Pujol Comunidades Indigenas

Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respeto
de los derechos y garantas constitucionales
Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/1231/2014

ESTADO ~ Poblacin ~ Pueblos indgenas
Autor: Pujol de Zizzias, Irene
Ttulo: Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respeto de los derechos y garantas
constitucionales
Fecha: 2014-11-19
Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin ~ 2014-02-04 ~ Compaia de Tierras del Sud Argentino S.A. c. Provincia
del Chubut y otros s/ accin declarativa
Publicado: SJA 2014/11/19-42 ; JA 2014-IV

I. INTRODUCCIN
El fallo comentado resalta, a pesar de que no hubo pronunciamiento mayoritario sobre el fondo del asunto, la
importancia del procedimiento de relevamiento e instrumentacin de los ttulos de propiedad a favor de las
comunidades indgenas. Principalmente porque dicho procedimiento es el mecanismo para que se efectivice el
tan ansiado derecho reconocido a estas comunidades sobre sus tierras. Y porque al mismo tiempo, a la hora de
establecer el procedimiento y en la ejecucin, es necesario manejar conceptos precisos y claros. Por otro lado, se
debe evitar que se lesionen derechos y garantas constitucionales tambin reconocidos en nuestra Constitucin,
especialmente cuando entre las tierras relevadas existen propiedades inscriptas a nombre de particulares, para
evitar conflictos innecesarios, arbitrariedades, abusos e inseguridad jurdica.
Se comenzar este artculo explicando en qu consisti el caso comentado, para luego dar algunas precisiones
sobre el concepto de propiedad indgena, analizar los antecedentes legislativos nacionales e internacionales
vigentes en nuestro pas, los proyectos de ley relacionados, los antecedentes jurisprudenciales nacionales,
analizando especialmente algunos fallos vinculados con el tema, as como la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Por ltimo, se finalizar el presente artculo con una opinin sobre el
fallo comentado y el tema que aborda el caso.
II. EL FALLO COMENTADO
En este fallo comentado, la Compaa de Tierras del Sud Argentino SA deduce la accin meramente declarativa
contra la Provincia de Chubut, el Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin, Secretara de
Polticas Sociales y de Desarrollo Humano, Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI) y la Universidad
Nacional de la Patagonia San Juan Bosco. Y solicita que se dicte una medida cautelar para que se suspenda la
ejecucin de la Resolucin 587/2007 y sus actos consecuentes sobre los inmuebles de su titularidad. A fin de
obtener que cese el estado de incertidumbre en que se encuentra respecto de su derecho de propiedad sobre sus
inmuebles de la Provincia de Chubut.
Asimismo, la actora pide que se declare la inconstitucionalidad de la resolucin 587/2007 del INAI y el
convenio CONV. SJB:00000371 2009 suscripto entre dicho organismo y la Universidad Nacional de la
Patagonia San Juan Bosco, el 14 de octubre de 2009, para ejecutar el "Relevamiento Tcnico, Jurdico y
Catastral" de la situacin dominial de las comunidades indgenas asentadas en jurisdiccin provincial, ordenado
por la ley nacional 26.160. Norma que declara la emergencia en materia de posesin y propiedad de las tierras
que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas originarias del pas, y su decreto reglamentario
1122/2007.
La Compaa dirige su demanda contra la Provincia del Chubut, puesto que particip a travs de la Unidad
Ejecutora Provincial, en la ejecucin del programa de relevamiento. El fundamento de su pretensin se basa en
que la Provincia al aplicar dichos actos federales incluy en dicho relevamiento inmuebles de propiedad
privada, como los que ostenta, en vez de abarcar nicamente aquellos en los que los pueblos indgenas
detentaran la posesin actual, tradicional y pblica, fehacientemente acreditada, tal como lo establece la ley
nacional 26.160.
El actor explica que si bien estos terrenos son de su titularidad, uno de sus lotes fue invadido por intrusos con el
pretexto de pertenecer a familias indgenas que ocupaban en forma "ancestral" la regin. Por esta, razn se
inici la causa 159-159-03, "Nahuelquir, Rosa Sara; Curianco, Atilio s/usurpacin Compaa de Tierras Sur
Argentino s/damnificado", ante el Juzgado Correccional de la Circunscripcin Judicial del Noroeste del Chubut,
Esquel (expte. 4592/2002), quien hizo lugar a la demanda. A pesar de ello, el terreno fue nuevamente ocupado
por intrusos, por lo cual se promovi otra causa para recobrar la posesin y obtener su restitucin, "Compaa
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de Tierras Sud Argentino Curianco, Cristian Fabin y otros s/sumario" (expte. 59/2007), en la que tambin se
hizo lugar al reclamo. Pero estando pendiente esta ltima de sentencia ante la cmara, fue suspendido el trmite
cuando el INAI notific que estaba siendo ejecutado el "Programa Nacional de Relevamiento Territorial de
Comunidades Indgenas Ejecucin de la ley 26.160", el cual inclua el lote en litigio.
La accionante califica a dichos actos federales como violatorios de su derecho de propiedad y de los arts. 14 y
17, CN, de la ley nacional 26.160 y de su decreto reglamentario 1122/2007.
La mayora de la Corte se declara incompetente para resolver este caso porque consider que la Provincia del
Chubut no est sustancialmente demandada en autos, debido a que no surge en forma manifiesta de la realidad
jurdica expuesta, que tenga un inters directo en el pleito y dada la ndole taxativa de la competencia prevista
en el art. 117, CN.
Por el contrario, Carlos Fayt y don Enrique Santiago Petracchi en disidencia entendieron que s corresponde a la
competencia originaria de la Corte ratione personae y ratione materiae. Dichos ministros consideraron que la
cuestin aparece como ntidamente federal, en la medida en que el derecho que se pretende hacer valer est
directa e inmediatamente fundado en el art. 75, inc. 17, Ley Fundamental, en la ley 26.160 y en su decreto
reglamentario. De manera que la causa es de las especialmente regidas por la Constitucin y, por lo tanto, es a la
que alude el art. 2, inc. 1, ley 48 pues est en juego la inteligencia de una clusula constitucional, y es parte
una provincia. Y manifestaron que la disposicin en la que se sustenta el actuar de las codemandadas sera
totalmente contraria a aqullas, al incluir en el derecho consagrado en el inc. 17 citado, tierras que no estn
tradicionalmente "ocupadas" por los pueblos indgenas argentinos.
Que en razn de la coincidencia del objeto de la cautela con el de la demanda, no puede admitirse que se ordene
a los demandados abstenerse de ejecutar toda accin que implique incluir la propiedad de la actora en el
relevamiento territorial previsto en la ley 26.160, en la medida en que el dictado de aqulla tendra los mismos
efectos que la sentencia definitiva.
