina judicial un modelo sistematizado y consolidado del instituto de
la inconstitucionalidad por omisin.
Pasemos sin ms preludios al examen de algunos precedentes de inters.
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TTULO UNDCIMO
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659 Como se expusiera, la mayora qued compuesta por los ministros Orgaz, Villegas Basavilbaso y
Beccar Varela.
En minora, sufragaron los jueces Aroz de Lamadrid y Oyhanarte, quienes mocionaron la declaracin
de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, por considerar que la doctrina del
caso Siri no guardaba relacin directa ni inmediata con la situacin jurdica planteada en Kot.
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401
que resultaba que los magistrados actuantes se vieron obligados a rechazar los recursos
de hbeas corpus en razn de que las autoridades pertinentes haban informado, sin
ms, que las personas en cuyo favor se interpusieron aquellos no se registraban como
detenidas, motivo por el cual y ante tal generalizada situacin el Tribunal se
sinti nuevamente en el ineludible deber de actuar el ejercicio de los referidos poderes
implcitos que, como rgano supremo y cabeza de uno de los poderes del Estado, le son
connaturales e irrenunciables en orden a salvaguardar la eficiencia de la administracin
de justicia, de modo que la funcin especfica de los magistrados goce de las garantas y
condiciones necesarias al logro de resultados efectivos, plasmados en decisiones provistas
de concreta utilidad para los derechos cuya proteccin se les demanda (consid. 3).
Por su parte, entendi configurada una situacin de privacin de justicia porque
no se daban las condiciones necesarias para que los jueces pudieran ejercer su imperio
jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exiga el orden
jurdico; ello, con mayor razn, cuando estaban en juego derechos fundamentales
de las personas que merecan garantas inviolables (consid. 4). A continuacin y
citando a R. von Ihering, precis que el verdadero valor del derecho [...] descansa
por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su
realizacin prctica [...]. La funcin del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no
es realizable, nunca podr ser derecho (id. consid.).
Asimismo y en tanto intrprete y tribunal supremo de principios constitucionales
y rgano superior de un Poder del Estado, reivindic su incumbencia en punto al
deber de velar celosamente por el adecuado y eficaz servicio de justicia (consid. 5) y
record que los otros poderes del Gobierno de la Nacin se encontraban igualmente
vinculados por el propsito inspirador del dictado de la Constitucin, razn por la cual
deban brindar toda su asistencia a los rganos del Poder Judicial para que pudieran
hacer efectivos los derechos y garantas instituidos constitucionalmente (consid. 6).
b) Por ltimo, dej en claro que, como la aludida privacin de justicia obedeca
a causas ajenas a las funciones y competencias especficas de los magistrados,
consideraba un deber inexcusable ponerla en conocimiento del Poder Ejecutivo
Nacional y exhortarlo a urgir las medidas necesarias a su alcance en orden a crear
las condiciones requeridas para que el Poder Judicial pudiera llevar a cabal trmino la
decisin de las causas que le eran sometidas (consid. 7).
402
Federal y Contencioso Administrativo, Sala Penal, que hizo lugar a la accin de hbeas
corpus interpuesta a favor del Sr. Zamorano.
El impugnante cuestionaba la jurisdiccin de la Cmara al entender que el juez
competente era el del lugar donde se encontraba la persona a cuyo favor se intentaba
el hbeas corpus al momento de su interposicin. Adems y ya en cuanto al fondo de
la cuestin, esgrima que la declaracin de estado de sitio constitua un acto poltico
no justiciable, por lo que la Cmara al interpretar el art. 23 de la C.N. limitaba las
facultades constitucionales del Poder Ejecutivo.
B) La Corte, cuyo fallo fue pronunciado el 9 de agosto de 1977663, si bien admiti
que conforme su doctrina judicial la declaracin de estado de sitio por las causales
del art. 23 de la C.N., en tanto cuestin poltica no era susceptible de revisin por los
jueces, s estaba sujeta al control jurisdiccional la aplicacin concreta de los poderes de
excepcin del Presidente sobre las libertades constitucionales, control de razonabilidad
en la adecuacin de causa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de la
excepcin que es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Corte como tribunal
de garantas constitucionales (consid. 5).
Por su parte y reenviando a Prez de Smith (de 18 de abril de 1977 ver supra),
reivindic como principio inconcuso del rgimen republicano la separacin pero
tambin el equilibrio armnico de los poderes en funcin de lograr la plenitud del
Estado de Derecho, para salvaguardar la eficacia de la funcin judicial, principalmente
en lo referido a la proteccin de los derechos y garantas consagrados en la C.N., razn
por la cual el Poder Ejecutivo deba proveer lo necesario a fin de que los magistrados
estn en condiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria
efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en
salvaguarda de la libertad individual (consid. 7).
Sobre la base de lo expresado, el Alto Tribunal estim que el Ministerio del
Interior debi contestar los requerimientos efectuados por el juez y la Cmara y,
no habindolo realizado664, corresponda se informara sobre dichos requerimientos
(consid. 8), para lo cual orden oficiar al Presidente de la Nacin a fin de que impartiera
las rdenes necesarias para que se informara con urgencia a la Corte acerca de aquellos.
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670 Los demandantes eran magistrados de primera y segunda instancias de la Justicia Nacional de la
Capital Federal.
671 El ex art. 45 de la Constitucin nacional, rezaba: Slo ella [en referencia a la Cmara de Diputados
de la Nacin] ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros
y a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
formacin de causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes.
Esta norma cambi su numeracin actualmente es el art. 53 y parte de su contenido. En efecto,
antes la lista de posibles acusados inclua a los miembros de los tribunales inferiores de la Nacin,
hoy eliminados en virtud de la instauracin institucional del jurado de enjuiciamiento; mientras que
la nueva norma incorpora como probable personaje sujeto a juicio poltico, al jefe de gabinete de
ministros (figura impuesta por conducto de la reforma de 1994).
TTULO UNDCIMO
CAPTULO II
407
entre las condiciones de administracin de justicia exigibles a las provincias a los fines
contemplados en el art. 5 de la Ley fundamental672.
En otro tramo digno de mencin enfatiz que:
La invocada clusula de igual remuneracin por igual tarea obliga a interpretar
y conciliar, coordinada y armnicamente, la parte pertinente del art. 14 bis673 y
del art. 96 [hoy, art. 110] de la Constitucin. Para compatibilizarlos, el Tribunal
entiende que, so pretexto de resguardar la uniformidad de las remuneraciones de
los jueces no se puede declinar el amparo a la incolumidad de las correspondientes
a los actores, aunque ello arroje transitoriamente montos distintos entre stos,
y aun respecto de quienes no son parte en la litis, ya que, por un lado, no es de
competencia judicial sino legislativa remediar tal resultado mediante una
fijacin igualitaria de los sueldos, y por el otro, la solucin objetivamente justa
que en cada caso, slo puede ser alcanzada por el efecto particular de la sentencia
que en l recae, atiende a la situacin de quienes, como justiciables, se hallan en
circunstancias semejantes (consid. 16, segundo prrafo).
672 El artculo 5 constitucional determina: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin
Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria.
Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
673 Tal norma fue incorporada al plexo de la Constitucin, por la Convencin Constituyente de 1957,
pretendiendo inocular algn dejo de constitucionalismo social a la trama liberal decimonnica del
texto primigenio, del que en 1956 se haba arrancado el sesgo social de la reforma de 1949.
674 Cfr. Bidart Campos, Germn J., op. cit., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin
constitucional, p. 100.
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que sustentaba tal criterio se vinculaba con el carcter programtico de dicha ley,
que requerira para su operatividad el dictado de medidas concretas de ejecucin,
otorgables discrecionalmente. Frente a ello, la Corte dijo acertadamente a nuestro
criterio y en aserto que contiene una valencia que excede del propio pronunciamiento
en que fue expedido que el sealado carcter [programtico] de la ley no es causa que
por s sola justifique una inaccin sine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones,
pues, de otro modo, [...] habra que admitir que fue dictada para satisfacer inquietudes
puramente literarias, conclusin sta que indudablemente no puede aceptarse (id.
consid.).
En su mrito, el Tribunal razon que la actora haba participado de un concurso,
result adjudicataria y celebr el contrato cuando la citada normativa estaba vigente y,
por lo tanto, integraba, junto con otras normas, el marco legal que la demandante tuvo
necesariamente que tener en consideracin para el encuadramiento de su situacin
jurdica y las perspectivas econmico-financieras de la empresa que acometa, por lo
que la promocin regional ya no sectorial que la ley tan enfticamente estableca
pudo, tal vez, dilatarse un tiempo, pero no quedar en letra muerta, porque as se
desajustaron los clculos que razonablemente debi hacer la actora (id. consid.).
Todo ello llev al Tribunal a admitir un dao por el precitado concepto consistente
en la no concrecin de los regmenes especiales que en materia crediticia, impositiva
y arancelaria deban proporcionarse a una empresa que, como la accionante, se instal
en una de las zonas favorecidas por la norma legal.
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ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado
internacional en los trminos del citado art. 27 (primera parte del consid. 19).
Por su parte, agreg que las palabras en las condiciones que establezca la ley
[contenidas en el art. 14.1 de la Convencin, en referencia al derecho de rectificacin
o respuesta] se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin
por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial
como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas. Y puntualiz a
continuacin que considera que entre las medidas necesarias en el orden jurdico
interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias
judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas con que
ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto (consid.
22, in fine).
Ms adelante, precis que la conciencia de la propia dignidad no se silencia
ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporneas
dispuestas por sentencias inocuas por tardas (consid. 28), y que no cabe confundir
las consecuencias de una condena criminal sustentada en el art. 114 C.P. que
presupone la tramitacin de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de
debate y prueba con el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta (consid.
30, primera parte).
Por ltimo y para concluir esta resea, vemos que se encarg de afirmar que la
va sumarsima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido
de difundir la respuesta680, resultaba adecuada frente a la naturaleza del derecho
que buscaba ser protegido judicialmente. En tal sentido, evoc lo reiterado en
numerosos decisorios en relacin con que las garantas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e
independientemente de las leyes reglamentarias (consid. 31).
C) Quizs sea sobreabundante reiterar el giro en el timn jurisprudencial y la
ostensible modificacin del criterio de la Corte, evidenciados en este fallo.
El Tribunal confiri aplicacin directa y operativa al art. 14 de la CADH aun
cuando no exista una norma legal reglamentaria que catapultase endgenamente
al derecho de rplica. Adems, interpret que la expresin en las condiciones que
establezca la ley (art. 14.1, Ibid.) se refiere a los diversos sistemas jurdicos internos,
680 Recurdese que, previo a entablar la accin, el Dr. Ekmekdjian haba remitido una carta documento
para que fuese leda en el programa, mas su peticin fue ignorada.
414
integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea
judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas.
Es decir, que el compromiso del orden jurdico interno con la Convencin puede
tambin ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar las
caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado ser ejercitado.
A fortiori, entendemos que el Poder Judicial podra fijar las caractersticas de
una norma constitucional o legal no reglamentada por el rgano pblico investido de
la competencia primigenia para hacerlo, concretando la fiscalizacin constitucional de la
omisin y proveyendo una solucin ad hoc para el caso concreto y con efectos inter partes.
Un corte transversal de la sentencia en anlisis nos permitira extraer como
una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como el
tratado internacional tena al menos jerarqua supralegal (hoy, constitucional), su
incumplimiento enancado en la abstencin legislativa podra constituir omisin
inconstitucional reparable judicialmente a travs del amparo.
En ese sentido, el fallo sostiene: La violacin de un tratado internacional puede
acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta
manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan
posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa
ratificacin internacional del tratado (consid. 16 de la mayora).
As, la segunda de las hiptesis (omisin de establecer disposiciones que hagan
posible su cumplimiento) provocara la agresin constitucional por omisin y hara
viable la fiscalizacin jurisdiccional a su respecto681.
Sea como fuera y ms all de la polmica que la intervencin de la Corte suscit,
juzgamos de importancia la instalacin en el seno del Tribunal de algunas pautas que
parecieran abonar y desbrozar el camino hacia la consolidacin de la recepcin por va
pretoriana del control sobre las pretericiones inconstitucionales, pudiendo incluso el fallo
visualizarse como embrionaria muestra de la subsanacin de una omisin inconvencional.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO II
415
683 Las restantes entidades actoras eran: Fundacin Descida, Fundacin para Estudio e Investigacin de la
Mujer (FEIM), Asociacin Civil Intilla, Fundacin RED, Fundacin CEDOSEX, Fundacin Argentina
pro Ayuda al Nio con SIDA y Asociacin Civil SIGLA.
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instancias de mrito hicieron lugar al amparo articulado por la madre del nio A.S.B.
(quien naci con un grave padecimiento en su mdula sea que reduca sus defensas
inmunolgicas y cuyo tratamiento dependa del suministro de un frmaco especial),
condenando al Ministerio de Salud y Accin Social a entregar las dosis necesarias
de la mencionada medicacin, ya que el 2 de diciembre de 1998 el Banco de Drogas
Antineoplsicas dependiente de aquel ministerio manifest a los padres de la
criatura que les entregaba la medicacin por ltima vez, circunstancia que los movi
a articular la aludida accin.
B) Contra la sentencia de la alzada (Sala B, Secretara Civil N II, de la Cmara
Federal de Apelaciones de Crdoba), la vencida interpuso el recurso extraordinario,
cuya denegatoria motivara su queja, sustentando su principal agravio en que el fallo
resistido haba trasladado indebidamente a la Nacin la responsabilidad de la atencin
del nio, liberando a la obra social y a la autoridad provincial de las obligaciones a
su cargo. Con ello, entenda que se ponan en entredicho la actuacin subsidiaria del
Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las
provincias en materia de salud.
C) Prcticamente la Corte en pleno, y con argumentos compartidos, declar
formalmente procedente el recurso extraordinario y confirm la sentencia apelada,
emitiendo su fallo el 24 de octubre de 2000. En efecto, as votaron los ministros:
Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez y Vzquez. Por su
parte, el juez Bossert no integr el acuerdo y el ministro Belluscio vot en disidencia,
mocionando la desestimacin de la presentacin directa por resultar inadmisible en
los trminos del art. 280 del C.P.C.C.N.
D) A continuacin, slo researemos brevemente algunas de las importantes
consideraciones del Tribunal.
En primer lugar, reiter la impostergable obligacin de la autoridad pblica de
garantizar el derecho a la preservacin de la salud el que entenda comprendido
dentro del derecho a la vida con acciones positivas, sin perjuicio de los deberes que
en tal sentido deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de medicina prepaga (consid. 16).
Pas a resear los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con
jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, prrafo 2, de la C.N.) que contienen normas
especficas que protegen la vida y la salud de los nios, entre los que incluy a los arts.
VII de la DADDH; 25, inc. 2, de la DUDH; 4, inc. 1, y 19, de la CADH; 24, inc. 1, del
PIDCP; y 10, inc. 3, del PIDESC (consid. 17).
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TTULO UNDCIMO
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en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial,
conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades
derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal
finalidad la autoridad de aplicacin689 (consid. 33).
E) Creemos que la sentencia reviste gran trascendencia, pues el Mximo Tribunal
efectu un adecuado razonamiento vinculando sustanciales cuestiones como las
obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro pas, que adquieren plusvala
a partir de la jerarquizacin constitucional de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos; las medidas de accin positiva que debe el Estado adoptar; un
concepto funcional de progresividad en materia de DESC; y la ineludible obligacin
del Estado nacional de no desligarse de su deber de amparar la vida y la salud del
menor, asegurando la continuidad del tratamiento contra la grave dolencia que
padeca (enfermedad de Kostman), en el marco de su responsabilidad subsidiaria y sin
desembarazar al Gobierno provincial de Crdoba ni a las obras sociales.
Todo ello condujo a la Corte a hacer operativa jurisdiccionalmente la relevante
premisa que ordena priorizar el inters superior del nio frente al desamparo
asistencial en que lo suma la decisin de interrumpir la provisin del frmaco, con
lo que se salv preventivamente en sede judicial una inminente omisin de la autoridad
pblica involucrada.
11. Monteserin
A) Ciertamente, lo resuelto en Campodnico de Beviacqua ha tenido fuerza
expansiva, puesto que los principales eslabones que lo vertebran argumentalmente
fueron reproducidos en otros pronunciamientos donde tambin estaban en juego
valores de singular trascendencia.
Slo citaremos uno de ellos. Nos referimos a Monteserin, Marcelino c/ Estado
nacional (Ministerio de Salud y Accin Social - Comisin Nacional Asesora para
la Integracin de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitacin y
Promocin de la Persona con Discapacidad)690.
La secuencia del caso muestra que el padre adoptivo de un menor que padeca
parlisis cerebral dedujo amparo contra el Estado nacional para que se le ordenara dar
cumplimiento a la previsin contenida en los arts. 3, prrafo 2, 4 y ccds. de la citada
Ley N 24.901 y 23 de la CDN, y que se dispusiera la afiliacin del menor a la obra
689 Subyace en ello una clara aplicacin de la pauta contenida en los citados arts. 26 y 27 de la CVDT.
690 Fallos, 324:3569.
420
social que correspondiera, a fin de que recibiera todos los beneficios previstos en la
legislacin vigente.
El Tribunal de Apelaciones interviniente confirm la sentencia de la instancia
anterior, que acogi el amparo y orden al Servicio Nacional de Rehabilitacin y
Promocin de la Persona con Discapacidad que otorgara la atencin integral prevista
en la Ley N 24.901 y el Decreto N 1.193/98691, no slo con relacin a las prestaciones
bsicas all enumeradas, sino a los servicios especficos, alternativos del grupo familiar
o prestaciones complementarias que la situacin a relevar requiriera.
Contra ese decisorio, el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin
de la Persona con Discapacidad articul un recurso extraordinario federal que,
al ser denegado, dio lugar a la queja. El 16 de octubre de 2001 la Corte Suprema,
unnimemente692, declar procedente tal recurso mas confirm la sentencia
cuestionada.
B) En apretada sntesis, los aspectos destacables del decisorio son:
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422
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424
699
700
701
Por su parte, los ministros Fayt y Petracchi, en voto conjunto, concurrieron con la mayora (vid. sobre
el punto en cuestin, el consid. 19).
Mutatis mutandis, es posible verificar tambin que en el voto concurrente individual del entonces juez
Nazareno en el caso Provincia de San Luis c/ Estado nacional s/ Accin de amparo (Fallos, 326:417),
de 5 de marzo de 2003, adems de propiciar la declaracin de inconstitucionalidad de los Decretos
Nac. Nos. 214/02 (arts. 2 y 12), 1.570/01 y 320/02, precis que a fin de no frustrar la declaracin de
inconstitucionalidad decidida, corresponde que la intervencin que se requiere del Congreso de la Nacin
est sujeta a un breve lapso durante el cual deber ser ejercida, pues de no ser as este pronunciamiento
configurara una vana y formal declamacin de principios, desprovista de contenido real por su ineficacia
para restablecer las garantas constitucionales vulneradas; y, con mayor gravedad, en una renuncia consciente
a la funcin constitucional de decidir definitivamente colisiones efectivas de derechos, asignada a este Poder
Judicial (consid. 51). Sobre tal base, juzg apropiado fijar al Congreso un plazo de sesenta (60) das.
Fundamentaba tambin su posicin en que, dada la proyeccin que la decisin propuesta poda generar
sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debatan controversias similares, el Congreso
de la Nacin deba sancionar las disposiciones necesarias y apropiadas para que la ejecucin de
pronunciamientos de esta naturaleza encontrara un cauce constitucionalmente sostenible (consid. 47).
En realidad, para sustentar la inconstitucionalidad del art. 3, inc. d, del Cdigo Electoral Nacional,
la mocin mayoritaria reenvi a los fundamentos y conclusiones vertidos en el voto de los jueces
Nazareno, Molin OConnor y Lpez en la causa Alianza Frente para la Unidad (elecciones
provinciales gobernador y vicegobernador, diputados y senadores provinciales) s/ Oficializacin listas
de candidatos, de 27 de septiembre de 2001 (Fallos, 324:3143).
Por ejemplo, en la varias veces nombrada causa Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ Reajustes varios.
B.O. de 6 de enero de 2004.
TTULO UNDCIMO
CAPTULO II
425
fecha que la ley). En lo que aqu resulta de inters especfico, el dispositivo legal citado
derog, entre otros incisos, el d del art. 3 del Cdigo Electoral Nacional e incorpor
a este plexo normativo el art. 3 bis, que en su primer prrafo dispone que [l]os
procesados que se encuentren cumpliendo prisin preventiva, tendrn derecho a
emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que
se encuentren detenidos702.
702 Al margen del hecho auspicioso que supuso la positivacin de tal solucin, que quedaba en lnea con
las disposiciones y los principios consagrados por la CADH y el anclaje argumental exhibido por la
Corte Suprema en Mignone, no dejaba de ser polmico el excesivo lapso de tiempo que la ley en
cuestin otorg al Poder Ejecutivo para que la reglamentara, en tanto le fij para tal menester un plazo
mximo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la publicacin de la aludida preceptiva legal.
703 Fallos, 327:3677.
704 En efecto, votaron coincidentemente todos los firmantes, ministros Petracchi, Belluscio, Fayt,
Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.
705 B.O. de 17 de diciembre de 1991.
706 Cfr. Ackerman, Mario, La modificacin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
sobre la constitucionalidad del tope indemnizatorio por despido y sus consecuencias, La Ley, T 2004F, Buenos Aires, p. 196.
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los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En otras palabras,
queda al descubierto la expresa voluntad del Constituyente reformador de visualizar a
la ancianidad como un grupo particularmente vulnerable e hiposuficiente.
En tal sentido, la CSJN ha precisado que no slo es facultad sino tambin deber
del legislador fijar el contenido concreto de la garanta constitucional en juego, teniendo
en cuenta la proteccin especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los
derechos sociales, ya que en su art. 75, incs. 19 y 23, impone al Congreso proveer
lo conducente al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social,
para lo cual debe legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen el
pleno goce de los derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que
descalifica todo accionar que en la prctica lleve a un resultado que afecte tales
derechos (consid. 17).
Por lo dems, mostrndose consciente de sus lmites, advirti que no era
apropiado fijar ella misma sin ms la movilidad que cabe reconocer en la causa,
pues la trascendencia de esa resolucin y las actuales condiciones econmicas requieren
de una evaluacin cuidadosa y medidas de alcance general y armnicas, debido a la
complejidad de la gestin del gasto pblico y las mltiples necesidades que est destinado
a satisfacer (consid. 16).
Las lneas axiales del fallo pueden sintetizarse como sigue:
708 Votaron de manera coincidente los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni.
428
709 Luego del fallo Badaro I el Congreso sancion la Ley N 26.198 (B.O. de 10 de enero de 2007),
aprobatoria del presupuesto 2007, que reconoci un aumento general de 13% con vigencia desde el 1 de
enero de 2007, convalid los aumentos de los haberes inferiores a $ 1.000 implementados por distintos
decretos de necesidad y urgencia y facult al Ejecutivo para conceder incrementos adicionales, lo cual
se concret por medio del Decreto N 1.346/2007 (B.O. de 5 de octubre de 2007) que estableci un
aumento general de 12,5% a partir del 1 de septiembre de 2007.
Del breve repaso anterior se observa claramente que, en definitiva, ninguna de las medidas descritas
previ la razonable movilidad de los beneficios jubilatorios en el perodo reclamado por el demandante:
1 de enero de 2002 a 31 de diciembre de 2006; con lo cual quedaba incumplido lo resuelto en aquella
sentencia.
710 B.O. de 16 de octubre de 2008.
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18. Q. C., S. Y.
El presente fallo, varias veces referido aqu, giraba en torno a derechos
singularmente relevantes, como el de acceso a una vivienda digna (art. 14 bis, in
fine). El Tribunal puntualiz que las disposiciones constitucionales que alojan a
tales derechos consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con las siguientes
particularidades: i) no son meras declaraciones, sino normas jurdicas operativas con
vocacin de efectividad; ii) esa operatividad tiene un carcter derivado, no directo, lo
que significa que su implementacin requiere de una ley del Congreso o de una decisin
del Poder Ejecutivo que provoque su materializacin; y iii) estn sujetas al control de
razonabilidad por parte del Poder Judicial.
A nuestro juicio, la concepcin trazada al respecto por la Corte suministra una
va fecunda para la activacin de soluciones jurisdiccionales que permitan conjurar
pretermisiones legislativas (o del Ejecutivo) consistentes en la falta de desarrollo de los
mandatos constitucionales.
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ms, palabras menos) su planteo es correcto y Ud. tiene razn, pero precisa una
norma del legislador que solucione su reclamo, estaran abdicando el ejercicio de su
jurisdiccin, que comprende el control de constitucionalidad de las normas en los casos
que sean de su competencia.
Y, de ms est mencionarlo, por va de principio ello supone la habilitacin de una
valiosa herramienta para que desde la jurisdiccin se corrijan directamente las omisiones
inconstitucionales del legislador.
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religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica o cualquier otra condicin social (arts. 1 de la CADH y 26 del PIDCP). Pas a
puntualizar que, cuando haba tenido que expedirse sobre la validez de las leyes que como
en el caso utilizaban alguno de esos criterios de clasificacin expresamente prohibidos, lo
hizo partiendo de una presuncin de inconstitucionalidad, que slo caa si la demandada
justificaba los fines sustanciales que la norma quiso resguardar y demostraba que el
medio utilizado era absolutamente necesario para alcanzar el propsito enunciado. En
autos la accionada no haba justificado que la exclusin de los varones del derecho de
pensin reconocido a las concubinas responda a un fin trascendente que nicamente
poda ser alcanzado por ese medio, ya que se haba limitado a sealar a lo largo del
proceso que la ley impugnada no los amparaba y a citar otra norma del mismo cuerpo
legal que tambin deparaba un tratamiento diferenciado a hombres y mujeres para
acceder a la pensin por viudez.
En nuestra opinin, ello implicaba una pretericin inconstitucional relativa
alojada en la normativa legal cuestionada.
Dentro de las pautas a las que la CSJN reenvi (contenidas en el dictamen del
Procurador Fiscal subrogante) figura aquella que indica que los tribunales superiores
provinciales no podan abdicar el ejercicio de su jurisdiccin, la cual comprenda,
naturalmente, el control de constitucionalidad de las normas en los casos que fueran
de su competencia, tal como lo haba dicho en la citada causa Dvila Lerma.
En definitiva, la Corte Suprema hizo lugar al recurso del apelante (ya que medi
una clara omisin de parte del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en cuanto
a pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad expresamente planteada), declar
la anticonstitucionalidad del art. 31 de la Ley Prov. N 5.846, revoc la sentencia
cuestionada y orden que la pensin del actor se abonara desde la fecha en que el
menor de sus hijos beneficiario de esa prestacin alcanz la mayora de edad.
III. Recapitulacin
1. Introduccin
Un bosquejo simplificado del sealamiento jurisprudencial de la CSJN, nos
permite insinuar ciertas lneas salientes del elenco de fallos reseados.
Recorreremos as diversas facetas de la inconstitucionalidad por omisin: i) nuevos
instrumentos procesales constitucionales dispensados desde el seno jurisdiccional;
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en el dictado del rgimen de coparticipacin municipal previsto en los arts. 168 y 173 de la
Constitucin local y en el art. 9, inc. g, de la Ley Nac. N 23.548 de Coparticipacin Federal,
de acuerdo con los arts. 5 y 123 de la CN. Orden dictar un nuevo fallo, sealando que si una
omisin desarticula en parte la forma de estado federal que dispuso el constituyente nacional
al reconocer el principio de autonoma municipal y provincial al reglar el alcance y el
contenido de dicha autonoma, esclarecer la cuestin implica forzosamente que los jueces
interpreten la Constitucin en el marco de una causa contenciosa. Advirti que no se trataba
de imponer un alcance determinado a la autonoma municipal, pues ello era una atribucin
ya ejercida por el constituyente provincial, sino de asegurar que una vez ejercido ese poder,
las autoridades constituidas respeten el grado de autonoma asignado a los diferentes niveles de
gobierno, y provean los recursos de acuerdo con los parmetros preestablecidos para efectivizarla.
C) Prohibicin de abdicar del ejercicio del control de constitucionalidad
a) El criterio expuesto por el Tribunal en Dvila Lerma (reiterado en Zartarian)
abre una interesante perspectiva que los jueces deben internalizar y aplicar, aunque
con mesura, en materia de inconstitucionalidad por omisin.
Ha puntualizado que si los jueces manifiestan en un caso concreto que la pretensin
es procedente pero que para hacerla operativa es menester una norma del legislador, tal
comportamiento supondra una declinacin del ejercicio de su jurisdiccin, que naturalmente
abarca el control de constitucionalidad de las normas en las causas de su competencia.
Transmite a la magistratura, as, un ntido mensaje en cuanto a que existen remedios
operables por medio del control de constitucionalidad para resolver las indolencias
legislativas ante reclamos justos y jurdicamente procedentes.
D) Las (denominadas) normas programticas y la cuestin de la eficacia legal y
constitucional. Sobre las disposiciones constitucionales con operatividad de carcter derivado
a) De Hotel Internacional Iguaz S.A. vale rescatar el criterio expuesto por el
Alto Tribunal en torno a que el carcter programtico de una ley no era causa que por
s sola justificara una inaccin sine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones,
pues, de otro modo, habra que admitir que fue dictada para satisfacer inquietudes
puramente literarias, conclusin sta que indudablemente no poda aceptarse.
b) Anlogamente, en Bruno se realza la aseveracin en punto a que no es posible
presumir que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto,
criterio que aporta a nuestra visin respecto de la legitimidad y conveniencia de asimilar
y aplicar la categora del control sobre las omisiones inconstitucionales.
c) En cierto modo, Antonucci se acerca a Hotel Internacional Iguaz S.A. y
Bruno, a partir de la visin del Procurador General de la Nacin, seguida aunque
TTULO UNDCIMO
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sin verbalizarlo por la mayora del Tribunal. Aquel, en su dictamen, enfatiz que
las clusulas programticas poseen, al menos, una posibilidad de implementacin en sus
contenidos mnimos y una aptitud para servir de gua a la interpretacin de la Constitucin,
argumento til para fortalecer la visin respecto de la vocacin de operatividad de
los preceptos constitucionales, que puede propiciar la superficie de movimiento de la
judicatura para instar al legislador a proporcionales desarrollo normativo.
d) Q. C., S. Y. permite tener una visin actualizada de lo que la CSJN entiende
por operatividad de las disposiciones constitucionales que contienen ciertos derechos
fundamentales, por ejemplo, el de acceso a una vivienda digna (art. 14 bis, in fine).
Aquellas marcan obligaciones de hacer a cargo del Estado, que no son simples
declaraciones, sino normas jurdicas operativas con vocacin de efectividad; tal
operatividad posee un carcter derivado, requiriendo de una ley del Congreso o de
una decisin del Poder Ejecutivo para su materializacin; y estn sometidas al control
de constitucionalidad (razonabilidad) por los jueces.
E) Interaccin del control sobre omisiones inconstitucionales e inconvencionales
a) En Ekmekdjian c/ Sofovich, la Corte dej en claro que la obligacin del derecho
interno respecto de la CADH puede tambin ser abastecida por una sentencia judicial,
y que la inaccin legislativa en perfilar la normativa reglamentaria del art. 14.1. de dicho
Pacto poda suscitar la violacin de la misma al no hacer posible su cumplimiento.
Desde una mirada de la cuestin que vaya ms all de lo superficial puede intuirse
una interesante (aunque primaria) muestra de retroalimentacin de los controles
de constitucionalidad y convencionalidad respecto de omisiones contrarias a la Ley
fundamental y a instrumentos que, como la CADH, ostentan valencia constitucional.
F) Sentencias exhortativas
a) Los casos Prez de Smith s/ Efectiva privacin de justicia, Zamorano y
Prez de Smith s/ Pedido fueron resueltos durante el ltimo gobierno de facto y,
con matices, en ellos subyace la intencin de la CSJN de activar sus poderes implcitos
para salvaguardar la eficacia de la funcin judicial y evitar o superar situaciones de
privacin de justicia, principalmente en lo referido a la proteccin de los derechos y
garantas consagrados en la C.N., ante la inercia del Poder Ejecutivo Nacional.
As, lo exhortaba (muy tibiamente) a proveer lo necesario (y en algn caso lo
urgi a tomar las medidas correspondientes) a fin de que los magistrados estuvieran
en condiciones de ejercer su imperio constitucional, resolviendo con la necesaria
efectividad que exiga el derecho sobre los recursos que se intentaran ante sus
estrados en salvaguarda de la libertad individual.
CAPTULO
III
ASPECTOS JURISPRUDENCIALES
RELEVANTES Y UN CONTEXTO
DE REDEFINICIN DEL PERFIL
INSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA
TTULO UNDCIMO
CAPTULO III
441
I. Preliminar
La observacin de la praxis jurisprudencial de la CSJN en los casos abordados nos
mueve a efectuar una resea conclusiva que, sin pretensin alguna de exhaustividad
y ms all de los comentarios particulares que en cada pronunciamiento se fueron
intercalando e incluso de otros que se insertaron al finalizar cada uno de los dos
captulos anteriores, intentar poner de manifiesto algunos perfiles interesantes que
tal muestreo arroja, adems de otras reflexiones vinculadas con el tpico en anlisis.
Cerraremos este segmento intentando contextuar las presentes referencias
recapitulativas de cara a la actualidad y la prospectiva del Alto Tribunal, que proyecta
ciertas imgenes que denotan su intencin de fortalecerse institucionalmente y
privilegiar su labor como rgano de cspide de la jurisdiccin constitucional.
442
TTULO UNDCIMO
CAPTULO III
443
institucional frente a una omisin legislativa que resultaba lesiva de una garanta
dispensada en la Ley fundamental: preservar la intangibilidad de las remuneraciones
de los magistrados judiciales.
Por su parte, en Bruno (1988), en torno a un caso de aristas anlogas a los
citados en el prrafo anterior, dos aspectos resultan dignos de resaltar en cuanto a lo
que aqu interesa: i) la aseveracin que formul la mayora en punto a que no puede
presumirse que clusula alguna de la Constitucin est pensada para no tener efecto,
premisa de utilidad a los efectos del control sobre la inconstitucionalidad por omisin;
y ii) confirmacin, ya con los integrantes naturales de la CSJN, del criterio sostenido
por conjueces en Bonorino Per y las dems causas sobre la omisin inconstitucional
que supone no mantener actualizadas las remuneraciones de los jueces, vis--vis la
garanta de intangibilidad remunerativa.
444
En lnea con ello, en la citada causa Bruno (1988) sostuvo como acabamos
de manifestar que no puede presumirse que clusula alguna de la Constitucin est
pensada para no tener efecto.
Coincidentemente, la posicin mayoritaria en Antonucci (2001) adhiri a la
visin del Procurador General que haba indicado que las clusulas programticas
poseen, al menos, una posibilidad de implementacin en sus contenidos mnimos y
una aptitud para servir de gua a la interpretacin de la Constitucin (cfr. tem XIV
del dictamen), criterio hermenutico plausible que implica un avance en la tarea de
escrutar la vocacin de operatividad de las disposiciones de la Ley fundamental a
pesar de la inoperancia de las autoridades con competencia para conferirles desarrollo
normativo subconstitucional.
Ya en Q. C., S. Y. (2012), especficamente respecto de disposiciones
constitucionales que consagren derechos con operatividad de carcter derivado, la
percepcin trasuntada por la Corte brinda un sendero frtil para deparar respuestas
jurisdiccionales que coadyuven a subsanar pretericiones del Legislativo o el Ejecutivo
consistentes en la ausencia de desarrollo de determinados mandatos constitucionales.
Las soluciones surgidas del vientre jurisdiccional pueden sacudir la inercia e incentivar
a los rganos renuentes a actuar para posibilitar que las obligaciones de hacer a cargo
del Estado sean efectivamente materializadas.
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B) Felicetti
En franca contraposicin a lo resuelto en Ekmekdjian c/ Sofovich, en Felicetti
(2000) el Tribunal desaprovech una oportunidad sumamente propicia para salvar una
omisin inconstitucional e inconvencional, pues bien pudo habilitar un camino procesal
para cumplir con la CADH y asegurar la garanta de la doble instancia en materia penal,
utilizando extensivamente un remedio existente en el ordenamiento procesal: el recurso de
revisin, ante la ausencia de un resorte procesal expreso para abastecer aquella finalidad.
Vale al respecto reivindicar las respectivas disidencias de los ministros Fayt (consid.
5, in fine) y Boggiano (consids. 10 y 18), quienes en sustancia puntualizaron que
asista a los encartados el derecho de recurrir a un tribunal superior, derecho que no
pudieron ejercer ante la omisin legislativa en reglamentarlo.
448
En la raz del problema se localiza, aunque sin que lo que se dir a continuacin haya quedado
plasmado literalmente en el fallo del Tribunal y slo provenga de nuestra lectura del mismo, la
posibilidad judicial de encarar el control sobre la inconstitucionalidad (e inconvencionalidad)
incurrida por el rgano legislativo por medio de la omisin de aggiornar una norma desactualizada
del Cdigo Electoral Nacional y, por consiguiente, sobrevenidamente incompatible con un
instrumento internacional sobre derechos humanos con valencia constitucional.
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CAPTULO III
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humanos con idntica vala). Es que, como se ha puntualizado, cada sistema de justicia
constitucional tiende a configurarse como un modelo particular en funcin de sus
relaciones con el ordenamiento constitucional donde opera715.
Aclaramos preliminarmente que a los efectos de obtener un panorama ms
completo del problema, en este apretado sealamiento incorporaremos, de manera
ilustrativa, algunos casos jurisprudenciales no abordados especficamente en la
presente investigacin pero que son importantes y creemos pueden resultar tiles
a los efectos de fortalecer nuestra argumentacin.
En la dinmica expuesta y sin nimo de taxatividad, pueden mencionarse:
715 Cfr. Martn de la Vega, Augusto, op. cit., La sentencia constitucional en Italia, p. 402.
716 Fallos, 331:1622.
El fallo fue suscrito por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y
Argibay. Antes y despus de la referida sentencia definitiva, se dictaron otros numerosos resolutorios.
450
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724 Sobre este tpico compulsar de Bazn, Vctor, por ejemplo, La proteccin de los derechos humanos en
la visin del rgano mximo de justicia constitucional de Argentina, Estudios Constitucionales, Ao 9,
N 2, 2011, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 77-122.
725 El Alto Tribunal, a partir de su renovada integracin, ha intentado despegarse de la vieja Corte, casi
mecnicamente asociada en la percepcin popular a la denominada mayora automtica, que en no
pocos ni insignificantes fallos aval de manera sistemtica la poltica del expresidente de la Nacin
Carlos S. Menem (que gobern el pas en los perodos 1989-1995 y 1995-1999).
Se patentiza, as, la bsqueda de la nueva Corte por legitimarse ante la sociedad, dando muestras
de independencia y fortaleza para sumar respeto y credibilidad.
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Recurrir con mayor frecuencia a variantes atpicas de sentencias (de acuerdo con
lo anticipado).
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748 De 30 de mayo de 2006, suscrita por los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti,
Zaffaroni y Argibay.
749 Firmada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Argibay. Emitida el 3 de julio de 2007.
750 De 14 de diciembre de 2007, fue rubricada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt,
Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
751 Dictada el 28 de octubre de 2008 y signada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
752 Con las firmas de los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay,
fue sancionada el 9 de septiembre de 2009.
753 Fue dictada el 16 de marzo de 2007 con las rbricas de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay; mientras que por su voto se pronunci el juez Fayt. En cierto punto fue modificada
por las acordadas N 38/2011, de 29 de diciembre, firmada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay (que dispuso que a partir de 1 de febrero de 2012 la CSJN utilizara papelera en
formato de hoja A4); y N 3/2012, de 4 de abril, suscrita por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda,
Marchi y Argibay (que, en cuanto a lo que aqu interesa, extendi el domicilio electrnico a las presentaciones en
que se promoviera el recurso extraordinario federal, reglamentadas precisamente por la Acordada N 4/2007).
TTULO UNDCIMO
CAPTULO III
457
constitucional y procesal constitucional, por ejemplo, los varias veces citados casos Badaro
y Halabi, sin olvidar a Itzcovich.
En relacin con el tema, ms recientemente y segn el propio Tribunal desliza, como
producto de una interpretacin constitucional y convencional del art. 86, inc. 2, del Cdigo
Penal de la Nacin, encontramos a la solucin impresa en la nombrada causa F., A. L. s/
Medida autosatisfactiva (2012), en torno a distintos aspectos del supuesto de aborto no
punible por ser fruto de una violacin, contenido en el art. 86, inc. 2, del C.P.N.754 El resultado
de la operacin hermenutica provoca efectos generales, desbordando el caso concreto.
En definitiva, si pensramos en prospectiva tal vez pudiera conjeturarse que nuestro
sistema constitucional avanza funcionalmente en la lnea de procrear un modelo mixturado de
fiscalizacin constitucional. Desde luego, sin abdicar del componente difuso o desconcentrado
que ha caracterizado desde siempre el esquema de control de constitucionalidad argentino.
Lo anticipado se ubicara como ya insinuramos en un escenario iuscomparado
signado (fundamentalmente en Amrica Latina) por la hibridacin de los sistemas de
control de constitucionalidad, que ha abierto paso a numerosas frmulas de combinacin
de los modelos, otrora puros, europeo, austraco755, kelseniano o concentrado
(Verfassungsgerichtsbarkeit) y americano o difuso (Judicial Review of Legislation).
Ttulo Duodcimo
Anlisis de las experiencias
en el derecho comparado (i).
Prescripciones
constitucionales nacionales
que contemplan la figura
TTULO DUODCIMO
I.
EXPLICACIN PRELIMINAR
461
756 Parfrasis de la afirmacin de Gorla, Gino, en el libro colectivo dirigido por Cassese, Sabino, Guida
alla Facolt di Giurisprudenza, 3 ed., Il Mulino, Bologna, 1984, pp. 91-92; cit. por Cascajo Castro,
Jos L. y Garca lvarez, Manuel B., en Estudio introductorio a la obra Constituciones extranjeras
contemporneas, 3 ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12.
CAPTULO
TTULO DUODCIMO
I.
CAPTULO I
465
Advertencia previa
El presente captulo ser muy breve en comparacin con varios de los restantes,
debido a que la Repblica Socialista Federativa de Yugoslavia ha dejado de existir, pese
a lo cual es conveniente y significativo efectuar siquiera una apretadsima referencia a
tal contexto jurdico porque justamente all se configur el primer antecedente de una
Constitucin que implementara expresamente en el mbito nacional un sistema formal
de inconstitucionalidad por omisin.
757 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, op. cit., Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de
las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas estereotipadas vinculadas a
ellas, p. 140.
466
758 Cfr. Zakrzewska, Janina, Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats socialistes, en Res
Publica. Revue de lInstitut Belge de Science Politique, vol. XIV, N 4, 1972, pp. 771 y ss., en concreto, p.
777; referido por Fernndez Segado, Francisco, op. cit. en nota anterior, p. 140, llamada 11 a pie de
pgina.
759 Quaresma, Regina, op. cit., O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso.
Teoria e prtica, p. 54.
760 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 246.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO I
467
CAPTULO
II
PORTUGAL
TTULO DUODCIMO
I.
CAPTULO II
471
472
b); al tiempo que hoy el Tribunal Constitucional evala slo por s mismo; iii) en
la redaccin anterior, comprobada la existencia de la inconstitucionalidad por
omisin, se diriga una recomendacin a los rganos legislativos competentes (art.
279); distinto de lo que sucede ahora ya que el Tribunal Constitucional se limita a dar
aviso de la omisin al rgano legislativo competente (art. 283, 2); y iv) en la antigua
configuracin constitucional, el Consejo de la Revolucin no estaba obligado sino
facultado a formular la recomendacin, por lo que, como solamente a travs de ella se
verificaba la inconstitucionalidad por omisin, poda as sta, pese al proceso, no ser
declarada; distinto de lo que acontece actualmente ya que, comprobada la existencia
de la inconstitucionalidad por omisin, el Tribunal Constitucional debe comunicar la
omisin al rgano legislativo, adems de que su sentencia es publicada en el Dirio da
Repblica (art. 119, 1, g)763.
Posteriormente, la figura slo ha sufrido una leve modificacin propulsada por la
reforma producida en 1989, donde se sustituy la frase asambleas regionales por la
de asambleas legislativas regionales.
Por su parte, el instituto no fue alcanzado por las revisiones constitucionales
de 1992 (que tuvo como propsito la adecuacin de la Constitucin lusa al Tratado
de la Unin Europea) ni de 1997, aunque en sta como expresa Vagli algunos
proyectos que no fructificaron prevean la ampliacin del catlogo de sujetos
legitimados para solicitar el control por omisin764. En tal sentido, recuerda dicho
autor que el proyecto N 3/VII, presentado el 29 de febrero de 1996 por varios
diputados del Partido Socialista, aada a la lista de legitimados a: un dcimo de los
diputados del Parlamento que estuvieran efectivamente en funciones, un nmero
de ciudadanos electores no inferior a cinco mil (5.000) y, por violacin a los
derechos de las regiones autnomas, un dcimo de los diputados de las respectivas
asambleas765. Otro proyecto, el N 7/VII, presentado por dos diputados del mismo
Partido el 1 de marzo de 1996, estableca que por violacin a los derechos de las
regiones autnomas podan requerir el control por omisin un dcimo de los
diputados de las correspondientes asambleas o un nmero de electores no inferior
a un mil (1.000)766.
763 Cfr. Moura Loureiro de Miranda, Jorge Manuel, A fiscalizao da inconstitucionalidade por
omisso, Revista Direito e Liberdade, Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte, v. 14, N 1,
janeiro-junho de 2012, pp. 20-21.
764 Vagli, Giovanni, Prime riflessioni sul controllo di costituzionalit per omissione in Portogallo,
en Miranda, Jorge (org.), Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976, Vol. III,
Coimbra Edit., Coimbra, 1998, p. 1095, nota 28.
765 dem.
766 dem.
TTULO DUODCIMO
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474
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
475
1. Legitimacin
La legitimacin activa para incoar la accin viene dispensada al Presidente de
la Repblica, en su rol de garante del funcionamiento regular de las instituciones
democrticas (art. 120 de la Constitucin)769; al Defensor del Pueblo, por su
prerrogativa de dar seguimiento a las denuncias de los ciudadanos sea por
accin o por omisin (cfr. art. 23, 1, Ibid.)770; y, con fundamento en la violacin
de los derechos de las regiones autnomas, a los Presidentes de las asambleas
legislativas regionales, con la finalidad de dar una mayor tutela a los derechos de
768 Valga evocar que en ms de una ocasin se ha sostenido, en los propios Informes del Tribunal
Constitucional portugus, que la declaracin de la inconstitucionalidad por omisin no posee ninguna
eficacia jurdica directa, ya que el Tribunal no puede sustituir al legislador en la creacin del rgimen
legal en falta (cfr. Relatrio do Tribunal Constitucional Portugus, Conferncias Tripartidas Portugal,
Espanha e Itlia: A execusso das decises do Tribunal Constitucional pelo Legislador, Roma, 2001, subap.
2.4., en www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos020201.html; Relatrio do Tribunal Constitucional
Portugus, XII Conferncia dos Tribunais Europeus: As relaes entre os tribunais constitucionais
e as outras jurisdies nacionais, incluindo a interferncia, nesta matria, da ao das jurisdies
europeias, Bruselas, 2002, subap. II.C, N 37, en www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos020108.html;
y, en trminos similares, Relatrio do Tribunal Constitucional Portugus, II Conferncia da Justia
Constitucional da Ibero-Amrica: Critrios, condies e procedimentos de admisso no acesso Justia
Constitucional na perspectiva da sua racionalidade e funcionalidade, Madrid, 1998, subap. II.1.3.3., en
www.tribunalconstitucional.pt/tc/textos020302a.html#58).
769 Vagli, Giovanni, op. cit., Prime riflessioni sul controllo di costituzionalit per omissione in
Portogallo, pp. 1093-1094 y nota 23.
770 Ibid., p. 1094, nota 24.
476
estas instituciones, los cuales pueden sufrir perjuicios tanto por comportamientos
activos como omisivos771.
2. El destinatario de la comunicacin
El destinatario de la comunicacin que debe emanar el Tribunal Constitucional es
el rgano legislativo competente.
Recurdese que el citado art. 283, 1, se refiere a la omisin de las medidas
legislativas necesarias, aadindose en la parte final de la misma disposicin que,
una vez verificada la inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento al rgano
legislativo competente.
Es til advertir que en algunos casos quizs no resulte cuestin pacfica establecer
cul ser el rgano legislativo competente, pues como seala Vagli, no es el Parlamento
el nico rgano titular del poder legislativo, ya que segn el art. 198 de la Constitucin
(de acuerdo con la numeracin introducida por la revisin constitucional de 1997),
tambin el Gobierno tiene una competencia legislativa que puede realizar a travs de
los decretos-leyes en las siguientes materias: las no reservadas al cuerpo parlamentario;
las sometidas a reserva relativa de ste aunque con su autorizacin para dictar tales
decretos-leyes al respecto; y en el mbito de desarrollo de principios generales
contenidos en la ley772.
Agrega el citado autor que, adems, el art. 112, 1, Ibid. (igualmente segn la
numeracin de la revisin citada en el prrafo anterior), determina que [s]on actos
legislativos las leyes, los decretos-leyes y los decretos legislativos regionales, por lo que
tambin las regiones deben considerarse rganos con poderes legislativos773.
Siendo as, y en tanto la notificacin de la existencia de la inconstitucionalidad
por omisin que debe realizar el Tribunal Constitucional es obligatoria y no una
mera posibilidad, en caso de que surja una duda respecto del destinatario de tal
comunicacin, deber dirigirla a todos los rganos legislativos que puedan ser llamados
a la causa segn el argumento planteado por el sujeto requirente774.
771 Ibid., p. 1094.
El autor citado aade que las nicas dos regiones existentes en Portugal estn constituidas por los
archipilagos de Madeira y de las Azores (Ibid., p. 1094, nota 25).
772 Ibid., p. 1103, nota 57.
773 dem.
