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Avocat et Notaire

Conseiller en protection des donnes HEIG-VD


Information Security Lead Auditor ISO 27001 :2013
Security Management Lead Implementer ISO 27001 :2013
Certified Lead Privacy Implementer ISO 29100

PETIT GUIDE DE PROTECTION DES DONNES, DE TRANSPARENCE & DE


DROIT DE LA COMMUNICATION LORS DLECTIONS
lattention des candidats, administrations publiques et lecteurs

1.

La publicit politique (courrier, courriel, fax, SMS) : ses rgles et ses limites

La tentation est grande daccrotre le nombre dlecteurs potentiels en recourant un envoi


massif de courriers, de courriels, de SMS ou de messages, par le biais des rseaux sociaux
notamment. Or, il existe des rgles, souvent mconnues, qui sappliquent dans le cadre
denvois de masse de ce type.
Depuis le 1er avril 2007, la lgislation suisse (article 3 lettre o de la loi fdrale contre la
concurrence dloyale du 19 dcembre 1986, abrge ci-aprs LCD1), nautorise lenvoi en
masse et automatique de messages qu la condition expresse que les destinataires aient
explicitement consenti les recevoir (systme dit de lopt-in2). Concrtement, cela signifie
qu moins quun lecteur ait pralablement manifest son accord, il ne saurait tre
question quil reoive une quelconque sollicitation dun candidat une lection. De surcrot,
lexpditeur dun message doit tre nommment mentionn ou, tout le moins, une
personne de contact3.

Dans le contexte dune lection, le candidat va lvidence se manifester comme expditeur


ou comme personne de contact. Une plainte pnale peut donc tre dpose par un citoyen,
qui aurait reu un tel message non sollicit4 et lauteur puni dune peine privative de libert
de trois ans au plus ou dune peine pcuniaire.
Les adresses email tant des donnes personnelles, lenvoi par courrier lectronique de
publicits non-sollicites des adresses dinconnus collectes sans distinction sur Internet
constitue un traitement de donnes illicite au sens de larticle 12 al. 2 let. a en relation avec
larticle 4 de la loi fdrale sur la protection des donnes (LPD) du 19 juin 1992 (cf. Dcision
du 15 avril 2005 de la Commission fdrale de la protection des donnes publie la JAAC
69.106). Seul le consentement exprs et pralable des personnes concernes serait mme
d'exclure une atteinte illicite la personnalit au sens de la LPD dans le cas d'envoi en
masse de publicit par courrier lectronique. L'amnagement d'une possibilit d'opt-out
dans les e-mails publicitaires non sollicits ne rend pas licite leur envoi.
Il est loisible aux diffrents partis politiques de solliciter laccord de leurs adhrents pour
leur adresser de la publicit politique notamment lors de leur inscription, en leur indiquant
prcisment la nature et la frquence des messages susceptibles de leur parvenir
(consentement clair). Il est relever que le consentement une telle publicit peut tre
retir en tout temps.
Il est formellement proscrit de recourir une machine pour appeler des citoyens et leur
faire couter une bande enregistre5. Le recours de tels services pourrait en sus tomber
sous le coup de la loi pnale6.
La propagande lectorale est par contre autorise sagissant des envois de courriers
classiques, bien que cette pratique soit discutable. En effet, mme si le citoyen a appos un
autocollant spcifique interdisant la publicit, celui-ci ne servira pas de rempart contre les
publicits en priode lectorale. Ainsi, vaut-il parfois mieux opter pour un moyen plus
classique ds lors que le rgime lgal prvalant est plus favorable et que les normes sont
moins contraignantes quen matire de courrier lectronique notamment7.
En bref, mme si les nouvelles technologies permettent un gain de temps et dargent, il faut
se montrer extrmement prudent lors des prises de contact avec les lecteurs, car
contrairement ce que la plupart des candidats subodorent, une sanction pourrait survenir.
Le respect de llecteur se concrtise galement dans le modus operandi choisi pour le
courtiser !

2.