No obstante ello, sostuvieron que s corresponde atender al restante pedido efectuado, impidiendo la registracin
en la Direccin General de Catastro Provincial e Informacin Territorial de Chubut, desde que el "Programa
Nacional de Relevamiento Territorial" no establece la inscripcin registral de su resultado, como por el
contrario s lo prev el convenio cuestionado, y que es necesario determinar si la inclusin de los inmuebles
objeto de este proceso en el referido Programa se ajusta a las previsiones constitucionales y legales que lo
regulan.
Adems, consideraron que si el relevamiento del inmueble referido no ha finalizado, debern otorgarle
participacin a su titular registral, la "Compaa de Tierras del Sud Argentino SA", e informar en el mismo
plazo cules son las razones que justificaran y, en su caso, en qu previsiones legales se sustentara la
confidencialidad pactada en la clusula IV.1 del Convenio.
III. CONCEPTUALIZACIN Y ANTECEDENTES
1. La propiedad indgena
La tierra para los pueblos indgenas es un elemento sustancial, base fundamental de su cultura, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia. El derecho de las comunidades sobre su tierra es un derecho
humano amparado internacionalmente. Como lo ha remarcado la CIDH, cuando no se reconoce la propiedad
indgena se afecta la subsistencia, desarrollo del pueblo cultural y espiritualmente, la transmisin de su cultura y
prcticas tradicionales (1).
Por otro lado, debe advertirse que la cosmovisin indgena es tan distinta a la del Cdigo de Vlez, que en
realidad ms que de propiedad y posesin de las tierras debera hablarse de un derecho a la proteccin de su
vnculo espiritual y sustancial con sus tierras. Para ser precisos este derecho, no es estrictamente propiedad
conceptualizada como todo lo que el hombre tiene fuera de s mismo, apreciable en dinero. Y su relacin con la
tierra tampoco es posesin por no existir animus domini, debido a que no existe intencin de someter la tierra al
ejercicio de un derecho de propiedad, ni se visualiza estrictamente ninguna relacin de poder sobre la misma,
sino que se considera por el contrario la tierra los contiene a todos.
2. Antecedentes normativos
Desde el dictado de la ley 23.302 hasta el presente, se han sancionado sucesivas leyes tendientes a la proteccin
de los derechos de los pueblos indgenas. La reforma de la Constitucional Nacional en el ao 1994 introduce el

art. 75 inc. 17, donde consigna como atribucin del Congreso Nacional en concurrencia con las provincias, la de
reconocer entre otras cosas la posesin y propiedad de comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Se ratifica por ley 24.701 el convenio 169/89 de la OIT, por el cual nuestro Estado se obliga a reconocer la
tierra a los pueblos indgenas. Se introduce su reconocimiento en varias constituciones provinciales (2) y se han
dictado leyes nacionales (3), provinciales de adhesin (4), de expropiacin (5), etctera.
Ley 23.302
Esta ley fue sancionada en el ao 1985, es decir, antes de la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994,
se considera que se contina aplicando en todo lo que no resulta incompatible con la posterior normativa
constitucional e internacional.
El art. 7 dispone la "adjudicacin en propiedad a las comunidades indgenas existentes en el pas, debidamente
inscriptas, de tierras aptas y suficientes"... Las tierras debern estar situadas en el lugar donde habita la
comunidad o, en caso necesario en las zonas prximas ms aptas para su desarrollo...". Por otro lado, del art. 8
se deduce que el artculo anterior se refiere la adjudicacin sin demora de tierras fiscales, y si no hubiere tierras
fiscales en el lugar donde las comunidades estuviesen emplazadas, slo en el caso que fuese necesario la
autoridad de aplicacin propondr la expropiacin de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo.
Ley 24.071 del ao 1992, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes
Este Convenio internacional establece en su art. 142: "Los gobiernos debern tomar las medidas que sean
necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin".
Y en el art. 16 agrega que deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan...
Por otro lado, el art. 19 establece que los programas agrarios debern "prever la asignacin de tierras adicionales
a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una
existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico...".
Constitucin Nacional
En el captulo IV, titulado "Atribuciones del Congreso", el art. 75, inc. 17, CN, dispone: "Corresponde al
Congreso:... 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de
sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible
ni susceptible de gravmenes o embargos...".
A pesar de que se enumera al reconocimiento como una mera atribucin del Congreso en concurrencia con las
provincias, la mayora de la doctrina y jurisprudencia ha considerado que dicha norma es una clusula operativa
(6).
Por lo tanto, la falta de reglamentacin especfica que establezca la compatibilizacin con los otros derechos y
los intereses generales y su regulacin y su instrumentacin, produce inseguridad jurdica y conflictividad.
La ley 26.160 y sus reglamentaciones
El 1/11/2006 se sanciona la ley 26.160 de Orden Pblico, que en su primer artculo declara: "La emergencia en
materia de posesin y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas
originarias del pas, cuya personera jurdica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades
Indgenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el trmino de 4 aos". Plazo que fue
prorrogado por la ley 26.554 del 11/12/2009 hasta el 23/11/2013, y vuelto a prorrogar por la ley 26.894 del
21/10/2013, hasta el 23/11/2017.
El art. 2 suspende "por el plazo de la emergencia declarada, la ejecucin de sentencias, actos procesales o
administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupacin de las tierras contempladas en el art. 1". Y aclara:
"La posesin debe ser actual, tradicional, pblica y encontrarse fehacientemente acreditada".

Es decir que la ley tiene dos precisiones importantes, una subjetiva y otra objetiva. La subjetiva es que las
comunidades indgenas deben ser originarias del pas y la objetiva consiste en que las tierras relevadas deben
estar en posesin actual, tradicional, pblica y encontrarse fehacientemente acreditada.
Por otra parte, el art. 3 establece que durante los tres primeros aos, contados a partir de la vigencia de esta ley,
el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas deber realizar el relevamiento tcnico jurdico catastral de la
situacin dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indgenas y promover las acciones que fueren
menester con el Consejo de Participacin Indgena, los Institutos Aborgenes Provinciales, Universidades
Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indgenas y Organizaciones no
Gubernamentales.
Como se observa, todas estas normativas analizadas se preocupan de aclarar que se debe adjudicar o reconocer
la propiedad y posesin de las tierras que tradicional y actualmente ocupan las comunidades indgenas, y que
stas deben ser argentinas, originarias del pas o existentes a tiempo de la colonizacin o conquista conforme lo
aclara la normativa nacional. No obstante que el Estado pueda disponer la entrega de otras tierras necesarias
para su desarrollo.