774 Ibid., pp. 1103-1104.
Tambin, en este ltimo sentido, Gomes Canotilho, Jos Joaquim y Martins Moreira, Vital, Constituio
da Repblica Portuguesa. Anotada, 3 ed., Coimbra Edit., Coimbra, 1993, p. 1049; aludidos por Vagli,
Giovanni, op. cit., Prime riflessioni sul controllo di costituzionalit per omissione in Portogallo, dem.
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CAPTULO II
477
775 Cfr. Miranda, Jorge, op. cit., Manual de Direito Constitucional, p. 517.
478
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479
dispone que en los casos sometidos a juzgamiento los tribunales no pueden aplicar
normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o en los principios en ella
consignados. La disposicin nombrada en ltimo trmino atribuira a los tribunales
el poder de apreciar la falta, en el caso sub judice, de una norma legislativa impuesta
por la Constitucin, ya que por efecto de la omisin habra una norma implcita
contraria a la Ley fundamental que los tribunales deberan inaplicar776.
Particularmente en relacin con la respuesta negativa de aquel autor a la pregunta
de si el control de la inconstitucionalidad por omisin, segn la letra del artculo 283
constitucional, queda confinado a la omisin por el legislador de conferir ejecutividad a
las normas constitucionales no exequibles por s mismas, explica que hacer ejecutables
las normas constitucionales es, ante todo, garantizar la integridad de la Constitucin a
travs de la emanacin de normas legales. Seala tambin que lo que est en juego en
su art. 283 es una concepcin positiva del principio de constitucionalidad, que impele
al legislador a una defensa activa de la Constitucin en su conjunto y no slo de cierto
tipo de preceptos constitucionales. Ms all de eso, pese a que la inconstitucionalidad
por omisin no es una categora unitaria, entiende que no existe una separacin rgida
entre las modalidades en que se subdivide, siendo ms aquello que las une que lo que
las separa (la forma concreta como se presente la fuente del deber de legislar). Plantea
asimismo que el deber de concretizacin de las normas constitucionales surge, a veces,
combinado con otras obligaciones especficas de actuacin, en particular con el deber
de restablecimiento de la igualdad violada, pero tambin con el deber de proteccin de
los derechos fundamentales. Incluso en ocasiones es prcticamente imposible separar
el deber de concretizacin de normas constitucionales de otros deberes especficos de
actuacin, dada la forma en que estn entrelazados en la Constitucin777.
Consiguientemente, siempre segn el doctrinario mencionado, no es desacertado
defender la posibilidad de utilizar el medio procesal del art. 283 para controlar
inconstitucionalidades por omisin no resultantes especficamente del incumplimiento
del deber de concretizacin de normas constitucionales. Por el contrario, corresponde
que el instituto del control de la inconstitucionalidad por omisin acompae la
evolucin de la realidad y, muy en particular, el aumento en cantidad y calidad de las
exigencias constitucionalmente dirigidas al legislador. Concluye que una interpretacin
sistemtico-teleolgica del art. 283 no conduce, seguramente, a otro resultado778.
776 En relacin con el funcionamiento del artculo 204 constitucional y la existencia de una norma
implcita en la percepcin de Jorge Pereira da Silva, ver su obra Dever de legislar e proteo
jurisdicional contra omisses legislativas, op. cit., pp. 171 y ss.
777 Ibid., p. 145.
778 dem.
480
779 El Consejo de la Revolucin era un rgano poltico-militar formalmente garante del funcionamiento
regular de las instituciones democrticas y, en la realidad poltica, rgano de caucin de las supuestas
esencias de la revolucin de abril de 1974 (cfr. Fernndez Segado, Francisco, La inconstitucionalidad
por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en Bazn, Vctor
[coord.], Inconstitucionalidad por omisin, Temis, Bogot, 1997, p. 26).
780 Ibid., p. 26, nota 57.
781 Ver Tribunal Constitucional. Historia (www.tribunalconstitucional.pt/tc/tribunal02.html).
782 dem.
783 dem.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
481
784 Cfr. lvarez Vlez, Mara Isabel y Alcn Yustas, Mara Fuencisla, Las Constituciones de los quince
Estados de la Unin Europea, Dykinson, Madrid, 1996, p. 501. La cita formulada por las autoras a Luis
Snchez Agesta corresponde a su Curso de Derecho Constitucional Comparado, p. 414.
785 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, p. 1095.
786 Cfr. Relatrio do Tribunal Constitucional Portugus, Conferncias Tripartidas Portugal, Espanha
e Itlia: A execusso das decises do Tribunal Constitucional pelo Legislador, loc. cit., ap. 3, nota 6;
hacindose eco de la aportacin doctrinal de Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito Constitucional
e Teoria da Constituio, 3 ed., Almedina, Coimbra, 1999, p. 972.
482
Aunque sin eficacia constitutiva posible e incluso sin que prontamente se produzca
la aprobacin de la normativa legislativa faltante, las decisiones que verifican una
inconstitucionalidad por omisin producen siempre un efecto a distancia: el de
sealar institucionalmente la existencia de un mandato constitucional legisferante
por cumplir, no dejando de conferir as en el contexto del debate pblico un
cierto tipo de legitimidad a las reivindicaciones que estuviera/n realizando el/los
sector/es de la sociedad ms perjudicado/s por la omisin legislativa, ni en ltima
instancia, de crear condiciones para una eventual responsabilizacin, en el mbito
de la discusin parlamentaria, de los agentes a cuya inercia pudiera ser imputada
la persistencia de la omisin legislativa denunciada en la sentencia.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
483
inconstitucionalidad por omisin en seis (6) supuestos, de los cuales, solamente en uno (1) se pronunci
favorablemente siguiendo una muy cautelosa jurisprudencia al respecto, como queda de manifiesto
en cierto modo en la Sentencia N 276/1989, sobre la que volveremos en el texto principal (Nunes
de Almeida, Lus, Portugal, op. cit., Aja, Eliseo [ed.], Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y
el legislador en la Europa actual, p. 222).
789 Es del caso recordar que con posterioridad y seguramente como consecuencia de la resolucin del
Consejo de la Revolucin en tal sentido, la Asamblea de la Repblica dict la Ley N 64/1978, sobre
Disposiciones relativas a las organizaciones fascistas, la que, justamente, en su art. 1 prohibi las
organizaciones que perfilaran tal tipo de ideologa (su texto puede ser consultado en Dirio da Repblica,
1 Srie A, N 230, 6 de outubro de 1978; o en www.tribunalconstitucional.pt/tc/legislacao0305.html#1).
790 Una referencia al contenido de cada uno de los dictmenes de la Comisin Constitucional puede verse
en Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, pp. 265-267.
484
2. Recorrido jurisprudencial
Ya con la delineacin competencial actual, es decir, en el perodo que arranca
en 1982, la actividad del Tribunal Constitucional en punto a la fiscalizacin de las
omisiones inconstitucionales tampoco ha sido muy copiosa. De un repaso ilustrativo
de ese camino jurisprudencial, pueden resaltarse los precedentes que a continuacin
sern referenciados791.
A) Sentencia N 182/1989
Se trata de un importante proceso792, relativo a la defensa contra el tratamiento
informatizado de datos personales (hbeas data). En el fallo, pronunciado el 1
de febrero de 1989793, el Tribunal tuvo por verificado el no cumplimiento de la
Constitucin por omisin de la medida legislativa prevista en el N 4 de su art. 35,
necesaria para tornar exequible la garanta que consta en el N 2 del mismo artculo
[en las respectivas redacciones entonces vigentes]. Asimismo, dispuso comunicar tal
constatacin a la Asamblea de la Repblica.
Cabe recordar que el art. 35, 4, de la Constitucin dispuso que la ley definira el
concepto de datos personales para fines de registro informtico. Paralelamente, el N 2
del mismo precepto impona la prohibicin del acceso de terceros a ficheros con datos
personales y la respectiva interconexin, como as tambin los flujos transfronterizos
de datos, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.
Luego de un repaso de la doctrina portuguesa referida a los lineamientos y
dems caractersticas centrales del control de constitucionalidad sobre las omisiones
inconstitucionales, el Tribunal advirti preliminarmente que cuando la Constitucin,
despus de establecer determinado rgimen (regla) exima a casos excepcionales
previstos por la ley y no se dictaba una ley que determinara los casos excepcionales,
no exista, en principio, inconstitucionalidad por omisin. Por tanto, la conclusin era
que no haba excepciones, porque el legislador ordinario haba entendido y decidido
no establecerlas.
Sin embargo, prohibiendo aquel N 2 del art. 35 el acceso de terceros a ficheros con
datos personales, salvo en casos excepcionales previstos por la ley, y remitiendo el N
4, Ibid., a la ley la definicin del concepto de datos personales, es evidente la necesidad
de mediacin legislativa o interpositio legislatoris, expresada en el N 4, para definir el
791 Los textos de las sentencias (Acrdos) que se referirn en el texto pueden ubicarse en www.
tribunalconstitucional.pt.
792 El Defensor del Pueblo dedujo la peticin en tal sentido el 13 de agosto de 1987, desencadenando el
Proceso N 298/87.
793 Dirio da Repblica, 1 Srie, N 51, 2 de maro de 1989.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
485
486
Por ltimo, vale acotar que la Ley de Proteccin de Datos Personales frente a la
Informtica (Ley N 10/91) fue finalmente aprobada el 19 de febrero de 1991, habiendo
sido respectivamente promulgada por el Presidente de la Nacin y publicada en el
Dirio da Repblica el 9 y el 29 de abril del mismo ao.
B) Sentencia N 276/1989
Fue emitida el 28 de febrero de 1989797 y gir en torno al tema de los delitos de
responsabilidad de los titulares de cargos pblicos. Si bien el Tribunal verific una
imposicin constitucional en el (entonces) art. 120, 3, de la Constitucin (en tanto
estableca que la ley determinar los delitos de responsabilidad de los titulares de
cargos polticos, as como las sanciones aplicables a estos efectos), decidi desestimar
la existencia de omisin legislativa al respecto por cuanto al momento de expedirse
el pronunciamiento haba sido dictada la Ley N 34/1987, de 16 de julio, justamente
sobre delitos de responsabilidad de los titulares de cargos polticos.
Dicha ley contiene seis captulos. Los cinco primeros se referan sucesivamente
a las siguientes materias: De los delitos de responsabilidad del titular de cargos
polticos en general, De los delitos de responsabilidad del titular de cargo poltico en
particular, De los efectos de las penas, De las reglas especiales del proceso y De
la responsabilidad civil emergente del delito de responsabilidad del titular de cargo
poltico. Por su parte, el sexto prescriba el momento en que la ley entrara en vigor.
Despus de repasar sintticamente el contenido de la normativa, el Tribunal
constat que disciplinaba global, integrada y completamente la materia de los delitos
de responsabilidad a la que se refera el art. 120, 3, de la Constitucin y que, con
la emisin de aquel dispositivo legal, quedaba enteramente cumplido el encargo
discernido al legislador en dicho precepto constitucional.
Por lo tanto, y paralelamente a reconocer que al momento en que el Defensor
del Pueblo se present para iniciar el proceso era incontrovertible que el legislador
no haba emitido norma alguna tendiente a dar ejecucin o realizacin al precepto
constitucional en cuestin, el Tribunal concluy que, ante la emisin de la citada
Ley N 34/1987, no se verificaba ninguna omisin del legislador con referencia a
la reglamentacin legal que prevea el artculo constitucional 120, 3 [que con la
fundamentales, la introduccin de una especie de recurso ante el Tribunal Constitucional contra las
decisiones de los tribunales [inferiores] que denegasen derechos no reglamentados o no concretizados
legislativamente hasta ese momento. Se tratara, aade, de una fiscalizacin concreta homloga a la
que ya exista en cuanto a la inconstitucionalidad por accin y no sin semejanza con el mandado de
injuno de la [por entonces] novsima Constitucin brasilea art. 5, 71 (Ibid., pp. 576-577).
797 Dirio da Repblica, 2 Srie, N 133, 12 de junho de 1989.
La pretensin fue promovida por el Defensor del Pueblo, originando el Proceso N 23/87.
TTULO DUODCIMO
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487
numeracin modificada luego de la revisin de 1997 pas a ser el art. 117, 3, bajo el
rtulo general de Estatuto dos titulares de cargos polticos].
C) Sentencia N 36/1990
En este fallo, de 14 de febrero de 1990, el Tribunal abord la cuestin relativa a
las consultas directas a los ciudadanos en el mbito local798, establecidas en el artculo
241, 3, constitucional [figura, la del Referendo local, encuadrada en el art. 240, Ibid.,
a partir de la renumeracin proporcionada por la revisin de 1997], que defera en
una ley futura la reglamentacin de tales consultas. Dicha ley deba especificar los
supuestos, los trminos y los efectos de las mismas. Es preciso recordar que en la 1
revisin constitucional se concedi a los rganos de las autarquas locales el poder
de efectuar semejantes consultas directas a los ciudadanos electores, sobre materias
incluidas en su competencia exclusiva.
Luego de comprobar que al momento de dictar el pronunciamiento tal ley an no
exista, de lo que poda seguirse la verificacin del no cumplimiento de la Constitucin
por omisin de la medida legislativa prevista en el N 3 del mencionado artculo,
explic el Tribunal Constitucional que, sin embargo, en el curso de la 1 sesin
legislativa (1987-1988) de la V Legislatura de la Asamblea de la Repblica fueron
presentados tres (3) proyectos de ley sobre el particular: el N 86/V, de las consultas
directas a los ciudadanos electores; el N 200/V, de idntico ttulo, y el N 231/V, de
consultas directas a los ciudadanos electores en el nivel local.
Aadi que tales proyectos tuvieron seguimiento, pues el 18 de mayo de 1988
la Comisin de Asuntos Constitucionales, Derechos, Libertades y Garantas emiti
un dictamen en el sentido de que los mismos reunan las condiciones legales y
reglamentarias necesarias para ser analizados por el Plenario de la Asamblea de la
Repblica. As, dicho Plenario efectivamente los discuti en la sesin de 20 de mayo
de ese ao, habiendo la Cmara votado su aprobacin en general y ordenado que los
mismos bajaran a la aludida Comisin para su anlisis en particular en el plazo de
cuarenta y cinco (45) das.
Por lo tanto, el problema con el que el Tribunal se enfrentaba consista en
determinar si an as deba considerase configurada la omisin en cuestin. Para dar
forma a su razonamiento, acudi a las enseanzas de Miranda (Manual de Direito
Constitucional, T II, 2 ed., 1983, N 119, VII) para quien desde que se conocen actos
488
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
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804 Artculo que, bajo el rtulo de Derecho de peticin y derecho de accin popular, en el aludido inciso
confiere a todos, personalmente o a travs de asociaciones de defensa de los intereses afectados, el
derecho de accin popular, en los casos y en los trminos previstos en la ley.
805 Tal como el propio Tribunal Constitucional se preocupara por aclarar en el subap. III.1. de la sentencia.
806 Como elemento adicional de anlisis, debe tenerse en cuenta que en este caso el legislador no era
ajeno al hecho de que se encontraba pendiente un pedido presentado el 8 de octubre de 1993 por
el Defensor del Pueblo en proceso de control de la inconstitucionalidad por omisin, teniendo por
objeto la disposicin del N 3 del art. 52 de la Constitucin (cfr. Relatrio do Tribunal Constitucional
Portugus, Conferncias Tripartidas Portugal, Espanha e Itlia: A execusso das decises do Tribunal
Constitucional pelo Legislador, cit., ap. 4).
807 Tal peticin discurri en el Proceso N 625/99.
TTULO DUODCIMO
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808 Con su articulacin, el Defensor del Pueblo dio origen al Proceso N 489/94, dirimido por medio de la
sentencia en anlisis.
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As, lo importante para el Tribunal era que quedaran abastecidos los presupuestos
para la configuracin de la inconstitucionalidad por omisin y no la naturaleza del
derecho en juego en la cuestin.
Al respecto, concluy que exista una especfica y concreta imposicin constitucional
en el sentido de que el legislador deba, bajo pena de incurrir en inconstitucionalidad
por omisin, prever una prestacin que correspondiera a la asistencia material de
los trabajadores incluyendo a los de la Administracin Pblica en situacin de
desempleo involuntario.
Coincidiendo con la fundamentacin del Defensor del Pueblo (y transcribindola
en el particular), el Tribunal seal que el legislador, al instituir un rgimen de
asistencia material para los trabajadores involuntariamente en situacin de desempleo,
el cual slo cubra a los empleados vinculados por contrato individual de trabajo y
dejaba fuera a algunos trabajadores de la funcin pblica, era violatorio del principio
de igualdad. En torno del tema, consider tambin que lo que resultaba necesario y
conforme a la Constitucin, en el caso, no era extinguir la asistencia material a los
trabajadores vinculados por contrato individual de trabajo, sino extender esa asistencia
a los restantes trabajadores que no quedaban comprendidos en la previsin a travs de la
formulacin de las medidas legislativas adecuadas.
Por ende, estim que indudablemente se configuraba en el sub specie una omisin
parcial, ya que el legislador dio exequibilidad a la norma constitucional que le
impona asegurar el derecho a la asistencia material de los trabajadores en situacin
de desempleo involuntario, aunque slo lo hizo respecto de algunos de ellos, con
exclusin de la generalidad de los trabajadores de la Administracin Pblica.
Asimismo, juzg que tal omisin parcial era per se suficiente para tener por
verificada una inconstitucionalidad por omisin.
Adicionalmente, y ponderando el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de
la Constitucin o, al menos, desde el comienzo de la vigencia de la Ley Constitucional
N 1/82 que reconfigur el encuadramiento de la norma a la que se pretenda dotar de
exequibilidad y siempre que se entendiera que ello constitua un aspecto esencial de
la conformacin de una de las situaciones previstas en el art. 283 de la Ley bsica,
sostuvo que no poda dejar de concluir que aquel era suficiente para que se hubiese
cumplido la tarea legislativa en cuestin809.
809 Us aqu textualmente las palabras que tambin empleara en la Sentencia N 424/2001, de 9 de octubre,
expresando que haba transcurrido un tiempo bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em
causa.
494
810 Es interesante destacar que en las Sentencias N 509/2002, de 19 de diciembre (Proceso N 768/2002)
y N 590/2004, de 6 de octubre (Proceso N 944/03), cuyos objetos de discusin no se referan
centralmente a la problemtica de la inconstitucionalidad por omisin, el Tribunal Constitucional
portugus efectu algunas consideraciones interesantes bien que tangenciales acerca de la relacin
entre los derechos sociales y la cuestin de las omisiones inconstitucionales.
En ese sentido, y en especfica referencia al asunto tocante a la necesidad de armonizar la estabilidad
de la concretizacin legislativa ya alcanzada en el campo de los derechos sociales con la libertad de
conformacin del legislador, en ambos pronunciamientos expres que, donde la Constitucin contenga
una orden de legislar, suficientemente precisa y concreta, de suerte que sea posible determinar con
seguridad, cules son las medidas jurdicas necesarias para conferirle exequibilidad (cfr. Sentencia
N 474/2002), el margen de libertad del legislador para disminuir el grado de proteccin ya alcanzado es
mnimo, ya que slo podr hacer en la estricta medida en que la modificacin legislativa pretendida no
traiga como consecuencia una inconstitucionalidad por omisin.
Debe recordarse que la sealada Sentencia N 509/2002 dirimi estimatoriamente el requerimiento
del Presidente de la Repblica en orden a que se declarara la inconstitucionalidad de la norma que
consta en el art. 4, N 1, del Decreto de la Asamblea de la Repblica N 18/IX, que fuera recibido
por Presidencia de la Repblica en fecha 22 de noviembre de 2002 para ser promulgado como
ley. Acogiendo el pedido, el Tribunal estim la inconstitucionalidad del precepto cuestionado, al
considerarlo violatorio del derecho a un mnimo de existencia condigna inherente al principio de
respeto por la dignidad humana, que surge de la conjugacin de los arts. 1, 2 y 63, Nos. 1 y 3, de la
Constitucin.
Concretamente, la duda de constitucionalidad que surga se refera al art. 4, N 1, del mencionado
Decreto, que regulaba la titularidad del derecho al rendimiento social de insercin, en la medida
en que el art. 4, N 1, de la Ley N 19-A/1996, de 29 de junio, que cre el rendimiento mnimo
garantizado, reconoca la titularidad del derecho a la prestacin de rendimiento mnimo a los
individuos con edad igual o superior a dieciocho (18) aos; mientras que la nueva norma con reserva
de las excepciones tambin previstas en la ley anterior y de las posiciones subjetivas de los entonces
actuales beneficiarios, garantizaba la titularidad del derecho al rendimiento social de insercin a
las personas con edad igual o superior a veinticinco (25) aos.
Dicho pronunciamiento tuvo sendas declaraciones de votos de los magistrados Carlos Pamplona,
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Benjamim Rodrigues, Bravo Serra (ste, con remisin al voto de la
consejera Maria dos Prazeres Pizarro Beleza) y Jos Manuel Cardoso da Costa.
Por su parte, en la Sentencia N 590/2004, el Tribunal rechaz la peticin de un grupo de diputados
del PS a la Asamblea de la Repblica que pretenda la apreciacin y declaracin, con fuerza obligatoria
y general, de inconstitucionalidad de las normas que constaban en los arts. 1 y 2 del Decreto-Ley
N 305/2003, de 9 de diciembre, que revocaba los regmenes de crdito bonificado para contratacin
de nuevas operaciones de crdito destinadas a la adquisicin, construccin y realizacin de obras de
conservacin ordinaria y de mejora de la vivienda propia permanente. El referido pronunciamiento
cont con los votos declarados de los magistrados Maria Fernanda Palma y Mrio Jos de Arajo
Torres.
TTULO DUODCIMO
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495
496
V.
Un tema interesante que encuentra algn punto de conexin con la cuestin que
analizamos como objeto central de indagacin, pero cuyo estudio en profundidad
excedera las pautas de la misma, radica en dilucidar si la omisin del legislador en
emitir una determinada legislacin especfica puede originar la responsabilidad del
Estado, tomando como soporte normativo la estipulacin contenida en el art. 22 de la
Constitucin lusa.
El problema, que por cierto no es un moot case815, no deja de ser altamente
complejo y se plante por ejemplo en la causa Aquaparque do Restelo, donde,
como consecuencia de un accidente ocurrido el 29 de julio de 1993 en el aludido
Aquaparque de la ciudad de Lisboa, un nio de nueve (9) aos falleci el 29 de julio
de 1993 de asfixia por inmersin.
Los padres de la criatura dedujeron demanda contra el Estado portugus por
daos patrimoniales y morales, alegando que el menor pereci como consecuencia
de la falta de legislacin especfica para este tipo de recintos de diversiones acuticas.
Sealaron que el Estado bien saba, pues no poda ignorarlo, que dichos parques
acuticos eran autorizados y licenciados y que funcionaban sin ninguna cobertura legal,
reglamentaria o de otro tipo. De tal manera, fundamentaban el pedido de declaracin
de responsabilidad civil del Estado por omisin ilcita y culposa en el ejercicio de la
funcin legislativa, violando el citado artculo 22 constitucional.
Bajo el rtulo De la responsabilidad de los entes pblicos, esta norma establece:
El Estado y los dems entes pblicos son civilmente responsables, solidariamente
con los titulares de sus rganos, funcionarios, o agentes, de las acciones u omisiones
practicadas en el ejercicio de sus funciones y por causa de dicho ejercicio, de los
que resulte violacin de los derechos, libertades y garantas o perjuicio a terceros
814 Cfr. Miranda, Jorge, op. cit., Manual de Direito Constitucional, p. 523 y nota 1.
815 En el sentido de traer aqu a debate, como ejercicio acadmico, un caso terico o hipottico (a
theoretical or hypothetical case as an academic exercise).
TTULO DUODCIMO
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497
Que el Estado era civilmente responsable por omisin ilcita y culposa en el ejercicio
de la funcin legislativa, violando as lo preceptuado por el art. 22 de la Constitucin.
816 Amaral, Maria Lcia, Dever de legislar e dever de indenizar a propsito do caso Aquaparque do
Restelo, Themis. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Ao I, N 2, Lisboa,
2000, p. 68.
817 En Portugal, en efecto, el Tribunal da Relao constituye la segunda instancia de los tribunales
comunes.
818 Segn nos informara en su oportunidad por correspondencia la Prof. Maria Lcia Amaral, dicha
causa (primer caso sobre el tema de la responsabilidad civil del Estado por las omisiones legislativas)
no habra llegado al Tribunal Constitucional portugus, sino que en ella, luego de la sentencia de
segunda instancia, se arrib a un acuerdo informal entre el Ministerio de Justicia y los familiares
de la vctima, mediante el cual el Estado concedi a estos una compensacin. La mencionada autora
subray que lo que se produjo fue un acuerdo extrajudicial y no la ejecucin de sentencia del Tribunal
de segunda instancia.
498
819 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Revisar la/o romper con la Constitucin dirigente? Defensa de un
constitucionalismo moralmente reflexivo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 15, N 43,
enero-abril de 1995, trad. de Francisco Caamao, CEC, Madrid, p. 19.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO II
499
820 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La figura de la inconstitucionalidad por omisin portuguesa ante
el siglo XXI, op. cit., La Constitucin portuguesa de 1976. Un estudio acadmico treinta aos despus, p.
259.
821 Ibid., pp. 261-262.
CAPTULO
III
HUNGRA
TTULO DUODCIMO
I.
CAPTULO III
503
822 Cfr. lvarez lvarez, Leonardo, Breve aproximacin a la Constitucin de Hungra, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, Ao 22, N 66, septiembre-diciembre de 2002, CEPC, Madrid, p. 149.
823 Ibid., pp. 149-150.
824 Csink, Lrnt y Paczolay, Pter, Problems of Legislative Ommission in Constitutional Jurisprudence,
Hungarian National Report for the 14th Conference of Constitutional Courts, Vilna (Vilnius), Lituania
(Lietuvos Respublika), mayo de 2008 (para tomar tal informacin, en su momento utilizamos la
siguiente fuente de Internet: www.lrkt.lt/conference/Pranesimai/omissionHUN_en.doc). La traduccin
del ingls nos corresponde.
825 Para ampliar respecto del funcionamiento del Tribunal Constitucional hngaro, ver Adam, Antal,
Le systme constitutionnel de la Hongrie, Cuestiones constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, N 5, julio-diciembre de 2001, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., pp. 4-31, en esp. pp. 27-31.
504
826 Adam, Antal, La Cour Constitutionnelle en Hongrie, en De Vergottini, Giuseppe (ed.), Giustizia
costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa Centro-Orientale, Giappichelli, Torino, 2000,
p. 209.
827 Cfr. Vecchio, Fausto, Los ordenamientos constitucionales de Hungra, Polonia y Eslovenia, op. cit.,
Revista de Derecho Constitucional Europeo, Ao 7, N 14, trad. del italiano por Valentina Faggiani, p.
180 y nota 16 a pie de pgina.
828 Ibid., pp. 180-181 y notas 18 y 19 a pie de pgina.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO III
505
829 Ver nota Hungra mueve ficha para evitar sanciones por su polmica Constitucin, 19 de abril de 2013,
Fuente: www.euroxpress.es/index.php/noticias/2013/4/19/hungria-mueve-ficha-para-evitar-sancionespor-su-polemica-constitucion.
830 Verseck, Keno y Papaleo, Cristina, Hungra se despide del Estado de Derecho, 12 de marzo de 2013,
Fuente: www.dw.de/hungr%C3%ADa-se-despide-del-estado-de-derecho/a-16665507.
831 dem.
506
TTULO DUODCIMO
CAPTULO III
507
833 Hemos extrado la referencia normativa a las reformas constitucionales de Fernndez Rodrguez,
Jos Julio, Apndice normativo, La justicia constitucional europea ante el Siglo XXI, Tecnos, Madrid,
2002, p. 160.
834 Se ha explicado que en la reforma constitucional de 1989 se reconoci el pluralismo poltico, la forma de
gobierno parlamentaria y la economa social de mercado, compatibilizada con determinados aspectos
de la economa socialista planificada (lvarez lvarez, Leonardo, op. cit., Breve aproximacin a la
Constitucin de Hungra, p. 151).
Aade que, por su parte, la segunda de las grandes reformas tuvo lugar en 1990 a travs de seis (6)
normas (dem).
835 Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La justicia constitucional europea ante el Siglo XXI, p.
77.
836 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 302.
Ver, en igual sentido, Gouaud, Christiane, La Cour Constitutionelle de la Rpublique de Hongrie, en
Revue du Droit Public et de la Science Politique, N 5, 1993, p. 1256, aludido por Vagli, Giovanni, op.
cit., Prime riflessioni sul controllo di costituzionalit per omissione in Portogallo, p. 1088, nota 8.
508
Este punto nos tiende el puente hacia el tema que abordaremos a continuacin.
837 Seguimos aqu en lo pertinente a Csink, Lrnt y Paczolay, Pter, op. cit., Problems of Legislative
Ommission in Constitutional Jurisprudence. La traduccin del ingls nos corresponde.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO III
509
En efecto, en virtud del art. 50, par. 2), de la Constitucin, los tribunales deban
revisar la legalidad de las decisiones de la administracin pblica. En funcin de
ello, la citada sentencia declar una omisin inconstitucional en el aludido Decreto
63/1981 que permita la revisin judicial de las decisiones de la administracin pblica
solamente dentro de un mbito especfico de aplicacin.
En su fallo, el T.C. indic que las disposiciones de aquel Decreto no eran
inconstitucionales en cuanto a sus contenidos, pero el hecho de que la revisin slo se
permitiera respecto de las decisiones de la administracin pblica enumeradas en la
ley en cuestin, era contraria a la Constitucin [ As] esta situacin inconstitucional
slo puede ser eliminada mediante la adopcin de una nueva ley del Parlamento que
permita la revisin judicial de una forma constitucional.
510
TTULO DUODCIMO
CAPTULO III
511
por daos causados por las tropas soviticas y sus miembros en ejercicio de sus
funciones durante la ocupacin de Hungra. Se determin que la principal causa de
inconstitucionalidad fue la falta de una ley nacional por medio de la que la Comisin
Mixta quedara obligada por los resultados de la recepcin de pruebas (en un
procedimiento civil) al dictar su decisin (Sentencia 30/1990 [XII. 15] AB, ABH 1990,
128, 134).
838 En cuanto a las referencias jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, tomamos como fuente
a Csink, Lrnt y Paczolay, Pter, op. cit., Problems of Legislative Ommission in Constitutional
Jurisprudence. La traduccin del ingls nos pertenece.
512
Al establecer una fecha lmite para que se cumpla el deber legislativo, el T.C. tiene
en cuenta, en primer lugar, la gravedad de la situacin inconstitucional, los recursos
jurdicos constitucionales disponibles en el perodo de transicin y como cuestin
de rutina, las reglas relevantes de procedimiento del rgano legislativo pertinente,
las obligaciones de negociacin previa resultantes de la naturaleza de la ley que
debe ser aprobada y la carga de trabajo del rgano legislativo. El plazo fijado por
el T.C. debe interpretarse estrictamente, en particular, en los casos en que, junto
con la verificacin de la omisin, el Tribunal mantiene en vigor por diversas
razones algunas disposiciones legales respecto de las cuales se ha declarado la
inconstitucionalidad (cfr. Sentencia 47/1997 [X. 3] AB, ABH 1997, 324, 325).
V. El instituto en la actualidad
Cerramos este acercamiento con algunos apuntes sobre la figura en el sistema
hngaro, de conformidad con su positivacin actual.
Si bien el control sobre las omisiones inconstitucionales por el T.C. no surge
explcitamente de la Ley fundamental, sta en su art. 24, prrafos 2.g y 9, establece que el
Tribunal puede realizar tareas y desarrollar competencias estipuladas en otras disposiciones
de la propia Ley fundamental o bien en una ley cardinal839, ms all de las enumeradas
en el propio artculo 24 constitucional (prrafo 2.g), y que el detalle de las reglas de
competencia, organizacin y funcionamiento del Tribunal seran establecidas precisamente
por una ley cardinal840 (prrafo 9), que en este caso es la aludida Ley CLI (151) de 2011.
839 En el texto de la Ley fundamental hngara pueden verse alrededor de cincuenta referencias a leyes
cardinales. Desde un plano semntico-jurdico, equivaldran a las leyes orgnicas previstas en otros
sistemas constitucionales, por ejemplo, en Albania, Austria, Croacia, Francia y Montenegro.
Ver sobre este y otros temas el siguiente documento: Opinion on the New Constitution of Hungary,
Opinion N 621/2011, CDL-AD(2011)016, European Commission for Democracy through Law
(Venice Commission), Strasbourg, 20 June 2011, adopted by the Venice Commission at its 87th Plenary
Session (Venice, 17-18 June 2011), para. 23., Fuente: www.venice.coe.int/webforms/documents/default.
aspx?pdffile=CDL-AD(2011)016-e.
840 Paczolay (a quien seguiremos a lo largo de esta nota) ha advertido que la Ley fundamental es slo
una parte de la constitucin material, ya que se dota de una importante relevancia tambin a las leyes
cardinales para cuya adopcin se requiere una mayora cualificada de dos tercios de los miembros del
Parlamento. La denominacin Ley fundamental sugiere una concepcin orgnico-garantista de la
Constitucin, es decir, que sta es considerada algo ms que un simple documento.
Ello es una consecuencia de las tradiciones constitucionales hngaras. Una particularidad de la historia
de ese pas es la llamada constitucin histrica. La primera constitucin escrita es de 1949, y se trata
de un instrumento constitucional socialista de estilo sovitico. Con el cambio del sistema poltico,
luego de la cada del Muro de Berln, en 1989-1990 se adoptaron modificaciones relevantes para crear
las bases de un Estado de Derecho, pero formalmente la norma constitucional conserv la numeracin
original (N XX, de 1949).
TTULO DUODCIMO
CAPTULO III
513
El concepto de constitucionalidad se convirti poco a poco en parte del derecho, la cultura poltica
y la vida pblica. Pero, qu significa exactamente que Hungra tena una constitucin histrica?
La Constitucin hngara posea un carcter histrico en el sentido de que no contaba con una nica
Carta constitucional. La costumbre, sin embargo, no tuvo la misma relevancia que en la Constitucin
inglesa. La consecuencia de la constitucin histrica fue que la teora constitucional hngara empleaba
el concepto material de constitucin (como rgano particular de la sociedad). Las reglas concretas de
la constitucin material, es decir, los principios fundamentales del ordenamiento estatal, se encuentran
en las llamadas leyes cardinales (cfr. Paczolay, Pter, Le garanzie costituzionali, trabajo presentado
al evento La nuova Legge fondamentale ungherese, Dipartimento di Studi Giuridici, Universit
Bocconi, in collaborazione con il Consolato Generale dUngheria, Milano, 29 de noviembre de 2012;
Fuente: http://mkab.hu/letoltesek/le_garanzie_costituzionali_pp.pdf). La traduccin del italiano nos
corresponde.
CAPTULO
IV
BRASIL
TTULO DUODCIMO
I.
CAPTULO IV
517
518
la accin directa843.
Con cargo a ampliar sobre la cuestin, rige en dicho pas una suerte de sistema de
control constitucional de caractersticas eclcticas844, a saber: a) el control incidental,
que es difuso y, por tanto, viene dispensado a todos los rganos judiciarios en el contexto
de sus respectivas competencias; y b) el control directo, deferido concentradamente al
Supremo Tribunal Federal (STF), en el mbito nacional, y al Superior Tribunal estadual
que corresponda, en el marco de los respectivos estados de la Federacin.
3. Para ampliar lo mencionado anteriormente, es til mostrar el panorama que
describe Mendes sobre el punto, sealando que la jurisdiccin constitucional brasilea
se construy en un ambiente democrtico y republicano, pese a las interrupciones
causadas por los regmenes autoritarios. As, si las influencias del modelo difuso (de
origen norteamericano) fueron decisivas para la adopcin inicial de un sistema de
fiscalizacin constitucional de las leyes y los actos normativos, el desarrollo de las
instituciones democrticas termin generando un peculiar sistema de jurisdiccin
constitucional cuyo diseo y organizacin renen, de manera hbrida, caractersticas
propias de ambos modelos clsicos de control constitucional845.
La jurisdiccin constitucional brasilea se caracteriza hoy por la originalidad
y la diversidad de instrumentos procesales destinados a la fiscalizacin de
constitucionalidad de los actos del Poder Pblico y la proteccin de los derechos
fundamentales, como el mandado de segurana [equivalente al proceso de amparo en
varios pases latinoamericanos o a la accin de tutela colombiana], el hbeas corpus,
el hbeas data, el mandado de injuno, la accin civil pblica y la accin popular. Tal
diversidad de acciones constitucionales propia de un modelo difuso se complementa
con una variedad de instrumentos dirigidos al ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad por el STF, como son la accin directa de inconstitucionalidad
(ADIn), la accin declarativa de constitucionalidad (ADC), la accin directa de
inconstitucionalidad por omisin (ADO) y la argio de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF)846.
de ley o acto de naturaleza normativa, federal o estatal, sobre la base de la Constitucin federal, que
se desarrollara ante el Tribunal Supremo Federal y nicamente podra ser propuesta por el Procurador
General de la Repblica (nueva redaccin del art. 101, I, k), con lo que se consagraba plenamente el
control abstracto y concentrado (Ibid., p. 61).
Por su parte, aade que la Constitucin de 1967 nada alter al respecto y la Ley fundamental en
vigor ha mantenido tal accin (art. 102, I, a), mas ampliando la legitimacin activa a determinadas
autoridades o entes art. 103, que ser analizado infra (dem).
843 Ibid., p. 58.
844 Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
Brasil: Un bosquejo, en Bazn, Vctor (coord.), Desafos del control de constitucionalidad, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 272.
845 Mendes, Gilmar, Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso legislativa
inconstitucional, op. cit., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, p. 984.
846 Ibid., p. 986.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
519
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851 Clve, Clmerson Merlin, A fiscalizao abstracta de constitucionalidade no Direito Brasileiro, Ed.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995, p. 229.
852 Entre otros aspectos, es til destacar que la Ley N 9.868, en su captulo V (De las disposiciones
generales y finales) y especficamente por medio del art. 30, aade mayor contenido al art. 8 de la
Ley N 8.185, de 14 de mayo de 1991, que regula la organizacin judicial en el Distrito Federal y los
territorios.
En lo que aqu interesa, concretamente el art. 8, 4, II, de esta ltima normativa, pasa a disponer que:
II - Declarada la inconstitucionalidad por omisin de medida para hacer efectiva una norma de la Ley
Orgnica del Distrito Federal, la decisin ser comunicada al Poder competente para la adopcin de
las providencias necesarias, y, tratndose de rgano administrativo, para que lo haga en treinta das.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
521
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857 Da Cunha Ferraz, Anna Candida, Processos informais de mudana da constituio, Max Limonad,
So Paulo, 1986, p. 51.
858 Los tribunales de cuentas podan hacerlo en funcin de la interaccin de los artculos constitucionales
73, parte inicial, y 96; los tribunales superiores, de acuerdo con la parte inicial del art. 61, Ibid.; y los
jefes de los ministerios pblicos, sobre la base del segmento citado del art. 61 en correlacin con el art.
128, 5, Ibid. (cfr. Loureno, Rodrigo Lopes, Controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 151).
859 dem.
860 Se trata del jefe de la Abogaca General de la Unin, institucin que directamente o a travs de un
rgano vinculado representa a la Unin, judicial y extrajudicialmente, siendo competencia suya,
en los trminos en que la ley complementaria dispusiese sobre su organizacin y funcionamiento, las
actividades de consulta y asesoramiento jurdico del Poder Ejecutivo (cfr. art. 131, parte inicial, y 1,
de la Constitucin federal).
861 Cfr. STF Pleno ADIn N 480-8, Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da Justia, seccin I, 25 de
noviembre de 1994 y RT 659/205, cit. por de Moraes, Alexandre, Jurisdio Constitucional e Tribunais
Constitucionais. Garantia suprema da Constituio, Atlas, So Paulo, 2000, p. 242 y nota 1.
862 De Moraes, Alexandre, dem.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
523
del objeto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Aqu el poder del
relator para evaluar la necesidad de intervencin del AGU es amplia y, al menos en
abstracto, la posibilidad de citarlo incluso en caso de una omisin absoluta no parece
radicalmente obturada por la ley, aunque debe reconocerse que el tema presenta sus
dificultades.
Sobre el punto y ante una consulta especfica que a los efectos del presente trabajo
le formulramos, Andr Ramos Tavares863 indica que en Brasil es obligatorio que
el AGU defienda la ley atacada de inconstitucional. l desempea, en ese caso, una
funcin constitucional atpica (ya que es el defensor de la Unin, de su patrimonio e
intereses y no de las leyes). Se considera que ofrece una especie de contestao, que en
una analoga didctica con el proceso civil implicara una defensa propiamente dicha.
Si la accin es de inconstitucionalidad por omisin, la jurisprudencia ha entendido
que el AGU no acta (no precisa realizar una defensa pues no se atac una ley, sino
la falta de ley). En el particular, su manifestao es entendida como la oportunidad
de hablar en el proceso en calidad de parte, como un ente con derecho procesal de
expresarse oficialmente en el mismo, incluso defendiendo la omisin, si fuere el caso.
Quien es llamado a explicarse es el Congreso nacional, que se manifiesta o
debera hacerlo, aunque si no lo efectuara tampoco podra ser sancionado al respecto.
d) Es preciso ahora traer a colacin que el art. 103, 1, de la Constitucin
federal prescribe que el Procurador General de la Repblica (que es el jefe del
Ministerio Pblico de la Unin864) deber ser previamente odo en las acciones de
inconstitucionalidad y en todos los procesos de competencia del STF (O ProcuradorGeral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e
em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal). La Ley N 9.868
(modif. por la Ley N 12.063), en su art. 12-E, 3, ha especificado que en las acciones
directas de inconstitucionalidad por omisin en que el Procurador General de la
Repblica no fuere actor, tomar vista del proceso por quince (15) das.
Prrafo aparte merece la discutida cuestin de si los estados de la Unin estn
habilitados para incoar una accin de inconstitucionalidad por las presuntas omisiones
incurridas por aquella (la Unin), que resultaren violatorias de sus respectivos estatutos
524
865 Barreto e Silva Filho, Derly, As omisses inconstitucionais e suas implicaes no regime federativo
brasileiro, Revista dos Tribunais, Vol. 713, fascculo 1 [Doutrina], So Paulo, maro de 1995, p. 20.
866 Cfr. Mendes, Gilmar, Evoluo do Direito Constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade
da lei, en Revista de Informao Legislativa, Ao 32, N 126, Braslia, abril-junio de 1995, pp. 87-102.
867 De acuerdo con la redaccin proporcionada por la Enmienda Constitucional N 45, de 2004.
868 Para evitar cualquier malentendido, aprovechamos la ocasin para aclarar liminarmente que la
palabra Mesa [Diretora] designa al rgano directivo de cada Cmara del Congreso y de ste mismo.
As, existe una Mesa de la Cmara de Senadores, una Mesa de la Cmara de Diputados y una
Mesa del Congreso.
Esta ltima ser presidida por el Presidente del Senado Federal (cfr. art. 57, 5, de la Constitucin).
En cuanto a sus atribuciones, por ejemplo, el art. 140, Ibid., estipula que, odos los lderes partidarios, la
Mesa del Congreso designar una Comisin compuesta por cinco (5) de sus miembros para acompaar
y fiscalizar la ejecucin de las medidas referentes al estado de defensa y al estado de sitio.
Por su parte y en relacin con las mesas de cada una de las Cmaras, el art. 57, 4, Ibid., precepta
que cada una de estas cmaras se rene en sesiones preparatorias, a partir del 1 de febrero, en el primer
ao de la legislatura, para la toma de posesin de sus miembros y la eleccin de las respectivas mesas,
por un mandato de dos (2) aos, estando prohibida la reeleccin para el mismo cargo en la eleccin
inmediatamente siguiente.
Asimismo, cabe advertir que en la composicin de las mesas correspondientes deber asegurarse, en la
TTULO DUODCIMO
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525
526
Cabe indicar que hoy, por imperio del art. 12-A de la Ley N 9.868 (modif. por la Ley
N 12.063), los legitimados activos para deducir la accin directa de inconstitucionalidad
por omisin son los mismos que se encuentran habilitados para instar la ADIn y la ADC.
Aquella amplitud normativa constitucional para pautar el alcance de la legitimacin
activa en orden a la articulacin de la accin (que por ejemplo difiere de la previsin
portuguesa, que como vimos ha diseado un sistema ms reducido de legitimados
activos) fue puesta en prctica en un significativo caso que tuvo como protagonistas al
Partido de los Trabajadores y al Partido Democrtico Trabajador, los que articularon
accin directa de inconstitucionalidad por omisin ante la no observancia por el
Presidente de la Repblica de la norma del art. 37.X de la Constitucin federal871.
Nos referimos concretamente a la ADIn N 2.061-7, Distrito Federal, Rel. Min. Ilmar
Galvo, cuya sentencia fue proferida el 25 de abril de 2001 y publicada en RTJ 17902/587872.
Los requirentes alegaban que el mencionado dispositivo constitucional, al asegurar
a los servidores pblicos la revisin general anual de su remuneracin, impona
al Presidente de la Repblica, de conformidad con el art. 61, 1, II, a, de la Carta
federal873, el deber de remitir anualmente al Congreso nacional el proyecto de ley para
revisar la remuneracin de los servidores de la Unin, lo que no se haca desde el 5 de
junio de 1999, cuando el inc. X del art. 37 del texto constitucional, con la redaccin
de la Enmienda Constitucional N 19, de 5 de junio de 1998, cumpli un ao de
vigencia. Concretamente, solicitaban que se estipulara el plazo para que el Presidente
de la Repblica enviara la propuesta legislativa para la revisin de la remuneracin
de los servidores de la Unin desde el 5 de junio de 1999, y que tambin se pusiera
871 El artculo 37 constitucional dispone en su introito y en su inc. X, de acuerdo con el texto provisto
por la Enmienda Constitucional N 19, de 1998, respectivamente, que [l]a administracin pblica
directa e indirecta de cualquiera de los Poderes de la Unin, de los Estados, del Distrito Federal y
de los Municipios obedecer a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y
eficiencia, y tambin, a lo siguiente: [...] X - la remuneracin de los servidores pblicos y el subsidio de
lo que trata el 4 del art. 39 solamente podrn ser fijados o alterados por ley especfica, respetada la
iniciativa privativa en cada caso, asegurada su revisin general anual, siempre en la misma fecha y sin
distincin de ndices.
872 Salvo indicacin en contrario, todas las sentencias del STF que aqu se citen pueden compulsarse en:
www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.
873 El siguiente es el texto de la mencionada disposicin, en su parte pertinente:
Art. 61. La iniciativa de las leyes complementarias y ordinarias corresponde a cualquier miembro o
Comisin de la Cmara de Diputados, del Senado Federal o del Congreso nacional, al Presidente de
la Repblica, al Supremo Tribunal Federal, a los Tribunales Superiores, al Procurador General de la
Repblica y a los ciudadanos, en la forma y en los casos previstos en esta Constitucin.
1 - Son de iniciativa privativa del Presidente de la Repblica las leyes que: [...] II - dispongan
sobre: a) creacin de cargos, funciones o empleos pblicos en la administracin directa y autrquica o
aumento de su remuneracin.
TTULO DUODCIMO
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528
874 Bonavides, Paulo y de Andrade, Paes, captulo XV: A Constituinte e a Constituio, Histria
Constitucional do Brasil, 10 ed., OAB Editora, Braslia, 2008, p. 516.
875 Se ha afirmado que las omisiones potencialmente corregibles a travs de la accin de inconstitucionalidad
por omisin pueden provenir: del legislador federal (o estadual) o del administrador, que puede estar
junto a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial (cfr. da Fonseca, Antnio Cezar Lima, op.
cit., Declarao de inconstitucionalidade, p. 200).
876 Cfr. Clve, Clmerson Merlin, op. cit., A fiscalizao abstracta de constitucionalidade no Direito
Brasileiro, p. 230.
877 En cuanto a la naturaleza jurdica de la ADO, se ha sostenido en percepcin de la que
respetuosamente nos separamos que la regla inscrita en el art. 103, 2, de la Constitucin, otorg
al STF una competencia administrativa, en el sentido de fiscalizar apenas si se ha cumplido, por parte
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881 Loureno, Rodrigo Lopes, op. cit., Controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, p. 148.
882 Revista Trimestral de Jurisprudncia, 133/569 y 146/424, 161/739, 162/877 y 164/903; citada por
Loureno, Rodrigo Lopes, dem, nota 3. Tambin, RT 668/212.
883 Hammes, Elia Denise, op. cit., Aa direta de inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla
face do sentido da omisso, pp. 45-46 y notas 6 y 7 a pie de pgina.
TTULO DUODCIMO
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884 Sobre el tema, entre otros trabajos de BAZN, Vctor, ver los siguientes: Un acercamiento a la
figura del amicus curiae, Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, N 14, Ao XII, abril
de 2013, Edies Demcrito Rocha, Fortaleza, 2013, pp. 217-241; y El amicus curiae en el derecho
comparado y su instrumentacin reglamentaria por la Corte Suprema de Justicia argentina, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 10, CEPC, Madrid, 2006, pp. 15-50.
885 De Figueiredo Dantas, Paulo Roberto, Direito Processual Constitucional, 2 ed. revista e ampl., Atlas,
So Paulo, 2010, pp. 251-252.
532
Para finalizar esta breve referencia, traemos a colacin la percepcin del autor
nombrado en el prrafo anterior, en cuanto a que otros rganos o entidades (distintos
de los legitimados activos de la ADO) tambin podrn participar de sta como
amici curiae, aunque no exista previsin especfica en el mencionado art. 12-E,
1, Ibid., siempre que el Ministro Relator entienda que se cumplen los requisitos de
representatividad adecuada y efectivo inters de colaborar con el proceso. Adems,
puntualiza que la decisin del Ministro Relator de admitir o rechazar el ingreso del
amicus curiae es irrecurrible, de acuerdo con lo estipulado por los arts. 7, 2, de la
Ley N 9.868, y 12-E, parte inicial, del mismo cuerpo normativo conforme Ley N
12.063886.