Laccs au registre des lecteurs : ses rgles et ses limites

Plusieurs candidats ont prouv ou prouvent des difficults accder au registre des
lecteurs, la pratique des Communes valaisannes divergeant grandement en fonction de
paramtres divers (mconnaissance des rgles, souci de protection des donnes, etc.).
Il est donc apparu ncessaire de dterminer prcisment quelles sont les rgles lgales qui
trouvent application sagissant de laccs au registre des lecteurs.
Le registre lectoral est rgi dans le Canton du Valais par les articles 16 et suivant de la loi
sur les droits politiques du 13 mai 2004 (RS 160.1). Le registre contient les indications
suivantes (art. 18 al. 3) :
a) les noms, prnoms et origine de chaque citoyen et sa date de naissance;
b) la date du dpt des lgitimations
Il convient de mettre en exergue le fait que les adresses ne figurent pas dans le registre
lectoral.
Selon larticle 16 alina 1er, ce registre est public. Larticle 18 alina 3 est ainsi libell : Les
partis politiques locaux peuvent, sur demande crite, obtenir en copie ou sur support
informatique le registre lectoral. Le conseil communal peut exiger le remboursement des
frais. . Le principe est donc celui dun accs limit aux donnes qui y figurent lequel doit
tre circonscrit et concrtis.
Lobtention des adresses obit, quant elle, un rgime lgal distinct. Elle se fonde sur
larticle 23 de la loi sur linformation du public, la protection des donnes et larchivage du 9
octobre 2008 (RS 170.2 - abrge ci-aprs LIPDA) dont le libell est le suivant :

Communication des donnes par le contrle des habitants


Le conseil municipal peut 8 autoriser le contrle des habitants communiquer, sur
demande, une personne ou organisation prive les nom, prnom, sexe, adresse et anne
de naissance d'un particulier, si le requrant fait valoir un intrt lgitime.
2 Ces donnes peuvent tre communiques selon un classement systmatique si, de plus, il
est tabli qu'elles sont utilises exclusivement des fins idales dignes d'tre soutenues.
1

Voici le texte du message accompagnant la LIPDA sagissant de la communication des


donnes par le contrle des habitants :

Cette disposition rgle le cas particulier dans lequel le contrle des habitants peut tre
autoris communiquer certaines informations. Cette communication est soumise deux
restrictions : premirement, il faut obtenir lautorisation du conseil communal et
deuximement, le requrant doit faire valoir un intrt lgitime (al. 1). On pensera par
exemple au crancier qui recherche lun de ses dbiteurs. Aux termes de lalina 2, la
communication peut intervenir selon un classement systmatique lorsquil est prvu
dutiliser ces donnes exclusivement des fins idales et dignes dtre soutenues. Est donc
exclue une utilisation des fins conomiques comme par exemple fournir une liste de
personnes des entreprises pour leur faire parvenir de la publicit. On peut par contre
imaginer que des personnes ou associations souhaitent obtenir des informations sur les
habitants dun quartier ou dune commune afin de soutenir ou promouvoir certains projets
comme la construction de places de jeux pour enfants ou de crches (par exemple :
communiquer une liste denfants un groupe form de mres bnvoles qui ont mis sur
pied une garderie destine aux enfants de leur commune). Cest au Conseil communal de
dcider si le but idal poursuivi par une association est digne dtre soutenu. On notera que
le droit de faire blocage (art. 34 LIPDA) doit sappliquer galement dans ce cas.
Le Prpos la protection des donnes et la transparence Jura Neuchtel a galement d
examiner cette problmatique daccs (cf. Avis du PPDT 2013.0386, 0400, 0413, 0418 publi
le 8 fvrier 20139) et il est parvenu la conclusion quil tait possible daccder la liste des
lecteurs des conditions prcises et restrictives toutefois. Les remarques pertinentes du
Prpos seront intgres la rflexion formalise ci-aprs.
En loccurrence, il faut entendre par parti politique local (au sens de larticle 18 alina 3 de la
loi sur les droits politiques), celui qui est actif dans la Commune concerne par la demande
daccs au registre des lecteurs. Cela exclut demble une demande opre par un parti
cantonal ou le comit dun parti national, titre exemplatif. De surcrot, laune de laccs
limit choisi par le lgislateur, le parti local devra sengager par crit ne pas
transmettre la liste de tierces personnes et la dtruire aprs usage, soit ds le
lendemain de llection. Moyennant respect de ces conditions, que les Communes devront
rappeler chaque demande, laccs peut tre octroy. Toutefois, la liste sans les adresses
des lecteurs ne prsente aucun intrt. Il est arriv par le pass que laccs la liste soit
octroy, mais celui aux adresses refus. Il convient donc dexaminer si la situation singulire
et totalement insatisfaisante dun registre des lecteurs sans adresses peut avoir pour
consquence, ainsi que certaines Communes semblent le penser, une possibilit de refus
fond sur larticle 23 LIPDA.
Dans le contexte expos prcdemment il est un principe retenir, soit celui du caractre
public du registre des lecteurs. Le lgislateur a ainsi manifest clairement son intention de
rendre les donnes y figurant accessibles aux partis politiques locaux.