La utilizacin de la palabra "actual", adems de tradicional, fue para evitar que se pudiera considerar que las
tierras antiguamente ocupadas por dichas comunidades, pero que actualmente no son posedas por las mismas,
queden comprendidas en el relevamiento y suspensin de procesos.
Slo en ltima instancia debe tenerse en cuenta que la Constitucin Nacional reconoce en el ao 1994 las tierras
que ocupan dichas comunidades en aquel entonces. Es decir que si algunas tierras no quedaran comprendidas en
el relevamiento, porque algunas de ellas fueron desalojadas de sus tierras luego del ao 1994 y antes de la
suspensin decretada por la ley 26.160, en ese caso podra llegar a considerarse que ellas pueden ser objeto de
reivindicacin por parte de las comunidades.
Pero esta posibilidad no surge de nuestro plexo normativo si fueron desalojadas con anterioridad al ao 1994, ya
sea porque se considere que el desalojante o sus sucesores la han adquirido por prescripcin adquisitiva (7), o
simplemente porque se entienda que el reconocimiento slo fue de las tierras que ocupaban en el 1994 y no de
las anteriormente ocupadas.
Queda s respecto de estas ltimas las posibilidad de que el Estado las adjudique o si se encuentran en manos de
particulares, que el Estado las adquiera o expropie y las entregue si se considera que son necesarias para su
desarrollo y subsistencia, lo que es distinto a facultar a las comunidades a que por s puedan reivindicar sine die
las tierras que no ocupan hace ms de veinte aos.
Por otro lado, el trmino "tradicionalmente" que se utiliza, es para que se entienda que el reconocimiento no es
de las tierras que ocupan en la actualidad pero que no hubieren sido posedas ancestralmente. Es decir que esta
ley tampoco ampara las tierras que puedan ser actualmente usurpadas y que no han venido siendo ocupadas
tradicionalmente por las comunidades originarias de nuestro pas.
Decreto 1122
En el ao 2007, el Poder Ejecutivo nacional sanciona el decreto reglamentario 1122 de la ley 26.160, que en el
art. 3 del anexo I establece que el INAI aprobar los programas necesarios "para el relevamiento
tcnico-jurdico-catastral" e "instrumentacin del reconocimiento constitucional de la posesin y propiedad
comunitaria". Todo ello en virtud del reconocimiento constitucional de las tierras que "ocupan las Comunidades
Indgenas en forma tradicional, actual y pblica, lo que constituye el objeto del Programa Nacional
'Relevamiento Territorial de las Comunidades Indgenas - Ejecucin de la ley 26.160'".
Por otro lado, esta norma considera fundamental impulsar el protagonismo del Consejo de Participacin
Indgena CPI, creado por Resolucin 152/2004.
Resolucin 587/2007
Por medio de ella se crea justamente este Programa Nacional de "Relevamiento Territorial de Comunidades
Indgenas - Ejecucin de la ley 26.160", que tiene en consideracin la normativa vigente antes citada, el
Convenio 169 de la OIT y los Convenios de Derechos Humanos internacionales y que fue aprobado en el II
Encuentro Nacional del CPI realizado en el mes de marzo de 2007.

En l se acuerdan las metodologas y modalidad de participacin del CPI y de las Comunidades en las distintas
etapas del Relevamiento, pero nada se dice de la participacin de los titulares registrales afectado. Se dispone la
creacin de un "Equipo Tcnico Operativo" y se establece cmo realizar el Relevamiento Territorial de
Comunidades Indgenas en cada provincia.
Cabe advertir que en ella se determina que las caractersticas de las tierras a relevar de acuerdo a la ley 26.160
son las "...que en forma tradicional, actual y pblica ocupan las comunidades indgenas" (art. 4 a).
Pero luego, esta resolucin parece ir ms all al diferenciar trminos, referirse a legtimas reivindicaciones sine
die, jurisdiccin y fronteras en vez de lmites de los terrenos ocupados. Precisamente, en ella se diferencia el
concepto de tierras, propiedad y territorio. Siendo las tierras las que actualmente poseen y territorio las que
ancestralmente le pertenecan y que eran mucho ms extensas. As se dice en esta resolucin: "En la actualidad
las comunidades indgenas conservan porciones de tierras en reas que fueron parte de sus territorios
ancestrales. Estas tierras las poseen como propiedad constituida en base al derecho del Estado-Nacin y en
muchos casos como ocupantes de terrenos sin ttulo vigente, encontrndose una gran cantidad de hectreas de
tierras inscriptas a nombre de particulares o del fisco".
Muchas veces las tierras en manos indgenas se consideran como territorios tnicos, sobre la base de que ellas
son propiedad constituida, "pero no se consideran las tierras aledaas en posesin de terceros que hasta hace
pocas dcadas pertenecieron a las comunidades indgenas y que les fueron enajenadas por variados mtodos. En
cambio, desde la perspectiva indgena, ellas son parte del territorio ancestral y por lo tanto son reivindicadas
como parte de los espacios jurisdiccionales histricos, y por tanto se consideran territorios".
Se explica que para los Pueblos Indgenas, la prdida del territorio es una cuestin ilegtima, y por lo tanto
reivindican an las tierras que se encuentran en posesin de terceros.
Por otro lado, se precisa que "la delimitacin de sus lmites y fronteras requiere de la consideracin integrada de
todos sus aspectos; polticos, econmicos, sociales, culturales y religiosos expresados en el territorio como
espacio multidimensional en que la perspectiva antropolgica-histrica es de fundamental importancia para la
comprensin de sus demandas y reconstitucin de estos espacios jurisdiccionales indgenas".
El encargado de la implementacin de la instrumentacin del reconocimiento constitucional de los territorios de
las comunidades de los Pueblos Indgenas que habitan en Argentina (8), es el Instituto Nacional de Asuntos
Indgenas (INAI) a travs de Equipo de Coordinacin del Programa dependiente de la Direccin de Tierras y
Registro Nacional de Comunidades Indgenas, junto con los Equipos Tcnicos Operativos de cada Provincia
De la lectura de esta resolucin se puede apreciar cmo parece avanzar ms all de las tierras reconocidas por
nuestra constitucin y la ley 26.160, que slo son las que tradicional y actualmente ocupan las comunidades
indgenas argentinas y originarias de nuestro pas, o por lo menos trae confusin al introducir otros trminos y
pretensiones.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas: adoptada por la Asamblea
General del 13/9/2007 (9)
Esta Declaracin, que es un avance en el reconocimiento de las pretensiones indgenas, establece en el art. 26:
"1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo,
ocupado o utilizado o adquirido.
"2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y
recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupacin o utilizacin, as
como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
"3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho
reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de
los pueblos indgenas...".