F) Naturaleza jurdica de la resolucin
La sentencia que recaiga con motivo del ejercicio de la accin de inconstitucionalidad
por omisin es declarativa y con carcter erga omnes.
Deber ser notificada al rgano incumplidor. Si se tratara del Poder Legislativo,
en principio, no habr fijacin de un plazo para la adopcin de las medidas pertinentes,
sino que se concreta con la verificacin del incumplimiento inconstitucional.
Se ha dicho que la decisin del Tribunal declarativa de la inconstitucionalidad
omisiva no crea obligacin jurdica ni tiene carcter sancionador, se trata de la mera
constatacin de una obligacin preexistente887.
Desde nuestro punto de vista, tal perspectiva condena a la accin a una cierta
infecundidad, pues como ha afirmado Barbosa Moreira en un voto contundente
durante su antigua funcin como magistrado (refirindose al Poder Legislativo), dar
conocimiento de la omisin al rgano omitente es una providencia totalmente inocua,
hasta porque, presumiblemente, nadie mejor que l sabe que est omitiendo888.
Si por el contrario, el remiso es un rgano administrativo (alojado en la estructura
de cualquiera de los poderes), la orden judicial le acordar un plazo de treinta (30)
das (o, como veremos, el que el STF estime razonable) para el cumplimiento de las
providencias necesarias.
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CAPTULO IV
533
Es preciso subrayar que, prima facie, la Ley N 9.868 (modif. por la Ley N 12.063)
no variara el esquema descrito pues establece que, declarada la inconstitucionalidad
por omisin, se pondr en conocimiento del poder competente para la adopcin de las
medidas necesarias (art. 12-H).
Sin embargo, si la pretericin fuese imputable al rgano administrativo, dicha ley
establece que las medidas debern ser tomadas en el plazo de treinta (30) das o, con
cierta flexibilidad respecto de lo consagrado por la Constitucin, dentro de un plazo
razonable que ser establecido con carcter excepcional por el STF teniendo en cuenta las
circunstancias concretas del caso y el inters pblico involucrado (Ibid., 1).
El mandado de injuno (M.I.) es una accin particular que tiene por objeto la
proteccin de derechos y garantas personales, en casos concretos en los cuales la
pretericin que se acusa puede ser corregida judicialmente aunque, en principio, con
efectos inter partes. Esto ltimo merece una matizacin, que explicaremos ms adelante.
534
A) Competencia
En la ADO, viene discernida exclusivamente al STF.
Por su parte, en el M.I., para que un rgano del Poder Judicial tenga competencia
para juzgarlo es preciso que esta previsin est en la Constitucin federal, en la
Constitucin estadual o en una Ley federal890.
Particularmente respecto de la Constitucin federal, la competencia se
desgrana casusticamente de la siguiente manera. Son competentes para juzgarlo
originariamente: i) el STF, cuando la elaboracin de la norma reglamentaria fuera
atribucin del Presidente de la Repblica, del Congreso nacional, de la Cmara de
Diputados, del Senado Federal, de las mesas de esas cmaras legislativas, del Tribunal
de Cuentas de la Unin, de uno de los tribunales superiores o del propio STF (art.
102, I, q); y ii) el Superior Tribunal de Justicia, cuando la elaboracin normativa fuera
atribucin de un rgano, entidad o autoridad federal de la administracin directa o
indirecta, exceptuados los casos de competencia del STF y de los rganos de la Justicia
Militar, de la Justicia Electoral, de la Justicia del Trabajo y de la Justicia Federal (art.
105, I, h).
Asimismo, los tribunales regionales electorales receptan competencia al efecto,
segn puede inferirse del art. 121, 4, V, de la Constitucin federal891.
En lo atinente a la previsin de competencia del mandado de injuno en las
constituciones estaduales, ella debe ser atribuida al respectivo Tribunal de Justicia del
Estado o al juez estadual892 competente.
Un sector de aquella se expidi en favor de la tesis que sostiene que el mandado de injuno es una
accin de inconstitucionalidad subsidiaria (por ejemplo, Calmon de Passos y Lopes Meirelles).
En la corriente inversa, otro importante segmento doctrinario con el que coincidimos (Barbosa
Moreira, Barroso, Quaresma, Siqueira Castro) ha dicho que aquella posicin no resulta
sustentable, en virtud de varias razones: v. gr., qu sentido tendra que el constituyente hubiera creado
dos institutos diversos, si pueden ambos ser mimetizados?; adems, emergen diferencias entre las dos
figuras (que researemos en el texto principal de este trabajo), respecto del objeto de las acciones, los
alcances de la sentencias, entre otras.
Para ampliar acerca de las discrepancias doctrinarias expresadas en su hora, conviene ver Quaresma,
Regina, O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso. Teoria e prtica, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 1995, pp. 64-66.
Tal como se expone en el texto principal, debe advertirse que actualmente median algunas
convergencias entre el M.I. y la ADO, fundamentalmente en cuanto a los efectos de las sentencias.
890 Rocha, Tiago do Amaral, Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno:
estudo comparativo, mbito Jurdico, XV, N 98, maro 2012, Rio Grande (www.ambito-juridico.com.
br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11220).
891 dem.
892 dem.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
535
B) Legitimacin
a) Activa
La accin de inconstitucionalidad por omisin podr ser interpuesta por:
el Presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la Cmara
de Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el Gobernador de Estado, el
Procurador General de la Repblica, el Consejo Federal de la OAB, un partido poltico
con representacin en el Congreso nacional y una confederacin sindical o entidad de
clase con alcance nacional893. Asimismo, como vimos, se han aadido como habilitados
activos la Cmara Legislativa y el Gobernador del Distrito Federal894.
El mandado, por su parte, podr ser incoado por cualquier persona fsica o
jurdica (individualmente o en grupo) que tenga un inters jurdico personal en el
dictado de la norma895. Tal legitimacin activa amplia se condice con la naturaleza
jurdica de este instrumento de control concreto o incidental dirigido a la proteccin
de derechos subjetivos.
Dos cuestiones interesantes que en algn momento fueron discutidas respecto
del alcance de la legitimacin activa en el mandado de injuno, se centraban en: i) si
podan hacerlo las personas jurdicas de derecho pblico, cuya habilitacin finalmente
fue admitida por el STF (en el M.I. N 725) en tanto las consider como titulares de
derechos fundamentales; y ii) quines eran los legitimados para deducir el mandado de
injuno coletivo, respecto de lo cual el STF hizo extensiva a este campo la legitimacin
activa prevista para el mandado de segurana coletivo896.
536
b) Pasiva
La ADO podr ser propiciada contra la persona o entidad competentes para la
elaboracin de la norma en cuestin, el Poder Pblico (Legislativo y Ejecutivo).
De su parte, el mandado deber dirigirse contra el sujeto que inhibe o impide el
ejercicio del derecho invocado.
C) Objeto
Como anticipramos, la accin de inconstitucionalidad por omisin es una
modalidad de fiscalizacin abstracta (em tese), que persigue la defensa de la
Constitucin, cuya efectividad ha quedado bloqueada por la ausencia de norma
reglamentaria897.
El mandado es una accin particular modalidad de fiscalizacin concreta,
dirigida a garantizar la satisfaccin del derecho o de la libertad cuyo ejercicio ha
sido enervado por la inexistencia de la norma reglamentaria. Se trata, entonces, de
un remedio para superar la inviabilidad de disfrute de un derecho o una libertad
constitucionales o de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la
ciudadana, causada por la carencia normativa reglamentaria de una norma de eficacia
limitada.
Se ha expresado que, en realidad, resulta menos dificultoso enumerar aquellos casos
en que el mandado de injuno no resulta aplicable, que una diagramacin positiva de
las hiptesis casusticas en las que procede. Desde ese punto de vista, se ha sostenido
que el mandado no podra utilizarse, por ejemplo: i) cuando la norma constitucional
es autoaplicable; ii) cuando an no se ha agotado el plazo impuesto judicialmente
al rgano competente para que dicte la norma reglamentaria; iii) cuando la laguna
legal puede ser suplida por los procesos de integracin dispuestos por el art. 4 de la
Ley de Introduccin al Cdigo Civil (analoga, costumbres y principios generales del
Derecho); iv) cuando la disposicin cuya aplicacin se requiere se encuentra en su fase
aprobatoria final, es decir, cuando est concluyendo el iter constitucional establecido
para el proceso de sancin legislativa o de promulgacin; y v) cuando aun existiendo la
menos, un (1) ao atrs, en defensa de derechos lquidos y ciertos de la totalidad o de parte de sus
miembros o asociados.
897 Para graficar el objeto de la accin (y, concomitantemente, en orden a despejar cualquier intento de
equiparacin total con el propsito del mandado de injuno en la visin jurisprudencial primigenia),
en una sentencia se ha dicho: La accin directa de inconstitucionalidad por omisin, de que trata
el 2 del art. 103 de la nueva Constitucin federal, no ha de ser propuesta para que se practique
determinado acto administrativo en un caso concreto, mas s apunta a que se expida un acto normativo
que sea necesario para el cumplimiento del precepto constitucional que, sin l, no podra ser aplicado
(ADIn N 19, Rel. Min. Aldir Passarinho, RDA 175/81-84, enero-marzo de 1989).
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
537
898 Cfr. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Mandado de injuno, en Livro de Estudos Jurdicos, 2
ed., N 1, pp. 37-57; aludido por Quaresma, Regina, op. cit., O mandado de injuno e a ao de
inconstitucionalidade por omisso. Teoria e prtica, pp. 88-89.
899 Cfr. Quaresma, Regina, op. cit. en nota anterior, p. 97.
900 Cfr. Lenza, Pedro, Direito constitucional esquematizado, 14 ed. rev. atual. e ampl., Saraiva, So Paulo,
2010, pp. 740-742; y Rocha, Tiago do Amaral, op. cit., Ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e mandado de injuno: estudo comparativo, dem.
538
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
539
901 Cfr. Regras da Lei de Aviso Prvio so aplicadas a Mandados de Injuno em tramitao no STF, 6 de
fevereiro de 2013; Fuente: www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230144.
902 Respecto del ordenamiento portugus, Miranda explica que todas las constituciones prevean que
tanto las normas programticas cuanto las operativas (preceptivas) eran susceptibles de ser infringidas
por omisiones del legislador, mas es slo con la Constitucin vigente que se concibi un medio
destinado ex professo a garantizarlas, pasando a citar los casos de las constituciones de 1822 (arts. 28,
237, 238, 240); de 1838 (art. 13, 1, y art. 123, 1); de 1911 (art. 3, N 31); de 1933 (art. 8, 2); de 1976
(art. 293, N 3 inicial; art. 63, N 2; etctera) mantenindose con las dos revisiones constitucionales
de 1982 y 1989 (Miranda, Jorge, op. cit., Manual de Direito Constitucional, pp. 514-515).
903 Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, p. 132.
540
2. Algunas diferencias
A pesar del vnculo filiatorio apuntado entre ambas acciones, existen ciertas
disimilitudes entre las previsiones constitucionales en comparacin, las que pasamos
a resear sucintamente.
A) Legitimacin activa
Es ms estrecha en Portugal que en Brasil. En efecto, en la prescripcin
constitucional portuguesa la accin puede ser propiciada por el Presidente de la
Repblica, el Defensor del Pueblo y, en algunos casos, por los presidentes de las
asambleas legislativas regionales.
En Brasil, por su parte, el espectro de legitimacin activa es ms amplio, siendo
dispensada a todas las personas enumeradas en la primera parte del artculo 103
constitucional y, como reiteradamente apuntramos, a las comprendidas en el art. 2,
incs. IV y V, de la Ley federal N 9.868. En definitiva, de acuerdo con el art. 12-A de
la ley citada en ltimo trmino, en la versin modificada por la Ley N 12.063, los
habilitados activos para incoar la ADO son los mismos que para deducir la ADIn y
la ADC.
B) Tipologa de omisiones cuestionables
Como aclaracin previa y aun cuando escapemos por un momento del propsito
central de este recorrido que intenta marcar diferencias entre ambos ordenamientos,
apuntamos una perceptible coincidencia entre ellos (bien que al influjo de las
respectivas visiones jurisprudenciales del STF de Brasil y del Tribunal Constitucional
portugus) pues aceptan la categorizacin tipolgica de omisiones inconstitucionales
totales y parciales.
Ya de regreso de la digresin y para continuar marcando algunas divergencias,
vemos que en el modelo del pas sudamericano, la accin abarca un radio ms amplio
904 dem.
905 En el texto constitucional portugus de 1976, como tuvimos ocasin de apreciar supra, dicha
fiscalizacin era competencia del Consejo de la Revolucin, como garante del cumplimiento de la
Constitucin, rgano que decida previo dictamen de la Comisin Constitucional.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
541
que en el mbito luso, pues en ste refiere a la omisin de las medidas legislativas
necesarias para hacer exequibles las normas constitucionales (artculo constitucional
283, 1); al tiempo que en el brasileo est prevista para la omisin de una medida para
hacer efectiva la norma constitucional (artculo constitucional 103, 2).
Del cotejo de las previsiones normativas, se infiere una mayor elasticidad en el
dispositivo de Brasil, desde que no se califica qu tipo de medida debe estar ausente
para darle viabilidad a la accin, aunque por va jurisprudencial como veremos
se considera aquella operable ante la omisin de acto normativo que naturalmente
responde a un concepto ms vasto que el de omisin de acto legislativo; mientras que el
portugus focaliza la hiptesis de ausencia de las medidas legislativas necesarias.
Por tanto, la inconstitucionalidad omisiva en Brasil se verificara en los supuestos
en que no se realicen los actos legislativos o ejecutivos (generales) necesarios para
operativizar las normas constitucionales906, aunque no sera procedente tal accin
respecto de un acto administrativo en concreto.
C) Naturaleza y efectos de la sentencia
Como vimos, en ambos casos la naturaleza de la sentencia es idntica: declarativa.
En cuanto al alcance preceptivo de la decisin, la de Brasil establece una vez
corroborada la omisin inconstitucional un lapso de cumplimiento de treinta (30)
das o el plazo razonable que el STF establezca, siempre que se trate de un rgano
administrativo, alusin temporal que no aparece en la norma lusa, limitndose el
Tribunal Constitucional a comunicarla a o ponerla en conocimiento del rgano
legislativo.
Es importante recordar que en el texto primigenio de la Constitucin
portuguesa de 1976, cuando se verificaba la existencia de una inconstitucionalidad
por omisin, el Consejo de la Revolucin poda dirigir una recomendacin a
los rganos legislativos competentes, para que emitieran dentro de un perodo
razonable las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas
constitucionales; en cambio, con la revisin de 1982, el Tribunal Constitucional
pasa a limitarse a dar conocimiento al rgano legislativo competente, actitud
que le viene impuesta obligatoriamente, adems de la publicacin del decisorio
en el Dirio da Repblica.
906 Vid. Da Silva, Jos Afonso, op. cit., Curso de Direito Constitucional positivo, p. 51.
542
V.
Incluimos una breve referencia a este sensible tema pues, con algn punto de
conexin con una omisin legislativa, recientemente se han producido importantes
novedades.
El 14 de mayo de 2013 el Consejo Nacional de Justicia907 (CNJ) autoriz a
los registros a celebrar casamientos entre personas del mismo sexo, que hasta ese
momento slo estaban contemplados como uniones civiles. Lo hizo por medio
de una resolucin908 en la que se dispuso prohibir a las autoridades competentes
que rechazaran la habilitacin, la celebracin de casamiento civil o la conversin
de unin civil a casamiento entre personas del mismo sexo. Estableci adems que
las autoridades que se negaran a celebrar los matrimonios entre aquellas personas
seran sancionadas administrativamente y que tal negativa originara la inmediata
comunicacin al respectivo juez que debera adoptar las medidas necesarias al
efecto. Tal decisin fue impulsada por el Presidente del CNJ Joaquim Barbosa, quien
tambin conduce el STF.
Debe tenerse presente que este Tribunal ya se haba pronunciado unnimemente
el 5 de mayo de 2011 (la discusin en sesiones plenarias se extendi hasta ese da pero
comenz el anterior), reconociendo la unin homoafectiva como entidad familiar. En
puridad, la sentencia fue el resultado de la convergencia de la ADPF N 132 y de la
accin que fue recanalizada como ADIn N 4.277.
En cierto sentido las pretensiones se basaban en la omisin del Legislativo Federal
de regular normativamente la cuestin. Se alegaba que tal situacin violaba normas
y principios fundamentales como la dignidad de la persona humana, la igualdad, la
prohibicin de discriminacin, la libertad y la proteccin de la seguridad jurdica (cfr.,
respectivamente, arts. 1, III; 3, V; y 5, caput, de la Constitucin federal). Asimismo, los
planteos perseguan que el STF realizara una interpretacin del art. 1723 del Cdigo
Civil (que regula las uniones estables) conforme a la Constitucin, entendiendo que
en el mbito de cobertura de tal disposicin quedaban comprendidas las uniones
homoafectivas.
Como anticipbamos, tales acciones fueron receptadas por el STF (Rel. Min.
Carlos Ayres Britto), con eficacia erga omnes y efecto vinculante, dando al citado
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
543
precepto del Cdigo Civil una interpretacin conforme a la Constitucin para excluir
de l cualquier significado que impidiera el reconocimiento de la unin continua,
pblica y duradera entre personas del mismo sexo como entidad familiar, entendida
sta como sinnimo perfecto de familia, reconocimiento que deba realizarse
siguiendo las mismas reglas y con las mismas consecuencias que una unin estable
heteroafectiva909.
De hecho, la citada resolucin del CNJ910 se bas en el criterio general fijado en
la sentencia del STF que acabamos de resear sucintamente, originando una orden
operativa erga omnes (pero ya para los matrimonios homosexuales y no slo las
uniones civiles homoafectivas) pese a la inexistencia de regulacin legal por parte del
Poder Legislativo nacional.
909 Para ampliar sobre pormenores de la tramitacin de ambas acciones y otras cuestiones vinculadas
con el tema central en anlisis, ver Barroso, Lus R., Unies homoafetivas. Reconhecimento
jurdico das unies estveis entre parceiros do mesmo sexo, op. cit., O novo direito constitucional
brasileiro. Contribuies para a construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, pp.
421-445.
910 En realidad tal resolucin del CNJ poda ser recurrida ante el STF, aunque al momento del dictado
de la misma se especulaba con que ello carecera de toda utilidad, porque ya se conoca el criterio del
Tribunal al respecto, el que quedara trasuntado en el citado pronunciamiento de 5 de mayo de 2011.
911 Ms all de cuanto diremos en punto a ciertos lineamientos jurisprudenciales del STF sobre la ADO,
es interesante la advertencia que realiza Piovesan, en el sentido de que se hacen perceptibles tambin
ciertos vacos en el criterio del Tribunal, por ejemplo, respecto de una clara definicin de lo que debe
entenderse por confederacin sindical o entidad de clase de alcance nacional a los que se refiere
como legitimados activos el art. 103, inc. IX, de la Constitucin brasilea (Piovesan, Flavia, op.
cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso e
mandado de injuno, pp. 116-120).
Para un anlisis de las dudas que se generan a partir de tales vacos, remitimos al interesante examen
que al respecto realiza la autora citada (dem).
544
Fij su parecer en punto a que resulta perjudicada la accin en curso, por prdida
de objeto913, cuando la norma que aguardaba reglamentacin fuera efectivizada
por el rgano competente914.
912 Cfr., por ejemplo, las ya aludidas RTJ N 133/569, Rel. Min. Marco Aurlio, y ADIn N 267/D.F., Rel.
Min. Celso de Mello.
913 Es del caso poner de manifiesto alguna diferencia entre el criterio del Supremo Tribunal Federal
brasileo y el del Tribunal Constitucional portugus sobre el particular, pues como tuviramos ocasin
de indicar supra (al tratar especficamente el devenir jurisprudencial del Tribunal luso), en varias
sentencias dictadas en procesos en los que durante su tramitacin se dict la normativa ausente,
el Tribunal no se excus de decidir la cuestin ventilada sustentndose en que la situacin devino
abstracta o que perdi su objeto por inutilidad sobreviniente (o sea, lo que en ciertos ordenamientos
constitucionales como el peruano se denomina sustraccin de materia), sino que emiti decisiones
de mrito declarando no tener por verificados los incumplimientos de la Constitucin por omisin
de las medidas legislativas necesarias para tornar exequibles las normas de la Ley fundamental que el
peticionante alegaba (v. gr., Sentencias Nos. 276/1989, 638/1995, 424/2001).
914 Cfr. Hammes, Elia Denise, op. cit., Aa direta de inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a
dupla face do sentido da omisso, p. 46.
915 dem.
916 ADIn N 1.836-5/S.P., Rel Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, 4 de diciembre de 1998; aludido por
Loureno, Rodrigo Lopes, op. cit., Controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, p. 148 y nota 2.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
545
917 Cfr. RTJ 179-02/587, ADIn N 2.061-7/D.F., Rel. Min. Ilmar Galvo, cit.
918 Cfr. ADIn N 1.458-7/D.F., Rel. Min. Celso de Mello, de 23 de mayo de 1996, cit.
919 dem.
920 Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, p. 115.
921 Cfr. ADIn N 19, Rel. Min. Aldir Passarinho, cit.
546
922 Clve, Clmerson Merlin, op. cit., A fiscalizao abstracta de constitucionalidade no Direito Brasileiro,
p. 233.
923 Mendes, Gilmar, op. cit., Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso legislativa
inconstitucional, p. 990.
924 Cfr. RTJ N 162/877, ADIn N 1.458/D.F., Rel. Min. Celso de Mello, cit.
925 dem.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
547
926 Cfr. RTJ N 179-02/587, ADIn N 2.061-7/D.F., Rel. Min. Ilmar Galvo, cit.; con mencin doctrinaria
de Gonalves Ferreira Filho, Manoel, Do processo legislativo, p. 202.
927 Cfr. Temer, Michel, op. cit., Elementos de Direito Constitucional, pp. 50-51.
928 Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, p. 187.
548
929 Figueiredo, Marcelo, O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso, Edit. Revista Dos
Tribunais, So Paulo, 1991, p. 41.
930 No est de ms recordar que el propio Supremo Tribunal Federal ha afirmado contundentemente la
premisa del constituyente de 1988 en cuanto a dotar de eficacia a la Ley fundamental.
As, por ejemplo en la cit. ADIn N 1.458-7/D.F., Rel. Min. Celso de Mello, expuso (en el folio 148) que:
[e]l sentido de la preocupacin del legislador constituyente, con la posible falta de consideracin de su
obra por los poderes constituidos, fue bien realzado por Ritinha Stevenson, ilustre Magistrada federal
en la Seccin Judicial de So Paulo, que, en pasaje referente a la Constitucin brasilea de 1988 y al
tema de la normatizacin de su supremaca le dispens un lcido anlisis, verbis: La Constitucin
brasilea de 1988 fue prdigamente dotada de normas consagratorias de su supremaca, lo que no deja
de ser una seal indicadora de la preocupacin o aprensin del constituyente (y de los ciudadanos,
indirectamente) por la posibilidad de su desobediencia, o de la falta de consideracin de tal supremaca
por los encargados de darle cumplimiento (Constituio de 1988: Legitimidade - Vigncia e Eficcia Supremacia, obra escrita en conjunto con Trcio Sampaio Ferraz Jr. y Maria Helena Diniz, p. 105, 1989,
Atlas, SP) [en todos los casos, el nfasis corresponde al original].
Seguidamente, aadi el Tribunal que [e]s preciso proclamar que las Constituciones consubstancian
rdenes normativas cuya eficacia, autoridad y valor no pueden ser afectados o inhibidos por la
voluntaria inaccin o por accin insuficiente de las instituciones estatales. No se puede tolerar que los
rganos del Poder Pblico, incumpliendo, por inercia y omisin, el deber de emanacin normativa que
les fue impuesto, infrinjan, con ese comportamiento negativo, la propia autoridad de la Constitucin
y afecten, en consecuencia, el contenido eficacial de los preceptos que componen la estructura
normativa de la Ley Mayor remarcado del original (Ibid., folios 148-149).
931 Cfr. Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, pp. 187-188.
932 Cftar. Dantas, Ivo, Mandado de injuno, 2 ed., Aide, Rio de Janeiro, 1994, p. 65; mencionado por
Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 287.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
549
933 Da Silva, Jos Afonso, O controle de constitucionalidade das leis no Brasil, en Garca Belaunde,
Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica,
Dykinson, Madrid, 1997, p. 404.
934 dem.
935 dem.
936 Ver, en tal sentido, Piovesan, Flavia, op. cit., Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao direta
de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, pp. 126-127; y Hammes, Elia Denise, op.
cit., Aa direta de inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla face do sentido da omisso,
pp. 51-52.
550
937 En una posicin radicalmente contraria a la asuncin de tales conductas por parte del STF, se ha
manifestado Loureno, para quien en el caso de que existan inconstitucionalidades por omisin,
no hay para el Poder Judicial otro papel que el de apuntarlas tantas veces cuanto se produzcan
a los rganos polticos responsables del vaco legislativo, agregando que si estos no lo suprimen, el
error consistir en la forma de eleccin de sus integrantes, en la medida en que los torne inmunes
a la censura de la opinin pblica tanto como a la inexistencia de mecanismos adecuados para la
revocacin de sus mandatos por mala actuacin poltica de los parlamentarios (Loureno, Rodrigo
Lopes, op. cit., Controle da constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, p.
147). Aade que, en el supuesto de que el Poder Judicial, seducido por la tentacin del poder, pasara a
decidir los casos en que hubiera omisiones inconstitucionales irremediables de modo distinto del que
el autor propone, ms all de las dificultades prcticas con las que aquel poder se enfrentar, incurrir
en el error de anestesiar el tumor que se denunci: la crisis de la representatividad del Poder Legislativo
(dem).
El autor citado tambin sostiene que otorgar al Judicial la solucin de las cuestiones que suscita la
omisin legislativa inconstitucional, sera una prctica profundamente antidemocrtica, ya que a
aquel le faltara lo esencial: la legitimidad obtenida con el voto (Ibid., p. 146). Respecto del punto,
agrega que el rgimen democrtico sera gravemente afectado si tal Poder no elegido por el Pueblo,
pudiese elaborar las normas reglamentarias de los dispositivos constitucionales, aun temporariamente,
a causa de la omisin del Ejecutivo y el Legislativo (dem).
Por nuestra parte y en funcin de todo lo que venimos argumentando en este trabajo, disentimos
de tan radical y restrictiva posicin, que deja de lado principios institucionales bsicos del Estado
Constitucional, como la supremaca y la normatividad de la Ley fundamental.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO IV
551
aceptar la posibilidad de una regulacin provisoria del tema por el propio Judiciario. El
Tribunal admiti, por tanto, una moderada sentencia de perfil aditivo, introduciendo
una modificacin sustancial en la tcnica de decisin del mandado de injuno938.
7. Llegados a este punto, se observa que los variados esfuerzos de la doctrina
por idear y proponer medidas al STF para reforzar el vigor de sus pronunciamientos
declarativos de la inconstitucionalidad por omisin, reconducen a una suerte de ideafuerza: combatir lo que grficamente se ha llamado el sndrome da inefetividade
das normas constitucionais939 que pareciera haber azotado durante ciertas pocas al
ordenamiento brasileo.
938 Cfr. STF - M.I. 670, Rel. para acrdo Min. Gilmar Mendes; M.I. 708, Rel. Min. Gilmar Mendes e M.I.
712, Rel. Min. Eros Grau; ADI 875, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2010,
DJe-076, divulg. 29-04-2010, public. 30-04-2010, Ement. Vol. - 02399-02, PP-00219, RTJ Vol-00217PP-00020 RSJADV, jul. 2010, pp. 28-47.
Un documentado acercamiento al tema realiza Borges de Sousa Filho, Ademar, en el trabajo
titulado Sentenas aditivas na jurisdio constitucional brasileira, en vas de publicacin, que hemos
compulsado gracias a la gentileza del autor en enviarnos el texto.
939 Lenza, Pedro, op. cit., Direito constitucional esquematizado, p. 306.
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VENEZUELA
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las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los
lineamientos de su correccin.
944 Se trata de una reimpresin con correcciones del texto original, publicada en la Gaceta Oficial, N
5.453, Extraordinaria, de 24 de marzo de 2000.
945 Brewer-Caras, Allan R., La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional venezolano, T II, 4 ed.
aument. y anot., Coleccin Textos Legislativos N 20, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas, 2004, p. 969.
946 Sobre este tema, ver para ampliar Casal, Jess M., La proteccin de la Constitucin frente a las
omisiones legislativas: tendencias jurisprudenciales, en Prez Salazar, Gonzalo (coord.), II Congreso
Internacional de Derecho Procesal Constitucional: La Justicia Constitucional en el Estado Social de Derecho.
En homenaje al Dr. Nstor Pedro Sags, FUNEDA - Universidad Montevila, Caracas, 2012, pp. 169-196.
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Hemos consultado el trabajo en soporte informtico (formato Word) que el propio autor amablemente
nos enviara. La cita que realizamos se encuentra en la p. 3 del mismo.
Se aclara que las sucesivas referencias que hagamos a este texto tambin correspondern a su formato
en Word.
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sociales; una ley orgnica procesal del trabajo; la legislacin sobre el Sistema Judicial,
la Administracin Pblica Nacional, el Poder Ciudadano, el Poder Electoral, la
legislacin tributaria, de rgimen presupuestario, de crdito pblico, una ley orgnica
sobre defensa pblica; una ley que desarrollara la hacienda pblica estadal; una ley
sobre rgimen municipal; una ley del Banco Central de Venezuela; y la ley del cuerpo
de Polica nacional.
Segn los peticionantes, de tal conjunto de leyes, la Asamblea Nacional slo dio
aprobacin a dos de ellas: la del Banco Central de Venezuela y la Ley Orgnica de
Refugiados y Refugiadas, Asilados y Asiladas.
En funcin de ello, solicitaron se declarara la inconstitucionalidad por omisin
en que haba incurrido la Asamblea Nacional o se fijara un plazo perentorio para que
ella cumpliera ntegramente la aprobacin del ordenamiento jurdico pautado en las
disposiciones transitorias tercera y cuarta de la Constitucin.
a.3) Ante tal planteo, la Sala se dedic a analizar la problemtica de la
inconstitucionalidad por omisin desde las perspectivas del derecho comparado y las
aportaciones doctrinarias, para luego centrarse en el estudio especfico de la cuestin
en el derecho venezolano.
Sobre el particular, manifest que el numeral 7 del art. 336 de la Constitucin,
consagra, por primera vez en el derecho venezolano, la institucin de la declaratoria
de inconstitucionalidad de la omisin en que incurra el Poder Legislativo cuando no
hubiera dictado las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de la Constitucin.
Una de las pautas centrales que demarc sobre el instituto en general es que se trata
de la inconstitucionalidad, no de un acto, sino de la conducta negativa, de la inercia o
inactividad en que hubiera incurrido algn rgano del Poder Legislativo al no adecuar
su conducta, en absoluto o parcialmente, al cumplimiento de una obligacin suya de
dictar una norma o una medida indispensable (lo que implica la eficacia limitada del
precepto constitucional) para garantizar el cumplimiento de la Constitucin.
Ya en particular, es decir, a la luz de la preceptiva constitucional venezolana,
entendi que:
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947 Tal preceptiva legal fue publicada en la Gaceta Oficial, N 1.893, Extraordinario, de 30 de julio de 1976.
Especficamente su art. 102 precepta: Cuando ni en esta ley, ni en los cdigos y otras leyes nacionales
se prevea un procedimiento especial a seguir, la Corte podr aplicar el que juzgue ms conveniente, de
acuerdo con la naturaleza del caso.
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Notificar, por oficio, al Presidente de la Asamblea Nacional, con copia del escrito
que contena la solicitud; asimismo, emplazar a todo interesado mediante cartel,
el cual sera publicado por el Juzgado de Sustanciacin de la Sala en uno de los
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951 Tal precepto dispone: A solicitud de parte y aun de oficio, la Corte podr reducir los plazos establecidos
en las dos secciones anteriores, si lo exige la urgencia del caso, y proceder a sentenciar sin ms
trmites.
Se considerarn de urgente decisin los conflictos que se susciten entre funcionarios y rganos del
Poder Pblico.
La Corte podr dictar sentencia definitiva, sin relacin ni informes, cuando el asunto fuere de mero
derecho. De igual modo se proceder en el caso a que se refiere el ordinal 6 del artculo 42 de esta Ley.
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952 Con arreglo a tal Disposicin Transitoria, los miembros electos en el rgimen provisorio convocaran,
organizaran y dirigiran los procesos electorales que hubiesen de llevarse a cabo, hasta que se
promulgara una nueva ley electoral, ajustada a la Constitucin de 1999.
953 Disposicin Transitoria que reza: La publicacin de esta Ley en Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela se considerar como convocatoria a integrar el Comit de Postulaciones
Electorales. La Asamblea Nacional deber de inmediato designar los integrantes de la Comisin
Preliminar. A partir de esa fecha, los diferentes sectores de la sociedad tendrn diez (10) das para
postular sus candidatas o candidatos. La Comisin Preliminar preseleccionar y remitir a la Plenaria
de la Asamblea Nacional en un lapso no mayor de cinco (5) das continuos, a las postuladas o postulados
a integrar el Comit de Postulaciones Electorales. Una vez instalado el Comit de Postulaciones
Electorales, y a los efectos de abrir la postulacin de candidatas o candidatos al Consejo Nacional
Electoral por parte de los diferentes sectores de la sociedad, cada uno de los lapsos contemplados en
esta ley se reducirn a la mitad del tiempo, siguindose los procedimientos establecidos.
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954 Tal doctrina judicial fue expuesta por la Sala en los casos Emery Mata, de 20 de enero de 2000; Dilia
Parra, de 30 de junio de 2000; y ASODEVIPRILARA, de 22 de agosto de 2001, fallo este ltimo que
retomaremos infra.
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pende de una determinacin normativa para cada ocasin por parte del rgano
electoral955.
c.3) Sentencia N 2.341
En la presente sentencia, de 25 de agosto de 2003, la Sala explic que como hasta
la fecha del decisorio en cuestin la Asamblea Nacional no haba designado a los
rectores del Poder Electoral y estando dentro del lapso para que la propia Sala hiciera
la designacin, procedi a realizarlo vertiendo algunas consideraciones.
En primer lugar, manifest que como se trataba de un nombramiento provisional
no previsto en la Ley Orgnica del Poder Electoral, pero que atenda al mantenimiento
de la supremaca constitucional, ante el vaco institucional producto de la omisin
del nombramiento de los rectores electorales, aplicara en lo posible tal ley, con las
variables necesarias derivadas de la naturaleza de las medidas provisorias.
Advirti que tomara en cuenta el acucioso trabajo del Comit de Postulaciones
Electorales y que en las designaciones nombrara rectores principales o suplentes a
las personas que postularon la sociedad civil, el Poder Ciudadano y las Universidades
Nacionales que podan hacerlo. Empero, aclar que dejaba a salvo su poder para la
eleccin de personas fuera de las que haban sido candidateadas.
Tambin dijo que garantizaba al Poder Electoral que ella nombraba en forma
provisoria, la mayor autonoma, tal como corresponde a uno de los Poderes
Pblicos.
Asimismo, sostuvo que con el fin de facilitar la integracin del Consejo Nacional
Electoral y sus rganos subordinados, proceda a designar su composicin y la del
Consejo de Participacin Poltica, el cual de manera provisoria y ante el vaco
constitucional, funcionara como un ente consultivo del Poder Electoral.
Dentro de ese marco, design a los rectores principales; al Presidente,
Vicepresidente, Secretario y Consultor Jurdico del Consejo Nacional Electoral; a
los integrantes de los rganos subordinados (Junta Nacional Electoral, Comisin de
Registro Civil y Electoral, Comisin de Participacin Poltica y Financiamiento); y a
los miembros del Consejo de Participacin Poltica.
Todos los designados fueron citados para la juramentacin respectiva que se
producira el 27 de agosto de 2003, a las 11:00 a.m., en el Saln de Audiencias de la
Sala Constitucional.
955 Casal, Jess M., op. cit., La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas:
tendencias jurisprudenciales, pp. 24-25 del trabajo en formato Word.
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956 Brewer-Caras, Allan R., op. cit., La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional venezolano, T II,
p. 972.
957 Por ejemplo, en los casos Jos Amando Meja, Corpoturismo y Servio Tulio Len.
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derechos que desarrollan directamente el Estado Social, las garantas y los deberes, son
de aplicacin inmediata, sin que fuera necesario esperar que el legislador las regulara,
por lo que, en ese sentido, no actuaban como normas programticas.
Para lograr tal aplicacin inmediata, la Sala se bas en la letra del artculo 335
constitucional, por ser el Tribunal Supremo de Justicia el mximo garante de la
supremaca y la efectividad de las normas y los principios constitucionales y, adems,
por ser las interpretaciones de la Sala sobre el contenido o alcance de estos, vinculantes
para las otras Salas del TSJ y dems Tribunales de la Repblica.
Sobre la base del mencionado artculo constitucional 335, en los casos concretos
donde surga alguna infraccin constitucional, la Sala haba ejercido la jurisdiccin
de manera normativa, dndole vigencia inmediata a la disposicin constitucional
y sealando sus alcances o modos de ejercicio, aunque no existieran leyes que la
desarrollaran directamente. Se trataba de interpretaciones vinculantes que obraran como
una normativa restringida, hasta que la Asamblea Nacional legislara sobre la materia.
Agreg la Sala que, por esta va, no slo se haban colmado normas constitucionales
que carecan de cualquier desarrollo legal958, sino que en casos donde haba que
aplicar leyes que chocaban con la Constitucin, se dejaron sin efecto artculos de
aquellas, y jurisprudencialmente fueron sustituidas las normas inconstitucionales por
interpretaciones de cmo se deba actuar, a fin de que la institucin prevista en la
Constitucin pudiera aplicarse959.
Rechaz las crticas dirigidas a aquella especie de ejercicio de la jurisdiccin, en
cuanto a que era fuente de incertidumbre, que no se encontraba contenida en la ley y
que afectaba la seguridad jurdica por falta de predictibilidad.
Explic la Sala que el artculo 335 constitucional permita tal jurisdiccin
normativa, sobre todo con relacin a normas programticas existentes dentro de
la Carta fundamental, que quedaran en suspenso indefinidamente hasta que el
legislador tuviere a bien desarrollarlas, quedando tambin en suspenso su efectividad
en el tiempo960.
958 Como sucedi segn apreciaba la Sala en los fallos que tratan sobre los derechos e intereses difusos
o colectivos: casos Defensora del Pueblo, de 30 de junio de 2000; William Ojeda, de 31 de agosto
de 2000; y Veedores de la UCAB, de 23 de agosto de 2000. Tambin, en los relativos a la legitimacin
en juicio de la sociedad civil (caso Gobernadores, de 21 de noviembre de 2000); o el que resolvi lo
atinente al hbeas data (caso Insaca, de 14 de marzo de 2001).
959 Tal como la propia Sala expresa acaeci con el procedimiento de amparo, en el aludido caso Jos
Amando Meja, de 1 de febrero de 2000.
960 Por esa razn, la Sala sostiene que ha rechazado dicho inmovilismo constitucional, por aplicacin
inmediata de los principios constitucionales en el mencionado caso Jos Amando Meja.
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961 Tal precepto determina: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de
justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de
los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
El Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones intiles.
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962 La Disposicin Transitoria Cuarta de la Constitucin estableci que, dentro del primer ao, contado a
partir de su instalacin, la Asamblea Nacional aprobara: 7. La legislacin que desarrolle los principios
constitucionales sobre el rgimen municipal. De conformidad con ella, los rganos legislativos de
los Estados procedern a sancionar los instrumentos normativos que correspondan a la potestad
organizadora que tienen asignada con respecto a los Municipios y dems entidades locales y a la
divisin poltico-territorial en cada jurisdiccin. Se mantienen los Municipios y parroquias existentes
hasta su adecuacin al nuevo rgimen previsto en dicho ordenamiento.
963 Tal disposicin determina que es de la competencia exclusiva de los Estados: 2. La organizacin de sus
Municipios y dems entidades locales y su divisin poltico-territorial, conforme a esta Constitucin y a la ley.
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correspondiente, adopt las pautas temporales o provisionales a los fines de que los
Estados pudieran ejercer sus poderes constitucionales.
As, en la Decisin N 1.043/2004, de 31 de mayo, estableci como regla aplicable a
los casos que se presentaran a partir de esa fecha, y mientras se mantuviera la omisin
por parte de la Asamblea Nacional, que la creacin de nuevas entidades se hara segn
lo dispuesto en el art. 18 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, a lo que deba
sumarse el referndum previsto en el art. 71 de la Constitucin, en el que habran de
participar los habitantes del municipio respectivo inscritos en el Registro Electoral,
cuyo resultado sera vinculante y requisito sine qua non en el proceso de formacin de
la ley por tratarse de una omisin constitucional.
Tiempo despus, el 21 de diciembre de 2010, la Asamblea Nacional sancion
la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal cuyo art. 1 indica que su objeto es
desarrollar los principios constitucionales, relativos al Poder Pblico Municipal,
su autonoma, organizacin y funcionamiento, gobierno, administracin y control,
para el efectivo ejercicio de la participacin protagnica del pueblo en los asuntos
propios de la vida local, conforme a los valores de la democracia participativa, la
corresponsabilidad social, la planificacin, la descentralizacin y la transferencia a las
comunidades organizadas, y a las comunas en su condicin especial de entidad local,
como a otras organizaciones del Poder Popular.
Su art. 15 determin que, antes de ser sancionado el proyecto de ley de creacin,
fusin o segregacin de municipios, debera ser sometido a referndum, donde
participarn los electores de los municipios involucrados, quedando aprobado si
en el proceso concurren a opinar el veinticinco por ciento (25%) de los ciudadanos
y ciudadanas inscritos en el Registro Electoral Permanente y el voto favorable a la
creacin, fusin o segregacin es mayor al cincuenta por ciento (50%) de los votos
consignados vlidamente.
En otras palabras, la Asamblea mantuvo el requisito del referndum contenido en
la decisin individualizada en ltimo trmino, lo que a su vez implicaba ponerse en
lnea con lo dispuesto en el artculo 71, prrafo 2, constitucional964.
964 Ese segmento de la norma estipula: Tambin podrn ser sometidas a referendo consultivo las materias
de especial trascendencia parroquial, municipal y estadal. La iniciativa le corresponde a la Junta
Parroquial, al Concejo Municipal, o al Consejo Legislativo, por acuerdo de las dos terceras partes de
sus integrantes; al Alcalde o Alcaldesa, o al Gobernador o Gobernadora de Estado, o a un nmero no
menor del diez por ciento del total de inscritos e inscritas en la circunscripcin correspondiente, que
lo soliciten.
576
965 Especficamente en el ttulo noveno, captulo II, al ilustrar con un caso el enlace de la inconstitucionalidad
y la inconvencionalidad por omisin a partir de dos fallos: uno, de la Sala Constitucional del TSJ de
Venezuela; y, el otro, de la Corte IDH.
966 Casal, Jess M., op. cit., La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas:
tendencias jurisprudenciales, p. 25 del trabajo en formato Word.
967 Ibid., pp. 25-26.
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972 Casal, Jess M., op. cit., La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas:
tendencias jurisprudenciales, p. 29 del trabajo enviado por el autor en formato Word.
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974 En un ejercicio hipottico de comparacin entre las visiones jurisprudenciales portuguesa y venezolana,
ante similares esquemas fctico-jurdicos las respuestas seran diferentes. As, mientras para el Tribunal
Constitucional luso no habra inconstitucionalidad por pretericin si existieran proyectos de ley y
estos hubiesen sido aprobados en general y girados a la Comisin respectiva para su aprobacin en
particular (siempre que se mantuviera el criterio sentado en la Sentencia N 36/1990, de 14 de febrero);
para la Sala Constitucional del TSJ venezolano s se configurara omisin anticonstitucional censurable
jurisdiccionalmente.
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975 Cfr. Ayala Corao, Carlos, Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos por Venezuela, en Estudios Constitucionales, Vol. 10, N 2, 2012, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago de Chile, pp. 678-679.
976 Casal, Jess M., La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas, Revista de
Derecho Constitucional, N 4, enero-julio de 2001, Edit. Sherwood, Caracas, p. 176.
977 dem.
584
978 Casal, Jess M., op. cit., La proteccin de la Constitucin frente a las omisiones legislativas:
tendencias jurisprudenciales, pp. 12-13 del trabajo enviado por el autor en formato Word.
CAPTULO
VI
ECUADOR
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I.
CAPTULO VI
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Consideraciones iniciales
979 Para un examen de la evolucin histrica del rgano investido de la facultad de llevar adelante el control
de constitucionalidad en el contexto institucional del Ecuador, puede verse, por ejemplo, Velzquez,
Santiago, Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano, Edino, Guayaquil, 2010, pp. 55 y ss.
980 Cfr. Salgado Pesantes, Hernn, La nueva Corte Constitucional del Ecuador, op. cit., Derecho
Procesal Constitucional Americano y Europeo, T I, p. 535.
981 Este pasaje del Tribunal Constitucional a la Corte Constitucional ha sido bastante particular y no exento
de crticas. Entre quienes han cuestionado ese proceso se cuenta Hernn SALGADO PESANTES, quien
nos remiti su visin estrictamente personal al respecto. A continuacin haremos referencia a ella.
El citado jurista sostiene que el Tribunal Constitucional que estaba en funciones cuando entr en
vigencia la Constitucin de 2008 (el 20 de octubre de ese ao), en forma arbitraria se autoproclam
Corte Constitucional en transicin. Los 9 miembros de entonces pasaron a formar parte de sta y se
quedaron hasta la designacin de los nuevos miembros a finales del ao 2012. En esta designacin
de carcter cerrado se reeligieron a 3 antiguos (Sra. Segni y Sres. Pazmio Presidente y Viteri),
mientras que los restantes 6 son nuevos. Las actuaciones de Pazmio y de los autoproclamados son
vergonzosas, de una sumisin total al Presidente Correa. As la Constitucin garantista se ha vuelto
ineficaz y hemos vuelto a tener una Constitucin de papel.
Aade que, recientemente (2013), la nueva Corte demostr que sigue la ruta de la anterior: haba una
demanda de inconstitucionalidad dormida desde hace un ao por un decreto presidencial que dispone
la cesacin en sus trabajos de cientos de funcionarios pblicos (ms de mil), cesacin que el propio
decreto llama Renuncia Obligatoria (cuando una renuncia obligatoria va contra todo sentido comn).
De nada han valido las acciones de proteccin (amparo) y finalmente la Corte Constitucional con su
nueva integracin declar no tener competencia para conocer la demanda de inconstitucionalidad
presentada un ao atrs, manifestando que los peticionantes deban dirigirse al tribunal contencioso
administrativo para reclamar.
588
El citado doctrinario cierra sus lneas aseverando que estas renuncias obligatorias contradicen
flagrantemente la Constitucin garantista, los instrumentos internacionales, etc., pero aqu no pasa
nada. Los estudiantes me preguntan: Qu se puede hacer frente a estos hechos que se dan por
docenas? Yo les respondo que, en sistemas autoritarios, el ordenamiento jurdico no cuenta!.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO VI
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TTULO DUODCIMO
CAPTULO VI
591
Tal visin del problema por la C.C. es valiosa y ser provechosa en la medida que
tenga plasmacin prctica en la jurisprudencia y que los fallos constitucionales en tal
sentido sean acatados.
Al respecto, con tono crtico y refirindose al rgano jurisdiccional antecesor
a la C.C., Grijalva ha puntualizado que en el caso ecuatoriano, en particular, en
las resoluciones del Tribunal Constitucional predomina una suerte de anacronismo
jurisprudencial y doctrinario que ha impedido una adecuada tarea de definicin
y, por tanto, defensa de los derechos constitucionales. Con frecuencia los derechos
592
TTULO DUODCIMO
CAPTULO VI
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Como elemento analtico digno de resaltar, pues plasma una cierta impronta que
es retomada por la mayora en la sentencia que examinamos, debe puntualizarse que,
dentro del Caso N 0019-09-IC987, la C.C. haba pronunciado la sentencia interpretativa
N 0001-09-SIC-CC, en cuya parte dispositiva inter alia estableci que: 2. La
atribucin de la Asamblea Nacional de expedir, codificar, reformar y derogar las leyes,
no se limita por el vencimiento de los plazos por la norma constitucional transitoria;
por el contrario, el poder del legislador de aprobar las leyes es una atribucin especfica,
propia de su esencia que permanece vigente, pues lo fundamental es que la expedicin
de leyes responda a un profundo anlisis legislativo y una importante participacin
ciudadana.
Ms all del resultado de la decisin en particular y sin perjuicio de las matizaciones
que luego formularemos, es til repasar sintticamente la argumentacin de la mocin
triunfante pues de ella surgen algunos datos que permiten reconstruir aunque sea
rudimentariamente ciertos contornos de la accin de inconstitucionalidad por
omisin en la percepcin de la C.C. a la luz del bloque normativo conformado por el
texto constitucional y la LOGJCC. As, pueden colacionarse los siguientes elementos:
TTULO DUODCIMO
CAPTULO VI
595
988 Valle Franco, Alex Ivn, Inconstitucionalidad por omisin en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ecuatoriana. Sentencia N 001-1L-SIO-CC (Caso N 0005-10-IO), Foro. Revista de
Derecho, N 13, primer semestre de 2010, Universidad Andina Simn Bolvar, Corporacin Editora
Nacional, Quito, p. 158.
989 Precisamente bajo el ttulo de Aclaracin y ampliacin, esta norma dispone: La persona demandante,
el rgano emisor de la disposicin demandada y aquellos quienes intervinieron en el proceso de su
elaboracin y expedicin, podrn solicitar la aclaracin o ampliacin de la sentencia en el trmino
de tres das a partir de su notificacin y ser resuelta dentro del trmino de ocho das a partir de su
presentacin.
596
V.
Mensaje final
990 Valle Franco, Alex Ivn, Inconstitucionalidad por omisin en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ecuatoriana. Sentencia N 001-1L-SIO-CC (Caso N 0005-10-IO), op. cit., pp. 159-160.