Si, dans ces conditions, larticle 23 LIPDA permettait, au bon vouloir des Communes, de sy
opposer, larticle 18 de la loi sur les droits politiques naurait plus quune porte rduite,
respectivement symbolique. Larticle 23 LIPDA prvoit expressment que cet accs doit tre
fond sur un intrt lgitime. Le message voque le cas dun crancier qui recherche lun de
ses dbiteurs. Lintrt lgitime dpend des intentions du demandeur. Il nexiste aucune
dfinition claire et lintrt lgitime doit tre valu au cas par cas. Il nexiste pas dintrt
lgitime, lorsque le renseignement est inutile ou dnu de tout intrt. En lespce, il est
manifeste quun parti politique a un intrt lgitime pouvoir sadresser ses lecteurs
potentiels, ne serait-ce que pour maintenir lintrt des citoyens au vote et viter une baisse
constante du taux de participation. De surcrot, cette transmission de donnes peut elle
aussi tre soumise des conditions similaires celles dj voques pour le registre des
lecteurs. Ainsi, les requrants devront-ils sengager, par crit, ne pas transmettre les
adresses de tierces personnes, ainsi qu dtruire les adresses communiques au
terme de la campagne, soit ds le lendemain de llection.
Il existe un autre garde-fou permettant au citoyen de sopposer la communication de son
adresse un parti politique et qui, en consquence, signifie que la communication des
adresses aux conditions prcites est proportionne et, partant, licite. Larticle 34 LIPDA
intitul Blocage permet tout citoyen de sopposer la communication de donnes
enregistres. Ainsi, celui-ci pourrait-il sadresser sa Commune en indiquant
spcifiquement quil soppose la transmission de son adresse un parti politique local. Il
existe certes un alina 2 qui permettrait au requrant dinvoquer lintrt lgitime prcit
pour forcer la communication. Toutefois, dans un tel cas de figure, la personne
concerne devrait tre pralablement entendue, ce qui signifie quune dcision serait rendue
par la Commune avec la possibilit pour la personne dont ladresse est requise de recourir.
Compte tenu des dlais de procdure, la communication ninterviendrait alors de facto pas
immdiatement. La pondration des intrts dans cette hypothse tendrait quant elle
refuser la communication en cas de manifestation expresse de lintention du citoyen, qui
serait alors respecte.
En dfinitive et en labsence de blocage spcifique, la communication des adresses pourrait
intervenir aux conditions prcites. La situation nest pas idale et elle ncessiterait trs
certainement une modification lgislative urgente, de manire garantir la scurit du droit.
dfaut, il faudrait quun citoyen agisse pour faire valoir ses droits devant les tribunaux pour
que la solution prconise soit confirme ou infirme.

3.

Les rseaux sociaux, les forums de discussion et les blogs : quid juris ?

Les mdias sociaux sont porteurs d'un changement fondamental de paradigme, qui
bouleverse la relation qu'lus et candidats ont avec leurs publics. Communication
dsintermdie et dsacralisation des politiques sont les matres-mots de cette nouvelle
agora10. Les rseaux sociaux vont ainsi servir de catalyseurs conversationnels et amplifier la
propagation dides. Toutefois, qui dit absence de barrire, proximit, dbat direct, dit
galement accroissement des risques de drapages, de buzz ngatif, dattaques
personnelles, deffet Streisand ou encore dabus en tous genres.
Voici quelques conseils ayant pour but dengendrer un dbat dmocratique qui peut savrer
vif, sans toutefois dpasser les limites lgales.
a. Lhomme ou la femme politique : un boxeur !
Dans le cadre dun dbat politique, latteinte lhonneur ne doit tre admise quavec
retenue et, en cas de doute, elle doit tre nie. La libert dexpression inhrente
lexercice de la dmocratie implique que les acteurs de la lutte politique acceptent de
sexposer une critique publique, parfois virulente, de leurs opinions. Ainsi, abaisser
une femme ou un homme politique dans la bonne opinion quelle ou quil a delle/de
lui-mme ou dans les qualits politiques quelle/quil croit avoir est insuffisant pour
constituer une atteinte lhonneur. titre exemplatif, les propos que tiennent des
adversaires politiques dans le cadre dun dbat engag ne doivent pas toujours tre
pris au pied de la lettre, car ils dpassent souvent la pense de leurs auteurs.
Selon le Tribunal fdral, les acteurs de la lutte politique doivent ainsi avoir le cuir
pais, selon lexpression dsormais consacre11 !
En bref, les limites de la critique admissible sont plus larges lgard dun politique
que dun simple particulier : la diffrence du second, le premier sexpose
invitablement et consciemment un contrle attentif de ses faits et gestes, tant par
les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit par consquent montrer une
plus grande tolrance12.
La znitude face aux attaques mises dans ce cadre est la meilleure rponse. Si vous
souhaitez tout de mme rpliquer, sachez que cela pourrait entraver lexercice de
votre droit loubli, ainsi quil sera expos ci-aprs.