As se puede ver cmo esta declaracin se refiere a las tierras que han posedo, a diferencia de nuestra
Constitucin, que utiliza la palabra "ocupan". Pero debe tenerse presente que la Declaracin (10) de los Derechos
Humanos de los Pueblos Indgenas del 2007 y la jurisprudencia de la CIDH deben tomarse como parmetros
interpretativos y compromisos morales (11) asumidos por el Estado Argentino; pero nunca pueden interpretarse
en contra del orden pblico, el bienestar general y los derechos y garantas constitucionales, ya que ese lmite

est establecido en el art. 75, inc. 22, CN, aun para los tratados.
Proyectos
Existen varios proyectos relacionados con la ley 26.160
comentar:
(12)
y el tema, entre los ms relevantes se puede
Proyecto de ley sobre: "Instrumentacin de la propiedad comunitaria de las tierras de las Comunidades
Indgenas Argentinas", redactado por la comisin creada el 9 de agosto de 2000, en el mbito de la Secretara de
Justicia de la Nacin (13).
En el art. 1 se conceptualiza a la "comunidad indgena" como el "conjunto de familias que tenga conciencia de
su identidad como indgena" y sean adems "descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino en la
poca de la conquista o colonizacin, mantengan total o parcialmente la cultura, organizacin social o valores",
ello en consonancia con lo ya previsto en el art. 2, ley 23.302 (14), evita que comunidades indgenas originarias
de otros pases pretendan el reconocimientos de su derechos, pero sobre suelo argentino (15). Y requiere adems
que "convivan en un hbitat comn en asentamientos nucleados o dispersos...". El art. 2 exige la acreditacin
de la personera ante el Registro Nacional de Comunidades Indgenas para la instrumentacin de la propiedad,
lo que no significa que la inscripcin en dicho registro sea constitutiva. En el art. 4 se establece el
procedimiento de instrumentacin de la titularidad que se inicia con el pedido de las comunidades al INAI, que
requiere comprobacin de la existencia de la comunidad indgena y acreditacin de su personera. Luego el
INAI determina las reas afectadas, no aclarando el proyecto cules tierras deben afectarse pero debiendo
entenderse por el art. 3 de dicho proyecto que se refiere a las tierras previstas por el art. 75 inc. 17. Es decir, a
las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas argentinos y no a las que ocupaban. Adems el
art. 9 dispone que las tierras que se adjudiquen deben estar situadas en el lugar donde habita la comunidad (no
dice donde habitaban) o cuando no puedan ser adjudicadas por algn motivo dichas tierras, en las zonas ms
prximas.
El art. 5 prev que deben ser parte interesada en todo el procedimiento no slo las comunidades indgenas sino
tambin los titulares registrales de las tierras afectadas. Y se dispone que sin necesidad de reclamo
administrativo previo, las partes legitimadas puedan cuestionar judicialmente la resolucin definitiva del INAI.
En cuanto al procedimiento probablemente para no invadir competencias provinciales, se establece que el
tribunal imprimir a la causa el procedimiento ajustado a derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice
el debido proceso legal. El artculo siguiente dispone que la resolucin firme del Instituto se publicar,
protocolizar e inscribir en el Registro de la Propiedad.
Por otro lado, en el art. 8 se aclara que esa instrumentacin se realizar sin perjuicio de la indemnizacin que
pueda corresponder a los particulares (titulares registrales) por "los daos causados por el Estado por su
actividad legtima de cambio de legislacin".
Con respecto a la previsin de indemnizacin por el actuar legtimo del Estado se ha dicho que la misma se
fundamenta en el art. 18, ley 19.549 de Procedimientos Administrativos que dispone: "El acto administrativo
regular del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de particulares... puede ser revocado por razones de
oportunidad..., indemnizando los perjuicios que causare a los administrados"(16). Frente a este argumento cabe
preguntarse si el derecho de dominio reconocido por la Constitucin Nacional y amparado por las leyes y
transmitido a terceros conforme las mismas por actos jurdicos entre particulares, puede quedar involucrado en
dicho precepto, o si deben aplicarse las previsiones establecidas en el art. 17, CN relativas a la previa
indemnizacin.
Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil Comercial de 2012
El art. 18 del Proyecto, en el captulo 4, titulado "De los derechos y bienes", trata como un caso especial el de
los "derechos de las comunidades indgenas". El art. 1887 introduce a la propiedad indgena en la enumeracin
de los derechos reales. Derecho de propiedad que es calificado expresamente como un derecho real sobre cosa
total o parcialmente propia (art. 1888); deducindose del resto de los artculos que se lo configura como un
derecho principal (art. 1889); registrable (arts. 1890 y 2031) y de los que se ejercitan por la posesin (art. 1891).
Por otro lado, ya no referido al derecho de propiedad indgena sino al sujeto de este derecho, el proyecto califica
a las comunidades indgenas como personas jurdicas privadas (art. 148, inc. h]). Adems establece varias
formas de constitucin (17), entre las que nombra el reconocimiento de las tierras y otros modos que han
recibido algunas crticas (18) como: la tradicin, usucapin, y actos de ltima voluntad.
La Comisin Bicameral aclara en el art. 2031 que el reconocimiento es de las tierras que tradicionalmente
"ocupan", conforme lo establece la Constitucin Nacional (19).

Aun en el extremo en que se considerare, en virtud de la doctrina que surge de los fallos de la CIDH, y la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007, que la Argentina tenga
moralmente que reconocer tambin el derecho sobre las tierras tradicionalmente ocupadas con anterioridad; lo
que es absolutamente discutible a la luz de lo establecido en el art. 75, inc. 22, ltima parte del segundo prrafo,
y el texto expreso del inc. 17 del art. 75 de nuestra Carta Magna. Como ello resultara inviable y catico, la
nica interpretacin mesurada, para nuestro ordenamiento jurdico y para mantener la seguridad jurdica, podra
consistir en que se consideren que las tierras tradicionalmente ocupadas, por lo menos hasta el ao 1994
(cuando se reform la Constitucin), son sobre las que deben reconocerse especficamente el derecho de las
comunidades indgenas originarias.
Ello entendiendo el espritu de la Ley de Emergencia 26.160, que ordena la suspensin de toda accin tendiente
al desalojo de las comunidades indgenas por el trmino de cuatro aos de las tierras que tradicional y
actualmente ocupan, plazo prorrogado luego por las dos leyes posteriores ya mencionadas, para evitar el
desalojo luego de dicha fecha y lograr que se mantenga el statu quo. Esto para que se pueda determinar cules
son las tierras que tradicionalmente ocupan y no se impida por medio de desalojos el reconocimiento de los
derechos de las comunidades indgenas argentinas que habitan nuestro suelo.