TTULO DUODCIMO
CAPTULO VI
597
991 Sobre ste y otros puntos puede ampliarse en Bazn, Vctor, Prlogo al libro de Velzquez,
Santiago, Manual de Derecho Procesal Constitucional Ecuatoriano, op. cit., pp. 7/24.
598
Ttulo Decimotercero
Anlisis de las
experiencias en el
derecho comparado (ii).
Prescripciones
constitucionales
estaduales o provinciales
en la materia
TTULO DECIMOTERCERO
I.
MENSAJE DE CONTEXTUALIZACIN
601
Mensaje de contextuacin
602
TTULO DECIMOTERCERO
MENSAJE DE CONTEXTUALIZACIN
603
994 Bazn, Vctor, El Derecho Procesal Constitucional frente al siglo XXI: actualidad y desafos, T I, op.
cit., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, pp. 59-86.
995 Sobre este tem, con particular referencia a Mxico, puede verse el trabajo de Fix-Zamudio, Hctor,
El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento mexicano.
Reflexiones comparativas, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 10, CEPC, Madrid,
2006, pp. 131-192.
CAPTULO
ESTADOS DE LA REPBLICA
FEDERATIVA DEL BRASIL
TTULO DECIMOTERCERO
I.
CAPTULO I
607
Consideraciones previas
996 Los textos constitucionales aqu mencionados pueden ubicarse en: www4.planalto.gov.br/legislacao/
legislacao-estadual/constituicoes-estaduais#content. Sin perjuicio de dicha referencia genrica, en notas
subsiguientes daremos otras alternativas para ubicar aquellos textos en Internet.
608
Cabe aclarar que la expresin indicada en cursiva y que cierra el prrafo anterior
(en portugus: e da Constituio da Repblica) fue declarada inconstitucional en
fecha 12 de febrero de 2003 en el marco de la ADIn N 508, sentencia publicada en
Dirio da Justia, de 23 de mayo de 2003, decisorio en virtud del cual se hizo lo propio
con lo establecido primigeniamente en el art. 118, 1, en cuanto a que lo dispuesto en
dicho artculo que a continuacin analizaremos resultaba de aplicacin a la accin
directa de inconstitucionalidad de ley o acto normativo municipal contrarios a la
Constitucin de la Repblica, siendo la ltima frase nombrada em face da Constituio
da Repblica declarada inconstitucional en la fecha indicada.
Por su parte, en funcin de lo estipulado en el citado art. 118, estn legitimados
para proponer la accin directa de inconstitucionalidad y la accin declarativa de
constitucionalidad (parte inicial de la norma conforme la redaccin proporcionada
por el art. 2 de la Enmienda N 88 de la Constitucin, de 2 de diciembre de 2011), los
siguientes rganos y personas: I) el Gobernador del Estado, II) la Mesa de la Asamblea,
III) el Procurador General de Justicia, IV) el Prefecto o la Mesa de la Cmara
Municipal, V) el Consejo de la Orden de los Abogados del Brasil (OAB) Seccin del
Estado de Minas Gerais, VI) un partido poltico con representacin en la Asamblea
Legislativa del Estado (segn la redaccin dada por el art. 33 de la Enmienda N 84 de
la Constitucin, de 22 de diciembre de 2010), VII) una entidad sindical o de clase que
tenga base territorial en el Estado, y VIII) la Defensora Pblica (este ltimo inciso fue
incorporado por la citada Enmienda N 88 de la Constitucin, de 2 de diciembre de
2011).
Por ltimo y en referencia al control respecto de la inconstitucionalidad omisiva,
de conformidad con lo fijado por el 4 del art. 118, declarada la inconstitucionalidad
por omisin de medida para hacer efectiva alguna norma de la Constitucin local, la
decisin ser comunicada al Poder competente para la adopcin de las providencias
necesarias para llevar a cabo el acto o iniciar el proceso legislativo y, tratndose
de un rgano administrativo, para que lo plasme en treinta (30) das bajo pena de
responsabilidad.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO I
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TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO I
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estadual y municipal (el mencionado pargrafo nico tambin fue incorporado por la
nombrada Enmienda Constitucional N 63, de 2 de julio de 2009).
En una previsin ms completa y especfica que las reseadas hasta aqu, el
art. 127, caput, determina que son partes legtimas para proponer la accin directa
de inconstitucionalidad de ley o de acto normativo estadual que contradigan a la
Constitucin local, o por omisin de medida necesaria para hacer efectiva norma o
principio de esta Constitucin, las siguientes: I) el Gobernador del Estado, II) la Mesa de
la Asamblea Legislativa, III) el Procurador General de Justicia, IV) el Defensor General
de la Defensora Pblica, V) el Prefecto, la Mesa de la Cmara o entidad de clase y
organizacin sindical, si se tratara de ley o de acto normativo del respectivo Municipio;
VI) los partidos polticos con representacin en la Asamblea Legislativa, o, tratndose
de norma municipal, en la respectiva Cmara; VII) el Consejo estadual de la OAB, y
VIII) una organizacin sindical o entidad de clase de alcance estadual o intermunicipal.
El sealado art. 127, ya en su 2, establece que declarada la inconstitucionalidad
por omisin de medida necesaria para hacer efectiva una norma o un principio
constitucionales, tal decisin ser comunicada al Poder competente para la adopcin
de las providencias necesarias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo
efecte en el plazo de treinta (30) das.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO I
613
614
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO I
615
En el ttulo IV: De la Organizacin de los Poderes, captulo IV: Del Poder Judicial,
seccin II: Del Tribunal de Justicia, especficamente en el art. 83, XI, f , se establece la
competencia del Tribunal de Justicia (rgano del Poder Judicial del Estado, en funcin
de lo dispuesto por el art. 77, inc. I, Ibid.) para conocer y juzgar originariamente las
acciones directas de inconstitucionalidad de leyes o actos normativos estaduales y
municipales contrarios a la Constitucin local.
Asimismo, y en funcin de lo previsto en el art. 85, parte inicial (correspondiente
a la seccin III: De la Declaracin de Inconstitucionalidad y de la Accin Directa
de Inconstitucionalidad), se hallan legitimados para proponer la accin directa de
inconstitucionalidad de ley o acto normativo estaduales o municipales contrarios a la
Constitucin estadual, los siguientes rganos y personas: I) el Gobernador del Estado,
II) la Mesa de la Asamblea Legislativa o un cuarto de los diputados estaduales, III) el
Procurador General de Justicia, IV) el Consejo seccional de la OAB, V) los partidos
polticos con representacin en la Asamblea Legislativa, VI) las federaciones sindicales
y las entidades de clase de alcance estadual, y VII) el Prefecto, la Mesa de la Cmara o
un cuarto de los concejales, el representante del Ministerio Pblico, la Subseccin de
la OAB, los sindicatos y las asociaciones representativas de clase o de la comunidad,
cuando se trate de ley o acto normativo municipales (este ltimo inciso, segn la
redaccin dada por la Enmienda Constitucional N 45, de 10 de agosto de 2006).
A su turno, el art. 85, 3, precepta que reconocida la inconstitucionalidad por
omisin de medida para hacer efectiva una norma de la Constitucin local, la decisin
ser comunicada al Poder competente para la adopcin de las providencias necesarias
en orden a la realizacin del acto o la iniciacin del proceso legislativo, y si se tratara de
un rgano administrativo, para que lo cumpla en el plazo de treinta (30) das.
616
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO I
617
618
1008 Clve, Clmerson Merlin, op. cit., A fiscalizao abstracta de constitucionalidade no Direito Brasileiro,
p. 229.
CAPTULO
II
ENTIDADES FEDERATIVAS
DE MXICO
TTULO DECIMOTERCERO
I.
CAPTULO II
621
Introduccin
1009 El texto completo de la citada disposicin constitucional establece: Es voluntad del pueblo mexicano
constituirse en una Repblica representativa, democrtica, laica, federal, compuesta de Estados libres
y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida
segn los principios de esta ley fundamental (artculo reformado mediante Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin el 30 de noviembre de 2012).
1010 Cfr. Astudillo Reyes, Csar I., La justicia constitucional local en Mxico: Presupuestos, sistemas y
problemas, trabajo que el autor tuviera la gentileza de remitirnos en formato Word.
1011 Para ampliar sobre el tema en general, ver Gonzlez Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coords.), La justicia constitucional en las entidades federativas, Porra, Mxico, D.F., 2006.
622
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
623
aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de
la Constitucin local1014 (fraccin III), que interpongan el Gobernador del Estado y,
cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos.
Por lo dems, se especifica que la omisin legislativa surtir efectos a partir de su
publicacin en la Gaceta Oficial del Estado, determinndose en dicha resolucin un
plazo que comprenda dos (2) perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado
para que expida la ley o el decreto de que se trate la omisin.
Finalmente, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no se atendiere la
resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las
autoridades, hasta tanto se emitan la ley o el decreto correspondientes.
Conviene recordar que, con arreglo al artculo transitorio cuarto, se estableci
un perodo de vacatio constitutionis para las aludidas disposiciones contenidas en la
fraccin III del art. 65, las que en definitiva cobraron vigencia a partir de 1 de enero
de 2001.
C) Caractersticas salientes de la accin
Luego de un acotado recorrido por los lineamientos caractersticos de la accin por
omisin legislativa en el ordenamiento veracruzano, pueden resaltarse los siguientes
aspectos:
1014 Recurdese que, por virtud del artculo 80 constitucional, en el Estado de Veracruz, la Constitucin
y leyes federales, los tratados internacionales y esta Constitucin ser la ley suprema.
1015 Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La omisin legislativa en la Constitucin del Estado
de Veracruz-Llave en el marco de la teora general de dicho instituto, op. cit., Derecho Procesal
Constitucional, T IV, 4 ed., 2003, p. 3767.
Este autor, a quien hemos seguido en la delineacin de las caractersticas de la accin como abstracta,
directa y a la vez de carcter objetivo y subjetivo, argumenta que tal dimensin subjetiva que rezuma
la previsin constitucional se explica porque se produce un cambio en la legitimacin entre la accin
de inconstitucionalidad en contra de leyes o decretos y la accin por omisin legislativa, dado que la
legitimacin de la minora parlamentaria de aquella es sustituida por la legitimacin municipal en
sta; por lo que, si se hubiese querido mantener el estricto carcter objetivo de la accin, no tendra
sentido haber procedido a dicho cambio en la legitimacin, modificacin que slo queda justificada
624
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
625
2. Estado de Tlaxcala
A) Prescripciones normativas sobre la fiscalizacin constitucional en el
mbito local
La Constitucin del Estado de Tlaxcala, reformada en 20011018, dispone en su art.
79, prrafo 3, que el Tribunal Superior de Justicia es el rgano supremo del Poder
Judicial y podr funcionar en pleno y en salas (cfr., tambin, art. 11 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial del Estado de Tlaxcala1019, en adelante, LOPJET).
Por su parte, con arreglo al artculo 81 constitucional, el pleno del Tribunal
Superior de Justicia actuando como Tribunal de Control Constitucional del Estado
(parte introductoria de dicha norma) conocer y resolver las acciones contra las
omisiones legislativas imputables al Congreso, al Gobernador y a los ayuntamientos
o concejos municipales, por la falta de expedicin de las normas jurdicas de carcter
general a que se encuentren obligados en los trminos de las constituciones federal y
local y de las leyes (fraccin VI, prrafo 1, de la citada disposicin constitucional).
Para completar el esquema normativo vinculado con el tema en estudio, debe
recordarse el dictado de la Ley N 137 del Control Constitucional del Estado de
Tlaxcala1020 (en adelante, LCCET), reglamentaria del art. 81 de la Constitucin y que
tiene por objeto regular el proceso de los medios de control constitucional que all
enumera1021, entre los que se cuenta la accin contra la omisin legislativa (art. 1,
fraccin IV, de la LCCET).
B) Aspectos procedimentales y caracterizacin de la accin contra la omisin
legislativa
a) La legitimacin activa para promover la accin se confiere a las autoridades
estatales y municipales, as como a las personas residentes en el Estado (fraccin VI,
prrafo 2, Ibid.).
De ello se desprende que la amplitud con que la norma constitucional disea
la habilitacin para la articulacin de la misma (refirindose genricamente a las
1018 El texto reformado fue publicado en el Peridico Oficial, Decreto N 107, Nmero Extraordinario, T
LXXXI, 2 poca, de 18 de mayo de 2001.
1019 Publicada en el Peridico Oficial, de 10 de enero de 2002.
1020 Publicada en el Peridico Oficial, de 30 de noviembre de 2001. Dicha preceptiva legal entr en vigor
el 15 de enero de 2002 (cfr. artculo transitorio).
1021 Adems de la accin contra la omisin legislativa, la normativa en cuestin se refiere a los siguientes
medios de control constitucional: juicio de proteccin constitucional, juicio de competencia
constitucional y accin de inconstitucionalidad.
626
1022 Cfr. en ese sentido, Astudillo Reyes, Csar I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro
ordenamientos de Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F.,
2004, p. 200.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
627
mayor circulacin en el Estado (cfr. artculo constitucional 81, fraccin V, ap. g, al que
remite el art. 81, fraccin VI, prrafo 4).
Es importante remarcar que si el Tribunal verifica la omisin legislativa, conceder
a la autoridad concernida un plazo no superior a tres (3) meses para emitir la norma
jurdica solicitada, siendo motivo de responsabilidad el incumplimiento de la sentencia
en cuestin (art. 81, fraccin VI, prrafo 3, de la Constitucin).
Vale hacer notar en torno a la magnitud de la consecuencia ante el incumplimiento
de la sentencia, que para la accin contra la omisin legislativa no rige la atribucin
dispensada al pleno del Tribunal en el caso de los juicios de competencia constitucional
y de las acciones de inconstitucionalidad, respecto de las cuales la autoridad que no
obedezca la resolucin del pleno podr ser destituida por ste (cfr. art. 81, fraccin V,
ap. h, de la Constitucin, que no queda incluido en la remisin que efecta el art. 81,
fraccin VI, prrafo 4, Ibid.).
3. Estado de Coahuila
A) En fecha 21 de junio de 2005 se reform la Constitucin de Coahuila1023 (que ya
haba sido modificada en 20011024), incluyndose la temtica de la omisin legislativa,
aunque no se dise un instrumento autnomo de tutela constitucional al respecto,
sino que se la instrument por va de la ampliacin del radio de cobertura impugnativo
de la accin de inconstitucionalidad.
B) De su lado, la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila
(LJCC) fue publicada en el Peridico Oficial del Estado el 12 de julio de 2005.
El art. 3 de la ley establece que los procedimientos constitucionales locales podrn
promoverse mediante: I) el control difuso de la constitucionalidad local; II) las
cuestiones de inconstitucionalidad local; III) las acciones de inconstitucionalidad local;
y IV) las controversias constitucionales locales.
Por su parte, las acciones de inconstitucionalidad local tienen por objeto plantear
la posible contradiccin entre una norma o la falta de la misma y la Constitucin del
Estado en base al principio de supremaca constitucional local y por va de consecuencia,
declarar su validez o invalidez, o en su caso, declarar la inconstitucionalidad por
omisin (art. 6, Ibid.).
1023 Publicada en el Peridico Oficial, Decreto N 107, Nmero Extraordinario, T LXXXI, Segunda
poca, de 21 de junio de 2005.
1024 Publicada en el Peridico Oficial, Decreto N 148, N 23, de 20 de marzo de 2001.
628
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
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reglamentacin, pero en todo caso expedir los principios, bases y reglas normativos a
regular conforme a su fallo (art. 88, prrafo 2, de la ley).
C) Un rapidsimo balance del instituto arroja como aspecto negativo el hecho de
no haber sido previsto como accin especfica para controlar la omisin legislativa; y
como faceta positiva (al menos en abstracto), la gran laxitud con que se ha concebido
la previsin legal, que permite interpretar que dentro de su espacio de cobertura
quedan comprendidas las pretericiones en el dictado de numerosas modalidades de
disposiciones de carcter general necesarias para dar cumplimiento a la Constitucin
estatal.
4. Estado de Chiapas
A) Es importante destacar que en 2007 se reform la Constitucin chiapaneca1026,
que ya haba sido modificada en 20021027 siguiendo los efluvios de la Carta bsica
veracruzana de 2000.
Entre otros cambios que la ltima innovacin constitucional trajo consigo,
sustituy la Sala Superior implementada en 2002 por un Tribunal Constitucional
(T.C.) que se localiza en el mbito del Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial
del Estado1028.
B) Es as como el art. 57, fraccin I, de la Constitucin determina que el citado
T.C. integra el Tribunal Superior de Justicia local.
Segn el mismo art. 57, el T.C. residir en la capital del Estado, se compondr de
cinco (5) magistrados que durarn en su cargo nueve (9) aos y podrn ser reelegidos
para ejercer un siguiente perodo consecutivo; funcionar en pleno, en sesiones
pblicas y tomar resoluciones por mayora de votos.
El T.C. cobra una fuerte relevancia institucional, ya que su Presidente lo ser
tambin del Tribunal Superior de Justicia del Estado, lo que implica que aquel ser
adems el Titular del Poder Judicial chiapaneco (id. art.).
Dentro de este marco de presentacin general, conviene tener presente que
el prrafo inicial del artculo 64 constitucional puntualiza que la justicia del control
constitucional local se erige dentro del rgimen interior del Estado, como un medio de
1026 Publicada en el Peridico Oficial, N 28, de 16 de mayo de 2007.
1027 Publicada en el Peridico Oficial, N 137, de 6 de noviembre de 2002.
1028 Debe aclararse que los artculos 57, 63 y 64 constitucionales, algunos de cuyos tramos se mencionarn
aqu, fueron objeto de la reforma constitucional publicada en el Peridico Oficial, N 316, de 25 de
julio de 2011.
630
Se determinar como plazo un (1) perodo ordinario de sesiones del Congreso del
Estado, para que resuelva la omisin correspondiente.
Y tratndose de legislacin que deba aprobarse por el mismo Congreso del Estado,
por mandato de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o de
la Constitucin local, si el Congreso del Estado no lo hiciere en el plazo fijado, el
Tribunal Constitucional lo har provisionalmente en su lugar y dicha legislacin
estar vigente hasta que el Congreso del Estado subsane la omisin legislativa.
Esta audaz solucin diseada por la normativa chiapaneca la aproxima a
lo dispuesto para la Corte Constitucional ecuatoriana en el art. 436, inc. 10, de su
Constitucin y, en menor medida, a lo fijado en el art. 336, numeral 7, de la Ley
fundamental venezolana respecto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
631
1029 Publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, de 24 de octubre de 2003.
1030 Ello, adems de la atribucin con que cuenta el pleno para resolver las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad local, salvo en ambos casos las cuestiones que se refieran
a la materia electoral.
1031 Se ha sealado que el pleno del Tribunal se integra con un total de 9 (nueve) magistrados numerarios
(cfr. artculo 98 constitucional); mientras que los tres (3) supernumerarios que integran el Tribunal,
de acuerdo con el art. 10 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Quintana
Roo (a la que nos referiremos infra), no participan de las atribuciones en materia de conflictos
constitucionales (Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., La justicia constitucional local en Mxico:
Presupuestos, sistemas y problemas, dem).
1032 dem.
1033 Cuya reforma fuera publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, de 16 de diciembre de
2003.
632
1034 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Derecho Procesal Constitucional local. La experiencia en cinco
Estados 2000-2003, en Carbonell, Miguel (coord.), Memoria del Congreso Internacional de
Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, 9 a 14 de febrero de 2004, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F.,
2004, p. 480.
1035 Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., La justicia constitucional local en Mxico: Presupuestos,
sistemas y problemas, dem.
1036 dem.
1037 Publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, de 24 de agosto de 2004.
1038 Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., La justicia constitucional local en Mxico: Presupuestos,
sistemas y problemas, dem.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
633
6. Estado de Yucatn
A) Los instrumentos de control constitucional implementados
Reforma constitucional mediante, en Yucatn se instauraron cuatro (4) medios
de control constitucional ante el pleno del Tribunal Superior de Justicia, erigido
como Tribunal Constitucional: i) controversias constitucionales; ii) acciones de
inconstitucionalidad; iii) acciones contra la omisin legislativa o normativa; y iv)
cuestiones de control previo de la constitucionalidad de los proyectos de ley aprobados
por el pleno del Congreso, hasta antes de su promulgacin y publicacin.
Especficamente respecto de las acciones contra la omisin legislativa o normativa,
el art. 70, fraccin III, de la Constitucin, reformado mediante el Decreto publicado el
17 de mayo de 2010 en el Peridico Oficial de la entidad federativa, estableci:
III. De las acciones contra la omisin legislativa o normativa, imputables al
Congreso, al Gobernador o a los Ayuntamientos, por la falta de expedicin de las
normas jurdicas de carcter general a que estn obligados por esta Constitucin,
as como de las leyes, siempre que la omisin afecte el debido cumplimiento o
impida la eficacia de la misma.
El ejercicio de esta accin corresponder a las autoridades estatales y municipales,
as como a las personas residentes en el Estado, conforme a lo que disponga la ley.
La resolucin que emita el Pleno del Tribunal Superior de Justicia y decrete
la existencia de omisin legislativa o normativa, surtir efectos a partir de su
publicacin en el rgano de difusin del Estado.
634
La resolucin del Pleno respecto a omisiones del Congreso del Estado, otorgar un
plazo que comprenda dos perodos ordinarios de sesiones para que ste emita la
ley, decreto o acuerdo omitido. Si se trata de omisiones del Poder Ejecutivo o de los
Ayuntamientos, se otorgar un plazo de seis meses para subsanar la omisin.
7. Estado de Nayarit
A) La reglamentacin de las fracciones I a V del art. 91 de la Constitucin local
Por conducto del art. 91 de la Constitucin estatal, reformado en 20091039, dentro
del Poder Judicial del Estado se instaur una Sala Constitucional-Electoral compuesta
por cinco (5) magistrados.
La Ley de Control Constitucional (LCC) de Nayarit tuvo por objeto reglamentar
las fracciones I a V del art. 91. Fue publicada en la quinta seccin del Peridico Oficial
rgano del Gobierno del Estado, el 2 de junio de 2010.
1039 Ver Peridico Oficial rgano del Gobierno del Estado de Nayarit, de 15 de diciembre de 2009, seccin
primera, Tomo CLXXXV.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
635
Estn legitimados para ejercerlas cualquier autoridad o vecino del Estado y podrn
plantearse en cualquier momento, mientras subsista la omisin (Ibid., prrafo 2).
Una vez admitida la demanda, el magistrado instructor dar vista a los rganos
demandados para que dentro del plazo de diez (10) das rindan un informe en
el que se exprese si la norma cuya omisin se plantea ha sido o no expedida (art.
78). Asimismo, se solicitar al Director del Peridico Oficial que remita, dentro
de cinco (5) das, un informe en el que especifique si ha sido publicada la norma
cuya omisin se plantea; y, en caso afirmativo, deber anexar los ejemplares
correspondientes en los que figure dicha norma y sus modificaciones (art. 79).
En el supuesto de que la accionada manifestare que su omisin obedece, a su vez,
a la pretermisin de otra autoridad, se llamar a sta al proceso en calidad de
demandada, resolvindose ambas omisiones en la sentencia definitiva (art. 80).
El pronunciamiento que declare fundada la accin deber ser aprobado cuando
menos por tres (3) votos y fijar el plazo para que la autoridad omisa expida la
norma, el cual no podr exceder de un (1) ao (art. 81).
C) Breves consideraciones finales
Sobre el modelo implementado se ha sostenido que un elemento democratizador
es que el ejercicio de la accin corresponde tambin a cualquier vecino del Estado,
636
8. Estado de Durango
A) Una importante reforma constitucional
Una reforma integral a la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de
Durango se produjo en fecha relativamente reciente, instrumentada mediante Decreto
N 540, publicado el 29 de agosto de 2013.
Antes, en 2000 y como recuerda Rodrguez Vzquez, se haban sancionado
algunas disposiciones referidas al control de constitucionalidad, como el entonces
art. 96, fraccin XI, que atribuy competencia al Tribunal Superior de Justicia para
dirimir los conflictos que surgieran entre los ayuntamientos y los poderes del Estado,
excepcin hecha de las controversias constitucionales establecidas en el art. 105,
fraccin I, inc. i, de la Constitucin federal1042.
Ya en relacin con la innovacin constitucional de 2013, segn explica el autor
citado en el prrafo anterior, se estableci un sistema que comprende principios,
instituciones y medios de control de constitucionalidad, lo cual constituy un
significativo avance para el constitucionalismo duranguense1043.
1040 Madero Estrada, Jos Miguel, La justicia constitucional local, un estudio particular del caso
Nayarit, trabajo compulsado en www.poderjudicialags.gob.mx, p. 8 del archivo en formato Word.
El autor citado alude a un antecedente judicial de la Sala Constitucional que declar fundada una
accin de inconstitucionalidad por omisin por falta de expedicin del padrn municipal del
municipio de Tepic, Nayarit, imputable al propio Ayuntamiento. Tras una interpretacin sistemtica
y funcional, la Sala concluy que no obstante que el padrn municipal no constitua una norma de
carcter general, la accin era procedente en contra de actos cuyo cumplimiento era directamente
prescrito por la Constitucin. En consecuencia, orden al Ayuntamiento que en un plazo que no
excediera de un (1) ao se expidiera el padrn de mrito (Ibid., p. 8, nota 12).
1041 Ibid., pp. 8-9.
1042 Rodrguez Vzquez, Miguel ngel, voz Derecho Procesal Constitucional (Durango), en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, Martnez Ramrez, Fabiola y Figueroa Meja, Giovanni A. (coords.),
Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, T I, Consejo de la Judicatura Federal
del Poder Judicial de la Federacin e IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2014, p. 482.
1043 Ibid., pp. 482-483.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
637
638
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
639
frmulas muy similares como acciones por omisin legislativa (Veracruz, Chiapas,
Quintana Roo y Durango), acciones contra las omisiones legislativas (Tlaxcala) o
acciones contra la omisin legislativa o normativa (Yucatn).
En el caso nayarita, el remedio all ideado se denomina accin de
inconstitucionalidad por omisin, lo que denota que la va constitucional en examen
tiene un radio ms amplio de cobertura.
Por su parte, Coahuila es un supuesto atpico ya que en ese ordenamiento no se
implement una accin especfica para salvar la omisin legislativa, sino que dentro
del radio de cobertura de la accin genrica de inconstitucionalidad, una de sus
posibilidades de articulacin consiste justamente en reclamar la inconstitucionalidad
por omisin.
2. Por lo que respecta a la legitimacin para deducir la accin y, por extensin, a la
naturaleza jurdica de sta, se observan ciertas divergencias.
Un grupo involucra a Veracruz y Quintana Roo, donde la habilitacin para
articular la accin se adjudica a autoridades estatales o municipales especficamente
determinadas, con algunas variantes menores.
Por ejemplo, Quintana Roo la atribuye al Gobernador y a un ayuntamiento;
mientras que Veracruz, adems de incluir al Gobernador, la dispensa como
mnimo, a la tercera parte de ayuntamientos; y, a su tiempo, Chiapas posee una
previsin similar a la veracruzana aunque incorpora en la nmina, cuando menos, a la
tercera parte de los miembros del Congreso.
Por su parte, Tlaxcala, Yucatn y Nayarit se separan de tales prescripciones,
diseando las dos primeras un esquema de legitimacin ostensiblemente ms amplio al
utilizar una frmula de textura abierta ya que, por un lado, las conceden genricamente
a las autoridades estatales y municipales, sin mayores aditamentos o especificaciones;
y, por otro, tambin las acuerdan en forma laxa a las personas residentes en el Estado.
En anlogo sentido, Nayarit concede legitimacin para ejercerlas a cualquier autoridad
o vecino del Estado, aadiendo que pueden plantearla en cualquier momento, mientras
subsista la omisin.
Chiapas, Durango y Coahuila, si bien con distintas intensidades, parecieran
moverse en similar sentido. As, pese a que el sistema chiapaneco adjudica legitimacin
activa a diversas autoridades locales (Gobernador del Estado, cuando menos la tercera
parte de los miembros del Congreso del Estado y cuando menos la tercera parte de
los ayuntamientos), tambin la concede a ciudadanos inscritos en el padrn electoral,
en un guarismo no inferior al cinco por ciento (5%). En anloga lnea se mueve el
sistema duranguense, aunque adems de determinados porcentuales de integrantes
640
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
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TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO II
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1044 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., Derecho Procesal Constitucional local. La experiencia en
cinco Estados 2000-2003, p. 481.
1045 Ibid., pp. 481-482.
1046 Figueroa Meja, Giovanni A., op. cit., La giustizia costituzionale locale in Messico. Analisi
comparata e proposte di riforma, p. 220, nota 2.
CAPTULO
III
PROVINCIA DE RO NEGRO
EN ARGENTINA
TTULO DECIMOTERCERO
I.
CAPTULO III
647
Aclaracin previa
1. Nota introductoria
Ms all de que, como veremos, la Provincia de Ro Negro haya instituido
expresamente en su texto constitucional una accin especfica para controlar la
inconstitucionalidad por omisin, existe algn antecedente normativo-constitucional
(hoy derogado) y precedentes jurisprudenciales sobre el particular en otros puntos de
nuestro pas.
648
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
649
de constitucionalidad, pues si bien era cierto que haba dado una fundamentacin
objetiva para el trato desigual, en tanto los deudores morosos obligaban a los bancos
a previsionar mientras que los no morosos no generaban tal obligacin, no quedaba
en claro la coherencia del legislador en el desarrollo de los criterios elegidos para la
diferenciacin, y menos an apareca con nitidez la inexistencia de otros principios
constitucionales que justificaran la diferencia de trato que consagraba en cuanto al
derecho a la liberacin.
Concluy que el legislador haba excluido irrazonablemente a un grupo (los
cumplientes) de un derecho a la liberacin concedido a otros (los incumplientes).
Finalmente, opt por dictar una sentencia aditiva que introdujera al deudor
discriminado en el grupo de proteccin previsto por el decreto cuestionado. Seal
que no generara un efecto econmico desequilibrante dado que el plazo previsto
para favorecerse con el rgimen de emergencia se encontraba vencido, adems de que
la decisin slo tendra efectos para el caso concreto y los supuestos anlogos que
se estuvieran tramitando. Aadi que se trataba de un supuesto en que el legislador
pudo dar otras soluciones que dependan de su discrecionalidad, pero justamente lo
discutido y tildado de inconstitucional en el particular era el criterio de seleccin: ser
o no moroso, con opcin para el banco de aceptar tambin al no moroso.
En suma, el pronunciamiento se construy sobre la base de una plataforma jurdicofctica compleja, abordando diversos aspectos dignos de anlisis, v. gr.: la virtualidad
de la accin de amparo como herramienta procesal constitucional; la reconduccin
que la sala sentenciante hizo de la pretensin del amparista; la actitud aperturista
que en el mbito del contralor de constitucionalidad evidenci al atreverse a
superar formalismos e ingresar al tan interesante como incmodo asunto de la
inconstitucionalidad por omisin; y el camino analtico que discurri abarcando las
diversas tipologas sentenciales utilizables, para seleccionar una modalidad decisional
aditiva en orden a conjurar una omisin inconstitucional relativa. Sin embargo,
posteriormente la CSJN revoc el pronunciamiento, sosteniendo que se trataba de
polticas fiscales, que no exista desigualdad y por tanto no mediaba inconstitucionalidad.
B) Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 1 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires
Un decisorio pionero fue dictado por el citado Juzgado de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires (CABA), Sec. 1, el 15 de noviembre de 2002, en Expte. N 3.586/2001:
Garca Elorrio, Javier Mara c/ G.C.B.A. y otros s/ Amparo (art. 14 CCABA).
All se dirimieron dos acciones de amparo (acumuladas) articuladas contra el
Gobierno y la Legislatura de la CABA, en virtud de la omisin en que habran incurrido
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CAPTULO III
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1047 Como veremos infra, tal lo que verificara el Superior Tribunal rionegrino in re Gmez, Daniel A. s/
Inconstitucionalidad por omisin (mora legislativa).
1048 Bidart Campos, Germn J., Las omisiones inconstitucionales en la novsima Constitucin de la
Provincia de Ro Negro, en El Derecho, T 129, Buenos Aires, 1988, p. 949.
1049 Cfr. Lozada, Ezequiel y Lozada, Martn, El Derecho Pblico de Ro Negro, Ed. Fco. Hctor Estrada,
Viedma, 1994, p. 335.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
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la prevista en el art. 207, inc. 2, ap. d, de la C.P. es una de las formas de la accin
de inconstitucionalidad, en el caso, la inconstitucionalidad por mora; y
1050 Los decisorios que se citarn en este segmento pueden ubicarse en www.jusrionegro.gov.ar.
1051 Se trataba de la reglamentacin del art. 84, inc. k, de la Ley Prov. N 1.340 del Notariado.
1052 Se haba delegado tal labor al Colegio Notarial, que deba cumplirla por medio de su Consejo
Directivo.
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1053 Cabe recordar que en su parte pertinente el mencionado art. 125 de la Ley Prov. N 2.353 rezaba:
Dentro de los ciento ochenta das (180) [el Poder Ejecutivo] reglamentar el funcionamiento de las
Comisiones de Fomento mientras no se constituyen en comunas segn lo previsto en la presente
ley, garantizando la designacin de las autoridades en respeto a la voluntad popular expresada en
las ltimas elecciones realizadas en el lugar. A tal fin, nombrar a los comisionados de una terna
propuesta por las autoridades locales del Partido Poltico que en el nivel provincial hubiera obtenido
mayor cantidad de votos en la localidad.
1054 Magistrado que no obstante coincidir con la solucin desestimatoria propiciada por los Dres.
Leiva, Echarren, Flores e Iglesia Hunt se expidi en el sentido de que la pretensin reuna las
condiciones de procedibilidad: urgencia, gravedad, peligro inminente e irreparabilidad del dao,
a diferencia de los restantes ministros que sostuvieron que del examen de la presente accin surge
claramente el incumplimiento de los requisitos esenciales que obstan a la procedencia de la misma.
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
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1055 En su dictamen, el Procurador General haba expresado al respecto: Adhiero a la idea de que las
facultades del Ejecutivo de reglamentar configuran una atribucin propia a la que el Legislativo no
puede poner plazos ya que entre otras razones para la vigencia de las leyes no es imprescindible
ni necesario que su operatividad se d mediante reglamentacin [...] Por ello, comparto la postura de
que el trmino de 180 das establecido por la Ley 2.353 es meramente indicativo para el Ejecutivo.
Asimismo, el Dr. Garca Osella resea parte de la argumentacin de la Fiscala de Estado, exponiendo
que el decreto no se habra sancionado pues se encontraba circunscripto a una valoracin de la
coyuntura poltico-institucional y que a mrito del Poder Reglamentador no se han producido las
necesarias circunstancias polticas para reglamentar el art. 125 de la Ley 2.353.
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C) Pichetto
En Pichetto, Miguel ngel s/ Accin de inconstitucionalidad por omisin
(Expte. N 9.480/93), se present el actor aduciendo su calidad de nominado en la
sesin de 17 de junio de 1993 en representacin de la minora para integrar el Consejo
de la Magistratura, persiguiendo a travs de la accin de inconstitucionalidad por
omisin que el STJ procediera a disponer lo necesario para que se concretara en su
favor su integracin como representante de la minora parlamentaria de tal cuerpo.
Sintticamente, el Tribunal sostuvo:
1056 En lnea anloga y mutatis mutandis, vemos que por Auto de 11 de abril de 1984, referido a la seleccin
de una plaza de funcionario de las cortes de Castilla y Len, el Tribunal Constitucional espaol
rechaz la accin incoada no por considerarse incompetente, sino por no existir un acto firme tal
como dispone el artculo 42 LOTC (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), ya que el particular
impugnaba un acto de propuesta y no de designacin y fundamentalmente no haba agotado la va
judicial (vid. Balbn, Carlos F., El control de los actos polticos, en Fundamentos y alcances del
control judicial de constitucionalidad, Cuadernos y Debates, N 29, CEC, Madrid, 1991, p. 51).
1057 Es importante tener en cuenta que previamente el legislador Pichetto haba entablado un mandamus
(Expte. N 9.258/93: Pichetto, Miguel ngel s/ Mandamiento de prohibicin), de resultas del cual
el Superior Tribunal dict sentencia el 16 de abril de 1993 requiriendo de la Legislatura provincial
que en la designacin de representantes para el Consejo de la Magistratura, se respetara la normativa
tuitiva de las minoras. Tal exigencia fue cumplida por dicho Poder, de acuerdo con lo comunicado
al Superior Tribunal el 22 de junio de 1993.
1058 As lo sostuvo la Dra. Flores en su voto, citando como precedentes en tal sentido a las siguientes
causas: Franco, fallo de 3 de mayo de 1990 y Pichetto, resolucin de 16 de abril de 1993 (esta
ltima, aludida supra).
TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
657
D) Espinoza
En Espinoza, Luis s/ Accin de inconstitucionalidad por mora (Expte. N
8.793/92 fallada en 1994), se present el actor solicitando se ordenara al Poder
Legislativo provincial el dictado de la ley de creacin y funcionamiento de un Juzgado
de Justicia Especial Letrada en la localidad de El Bolsn, en cumplimiento de lo
establecido por el art. 22, inc. 5, de las Normas Complementarias de la C.P.
Primigeniamente, el demandante encuadr su accin como mandamus (art. 44,
C.P.), mas el Superior Tribunal con buen criterio la reencasill procesalmente
como accin de inconstitucionalidad por mora (art. 207, inc. 2, ap. d, Ibid.).
Luego de algunas contingencias procesales (excepcin de falta de legitimacin
activa planteada por Fiscala de Estado y vista evacuada por el Procurador General),
el Superior Tribunal dispuso oficiar al Presidente de la Legislatura, solicitndole
remitiera una copia del proyecto de ley de Justicia Especial Letrada (citado en
publicaciones periodsticas de 11 de septiembre de 1992) y expresara cul era el estado
del tratamiento parlamentario del mismo.
Evacuados los informes requeridos, el Tribunal dict sentencia rechazando la accin
de inconstitucionalidad por omisin incoada, en virtud de que no se configuraban en
la especie los recaudos establecidos por la Constitucin local para su procedencia1059.
E) Gmez
En la causa Gmez, Daniel A. s/ Inconstitucionalidad por omisin (Expte.
N 11.418/96, sentencia pronunciada el 20 de noviembre de 1996), se abordaba la
cuestin de la presunta mora en la reglamentacin del derecho de revocatoria popular
legislativa (previsto en los artculos 2 y 149 constitucionales), la cual no haba sido
dictada por la Legislatura Provincial.
Luego de analizada la causa (y coincidiendo parcialmente con lo expresado por
el Procurador General), el STJ concluy que verdaderamente se haba configurado
una hiptesis de mora legislativa contraria a la Constitucin, ya que desde 1988 hasta
1996 haba transcurrido un plazo suficientemente razonable para que los legisladores
emitieran la norma reglamentaria.
Como corolario ilustrativo (e importante lectura del fallo), cabe resaltar
que el Tribunal mud el rumbo jurisprudencial que traa hasta el momento
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TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
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de una vivienda digna para los accionantes no era producto de un acto, inaccin u
omisin ilegtima atribuible al Estado, municipal en este caso.
En suma, el Tribunal rechaz la accin de inconstitucionalidad por omisin
y el mandamiento de ejecucin subsidiario planteados, aunque dispuso poner en
conocimiento de las autoridades provinciales lo expresado en el fallo y, a los fines
correspondientes, orden notificar al Municipio de El Bolsn, a la Defensora del Pueblo,
al Ministerio de Familia y al Consejo Provincial del Discapacitado, recomendndoles
la atencin del caso ante las particularidades que el mismo presentaba.
G) DOnofrio
Es interesante detenerse en la causa DOnofrio, Eduardo Lucas y Otra s/ Accin
de inconstitucionalidad por omisin (art. 56 Ley L Nro. 4.232), tramitada en Expte.
N 23.607/09-STJ y cuyo decisorio se pronunci el 17 de febrero de 2010.
Inicialmente los actores dedujeron un mandamus en los trminos del art. 44 de la
C.P., contra el Instituto Autrquico del Seguro de Ro Negro (IAPS) a fin de que se
ordenara remediar la omisin en la reglamentacin del beneficio instituido por el art.
56 de la Ley L N 4.232, al disponer que los afiliados con beneficios jubilatorios que
tengan 80 aos o ms de edad, podrn optar entre permanecer en el sistema o percibir
un beneficio cuyo procedimiento e importe se determinar por va reglamentaria. Ello
en funcin de la delegacin expresa conferida por el art. 61 de la misma norma que
establece la facultad del Directorio del IAPS a disponer los mecanismos necesarios
y que resulten ms convenientes para la implementacin de la ley, como asimismo
al dictado de las normas interpretativas, complementarias y aclaratorias del rgimen.
Posteriormente, el planteo fue reconducido como accin de inconstitucionalidad
por omisin.
La Fiscala de Estado, por medio de apoderado, replic la accin planteando
en primer lugar el carcter abstracto de la cuestin, puesto que el Poder Ejecutivo
provincial haba dictado el Decreto N 274/09 mediante el cual se reglament el art.
56 de la Ley L N 4.232, existiendo una falta de legitimacin pasiva pues quien tena la
facultad de reglamentar el art. 56 era el Gobernador de la Provincia. Aleg adems que
el citado decreto dispuso el inicio de la primera etapa para la percepcin del beneficio
previsto en el art. 56 de la Ley L N 4.232 para los afiliados de edad igual o mayor a
noventa y cinco (95) aos y para aquellos pasivos mayores de ochenta (80) aos que
sufran alguna patologa que sea considerada enfermedad terminal por la Auditora
Mdica del Instituto. En sus considerandos alude a que diversas razones econmicas
y financieras llevan a no permitir la opcin amplia del beneficio a todos los afiliados
mayores de ochenta (80) aos.
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TTULO DECIMOTERCERO
CAPTULO III
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H) L., G. E.
En L., G. E. s/ Accin de inconstitucionalidad (Expte. N 24.293/10 STJ, resuelto
el 8 de mayo de 2012), el Tribunal rechaz la demanda en los trminos en que fue
propuesta (art. 207, inc. 2, ap. d, de la Constitucin), ya que en el caso no se daban
las condiciones que justificaran su intervencin desde que la finalidad de la accin
de inconstitucionalidad por omisin consiste en fijar el plazo para que se subsane la
omisin o, en su defecto, integrar el orden normativo y, de no ser posible, determinar un
resarcimiento.
Se centr en que el presupuesto de tal accin es el no dictado de la norma, situacin
que no aconteca en la causa. Aadi que, cuando la norma est dictada, y no se la cuestiona
constitucionalmente, el Tribunal se queda sin materia, sin causa sobre la cual expedirse.
Sin perjuicio de ello, opin que s se encontraba habilitado para exhortar a los
Poderes involucrados cuando se adverta, y era de pblico conocimiento, que las
finalidades no se cumplieron ni se cumpliran si no se reformaba el rgimen legal
vigente. En consecuencia, exhort a la Legislatura provincial para que analizara la
adecuacin de la Ley Prov. E N 2.583 al art. 110 de la Constitucin Provincial.
La resolucin en cuestin fue suscrita por los magistrados Sodero Nievas,
Maturana (Subrogante) y Azpeita (Subrogante).
IV. Balance
El repaso jurisprudencial precedente nos permite insinuar algunos trazos que
caracterizan a la situacin jurdica en que se encuentra el instituto que estudiamos en
el espacio jurdico rionegrino. Se aprecia que:
Hasta el momento la figura de la accin de inconstitucionalidad por omisin no
ha sido jurisprudencialmente empleada con demasiada frecuencia.
Pareciera subsistir en los justiciables y operadores jurdicos alguna confusin
entre tal accin y el mandamus, pese a que el STJ ha realizado esfuerzos para
distinguir dogmticamente ambas categoras de instrumentos procesales
constitucionales.
El Tribunal se muestra suficientemente conocedor de la accin de
inconstitucionalidad por omisin, tanto desde el punto de vista terico, como
desde los planos doctrinario y de jurisprudencia comparada al respecto.
1060 Cabe recordar que en el ttulo tercero, captulo primero, nos hemos referido con algn grado de
detalle a las tesis obligacionistas y normativistas que intentan explicar dogmticamente la
omisin legislativa inconstitucional.
Ttulo Decimocuarto
Anlisis de
las experiencias en el
derecho comparado (iii).
Instrumentacin de la
figura por la va legal
CAPTULO
LA LEGISLACIN
DE COSTA RICA
TTULO DECIMOCUARTO
I.
CAPTULO I
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668
2. Delineacin de la figura
Efectuada la transcripcin legal precedente, y sin perjuicio de profundizar infra
acerca de diversas cuestiones referidas inter alia a la caracterizacin general,
los alcances y los efectos de la accin tendiente a controlar las pretermisiones
inconstitucionales, slo formularemos aqu algunas breves apreciaciones preliminares
para presentar sintticamente la figura de la inconstitucionalidad por omisin en el
derecho costarricense.
En primer lugar, ntese que desde la literalidad normativa de la parte pertinente
del art. 73 de la LJC, se aprecia el diseo de dos tipos de omisiones potencialmente
censurables a travs de la accin de inconstitucionalidad: las legislativas y las
administrativas.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
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1067 Rojas Chaves, Magda Ins, Control de constitucionalidad por omisin, Revista de Derecho
Constitucional, N 2, mayo-agosto de 1991, San Jos de Costa Rica, p. 12.
1068 Ibid., p. 18.
1069 Hernndez Valle, Rubn, Derecho Procesal Constitucional, Edit. Juricentro, San Jos de Costa Rica,
2001, pp. 382-383.
1070 Bajo el rtulo de Coadyuvancia activa o pasiva, el precepto citado establece: En los quince das
posteriores a la primera publicacin del aviso que alude el prrafo segundo del artculo 81, las
partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la interposicin de la accin, o aquellos
con inters legtimo, podrn apersonarse dentro de sta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que
pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de
inconstitucionalidad en relacin con el asunto que les interesa.
670
1071 Como tendremos ocasin de apreciar, en dicha sentencia la Sala manifest que la Procuradura
General de la Repblica era el rgano interviniente en el carcter de asesor de aquella.
1072 Rojas Chaves, Magda Ins, op. cit., Control de constitucionalidad por omisin, p. 22.
1073 Patio Cruz, Silvia y Orozco Solano, Vctor, La inconstitucionalidad por omisin, Investigaciones
Jurdicas S.A., San Jos de Costa Rica, 2004, p. 147.
1074 Ibid., p. 144.
1075 Ibid., p. 146.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
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del Estado, tambin la puede plantear la Defensora de los Habitantes, si considera que
un proyecto de ley puede resultar lesivo de derechos o libertades fundamentales.
A su tiempo, en los casos de omisiones relativas operara cuando un proyecto de
ley excluya injustificadamente a un grupo determinado de personas en contra de lo
establecido en la norma constitucional, en cuyo caso, si bien la Sala no podra declarar
la inconstitucionalidad de la norma por no haber sido aprobada, s podra advertir
sobre los vicios existentes en el proyecto para evitar a futuro la eventual declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley en caso de que sea aprobada con los vicios indicados1076.
El esfuerzo argumentativo de los autores citados resulta loable e incluso
coincidimos en que la va de la consulta de constitucionalidad puede resultar un
instrumento potencialmente til para combatir las inercias inconstitucionales.
672
1077 Como mencionaremos en el texto, en funcin de tal artculo, el Poder Ejecutivo deba integrar un
conjunto de comisiones que llevaran a cabo la evaluacin completa del sector pblico.
1078 Segn dicha norma, el Poder Ejecutivo deba reglamentar la ley en cuestin dentro del plazo de
treinta (30) das desde su publicacin.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
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1079 Ver Rojas Chaves, Magda Ins, op. cit., Control de constitucionalidad por omisin, p. 22; y
Hernndez Valle, Rubn, op. cit., Derecho Procesal Constitucional, pp. 382-383.
674
el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. As, ste quedaba sujeto a la orden
contenida en la ley, desapareciendo toda discrecionalidad en su favor.
El rgano sentenciante verific aqu la existencia de una infraccin constitucional
en tanto el Poder Ejecutivo se apart de lo ordenado, ya que en el particular tena una
doble sumisin: a la Constitucin y a la ley.
Asimismo, constat la falta de una reglamentacin comprensiva de la ley, lo que
atribuy a que el Poder Ejecutivo haba seguido una conducta distinta de la mandada
por el legislador y preferido reglamentar parcialmente o proponer nueva legislacin
con el fin de satisfacer parecidos propsitos a los de la Ley N 6.955.
En ese sentido, concluy el ente judicial que el Ejecutivo haba sido omiso y que
esa omisin entraaba una violacin a sus deberes constitucionalmente sealados. In
concreto, la transgresin se produca respecto de los arts. 11 y 140, incs. 3 y 20, de la
Constitucin Poltica, segn el siguiente detalle:
1080 Cuyo texto vigente a la fecha del pronunciamiento rezaba: Los funcionarios pblicos son simples
depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben
prestar juramento de observar y cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para exigirles la
responsabilidad penal de sus actos es pblica.
1081 Tal tramo de la clusula dispone que [s]on deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente
al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: [...] 3) Sancionar y promulgar las leyes,
reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento.
1082 En el sealado marco de deberes y atribuciones que corresponde conjuntamente al Presidente y al
respectivo Ministro de Gobierno, la parcela del precepto sealada en el texto prescribe: Cumplir los
dems deberes y ejercer las otras atribuciones que le[s] confieren esta Constitucin y las leyes.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
675
omisin se declaraba con lugar, optara por aplicar analgicamente lo que consagraba
el art. 49 de la LJC, en cuanto al amparo por omisin, de manera que otorg al Poder
Ejecutivo un plazo de dos (2) meses para que cumpliera lo dispuesto por los arts. 37 y
61 de la Ley N 6.955.
e) En resumen, y a tenor de los arts. 491083; 73, inc. f 1084; 901085 y ccds. de la LJC, y
por ser contraria a los arts. 11 y 140, incs. 3 y 20 de la Constitucin, por mayora1086 la
Sala declar inconstitucional la omisin del Poder Ejecutivo, en la figura del Presidente
de la Repblica y el Ministro de Hacienda, de reglamentar la Ley N 6.955 como lo
ordenaba el art. 61 de sta, y de integrar las comisiones a que se refera el art. 37, Ibid.