b. Mais un boxeur qui peut galement rendre les coups sils lui sont ports en dessous
de la ceinture !
La critique ou lattaque contre une femme ou un homme politique porte toutefois
atteinte lhonneur protg par le droit pnal si, sur le fond, elle ne se limite pas
rabaisser les qualits de la femme ou de lhomme politique et la valeur de son action,
mais est galement propre lexposer au mpris en tant qutre humain. Selon la
Cour europenne des droits de lhomme, quelle que soit la vigueur des luttes
politiques, il est lgitime de vouloir leur conserver un minimum de modration et de
biensance, ce mme si la rputation dun politicien est controverse. Ainsi a-t-il t
jug quassimiler un individu, ft-il un homme politique, un chef de bande de
tueurs , affirmer que lassassinat perptr par un personnage mme de fiction a t
recommand par lui et le qualifier de vampire qui se nourrit de laigreur de ses
lecteurs, mais aussi parfois de leur sang , outrepasse les limites admises en la
matire. Le Tribunal fdral a galement considr quest attentatoire lhonneur le
fait de comparer un adversaire politique au plus grand criminel du 20me sicle13.
Une femme ou un homme politique qui serait ainsi attaqu, non pas sur son action
politique, mais mpris sur le plan humain pourrait donc soumettre les allgations
formules son encontre la justice tant civile que pnale. Llecteur devrait cet
gard se remmorer la rgle qui veut quil est prfrable dignorer ce que lon
aborrhe. Lattaque sournoise, car anonyme mrite une attention particulire. Elle ne
permet en effet plus selon la jurisprudence de dmontrer la vracit des allgations
profres, car le but est alors uniquement de nuire autrui et non pas de participer
un dbat dmocratique, fusse-t-il trs engag. Llecteur, sil a donc des droits, dont
celui suprme du choix de son candidat, doit galement respecter des rgles lorsquil
ne partage par les opinions dune candidate ou dun candidat.

c. Les rseaux sociaux, les forums et les blogs : un espace de non-droit ?


Les Tribunaux ont, moult occasions, rappel que les rseaux sociaux taient
soumis aux rgles ordinaires du droit (pnal et civil principalement) et que
nonobstant une absence manifeste de rgles de courtoisie et une proximit inhrente
ce vecteur de communication, les comportements abusifs peuvent tre
sanctionns14. cet gard et ce jour, la question de savoir si une dclaration des
amis Facebook doit tre considre comme publique ou prive na pas t tranche
par le Tribunal fdral, ce qui doit inciter la plus grande prudence15. Concrtement,
cela signifie que mme si votre profil est accessible un nombre trs limit de
personnes, il ne peut vous tre garanti que vos publications ne soient pas un jour
soumises lexamen dun magistrat.

De mme na pas encore t tranche par le Tribunal fdral la question de savoir si


le simple fait de retweeter purement et simplement, sans ajout dun quelconque
commentaire, signifiait que lon reprenait son compte ce tweet. La doctrine est
partage, mais il ne semble pas exclu de pouvoir saisir un juge sur cette seule base.
Des condamnations ont par contre t prononces pour avoir insult une tierce
personne lors de la diffusion dun tweet.
Le Tribunal cantonal valaisan a, dans un arrt du 8 mai 2015, confirm la licit de
lallocation dun montant de CHF 5'000.- suite une publication diffamatoire, montant
octroy titre de tort moral et destin couvrir les dmarches visant faire
disparatre la publication litigieuse des moteurs de recherche. Cette affaire a certes
t porte devant le Tribunal fdral, mais elle doit inciter une prudence de Sioux,
car si la condamnation tait confirme, cela signifierait que chaque publication
pourrait gnrer une somme similaire titre de rparation dans lhypothse o la
publication est susceptible dtre retrouve, notamment, au moyen des moteurs de
recherche.
Dans le cadre des litiges inhrents aux rseaux sociaux, lun des lments cardinaux
danalyse est videmment de savoir si tout ce qui est publi ou envoy (messages
privs) peut ensuite faire lobjet dune diffusion, respectivement tre invoqu. Tant
que le Tribunal fdral naura pas tranch la question du caractre public ou priv
des publications sur les rseaux sociaux, diffrentes dmarches prventives doivent
tre accomplies :
-