Por otro lado, ya se dijo cuando se coment estas normas del Proyecto (20), que se considera que los modos de
constitucin del ttulo deberan diferenciarse de acuerdo a si el territorio sobre el que recae es del Estado o de
los particulares.
Si los territorios son del Estado nacional o provincial, una vez que se encuentre relevado y establecida la parte
de ste ocupada por comunidades indgenas, deber instrumentarse el ttulo sobre dichas tierras determinadas.
Sin embargo, se entiende que siendo estrictos con la letra de la Constitucin, el reconocimiento debera ser por
ley nacional o provincial, ms que por acto administrativo y escritura (21), como se entendi en las ltimas
Jornadas Notariales Argentinas (22), porque el constituyente coloc como atributo del Congreso la facultad de
reconocer estos derechos, y este rgano se expide a travs de leyes.
Se considera, no obstante, que en ltima instancia, el ttulo podra instrumentarse por sentencia que declare el
derecho sobre las tierras especficamente determinadas a similitud de lo que ocurre con el ttulo supletorio (23)
que emane del Juez (y es lo que ha sucedido mientras esta ley o leyes especficas no se han dictado), ante la
demora del Estado de cumplir con este cometido.
Ahora, el Estado puede segn nuestra Carta Magna, no slo reconocer el derecho sobre tierras que ocupan
actualmente, sino que tiene la posibilidad de entregar otras que no estn actualmente ocupadas por ellos y que
hayan o no sido ocupadas con anterioridad, siempre que sean "realmente"necesarias para su desarrollo conforme
al postulado constitucional. En este caso, la tradicin por parte del Estado ms el ttulo suficiente sera el modo
constitutivo y no declarativo de adquisicin de dicha tierra.
Pero se considera que la posibilidad de constituir este especial derecho inalienable, inembargable, etc., slo
puede provenir de la tradicin por parte del Estado, como lo dice la Constitucin, y no por parte de los
particulares. Ello, porque resulta altamente peligroso que los particulares puedan transmitir por actos entre vivos
un terreno y que por el solo hecho de ser el adquirente una comunidad indgena, sta se convierta en
inembargable, inejecutable, permitindoles a los particulares que encuentren una manera fcil de burlar a los
acreedores. Y que adems, por la imprescriptibilidad reconocida por el Proyecto, siguiendo algunas
constituciones provinciales y parte de la doctrina y la perpetuidad de esta propiedad que el mismo le predica, se
saque indiscriminadamente y sin control alguno del comercio, importantes extensiones de tierra de nuestro pas
con el perjuicio que ello acarrea para todos.
Se ha considerado que sera mejor que se le faculte a la comunidad adquirir tambin otros derechos reales
tradicionales (24). Y que en el caso de que una comunidad adquiera derecho real de usufructo o uso sobre las
tierras, se admita que en dicho caso el usufructo o derecho real sobre cosa ajena pueda durar hasta que se
extinga la comunidad y no limitado al plazo de veinte aos que prev el Cdigo Civil en el art. 2828, como
lmite mximo cuando el titular sea una persona jurdica.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que histricamente, si se analiza la legislacin, cuando se ha admitido que
un inmueble sea inenajenable, inembargable, ello ha sido para proteger a un adjudicatario que ha recibido en
forma gratuita o con ventajas o subsidios de parte del Estado un inmueble (y no de particulares), evitando que
terceros se aprovechen del sacrificio pblico, desvirtuando la finalidad que se busc con la adjudicacin.
Adems, segn el art. 14, ap. 1, Convenio 169 (OIT), los Estados no slo deben reconocer "a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan", sino tambin

"salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia".
Justamente sobre estas tierras no exclusivamente ocupadas por ellos podran adquirir servidumbres y otros
derechos reales sobre cosa ajena. Porque lo importante es que la comunidad tenga derecho a seguir habitando en
las fracciones de terreno en que se asentaban y usando los que simplemente ocupan para pasar, etc., y no sea
desalojada de las mismas, sea cual sea el nombre del derecho que le permita mantener su uso, que para su
cosmovisin es intrascendente.
Adems el art. 8, inc. 3, de este convenio dispone que la aplicacin de los prrs. 1 y 2 de este artculo no
deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del
pas y asumir las obligaciones correspondientes.
Ahora, si los tierras que ocupan abarcan inmuebles de particulares, el reconocimiento por parte del Estado sin
un proceso o juicio previo, sin darle posibilidad de defensa al particular y sin previa indemnizacin parece
contrariar los derechos y garantas del art. 17, CN.
Por ello, se sugiere para la instrumentacin en dicho caso de un juicio declarativo a semejanza de un juicio de
usucapin, al que se podra llamar de "reconocimiento de ocupacin ancestral o inmemorial", o una accin
reivindicatoria de la comunidad basada en este reconocimiento, que dara la posibilidad de que el particular
pueda discutir si las tierras han sido o no tradicionalmente ocupadas y son actualmente ocupadas por dichas
comunidades, si se trata de una comunidad indgena descendiente de las que habitaban el suelo argentino en la
poca de la colonizacin o no, etc., cumplindose con el postulado constitucional. En este juicio, se deben tener
en cuenta las particularidades de la relacin de la comunidad con la cosa (25).
Por supuesto que siempre tendr el Estado la posibilidad de comprar o expropiar inmuebles para luego
reconocer o adjudicar la propiedad indgena sobre ellos cuando stas ya estn en su patrimonio.
Con respecto al monto de la indemnizacin en caso de expropiacin, es importante tener en cuenta que la
jurisprudencia ha dicho que "corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda de expropiacin
interpuesta por el Estado Nacional si los argumentos referidos a que la tasacin del Tribunal de Tasaciones de la
Nacin no guardaban relacin concreta con los valores de inmuebles aledaos a la propiedad objeto del proceso
y a que dicho tribunal administrativo omiti apreciar otros elementos de tipo socioeconmico de capital
importancia para la apreciacin de su valor constituyen afirmaciones que no brindan apoyo suficiente para
prescindir del avalo efectuado por aquel que hizo mrito, en particular, del uso y ocupacin de la comunidad
aborigen en el predio Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema. Sumario
OFICIAL - Corte Suprema de Justicia de la Nacin"(26). Es que, si realmente se trata de un inmueble
tradicionalmente ocupado por una comunidad indgena, en realidad se estar ante un proceso pseudo
expropiatorio, para cumplir con el postulado constitucional del art. 17.