A sus efectos, fij como vimos al Poder Ejecutivo el plazo de dos (2) meses a
partir de la notificacin de dicha sentencia, para que cumpliera con el sealado deber
constitucional.
B) Voto N 7.403, de 16 de diciembre de 1994, Expte. N 5.682-P-94
a) En el expediente citado tramit la consulta legislativa facultativa de
constitucionalidad interpuesta por diez (10) diputados1087 respecto del Proyecto
1083 El citado art. 49 especifica el Contenido y efectos de la sentencia afirmativa del amparo. En su parte
pertinente (prrafo 2), dispone que [s]i el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad
reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposicin normativa ordena, dicha autoridad
tendr dos meses para cumplir con la prevencin.
1084 Como adelantbamos, el art. 73, inc. f , establece que cabr la accin de inconstitucionalidad,
[c]ontra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.
1085 Bajo el epgrafe de Notificacin de la sentencia. Publicacin de avisos y otras comunicaciones, el art.
90 determina:
Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notificar siempre al Procurador General, al
recurrente y a las partes que se hubieren apersonado. Adems, la Secretara de la Sala lo comunicar
por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y los de las dems partes apersonadas,
para que lo hagan constar en los autos, y publicar por tres veces consecutivas un aviso en el Boletn
Judicial, en igual sentido.
La declaracin de inconstitucionalidad se comunicar adems al Poder o Poderes, rganos o
entidades que emitieron las normas o actos declarados, as como, en su caso, a los competentes
para su correccin o conversin; adems, deber publicarse ntegramente en el Boletn Judicial, y
researse en el diario oficial La Gaceta y en las publicaciones oficiales de los textos a que pertenecan
la norma o normas anuladas.
1086 Mediaron sendos salvamentos de voto de los magistrados Jorge Baudrit G. y Fernando del Castillo
R., quienes coincidieron en mocionar el rechazo de la accin, cada cual con sus fundamentos.
1087 Debe advertirse que de conformidad con lo preceptuado en el introito del art. 96 de la LJC, por la
va de la consulta de constitucionalidad, la jurisdiccin constitucional ejercer la opinin consultiva
previa sobre los proyectos legislativos, en los supuestos que tal norma determina.
Especficamente en su inc. b y en lo que aqu interesa, establece que lo har respecto de cualesquiera
otros proyectos de ley (que no sean los del inc. a del mismo artculo, en cuyo caso la consulta es
preceptiva), o de la aprobacin legislativa de actos o contratos administrativos, o de reformas al
Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa, cuando la consulta
se presente por un nmero no menor de diez (10) diputados.
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no exista lesin individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que ataen a la
colectividad en su conjunto.
Para comprender el alcance del precepto invocado, debe recordarse que en el prrafo 1 del mismo se
estableca como requisito para la deduccin de tal accin que exista un asunto pendiente de resolver
ante los tribunales, inclusive de hbeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la va
administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el
derecho o inters que se considera lesionado.
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Si bien por las condiciones histricas indicadas1094 la ley cuestionada hizo referencia
slo al campo legal de los consultorios jurdicos establecidos para la Universidad
de Costa Rica, al no existir ninguna norma expresa que lo impidiera, las ventajas
acadmicas y profesionales que posean los estudiantes de la Universidad de Costa
Rica se deban entender de manera extensiva para todo estudiante de Derecho de
cualquier otra universidad nacional, pblica o privada.
1094 Previamente, la Sala haba mencionado que los centros de enseanza privados no tenan en 1979
la presencia que ostentaban a la fecha de la sentencia y que la idea de implementar los consultorios
jurdicos fue gestada por jerarcas de la Universidad de Costa Rica, aunado al hecho de que para el
momento de promulgacin de la Ley N 4.775 la carrera de Derecho era impartida en esa Universidad
en exclusiva y, para la poca de su reforma integral introducida por la Ley N 6.369 (precisamente
en 1979), la nica universidad privada que exista en Costa Rica era la Universidad Autnoma de
Centroamrica, a la cual perteneca la Escuela Libre de Derecho. Tal situacin explicaba en parte por
qu el legislador tom en consideracin nicamente a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica para obligarle a dar el servicio de consultorios jurdicos a favor de personas de limitados
recursos econmicos.
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la prctica ya que, ante todo, deba tomarse en cuenta que esa tarea tena como fin
ltimo prestar un significativo servicio social.
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En ambos casos la Sala declar por mayora sin lugar (en el primero con voto
salvado de un magistrado1100 y en el segundo con voto salvado de tres magistrados1101)
el planteo de omisin legislativa en desarrollar el art. 170 de la Constitucin referido a la
transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades.
En el primer asunto, se trataba de una accin de inconstitucionalidad promovida
en contra de la omisin de la Asamblea Legislativa de cumplir con lo ordenado en la
Ley N 8.1061102 de 3 de julio de 2001, que reform el citado artculo constitucional,
para dotar a las municipalidades de recursos provenientes del Presupuesto Ordinario
de la Repblica.
En el segundo se solicitaba la declaratoria de inconstitucionalidad de la omisin
de la Asamblea Legislativa de promulgar la ley que determinar las competencias que
se trasladaran del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales, as como las leyes
especiales que disponen la distribucin de los recursos conforme lo establecido por la
reforma parcial al artculo 170 constitucional.
El tema central debatido, comn a ambas resoluciones, es de gran importancia
porque involucra la necesaria actividad legisferante para dar operatividad al mandato
1100 El magistrado Ernesto Jinesta.
1101 Se trata de los magistrados Ernesto Jinesta, Fernando Cruz y Jos Paulino Hernndez.
1102 Publicada en el Diario Oficial La Gaceta, N 132, de 10 de julio de 2001, que entr en vigor el 10 de
julio de 2002.
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1103 Recibi un voto salvado de los magistrados Gilbert Armijo y Aracelly Pacheco y una nota de los
magistrados Ana Virginia Calzada y Fernando Cruz.
1104 Publicada en La Gaceta, N 242, de 18 de diciembre de 2006.
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Salvo que se solicite por renuncia, cuando se inste la cancelacin de credenciales del presidente,
vicepresidentes o Diputados(as), el Tribunal se concretar a valorar la admisibilidad de la denuncia.
En el caso que no proceda rechazar, de plano, la denuncia ni acordar su archivo, se designar como
magistrado instructor a uno de sus integrantes para que realice una investigacin preliminar, sin que
para tal efecto se pronuncie sobre el fondo del asunto. Una vez realizada la investigacin preliminar,
el Tribunal podr ordenar que la denuncia se archive; de lo contrario, trasladar el expediente a la
Asamblea Legislativa para que se decida sobre el levantamiento de la inmunidad. Si el titular de la
credencial renuncia a la inmunidad para someterse voluntariamente al procedimiento, el Tribunal
resolver segn corresponda.
Si la Asamblea Legislativa acuerda el levantamiento de la inmunidad, lo comunicar al TSE, para
que decida lo que corresponda.
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CAPTULO I
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mencionado en ltimo trmino podra haber hecho presumir en aquella una posicin
radicalmente refractaria a la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad
respecto de la variante tipolgica de las omisiones inconstitucionales legislativas
relativas o parciales. As, en el Voto N 7.403-94 sostuvo que los vicios de omisin
legislativa no son los que se producen al legislar, sino al no hacerlo, de manera que de
existir alguna inconstitucionalidad, no lo sera del proyecto de ley, sino de la conducta,
o mejor dicho, de la no actuacin legislativa.
Como puede suponerse, de tal aserto no cabra inferir un criterio oficial al respecto
pues ste se desvanecera vis--vis la impronta preceptiva del art. 73, inc. a, de la LJC
(que institucionaliza la omisin inconstitucional relativa o parcial), sino que slo se ha
trado a colacin como una simple especulacin para marcar la presencia de algunos
preconceptos y lineamientos que deben superarse definitivamente por razones de
seguridad jurdica, predictibilidad y para evitar confusiones a la hora de plantear y
resolver las acciones de inconstitucionalidad por omisin.
Por ende, sera aconsejable que la Sala se entregase a diagramar paulatinamente
ciertos estndares jurisprudenciales que permitan perfilar claramente los rasgos
tipificadores, sobre todo del control respecto de las omisiones inconstitucionales
legislativas y los alcances que tendrn las sentencias estimatorias al respecto, es decir,
especificar qu implica y qu viene despus de la declaracin de la pretermisin
inconstitucional legislativa: Mera constatacin? Recomendaciones al legislador?
Fijacin de un plazo? Determinacin de apercibimientos para el supuesto de
incumplimiento del rgano inconstitucionalmente inoperante? Asuncin per se de la
solucin correctiva de la inercia anticonstitucional?
2. Con algn punto de convergencia con lo que venimos puntualizando,
obviamente antes del dictado de la Sentencia N 2005-05649, Hernndez Valle
indicaba que la veta ms importante de la omisin legislativa se encontraba
inexplotada por la jurisprudencia constitucional de Costa Rica, llegando incluso a
precisar que se haban presentado algunos casos, pero invariablemente la Sala no
conoci de ellos y los desech sin hacer siquiera mencin en absoluto a la omisin
legislativa1108.
Aade que dos son los campos en que el instituto puede tener una rica aplicacin
jurisdiccional cuando se trate de omisiones legislativas parciales: las violaciones del
principio de igualdad y de la garanta de irretroactividad de los actos pblicos1109.
1108 Hernndez Valle, Rubn, op. cit., Las omisiones legislativas y los derechos prestacionales, p. 182.
1109 dem.
692
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
693
una cierta ineficacia del precepto constitucional. O sea, respectivamente, las hiptesis de
pretericiones legislativas absolutas y de las relativas.
Y, justamente, unos aos despus de las palabras del autor mencionado, la Sala se
anim a dar ese paso, al dictar ante una omisin legislativa inconstitucional absoluta
la varias veces aludida Sentencia N 2005-05649.
3. Sin perjuicio de lo dicho, el recorrido por ciertos fallos de la Sala sobre algunas
cuestiones directa o indirectamente vinculadas con el control de las omisiones
inconstitucionales (bsicamente administrativas), incluso anteriores a la multicitada
sentencia, ya dejaba al descubierto ciertos trazos plausibles por parte de aquella.
Veamos:
694
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO I
695
696
CAPTULO
II
EL PARTICULAR CASO DE
REPBLICA DOMINICANA
TTULO DECIMOCUARTO
I.
CAPTULO II
699
Breve exordio
700
incoada en contra de Productos Avon S.A. y el Sr. L.F.M. hasta tanto se decidieran
definitiva e irrevocablemente sendos recursos de apelacin interpuestos en fecha 13
de octubre de 1998, en contra de la sentencia de 10 de septiembre del mismo ao,
dictada por la Sala N 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, y de fecha 5 de
noviembre tambin de 1998, emitida por la misma Sala el 14 de octubre de igual ao.
Los impetrantes alegaron, entre otras circunstancias, que las sentencias
cuestionadas lesionaban los siguientes derechos fundamentales: i) al debido proceso
de ley, ii) a una actuacin apegada a la ley o principio de la legalidad, y iii) a ser
juzgado por una jurisdiccin competente.
Invocaron como fundamento legal de su accin los arts. 25.1 y 8 de la CADH,
aprobada por el Congreso nacional por Resolucin N 739, promulgada el 25 de
diciembre de 1977 y publicada en la Gaceta Oficial N 9.460, de 11 de febrero de 1978.
Adems, alegaron en apoyo de su reclamo los arts. 3, prrafo final1116 hoy art. 26,
incs. 1 y 6, y 8, inc. 2, literal j1117 con cierta proximidad con el actual art. 69
de la Constitucin de la Repblica entonces vigente.
La Suprema Corte entendi que las normas premencionadas tenan por objeto la
proteccin judicial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley y la misma Convencin, contra los actos violatorios de esos derechos, cometidos
por personas que actuaran o no en el ejercicio de funciones oficiales o por particulares.
Aadi que, contrariamente a como haba sido juzgado en el sentido de que
los actos violatorios tendran que provenir de personas no investidas de funciones
judiciales o que no actuaran en el ejercicio de esas funciones, el recurso de amparo
como mecanismo protector de la libertad individual en sus diversos aspectos
no deba ser excluido como remedio procesal especfico para solucionar situaciones
creadas por personas investidas de funciones judiciales ya que, al expresar el art. 25.1
de la Convencin que el recurso de amparo estaba abierto a favor de toda persona
contra los actos que violaran sus derechos fundamentales aun cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales,
evidentemente inclua entre stas a las funciones judiciales.
1116 Tal norma dispona: La Repblica Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho
Internacional General y Americano en la medida en que sus poderes pblicos las hayan adoptado, y
se pronuncia a favor de la solidaridad econmica de los pases de Amrica y apoyar toda iniciativa
que propenda a la defensa de sus productos bsicos y materias primas.
1117 El precepto estableca: Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado sin
observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el
ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias sern pblicas, con las excepciones que establezca la
ley, en los casos en que la publicidad resulte perjudicial al orden pblico o las buenas costumbres.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO II
701
No obstante, entendi que no era posible que los jueces pudieran acoger el amparo
para revocar por la va sumaria de esta accin lo ya resuelto por otros magistrados en
ejercicio de la competencia que les atribua la ley, sin que se produjera la anarqua y una
profunda perturbacin en el proceso judicial, por lo que tal va quedaba abierta contra
todo acto u omisin de los particulares o de los rganos o agentes de la administracin
pblica, incluidos la omisin o el acto administrativo, no jurisdiccional, del Poder
Judicial, si llevaba cualesquiera de ellos una lesin, restriccin o alteracin a un
derecho constitucionalmente protegido.
Agreg que si bien el art. 25.1 de la CADH prescriba que el recurso de amparo
deba intentarse ante los jueces o tribunales competentes, y si tambin era cierto que
la competencia, para este recurso, no estaba determinada en el derecho procesal
dominicano, no era menos cierto que como tal recurso constitua el medio o
procedimiento sencillo, rpido y efectivo creado para todos los derechos consagrados
en la Constitucin y otras leyes excepto aquellos protegidos por el hbeas corpus,
ningn juez podra, si a l se recurra por una alegada libertad constitucional vulnerada,
negar el amparo pretextando la inexistencia de ley que reglamentara la accin ejercida.
En lnea con ello, la Suprema Corte estim que si era vlido que para la proteccin
de los derechos se deba tener un medio, un camino especial que los hiciera efectivos,
ella misma estaba facultada para determinarlo cuando por omisin del legislador no
se hubiera establecido el procedimiento adecuado.
En ese sentido, afirm que no obstante ser de principio que slo la ley atribua
competencia, al no existir ninguna disposicin que pusiera a cargo de determinado
juez o tribunal el conocimiento del recurso de amparo, resultaba forzoso admitir a
tenor del citado art. 25.1 de la CADH que cualquier juez o tribunal del orden judicial
podra vlidamente ser apoderado de un recurso de amparo, siempre que apareciera,
de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de
los derechos esenciales de la persona humana.
Sin embargo, advirti que como aquello traera consigo una competencia
antojadiza y confusa, juzg evidente la necesidad de que ella misma la Suprema
Corte determinara la competencia y el procedimiento que deberan observarse
en los casos de apoderamiento judicial con motivo de un recurso de amparo, de
acuerdo con las atribuciones que le confera el art. 29, inc. 2, de la Ley N 8211118 de
Organizacin Judicial.
1118 Clusula que le conceda atribucin para [d]eterminar el procedimiento judicial que deber
observarse en los casos ocurrentes, cuando no est establecido en la ley, o resolver cualquier punto
que para tal procedimiento sea necesario.
702
2. Palabras finales
La solucin adoptada por la Suprema Corte dominicana nos parece altamente
encomiable pues, por una parte, recept la figura del amparo a partir no ya de una
norma local sino de una de fuente internacional, concretamente el art. 25.1 de la
CADH; y, por otra, ante la inexistencia de una ley reglamentaria del amparo, salv
lo que a su entender constitua una omisin legislativa, a travs de un remedio
unilateral per se, y sin intervencin del rgano legislativo y con sustento en el art.
29, inc. 2, de la Ley de Organizacin Judicial N 821.
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO II
703
1119 Un anlisis de tal normativa puede verse en Jorge Prats, Eduardo, Comentarios a la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Ius Novum, Santo Domingo,
2011.
1120 Tal artculo (segn Ley N 659/65, G.O. 8.935), dispone:
En caso de falta de pago y siempre que por toda otra causa indicada en esta ley, el capital de un
prstamo sea exigible, la venta de los inmuebles hipotecarios podr ser perseguida.
Si hay contestacin, sta ser de la competencia del tribunal llamado a conocer de la venta de los
inmuebles, sin que se detenga el procedimiento de adjudicacin. Se proceder como en materia
sumaria y la sentencia que intervenga no ser susceptible de apelacin.
1121 Dicha norma (cfr. Ley N 659/65, G.O. 8.935), determina:
Para llegar a la venta de los inmuebles hipotecados, el banco notificar al deudor un mandamiento
de pago en la forma prevista en el artculo 673 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual deber
contener, adems, lo que prescribe el artculo 675, incisos 3, 5 y 6 del mismo Cdigo. Si dentro
del plazo de quince das establecido por el artculo 153 de esta ley, el deudor no paga los valores
adeudados, el mandamiento de pago se convertir de pleno derecho en embargo inmobiliario.
704
En definitiva la accin fue desestimada por mayora, compuesta por los jueces Ray
Guevara, Pia Medrano, Vsquez Smuel, Bonilla Hernndez, Castellanos Khouri,
Castellanos Pizano, Cury David, Daz Filpo, Gmez Bergs, Gmez Ramrez y Jimnez
Martnez.
Por su parte, los votos disidentes correspondieron a los magistrados Acosta de los
Santos y Reyes.
2. Bsicamente, en el ap. II. de la sentencia (Consideraciones y Fundamentos
del Tribunal Constitucional), la mayora afirm que lo que se precisaba determinar
era si el rgimen de cobro especial que la Ley N 6.186 contiene, muy especficamente
el procedimiento ejecutorio de embargo inmobiliario abreviado, es generador de
privilegios y por tanto viola el principio de igualdad, el derecho de propiedad, as
como el principio de supremaca constitucional (subap. 7.1).
Expres la mayora que con la extensin del embargo inmobiliario abreviado a
sectores distintos del agrcola, incluida una clase profesional, no se violaba el debido
proceso civil, por cuanto era conteste con el derecho que tenan las partes a un proceso
judicial que resolviera, ya sea su incertidumbre jurdica, ya sea su conflicto de intereses
(en ambos casos de relevancia jurdica) sin postergaciones, retrasos, alteraciones o
deformaciones durante el camino, devenir o desenvolvimiento lgico procesal del
mismo, que desvirtuaran su finalidad que es la justicia y su respectiva seguridad
jurdica, nada de lo cual pona al deudor en una situacin de la que no se haba podido
defender (subap. 7.5).
Segn entendi, no se violaba el principio de igualdad (ni el derecho de propiedad
y consecuentemente tampoco el principio de supremaca constitucional) cuando el
legislador haba dispuesto un procedimiento especial que resultaba de dicha ley sobre
Fomento Agrcola, por tratarse de una institucin dedicada a estimular la produccin
agropecuaria en el pas y que con el tiempo, su agilidad haba sido extendida por el
legislador a otros sectores en virtud del desarrollo econmico y de la expansin del
sistema financiero (subap. 7.8).
Seal adems que el procedimiento especial que trazaba la ley tena como
propsito establecer las condiciones ms adecuadas para garantizar la sostenibilidad
del fomento del crdito territorial, puntal trascendente del crecimiento econmico
nacional (subap. 7.9).
3. De su lado, los magistrados disidentes sostuvieron que exista una gran
diferencia entre el procedimiento de derecho comn y el abreviado, y que quedaba
incuestionablemente demostrado que el legislador coloca en un plano de desigualdad
a los acreedores que deben agotar el procedimiento de derecho comn, en relacin
TTULO DECIMOCUARTO
CAPTULO II
705
706
V.
Brevsimo eplogo
Ttulo Decimoquinto
Anlisis de las
experiencias en el
derecho comparado (iv).
Implementacin por
va jurisprudencial (i):
Europa
CAPTULO
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
711
I. Prtico
Si bien en los respectivos ordenamientos constitucionales de Alemania, Austria,
Espaa e Italia no existen expresas disposiciones sobre el tema en cuestin1122,
vale aclarar que ha sido importante el despliegue de las respectivas jurisdicciones
constitucionales para controlar las omisiones legislativas (principalmente, las relativas
o parciales).
Por ejemplo, ms all de algunas referencias que fuimos intercalando en el curso
del presente trabajo y en funcin de las particularidades de cada uno de los sistemas
de aquellos pases, es dable verificar la utilizacin de:
1122 Por su atingencia con el repaso del derecho comparado que hemos propuesto para esta franja de
nuestro trabajo, juzgamos de importancia transcribir algunas enseanzas de Miranda sobre el
punto. El profesor portugus ha dicho: En Alemania, Austria e Italia, a pesar de no contar con una
norma constitucional expresa que instituya el control, los respectivos Tribunales Constitucionales
han conseguido llegar a resultados muy semejantes, mediante tcnicas depuradas de interpretacin e
integracin (a travs de las llamadas sentencias aditivas, creativas o apelativas): a partir de la apreciacin
de la inconstitucionalidad por accin hacen verdadera apreciacin de la inconstitucionalidad no ya
por aquello que prescribe, sino por aquello que no prescribe. Algo semejante comienza a verificarse
ms recientemente en Espaa. Tambin en los Estados Unidos, los tribunales han ejercido, y con
frecuencia, el poder de solicitar a los rganos legislativos que aprueben las leyes que consideren
necesarias; declarando derechos constitucionales o fundamentales de los ciudadanos, esperan que el
Congreso o las asambleas legislativas de los Estados adopten, seguidamente, las medidas legislativas
destinadas a asegurar su ejercicio. O es el Supremo Tribunal el que descubre un derecho nuevo,
al abrigo de la IX Enmienda (en una interpretacin creadora, aun cuando resistida por cierta
corriente). Como ejemplo grfico de lo que comenta, contabiliza en el contexto alemn al
que juzga como un caso muy importante: la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 29 de
septiembre de 1990, sobre el sistema electoral para las primeras elecciones de la Alemania unificada
(Miranda, Jorge, op. cit., Manual de Direito Constitucional, pp. 511-512).
Como complemento matizador de la afirmacin expuesta en el texto principal del trabajo (al que
responde la presente nota), recordamos que debe tenerse presente (como lo advirtiramos) que el art.
140, inc. 5, de la Constitucin austraca establece en lo pertinente que la sentencia por la que el
Tribunal Constitucional anula una ley por inconstitucional tendr efectos el da de su publicacin, a
menos que el Tribunal Constitucional hubiese fijado un plazo para su entrada en vigor, lapso temporal
de aplazamiento que no puede exceder de dieciocho (18) meses.
712
II. Alemania
1. Encuadre inicial del tema
Doctrinaria y jurisprudencialmente, la figura de la inconstitucionalidad por
omisin tuvo desarrollo inicial en la Repblica Federal de Alemania.
Un mapa muy bsico del tema, que complementaremos a medida que avancemos en
la exploracin de distintos aspectos que el mismo ofrece en el escenario jurdico germano
(a lo que deben sumarse numerosas referencias intercaladas en distintos pasajes de este
ensayo), muestra que la fiscalizacin constitucional es procedente cuando:
i) La omisin legislativa produzca en perjuicio del peticionante la violacin de un
derecho fundamental constitucionalmente reconocido (Grundrecht), caso en el
que aquel deber alegar y probar al respecto. En el particular, habra carencia de
norma, o sea, omisin absoluta o total.
1123 Cfr. Daz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 61, Ao
21, enero-abril de 2001, CEPC, Madrid, pp. 85-86.
1124 Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin
normativa, pp. 12-13.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
713
2. Desarrollo jurisprudencial
Luego del sucinto encuadre precedente de la cuestin, es preciso resaltar algunos
hitos sentenciales que fueron paulatinamente conformando las bases del desarrollo
jurisprudencial del tema, dentro del mbito ms general del Normenkontrolle, por
el BVerfG.
A) En el sentido expuesto se puede ubicar a modo de pronunciamiento inaugural,
el emitido el 19 de diciembre de 1951.
714
1129 Como nota marginal y a sus efectos, es conveniente recordar que en la reforma a la Ley del Tribunal
Constitucional Federal alemn (producida en 1993), en particular respecto del art. 93.a.2.b, se
ha establecido que no cualquier quebranto de un derecho fundamental justifica la admisin de la
Verfassungsbeschwerde.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
715
1130 Fernndez Segado, Francisco, El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht,
op. cit., Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T II, p. 1005.
1131 dem.
716
1132 Cfr. Quaresma, Regina, op. cit., O mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por
omisso. Teoria e prtica, pp. 55-56.
1133 Tomando ciertas enseanzas hellerianas, Hesse indica que esa voluntad de Constitucin procede
de una triple raz: la conciencia de la necesidad y el valor especfico de un orden objetivo y normativo
inviolable que aleje a la vida de la arbitrariedad desmedida e informe; la conviccin de que este orden
establecido constitucionalmente es algo ms que un orden exclusivamente fctico, ya que se trata
de un orden legtimo y necesitado de continua legitimacin; y, en relacin con esto ltimo, se basa
en la conciencia de que este orden no puede tener la vigencia de una ley concebida por el intelecto
al margen de la voluntad humana, sino que slo puede adquirir y conservar su vigencia a travs de
actos de voluntad (Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, op. cit., Escritos de
derecho constitucional, p. 66. En dicha pgina, concretamente en la nota 12, tal autor cita a Heller,
Hermann, Archiv des offentlichen Rechts, nueva serie, N 16, pp. 341 y 352 y ss.).
1134 Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht. Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der
Lnder, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neu-bearbeitete Auflage (3a ed. completamente
revisada), Mnchen, 1991; referido por Fernndez Segado, Francisco, op. cit., El control de
constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas, pp. 51-52.
1135 Ibid., p. 52.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
717
1136 dem.
1137 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin, p. 314.
1138 Que estableca que los derechos fundamentales que a continuacin detallaba (entre los que se inclua
la igualdad art. 3, GG. y la mencionada pauta que involucraba a los hijos ilegtimos y legtimos
art. 6, inc. 5, Ibid.) vinculaban a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a ttulo de derecho
directamente aplicable.
1139 Consid. B.I.4.b (cfr. traduccin de su texto en Pina, Rolando E., op. cit., Clusulas constitucionales
operativas y programticas. Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, p. 86).
718
seguridad jurdica1140, paralelamente a que estim que hubiese sido incompatible con
el carcter de norma constitucional interpretar que la Constitucin se contentase con
rebajar la previsin del art. 6, inc. 5, a la categora de mera expresin programtica;
por el contrario, juzg procedente sostener que en el caso de la norma indicada, la
voluntad constitucional deba ser ejecutada por la justicia1141.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
719
5. Sentencias apelativas
Es asimismo interesante recordar que el Tribunal Constitucional Federal alemn
distingue entre omisiones todava constitucionales y omisiones inconstitucionales,
mediante las sentencias apelativas o de apelacin (Appellentscheidungen).
stas constatan situaciones an constitucionales y de modo simultneo el Tribunal
dirige una apelacin al legislador para que dentro de un plazo determinado modifique
la situacin. Si esto no resultara posible, se aplicara directamente el mandato
constitucional.
Daz Revorio presenta un cuadro de los supuestos que, segn Zeidler,
constituyen casos de sentencias de apelacin:
1147 Daz Revorio, Francisco J., op. cit., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, p. 92.
1148 Stettner, Rupert, Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten Ttigwerden bei fehlerhaften
Prognose, Deutsches Verwaltungsblatt, cuad. 23, 1982, pp. 1123 y ss.; aludido por Gomes Canotilho,
Jos Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, p. 1091, nota 49.
1149 Ver sobre el tema, Gomes Canotilho, Jos Joaquim, op. cit., Direito Constitucional, p. 1091.
720
6. Eplogo
Como mensaje final para enfatizar la importancia que la labor del Tribunal
Constitucional ha representado en punto a la temtica de las omisiones constitucionales,
segn Fernndez Segado, se aprecia que la construccin que ha desenvuelto al
respecto presenta mritos notorios porque supera la estrecha concepcin terica que
reduce la omisin inconstitucional a la integracin normativa expresamente requerida
por el constituyente1152.
1150 Zeidler, Wolfgang, op. cit., Cour Constitutionnelle Fdrale allemande, pp. 44 y ss., aludido por
Daz Revorio, Francisco J., op. cit., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, p. 97, nota 49.
1151 Cfr. Mendes, Gilmar, op. cit., A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da
ley Unvereinbarkeitserklrung na jurisprudncia da Corte Constitucional Federal alem, p. 66.
1152 Fernndez Segado, Francisco, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de
los derechos de naturaleza socioeconmica?, p. 20.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
721
III. Austria
1. Retraso de los efectos de las sentencias constitucionales admisorias
En relacin con el problema de las omisiones inconstitucionales relativas, uno
de los aspectos salientes del sistema austraco radica en la posibilidad de retrasar la
entrada en vigor de la anulacin ordenada por el Tribunal Constitucional.
Tal opcin se muestra especialmente adecuada para resolver el problema creado
por una ley que no es inconstitucional en s misma, mas s por lo que omite, o por
no incluir a otras categoras a las que constitucionalmente les correspondera idntico
tratamiento que las previstas en la regulacin legal. En estos casos, la ley contina
vigente y se sigue aplicando hasta el transcurso del plazo sealado por el Tribunal,
momento a partir del cual perder su vigencia1154.
A fin de evitar las consecuencias negativas que, en ciertos supuestos y como
anuncibamos, podran derivarse de la anulacin de la norma jurdica, la Constitucin
austraca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su art. 140, una excepcin a la regla
general que ha posibilitado el surgimiento de las denominadas sentencias de anulacin
con efectos diferidos1155.
En ese sentido, el Tribunal puede decidir retrasar los efectos del fallo de anulacin
dentro de un plazo limitado que dar tiempo al legislador para rehacer la ley, pero
agotado aquel, sta ya no deber aplicarse1156.
722
2. Sentencias aditivas
Anota Daz Revorio que el Tribunal tambin ha expedido decisiones (aditivas)
que han completado una ley ordinaria a la que le faltaba algo para poder ser
considerada acorde con la Constitucin, situacin que ejemplifica refirindose al caso
en que aquel rgano, al enjuiciar la constitucionalidad de la ley de telecomunicaciones,
formul una norma designada expresamente como un complemento de tal ley, e
incluso la redact en un prrafo, disponiendo que las autoridades responsables
de las telecomunicaciones no podan conceder una autorizacin para la creacin y
explotacin de una red de telecomunicacin destinada a la explotacin de un sistema
audiovisual (VfSlg 9909, 1983)1157.
En lnea convergente podra leerse, por ejemplo, la STC 10.705. En ella, ante la
falta de una prohibicin legal expresa de la candidatura del partido nacionalsocialista
en el derecho electoral de Austria, el Tribunal Constitucional deriv tal proscripcin
a todas las autoridades estatales en su marco de actuacin, a partir del art. 3 de ley
constitucional Verbotsgesetz, clusula que inhiba a toda persona actuar de cualquier
modo en favor de dicho partido o de sus objetivos. En tal decisorio aditivo supli la
omisin, aadiendo el contenido normativo que consider faltante1158.
Desde un punto de vista ms amplio, se ha puesto de manifiesto que una de
las misiones de la jurisprudencia del Tribunal consiste en corregir los defectos de
las leyes que no son consecuencia de evaluaciones polticas diferentes, sino de la
negligencia y de la imprevisin del legislador. En ese sentido, una reglamentacin
vulnerara la exhortacin de objetividad si sus efectos jurdicos dependieran del
azar o de condiciones manipuladas, lo que podra derivarse del hecho de que el
legislador no hubiera prefigurado todos los casos afectados o no hubiese reflexionado
profundamente acerca de sus consecuencias1159.
1157 Daz Revorio, Francisco J., op. cit., El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, p. 89, nota 18.
1158 Scheffer, Heinz, op. cit., Austria. La relacin entre el Tribunal Constitucional y el legislador, p. 36.
1159 Cfr. Oehlinger, Theo, El Tribunal Constitucional austraco, op. cit., Tribunales Constitucionales
europeos y derechos fundamentales, p. 521.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
723
IV. Espaa
1. Exordio
De modo propedutico vale efectuar (en algn punto, reiterar) dos precisiones
vlidas para el mbito constitucional que examinamos, aunque con la matizacin que
haremos a continuacin: i) ni constitucional ni legislativamente est previsto de modo
expreso el control de constitucionalidad respecto de las omisiones inconstitucionales
legislativas, y ii) obviamente, tampoco existe una va procesal constitucional especfica
para canalizar semejante tipologa fiscalizadora.
Cabe, sin embargo, efectuar un breve comentario aclaratorio. Bien que por una
va indirecta tal vez pueda intuirse la positivacin de algn medio correctivo de ciertas
omisiones judiciales o administrativas (lo que quiz pudiera repercutir mediatamente
en el plano legislativo). Nos referimos a que por conducto de la reforma de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional implementada por la Ley Orgnica N 6/2007,
de 24 de mayo, el recurso de amparo en defensa de los derechos fundamentales puede
tener por objeto tambin las omisiones de los rganos judiciales y de las autoridades
administrativas.
Segn se ha advertido, [e]l hecho de que se trate de impugnaciones cuyo objeto es
de manera inmediata la accin u omisin de los poderes ejecutivo y judicial no excluye
la posibilidad de un control mediato del poder legislativo, toda vez que la Sala o la
1160 Scheffer, Heinz, op. cit., Austria. La relacin entre el Tribunal Constitucional y el legislador, p. 31.
1161 dem, p. 31, nota 28.
724
Seccin del Tribunal Constitucional que conoce del recurso de amparo puede concluir
que la lesin de los derechos fundamentales ocasionada por la accin o la omisin
administrativas o judiciales trae en realidad causa de la ley aplicada al caso, supuesto
en el que ha de elevarse al Pleno del Tribunal Constitucional una cuestin sobre la
constitucionalidad de dicha ley, que ser enjuiciada en Sentencia antes de la resolucin
del proceso de amparo (art. 55.2 LOTC). Consecuentemente cabra por este conducto
el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas que hubiesen dado lugar
a omisiones administrativas o judiciales lesivas de derechos fundamentales1162.
Retornando de la breve digresin previa, puede entonces afirmarse que,
formalmente, no es posible acudir al Tribunal Constitucional (T.C.) con el exclusivo
propsito de acusar la inactividad, la inactuacin o la inercia del legislador.
De all que un control de tal tenor por el T.C. slo puede realizarse en el marco
de uno de los procesos constitucionales legalmente instituidos. Tales rutas de ingreso
para instar el control respecto de la actuacin legislativa, como se sabe, son: i) las de
impugnacin directa: recurso/control previo; ii) la cuestin de inconstitucionalidad
deducida por los jueces ordinarios; iii) el recurso de amparo, que podra generar lo que
se ha dado en llamar una autocuestin en el seno del T.C.; y iv) la dirigida a defender
la autonoma local, que tambin puede dar lugar a una autocuestin.
Por otra parte, luego de advertir que la inconstitucionalidad por omisin
absoluta sera una variante radical de la categora de sentencias con mandatos y
recomendaciones al legislador, Aja y Gonzlez Beilfuss reconocen que en Espaa
(tambin en Alemania) se produce un efecto parecido slo en materia de derechos
fundamentales y por medio del recurso de amparo, cuando la ausencia de la ley
prevista constitucionalmente acarrea la subsistencia de un obstculo que supone la
vulneracin del derecho fundamental1163.
Seguidamente los autores mencionados en ltimo trmino aclaran que, sin
embargo, la tcnica que se utiliza para su remedio no es el control de constitucionalidad
sino la proteccin del derecho por medio de la aplicacin directa de la Constitucin,
aunque ello implica una urgente llamada al legislador para que proceda a aprobar la
correspondiente ley1164.
1162 Cfr. Los problemas de la omisin legislativa en la jurisprudencia constitucional, Ponencia del
Tribunal Constitucional de Espaa, en XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos,
Vilna (Vilnius), Lituania (Lietuvos Respublika), mayo de 2008 (Fuente de Internet consultada en su
momento: www.lrkt.lt/conference/Pranesimai/ES).
1163 Aja, Eliseo y Gonzlez Beilfuss, Markus, Conclusiones generales, op. cit., Las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, p. 282.
1164 dem.
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La STC N 67/1998 (vinculada con la STC N 74/1997), que en lo que aqu nos
interesa resaltar versaba sobre la desproteccin penal por el legislador de los hijos no
matrimoniales en las crisis familiares frente al incumplimiento por sus progenitores
de las obligaciones asistenciales que les incumban y judicialmente declaradas,
exclusin que importara discriminacin por razn de nacimiento proscrita por el
art. 14 de la Constitucin. As, concluy que el objeto de la demanda de amparo
que origin la sentencia era fundamentalmente la omisin del legislador ya que
no era la regla expresamente contenida en el art. 487 bis del entonces vigente Cdigo
Penal la que, por s misma y aisladamente considerada, pudiera estimarse contraria
al derecho de igualdad, sino su imperfeccin, por no contemplar aquello que,
debiendo ser necesariamente incluido por el legislador, fue, sin embargo, omitido,
ocasionando, con tal proceder, una discriminacin por defecto, lesiva del derecho
fundamental a la igualdad del hijo de la ahora recurrente en amparo (F.J. 5).
728
1172 Gonzlez Beilfuss, Markus, op. cit., Tribunal Constitucional y reparacin de la discriminacin
normativa, p. 43 y nota 87 a pie de pgina.
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6. Balance
A modo de balance de cierre, puede indicarse con Ahumada Ruiz que
las vas a travs de las cuales han llegado al T.C. denuncias de comportamientos
omisivos del legislador han sido, sobre todo, el recurso de amparo y la cuestin de
inconstitucionalidad, aunque tambin han arribado casos por la va de la impugnacin
directa1175.
Sugiere adems la citada autora que ltimamente a la cuestin del control de la
inactividad del legislador se aade la pregunta acerca de las eventuales vas de control del
cumplimiento/seguimiento por aquel de las apelaciones del T.C. a legislar en observancia
de una obligacin constitucional, incluidas en las sentencias, para lo cual estima no
hay una respuesta unvoca, vlida en todos los casos1176.
Aunque tal vez la conclusin ms importante que pueda extraerse, desde el punto
de vista material, radique en que el T.C. deja al descubierto que su inquietud esencial
en este tema no es la omisin en s, sino sus consecuencias para la eficacia de los preceptos
constitucionales, en particular cuando de ella deriva un menoscabo de la eficacia de los
derechos fundamentales al afectarse su ejercicio, su garanta o, en general, su disfrute en
los trminos contemplados por la Constitucin1177; sin olvidar claro est la ardua
cuestin de las omisiones del legislador en materia de los marcos de autonoma sobre
la que ya previniramos.
1173 dem, p. 43 y nota 88 a pie de pgina.
1174 Ahumada Ruiz, Mara ngeles, La garanta de la Constitucin frente a omisiones del legislador,
texto escrito presentado en una sesin acadmica celebrada en Mxico en noviembre de 2012.
Hemos accedido a dicho texto por la amabilidad de su autora, quien nos lo envi en soporte
informtico, formato PDF (sin indicacin de lugar de publicacin).
1175 dem.
1176 dem.
1177 dem.
730
V. Italia
1. Sumaria introduccin
La Corte Constitucional (C.C.) comenz a operar en 1956, esto es, ocho aos
despus de la entrada en vigor de la Constitucin italiana producida en 1948. Se
convirti, as, en una de las vctimas del congelamento costituzionale de la poca1178.
En el perodo 1948-1956, la garanta jurisdiccional de la Constitucin deba ser
asegurada en los trminos de la VII Disposicin transitoria y final, por los jueces
ordinarios. Estos, no obstante, al estar an muy consustanciados con el tradicional
respeto por el principio de legalidad, se mostraron renuentes a desplegar una Judicial
Review of Legislation1179.
1178 Cfr. el documento Lomissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale. Relazione italiana,
en XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, Vilna (Vilnius), Lituania (Lietuvos
Respublika), mayo de 2008 (fuente de Internet consultada en su momento: www.lrkt.lt/conference/
Pranesimai).
1179 dem.
1180 Es decir, expidindose sobre il senso e le finalit del riempimento della lacuna (cfr. Mortati,
Costantino, op. cit., Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti
omissivi del legislatore, p. 989).
Por nuestra parte, reiteramos que salvar una omisin inconstitucional no supone colmar una laguna
del derecho. Omisin y laguna no son trminos intercambiables.
1181 Por citar slo un ejemplo de este tipo decisorio y siguiendo a Pizzorusso, traemos a colacin
la (ya mencionada) Sentencia N 190, de 16 de diciembre de 1970, en la que se resolvi que la
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1185 Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 64.
1186 dem.
1187 Ibid., pp. 74-75.
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Por tanto, el autor citado advierte en las aditivas de principio1188 una suerte de
colaboracin entre la Corte, el Parlamento y los jueces, cada uno de los que debe
actuar en el mbito de sus respectivas competencias1189.
Cerri sostiene que las aditivas de principio, en sentido estricto, declaran
la inconstitucionalidad de una norma en cuanto, al no prever alguna cosa, deja de
observar un determinado principio constitucional; no obstante ello, dichas sentencias
no precisan exhaustivamente cules son los necesarios elementos integrativos, pues tal
precisin no es posible en tanto las rimas no son obligadas1190, con lo que utiliza
comparativa y figurativamente la ya famosa categorizacin de Crisafulli en torno
a los pronunciamientos aditivos a rime obbligate (de rima obligada)1191, es decir,
en los que la solucin aditiva es una extensin impuesta por la lgica del sistema
normativo constitucional.
Dicho de otro modo, al existir slo una solucin constitucionalmente admisible
no se afectara la discrecionalidad del legislador, sencillamente porque en el caso, sta
no existe.
Por ltimo, y retornando a Romboli, ste puntualiza que un subtipo de las
sentencias aditivas de principio son las decisiones de inconstitucionalidad con
delegacin en el Parlamento, ejemplificando su explicacin con la Sentencia N 243,
de 19 de mayo de 1993, en la que la C.C. declar la ilegitimidad constitucional de
las disposiciones impugnadas, remitiendo a la motivacin en lo que concierne a los
principios y plazos de la misma1192. Concretamente, la Corte fija en forma especfica
1188 Acerca de las sentencias aditivas de principio, ya no autoaplicativas, ya con eficacia dispositiva,
ver Celotto, Alfonso, por ejemplo: Le sentenze additive di principio non autoapplicative: una
tecnica decisoria ancora da perfezionare, Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, N 3, marzo
de 1999, Roma, pp. 299-304 (en referencia a la Sentencia de la Corte Constitucional N 417, de
23 de diciembre de 1998); Una additiva di principio ad efficacia dispositiva, Massimario di
Giurisprudenza del Lavoro, N 6, junio de 1999, Roma, pp. 671-674 (en relacin con la Sentencia de
la Corte Constitucional N 61, de 5 de marzo de 1999).
1189 Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 75.
1190 Cerri, Augusto, Corso di Giustizia Costituzionale, 3 ed., Giuffr, Milano, 2001, pp. 246-247.
1191 Crisafulli, Vezio, op. cit., Lezioni di Diritto Costituzionale, pp. 407 y ss.
1192 Romboli, Roberto, op. cit., La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso
sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, p. 75.
Aade este autor que la Corte fija especficamente los principios a los que deber atenerse el legislador
al dictar la nueva regulacin modificatoria, siguiendo un modelo que parece en cierto modo recordar
el de la fijacin al Gobierno de los principios y criterios directores por parte de la ley de delegacin,
y establece tambin los plazos dentro de los cuales sta debe ser aprobada por el Parlamento (con
ocasin de la prxima ley de acompaamiento a los presupuestos o de cualquier modo en la primera
ocasin til para establecer y formular opciones globales de la poltica presupuestaria), amenazando,
si esto no sucede, con la adopcin de decisiones adecuadas para aquella situacin (Ibid., p. 76).
734
los principios a los que deber atenerse el legislador al emanar la nueva regulacin
modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales sta debe ser aprobada por
el Parlamento1193.
1193 dem.
1194 En el desarrollo de estas dos subtipologas de sentencias aditivas (di prestazione y di procedura),
hemos seguido lo consignado en el documento Lomissione legislativa nella giurisprudenza
costituzionale. Relazione italiana, XIV Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, ya
citado.
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736
intensa aplicacin del principio de cooperacin leal entre los entes territoriales, lo que
sugiere un alejamiento del regionalismo dual (originalmente propio de la experiencia
italiana) a favor de una mayor coordinacin entre competencias e intervenciones de
los actores institucionales de los diferentes niveles de gobierno.
Algunos ejemplos de esta modalidad decisoria, que ha adquirido particular
relevancia a partir de la nueva distribucin de competencias legislativas y
administrativas entre el Estado y las autonomas territoriales implementada por la Ley
Constitucional N 3, de 18 de octubre de 2001, pueden a modo de ejemplo encontrarse
en las siguientes sentencias:
N 231 de 2005, al examinar el art. 4, incs. 112 a 115, de la Ley N 350 de 2003,
declar la inconstitucionalidad de la exclusin de toda participacin de las regiones
en la gestin del fondo especial para incentivar la participacin de los trabajadores
en las empresas (entre otras finalidades), violndose el principio de cooperacin
leal.
Nos. 133 de 2006 (en relacin con la Ley N 311 de 30 de diciembre de 2004), 213 de
2006 (respecto del art. 4, incs. 29 y 30, de la Ley N 350 de 2003) y 165 de 2007 (en
la que se examinaron las disposiciones de la Ley N 266 de 2005). En todas ellas,
el denominador comn fue el resguardo del principio de cooperacin leal StatoRegioni.
1195 Estas sentencias, como las mencionadas anteriormente, pueden ubicarse en www.cortecostituzionale.it.
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737
A) La Sentencia N 77 de 2007
Dictada el 5 marzo de 2007 (y registrada el 12 de marzo de ese ao), puede
clasificarse como una sentencia aditiva de principio.
Concretamente, la C.C. resolvi que el art. 30 de la Ley de 6 de diciembre de 1971, N
1.034 (establecimiento de tribunales regionales administrativos) es constitucionalmente
ilegtimo, en la medida en que no prev que los efectos de fondo y de forma producidos por
la solicitud presentada ante el juez carente de jurisdiccin se conserven como resultado
de la declinatoria de jurisdiccin en el proceso seguido ante el juez competente.
Es interesante el pronunciamiento pues finalmente se ha afirmado la regla de la
translatio iudicii (reintegracin del juicio) entre juez ordinario y jueces especiales. Ello
por medio de una nueva intervencin meritoria de la Corte de Casacin (tribunal
supremo italiano) y la Corte Constitucional frente a una ensima inercia del
legislador. Aquella a travs de la sentencia del pleno N 4.109 de 22 de febrero de 2007
y esta ltima mediante el decisorio que aqu examinamos (5 de marzo del mismo ao),
han intervenido con pocos das de diferencia en una temtica de mxima relevancia
para la efectividad de la tutela contra la Administracin Pblica1196.
Cabe recordar que, segn apunta Sandulli, el sistema dualista de la justicia
administrativa italiana (originado por la Ley N 2.284 de 20 de marzo de 1865, y
por supuesto, luego complementado) ha creado y contina generando delicadsimos
problemas de inseguridad en orden a la individualizacin del juez (ordinario,
administrativo, especial) competente para conocer de las controversias en las que sea
parte una administracin pblica1197.
Convergentemente, Mangia ha puntualizado que en el fallo en cuestin la C.C.
ha impreso al sistema de justicia administrativa una transformacin de importancia
fundamental que, aunque preanunciada por el pensamiento cientfico ms reciente
y en gran medida preparada por la jurisprudencia de la Corte de Casacin, no era
del todo evidente. En esencia, la Corte Constitucional ha afirmado definitivamente el
principio de conservacin de los efectos de la peticin interpuesta ante el juez carente
de jurisdiccin como un principio general que deriva directamente de los arts. 24 y
111 de la Constitucin, lo que confiere un nuevo marco al sistema de relaciones entre
el juez ordinario y el juez administrativo1198.
1196 Cfr. Sandulli, Mara Alessandra, I recenti interventi della Corte Costituzionale e della Corte di
Cassazione sulla translatio iudicii, en federalismi.it, Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e
comparato (www.federalismi.it).
1197 dem.
1198 Mangia, Alessandro, Il lento incedere dellunit della giurisdizione, Giurisprudenza costituzionale,
N 2-2007 (www.forumcostituzionale.it).
738
El autor citado en ltimo trmino agrega que si bien no hay duda de que la
separacin de jurisdicciones contina siendo el carcter distintivo del sistema
italiano de justicia administrativa, frente a la sentencia que se analiza, la impresin
es que la C.C. ya no est dispuesta a tolerar la presencia en el ordenamiento jurdico
de mecanismos procesales que, en homenaje al principio de separacin, terminen
traducindose en una limitacin de la tutela concedida a las posiciones subjetivas
reconocidas y protegidas en los arts. 24 y 113 de la Constitucin1199.
En suma, ante la ausencia de medidas legislativas se puede apreciar que para
responder a una exigencia de proteccin uniforme de las situaciones subjetivas
sustanciales, el sistema va sedimentndose en lneas paralelas aunque no idnticas a las
que poseera si el principio de unidad jurisdiccional fuese positivamente afirmado, lo
que parece ser una de esas formas inesperadas, y hasta hace unos aos insospechadas,
a travs de las cuales el ordenamiento jurdico mantiene su coherencia, evolucionando
hacia nuevos procederes1200.
Es preciso resaltar que en la parte final de la resolucin, la C.C. invita expresamente
al legislador a seleccionar la mejor manera de llenar la laguna que se abre en
el ordenamiento, dejando a su discrecionalidad no slo la opcin de mantener los
efectos ya producidos en un juicio, sino tambin la de regular la reasuncin del juez
administrativo o civil, y sobre todo la de mantener vivo el principio de que cada
tribunal es juez de su propia jurisdiccin o adoptar el principio opuesto seguido por el
Cdigo de Procedimiento Civil (art. 44) para la competencia1201.