modrer son mur Facebook et supprimer sans tarder une publication qui gnre
des commentaires manifestement excessifs ou illicites ; la question de la
modration est complexe, mais il apparat de plus en plus clairement que lon est
responsable du vecteur de diffusion qui nous concerne et sur lequel nous avons la
matrise ;

ne rien envoyer de confidentiel par la messagerie prive dun rseau social, car il
est tabli que les contenus sont scanns ; de surcrot, rien nempche le ou la
rcipiendaire de rendre le contenu public ; un message priv nest jamais
vraiment priv sur les rseaux sociaux !

rflchir la porte dun statut ou dun tweet, car rien nempche un mdia de
publier ou dutiliser celui-ci, les conditions dutilisation des rseaux sociaux
prcits le permettant expressment ; en sus, ces publications peuvent tre
utilises comme preuve ;

les rseaux sociaux, contrairement une croyance populaire bien ancre,


collaborent dsormais avec les autorits notamment pnales ; dans une affaire
instruite par le Ministre public de la Confdration, Facebook a livr aux
enquteurs la totalit des donnes relatives un compte utilisateur depuis sa
cration, ce qui a totalis des milliers et des milliers de pages

ne pas publier luvre dun tiers sans son accord pralable, car le droit dauteur
trouve application galement sur les rseaux sociaux et il est extrmement
difficile pour un nophyte de dterminer ce qui peut faire lobjet dune diffusion
licite 16 !

les rseaux sociaux prvoient dordinaire linstar de Facebook dans leurs


conditions gnrales que lauteur de la photographie cde ses droits de
reproduction et de reprsentation de son uvre ds quil en devient membre ;
cest en substance ce que Facebook a fait lors du rachat de lapplication
Instagram, soit lune des principales plateformes de partage de photos il en
rsulte la possibilit pour Facebook dutiliser gratuitement lintgralit de vos
photos, sans bourse dlier ! la question de savoir si Facebook peut cder les
droits sur vos photographies des tiers na pas t tranche17 ;

le fait que les rseaux sociaux soient, de par leurs conditions gnrales, lgitims
invoquer des droits relativement des photographies ne signifie pas que les
citoyens puissent se servir librement des photos postes par les candidats des
fins de propagande politique pour les soutenir ou au contraire les critiquer ; celui
qui souhaite oprer une publication divergente de celle initiale de la candidate ou
du candidat devra obtenir son accord exprs pralable (exemple : pour publier un
encart publicitaire dans un journal ou offrir une campagne publicitaire sur un
rseau social) ; celui qui veut critiquer la candidate ou le candidat sexpose des
actions lgales sil dpasse les limites notamment en matire de protection de la
personnalit ou de lhonneur ; il nest jamais simple de dterminer si un
comportement est ou non licite, de sorte que la prudence doit prvaloir ; de
surcrot, lauteur de la photographie a souvent t rmunr pour une publication
bien prcise et il pourrait considrer que cette rmunration ne couvre pas la
diffusion par des tiers et solliciter de ces derniers des espces sonnantes et
trbuchantes cela pourrait notamment survenir en cas de publication par une
entreprise dun encart publicitaire dans un journal de la photographie dun ou
dune candidat(e), ds lors que telle utilisation na pas t contractuellement
convenue !

modrer les campagnes de publicit sur les rseaux sociaux, car si juridiquement
il ne sagit pas dune prospection commerciale qui ncessite un accord pralable
du destinataire (opt-in ; contrairement aux mails, SMS, tlcopies) et si les
utilisateurs ne peuvent y chapper, peut-tre seront-ils tents de cliquer pour
gnrer des frais votre charge ou alors de supprimer la publicit ! Qui trop
embrasse mal treint dit ladage, en matire de publicit politique galement.