Se ha advertido (27) al respecto que la expropiacin supone que el Estado provoca la transferencia de la
propiedad de un sujeto pblico o privado para satisfacer un inters pblico, dando por sentado que la propiedad
le pertenece al expropiado, mientras que en caso de tierras tradicionalmente ocupadas por comunidades
originarias, la Constitucin ya le ha reconocido la propiedad, y por eso se ha considerado que correspondera
slo una indemnizacin del afectado por el actuar lcito del Estado o cambio de legislacin. Como sucedi
cuando se suprimieron las capellanas, se dict una ley especial y se indemniz al titular, y cuando el art. 15 de
la Constitucin de 1853 dispuso la abolicin de la esclavitud, y se concedi indemnizacin, pese a no admitirse
la existencia de una propiedad indigna (28). Pero en el caso de la propiedad indgena, como surge de la
jurisprudencia que se analiza, la cuestin no es tan simple. Debe tenerse en cuenta que en este supuesto la
necesidad de que se acrediten varios extremos (existencia de comunidad protegida y ocupacin tradicional) y la
importancia que se le permita al titular registral discutir la existencia o no de stos al titular registral, amerita la
necesidad de un proceso o juicio previo en el que se le d intervencin para no violar los arts. 17 y 18, CN.
Proyecto de reconocimiento de propiedad y posesin indgena presentado en la Legislatura de Ro Negro
Este proyecto, presentado por los legisladores Csar Miguel, Silvia Horne y Martn Doate del Frente para la
Victoria, el 26 de junio del 2013 en la Legislatura de Ro Negro, establece el mecanismo para la entrega de
ttulos de propiedad comunitaria a favor de comunidades indgenas o de una organizacin de pueblos indgenas
El art. 2 dispone: "La propiedad comunitaria indgena comprende a aquellos inmuebles ocupados
tradicionalmente por las Comunidades Indgenas, y sobre la que ostentan una posesin caracterizada por el uso
comunitario de aguadas, zonas de agricultura, etctera". El art. 3, que se refiere a la instrumentacin de la
titularidad de la Propiedad Comunitaria Indgena, dispone que la dicha titularidad se instrumentar a favor de

una o ms Comunidades Indgenas o de una Organizacin de Pueblos Indgenas, con sujecin a las normas
reglamentarias que se establezcan, respetando para ello el debido consentimiento libre, previo e informado de
los sujetos de derechos involucrados. Por otro lado, el art. 8 dispone entre las funciones de la Unidad Ejecutora
Provincial de la Propiedad Comunitaria Indgena, las de "registrar ante la Direccin de Catastro de la Provincia
de Ro Negro la cartografa comunitaria resultante del relevamiento tcnico, jurdico y catastral dispuesto en el
art. 3, ley 26.160 y ley 26.554, reconocida de la manera establecida por el art. 6, y las dems situaciones
previstas en el art. 2 de la presente ley". Se dispone tambin que "la cartografa mencionada ser considerada a
todos los efectos legales como mensura, de conformidad a lo previsto en la ley nacional 3483". Y se ordena
"notificar fehacientemente el acto de registracin a las Comunidades Indgenas u Organizaciones de los Pueblos
Indgenas y a los titulares registrales, en su carcter de partes legitimadas; y llevar adelante todos los actos
necesarios tendientes a lograr el reconocimiento y la instrumentacin de la posesin y propiedad comunitaria
indgena en el territorio de su jurisdiccin, entre otros...".
Este proyecto, a diferencia del comentado, elaborado por la comisin creada el 9 de agosto de 2000, en el
mbito de la Secretara de Justicia de la Nacin, no precisa cul ser el procedimiento para la instrumentacin
porque la difiere de lo que establezcan las normas reglamentarias, y slo prev la notificacin al titular registral
de la registracin y no su participacin aportando pruebas, etc.; tampoco se refiere al derecho de los particulares
privados de su propiedad o perjudicados de requerir la indemnizacin correspondiente.
3. Antecedentes jurisprudenciales
3.1. Nacionales
La jurisprudencia, tanto nacional como provincial, en general ha reconocido en sus fallos los derechos de los
pueblos indgenas receptados en las constituciones y en los convenios internacionales.
En este sentido, a modo de ejemplo, se pueden nombrar fallos que han impedido el desalojo de indgenas (29);
que no han calificado de usurpacin ciertos actos por ellos realizados en sus terrenos (30); que no han
considerado intrusos a los integrantes de una comunidad (31); que han declarado la usucapin a favor de
comunidades indgenas (32); o que han denegado la demanda por ttulo supletorio a favor de un particular
porque una comunidad presentada en juicio como tercero desvirtu dicha pretensin (33); que han denegado
interdictos entre integrantes de una misma comunidad indgena (34); que han considerado procedente la
expropiacin de tierras privadas tradicionalmente ocupadas por stas (35); o han convocado a una audiencia oral
y pblica al Estado nacional y la Provincia para que se expidan sobre medidas de proteccin de stas (36).
No obstante, existen tambin otros pronunciamientos que han rechazado amparos por distintos motivos. A modo
de ejemplo se pueden citar los siguientes casos: un amparo rechazado presentado por una cesin, porque se
consider que slo haba existido ocupacin individual y en el caso concreto se le permita al accionante
ingresar al cementerio (37); u otro caso en que no se hizo lugar a un amparo contra un acto de adjudicacin de
tierras dispuesta por el Gobierno de Salta (38). En dicho supuesto se entendi que la Provincia haba obrado
segn su Constitucin provincial y, a su vez, el Tribunal Supremo de Salta se pronunci sobre la aplicacin a
dichos territorios de las leyes de seguridad. Asimismo, existe un interesante fallo donde una comunidad se alza
contra un acto poltico y discrecional del Estado y solicita la inconstitucionalidad de la creacin de un municipio
y el decreto que llama a elecciones. Dicha peticin es rechazada por el Tribunal Superior de Neuqun porque
considera que los mismos actos no afectan directamente los intereses indgenas, entre otros argumentos (39) y,
por lo tanto, no requieren la previa consulta dispuesta por el Convenio 169 de la OIT.
Por otro lado, hay una profusa jurisprudencia que hace lugar a amparos o medidas de no innovar (40)
presentados por comunidades, la mayora relacionadas con temas ambientales; como por ejemplo contra
concesiones, autorizaciones de desmontes (41), explotaciones mineras (42), actos de desafectacin de reservas
naturales (43), etc. Hay un precedente que hace lugar a la accin de amparo ante la denegacin del pedido de
obtencin de agua para la supervivencia de la comunidad porque no se haba presentado un requerimiento
previo (44). Y otros ms generales, en el que la finalidad de dicha accin era que la Provincia de Chaco
implemente polticas activas tendientes a resolver la grave situacin por la que atraviesan los pueblos indgenas
de la zona (45), o ante la falta de ratificacin del convenio 169 de la OIT, a pesar de haber sido aprobado por el
Congreso (46). Tambin existe un precedente en el que se interpone un recurso de inconstitucionalidad porque
un decreto provincial que reglamenta la ley 23.302, la altera (47).