B) Sentencia N 78 de 2007
Dictada el 5 marzo de 2007 y registrada el 16 de marzo de ese ao, de ella podra
decirse que es una sentencia interpretativa estimatoria.
La C.C. aporta su propia interpretacin al complejo tpico de las leyes de
inmigracin con respecto a la utilizacin, por parte de extranjeros sin permiso de
residencia, de las medidas alternativas a la detencin.
1199 dem.
1200 dem.
1201 En efecto, en el F.J. 8, la C.C. dice textualmente: Nel rispetto di tali limiti costituzionali, il legislatore
ordinario ferma lesigenza di disporre che ogni giudice, nel declinare la propria giurisdizione,
deve indicare quello che, a suo avviso, ne munito libero di disciplinare nel modo ritenuto
pi opportuno il meccanismo della riassunzione (forma dellatto, termine di decadenza, modalit
di notifica e/o di deposito, eventuale integrazione del contributo unificato, ecc.) sulla base di una
scelta di fondo a lui soltanto demandata: stabilire, cio, se mantenere in vita il principio per cui ogni
giudice giudice della propria giurisdizione ovvero adottare lopposto principio seguito dal codice di
procedura civile (art. 44) per la competenza.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
739
1202 Perotti, Roberto, Commento alla sentenza n. 78 del 2007 della Corte costituzionale, Laltro
diritto, Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalit (www.altrodiritto.unifi.it/
sportell/078s2007.htm).
740
5. Breve eplogo
Cerramos el bloque de anlisis del sistema italiano efectuando una referencia a una
interesante (y en cierta medida, innovadora) aproximacin formulada por Panzera,
quien ha sostenido que las tcnicas decisorias de los Tribunales Constitucionales
han sido desde siempre un campo frtil de investigacin para el estudio de la justicia
constitucional, sobre todo cuando su evolucin es el resultado de una prctica muy
creativa de aquellos rganos, como ha sucedido tambin en Italia. La evolucin en
cuestin se describe generalmente a partir de dos ncleos temticos, que corresponden
a las principales operaciones de las que se sirve el juez de la ley en su rol de guardin
1203 Pinardi, Roberto, Linammissibilit di una questione fondata tra moniti al legislatore e mancata
tutela del principio di costituzionalit, Giurisprudenza Costituzionale, vol. 1, 2013, pp. 377-383.
TTULO DECIMOQUINTO
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741
1. Francia
A) Proemio
Como se sabe, Francia adopt un sistema concentrado de justicia constitucional,
monopolizado por el Consejo Constitucional (C.C.) en la tarea de examinar la
constitucionalidad de la ley.
1204 Panzera, Claudio, Interpretare, manipolare, combinare. Una nuova prospettiva per lo studio delle
decisioni della Corte costituzionale, Universit degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, Edizioni
Scientifiche Italiane, Napoli, 2013, pp. 39-46 y 289-297.
1205 dem.
742
Este rgano fue primigeniamente pensado (en 1958) como el defensor del Poder
Ejecutivo contra el Parlamento. Sin embargo, fue paulatinamente mutando1206 su
fisonoma y radio de accin hasta cobrar una cierta importancia en su funcin de
garante de los derechos y libertades fundamentales, pese a que no era precisamente ste
el papel que sus mentores originarios se haban propuesto acordarle, en funcin del
consabido recelo al gobierno de los jueces al que hiciramos referencia en otro sector
de este trabajo (ttulo octavo).
B) Caracterizacin bsica del sistema de control de constitucionalidad
Por lo dems, es casi una obviedad recordar que el paradigma tradicional de
control de constitucionalidad en Francia ha sido el control previo de la ley (antes de
su promulgacin), que procede de manera exclusiva a peticin de las autoridades
polticas. Si la ley es declarada contraria a la Constitucin, no puede ser promulgada.
A su tiempo y como adelantbamos, se modific la Constitucin de la V Repblica
Francesa de 1958, mediante la Ley Constitucional N 2008-724, de 23 de julio de
2008, que ha incorporado el procedimiento de la cuestin previa o prioritaria de
constitucionalidad (QPC) respecto de leyes que afecten a derechos y libertades. La QPC
ha sido reglamentada por la Ley Orgnica N 2009-1523, de 10 de diciembre de 2009, y
rige desde el 1 de marzo de 2010, sin olvidar que en el dcada de los noventa del siglo
pasado hubo algunas iniciativas en tal sentido, que en aquel entonces naufragaron.
Ello ha supuesto infundir al sistema una modalidad de control de constitucionalidad
sucesiva o posterior (artculo 61.1 constitucional).
Acerca de la reforma en examen, se ha sostenido: Los jueces ordinarios pueden
ahora promover cuestiones de inconstitucionalidad, si la ley aplicable al caso es
contestada con el argumento de que viola alguno de los derechos y libertades
constitucionalmente garantizados (esas cuestiones deben pasar el filtro del Tribunal
de Casacin o del Consejo de Estado, segn la jurisdiccin de que se trate). El control
abstracto se combina, pues, con el control concreto. Es probable que, en el futuro, un
gran porcentaje de leyes sean enjuiciadas por el Consejo Constitucional francs en el
marco de las cuestiones elevadas por los jueces ordinarios, como ha sucedido en otros
pases europeos1207.
1206 Para compulsar una explicacin acerca de los tres momentos clave que revolucionaron la funcin del
C.C., vase Pinon, Stphane, El sistema constitucional de Francia, Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Ao 7, N 14, julio-diciembre de 2010, La interaccin constitucional entre la Unin
Europea y los Estados Miembros (I), Universidad de Granada, Instituto Andaluz de Administracin
Pblica, trad. del francs de Enrique Guilln Lpez, Granada, pp. 50 y ss.
1207 Ferreres Comella, Vctor, El surgimiento de los tribunales constitucionales, en su libro Una
defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons, Barcelona, 2011, p. 35.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
743
1208 Cfr. Carrillo, Marc, Cuestin prejudicial y recurso de amparo en Europa: ltimas reformas,
exposicin brindada en la Conferencia Internacional de Derecho Constitucional El Estado
Constitucional de Derecho, organizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Captulo El Salvador) y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador,
San Salvador, 5 a 7 de diciembre de 2011.
Hemos accedido al texto escrito del trabajo gracias a la gentileza de su autor, quien nos lo envi en
soporte informtico (formato Word).
1209 dem.
1210 Por citar slo un caso al simple efecto ilustrativo, se observa que al tratar una QPC y pronunciarse
acerca de una peticin de inconstitucionalidad de dos preceptos del Cdigo Civil que excluyen
el matrimonio entre personas del mismo sexo, el Consejo Constitucional resolvi que segn la
Constitucin (art. 34), corresponda al legislador reglar el estado y la capacidad de las personas,
los regmenes matrimoniales y, en general, los asuntos de familia. Aadi que la estipulacin del
matrimonio slo entre un hombre y una mujer no afectaba el desarrollo de la vida personal y
familiar, pues existan en Francia otras figuras legales que permitan y regulaban la convivencia entre
personas de un mismo sexo, como la ley que estableci el Pacto de Solidaridad. Seal adems que,
por mandato constitucional, era competencia del Parlamento elegir el sistema ms adecuado para la
plena realizacin de las personas que tenan preferencias sexuales por sujetos de su mismo sexo (C.
9, 2010-92 QPC, de 28 de enero de 2011).
744
Una vez sometido el conflicto normativo a la decisin del C.C., ste debe
pronunciarse sobre la QPC dentro de un plazo de tres (3) meses. Si concluye que la
norma es contraria a la Constitucin, la resolucin posee efectos erga omnes. En tal
supuesto, la disposicin en cuestin es expulsada inmediatamente del ordenamiento
jurdico, sin perjuicio de lo cual y para evitar las consecuencias nocivas que el vaco
normativo pudiera engendrar el C.C. puede modular temporalmente los efectos de su
pronunciamiento, por ejemplo, emitiendo previsiones transitorias para permitir que el
legislador dicte una reforma para remediar la inconstitucionalidad.
D) Alguna proximidad con las omisiones inconstitucionales del legislador
Como advierte Rousseau, el C.C. ha declarado contrarias a la Constitucin ciertas
disposiciones de determinadas leyes que habiendo anulado las de una ley anterior, no
aporten garantas equivalentes para el ejercicio de los derechos constitucionales1211.
Asimismo, aquel rgano puede determinar que una ley es contraria a la
Constitucin si el legislador ha actuado por debajo de su competencia, sin haber
aportado a la ley suficientes precisiones1212.
Justamente en su clsico rol de ordenador de los poderes pblicos, el C.C.
sanciona las omisiones del legislador, que consisten en no aclarar suficientemente las
condiciones de ejercicio de un derecho, o en la remisin a la potestad reglamentaria
para que sea sta la que fije la norma en su lugar1213.
En particular, se exige del legislador que adopte disposiciones suficientemente
precisas y frmulas no ambiguas, con el fin de proteger a los sujetos de derecho contra una
interpretacin contraria a la Constitucin o contra el riesgo de arbitrariedad, sin remitir a
las autoridades administrativas o jurisdiccionales el cometido de establecer normas cuya
determinacin slo se confi por la Constitucin a la ley (DC, 15 de noviembre de 2007,
Ley relativa al control de la inmigracin, a la integracin y al asilo)1214.
2. Polonia
A) Introito
La actual Constitucin de la Repblica de Polonia fue sancionada el 2 de abril de
1997 por la Asamblea Nacional, aprobada en el referndum constitucional de 25 de
mayo de ese ao y en vigor desde el 17 de octubre del mismo.
1211 Rousseau, Dominique, op. cit., La justicia constitucional en Europa, p. 66.
1212 dem.
1213 Pinon, Stphane, op. cit., El sistema constitucional de Francia, p. 26.
1214 dem.
TTULO DECIMOQUINTO
CAPTULO I
745
1215 Ver para ampliar, Vecchio, Fausto, op. cit., Los ordenamientos constitucionales de Hungra,
Polonia y Eslovenia, pp. 194-196.
1216 Para captar la relevancia de la disposicin en cuestin debe repararse en que ella plasma una toma
de distancia del sistema respecto de la experiencia del rgimen comunista, en cuyo marco las
sentencias de inconformidad de las leyes con la Constitucin eran sometidas al control de la Dieta
(ver Policastro, Pasquale [coord.], Costituzione della Repubblica Polacca del 2 aprile 1997, en
Studi parlamentari e di politica costituzionale, Nos. 121-122, Trimestres 3 y 4, Anno 1998, p. 199;
aludido por Vecchio, Fausto, op. cit., Los ordenamientos constitucionales de Hungra, Polonia y
Eslovenia, p. 194, nota 60 a pie de pgina).
746
Ttulo Decimosexto
Anlisis de las
experiencias en el
derecho comparado (v).
Implementacin por
va jurisprudencial (ii):
Amrica
TTULO DECIMOSEXTO
I.
ANUNCIO DE COBERTURA
749
CAPTULO
COLOMBIA
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
753
I. Presentacin
Sin perjuicio de que en Colombia no exista norma constitucional alguna que
expresamente se refiera a la inconstitucionalidad por omisin, la Corte Constitucional
(C.C.) ha generado una interesante lnea jurisprudencial acerca del punto en cuestin.
De los diversos precedentes existentes, slo analizaremos algunos (no obstante efectuar
breves alusiones y remisiones a otros pronunciamientos del Tribunal sobre la temtica
sub discussio), pues un examen exhaustivo de todos ellos excedera el propsito de la
presente resea ilustrativa de las experiencias del derecho comparado en relacin con
el control de las pretermisiones inconstitucionales.
Slo nos permitimos recordar, en tanto til para ubicarnos en el tema, que el artculo 241
constitucional confa a la C.C. la guarda de la integridad y la supremaca de la Constitucin,
estableciendo en el numeral 4 que es competente para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formacin. Por su parte, el num. 5 de
dicho artculo faculta al Tribunal para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad
que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley emitidos por el Gobierno
con fundamento en los arts. 150, num. 10, y 341 de la Constitucin, por su contenido material
o por vicios de procedimiento en su formacin. A su tiempo, el art. 243, Ibid., dispone que
[l]os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa
juzgada constitucional, aadiendo que [n]inguna autoridad podr reproducir el contenido
material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en
la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria
y la Constitucin.
Asimismo y a los efectos del despliegue competencial de la Corte, cabe computar
las disposiciones de la Ley N 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia
(primordialmente sus arts. 43 a 49); del Decreto N 2.067 de 19911218, por el cual se
dicta el Rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la
Corte Constitucional; y del Reglamento interno de la Corte Constitucional, adoptado
por el Acuerdo N 01 de 1992, adicionado por los Acuerdos Nos. 03 y 04 de 1992,
1218 Ilustrativamente mencionamos que el art. 24 de dicho Decreto estableca:
La declaracin de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la accin de tutela
respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de ella.
Tampoco impide que un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias particulares del caso
sea necesario proteger algn derecho constitucional que no fue considerado en la sentencia de la Corte
Constitucional. En estos casos, el juez podr, de oficio, elevar consulta a la Corte para que sta aclare los
alcances de su fallo. La Corte podr resolver la consulta dentro de los diez das siguientes a la recepcin
del escrito donde se formule la consulta y comunicar inmediatamente al juez correspondiente la
absolucin de la consulta. Debe quedar claro que tal disposicin (y otras del mismo Decreto) fue
declarada inexequible por la Sentencia N C-113 de 1993 (M.P. Jorge Arango Meja).
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TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
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1222 Tngase presente que el actor consideraba que el legislador haba incurrido en inconstitucionalidad
por omisin al no expedir las leyes que regulan las acciones de cumplimiento y las populares,
consagradas en los arts. 87 y 88 de la Carta. En consecuencia, peticion a la Corte que sealara un
plazo razonable al legislador para reglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitaba
por va de la accin pblica de inconstitucionalidad impetrada, o en su defecto, si al cabo de dicho
trmino el legislador formal no cumple con lo mandado, disponer que el ejecutivo solicite facultades
legislativas extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del
artculo 150 de la Constitucin, regule la materia respectiva.
1223 Existi, asimismo, una aclaracin de voto por parte del magistrado Jos Gregorio Hernndez
Galindo.
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CAPTULO I
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2. Sentencia N C-080/1999
Tal resolucin fue emitida el 17 de febrero de 1999, en el Expediente D-2.133
(actor: G.D.L.; M.P. Alejandro Martnez Caballero). Tal vez puede ser considerada
como un ejemplo de sentencia aditiva, aunque el Tribunal la rotul como sentencia
integradora. Pasaremos a efectuar una breve referencia al decisorio.
Los arts. 174 del Decreto N 1.212 de 1990 y 125 del Decreto N 1.214 del mismo
ao, establecan que las pensiones que se otorgasen por fallecimiento de un oficial o
suboficial de la Polica Nacional, o de un empleado del Ministerio de Defensa o de la
Polica Nacional, se extinguan cuando los hijos llegaran a la edad de veintin (21) aos,
pero en el caso de que siguieran estudiando, el trmino se prolongaba hasta la edad de
veinticuatro (24) aos. En cambio, en relacin con los agentes de la Polica Nacional,
el art. 131 del Decreto N 1.213 de 1990 no prevea la hiptesis del hijo que estudiaba,
por lo cual se entenda que la pensin se extingua para los hijos cuando llegaran a los
veintin (21) aos, incluso si se encontraban adelantando una formacin acadmica.
El ncleo de la cuestin por resolver consista en dilucidar si exista un trato
discriminatorio por parte de la normativa en cuestin en detrimento de los hijos de
los agentes. A tal temtica la Corte respondi afirmativamente pues en relacin con la
pensin de sobrevivientes, los hijos de los agentes se encontraban en la misma situacin
que los hijos de los oficiales, los suboficiales y el personal civil de la Polica, por lo cual
no exista ninguna razn que justificara que en un caso las disposiciones sealaran que
la pensin se prolongaba hasta los veinticuatro (24) aos, si el descendiente estudiaba
y dependa del causante, mientras que esa posibilidad no estaba prevista para los hijos
de los agentes.
758
3. Sentencia N C-843/1999
En tal pronunciamiento, de 27 de octubre de 1999 (actor: M.A.R.G.; M.P. Alejandro
Martnez Caballero), emitida en el marco del Expediente D-2.348, la Corte declar la
inexequibilidad del art. 26 de la Ley N 491/1999 (normativa por la que se estableca
el seguro ecolgico e inter alia se modificaba el Cdigo Penal), y decidi hacer
un llamado al legislador para que si, dentro de su libertad de configuracin poltica,
considera necesaria la penalizacin de conductas que afectan el medio ambiente,
debe otorgar todas las garantas constitucionales a los posibles sujetos activos, pues el
principio de legalidad de la conducta, de la pena y del procedimiento se convierte en
un imperativo de obligatorio cumplimiento.
La resolucin mereci un salvamento de voto por parte de los magistrados Eduardo
Cifuentes Muoz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienes consideraban equivocada la
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
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4. Sentencia N C-867/1999
En la Sentencia en cuestin, proferida el 3 de noviembre de 1999, en el Expediente
D-2.336 (actor: R.B.M.; M.P. Fabio Morn Daz), puede verificarse la reivindicacin
de la facultad de la Corte de exhortar al Congreso, afirmando el Tribunal que poda
recurrir a tal exhorto para que aquel cuerpo dentro de su autonoma legislativa regule,
si lo considera conveniente, las conductas especficas citadas por el demandante y la
consecuencia que se derivara cuando se incurra en ellas.
Recurdese, ilustrativamente, que el accionante entenda que el Reglamento
de Rgimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, en cuanto no tipificaba como
gravsimos los crmenes de lesa humanidad cometidos por miembros de las Fuerzas
Militares, violaba los arts. 2, 4, 13, 14, 22, 93, 214.2 y 228 de la Constitucin Poltica;
1, 12 y 16 de la DUDH; 4, 8, 11 y 25 de la CADH; 2.1, 9, 14 y 17 del PIDCP; 16 de la
CETFDCM; los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I y II.
Ante ello, la Corte se declar inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre
dicho asunto, por falta de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad
por omisin legislativa absoluta1224.
5. Sentencia N C-956/1999
En el Expediente D-2.344 tramitaba la demanda de inconstitucionalidad deducida
por J.L.P.A. contra el art. 151, parcial, de la Ley N 200 de 1995 por la cual se adopta
el Cdigo Disciplinario nico, y el art. 327, parcial, del Decreto N 2.700 de 1991 por
el cual se expiden normas de Procedimiento Penal.
Al respecto, la Corte pronunci la Sentencia N C-956, el 1 de diciembre de 1999
(M.P. lvaro Tafur Galvis), en la que luego de recordar que la omisin legislativa
poda determinar la procedencia del control constitucional abstracto por la va de
la accin pblica de inconstitucionalidad (al modo como lo indicara en la Sentencia
N C-132/19991225), reiter que ello era as cuando el cargo consista en la omisin
1224 Medi una aclaracin de voto por parte del magistrado Jos Gregorio Hernndez Galindo.
1225 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
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1226 Conceptos que, segn la propia Corte refiere, fueron reiterados en la Sentencia C-675 de 1999 (M.P.
Carlos Gaviria Daz).
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
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1227 Referido al estatuto del trabajo a expedir por el Congreso y los principios mnimos fundamentales
que la ley debera tener en cuenta.
1228 Relativo a la funcin del Congreso de dictar leyes (y sealar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales deba sujetarse el Gobierno) para fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados
pblicos, de los miembros del Congreso nacional y la Fuerza Pblica.
1229 Se trata de la ley que contena los objetivos y criterios conforme a los cuales el Gobierno deba
determinar el rgimen salarial y prestacional de los servidores pblicos.
762
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
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Admiti que existan algunas similitudes entre este proceso y el que culmin con
la Sentencia N C-1.433 de 2000, ya que en ambos casos se presentaron cargos de
inconstitucionalidad semejantes (recurdese que en aquel se demand la Ley N 547 de
1999 ley anual de presupuesto del ao 2000, reprochndose la falta de apropiacin
de recursos para garantizar el reajuste salarial indexado de los servidores pblicos, lo
cual configuraba una omisin legislativa contraria a la Constitucin subap. VII.3.1.2.
de la mocin en mayora). Tal proceso termin con una decisin de fondo por parte
de la Corte.
Aclar que pese a la semejanza entre los preceptos demandados en uno y otro caso,
no era posible afirmar que exista cosa juzgada material, dado que la comparacin
especfica del contenido de las disposiciones objeto de las demandas, las caractersticas
de la omisin cuestionada, y el contexto en el que una y otra fueron expedidas y
aplicadas, impedan llegar a esa conclusin (id. subap.).
En primer lugar, consider que la diferencia entre los objetos demandados era
de tal naturaleza que ni siquiera resultaba posible establecer una similitud entre las
proposiciones normativas estudiadas por la Corte en aquel caso y las que en el presente
1230 Cabe advertir, no obstante, que la elaboracin del proyecto de sentencia correspondi originariamente
a la magistrada Clara Ins Vargas Hernndez, pero luego del debate se decidi que el pronunciamiento
fuese sustentado en definitiva por los magistrados Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba
Trivio.
Casualmente, la aludida magistrada (Vargas Hernndez) termin sustentando, conjuntamente con
sus colegas, Dres. Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra y Rodrigo Escobar Gil, un vehemente
voto salvado en la sentencia en comentario, separndose radicalmente del criterio expuesto por la
mayora al sostener en la parte final de la mocin salvada que: En sntesis, la decisin de la Corte de
la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitucin una rebaja efectiva
de los salarios de los servidores pblicos, lo que, a nuestro juicio, viola la Carta de manera flagrante e
implica un retroceso inaudito en el Estado Social de Derecho. Por ello, salvamos nuestro voto.
764
1231 Como referencia adicional, dijo la Corte textualmente en la nota 11 a pie de pgina: En este punto
es necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no ha aceptado la aplicacin del concepto
de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda alude a una omisin legislativa. El caso
que sirvi de marco en la Sentencia C-427 de 1996 (ya mencionada) es un buen ejemplo sobre el
particular. En esta oportunidad se demandaron unas normas pertenecientes al rgimen legal penal
(el artculo 457 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal) en las que el actor pretendi ver una
omisin legislativa al sealar que para estos procesos (de conocimiento de la justicia de orden
pblico), la ley no haba regulado la realizacin de audiencia pblica. En este caso, como ya se dijo,
la Corte decidi estarse a lo resuelto en la Sentencia C-093 del 93 por existir cosa juzgada material,
pues all se hizo un estudio detallado de otra disposicin (el pargrafo del artculo 13 del Decreto
2.790 de 1990, modificado por el artculo 1 del Decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como
legislacin permanente por el artculo 5 del Decreto 2.271 de 1991) en la que de manera expresa
se deca que: En los procesos de competencia de los Jueces de Orden Pblico, no habr audiencia
pblica en ningn caso. Ahora bien: el criterio que sirvi a la Corte en la C-427 de 1996 para arribar
a su decisin fue la existencia de un pronunciamiento anterior sobre una disposicin normativa, la
existencia o no de audiencia pblica en la justicia de orden pblico, idntica [a] aquella que el actor
deca se haba omitido. De ninguna manera se acept aqu la procedencia de la cosa juzgada material
ante omisiones legislativas.
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En efecto:
La demanda de inconstitucionalidad de la ley de presupuesto para el ao 2001
se formula por idntica causa a la que culmin con la sentencia C-1433 de 23 de
octubre de 2000, esto es, por haberse omitido la inclusin de una partida suficiente
para conservar el poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos.
Las normas constitucionales que rigen la materia, no han variado, pues son las
mismas bajo las cuales fueron aprobadas las leyes de presupuesto para el ao 2000
y para el ao 2001.
Sin embargo, las decisiones contenidas en las sentencias C-1433 de 2000 y
C-1064 de 10 de octubre de 2001, de manera inexplicable, no slo son distintas
sino opuestas, lo que salta a la vista con la simple comparacin de los dos fallos
mencionados. As, en el primero de ellos, se declara la existencia de la omisin
del deber jurdico a que se ha hecho alusin, al paso que en el segundo no se hace
tal declaracin. En el primero se declara inexequible el artculo 2 de la ley de
presupuesto para el ao 2000, en cuanto hace relacin a la omisin ya advertida, en
tanto que en el fallo del cual discrepamos, se declara la exequibilidad del artculo 2
de la ley de presupuesto para el ao 2001, pues se considera que no existe la omisin
del deber jurdico de incluir en el presupuesto partida suficiente para evitar la
disminucin del poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos.
Por su parte, negaron enfticamente que la cosa juzgada material no operara frente
a omisiones legislativas, pues contrariamente a lo puntualizado por la mayora, stas
s tenan contenidos normativos concretos. Sobre el particular, dejaron expresado
(subap. 3.1.4.) que:
[C]uriosamente la misma Sentencia C-427 de 1996, referida pero que no fue
citada por la Corte para justificar ad hoc la improcedencia de la cosa juzgada
material frente a omisiones relativas, es bastante ilustrativa y establece que el
criterio de anlisis para dilucidar si se est frente a una norma sobre la cual recae
el fenmeno de la cosa juzgada material es la identidad de efectos normativos. En
la mencionada Sentencia C-427/96, la Corte acept que haba una cosa juzgada
material frente a la omisin del legislador, quien no estableci audiencia pblica de
juzgamiento en los procesos ante la justicia de orden pblico (art. 457 del C.P.P.).
Por lo tanto en esa ocasin, decidi estarse a lo resuelto en la Sentencia C-093/93,
en la cual s exista una disposicin que expresamente exclua dicha audiencia en
tales procesos (pargrafo del artculo 13 del Decreto 2790 de 1990, modificado por
el artculo 1 del Decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como legislacin
permanente por el artculo 5 del Decreto 2271 de 1991). Entonces, no es cierto,
como lo afirma la Sentencia de la cual nos apartamos, que segn la jurisprudencia
de la Corte el fenmeno de la cosa juzgada material no proceda frente a omisiones
legislativas.
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9. Sentencia C-075/07
Fue dictada el 7 de febrero de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). El problema
jurdico que enfrentaba la C.C. consista en determinar si la ley, al establecer el rgimen
patrimonial entre compaeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por
un hombre y una mujer, violaba los derechos fundamentales a la igual proteccin, al
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1232 Mediaron un salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentera; una aclaracin conjunta de
voto de los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla;
y, por ltimo, una aclaracin de voto del magistrado Jaime Crdoba Trivio.
1233 Salvaron su voto, de modo conjunto, los magistrados Mara Victoria Calle Correa, Juan Carlos
Henao Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.
Contrariamente a la mayora, ellos consideraron que la Ley 48 de 1993 s incurri en una omisin
legislativa relativa al no haber incluido en el art. 27 a aquellas personas que se negaran a prestar
servicio militar obligatorio cuando ste conllevaba para ellas actuar en contra de su conciencia o de
sus creencias, con lo que se aval un trato discriminatorio a un grupo de personas constitucionalmente
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(M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-739 de 2001 (M.P. lvaro Tafur Galvis) y
C-041 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Particularmente, se determina
que la accin pblica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control ms o
menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo que el legislador
genricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales [] Por esta
razn, hay que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones
legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto que comparar con las normas
superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte
carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin
legislativa absoluta.
De cualquier modo, ello no ha impedido que en diversas ocasiones la C.C. haya
recurrido a los exhortos al legislador (a los que refiriramos en otro sector del trabajo),
para que en un plazo razonable expida la legislacin que se echa de menos a la luz de
los mandatos constitucionales.
As ha ocurrido, por ejemplo, con el llamado al Congreso para que: emita una
regulacin de la huelga en los servicios pblicos que sea acorde con la Constitucin
(Sentencia C-691 de 2008); actualice la legislacin electoral (Sentencia C-230A de
2008); o expida el estatuto del trabajo en los trminos del art. 53 de la Constitucin
(Sentencia C-750 de 2008).
En definitiva, de ello se desprende que si bien subsiste la imposibilidad de
corregir directa e inmediatamente la omisin legislativa absoluta, s pueden utilizarse
instrumentos procesales constitucionales, como los exhortos al legislador, para urgir
la actividad legisferante.
Como en otro sitio de esta investigacin se apuntara, para la C.C. dicho instrumento
es un requerimiento al legislador, con o sin sealamiento de plazo, para que produzca
las normas cuya expedicin aparece como obligada a la luz de la Constitucin.
III. Recuento
De los precedentes reseados y con las limitaciones propias de todo enfoque
aproximativo, la doctrina judicial colombiana ofrece los siguientes elementos salientes:
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO I
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1234 Valga aclarar que en la percepcin que el magistrado lvaro Tafur Galvis vertiera en su voto salvado
en la Sentencia N C-1.433/00, aquella concepcin contraria de la Corte a atribuirse competencia
para controlar las omisiones legislativas absolutas habra quedado desairada por el criterio que la
mayora dejara plasmado en el voto triunfante en dicho pronunciamiento.
1235 Tal visin restrictiva no se compadecera ntegramente con la misin deferida en la Corte por la
propia Ley fundamental en orden a preservar la integridad y la supremaca de sta, cualidades que
pueden quedar violadas no slo por una norma de desarrollo constitucional, v. gr., incompleta,
lesiva del principio de igualdad ante la ley o que concrete una deficitaria regulacin por parte
del rgano legislativo, sino tambin por la prolongacin sine die de la omisin en el dictado de la
normativa que, por imperio constitucional, aquel deba expedir.
No deja de ser til colacionar aqu algunas de las reflexiones de los magistrados Eduardo Cifuentes
Muoz y Alejandro Martnez Caballero en la aclaratoria de voto que sustentaran en la supra
aludida Sentencia N C-543/96, por caso, cuando afirmaron que es necesario tener en cuenta que
la Constitucin, que es norma de normas (C.P. art. 4), no slo contiene prohibiciones o reglas de
competencia y organizacin pues el Constituyente tambin exige deberes positivos a los diversos rganos
del Estado, entre los cuales est obviamente incluido el Legislador. Por consiguiente, si el Legislador no
cumple esos mandatos especficos, podra configurarse una violacin a la Carta que, en caso de ser
demandada, caera bajo la competencia de esta Corte (C.P. art. 241 ord. 4). En efecto, conforme ya lo
mostramos, esta Corporacin se pronuncia sobre los contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las
normas legales, ms que sobre los textos mismos, y una omisin legislativa absoluta no genera un vaco
de regulacin sino una norma especfica (num. 8, 1 parte).
1236 La alegada incompetencia para abordar las omisiones legislativas absolutas tal vez no case muy bien
con lo afirmado por el Tribunal en la Sentencia N C-543/1996, en cuanto a que en los casos en que
encontr vacos legislativos hizo exhortaciones al Congreso para que expidiera la ley que desarrollara
un determinado canon constitucional, las que desde la ptica de la Corte no constituan
imposiciones sino admoniciones para que aquel rgano cumpliera la directiva constitucional
(Sentencias Nos. 90/1992, 24/1994, 473/1994, 285/1996, inter alia).
Cualquiera haya sido el tenor de las exhortaciones o admoniciones que efectuara al Congreso para
que emitiera las leyes de desarrollo de las directivas constitucionales comprometidas en cada caso, si
detect vacos legislativos fue porque la respectiva norma de desarrollo constitucional no exista y, si
no exista, se estaba ante una omisin absoluta que el Tribunal intent salvar instando al Congreso a
legislar, es decir, a superar su inercia para liberar el trnsito de la fuerza normativa de la Constitucin.
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CAPTULO
II
PER
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CAPTULO II
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I. Preliminar
Primeramente, cabe advertir que una perspectiva autoral conformada por
Eguiguren Praeli y Garca Belaunde sostiene que en el Per rige el sistema
de control de constitucionalidad dual o paralelo, dado que los modelos difuso y
concentrado coexisten simultnea pero separadamente, sin mezclarse, deformarse ni
desnaturalizarse1237.
En la Carta magna es dable verificar la institucionalizacin del control
difuso cuando en el art. 138, prrafo 2, dispone que en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, los jueces prefieren la
primera; y, coetneamente, la del concentrado, al estatuir en el art. 202, inc. 1, y su
remisin al art. 200, inc. 4, Ibid. la competencia del Tribunal Constitucional (T.C.)
para conocer y resolver, en instancia nica, las acciones de inconstitucionalidad contra
las normas que tienen rango de ley.
1237 Eguiguren Praeli, Francisco, Estudios Constitucionales, ARA Editores, Lima, 2002, p. 266; y
Garca Belaunde, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Temis, Bogot, 2001, pp. 133-136.
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transgrede por lo que se hace, sino por lo que se deja de hacer, aunque (siguiendo la
matriz de su razonamiento) ello resultara viable o procedente solamente de acuerdo
con el tipo de norma programtica cuya exigibilidad se invocara, descartndose
dentro de tal contexto las de corte econmico, por no ser materia de anlisis en sede
jurisdiccional.
Sobre tal base el Tribunal argument que si el art. 60 del Decreto Legislativo
mencionado estableci un perodo de noventa (90) das calendario para la
correspondiente reglamentacin y ella no se cumpli, se debi a que las condiciones
econmicas que demandaba no podan darse de inmediato, como tal vez pudo haber
sido la intencin inicial (prrafo 8 de los Fundamentos).
En definitiva, el Tribunal confirm la resolucin de la Segunda Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia que, declarando la nulidad de la resolucin de 29 de abril
de 1991 que haba confirmado la de fecha 19 de noviembre de 1990, determin la
improcedencia de la accin de amparo interpuesta.
c) A modo de reflexin final, vemos que la lectura del fallo permite insinuar como
principio general que el Tribunal consideraba viable, al menos en abstracto, el planteo
para corregir la inconstitucionalidad por omisin legislativa.
Afinando el anlisis, se aprecia que el elemento dirimente para habilitar una
pretensin en tal sentido radicaba en el tipo de norma programtica cuya exigibilidad
se reclamara: si ella fuera de naturaleza econmica, no dara lugar a la articulacin por
la omisin inconstitucional; mientras que si no fuera de tal tenor, la proposicin del
reclamo s resultara factible.
Por lo dems y si bien el razonamiento del Tribunal se refiri explcitamente a la
Constitucin de 1979, creemos que el mismo resulta igualmente aplicable a la luz de la
actual Ley fundamental sancionada en 1993.
En efecto, el grado de generalidad de la afirmacin volcada en el prrafo 7 de los
Fundamentos exceda el marco concreto y especfico de una Carta magna en particular.
De qu otro modo podra si no entenderse la consideracin del Tribunal en punto
a que no sera imposible demandar la inconstitucionalidad por omisin legislativa
proveniente de los poderes pblicos, ya que a la Constitucin no slo se le transgreda por
lo que se haca, sino por lo que se dejaba de hacer?
B) Expediente N 010-2002-AI/TC
a) La causa en cuestin giraba en torno a la accin de inconstitucionalidad
interpuesta por ms de cinco mil (5.000) ciudadanos contra los Decretos Leyes Nos.
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO II
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de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.
Por su parte, de acuerdo con el art. 202, inc. 1, y como viramos, corresponda al
T.C. conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
En sntesis, el Tribunal indic que segn lo haba entendido implcitamente
en sentencias anteriores1245, los instrumentos comprendidos en dicho dispositivo
constitucional slo tenan un carcter enunciativo y no taxativo de las normas que
eran susceptibles de ser sometidas al control en una accin de inconstitucionalidad.
Fue as como se declar competente para determinar la constitucionalidad
de los Decretos Leyes impugnados, en su condicin de rgano de control de la
constitucionalidad (art. 1 de la Ley Orgnica del T.C.).
c) Luego y en funcin de la trascendencia de la accin de inconstitucionalidad en
la vida social y jurdica del Per, juzg necesario efectuar una explicacin del tipo de
sentencia que dictara, con varios registros en la jurisprudencia comparada y fecundo
desarrollo en la doctrina de la jurisdiccin constitucional (F. 26).
En el sentido expuesto, record que tradicionalmente, segn se acogiera o rechazara
el petitorio de la demanda, las sentencias del T.C. podan clasificarse en estimatorias
o desestimatorias. No obstante ello, manifest que el dinmico contexto social de
Per le obligaba como a su turno lo hicieron otros tribunales anlogos (v. gr., de
Italia, Espaa y Alemania) a dictar resoluciones que en cierta medida se apartaban
de esta distincin clsica, innovando de ese modo la tipologa de sus sentencias (F. 28).
Indic que tal era el caso de las sentencias interpretativas, que podan ser estimatorias
y desestimatorias (F. 29).
Luego se refiri sucesivamente a las sentencias aditivas, en cuyo mbito se declara
la inconstitucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se deja de
mencionar algo que era necesario que se previera para que resultara conforme a la
Constitucin, caso en el que no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto
legal, sino slo de la omisin, de manera que tras la declaracin de inconstitucionalidad,
ser obligatorio comprender dentro de la disposicin a aquello omitido (F. 30);
sustitutivas, en las cuales se declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que
1245 Por ejemplo, en relacin con el Decreto Ley N 25.967 pronunci sentencia en fecha 23 de abril de
1997 en Expediente N 007-96-I/TC, publicada en el Diario Oficial El Peruano de 26 de abril de dicho
ao.
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CAPTULO II
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prev una determinada cosa, en vez de prever otra (F. 31); y exhortativas, en las que, al
advertirse una manifestacin de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo
legal, el Tribunal slo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para
que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca
el vicio meramente declarado y no sancionado (F. 32).
A continuacin indic que en cualquiera de los casos, detrs de dichas sentencias
se halla la necesidad de no crear vacos legislativos o generar peores efectos que los que
se podran producir con la declaracin de la inconstitucionalidad de una disposicin
legal. Al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas tambin vinculan a los
poderes pblicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinado dentro
del cual deba subsanarse la omisin, sin embargo, transcurrido un plazo de tiempo
razonable, a propsito de la proteccin de derechos constitucionales, pueden alcanzar
por completo sus efectos estimatorios, hasta ahora slo condicionados (F. 33).
Ello sentado, consider que bien poda decirse que la sentencia que pronunciaba
era estipulativa, puesto que expona sus conceptos, alcances y efectos, de manera que,
ms adelante, ya no tuviera que volver a explicarlos (id. F.).
Seguidamente, sostuvo que dictar en el caso una sentencia interpretativa, adems,
aditiva, sustitutiva, exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lcita, sino
fundamentalmente constituye un deber, pues es su obligacin la bsqueda, vigencia y
consolidacin del Estado Constitucional de Derecho, siempre fundada en los principios
y normas constitucionales y los valores que configuran la filosofa jurdico-poltica del
sistema democrtico (F. 35).
d) Luego de una extensa serie de consideraciones jurdicas, entre otros puntos
resolutivos y focalizando especficamente lo que aqu interesa, el T.C. exhort al
Congreso de la Repblica para que, dentro de un plazo razonable:
Estableciera los lmites mximos de las penas de los delitos regulados por los arts.
2; 3, incs. b y c; 4, 5 y 9 del Decreto Ley N 25.475, conforme a lo expuesto en el
F. 205.
Regulara la forma y el modo como se tramitaran las peticiones de nuevos procesos
a los que se refieren los FF. 229 y 230.
d.1) Acerca del primer asunto (remplazo de la legislacin correspondiente),
se aprecia que en el F. 190 indic que el Tribunal Constitucional no considera que
la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez
784
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO II
785
Seal en este ltimo sentido que el art. 40 de la Ley Orgnica del T.C. 1246
precisaba que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permitan
revivir procesos fenecidos en los que se hubiera hecho aplicacin de las normas
declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el 2 prrafo del art.
103 de la Constitucin (retroactividad benigna en materia penal) y ltimo prrafo
del art. 74, Ibid. (cfr. F. 229).
Consider el Tribunal que la mencionada regla, al autorizar la eventual realizacin
de un nuevo juzgamiento, no limitaba su posibilidad de modular los efectos en el
tiempo de su decisin; es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condicin de
intrprete supremo de la Constitucin, pudiera disponer una vacatio sententi y de esa
manera permitir que el legislador democrtico regulara en un plazo breve y razonable,
un cauce procesal que permitiera una forma racional de organizar la eventual
realizacin de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traicin a la
patria (cfr. F. 230).
En consecuencia, declar que la sentencia en cuestin no anulaba automticamente
los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traicin a la patria
al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N 25.659 declarados inconstitucionales
(id. F.). Igualmente, estableci que de tal declaracin de inconstitucionalidad tampoco
se derivaba que dichos sentenciados no pudieran ser nuevamente juzgados por el
delito de terrorismo, pues como expuso el Tribunal en los FF. 361247, 371248 y 381249, los
N 26.435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
Justamente, la nueva Ley Orgnica del Tribunal N 28.301 (sancionada el 1 de julio de 2004 y
promulgada el 22 de julio del mismo ao) entr en vigor concomitantemente con el citado C.P.C.
(o sea, seis 6 meses despus de su publicacin, operada el 31 de mayo de 2004). La disposicin
derogatoria nica de la Ley N 28.301 estableci que con el comienzo de la vigencia de dicha preceptiva
legal se derogaba la Ley N 26.435, as como las dems disposiciones que se opusieran a aquella.
1247 Tal segmento de la sentencia reza: El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los
demandantes en relacin con el tipo penal para el delito de traicin a la patria. En efecto, este delito
no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en el artculo 2 del Decreto
Ley N 25.475. Ello fluye del texto mismo del artculo 1 del Decreto Ley N 25.659, cuando indica
que Constituye delito de traicin a la patria la comisin de los actos previstos en el artculo 2 del
Decreto Ley N 25.475 []. Similar criterio se deriva de un examen comparativo de las modalidades
previstas en los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N 25.659 con las especiales caractersticas que se
exigen en los artculos 3 y 4 del Decreto Ley N 25.475. En esencia, pues, un mismo hecho est
regulado bajo dos tipos penales distintos.
1248 All, el fallo dispone: En la misma situacin se encuentran los siguientes casos: el inciso a) del
artculo 1 y el inciso a) del artculo 2 del Decreto Ley N 25.659, los que se asimilan a los artculos
2 y 3, inciso a), primer prrafo, del Decreto Ley N 25.475, respectivamente. El inciso b) del artculo
2 del Decreto Ley N 25.659 se asimila al artculo 3, inciso a), segundo prrafo, del Decreto Ley N
25.475. El inciso c) del artculo 2 del Decreto Ley N 25.659 se asimila al inciso a) del artculo 4 del
Decreto Ley N 25.475. Y, finalmente, el inciso b) del artculo 1 del Decreto Ley N 25.659 se asimila
al inciso e) del artculo 4 del Decreto Ley N 25.475.
1249 Punto en el que el Tribunal establece: En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho
descritos en el tipo penal de traicin a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismo
786
preexistentes; hay, pues, duplicacin del mismo contenido. En esencia, el legislador slo ha reiterado
el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traicin a la patria, posibilitando con
ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales
y que, en su caso, con la eleccin del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado,
alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdiccin ordinaria.
1250 Como pone de manifiesto el Tribunal, en dicho inciso no se hace mencin expresa a cul es el nmero
de votos necesarios para el levantamiento de la prerrogativa funcional que supone el derecho a un
antejuicio poltico, pues aquel tramo normativo se limita a establecer: Luego de la sustentacin del
informe y la formulacin de la acusacin constitucional por la Subcomisin Acusadora y el debate, el
Pleno del Congreso vota, pronuncindose en el sentido de si hay o no lugar a la formacin de causa
a consecuencia de la acusacin. En el primer caso, queda el acusado en suspenso en el ejercicio de
sus funciones y sujeto a juicio segn ley, sin perjuicio de lo sealado en el primer prrafo del artculo
100 de la Constitucin Poltica. En el segundo caso, el expediente se archiva (cfr. F. N 7).
1251 Disposicin que reza: Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente
de la Repblica; a los representantes al Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del
Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infraccin
de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
despus de que hayan cesado en stas.
1252 Que dispone: Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a
interpelacin.
No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad
y el enjuiciamiento.
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CAPTULO II
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1001253 de la Carta fundamental, puesto que fue aprobada con cuarenta y un (41) votos
en una sesin en la que estuvieron presentes ochenta y cuatro (84) congresistas hbiles,
a pesar de que para alcanzar una mayora calificada se requeran cuarenta y ocho (48)
votos, si se restaban los miembros de la Comisin Permanente.
b) La sentencia fue emitida el 1 de diciembre de 20031254, habindose reunido
el T.C. en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva
Orlandini (Presidente), Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzles Ojeda y Garca Toma.
Aquel cuerpo declar infundada en parte la accin de inconstitucionalidad
interpuesta contra el inc. j del art. 89 del Reglamento del Congreso; orden interpretar
la disposicin impugnada conforme a los FF. 12 y 15 de la sentencia, e improcedente
en lo dems que contena; y, finalmente, efectu diversas exhortaciones al Congreso de
la Nacin1255.
Es interesante colacionar el criterio que el Tribunal plasmara en el aludido F. 12, para
lo que recurri al tipo de sentencia integrativa del ordenamiento, tambin denominada
sentencia a rima obbligata de acuerdo con las enseanzas de Crisafulli. En tal sentido
consider que deba interpretarse que el nmero mnimo de votos necesarios para
aprobar una acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos cometidos en
el ejercicio de las funciones contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la
Constitucin, es aquel al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento
del Congreso, es decir, la mitad ms uno de su nmero legal de miembros (id. F.).
A su turno y respecto de la aludida frase sin perjuicio de lo sealado en el primer
prrafo del artculo 100 de la Constitucin Poltica, contenida en el inc. j del art. 89 del
1253 Dicha clusula estipula: Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente,
suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por
diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa por s mismo y con asistencia de abogado ante
la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos.
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir
los trminos de la acusacin del Congreso.
1254 Fuente: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0006-2003-AI.html.
1255 Debe advertirse que con fecha 9 de diciembre de 2003, el Tribunal dict un auto referido a la
sentencia en cuestin, en el que aclarando de oficio los alcances de sta (cfr. art. 59 de la Ley N
26.435, entonces vigente normativa Orgnica del Tribunal Constitucional) precis que los efectos
de la sentencia regiran a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Su texto puede ser consultado en: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/0006-2003-AI%20Aclaracion.
html.
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Reglamento del Congreso, el Tribunal entendi (en el F. 15) que deba ser interpretada
como aquella potestad sancionadora de la que era titular el Congreso para imponer
los correctivos previstos en el primer prrafo del art. 100 de la Constitucin, por los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios enumerados
en el art. 99, Ibid., siempre que dichos delitos hayan sido previamente declarados como
tales en una sentencia firme expedida por el Poder Judicial, quedando proscrita toda
interpretacin contraria [subrayado del original].
c) En torno a la cuestin que nos interesa a los efectos de este trabajo, ms que
la elaboracin argumental del Tribunal respecto del objeto central de la pretensin
actora, importa poner de relieve algunas consideraciones que pueden figurativamente
calificarse como perifricas aunque resultan de gran importancia pues, ni ms ni
menos, el Tribunal exhort al Congreso de la Repblica a reformar la Constitucin
ante ciertas omisiones detectadas en el texto constitucional (y en el del Reglamento
del Congreso de la Repblica) o determinadas especificaciones literales en aquel que
resultaban inconstitucionales. Pasaremos a evocar algunos detalles de la cuestin.
c.1) Respecto de la primera de las cuestiones (omisiones en el texto constitucional),
el Tribunal observ que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el
Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Jefe del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) no contaban con la prerrogativa
del antejuicio poltico, no obstante ser funcionarios pblicos de la mayor importancia
en un Estado Democrtico de Derecho, teniendo la obligacin de asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, y
que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada
en las urnas por votacin directa (artculo 176 constitucional).
En virtud de ello, el Tribunal decidi exhortar al Congreso de la Repblica a
reformar el precitado art. 99, Ibid., incluyendo a los mencionados funcionarios del
sistema electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio poltico,
o, en su caso, incluyendo una disposicin que permita ampliar el privilegio de antejuicio
a aquellos funcionarios que la ley establezca, tal como lo hiciera el artculo 183 de la
Constitucin de 19791256 (F. 27).
c.2) A su tiempo y con referencia al (censurable) contenido literal de la Ley
fundamental, el Tribunal seal que no existan criterios razonables que permitieran
concluir que la prerrogativa del antejuicio poltico debiera dar lugar a algn grado de
interferencia con la independencia y la autonoma de los poderes pblicos encargados,
1256 Antecesora de la actual Constitucin de 1993 y sustituida por sta (cfr. Disposicin Final y Transitoria
decimosexta).
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1261 Norma que establece: El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo
sustenta ante el Congreso.
794
1262 En ese sentido, el Tribunal expres que las exhortativas son recomendaciones o sugerencias, stricto
sensu, que, partiendo de su funcin armonizadora ante los conflictos, se plantean al legislador para
que en el ejercicio de su discrecionalidad poltica en el marco de la Constitucin pueda corregir o
mejorar aspectos de la normatividad jurdica. En tales sentencias opera el principio de persuasin y
se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un proceso constitucional, si bien no se detecta la
existencia de un vicio de inconstitucionalidad, se encuentra una legislacin defectuosa que de algn
modo conspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.
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Al Poder Judicial para que formulara una poltica judicial de corto, mediano y
largo plazo (que debera ser el sustento tcnico para la toma de decisiones del
1266 Tal disposicin estipula: El Ministro de Economa y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso,
el pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente de la
Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones sustentan los
pliegos correspondientes a cada institucin.
Si la autgrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de
noviembre, entra en vigencia el Proyecto de ste, que es promulgado por decreto legislativo.
Los crditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el
Congreso tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la
Comisin Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del nmero legal de
sus miembros.
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Al Poder Legislativo para que dictara una ley mediante la cual se establecieran
los mecanismos especiales de coordinacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial, en cuanto a la elaboracin del presupuesto de este ltimo con respecto
a lo previsto en el art. 145 de la Constitucin, concordante con el principio de
equilibrio financiero previsto en el art. 78 del mismo cuerpo legal. Y, asimismo,
para que, conforme a las capacidades econmicas del pas, se incrementaran las
partidas presupuestarias correspondientes a favor del Poder Judicial, a efectos
de consolidar el proceso de reforma de la administracin de justicia al que se
encontraba abocado.
f) Como anticipbamos, el fallo del Tribunal cont con sendos votos fundamentados
de los magistrados Alva Orlandini, Revoredo Marsano y Gonzles Ojeda.