Les blogs gnrenet galement diverses interrogations juridiques. Le Tribunal


fdral a jug le 14 janvier 2013 (arrt non-publi 5A_792/2011) que lhbergeur dun
blog tait comparable lditeur dun journal qui publie des lettres de lecteurs, ce qui
signifie quen cas de litige il conviendrait retirer le billet litigieux premire
rquisition. dfaut, celui qui hberge le blog pourrait se voir attrait en justice dans
une procdure dfensive gnrant plusieurs milliers de francs de frais et dpens.

Le candidat ou la candidate risque, en cas dexcs dans ses publications, de voir ses
billets supprims par crainte dun procs par celui mme qui lhberge. Les
hbergeurs suisses de sites Internet runis sous lgide de lassociation sectorielle
SIMSA (Swiss Internet Industry Association) ont adopt un code de conduite18. Il se
base sur le principe de notification et de retrait (Notice and Take Down). Le code de
conduite dfinit le traitement des plaintes impliquant notamment les droits de la
personnalit et vise limiter la possibilit dagir en rparation. Se fondant sur ce
code, les hbergeurs vont agir de manire prventive pour viter de devoir rendre
des comptes en justice, aux cts des auteurs des billets. Concrtement cela signifie
que si le verbe est haut et le propos de nature provoquer un dbat houleux, la
tentation sera grande dinvoquer le code de conduite pour mettre un terme la
publication. Une fois quune telle dcision aura t prise, il deviendra difficile de
convaincre lhbergeur de faire machine arrire, sans compter le fait quen cas de
procdure en justice il pourrait se retourner contre lauteur de larticle.

d. Les limites de la manipulation de la formation de lopinion publique (astroturfing)


Lastrosurfing est une technique de propagande utilise des fins publicitaires ou
politiques ou encore dans les campagnes de relations publiques et qui vise donner
limpression dun comportement spontan ou de la constitution dune opinion
populaire alors quil nen est rien19. Des profils de rseaux sociaux, des groupes de
rseaux ou de blogs sont ainsi utiliss de manire prtendument indpendante
pour promouvoir un ou une candidat(e) ou une opinion20. Des logiciels permettent la
gestion de plusieurs comptes sur des blogs, des forums internet et des rseaux
sociaux pour gnrer lapparence de lmergence dune opinion majoritaire.
Larticle 34 alina 2 de la Constitution fdrale protge galement dans une certaine
mesure les citoyens contre lintervention dacteurs privs dans la libre formation de
lopinion. Ltat doit se montrer particulirement vigilant lapproche dlections
majeures, linstar de celles qui se drouleront en automne. Si, peu avant les
lections, des acteurs privs diffusaient des contenus manifestement faux ou
mensongers, les autorits seraient alors tenues den informer les lecteurs ou
dapporter les rectificatifs qui simposent. Dans lhypothse o les autorits
ninterviendraient pas, une nouvelle lection pourrait devoir tre organise sil est
dmontr que le comportement dacteurs privs a influenc de manire dcisive
llection.
Selon le rapport du Conseil fdral21, en ce qui concerne la propagande lectorale
dguise sur les rseaux sociaux, lEtat ne peut donc agir que dans la mesure o la
dissimulation des vritables motivations sous-tendant des propos tenus sur les
rseaux sociaux est susceptible dinduire les lecteurs en erreur et o ces
manoeuvres se produisent peu avant un vote. Pour invalider un vote, il faut quil

10

paraisse probable que les rsultats ont t influencs de manire dcisive par des
mthodes opaques de cet ordre. Si la preuve de cette influence ne peut tre apporte
ou si les mthodes en cause ne sont pas mises en oeuvre durant la priode prcdant
tout juste un scrutin, les propos faux ou mensongers tenus par des tiers doivent tre
rectifis dans le cadre des dbats publics .
Mme si lastroturfing ne semble pas (encore) avoir fait son apparition en Suisse
dans le contexte politique22, il apparat ncessaire dvoquer une thmatique que le
Conseil fdral a identifie comme problmatique et qui fait clairement lobjet dun
cadre lgal certainement inconnu de la plupart des citoyens. Le principe de
prvention impose donc den faire tat pour viter galement que des candidats qui
ne seraient pas nantis des informations relatives au cadre lgal, ne soient tents par
de tierces personnes dopter pour une stratgie trs sduisante et trs efficace, mais
qui, en tant quelle influerait sur les rsultats, pourrait savrer illicite aux conditions
prcites.
Comme lindiquaient les journalistes de lmission Nouvo en 2010 dj dans une
mission 23 intitule Facebook, mensonges et politique : le systme
parlementaire de milice implique une communication politique encore souvent trs
amateure. La plupart des politiciens prsents sur Facebook sont eux-mmes
derrire leur profil. Une gestion plus personnelle que professionnelle qui, semble-til, limite les drives et les manipulations. Pour combien de temps encore ? . Cinq
ans plus tard, les outils informatiques spcialiss ont t dvelopps, de sorte quun
clic suffirait passer de la thorie la pratique pour tout candidat non initi aux
risques !

e. Le droit loubli : un onirisme en politique ?