Entre los precedentes jurisprudenciales ms relacionados con el fallo comentado, se puede citar un precedente
donde por medio de una accin de amparo se ordena a un comprador la restitucin de un inmueble a una
comunidad, otro relacionado con el relevamiento territorial, en el que la Corte Suprema de Justicia se declara
competente, otro que declara la imprescriptibilidad de la accin autnoma de nulidad de sentencias relacionadas

con la propiedad de dichas tierras. Y un fallo donde adems de declararse competente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, se sostiene la necesidad de previa expropiacin si la propiedad es privada.
En el primer caso del Juzgado del Menor de Edad y Familia, de la VI Circ. Judicial j-J. K. Castelli Chaco,
del 12/7/2013, en autos 943/12 caratulados: "Leiva Epifanio s/accin de amparo"(48), se hace lugar a la accin
de amparo impetrada por Epifanio Leiva, perteneciente al pueblo Qom (ocupantes tradicionales (49) de la
propiedad identificada como Parcela 88 del Departamento Gral. Gemes) contra acciones de ocupacin efectiva
y/o venta de inmueble, en la que se solicita el retiro de toda persona ajena a ocupantes tradicionales. El juez
precisamente ordena al Sr. Kloster Fabin Alejandro la restitucin del inmueble ubicado en el Lote 88, que
segn el fallo haba adquirido por compra de "buena fe". Calificacin, esta ltima, dudosa pues el inmueble
perteneca a la reserva efectuada por dec. 1051/1979 a las comunidades indgenas, y nadie puede alegar el
desconocimiento del derecho y de la supuesta ocupacin pblica de dichas comunidades. En dicho fallo se
intim adems al Poder Ejecutivo provincial para que mediante los organismos correspondientes arbitre los
medios y haga efectivo el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, ya que ste tiene la obligacin y el deber
de respetar dicha reserva.
En el segundo caso mencionado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Universidad Nacional de Salta
promueve accin declarativa de certeza contra la Provincia homnima, con el fin de obtener que se declare la
nulidad absoluta e insanable de la ley local 7543 de Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos, en
tanto considera que lesiona los derechos y garantas constitucionales de las comunidades indgenas y
campesinas que habitan la zona) (50); y la Corte se declara competente.
En el tercer fallo del Superior Tribunal de Justicia de la provincia del Chaco (51), se hace lugar a la accin
autnoma de nulidad promovida por la actora, declarndose la nulidad absoluta e insanable de una causa y su
acumulada, as como de la sentencia 176/95 del 22/5/1995 y sus resoluciones 287 y 485 del mismo ao, todas
dictadas por ese Superior Tribunal. En stas se hace lugar a la pretensin deducida por el Sr. Gersel y
continuada por sus sucesores, adquiriendo la condicin de adjudicatarios en venta y del Ttulo Traslativo de
Dominio del inmueble otorgado al demandado en su consecuencia, as como todos los actos administrativos
precedentes a la inscripcin registral de ste.
La demanda se entabla contra la Provincia del Chaco y/o el Instituto de Colonizacin, quienes se allanan y
contra el Sr. Gersel y/o quien detente la calidad de poseedor, tenedor. Se alega que los actos jurisdiccionales que
se atacan violan en forma ilegal, ilegtima y arbitraria derechos de raigambre constitucional inherentes (art. 37,
Const. prov. que establece que: "la propiedad de las tierras ocupadas y reservadas a los pueblos indgenas
deber transferirse dentro del ao de la vigencia de esta Constitucin") mediante un proceso viciado de nulidad
de un derecho patrimonial adquirido, por medio de la violacin del derecho a su defensa en juicio (debido a que
en esas causas impugnadas no se le dio participacin a las comunidades), y la igualdad ante la ley.
La demandada alega que el instrumento legal reserva las tierras para las comunidades indgenas all asentadas,
cuando en el Lote 40 nunca hubo asentamiento indgena, en tanto los Gersel ocupan en forma ininterrumpida la
tierra desde el ao 1918 y que ha prescripto la accin autnoma de nulidad en virtud de haber transcurrido dos
aos conforme art. 4030, CCiv. Mientras que, por otro lado, la actora manifiesta que la posesin ejercida por el
Sr. Gersel no ha sido absoluta y exclusiva, ni legal o pacfica; conforme surge del expediente administrativo.
Al sentenciar se tiene en cuenta, entre toda la normativa ya citada en el presente, la operatividad de la norma
constitucional provincial, que establece la imprescriptibilidad del derecho (52), lo que no puede ser
desnaturalizado por ninguna norma inferior, y la situacin indeterminada a la que haba sido sometida la tierra
en cuestin.
En otro caso, adems del debatido tema de la competencia de la Corte, varios integrantes del ms Alto Tribunal
nacional ya se han pronunciado sobre la necesidad de previa expropiacin si las tierras son de propiedad privada
(53). En esta sentencia, se declara incompetente para entender en el amparo deducido por comunidades
aborgenes, de la etnia Wichi, contra la Provincia de Salta y el Estado nacional, con el objeto del
reconocimiento de la propiedad de los territorios que ocupan histricamente. En virtud de que considera que
corresponda entender a la justicia local en cuestiones en las que comunidades indgenas reclaman el
reconocimiento de la posesin y la propiedad comunitaria de las tierras que ocupan ancestralmente, con su
delimitacin, la mensura del terreno, la expedicin del ttulo de dominio y su inscripcin registral. Ello en
cuanto, en este caso, tales planteos requieren para su solucin la interpretacin y aplicacin del ordenamiento
jurdico provincial, sin perjuicio de que una eventual cuestin federal pueda oportunamente habilitar la instancia
extraordinaria ante la Corte Suprema prevista en el art. 14 de la ley.
Se argument que es de aplicacin la legislacin local o nacional, segn dnde se encuentren ubicadas las
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tierras pretendidas o reivindicadas por las comunidades indgenas, puesto que su adjudicacin debera estar
precedida por la pertinente expropiacin, en razn de que son de propiedad privada (del voto de los Dres. Fayt,
Petracchi y Argibay).
Por el contrario, Zaffaroni y el Procurador consideran competente al ms Alto Tribunal nacional para entender
en el reclamo consistente en que los Estados provincial y nacional le reconozcan a la comunidad indgena su
derecho. Ello en virtud de la presunta afectacin del art. 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
frente a la omisin del Estado nacional y de la Provincia de Salta de legislar de modo concurrente sobre el
derecho a la tierra de los pueblos indgenas, tal como lo ordena el art. 75, inc. 17, CN, configura una causa
federal.