El primero de ellos, si bien aclar que comparta el fallo y los fundamentos que
lo justificaban, plante algunas consideraciones adicionales, enfocadas en sinttica
presentacin a destacar:
Que la diversa redaccin de los arts. 145, 160, 162 y 178 de la Constitucin no
deba ser el nico fundamento de la demanda incoada, pues exista un clamor
nacional a efectos de que el Poder Judicial cumpla cabalmente su atribucin de
impartir justicia. Los magistrados no slo tienen derecho de percibir adecuadas
remuneraciones, sino, adicionalmente, deben contar con el personal auxiliar y con
los instrumentos tcnicos necesarios (F.J. 15).
Que la justicia en el Per est en crisis desde hace muchos aos (F.J. 16), lo
que atribua a diversos factores y no slo al econmico. Ms adelante, indic
que [e]n la coyuntura actual, en que la sobrecarga procesal proviene de la
transferencia de cientos de procesos del fuero privativo militar al Poder Judicial,
del incremento de los procesos por corrupcin de funcionarios, y del cada vez
mayor nmero de procesos por trfico ilcito de drogas (todos complejos),
hay una necesidad perentoria de crditos suplementarios, habilitaciones y
transferencia de partidas (F.J. 17).
798
Su posicin acerca del tipo de sentencias exhortativas que segn sus colegas
podran concluir con la expedicin de una segunda sentencia, acerca de lo cual
la magistrada manifest su reparo, sobre todo si se tomaba conciencia de que la
gran mayora de las sentencias exhortativas se refieren no a leyes dictadas por el
Congreso, sino a OMISIONES del Congreso en legislar determinados asuntos.
Las omisiones legislativas del Congreso, en principio, no deben ser llenadas o
superadas por el T.C. y menos de un modo conminativo, con plazo presunto y va
una segunda sentencia, no sabemos propulsada por qu norma constitucional
[maysculas del original] (F.J. 2).
Por ltimo, a lo largo del F.J. 5, reivindic la necesidad de que las resoluciones
del Poder Judicial fueran respetadas y ejecutadas sin denostaciones ni demoras
especialmente cuando es el Estado el obligado directamente a cumplirlas, respecto
de lo cual aadi que haca enorme dao a la democracia y al Estado de Derecho, as
como a la autoridad y al prestigio del Poder Judicial, que sus sentencias definitivas
fueran ignoradas por el Ejecutivo, lo que ocurre, principalmente, cuando tales
sentencias implican un pago importante a cargo del Estado. Muchas veces, los
montos que deben cancelar diversos sectores de la Administracin Pblica no son
incluidos, ao tras ao, en los Presupuestos Generales de la Repblica, con lo cual
no slo el Congreso que aprueba el Presupuesto sino el propio Presidente de
la Repblica responsable constitucionalmente de la ejecucin de las sentencias
judiciales vulneran flagrantemente la Constitucin y lo que es ms grave,
impunemente. Indic que el cuadro de situacin descrito deba cambiar y dej
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en dilogo con los poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo en orden a corregir acciones
y omisiones inconstitucionales.
Adems, el Tribunal se entreg valerosamente tanto a partir de la conformacin
argumental de la mayora, cuanto desde las aportaciones adicionales de los votos
razonados a afrontar un problema de sustancial importancia: la reivindicacin
de la trascendencia que, como reaseguro del Estado de Derecho y la pervivencia de
los derechos fundamentales, tiene en un esquema constitucional un Poder Judicial
confiable, imparcial, independiente y respetado por los restantes poderes del Estado.
F) Expediente 006-2008-PI/TC
a) En este asunto (conocido tambin como Caso de la hoja de coca) la sentencia
fue emitida por el pleno jurisdiccional del T.C. el 11 de junio de 2008 en el marco del
proceso constitucional incoado por el Presidente de la Repblica contra el Gobierno
regional de Puno con el objeto de que se expulsaran del ordenamiento jurdico
peruano los arts. 1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-20081267 emitida por la parte
demandada, ordenanza que segn se alegaba exceda su competencia e invada la
del Gobierno nacional.
La resolucin juzg fundada la accin incoada y declar inconstitucionales las
normas impugnadas y, por conexidad1268, los dems artculos de la Ordenanza.
Llevando al lmite la sntesis de la cuestin, se observa que ella versaba sobre
el tema de la hoja de coca, resaltndose la ntima relacin del cultivo y el uso
tradicional de la misma como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales,
medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades del Per, con
el derecho reconocido en el art. 2.19 de la Constitucin a la identidad tnica y cultural,
obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresin del pluralismo
que constituye el principio que define al Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho.
1267 El primero de los artculos estableca: Reconocer a la planta de coca, como Patrimonio Regional,
cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como
smbolo del Pueblo quechua-aymara de la Regin de Puno.
El segundo de ellos estipulaba: Reconocer como zonas cocaleras de cultivo tradicional a las cuencas
de: Inambari y Tambopata en la Provincia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en la Provincia de
Carabaya; donde el volumen de cultivo guarde estricta relacin directa con la carga familiar, el sueldo
mnimo vital, o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingreso rentable.
Asimismo declrese de inters regional el cultivo del arbusto de la hoja de coca debindose imponer
polticas de revalorizacin de la misma, como recurso natural y patrimonial de Puno.
1268 El fallo fue firmado coincidentemente por todos los magistrados intervinientes, recibiendo slo un
fundamento de voto del Magistrado Ernesto lvarez Miranda.
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b) Antes del decisorio que anotamos, el T.C. haba emitido sentencias en los Exptes.
N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), efectuando exhortaciones: i)
al Congreso, a fin de que procediera a reconocer a la hoja de coca como patrimonio
cultural de la Nacin; ii) al Instituto Nacional de Cultura (INC), a fin de que evaluara
la conveniencia tcnica de esa declaracin como patrimonio cultural inmaterial; y
iii) al Poder Ejecutivo y a DEVIDA (organismo encargado de disear y conducir la
poltica nacional de lucha contra el consumo de drogas), a fin de que concretaran el
desarrollo del Programa de Desarrollo Alternativo.
os.
802
Las primeras estn referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas
materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitucin
y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la
eficacia de la Norma fundamental.
En cambio, las omisiones de la ley u omisiones relativas estn referidas al silencio
de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de
los derechos. El parmetro por excelencia del control de las omisiones relativas es el
principio constitucional de igualdad.
Puntualiz que dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar
los problemas que presentan las omisiones por parte del legislador en el tiempo: a)
la apelacin al plazo razonable como un tiempo prudencial que permita cubrir la
omisin; y b) la fijacin de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales (F.J. 45).
Seal tambin que corresponda distinguir las omisiones constitucionalmente
explcitas, es decir, las que contravienen un mandato constitucional explcito de legislar, de
aquellos supuestos en los que la constatacin de la omisin solamente se pone en evidencia
como consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo
de las clusulas orgnicas de la Constitucin en los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Dichas pretermisiones,
denominadas de configuracin jurisprudencial, se conforman como mandatos normativos
que se proyectan con efecto erga omnes conforme al art. 2041269 de la Constitucin y los arts.
81 y 821270 del Cdigo Procesal Constitucional [C.P.C.] (FF.JJ. 42 a 44).
1269 Tal disposicin constitucional determina:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
1270 Bajo el ttulo de Efectos de la Sentencia fundada, el art. 81 del C.P.C. establece:
Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas
sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se
publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su
publicacin.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74
de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de
su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinar sus alcances
en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.
Por su parte, con el rtulo de Cosa juzgada, el artculo 82, Ibid., dice:
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas
en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha
de su publicacin.
TTULO DECIMOSEXTO
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Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la pretensin en el caso previsto en
el inciso 1) del artculo 104.
La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales
no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga
dentro del plazo sealado en el presente Cdigo.
804
1271 Es preciso recordar que en la STC 0022-2009-PI/TC, Caso Gonzalo Tuanama Tuanama y
ms de 5.000 ciudadanos (pleno jurisdiccional, 9 de junio de 2010), el T.C. interpret que el
Convenio N 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parmetro o bloque de
constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no slo de resistir infracciones provenientes de
fuentes infraconstitucionales fuerza pasiva sino de innovar el ordenamiento jurdico [peruano],
incorporando en ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aquel a ttulo de
derechos de rango constitucional fuerza activa (F.J. 10).
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806
el T.C. pareciera haber admitido como principio general la viabilidad del planteo
correctivo de la inconstitucionalidad por omisin legislativa proveniente de los
poderes pblicos, al afirmar que a la Constitucin no s[]lo se le transgrede por lo que
se hace, sino por lo que se deja de hacer (cfr. sentencia recada en Expediente N 08392-AA/TC).
Ciertamente y a partir de la lectura de la trama argumental que el Tribunal
elaborara en la citada sentencia, dicho control podra ejercerse respecto de las normas
programticas de cualquier tipo, excepcin hecha de las de contenido econmico,
pues stas quedaran exentas de la fiscalizacin de constitucionalidad en funcin de
la aplicabilidad del principio de progresividad y no de inmediatez en los postulados
constitucionales que las contienen. Esto ltimo, sin perjuicio de cuanto diremos infra
en torno a lo resuelto por la Sala Primera del T.C. en los Expedientes Nos. 2945-2003AA/TC y 2016-2004-AA/TC.
2. Ms all de lo anticipado en el subapartado anterior, en otros pronunciamientos
tambin el Tribunal ha evidenciado que la problemtica de la inconstitucionalidad
por omisin no le es extraa, adems de dar muestras de la posibilidad de corregirlas.
As ha ocurrido, inter alia, al referirse a las tipologas sentenciales susceptibles
de cubrirlas, por ejemplo, los pronunciamientos aditivos (vid. Expedientes Nos. 0102002-AI/TC y 004-2004-CC/TC); o incluso al exhortar al Legislativo a modificar la
Constitucin para salvar la omisin contenida en uno de sus artculos (el 99) debiendo
para ello incluir en la nueva normativa constitucional a ciertos funcionarios del sistema
electoral entre aquellos dignatarios que gozan del privilegio de antejuicio poltico, o, en
su caso, incorporar una disposicin que permitiera ampliar el privilegio de antejuicio a
aquellos funcionarios que la ley establezca (Expediente N 0006-2003-AI/TC).
3. Quiz en el resolutorio emitido en el Expediente N 010-2002-AI/TC pueda
visualizarse con mayor nitidez el ejercicio del control sobre una pretermisin
anticonstitucional, ya que en uno de sus tramos y luego de constatar tal omisin y de
declararla inconstitucional, pas a exhortar al Congreso a que la corrigiera dentro de
un plazo razonable.
En concreto, determin que los arts. 2; 3, literales b y c; 4 y 5, del Decreto Ley N
25.475, en la medida en que en ellos no se fijaban los lmites mximos de las penas, eran
inconstitucionales por afectar el principio de proporcionalidad, aunque se encarg de
advertir que dicha inconstitucionalidad no estaba dada en lo que aquellas disposiciones
prescriban, sino en la parte en que no prevean los plazos mximos de pena.
4. No es precisamente un dato menor que el Tribunal tenga en cuenta y verbalice
las clasificaciones doctrinarias sobre tipos sentenciales que puede dictar un tribunal
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III
GUATEMALA Y MXICO.
ALGUNAS IMGENES EN CHILE,
EL SALVADOR Y NICARAGUA
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I. Guatemala
1. Algunos signos incipientes en la materia anteriores a la sentencia
de 17 de julio de 2012 (Expte. N 1.822/2011)
Antes de la sentencia que identifica el epgrafe, la Corte de Constitucionalidad (C.
de C.) exhiba en su repertorio jurisprudencial ciertos precedentes en los que enfocaba
aunque no con demasiada contundencia la problemtica de la inconstitucionalidad
por omisin.
Efectuaba algunas citas doctrinarias sobre la materia y conclua en la imposibilidad
de declarar la denominada omisin inconstitucional absoluta, decantndose slo por
la viabilidad de la omisin inconstitucional relativa.
En lneas generales, la tesis que sostena la C. de C. puede expresarse de la siguiente
manera: En el ordenamiento jurdico guatemalteco no est contemplada la posibilidad
de plantear inconstitucionalidad ante la actitud omisiva total por parte del rgano
legislador, [ aunque] s es posible instar la accin de inconstitucionalidad denunciando
una omisin cuando se impugne una regulacin insuficiente o discriminatoria, ya
que en esos casos s concurre el sealamiento concreto de la norma, reglamento o
disposicin de carcter general sobre la cual se pretende el examen y por medio de la
cual se concreta la omisin denunciada.
Como muestra de cuanto afirmamos, podemos a manera de ejemplo citar lo
resuelto en:
i) La sentencia de 19 de julio de 1994, emitida en el Expte. N 174-1994, en la que s
se examin una inconstitucionalidad por omisin contra una supuesta regulacin
insuficiente, concretamente del Decreto N 2-94 (de 11 de abril de 1994) del
Tribunal Supremo Electoral, que en la visin del impugnante violaba por omisin
el art. 23, nuevo transitorio, de la Constitucin1280.
ii) El auto de 2 de marzo de 2009, dictado en el marco del Expte. N 63-2009, en
el cual se desestim un planteo de inconstitucionalidad formulado contra la
supuesta omisin de dar cumplimiento al art. 70 de la Constitucin1281.
1280 Norma que estableci cmo deba procederse para adecuar el Congreso de la Repblica a las reformas
a la Constitucin de 1985, aprobadas por el Acuerdo Legislativo N 18-93, de 17 de noviembre de 1993.
1281 La clusula en cuestin establece que una ley especfica regular lo relativo a las materias de la seccin
tercera: Comunidades indgenas. La citada seccin se ubica en el captulo II (Derechos Sociales)
del ttulo II (Derechos Humanos).
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1282 Las referencias correctas de los fallos que el Tribunal cita son las siguientes: Corte IDH, Caso
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas,
31 de agosto de 2001, Serie C, N 79; y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia
de Fondo, Reparaciones y Costas, 17 de junio de 2005, Serie C, N 125.
De cualquier modo, las consideraciones que la C. de C. transcribe en el fallo y en particular atribuye a la
ltima de las sentencias aludidas en el prrafo anterior, corresponden en realidad al Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de marzo de
2006, Serie C, N 146, prrafo 120; y no al Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay.
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4. Mensaje final
En suma, en el seero pronunciamiento de 17 de julio de 2012 (Expte. N
1.822/2011) la C. de C. consolida la viabilidad del control sobre las omisiones
inconstitucionales parciales o relativas ya anticipado bien que someramente en
fallos anteriores, y afronta con mayor contundencia la problemtica general de la
inconstitucionalidad por omisin con sus pliegues y repliegues.
Pero tambin (en lo que consideramos una muestra ms de la conexin entre
los controles de constitucionalidad y de convencionalidad) aplica con una visin
innovadora y creativa el bloque de constitucionalidad y cristaliza la percepcin de los
estndares internacionales como parmetros de control de constitucionalidad de las leyes.
Y aunque no lo verbalice, los insumos analticos que utiliza permiten conjeturar
que tal vez el fallo reconozca cierta inspiracin en la categora de la inconvencionalidad
por omisin.
Si bien el avance es plausible, no puede ocultarse que la posterior sentencia de
14 de febrero de 2013 (Expte. N 266/2012) ha encendido algunas luces de alerta
sobre los alcances de la percepcin que la C. de C. tiene en torno al instituto de la
inconstitucionalidad por omisin.
Tal como anuncibamos, existen asuntos muy sensibles social, cultural, poltica
e institucionalmente que ameritan una actitud un poco ms potente del Tribunal
atrevindose, incluso, a explorar posibles respuestas jurisdiccionales contra las
omisiones inconstitucionales totales o absolutas, generando vas de articulacin
dialgica con el Congreso de la Repblica en la bsqueda de soluciones consistentes
con las imperiosas exigencias del Estado Constitucional y Convencional y la proteccin
y realizacin de los derechos fundamentales1283.
822
II. Mxico
1. Sobre la naturaleza de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Al solo efecto ilustrativo, pero de utilidad para posicionarnos en la realidad jurdica
mexicana, no poda faltar alguna referencia a la interesante y debatida cuestin relativa
a si la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) presenta o no los caracteres de un
tribunal constitucional, especialmente a partir de la reforma constitucional publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 19941284 (sin soslayar, por
supuesto, la de 29 de agosto de 1987) y computando, asimismo, las modificaciones
constitucionales de 21 de agosto de 1996 y de 11 de junio de 1999.
Como aspectos centrales de la mencionada modificacin constitucional de 1994
puede apuntarse que1285:
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Luego de quedar delineados los perfiles salientes del paisaje posterior a aquellas
innovaciones constitucionales, y en orden a desarrollar algunas respuestas al problema
que anuncibamos al inicio de este epgrafe, es dable indicar que la doctrina est
hasta cierto punto dividida en cuanto a si la SCJN ha devenido o no en un tribunal
constitucional.
Entre los que responden afirmativamente a dicho interrogante central y que,
segn se dijera, son mayora, puede contarse a Corzo Sosa, quien indica que la
aludida Corte tiene las caractersticas que la identifican plenamente como un tribunal
constitucional, aun cuando sigue conservando algunas materias en las que puede
ejercer el control de legalidad, lo que no reduce su competencia constitucional1286. En
sentido coincidente, lo hacen por citar slo algunos ejemplos Fix-Zamudio y
Valencia Carmona1287.
En direccin contraria, puede contabilizarse la visin ofrecida por Garca
Belaunde, quien si bien concede que la Corte Suprema tiene cierto parentesco con las
salas constitucionales de otros pases o con los tribunales o cortes constitucionales, no
debe imputrsele ser un tribunal constitucional, sino en todo caso, una corte ordinaria
con prevalente funcin constitucional, sin perjuicio de lo cual afirma que corresponde
rescatar el avance de la institucionalidad mexicana y el nuevo papel que ha adoptado
la mencionada Corte1288. El catedrtico peruano, sustentndose en Brage Camazano
y entre otras razones que llevaran a ste a negar una asimilacin de tal naturaleza,
recuerda que la Corte ve muchas cosas relacionadas con el quehacer judicial de la
Federacin y es adems el ente jerrquico ms alto del Poder Judicial de ese pas, por
lo que equipararla a un tribunal constitucional es, en realidad, un exceso1289.
1286 Corzo Sosa, dgar, La justicia constitucional mexicana a fin de siglo, AA.VV., La ciencia del
derecho durante el siglo XX, IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 1998, p. 221.
1287 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y
comparado, 6 ed., Porra - IIJ de la UNAM, Mxico, D.F., 2009, p. 876.
1288 Garca Belaunde, Domingo, De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional,
op. cit., Derecho procesal constitucional, T I, 4 ed., 2003, p. 326.
1289 dem.
Para ampliar la referencia de Garca Belaunde, comprobamos que Brage Camazano en concreto
ha sostenido: aun cuando pensamos que no puede afirmarse en rigor que la Suprema Corte sea un
verdadero tribunal constitucional por ser sta una evolucin todava no completamente ultimada por
cuanto que dicho tribunal retiene ciertas competencias de mera legalidad ordinaria cuya atribucin
a un autntico tribunal constitucional no puede justificarse (recursos de apelacin y de revisin;
unificacin de doctrina; conflictos jurisdiccionales, etc.), lo cierto es que materialmente se aproxima
a uno de estos tribunales y, desde luego, aunque no sin notables limitaciones, se halla ms prxima
en la actualidad de ser uno de ellos que de ser lo que su nomen iuris parece continuar indicando, es
decir, un tribunal de naturaleza casacional (Brage Camazano, Joaqun, El control abstracto de la
constitucionalidad de las leyes en Mxico, op. cit., Derecho procesal constitucional, T I, 4 ed., 2003,
pp. 921-922, nota 7 a pie de pgina, parte in fine).
824
Por su parte, Carbonell precisa que en Mxico se han hecho sucesivas reformas
constitucionales que han acercado a la SCJN al modelo kelseniano de tribunal
constitucional, no obstante lo cual no se ha conseguido la existencia de un verdadero
tribunal constitucional ya que faltan apunta dos requisitos importantes: i) la
declaracin general de inconstitucionalidad que solamente puede emitir la Corte
en algunos de los casos de las controversias constitucionales y en la relativamente
limitada accin de inconstitucionalidad, pero no en las resoluciones de los juicios
de amparo; y ii) la separacin orgnica entre poder judicial ordinario y jurisdiccin
constitucional, pues a pesar de que reconoce en las reformas de 1988, 1994 y 1999
ya se ha realizado una importante separacin funcional entre ambas jurisdicciones,
pareciera que todava falta dar un pequeo salto y distinguirlas ntidamente de modo
que exista un verdadero rgano controlador de la legalidad y otro dedicado solamente
a los asuntos de constitucionalidad1290.
Aparentemente, el primero de los cuestionamientos del autor citado en el prrafo
anterior ha quedado salvado con la citada reforma constitucional en materia de amparo
(publicada en el D.O.F. de 6 de junio de 2011), desarrollada mediante la tambin
nombrada ley reglamentaria de los arts. 103 y 107 de la Constitucin (publicada en el
D.O.F. el 2 de abril de 2013), que implementa nuevos conceptos e instituciones como
la declaratoria general de inconstitucionalidad por la SCJN en los juicios de amparo
indirecto en revisin (ver arts. 231-235 de la nueva ley de amparo, captulo VI, ttulo
cuarto).
A su tiempo, Nava Gomar advierte que una cosa es que se califique a la Corte con
el carcter de un tribunal constitucional y otra muy distinta es que lo sea1291.
Tal autor afirma, en primer lugar, que si un tribunal constitucional es un rgano
de naturaleza constitucional, no integrado, en sentido estricto y desde una perspectiva
orgnica, en el Poder Judicial y tiene adems el monopolio sobre la competencia
constitucional en todo el Estado, es evidente que la Suprema Corte no es un tribunal
constitucional, sino el mximo de los tribunales en el Estado mexicano y cosa distinta
es que efectivamente cuente con facultades, en algunos casos correlativos a otros
tribunales constitucionales. El segundo punto de la fundamentacin es de naturaleza
material y consiste en aseverar que la materia constitucional no convierte a un tribunal
1290 Carbonell, Miguel, Nuevos paradigmas de la divisin de poderes (con especial referencia al
ordenamiento jurdico mexicano), Revista Peruana de Derecho Pblico, Ao I, N 1, diciembre de
2000, Grijley, Lima, pp. 177-178.
1291 Nava Gomar, Salvador O., Dinmica constitucional: entre la interpretacin y la reforma. La
encrucijada mexicana, Coleccin Estudios Constitucionales, Universidad Anhuac del Sur, Mxico,
D.F., 2003, p. 182.
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en constitucional, pues en todo caso los juzgados de distrito lo seran desde que se les
facult para conocer del juicio de amparo1292.
Sea como fuera y ms all de las interesantes disquisiciones doctrinarias, a
nuestro juicio existe un punto que no admite discusin: la Suprema Corte (que
en sus sentencias se autotitula Tribunal Constitucional) ha experimentado una
metamorfosis funcional en cuyo grado actual de evolucin puede apreciarse que ha
absorbido primordialmente la competencia en materia constitucional, acercndose
materialmente a un rgano jurisdiccional especializado sobre el particular, sin
perjuicio de conservar algunas competencias de mera legalidad ordinaria.
Por ltimo, un dato importante a tener en cuenta radica en que en la Exposicin
de motivos de la iniciativa de reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, se
puntualiz: Consolidar a la Suprema Corte como tribunal de constitucionalidad exige
otorgar mayor fuerza a sus decisiones, exige ampliar su competencia para emitir
declaraciones sobre la constitucionalidad de leyes que produzcan efectos generales,
para dirimir controversias entre los tres niveles de gobierno y para fungir como
garante del federalismo.
826
Por ltimo, en la fraccin III del mencionado art. 105 de la Constitucin federal,
se regul la competencia de la Corte para conocer del recurso de apelacin en los
procesos ordinarios del orden federal en que la Federacin fuera parte, esto es, en los
que poda intervenir como actora o demandada, concurriendo en su carcter de
orden normativo y no como autoridad, sino como sujeto de relaciones privadas1295.
A su tiempo, y si bien no existe norma expresa que prefigure una accin especfica
para controlar las omisiones anticonstitucionales en el orden federal mexicano (s
en determinadas normativas constitucionales e infraconstitucionales locales como
tuviramos ocasin de constatar en el ttulo decimotercero, captulo II, de este trabajo),
algunas voces doctrinarias reconocieron que la figura de la inconstitucionalidad por
omisin poda operar en el mbito competencial del Mximo Tribunal de Justicia
de Mxico (y, agregamos por nuestra parte y segn veremos ms adelante, la propia
jurisprudencia de la SCJN en cierta medida ha dado muestras afirmativas en tal
sentido).
As, siempre teniendo en consideracin el panorama abierto por la reforma
constitucional de 1994 (el que a su vez ha recibido varias innovaciones posteriores)
y ya en lo referido especficamente al mbito de las controversias constitucionales
reguladas como pudimos apreciar en la fraccin I del citado artculo 105 constitucional,
Cosso Daz record que en punto a la materia sobre la que podan versar aquellas,
la Constitucin se refera a disposiciones generales y actos, lo que abra amplias
posibilidades de impugnacin al grado que prcticamente poda comprenderse
cualquier tipo de norma jurdica o, incluso, que bajo la segunda acepcin se llegasen a
1293 Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, op. cit., Derecho procesal constitucional, T
II, 4 ed., 2003, p. 982.
1294 Ibid., p. 991.
1295 Ibid., p. 998.
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que se refiere el prrafo segundo del art. 169 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Municipal de la entidad federativa, que contuviera las bases de integracin,
funcionamiento y atribuciones de los rganos de lo contencioso administrativo, que
dirimiran las controversias administrativas entre la administracin pblica municipal
y los gobernados. Ya por unanimidad de once (11) votos se estableci que la mencionada
omisin debera subsanarse mediante la emisin de la regulacin correspondiente, a ms
tardar en el siguiente perodo ordinario de sesiones del Congreso local que iniciabaen el
mes de septiembre de 2012 (pto. resolutivo tercero).
c) Controversia constitucional 80/2004
Fue dilucidada el 14 de julio de 2005, habiendo sido planteada por el Municipio
de Jurez, Estado de Chihuahua, contra el Poder Legislativo de tal entidad federativa.
Bsicamente, se endilgaba a ste la omisin de legislar en materia de servicios pblicos
municipales, en los trminos del art. 115 de la Constitucin federal, reformado
mediante decreto publicado en el D.O.F. el 23 de diciembre de 1999, conforme lo
ordenaba el artculo segundo transitorio del propio decreto.
La SCJN, en Tribunal pleno, seal que en el caso no basta con que la autoridad
demandada niegue haber incurrido en las omisiones que se le imputan y pretenda
acreditar su dicho con diversos elementos de prueba, toda vez que para que quede
demostrada la inexistencia de actos, es menester analizar, no nicamente si la autoridad
incurri o no en conductas omisivas, sino tambin si constitucionalmente existe el
deber de realizar esas conductas y, en su caso, si stas fueron acatadas en sus trminos,
lo que constituye una cuestin relativa al estudio de fondo del asunto.
Sobre el particular reenvi a lo que haba decidido en la tesis jurisprudencial 92/99,
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo
X, septiembre de 1999, p. 710, en relacin con que si en una controversia constitucional
se hace valer una causal donde se involucra una argumentacin en ntima relacin con
el fondo del negocio, debe desestimarse y declararse la procedencia, y si no se surte otro
motivo de improcedencia, hacer el estudio de los conceptos de invalidez relativos a las
cuestiones constitucionales propuestas.
El artculo transitorio segundo del decreto por el que se reform el artculo 115
constitucional, publicado el 23 de diciembre de 1999, estipul que los Estados deban
adecuar sus constituciones y leyes conforme a lo dispuesto en este decreto a ms tardar en
un (1) ao a partir de su entrada en vigor. En tal sentido, y acerca de la temporaneidad
de la demanda, la SCJN expres que si la propia constitucin estableci dicho plazo
para que las legislaturas locales adecuaran su legislacin en relacin con los servicios
pblicos municipales, tal circunstancia tena como efecto conceder un perodo
832
En el sistema jurdico mexicano, que cuenta con una Constitucin escrita y rgida,
el legislador ordinario ha recibido del rgano reformador de la Constitucin
determinados mandatos, contenidos en la norma constitucional, por lo que no
slo cuenta con la facultad o autorizacin, sino que est obligado a crear las leyes
necesarias para darle plena eficacia a las disposiciones constitucionales y, ante su
inactividad, debe estimarse que se transgrede la supremaca constitucional y an
ms, cuando con ese silencio se llega a originar una situacin jurdica contraria a
la Constitucin, esto es, con motivo de las consecuencias que de esa inactividad se
deriven.
En algunos casos si dentro de un plazo razonable existe la inactividad o el silencio
del legislador, se est ante una violacin a la Constitucin, ya que, aun cuando
para ello se requiere de la labor e interpretacin del juzgador constitucional para
establecer en cada caso cul es ese tiempo razonable, no depende del legislador el
elegir en forma discrecional el momento en que se ha de desarrollar una norma
constitucional.
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1301 Registro IUS: 183581, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T XVIII,
agosto de 2003, Instancia: pleno, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 43/2003, p. 1296.
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1302 Controversia constitucional 4/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
T XXII, diciembre de 2005, p. 1677.
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por medio de un slido voto1312 (al que enseguida aludiremos brevemente) en el que
se manifestaba a favor de receptar la accin de inconstitucionalidad en el marco de las
omisiones legislativas.
Concretamente, en su sesin privada de 18 de abril de 2005 el Tribunal pleno aprob
la tesis jurisprudencial 23/20051313, bajo el epgrafe: Accin de inconstitucionalidad. Es
improcedente contra la omisin del congreso local de ajustar los ordenamientos legales
orgnicos y secundarios de la entidad a las disposiciones de un decreto por el que se
modific la constitucin estatal. Puntualiz lo siguiente:
Del anlisis gramatical y teleolgico de la fraccin II del artculo 105 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no se advierte la
procedencia de la accin de inconstitucionalidad contra la omisin legislativa de
ajustar los ordenamientos legales orgnicos y secundarios de una entidad federativa
a las disposiciones de un Decreto por el que se modific la Constitucin estatal,
sino nicamente contra la posible contradiccin entre la Constitucin federal
y una norma general que haya sido promulgada y publicada en el medio oficial
correspondiente, dado que a travs de este mecanismo constitucional la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin realiza un anlisis abstracto de la constitucionalidad
de la norma. Lo anterior se corrobora con la exposicin de motivos de la iniciativa
que dio origen a la reforma del citado precepto constitucional, de donde se
advierte que la intencin del rgano reformador de la Constitucin federal, al crear
la accin de inconstitucionalidad, fue la de establecer una va para que los entes
legitimados, entre ellos los partidos polticos, pudieran plantear ante esta Suprema
Corte la posible contradiccin entre una norma general publicada en el medio
oficial correspondiente y la Constitucin federal, caractersticas que no reviste la
aludida omisin del Congreso local, dado que no constituye una norma general
y menos an ha sido promulgada y publicada, por lo que resulta improcedente
dicha va constitucional.
1312 Ntese por ejemplo que en uno de los puntos especficos dentro de los votos particulares que
formulara la Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas en la accin de inconstitucionalidad
26/2006 (resuelta por la SCJN, Tribunal pleno, el 7 de junio de 2007), promovida por Senadores
integrantes de la Quincuagsima Novena Legislatura del Congreso de la Unin, en contra del propio
Congreso y del Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, inaugur su disidencia
respecto del criterio mayoritario acerca de la improcedencia de la accin de inconstitucionalidad para
impugnar omisiones legislativas.
La magistrada seal lo siguiente: En ocasiones anteriores, quien suscribe este voto ha compartido
el criterio mayoritario, en el sentido de que no es posible ejercer un control constitucional respecto
de una omisin legislativa. Sin embargo, he decidido firmemente cambiar de criterio en atencin al
contenido del voto particular emitido por el ministro Genaro David Gngora Pimentel, en la accin de
inconstitucionalidad 7/2003 (los votos en cuestin de la Ministra pueden verse en D.O.F., segunda
seccin, 4 de septiembre de 2008).
1313 P./J. 23/2005, pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T XXI, mayo de
2005, p. 781.
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1314 Puede tambin mencionarse, a guisa de ejemplo, a la accin de inconstitucionalidad 8/2010, que
fue promovida por el Procurador General de la Repblica, resuelta el 22 de marzo de 2012 (M.P.
Guillermo I. Ortiz Mayagoitia) y publicada en el D.O.F., tercera seccin, 16 de octubre de 2012, pp.
47 y ss.
El demandante plante, en lo que aqu concierne, que el art. 70, fraccin III, de la Constitucin Poltica
del Estado de Yucatn (referido a la accin por omisin legislativa o normativa) violaba los arts. 14, 115
y 116 de la Constitucin federal. Se bas en que la figura jurdica o medio de control constitucional
llamado accin por omisin legislativa o normativa, imputable al Congreso, al Gobernador o a los
ayuntamientos, sobrepasaba el verdadero objetivo de control constitucional en el nivel local, puesto
que el Poder Judicial, a travs del pleno del Tribunal Superior de Justicia, se colocaba al resolver
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5. El juicio de amparo
A) Amparo y omisin legislativa
Primeramente puede ser interesante evocar una causa que, resuelta por la SCJN,
en cierta medida vincul el amparo y la omisin legislativa.
En la citada reforma constitucional publicada el 31 de diciembre de 19941317 se
incorpor como prrafo cuarto del art. 21 la siguiente disposicin: Las resoluciones
del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal, podrn
ser impugnadas por va jurisdiccional en los trminos que establezca la ley (hoy
inexistente con ese texto1318).
Hubo de transcurrir bastante tiempo, ms de seis (6) aos, para lograr que tal
dispositivo legal federal fuera dictado. En realidad, el 9 de junio de 2000 se reform
la Ley de Amparo, agregndose la fraccin VII a su art. 114 para dar viabilidad al
juicio de amparo directo contra las resoluciones del Ministerio Pblico a que haca
referencia el prrafo cuarto del artculo 21 constitucional, verificado el cumplimiento
del principio de definitividad.
En el interregno hasta la emisin de tal preceptiva y ante el contenido del mencionado
prrafo del citado precepto, los afectados por decisiones del Ministerio Pblico en el
no ejercicio o el desistimiento de la accin penal haban intentado ejercer tal derecho
constitucional inexistente antes de la modificacin constitucional empleando el
amparo indirecto por tal fin y argumentando que se les violaba una garanta individual1319.
Como recuerda Bez Silva, los juzgados de distrito y los tribunales colegiados
de circuito que conocieron de los diferentes casos establecieron criterios diversos
sentando dos posiciones contradictorias:
1317 Innovacin constitucional que entr en vigor el 1 de enero de 1995, es decir y de acuerdo con lo
estipulado por su artculo primero transitorio, al da siguiente de su publicacin en el D.O.F.
1318 Encontramos algunas similitudes en el actual art. 20 de la Constitucin, ap. C: De los derechos
de la vctima o del ofendido, fraccin VII, que establece el derecho de estos de [i]mpugnar ante
autoridad judicial las omisiones del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos, as como las
resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la accin penal o suspensin del procedimiento
cuando no est satisfecha la reparacin del dao (artculo reformado mediante Decreto publicado
en el D.O.F. el 18 de junio de 2008).
1319 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, op. cit., Derecho
procesal constitucional, T I, 4 ed., 2003, p. 905.
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1320 Dicha posicin se apoya en el precedente de la primera sentencia de amparo (cfr. Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta, T III, junio de 1996, p. 759, Tesis I.3.P.7 P.; y Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, T IV, agosto de 1996, p. 619, Tesis IV.1.1 P.; siguiendo a Bez Silva, Carlos,
id. p. y nota 72).
1321 Cfr. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, T IV, noviembre de 1996, p. 393, Tesis IV.3.11
P. (cfr. Bez Silva, Carlos, id. p. y nota 73).
1322 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, T XII, noviembre de 2000, p. 361.
1323 Cabe aclarar que todas las formulaciones que se transcribirn corresponden al consid. octavo del
pronunciamiento relatado.
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1325 Registro N 197.222, Amparo en revisin 961/97, 21 de octubre de 1997, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, T VI, diciembre de 1997, tesis (aislada): P. CLXVIII/97, p. 180.
1326 Registro N 192.864, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T X, pleno,
noviembre de 1999, tesis: P. LXXX/99, p. 40.
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1327 Cabe acotar que unos das ms tarde, concretamente el 13 de julio de 2011, se promulg otra innovacin
constitucional que modific los arts. 19, 20 y 73 para sancionar la trata de personas, delito que ser
perseguido sin necesidad de denuncia, garantizndose el anonimato de las vctimas en el proceso.
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1328 Ver otros elementos positivos de la NLA en Nota introductoria de la SCJN (www.sitios.scjn.gob.mx/
leyamparo/sites/default/files/archivos/NotaIntroductoria.pdf).
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Los ingentes esfuerzos que la SCJN ha efectuado para deparar criterios interpretativos
en el mbito del control de convencionalidad.
La entronizacin del postulado de interpretacin conforme.
La revalorizacin del principio pro persona.
La resignificacin y el aggiornamento del amparo como juicio de garantas.
La multiplicacin de alusiones a las omisiones principalmente de autoridades
pblicas tanto en la Carta magna como en la NLA, que habilitaran la procedencia
del amparo en ese espacio temtico.
La apertura normativa hacia la declaracin general de inconstitucionalidad ante la
resolucin de las salas o el pleno de la SCJN, de dos (2) juicios de amparo indirecto
en revisin consecutivos que determinen la invalidez constitucional de una norma
general.
Las crecientes exigencias del Estado Constitucional y Convencional de Derecho.
La importancia de intensificar esfuerzos que se concentren en la bsqueda de
la eficacia de la Constitucin y los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos de los que Mxico sea parte.
Otra manifestacin de la trascendente innovacin del hasta entonces reinante
modelo en las reas de los derechos humanos y el juicio de amparo a causa de las
respectivas modificaciones constitucionales, se canaliz a travs de la decisin de dar
inicio a la Dcima poca del Semanario Judicial de la Federacin, lo que se produjo
a partir del 4 de octubre de 2011 por medio del Acuerdo General N 9/2011, de 29
de agosto de 2011, del pleno de la SCJN, sustentndose en que ello permitira una
mayor consolidacin del Poder Judicial de la Federacin, desde que aquellas reformas
se traducen en una reconstruccin de criterios para el Mximo Tribunal federal.
Todos los ingredientes aludidos hasta aqu se amalgaman y reclaman ser
debidamente ponderados por la SCJN, a los efectos de repensar y mitigar la rgida
vigencia del principio de relatividad de las sentencias de amparo ante omisiones
anticonstitucionales (y, eventualmente, inconvencionales) cuando estn en juego
derechos esenciales, despejando el camino para que tal importante instrumento procesal
constitucional pueda funcionar como va apta para subsanar la inconstitucionalidad
y/o la anticonvencionalidad por pretericin legislativa.
Sea como fuera, la Sala Segunda de la SCJN ha persistido en la posicin negatoria
(ya con la vigencia de la NLA). As, en tesis aislada y bajo el rubro: Omisin legislativa.
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1329 Registro N 2002843, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Dcima poca, Libro XVII,
febrero de 2013, T 2, Tesis: 2 VIII/2013, p. 1164.
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1332 Constituida por los magistrados Alans Figueroa, Carrasco Daza, Gonzlez Oropeza y Nava Gomar.
Por su parte, se pronunciaron a travs de voto particular individual el magistrado Galvn Rivera y en
voto particular conjunto los magistrados Luna Ramos y Penagos Lpez.
1333 Integrada por los magistrados Luna Ramos, Alans Figueroa, Carrasco Daza, Gonzlez Oropeza,
Nava Gomar y Penagos Lpez. En contra, por medio de voto particular, se expidi el magistrado
Galvn Rivera.
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7. Eplogo
A) Con el recorrido precedente hemos pretendido traer ciertas aproximaciones
doctrinarias y jurisprudenciales que han puesto de manifiesto la viabilidad (tambin
la inviabilidad, especficamente respecto de ciertos instrumentos procesales
constitucionales segn la visin de la SCJN) del control sobre las omisiones
inconstitucionales en el plano federal ante la ausencia de una determinacin normativa
expresa de dicha figura.
B) Si bien los ltimos aos muestran en Mxico un incremento cuantitativo y
cualitativo de los planteos de la doctrina en pro de la institucionalizacin de la figura
de la inconstitucionalidad por omisin en el ordenamiento federal, sugiriendo la
implementacin de una accin especfica al respecto o en su defecto la utilizacin con
tal fin de las herramientas procesales constitucionales existentes en la Carta magna,
se observa que la lnea de desarrollo jurisprudencial sobre el punto en la SCJN no ha
tenido un nivel de avance totalmente consonante con dichos reclamos doctrinarios.
C) Entre los autores que esgrimen la utilidad que al sistema jurdico podra reportar
la posibilidad de combatir la anticonstitucionalidad omisiva, se cuenta Bez Silva
quien evoca en el derecho comparado la existencia de una accin difusa para revisar la
constitucionalidad de las omisiones legislativas, cuando la afectacin de la vigencia de
la Constitucin no implica un agravio directo a un individuo (cuando s lo produce,
esa funcin es cubierta por el amparo), similar a la accin de inconstitucionalidad
prevista en el ordenamiento mexicano1335.
Aade que esta ltima modalidad del mecanismo de revisin de la
constitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo reviste una seria
importancia por la problemtica que plantea la solucin que la judicatura ofrezca a la
inconstitucionalidad: creacin del ordenamiento jurdico ausente, creacin de reglas
generales de operacin o recomendacin al rgano omiso1336. En definitiva, postula
la necesidad de que, tomando en consideracin la historia constitucional mexicana,
se incluya este tema en el debate sobre la nueva Constitucin (o constitucionalidad)
federal1337.
1335 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, op. cit., Derecho
procesal constitucional, T I, 4 ed., 2003, p. 914.
1336 Ibid., pp. 914-915.
1337 Ibid., p. 915.
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1338 Carbonell, Miguel, Presentacin, op. cit., En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la
inconstitucionalidad por omisin, p. IX.
1339 Frisch Philipp, Walter y Torres Eyras, Sergio, Inconstitucionalidad de las omisiones legislativas
en Alemania Occidental y en Mxico, Anales de Jurisprudencia, T 138, Ao XXXVI, enero-febreromarzo de 1970, Comisin Especial de los Anales de Jurisprudencia y Boletn Judicial, Mxico, D.F.,
p. 303.
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y las garantas otorgadas para su proteccin por la Constitucin, as como por los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte (art. 103, fraccin
I, de la Norma bsica federal); ii) tal hiptesis ha sido correlativamente reflejada
en la previsin del art. 77 de la NLA, que explcitamente determina que los efectos
de la concesin del amparo pueden versar respecto de actos de carcter omisivo; y iii)
cumplidas ciertas pautas y condiciones, la NLA tambin ha previsto la posibilidad de
emitir una declaratoria general de inconstitucionalidad (arts. 231 y ss.).
El resultado de la sumatoria de tales elementos, adems de otros relevados
precedentemente, permite auspiciar la idea de que el juicio de amparo es un instrumento
protectorio apto para resolver los conflictos de naturaleza omisiva.
H) Ojal la jurisprudencia de la Suprema Corte avance en la lnea de amplificar los
espacios de funcionamiento de la fiscalizacin de las pretermisiones anticonstitucionales
e inconvencionales.
La eficacia de la Constitucin, la preservacin de su fuerza normativa y su primaca
(en retroalimentacin con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
de los que el Estado mexicano sea parte) y la efectivizacin de los derechos elementales,
de fuentes interna e internacional, justifican y legitiman un esfuerzo jurisdiccional en
tal sentido.
I) Por ltimo y ya en materia especficamente relativa a la proteccin de derechos
poltico-electorales, debe destacarse la refrescante impronta impulsada por la Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin al procurar corregir
omisiones legislativas inconstitucionales absolutas en concreto particularmente de las
legislaturas de algunas entidades federativas que se mostraban renuentes a la hora de
producir la correspondiente reglamentacin, ordenada en la Constitucin federal,
para desarrollar normativamente la figura de las candidaturas independientes.
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candidatos que someta a la consideracin del Concejo para que eligiera uno dentro de
ellos, lo que abiertamente infringa la Carta fundamental en el supuesto descrito, pues
no existe ni se contempla en manera alguna en el artculo referido el sufragio universal
para elegir concejales.
c) Rol N 304, sentencia de 3 de febrero de 20001343, relativa al control de
constitucionalidad respecto del proyecto de ley que reforma el Cdigo Orgnico de
Tribunales1344.
Bsicamente, aqu puede resaltarse que en el F. 24 el tribunal manifest que
cumpla con el deber de instar al legislador a efectuar una minuciosa y decantada
revisin del articulado transitorio del proyecto remitido, a fin de aclarar la complejidad
de sus normas con el objeto de prevenir eventuales problemas que pudieran surgir en
la aplicacin prctica de la profusa reglamentacin.
Los ministros Jordn, Colombo y Verdugo concurrieron a la declaracin de
constitucionalidad del nuevo art. 14 del Cdigo Orgnico que estableci y fij la
competencia de los jueces de garanta, aunque formularon una prevencin, en la que
entre otras consideraciones manifestaron que:
Sin embargo, se observaba una distorsin a toda esta lgica secuencia constitucional
al colocar como primera funcin del juez de garanta la de dar proteccin al
imputado y ubicar a la vctima entre los dems intervinientes en el proceso penal,
materia que deba ser hecha presente por el tribunal encargado de la custodia de
la perceptiva constitucional teniendo especialmente en cuenta que los numerales
1343 Puede verse en www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=314.
Redactaron la sentencia los ministros Fandez Vallejos, Valenzuela Somarriva, Jordn Lpez,
Colombo Campbell, Verdugo Marinkovic y lvarez Garca, mediando disidencias y prevenciones.
1344 Finalmente, la ley que reforma el Cdigo Orgnico de Tribunales fue publicada en el D.O. de 9 de
marzo de 2000, bajo el N 19.665.
1345 Que establece que ser materia de una ley orgnica constitucional la organizacin y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el
territorio de la Repblica, aadiendo que la misma ley sealar las calidades que respectivamente
deban tener los jueces y el nmero de aos que deban haber ejercido la profesin de abogado las
personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados.
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remisin al problema por parte de cuatro (4) de sus ministros que plasmaron un voto
particular concurrente.
Se trataba del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado
por la Corte de Apelaciones de Santiago respecto del art. 102 del Cdigo Civil (C.C.),
en los Autos Rol N 6787-2010, recurso de proteccin ante la Corte de Apelaciones de
Santiago en contra de una Oficial de Registro Civil Adjunto (Peralta Wetzel, Csar
Antonio, y otros con Soto Silva, Juana).
Como antecedentes, puede mencionarse que un abogado, actuando en nombre
de los Sres. C. A. Peralta Wetzel, H. H. Arias Montero, V. M. Arce Garca, J. M. Lillo
Isla, S. Abran y J. M. Mardones Godoy, interpuso recurso de proteccin en contra de
Juana Soto Silva, oficial civil adjunta del Servicio de Registro Civil e Identificacin
de Santiago, dando cuenta de que los Sres. Peralta y Arias, en septiembre de 2010,
solicitaron a la recurrida hora para contraer matrimonio, peticin que les fue denegada
por aquella aduciendo que la legislacin chilena slo contempla el matrimonio entre
un hombre y una mujer. Posteriormente, los Sres. Arce y Lillo le requirieron la
convalidacin de su matrimonio vlidamente celebrado en Argentina y los Sres. Abran
y Mardones le pidieron que se inscribiera su matrimonio vlidamente celebrado en
Canad, rechazndose ambas peticiones por la recurrida, quien seal que solamente
poda inscribir matrimonios celebrados entre un hombre y una mujer.
El entonces Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa
sobre recurso de proteccin, requiri como medida para mejor resolver un
pronunciamiento del T.C. sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto legal
contemplado en el art. 102 del C.C., en el aludido proceso.
Tal disposicin establece: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
b) La Sala Segunda del T.C. declar admisible el requerimiento, pasando as al
pleno, el que efectu la sustanciacin de rigor.
En sntesis, el T.C. desestim el requerimiento sobre la base de los arts. 19, N 2;
63, Nos. 3 y 20; y 93, inciso primero, N 6, e inciso undcimo, de la Constitucin; as
como en las normas pertinentes de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del T.C.
En particular, dijo que era inviable porque lo que se pretende por su intermedio
es que se reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente
una institucin de modo distinto al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una
impugnacin aislada de un artculo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicacin
de un estatuto jurdico complejo derivado del vnculo matrimonial entre hombre y
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2. El Salvador
A) En un momento ya lejano vemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Sala de lo Civil declar (el 27 de febrero de 1992), antes de la sancin del Cdigo
de Familia, que el art. 988 del Cdigo Civil, que estableca una desigualdad de los
hijos extramatrimoniales en sus derechos sucesorios respecto de los hijos legtimos,
contrariaba la Ley fundamental y que la mora del legislador en adecuar la legislacin al
nuevo texto constitucional no impeda a aquel Tribunal determinar la inaplicabilidad de
la norma contraria a la Constitucin1348.
1348 Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Sala de lo Civil, 27 de febrero de 1992, El Derecho, 163-367,
con nota de Bidart Campos, Germn J., La Constitucin prevalece sobre las leyes.
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Sin embargo, advirti que en su jurisprudencia haba sostenido que ese instrumento
de proteccin reforzada era aplicable en el derecho procesal constitucional por
derivacin directa de las funciones de la jurisdiccin constitucional y el carcter
normativo de la Constitucin (cfr. resolucin de 5 de noviembre de 1999, Inc. 18-98).
Fundamentalmente, de acuerdo con la nombrada decisin (reiterada en la sentencia
de 28 de abril de 2000, Inc. 2-95), las razones que haban sido argidas para justificar
la inconstitucionalidad por omisin eran la fuerza normativa de la Constitucin y su
rango de supremaca, y la fuerza normativa de los derechos fundamentales.