Le droit loubli sur les rseaux sociaux concerne en premier lieu la possibilit de
supprimer les contenus pralablement publis par les utilisateurs de rseaux
sociaux.
Il sagit dun droit la suppression qui se fonde sur la loi fdrale sur la protection
des donnes et le Code civil en tant quil assure la protection de la personnalit (art.
28ss CC) 24 . Si les personnes concernes sont des personnages appartenant de
manire absolue ou relative lhistoire contemporaine ou des agents publics, la
ncessit de prserver le droit linformation du grand public peut sopposer la
suppression des contenus. Selon la doctrine25, les responsables politiques sont des
personnages appartenant de manire absolue lhistoire contemporaine.
Concrtement cela signifie que lexercice du droit loubli peut se heurter au droit
linformation. Toutefois, mme dans ce cas de figure, lcoulement du temps peut
faire renatre un droit loubli26.

11

Le 13 mai 2014, la Cour de Justice de lUnion europenne a rendu un arrt de


principe27 en matire de droit loubli. En ralit, cet arrt qualifi dhistorique par
certains ninstaure pas un droit loubli stricto sensu, mais plutt un droit la nonvocation ou un droit leffacement. La terminologie est donc trompeuse, ce dautant
que ce droit est relatif et imprvisible, ce qui signifie quune pese des intrts devra
tre entreprise dans chaque cas28. Google a rendu possible lexercice de ce droit par
les citoyens helvtiques galement au moyen dun formulaire de demande de
suppression de contenu29.
Le Groupe de larticle 29 qui est un organe consultatif europen indpendant sur la
protection des donnes et de la vie prive (dont la Suisse est membre)30 a labor un
certain nombre de critres communs dexamen le 26 novembre 2014 lattention des
autorits europennes de protection des donnes. Parmi ces critres en voici un qui
concerne spcifiquement les hommes et les femmes politiques : le fait que la
personne concerne soit une personnalit publique ou joue un rle dans la vie
publique plaide plutt contre le drfrencement, mme sil faut rserver les
informations de nature purement prive Voil qui parat un frein suffisant pour
inciter chacun faire preuve de retenue, car si un tel droit au dfrencement ne peut
tre exerc sur la base des normes lgales et de la jurisprudence, la seule solution
qui demeurera sera de faire appel des experts en matire de-reputation. titre
exemplatif, une personnalit publique qui voulait faire disparatre un article dun
journal de rputation internationale o son nom tait mentionn dans le titre sest
vue proposer une offre lui garantissant la disparition de cet article dans un dlai de 6
mois moyennant le versement dun montant de 125'000 euros la signature du
contrat et dun montant mensuel de 2'500 euros pendant 5 ans ! Ces montants sont
parfaitement dans la norme de la profession de nettoyeur du web.

Bonne campagne tous !

Juillet 2015

Sbastien Fanti
V o t r e Prpos cantonal la
protection des donnes
et la transparence
Signature numrique de Sbastien
Fanti (Qualified Signature)
DN : c=CH,
serialNumber=1200-2125-5360-6359
, cn=Sbastien Fanti (Qualified
Signature),
email=sebastien.fanti@sebastienfant
i.ch
Date : 2015.08.11 20:25:31 +02'00'

12

Agit de faon dloyale celui qui, notamment : envoie ou fait envoyer, par voie de tlcommunication, de la publicit de masse
n'ayant aucun lien direct avec une information demande et omet de requrir pralablement le consentement des clients, de
mentionner correctement l'metteur ou de les informer de leur droit s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu
les coordonnes de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqu qu'ils pouvaient
s'opposer l'envoi de publicit de masse par voie de tlcommunication n'agit pas de faon dloyale s'il leur adresse une telle
publicit sans leur consentement, pour autant que cette publicit concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres
analogues.
2
Pour en savoir plus : http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00153/00154/00169/index.html?lang=fr
3 Pour de plus amples informations, cf. la fiche dinformations de lOffice fdral de la communication OFCOM intitule Spam
Pourriels Pollupostage , disponible cette adresse : http://frc.ch/wp-content/uploads/2009/01/spam_04_2007_f_pdf[1].pdf
4
Cf. article 23 alina 1er LCD.
5
Cf.