Juzg que exista un mandato explcito para que el Legislativo emitiera un cuerpo
jurdico que regulase el derecho de los trabajadores permanentes a una prestacin
econmica por renuncia voluntaria.
Tambin verific la convergencia de un comportamiento omisivo de parte de la
Asamblea Legislativa, que haba reconocido explcitamente en sus informes que, al
momento del dictado de la sentencia, el ordenamiento jurdico no contaba con una
ley vigente que regulara el derecho reconocido en el consignado art. 38, ord. 12, de la
Constitucin. Dicho reconocimiento quedaba robustecido por el hecho de que, segn
la autoridad demandada, exista un procedimiento legislativo que comprenda varias
iniciativas de ley sometidas al anlisis de una comisin tcnica, con el fin de que se
promulgara una Ley de Indemnizacin Universal.
Arguy asimismo que el derecho establecido en la norma sealada en el
prrafo anterior exista y, por ello, detentaba una fuerza normativa que vinculaba al
Legislativo. Sin embargo, respecto de sus garantas, dicho rgano del Gobierno no
haba establecido normativamente los cauces mediante los cuales aquel derecho deba
ser protegido y asegurado.
En definitiva, declar de un modo general y obligatorio que exista la
inconstitucionalidad por omisin total alegada, por haber diferido la Asamblea
Legislativa el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el art. 252 de la
Constitucin, en relacin con el art. 38, ord. 12, Ibid., y no haber emitido la ley que
determinara las condiciones bajo las cuales los patronos estaran obligados a pagar una
prestacin econmica a los trabajadores permanentes que renunciaran a su trabajo.
Consecuentemente, orden que la Asamblea Legislativa emanara, a ms tardar el
31 de diciembre de 2013, la ley por la que se fijara de maneras precisa, organizada y
sistemtica las condiciones de ejercicio del citado derecho.
Como dato informativo, se subraya que en los ltimos das de diciembre de 2013 el
rgano legislativo dio cumplimiento a lo ordenado por la sala, sancionando la llamada
Ley Reguladora de la Prestacin Econmica por Renuncia Voluntaria.
880
3. Nicaragua
Algn vestigio embrionario al respecto dej la Corte Suprema de Justicia, Sala
de lo Constitucional, al dictar la Sentencia N 90, el 22 de abril de 1999, en Expte. N
1.375, Recurrente: Dr. Julio Centeno Gmez, Recurrido: Dr. Ivn Escobar Fornos.
En tal pronunciamiento hizo lugar al amparo por omisin articulado en virtud de
haberse constatado que la Asamblea Nacional de la Repblica no haba cumplido con
las normas constitucionales establecidas en los arts. 113; 138, num. 6; y 150, num. 5; en
punto a la obligacin constitucional de conocer, discutir y aprobar el proyecto de ley
presentado por el Presidente de la Repblica para su aprobacin.
Orden volver las cosas al estado que tenan antes de la violacin constitucional
por omisin, superando el estado de violacin constitucional por la falta de aprobacin
del Proyecto de Presupuesto General de la Repblica 1999, sealando adems que era
obligacin de la Asamblea Nacional cumplir con su atribucin constitucional de
conocer, discutir y aprobar el Proyecto de Presupuesto General de la Repblica 1999,
a efecto de que no persistiera el estado de violacin constitucional entonces existente.
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IV
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I.
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Advertencia preliminar
1349 Cfr. Cascajo Castro, Jos L. y Garca lvarez, Manuel B., en Nota preliminar [a la Constitucin
de los Estados Unidos de Amrica], op. cit., Constituciones extranjeras contemporneas, pp. 60-61.
884
Sin embargo, unas breves pinceladas sobre ciertos aspectos del esquema
institucional y particularmente de la rama judicial y el modelo de control de
constitucionalidad encabezado por la Suprema Corte de Justicia (SCJ), pueden ayudar
a poner en perspectiva y comprender mejor cuanto aqu se dir.
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A) Enmiendas constitucionales
As, la reaccin contra diversas resoluciones del rgano judicial mximo en
el mbito federal han resultado determinantes para la instrumentacin de ciertas
enmiendas constitucionales. Pasamos a referir brevemente algunos de los casos.
a) La undcima enmienda (1798) fue ideada para abolir lo consagrado en Chisholm
v. Georgia1352 (1793). Se elimin la jurisdiccin de la SCJ sobre los juicios entre un
Estado y los ciudadanos de otro Estado y entre un Estado y ciudadanos o sbditos
extranjeros de la seccin 2 del art. III1353.
En definitiva, el texto de la innovacin constitucional qued redactado as: El
poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se extiende a cualquier
litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados
Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o sbditos de cualquier
Estado extranjero.
La base fctica de Chisholm v. Georgia muestra que un ciudadano de Carolina
del Sur demand ante la SCJ al Estado de Georgia por una determinada deuda. Si
bien el accionado no la neg, s se opuso a comparecer ante el tribunal alegando que,
en tanto Estado soberano, no estaba obligado a comparecer en los procesos en que
fuera demandado sin su consentimiento. La SCJ rechaz la defensa basndose en que
el citado segmento del art. III limitaba la inmunidad de los Estados, concediendo
explcitamente jurisdiccin a los tribunales federales en casos entre individuos y
Estados de los que aquellos no fueran ciudadanos.
La undcima enmienda, rpidamente adoptada, busc dejar a salvo la inmunidad
de los Estados en juicios articulados en su contra tanto por ciudadanos de otros
Estados de la Unin como por extranjeros. Luego la jurisprudencia fue matizando el
alcance de la citada inmunidad.
b) La decimotercera enmienda (1865) anul la doctrina esclavista de Scott v.
Sandford1354 (1857), cuyo ponente fue el Chief Justice de la SCJ, Roger B. Taney. Desde
nuestro punto de vista, sta es una de las ms reprochables sentencias de la historia
institucional del Alto Tribunal, e indudablemente un antecedente inmediato de la
Guerra de Secesin.
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1355 En ingls, la parte pertinente del precepto establece: Section 1. Neither slavery nor involuntary
servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall
exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction.
1356 157 U.S. 429 (1895).
1357 En lengua inglesa, la disposicin establece: The Congress shall have power to lay and collect taxes
on incomes, from whatever source derived, without apportionment among the several states, and
without regard to any census of enumeration.
1358 Prez Ayala, Andoni, Para conocer mejor el constitucionalismo norteamericano, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, N 82, enero-abril de 2008, CEPC, Madrid, p. 421.
Es preciso aclarar que el citado estudio de Prez Ayala se ha elaborado a propsito del libro de
Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzlez Garca, Julio V., Las sentencias bsicas del Tribunal
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3. Legislative Injunctions
De obligada consulta para un acercamiento a la problemtica de los remedios
contra la inercia legislativa en EE.UU., aparece el trabajo de Schapiro sobre la
potencialidad del denominado Legislative Injunction (o mandamiento judicial
legislativo en la traduccin al espaol del ensayo en cuestin1369).
El planteo inicial de tal autor radica en sostener que el aumento de la litigiosidad
interorgnica en EE.UU., donde los jueces federales exigen una reordenacin bsica
de las instituciones administrativas, ha ocasionado un incremento de conflictos entre
los tribunales y los parlamentos1370. Y, justamente, su trabajo queda ceido al uso del
mandamiento judicial de legislar por los tribunales federales frente a los parlamentos
1363 dem.
1364 347 US 483 (1954) y 439 US 294 (1955).
1365 430 US 817 (1977).
1366 Miranda, Jorge, op. cit., Manual de Direito Constitucional, p. 512.
1367 Agresto, John, The Supreme Court and Constitucional Democracy, Itaca y Londres, 1984, pp. 118119; cit. por Miranda, Jorge, dem, nota 1 a pie de pgina.
1368 Cfr., por todos, Reiman, Jeffrem, The Constitution, Rights and the Conditions of Legitimacy, en
Rosenbaum, Alan S. (ed.), Constitutionalism. The Philosophical Dimension, New York, 1988, pp. 127
y ss.; cit. por Miranda, Jorge, dem, nota 2 a pie de pgina.
1369 Nos referimos especficamente a Schapiro, Robert A., El mandamiento judicial legislativo: una
garanta frente a la inactividad inconstitucional del legislador, Cuadernos Constitucionales de la
Ctedra Fadrique Furi Ceriol, Nos. 20-21, Universidad de Valencia, trad. de Carlos Ruiz Miguel y
Joaqun Brage Camazano, Valencia, 1997, pp. 73-96.
1370 Ibid., p. 73.
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estatales y locales, que segn afirma es el instrumento ms comn para los litigios
interorgnicos1371.
En la proposicin argumental de Schapiro, se aprecia que a partir de la resea
de dos casos (Jenkins v. Missouri1372 y United States v. City of Yonkers1373), aquel
individualiza dos formas de superar la obstruccin legislativa: por un lado, el tribunal
puede ordenar a los legisladores que promulguen ciertas normas, lo que podra llamarse
mandamiento judicial de legislar; o bien, por el otro, sortear el procedimiento
legislativo y dictar directamente una legislacin a travs de una sentencia judicial, lo
que podra denominarse mandamiento judicial legislativo en sentido estricto1374.
Mutatis mutandis, vemos algn punto de convergencia entre la cuestin que
venimos relatando en la jurisprudencia norteamericana y la prctica alemana, donde se
1371 Ibid., p. 76, nota 15.
En otras palabras, seala que no examinar los mandamientos judiciales legislativos por los
tribunales estatales, ni considera los intereses especiales que resultan implicados en los mandatos
judiciales dirigidos al Congreso de los EE.UU. (dem).
1372 Trata de los medios empleados por un juez para financiar un plan contra la segregacin racial
escolar en Kansas City, Estado de Missouri. Cuando el distrito escolar no logr obtener financiacin
para poner en marcha el plan contra la segregacin racial ordenado por el Tribunal, el juez orden
incrementar el impuesto local de propiedad e impuso un recargo sobre el impuesto estatal de la renta
generada dentro del distrito (672 F. Supp. 400 W.D. Mo. 1987, ratificada en parte, revisada en
parte) Ibid., p. 75 y nota 12.
Pese a que el Octavo Circuito revoc la orden sobre el impuesto a la renta por considerarla una
ruptura demasiado abrupta en relacin con los mtodos de financiacin de la escuela, convalid el
recargo del impuesto a la propiedad (855 F. 2d 1295 8 Cir. 1988; certiorari concedido, 109 S.Ct.
1930 1989) Ibid., p. 75 y nota 13.
A su tiempo la SCJ de EE.UU. entendi que el Tribunal de Distrito no poda disponer directamente
un incremento de impuestos, pero s ordenar a las autoridades escolares de distrito el establecimiento
de impuestos y, de tal modo, inhibir la aplicacin de las leyes estatales que pudieran limitar esa
potestad impositiva (495 U.S. 33 1990) [cfr. Addenda a la traduccin espaola, en el trabajo
citado de Schapiro, Robert A., p. 95 y nota 106].
1373 Se trataba de la decisin del juez Sand consistente en aplicar una reparacin a la segregacin racial
en la escolarizacin y asignacin de viviendas en Yonkers, Estado de Nueva York. Dicho juez haba
ordenado a los miembros de la Asamblea Municipal, bajo pena de multa y encarcelamiento, promulgar
la legislacin requerida por un decreto consensual (United States v. Yonkers Bd. of Educ., N 80-6761
S.D.N.Y. 26 de julio de 1988). Cuando el Ayuntamiento rechaz la legislacin impuesta, el juez
fij las penas a los miembros de la Asamblea que votaron contra esa legislacin y el Segundo Circuito
confirm la resolucin (856 F 2d. 444 2 Cir. 1988). A su tiempo, el Tribunal Supremo suspendi
las rdenes por desacato dictadas judicialmente (109 S. Ct. 14 1988) y en consecuencia acord
revisar las sanciones (109 S. Ct. 1337 1989) [Ibid., pp. 74-75 y notas 8, 9, 10 y 11].
En definitiva, la Corte Suprema de EE.UU., en 495 U.S. 265 [1990], y luego del certiorari concedido
a nombre de Spallone v. United States, anul por mayora las sanciones de desacato dictadas
contra cada uno de los miembros del Ayuntamiento, afirmando que el juez debi haberse apoyado
en la imposicin de multas contra la ciudad de Yonkers para asegurar el cumplimiento de su decreto
consensual (cfr. Addenda a la traduccin espaola, en el trabajo citado de Schapiro, Robert A., El
mandamiento judicial legislativo: una garanta frente a la inactividad inconstitucional del legislador,
p. 95 y nota 103).
1374 Ibid., p. 75.
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observa que las omisiones legislativas tambin pueden ser analizadas en los conflictos
interorgnicos (Organstreit), cuando el actor afirme que el demandado, al dejar de
promulgar una ley determinada, viol un deber constitucional1375.
Retomando la referencia especfica al derecho americano, mandamiento judicial
legislativo es en la percepcin de Schapiro la orden de un tribunal que sirve
para crear legislacin sin consideracin de la discrecionalidad del legislador1376.
Aquel mandamiento fuerza, o sustituye, la promulgacin de una norma especfica
y es un medio para contrarrestar la omisin legislativa inconstitucional1377, la que,
cualesquiera que sean los trminos empleados para describir el entendimiento
contemporneo del papel de los derechos en la regulacin de la interaccin de los
individuos y el Estado, no debera ocupar ningn lugar privilegiado1378.
En una especie de frmula sintetizadora de su propuesta (moldeada, entre otros
ingredientes, al influjo de la observacin jurisprudencial), Schapiro especifica que
cuando una omisin legislativa prolongada transgrede directamente una orden
reparadora de un tribunal emitida despus de una declaracin de una violacin
constitucional, los tribunales generalmente han asumido amplios poderes para forzar el
cumplimiento del legislativo; mientras que cuando no ha existido dicha determinacin
judicial de responsabilidad y la omisin no viola ninguna orden judicial directa, los
tribunales son prudentes a la hora de exigir una cooperacin legislativa1379.
1375 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, op. cit., La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela
de los derechos de naturaleza socioeconmica?, p. 21.
1376 Schapiro, Robert A., op. cit., El mandamiento judicial legislativo: una garanta frente a la inactividad
inconstitucional del legislador, pp. 75-76.
1377 Ibid., p. 76.
1378 Ibid., p. 94.
1379 Ibid., p. 81.
1380 Barker, Robert S. (Profesor de Derecho Constitucional, Duquesne University, Pittsburgh,
Pennsylvania, EE.UU.), Inconstitucionalidad por omisin, informe especialmente elaborado
para evacuar una consulta que oportunamente le formulramos dentro del marco de la presente
investigacin [la traduccin del ingls es de nuestra autora].
TTULO DECIMOSEXTO
CAPTULO IV
891
1381 462 U.S. 919, 103 S.Ct. 2764, 77 L.Ed.2d 317 (1983).
1382 444 U.S. 996, 100 S.Ct. 533, 62 L.Ed.2d 428 (1979).
1383 418 U.S. 166, 94 S.Ct. 2940, 41 L.Ed.2d 678 (1974).
1384 Barker, Robert S., Inconstitucionalidad por omisin, en el informe citado.
1385 dem.
892
Como dato colateral, pero interesante para tener en cuenta por la discusin que la
cuestin de la constitucionalidad de la seccin 25 de la Judiciary Act gener, Sags
comenta que para Crosskey, quien sigue los puntos de vista de Pomeroy en el
tema dicha ley era inconstitucional por omisin, ya que retace la competencia federal
exclusiva en todos aquellos puntos en donde esa autoridad judicial deba entender,
segn la Constitucin (en otros trminos: si est en juego la exgesis de la Constitucin
federal, el asunto debi haberse discutido siempre en sede federal, y no principiar
ante tribunales estaduales, para desembocar nicamente en la etapa final en la Corte
Suprema federal)1386.
A modo de digresin, pero para tender un enlace de ese tpico con Argentina,
el antecedente ms ntido de nuestro recurso extraordinario federal (REF) plasmado
en la Ley N 481387, promulgada el 14 de septiembre de 1863 (aunque sin aparecer tal
denominacin en dicho texto legal), se remonta a la nombrada Judiciary Act, de 24 de
septiembre de 1789, concretamente en su seccin 25 que daba forma al desaparecido
Writ of Error.
La citada filiacin del REF (en cuanto al art. 14 de la Ley N 48) reconducible a
la Judiciary Act, ha sido temprana y explcitamente reconocida por la propia Corte
Suprema argentina, por ejemplo, in re Recurso extraordinario deducido en la causa
Banco de la Nacin Argentina c/ David Gianelli por estafa1388, de 27 de diciembre de
1904.
En la ocasin, manifest textualmente: El art. 14 de la ley de jurisdiccin y
competencia del ao 63 ha sido tomada de la ley americana de 24 de septiembre de
1789, Judiciary Act, seccin 25, captulo 50 (seccin 709, Revised Statutes), y tanto la
jurisprudencia nacional, como la de aquel pas, han reconocido que la procedencia
de ese recurso extraordinario exige: primero que se haya debatido en el pleito una
cuestin federal; segundo, que la decisin haya sido contraria al derecho fundado en
la Constitucin, tratado o ley nacional invocados (Matas Pujadas v. Matas Hortal.
Recurso de hecho, mayo 15 de 1902)1389.
1386 Crosskey, William W., Politics and the Constitution in the history of the United States, University
Press, Chicago, 1953, pp. 219-220, y Pomeroy, John N., An introduction to the constitutional law of
the United States, 6a ed., Mifflin & Co., Houghton, Boston, 1881, pp. 507-517; citados por Sags,
Nstor P., Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, T 1, Astrea, Buenos Aires, 1989,
p. 239.
1387 Publicada en el R.N. 1863-1869, p. 49.
1388 Fallos, 101:70.
Votaron los ministros Bunge, del Solar, Daract y Bermejo.
1389 Ello consta especficamente en Fallos, 101:79.
TTULO DECIMOSEXTO
IV.
CAPTULO IV
893
Eplogo
1390 Schapiro, Robert A., op. cit., El mandamiento judicial legislativo: una garanta frente a la
inactividad inconstitucional del legislador, p. 95.
1391 Ibid., p. 76.
Ttulo Decimosptimo
Panorama esquemtico de
respuestas jurisdiccionales
ante las omisiones
inconstitucionales
CAPTULO
REPERTORIO DE SOLUCIONES
PARA CORREGIR LA
INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN. ALGUNAS
CUESTIONES CONFLICTIVAS
TTULO DECIMOSPTIMO
I.
CAPTULO I
899
Notas preliminares
900
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
901
El hbeas corpus.
Las acciones de clase.
El mandamiento de ejecucin (vid. infra) o, con sus particularidades, el mandado
de injuno brasileo.
Y por supuesto aunque ya desde otro plano procesal, el recurso a las medidas
cautelares1392, para acompaar y complementar alguna accin que en particular
se deduzca, y a las medidas autosatisfactivas, sobre las que volveremos muy
sucintamente.
Con respecto a las modalidades sentenciales que pueden salvar o mitigar las
pretericiones inconstitucionales, y con cargo a volver sobre el asunto, encontramos
por ejemplo y mutatis mutandis a las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad
tout court, esto es, simples y tpicas en la medida que el objeto de la pretensin apunte
directamente a semejantes inercias anticonstitucionales.
Ya en la rbita de las sentencias atpicas o intermedias, puede acudirse por ejemplo
a las decisiones interpretativas y, dentro de stas, particularmente a las aditivas clsicas
o puras (para salvar las omisiones relativas del legislador), que en algunos sitios como
Ecuador1393 o Colombia1394 se denominan sentencias de constitucionalidad condicionada,
aunque en este ltimo pas tambin se las designan como sentencias integradoras1395.
Tambin es posible recurrir a las resoluciones de inconstitucionalidad simple o de
mera inconstitucionalidad sin nulidad, acompaadas normalmente (aunque no siempre)
de un plazo fijado al legislador para que proceda a corregirlas; a los pronunciamientos
que difieren la entrada en vigor de la nulidad; a las decisiones exhortativas y apelativas
(all donde se las considere categoras distintas); y a las recomendaciones al legislador.
1392 En el caso argentino, debe hacerse notar que en fecha relativamente reciente ha entrado en vigencia la
polmica Ley N 26.854 (B.O. de 30 de abril de 2013), referida a las medidas cautelares en las causas
donde es parte o interviene el Estado nacional.
En realidad, esta ley hace parte del conjunto originario de seis (6) proyectos en total elaborados por
el Poder Ejecutivo en nombre de la democratizacin de la Justicia.
En particular, la nombrada ley establece limitaciones a los jueces para el dictado de medidas cautelares
en contra del Estado o sus entes descentralizados, adems de restricciones temporales al mantenimiento
de tales medidas, lo que a priori aparece como una vulneracin de los derechos y principios de acceso
a la justicia, debido proceso e igualdad ante la ley en desmedro de los particulares.
1393 Cfr. art. 129, inc. 2, primer prrafo, de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
1394 Ver, por ejemplo, las Sentencias Nos. C-109/1995 y C-080/1999 de la Corte Constitucional.
1395 Cfr., v. gr., Sentencia C-007 de 2001 de la Corte Constitucional.
902
1396 Quiroga Lavi, Humberto, Benedetti, Miguel . y Cenicacelaya, Mara de las N., op. cit.,
Derecho Constitucional argentino, T I, pp. 564-565.
1397 Morn Urbina, Juan Carlos, op. cit., La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento
jurdico, p. 451.
1398 Ibid., p. 452.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
903
aun cuando pudieran identificarse a priori algunos elementos para orientar al juez
en tales menesteres, no cabe duda de que ellas tendrn eficacia relativa, ya que es
poco probable que la pretensin de describirlas en modo abstracto o terico tenga
el xito asegurado y resulte infalible. Por el contrario, es indudable que el juez se ver
precisado a ponderar los diversos factores en juego a la luz de las particularidades
jurdico-fcticas que presente el asunto llevado a su conocimiento.
2. Por su parte, para cerrar este punto y a riesgo de ser redundantes, es preciso
reiterar que median gradaciones relativas a la posible omisin inconstitucional.
Aludimos a categoras omisivas conectadas con el alcance del acto no realizado;
la ndole de la pretericin incurrida; la posibilidad de ejercer el control por prognosis
errnea del legislador o supuestos en que ste hubiera pasado por alto su deber de
adaptarlos normativamente a los nuevos requerimientos constitucionales introducidos,
v. gr., por una reforma a la Ley fundamental.
904
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
905
Jujuy, que regula ambas variantes mandamentales en el art. 39: ejecucin (prrafo
1) y prohibicin (prrafo 2). Tal disposicin est ubicada en la seccin primera
(Declaraciones, Derechos, Deberes y Garantas), especficamente en su captulo
segundo (Derechos y Deberes Humanos).
Formosa, que slo disciplina un tipo de mandamiento: el de ejecucin, en el art.
33, emplazado en la primera parte, captulo primero (Declaraciones, Derechos y
Garantas).
C) Ya en perspectiva de derecho comparado, vemos por ejemplo que con alguna
proximidad jurdica al mandamiento de ejecucin del derecho pblico provincial
argentino se presenta la accin de cumplimiento prevista por las Constituciones de:
1401 Como vimos anteriormente, dicho tramo de la disposicin seala: Conceder-se- mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
906
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
907
1403 Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva: causas principales de su gnesis y difusin,
Suplemento Doctrina Judicial Procesal, julio de 2010, La Ley, p. 76 (consultado en www.laleyonline.
com.ar).
1404 Peyrano, Jorge W., Sobre el activismo judicial, en Activismo y garantismo procesal, publicacin de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Advocatus, Crdoba (Argentina),
2009, p. 15 (loc. cit. en nota anterior).
El texto del libro se puede leer en versin PDF desde www.acaderc.org.ar/ediciones/activismo-ygarantismo-procesal/view.
908
ante la inactuacin total del legislador. De ello se infiere que slo propugnaba la
posibilidad de cauterizar las omisiones relativas, contentivas de una regulacin legal
insuficiente o deficitaria.
En lnea convergente a la tnica wesseliana, existen escenarios jurdicos refractarios
a cualquier embate contra las omisiones absolutas. De hecho, uno de los postulados
surgidos de la trayectoria jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana al
respecto se ocupa de marcar tal imposibilidad y de pregonar su incompetencia para
corregirlas. Sin embargo, tan enftica negativa primigenia pareciera admitir una
matizacin: el uso del exhorto como forma de instar al legislador a abandonar el letargo
y abastecer el encargo constitucional.
Por su parte, en el mbito portugus la lectura del artculo 283 constitucional
depara una cuasi absoluta fragilidad preceptiva del decisorio emanado del rgano
mximo de justicia constitucional al detectar la inconstitucionalidad por omisin,
ya que el inc. 2 de tal disposicin determina textualmente: En el supuesto de que
el Tribunal Constitucional verifique la existencia de inconstitucionalidad por omisin,
dar conocimiento al rgano legislativo competente.
En otras palabras, la actividad del Tribunal portugus se limitar a verificar
que existe la omisin inconstitucional, lo que pondr en conocimiento del rgano
legislativo, el que con toda seguridad antes de que el Tribunal llegara a tal conclusin,
conoca perfectamente su conducta silente. Quin mejor que el rgano omitente para
saber de su propia pretericin?
No obstante la inocuidad que pareciera destilar la letra de la disposicin
constitucional, la praxis del Tribunal Constitucional luso se ha encargado de revelar
que algunos de sus pronunciamientos declaratorios de la inconstitucionalidad por
omisin total han tenido efectos inductores en el legislador, quien en varios casos
ha procedido a desencadenar el proceso hasta la sancin de la legislacin respectiva.
Paralelamente, un aporte adicional a la efectividad de la sentencia lo proporciona su
publicacin obligatoria en el Dirio da Repblica (cfr. art. 119, 1, g, de la Constitucin
y art. 3, 1, b, de la Ley del Tribunal Constitucional), acto al que corresponde adjudicar
un cierto significado poltico y jurdico.
Para finalizar esta sumaria resea, el repaso del art. 103, 2, de la Constitucin
federal de Brasil, enfocado desde una ptica literal, tampoco deja mayor espacio para
el optimismo y pareciera ocluir cualquier posibilidad de examinar las omisiones
absolutas legislativas o administrativas.
Pese a ello, aparece alguna luz de esperanza en el art. 12-B de la Ley N 9.868
(modif. por la Ley N 12.063), cuando entre los requisitos de la accin directa de
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
909
1405 As lo hizo al resolver los mandados de injuno (MM.II.) Nos. 708, 670 y 712.
910
Dictar una sentencia exhortativa para estimular la emisin del acto legislativo
de desarrollo del mandato constitucional. Sobre el particular, el Tribunal
Constitucional peruano cuenta con un nutrido bagaje de experiencia. Aquella
tipologa de decisiones tambin ha sido empleada en casos puntuales (aunque de
relevancia pblica) por la CSJ argentina, por ejemplo, en los dos pronunciamientos
recados en Badaro, donde se conjugan la declaracin de inconstitucionalidad
por omisin y las exhortaciones al legislador y al Poder Ejecutivo. En el primero
de los fallos se detect la pretericin legislativa en la activacin de la movilidad
de los haberes previsionales, exhortndose en tal sentido a aquellos poderes del
Estado para que acten en consecuencia; y luego, ante la falta de respuesta de
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
911
1406 Prieto Sanchs, Luis, La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Ao 5,
enero-junio de 2000, N 8, Universidad Carlos III de Madrid y BOE, Madrid, p. 439.
La alusin que Prieto Sanchs formula a Aragn se centra especficamente en la siguiente obra
de ste: Democracia y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1989, p. 91; aunque aquel aclara que Aragn
utiliza la apreciacin volcada en el texto para referirse a los principios y valores constitucionales.
Prieto Sanchs fundamenta su aseveracin (en cuanto a que la clusula del contenido esencial
no es ya un concepto indeterminado sino ms bien un concepto impredecible) en que parece
imposible suministrar criterios mnimamente orientativos para delimitar en abstracto lo que de
912
cual, la judicatura tendra que hacer un uso prudente de la idea del contenido
esencial, identificndolo con aquella parte del derecho que no se puede sacrificar
legtimamente o con justificacin suficiente1407.
Si las anteriores vas u opciones no pudiesen ser desplegadas (por prohibicin
del ordenamiento normativo, imposibilidad jurdica y/o material, etctera), el
derecho comparado ofrece incluso alguna aislada alternativa de imposicin de
una indemnizacin de daos y perjuicios. Tal solucin nos parece problemtica,
aunque es la prefigurada para ser aplicada en ltima instancia por el Superior
Tribunal de Justicia de Ro Negro, segn lo prescrito en el art. 207, inc. 2, ap. d,
de la Constitucin de tal provincia argentina.
Y conectada en algn punto con esta faceta indemnizatoria, una vertiente que puede
explorarse es aquella que liga la responsabilidad del Estado y la inconstitucionalidad
por omisin. Trataremos de graficar el tema con un ejemplo lamentablemente real
sucedido en Portugal, que cost la vida de un nio de nueve (9) aos por asfixia por
inmersin en un parque acutico. El fallo fue dictado por el Tribunal da Relao de
Lisboa el 7 de mayo de 2002, determinando que el Estado deba responder civilmente
por los daos y perjuicios sufridos por particulares, eventualmente emergentes
del hecho de la falta de emisin de una legislacin especfica en el caso, destinada a
regular las condiciones de funcionamiento de los parques acuticos. Se consider
que tal responsabilidad surga de la omisin ilcita y culposa en el ejercicio de la
funcin legislativa, pretericin violatoria del art. 22 de la Constitucin, que poda ser
directamente invocado por los particulares frente a la pretermisin del legislador. Dicha
disposicin estipula la responsabilidad civil del Estado y los dems entes pblicos por
las acciones u omisiones practicadas en el ejercicio de sus funciones, de las que resultare
violacin de los derechos, libertades y garantas o perjuicio a terceros.
Obviamente, la secuencia de las distintas posibilidades para remediar la cuestin
puntual que se plantee no est encadenada a un esquema absolutamente lineal o rgido,
sino que, en el caso de un Estado enrolado en el modelo de control de constitucionalidad
jurisdiccional difuso como el argentino, depender de diferentes factores.
esencial tiene un derecho fundamental, y en estas condiciones resulta que slo en el momento del
concreto enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional podr ste determinar si aquello
que se nos presenta como un derecho sigue siendo recognoscible como tal a la luz del significado
constitucional del tipo iusfundamental en cuestin. No es preciso comulgar con ningn realismo
judicialista para comprender que de este modo el Tribunal Constitucional encuentra a su disposicin
como parmetro de constitucionalidad un concepto abierto a mltiples concreciones, una nocin
susceptible de ser definida en cada supuesto atendiendo a los ms heterogneos principios jurdicos
y valores sociales (Ibid., p. 439).
1407 Cfr., mutatis mutandis, Prieto Sanchs, Luis, op. cit. nota anterior, p. 440.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
913
Por ejemplo, las peculiaridades del caso concreto; la prudencia con que el rgano
sentenciante deba conducirse para resguardar en general el equilibrio de los poderes
del Estado y en particular el debido respeto por la libertad configurativa del legislador;
el nivel jerrquico del tribunal actuante y la decisin estratgica de ste acerca de hasta
dnde est dispuesto a avanzar (legtimamente) con su pronunciamiento.
C) Omisiones absolutas y la bsqueda de frmulas dialgicas entre el rgano
jurisdiccional competente y el legislador
a) Ciertamente, la situacin institucional que se genera ante la existencia de una
omisin inconstitucional absoluta o total que intente ser remediada desde la justicia
constitucional es jurdica y polticamente compleja y delicada.
De cualquier modo, el rgano jurisdiccional debe plantear la cuestin en trminos
de dilogo y colaboracin con el Congreso o Parlamento, y no en una lgica de
confrontacin o de puja de poder.
Es til evocar la opinin de Nino, para quien la independencia judicial en el
ejercicio del control de constitucionalidad no quiere decir aislamiento del proceso
poltico democrtico, sino contar con fuerza independiente para intervenir en l,
en una interaccin discursiva, de modo de maximizar su valor epistmico y su
operatividad1408.
Aade que el carcter no necesariamente definitorio pero s de estmulo y de
participacin en el debate democrtico que pueden tener los jueces, se facilitara si se
admitieran remedios como el pedido de informes a comisiones parlamentarias para que
justifiquen la omisin de legislar sobre ciertas cuestiones1409.
sta u otras frmulas similares parecieran ser alternativas inteligentes y provechosas
para procurar resolver mancomunadamente la situacin anticonstitucional que se
genera a partir de las omisiones legislativas absolutas.
b) Un intento interesante pero de difcil configuracin efectiva es el que en su
hora formul Barroso. En realidad, se trata de un mecanismo que ste sugiri a
travs de un estudio que precedi a la elaboracin del Proyecto de la Comisin de
Sistematizacin que luego cristalizara en el texto constitucional brasileo de 1988,
aunque la frmula propuesta no prosper1410.
1408 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la
prctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 705.
1409 dem.
1410 Barroso, Lus Roberto, op. cit., O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, pp. 174 y ss.
914
1411 Adems de la analizada en el texto, Barroso propona las siguientes: a) Cuando la iniciativa de la ley
dependiera del Ejecutivo, su inercia en dirigir el mensaje en el plazo que se le fijara, transferira la
competencia a cualquier parlamentario para disparar el proceso legislativo; y b) la ampliacin de la
legitimacin para la iniciativa del proceso de elaboracin legislativa, extendindola a los poderes estaduales
y a los ciudadanos, directamente, a travs de los mecanismos que se regularan al respecto (Ibid., p. 175).
1412 Ibid., p. 176.
1413 Id. p. y nota 109.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
915
916
ordenado por la Constitucin, sea ella total o parcial y que, para que proceda, basta
que se constate la falta de cumplimiento de la actividad prevista, motivo por el cual a la
Sala le es indiferente que ella haya o no comenzado a realizarse, siendo lo importante que
lo prevenido en la Constitucin, no ha culminado1415.
Por ltimo, es dable retener que el STF del Brasil admite la posibilidad de deducir la
accin directa de inconstitucionalidad por omisin ante la inertia deliberandi (discusin
y votacin de un proyecto de ley). As en la ADIn N 3.682, Rel. Gilmar Mendes, de 9 de
mayo de 2007, acogi estimatoriamente la accin deducida por la Asamblea Legislativa
del Estado de Mato Grosso contra el Congreso nacional, ante la mora en la elaboracin
de la ley complementaria federal a la que alude el art. 18, 4, de la Constitucin federal.
Reput configurada la omisin inconstitucional puesto que el rgano legislativo no haba
procedido a deliberar, dentro de un plazo razonable, el proyecto de ley en trmite.
a.3) Explicado el polmico punto que concita aqu nuestra atencin y tres
casos que muestra la jurisprudencia comparada resueltos divergentemente entre s,
arriesgaremos algunas apreciaciones especulativas sobre un eventual supuesto anlogo
que se corporizara en el orden federal argentino, y luego rememoraremos un asunto
ya esbozado anteriormente que tramitara ante la justicia de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (CABA).
a.3.1.) Respecto de la primera cuestin, si no existiera proyecto legislativo alguno
con estado parlamentario, y verificadas que fueran las restantes pautas para la deteccin
de la omisin legislativa inconstitucional, procedera que el rgano jurisdiccional la
declarase y determinara los pasos subsiguientes para remediarla.
Si contrariamente existieran proyectos con estado parlamentario, en puridad
tambin se verificara la omisin legislativa pues no habra producto normativo vigente
alguno para cumplimentar el mandato constitucional.
Sin embargo, en esta hiptesis podra modularse la solucin por adoptar: por
ejemplo, sin perjuicio de dejar asentado en el pronunciamiento que an no existe la
ley impuesta por la Constitucin, debera consignarse que se encuentran en curso de
discusin proposiciones legislativas encaminadas a regular la materia. Adems, podra
fijarse un plazo para la discusin y la votacin de los proyectos en danza y la aprobacin
del texto legal definitivo, bajo apercibimiento de declarar la inconstitucionalidad por
omisin absoluta y dictar una solucin que cubra provisoriamente el caso concreto
llevado a su conocimiento en el supuesto de que el rgano legisferante incumpliera
dentro del parmetro temporal impuesto judicialmente.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
917
1416 El artculo 127 constitucional dispone que una ley emanada de la Legislatura establecera la
organizacin y la competencia de las comunas, que la norma define como unidades de gestin
poltica y administrativa con competencia territorial, con atribuciones propias y concurrentes con el
Gobierno de la Ciudad en materia de planificacin, ejecucin y control en distintas reas.
De su lado, la clusula transitoria 17 reza: La primera eleccin de los miembros del rgano
establecido en el artculo 130 tendr lugar en un plazo no menor de cuatro aos ni mayor de cinco
aos, contados desde la sancin de esta Constitucin. Hasta entonces el Poder Ejecutivo de la Ciudad
de Buenos Aires adoptar medidas que faciliten la participacin social y comunitaria en el proceso de
descentralizacin. A partir de la sancin de la ley prevista en el artculo 127, las medidas que adopte
el Poder Ejecutivo debern adecuarse necesariamente a la misma.
918
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
919
El tramo final de la citada fraccin dispone que la resolucin que emita el Tribunal
Constitucional que decrete la existencia de pretericin legislativa surtir sus efectos a
partir de su publicacin en el Peridico Oficial; en dicha resolucin se determinar como
plazo un perodo ordinario de sesiones del Congreso del Estado, para que ste resuelva la
omisin correspondiente. Aade que, tratndose de legislacin que deba de aprobarse
por el mismo Congreso del Estado, por mandato de la Constitucin federal o de la
Constitucin local, si el Congreso del Estado no lo hiciere en el plazo fijado, el Tribunal
Constitucional lo har provisionalmente en su lugar y dicha legislacin estar vigente
hasta que el Congreso del Estado subsane la omisin legislativa.
d) Cuarta cuestin
d.1) Un interesante problema se plantea a partir del intento doctrinario por
sistematizar las probables alternativas de solucin frente a la omisin como forma de
violacin constitucional, de resultas de lo cual algunos autores incluyen en tal catlogo a la
posibilidad de que la funcin no ejercida sea transferida de pleno derecho a otro organismo.
Incluso, Schica uno de los doctrinarios a los que nos referamos ha llegado
a afirmar que en buena lgica, la tcnica ms adecuada para suplir la inercia o falla
de los rganos es la que aplica la Constitucin cuando traslada a otro rgano la
competencia no ejercida1417.
En el derecho constitucional positivo tal alternativa se corporiza, v. gr., en la actual
Carta magna peruana, cuyo art. 108 autoriza al Presidente del Congreso y, en su defecto,
al de la Comisin Permanente para dar sancin a los proyectos de ley no aprobados
en su oportunidad por el Presidente de la Repblica; o cuando su art. 80 atribuye
competencia al Poder Ejecutivo para promulgar la norma anual de presupuesto no
votada por el Congreso dentro del trmino previsto.
Tambin, se observan prescripciones de anlogo tenor en la Constitucin
colombiana de 1991, donde diversos artculos transitorios establecieron que el
Gobierno presentara ante el Congreso de la Repblica proyectos de ley relativos a varias
cuestiones, los que de no ser aprobados por ste dentro del plazo constitucionalmente
estipulado, el Presidente de la Repblica pondra en vigencia mediante decretos con
fuerza de ley.
En el mbito colombiano, la temtica as diagramada es verdaderamente
multifactica, abarcando los siguientes asuntos:
1417 Schica, Luis Carlos, El control de constitucionalidad, sus mecanismos, Serie Monografas Jurdicas,
N 9, 3 ed., Temis, Bogot, 1988, p. 152, mencionado por Morn Urbina, Juan Carlos, op. cit., La
omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico, p. 453.
920
1418 La nombrada disposicin, que fue modificada por Acto Legislativo N 1/2003 por el cual se incluy
el prrafo 6, establece:
Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan los de eleccin
popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los dems que
determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o
la ley, sern nombrados por concurso pblico.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del
rgimen disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley.
En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remocin.
Los perodos establecidos en la Constitucin Poltica o en la ley para cargos de eleccin tienen el
carcter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo
por falta absoluta de su titular, lo harn por el resto del perodo para el cual ste fue elegido.
1419 Cuyo inc. 1 fue modificado por el art. 1 del Acto Legislativo N 1/2000.
1420 Tal artculo fue variado por el art. 5 del Acto Legislativo N 2/2002.
Su primer inciso fue reformado por el art. 1 del Acto Legislativo 3/2007, en vigor a partir de las
elecciones de ese ao 2007.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
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1421 Dicho artculo establece: La Junta Directiva del Banco de la Repblica ser la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendr a su cargo la direccin y
ejecucin de las funciones del Banco y estar conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro
de Hacienda, quien la presidir. El Gerente del Banco ser elegido por la junta directiva y ser miembro
de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicacin exclusiva, sern nombrados por el Presidente de
la Repblica para perodos prorrogables de cuatro aos, reemplazados dos de ellos, cada cuatro aos.
Los miembros de la junta directiva representarn exclusivamente el inters de la Nacin.
El Congreso dictar la ley a la cual deber ceirse el Banco de la Repblica para el ejercicio de
sus funciones y las normas con sujecin a las cuales el Gobierno expedir los estatutos del Banco
en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organizacin, su rgimen legal, el
funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administracin, el perodo del gerente, las
reglas para la constitucin de sus reservas, entre ellas, las de estabilizacin cambiaria y monetaria, y
el destino de los excedentes de sus utilidades.
El Presidente de la Repblica ejercer la inspeccin, vigilancia y control del Banco en los trminos
que seale la ley.
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1422 Morn Urbina, Juan Carlos, op. cit., La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento
jurdico, p. 453.
1423 Rothenburg, Walter Claudius, Inconstitucionalidade por omisso e troca de sujeito. A perda de
competncia como sano inconstitucionalidade por omisso, Edit. Revista Dos Tribunais, So Paulo,
2005, p. 209.
1424 Ibid., p. 210.
TTULO DECIMOSPTIMO
CAPTULO I
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1425 En efecto, el primer prrafo de dicho art. 76 dispone: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
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este trabajo habamos mencionado la Sentencia 2/1993 (I. 22) AB, en la que el Tribunal
Constitucional magiar determin que las disposiciones regulatorias de los referendos
en la ley especfica sobre la materia sancionada antes de la modificacin constitucional
de 1989 eran incompatibles con los nuevos recaudos constitucionales fundados en el
principio de divisin de poderes.
En funcin de ello, y sobre la base de lo estipulado en el art. 21, par. 7, de la Ley
del Tribunal Constitucional, se constat la existencia de una situacin inconstitucional
surgida de una omisin de actuar y, consiguientemente, el Parlamento fue urgido a
cumplir su deber de legislar (ABH 1993, 33, 39).
Conclusiones
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18. Pese a que el control sobre la inercia legislativa supone riesgos de intromisin
de la magistratura jurisdiccional en las tareas poltico-normativas del legislador, en
puridad aquellos estn nsitos en el desarrollo de la funcin jurisdiccional y en la tarea
de control en s misma.
Es as como los mentados peligros se presentan tanto cuando el objeto de la
fiscalizacin estriba en un comportamiento activo o positivo, como cuando consiste en
una omisin.
19. Como parte sustancial del mensaje subyacente en este trabajo milita
una premisa que en reiteradas ocasiones se declama desde el registro discursivo
y en no pocas se incumple en el plano de la realidad, pero que creemos debe
defenderse, reivindicarse e intentar que alcance encarnadura en la dimensin fctica:
la Constitucin no es poesa o mera retrica, sino por el contrario, contenido normativo
con vocacin de operatividad.
20. El paradigma que en su hora diseara Hans Kelsen, ceido a dos nicos
tipos de sentencias constitucionales (estimatorias y desestimatorias) y a considerar al
tribunal constitucional como un legislador negativo cuyas resoluciones no podan
contener ms creacin de derecho que la lacnica anulacin de la ley, desde hace
tiempo ha mostrado su insuficiencia para cubrir las cada da mayores y ms intensas
exigencias funcionales de los rganos mximos de la justicia constitucional.
21. Crecientes requerimientos operacionales de estos rganos, unidos a la
textura abierta de las disposiciones constitucionales que permiten identificar en ellas
fluctuantes niveles de indeterminacin, empujaron a que la actividad interpretativa
que aquellos despliegan conlleve especialmente en los casos difciles, atpicos o
complejos una ardua tarea de creacin de derecho.
22. La interpretacin constitucional es uno de los tpicos ms complejos del
derecho constitucional y del procesal constitucional. De hecho, de ella depende que
una Constitucin se desarrolle progresivamente o involucione y se aletargue.
La centralidad que la Constitucin adquiere en el escenario jurdico-poltico hace
que toda interpretacin normativa deba hacerse a la luz de ella y de sus principios y
valores.
23. Sera tan naf como negatorio de la realidad, desatender que correlativamente
a su tarea nomofilctica, los tribunales, cortes o salas constitucionales tambin
despliegan actividad nomogentica.
24. En ese contexto, fueron germinando en el vientre pretoriano las denominadas
sentencias atpicas o intermedias, ideadas para escapar de la rgida conexin
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Referimos particularmente a los arts. 26, 31.1 y 27 (ste sin omitir la hiptesis
excepcional contemplada en el art. 46): pacta sunt servanda, interpretacin de buena
fe y los postulados atinentes al objeto y el fin de los tratados; la vigorizacin de la pauta
que determina la imposibilidad de alegar la existencia o inexistencia de normas de
derecho interno para dejar de cumplir compromisos internacionales; y la consecuente
responsabilidad internacional en caso de incumplimiento de estos.
41. Principalmente desde su renovada composicin, forjada bsicamente entre los
aos 2003 y 2004 (hoy sin los extintos jueces Argibay y Petracchi y con la prontsima
salida del ministro Zaffaroni), la Corte Suprema de Justicia argentina viene dando
muestras en cuanto a: i) recurrir ms asiduamente a modalidades sentenciales atpicas;
ii) modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad que realiza;
iii) tender lazos dialgicos con otros poderes u rganos de los Estados nacional o
provinciales; iv) avanzar en terrenos incmodos del control de constitucionalidad,
como el de la fiscalizacin respecto de las omisiones inconstitucionales (objeto central
de esta investigacin) o de asuntos otrora no justiciables (desafiando la vigencia de la
doctrina de las political questions); v) acudir a nuevas herramientas interpretativas en
el marco constitucional; vi) depurar la competencia discernida por ley del Congreso
en el contexto de los recursos ordinarios de apelacin en el rea previsional; vii) deferir
en la Cmara Nacional de Casacin Penal y los respectivos tribunales provinciales
competentes la revisin amplia de los casos en materia criminal; viii) disear un estndar
ms exigente para habilitar su competencia originaria; ix) abrir vas de participacin
popular que conduzcan a una mayor democratizacin y transparencia del debate judicial
en cuestiones dilemticas y de envergadura constitucional (a travs de las figuras del
amicus curiae y las audiencias pblicas); y x) recalcar en su discurso la calificacin de
eminente que adjudica al ejercicio de la jurisdiccin constitucional a su cargo.
42. En el orden federal de nuestro pas, para el ejercicio de control sobre las
pretericiones inconstitucionales sera conveniente contar con una accin directa
de inconstitucionalidad por omisin, que determine la competencia del rgano
jurisdiccional que deba conocer de ella, los supuestos de operatividad, el procedimiento
y los alcances y efectos de la sentencia.
De cualquier modo, en un marco de lege lata, se aprecia que (imbuido de la lgica
descrita en la conclusin inmediatamente anterior 41 y con mayor o menor dosis
de contundencia lxica y jurdica), la CSJN viene transitando un camino que abre un
horizonte con potencialidades evolutivas en el que cabe imaginar un espacio significativo
para el ejercicio prudente pero decidido del control jurisdiccional sobre las inercias
anticonstitucionales. Fallos como Badaro I y II (2006 y 2007), Halabi (2009), Dvila
Lerma (2012) o Zartarian (2014) parecieran dar suficiente testimonio de ello.
CONCLUSIONES
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No debera ser de otro modo, ya que a esta altura del desarrollo del Estado
Constitucional en Argentina, si bien es importante la tarea de defensa de la Constitucin
que la Corte Suprema realiza, se espera adems de ella que como cabeza de un
poder del Estado intensifique su actitud proactiva en aras de realizar la Ley bsica,
para garantizar su densidad normativa, tonificar su contenido axiolgico y potenciar
su supremaca junto a la de los documentos internacionales bsicos en materia de
derechos humanos.
43. En la hora actual se multiplican los puntos de contacto entre el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho interno, incrementndose
la exigencia de lograr una pacfica articulacin de tales fuentes mediante su
retroalimentacin y complementariedad a favor del fortalecimiento del sistema general
de derechos, procurando que el Estado cumpla los compromisos internacionalmente
asumidos en la materia y evitar, as, incurrir en responsabilidad internacional por
accin u omisin.
44. Al incrementarse el proceso de circulacin de reglas iusinternacionales,
adquiere realce cualitativo la realizacin ad intra por los jueces nacionales del control
de compatibilidad convencional de la normativa domstica subconstitucional y
constitucional frente al compacto de pautas y principios que conforman la estructura
literal de la CADH y los estndares valorativos que viene forjando la Corte IDH en su
labor hermenutica.
45. Si la Constitucin argentina diagrama generosas clusulas de apertura
internacional; si la propia CADH destaca en su art. 2 el deber estatal de adoptar
disposiciones de derecho interno cuando el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el art. 1, Ibid., no estuviera ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter; y si el control de convencionalidad por la magistratura
jurisdiccional (incluso ex officio) es una obligacin que no puede ser recusada, resulta
vlido concluir que existe suficiente base legitimante para que el radio de cobertura
del examen de convencionalidad alcance tambin a las omisiones estatales que sean
contrarias a la CADH y a otros documentos internacionales que integran el corpus
iuris bsico en la materia.
46. Ser parte de la CADH genera tanto un deber de respeto por los derechos
humanos como un deber de garanta de estos. Y ello queda inmerso en un escenario
axiolgico particular descrito claramente por la Corte IDH, que ha subrayado que los
tratados modernos sobre derechos humanos tienen un carcter especial, cuyos objeto
y fin confluyen en un punto comn: la proteccin de los derechos fundamentales de los
seres humanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
cuanto a los restantes Estados contratantes.
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