cet
gard
la
prise
de
position
de
lOFCOM ;
disponible

cette
adresse :
http://www.bakom.admin.ch/dienstleistungen/info/00542/00886/00918/index.html?lang=fr
6 Car contraire aux articles 2 et 3 let. o LCD.
7
Cf. notamment : http://www.frc.ch/articles/comment-desengorger-sa-boite-aux-lettres/
8 Mis en exergue par le soussign, il ne sagit pas dune obligation.
9
Cet avis est accessible cette adresse : http://www.ppdt-june.ch/fr/Activites/Avis/Protection-des-donnees2/2013/Communication-des-listes-electorales-dans-les-cantons-du-Jura-et-Neuchatel-20130386-0400-0413-0418.html
10 Antoine Dubuquoy, Rseaux sociaux et mergence dune nouvelle parole politique, Huffington Post, 24 fvrier 2014, disponible
cette adresse : http://www.huffingtonpost.fr/antoine-dubucquoy/reseaux-sociaux-et-emerge_b_4843801.html
11
Cf. notamment arrt du Tribunal fdral du 11 aot 2008, 6B_356/2008, cons.4.1 et les rfrences cites.
12 Cour eur. D.H., Lingens du 8 juillet 1986, A, n 103, 41 s. ; Cour eur. D.H., Oberschlick I, du 23 mai 991, A, n 204, 58.
13
Arrt non-publi du Tribunal fdral 6B_143/2011 du 16 septembre 2011.
14
Pour de plus amples informations, cf. le Rapport du Conseil fdral en rponse au postulat Amherd 11.3912 du 29 septembre
2011,
intitul
Cadre
juridique
pour
les
mdias
sociaux ,
disponible

cette
adresse :
http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00471/index.html?lang=fr&msg-id=50504
15
Arrt non-publi du Tribunal fdral 6B_256/2014 du 8 avril 2015.
Pour de plus amples informations ce sujet, cf. Steve Reusser, peut-on publier luvre dun tiers sur les rseaux sociaux, in :
plaidoyer 4/14, p. 13.
17
Pour de plus amples informations : Cdric Manara, Rseaux sociaux : 101 questions juridiques, Les Editions Diateino, Paris
2013, p. 221 et 222.
18 Disponible cette adresse: http://static.simsa.ch/1362151411/130201_simsa_cch_public_web.pdf
19 Dfinition issue, in parte qua, de Wikipdia : https://fr.wikipedia.org/wiki/Astroturfing
20
Rapport du Conseil fdral en rponse au postulat Amherd 11.3912 du 29 septembre 2011, intitul Cadre juridique pour les
mdias sociaux , n 4.5.6, p. 52.
21 Rapport du Conseil fdral en rponse au postulat Amherd 11.3912 du 29 septembre 2011, intitul Cadre juridique pour les
mdias sociaux , n 4.5.6.2, p. 53.
22 Pour un exemple de trucage dun sondage internet, cf. http://www.rts.ch/la-1ere/programmes/sonar/5402419-l-astroturfingou-comment-truquer-un-sondage-internet-02-12-2013.html
23
http://m.nouvo.ch/2010/03/facebook-mensonges-et-politique
24
Pour de plus amples informations, cf. Rapport du Conseil fdral en rponse au postulat Amherd 11.3912 du 29 septembre
2011, intitul Cadre juridique pour les mdias sociaux , n 4.3.3.3, p. 30.
25 Voir BSK-ZGB I, Meili Andreas, 4. Aufl., Basel 2010, Art. 28, N. 52, p. 271.
26
ATF 109 II 353 consid. 3.
27 CJUE, arrt du 13 mai 2014, Google Spain SL, Google Inc. c. Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD), Mario Costeja
Gonzlez,
(aff.
C-131/12),
disponible

cette
adresse :
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd0912951b1c9a46a3898aba4ce454ced3.e34KaxiLc3q
Mb40Rch0SaxuQaNr0?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=42939
28 Philippe Meier, Le droit loubli : la perspective de droit suisse, in : Le droit loubli : du mythe la ralit, CEDIDAC 2015, p.
48 ss.
29
Accessible cette adresse : https://support.google.com/legal/contact/lr_eudpa?product=websearch&hl=fr
30 http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/index_fr.htm
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