Y se fundament esta posicin en que el conflicto se traduce en una violacin a un principio de derecho pblico
de distribucin de competencias estatales impuesto expresamente por el constituyente de 1994 (art. 75, inc. 17,
CN), por lo que se considera que el pleito se encuentra entre los especialmente regidos por la Constitucin
Nacional, a los que alude el art. 2, inc. 1, ley 48, en cuanto versa, en principio, sobre la determinacin de las
rbitas de competencia del Congreso Nacional y de la Legislatura Provincial, lo que hace competente a la
Justicia Nacional para entender en ste; y adems, porque las obligaciones que imponen los arts. 1.1., 2 y 28
de la Convencin Americana de Derechos Humanos se hallan indisolublemente interrelacionadas y exigen a los
Estados federales medidas positivas, de cooperacin y coordinacin con las provincias, para hacerlas cumplir.
En tales condiciones, se sostiene en disidencia que el proceso corresponde a la competencia originaria de la
Corte, al ser parte una provincia en una causa de exclusivo carcter federal, en la que, adems, concurre el
Estado nacional.
Este caso demuestra que el tema de la competencia en materia de reconocimiento de la propiedad indgena es
muy discutido y que existen fuertes argumentos para fundamentar la competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
3.2. Internacionales
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al decidir en asuntos relativos a los derechos
territoriales de diferentes pueblos indgenas americanos, ha interpretado las garantas de la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) tanto a la luz de la Convencin 169 (OIT)
como a la de la Declaracin de las Naciones Unidas de 2007.
En el caso "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua", del 31/8/2001 (54), la Corte IDH realiza
una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de derechos humanos y sienta por primera vez
que la proteccin de la propiedad del art. 21 de la Convencin Americana comprende tambin a los derechos de
los miembros de las comunidades indgenas. Destaca las particularidades que presenta este tipo de propiedad y
empieza a construir un conjunto de directrices sobre el tema.
Resultan relevantes tambin las sentencias dictadas en los casos: "Comunidad Moiwana v. Suriname", del
15/6/2005 (55); "Comunidad Yakye Axa v. Paraguay", del 17/6/2005 (56); "Comunidad Sawhoyamaxa v.
Paraguay", del 29/3/2006 (57); "Pueblo Saramaka v. Surinam", del 28/11/2007 (58), y "Comunidad Indgena
Xkmok Ksek v. Paraguay", del 24/8/2010 (59).
En el caso "Comunidad Indgena Xkmok Ksek v. Paraguay"(60) (24/8/2010), la Corte IDH hace una
recapitulacin de su jurisprudencia precisando: "1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras
tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los
indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) el Estado debe delimitar,
demarcar y otorgar ttulo colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indgenas; 4) los miembros
de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras
tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de ttulo legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 5) los miembros de los pueblos indgenas
que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladadas legtimamente a
terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. En el
caso de la propiedad comunitaria indgena, ese derecho a reivindicar no se extingue aunque la tierra haya pasado
a manos de terceros de buena fe. Como la relacin con la tierra no tiene contenido exclusivamente econmico,
mientras esos lazos espirituales con los territorios tradicionales subsistan, el derecho a reivindicar tambin
subsiste, aunque no existan actos materiales por la imposibilidad de ejercerlos".
Y adems agreg que en el conflicto entre la propiedad privada particular y la propiedad comunal indgena, la
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Corte IDH explica que los Estados deben "valorar caso por caso las restricciones que resultaran del
reconocimiento de un derecho por sobre el otro"(61) y sin duda fija, adems, como pauta interpretativa, que se
priorice esta ltima en virtud del dao superior que conlleva el desconocimiento de los derechos indgenas, para
lo cual resalta la necesidad de una "justa indemnizacin"(62).
Es decir que la Corte avanza sobre el texto de nuestra Constitucin Nacional, que reconoce la posesin y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan, y habla de reivindicacin sine die de tierras ocupadas
ancestralmente, lo que no es lo mismo. Cuestin que si no se aclara puede conllevar al colapso e inseguridad
jurdica de muchos ttulos de propiedad del pas, por lo que se debe ser muy cauto y analizar cada caso en
particular respetando los derechos de las comunidades indgenas dentro de lo razonable, y compaginndolo con
el resto de nuestro ordenamiento jurdico y el plexo de garantas y derechos reconocidos por nuestra
Constitucin.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que si los tratados y declaraciones que enuncia el art. 75, inc. 22 y que
tienen jerarqua constitucional, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garanta por ellos reconocidos, entre ellos el de propiedad (art.
17, CN), como se expresa en la ltima parte de dicho inciso. Ms as, las declaraciones de los derechos humanos
de los pueblos indgenas del 2007 y la jurisprudencia de la CIDH deben tomarse como parmetros
interpretativos y compromisos morales asumidos por el Estado Argentino, pero nunca pueden interpretarse en
contra del orden pblico, el bienestar general y los derechos y garantas constitucionales, ya que ese lmite est
establecido en el art. 75, inc. 22, CN, aun para los tratados.
IV. CONCLUSIONES
A pesar de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo comentado, a diferencia de otros casos
citados, se pronuncia mayoritariamente por su incompetencia, pese a que la materia era constitucional y una de
las demandadas era una provincia, y dejando de lado la discusin sobre la misma que se patentiza en varios
fallos comentados de nuestro Alto Tribunal, es rico especialmente por los votos disidentes de Fayt y Petracchi y
porque el objeto del litigio pone al descubierto la problemtica existente en torno a la instrumentacin de la
titularidad a favor de las comunidades indgenas.
Respecto de esta instrumentacin, no slo existe orfandad legislativa que han intentado llenar algunos proyectos
citados, sino que tambin surgen una serie de preguntas, dudas e imprecisiones al respecto, que hara falta
aclarar para evitar mayores conflictos, parcialidades y abusos y que la instrumentacin de la titularidad a favor
de las comunidades indgenas se haga sin respetar las garantas y derechos reconocidos por la Constitucin.
Por ello, es una lstima que nuestro ms Alto Tribunal haya perdido la oportunidad de pronunciarse sobre el
procedimiento llevado a cabo en virtud del decreto y convenio cuestionado de inconstitucional por los actores,
que como sealan Fayt y Petracchi parece realizarse en forma secreta y sin intervencin del titular registral, lo
que resulta cuestionable a la luz de los arts. 17 y 18, CN. Y que no se haya expedido sobre la necesidad de que
efectivamente el terreno que se est delimitando sea real, actual y tradicionalmente ocupado por una comunidad
indgena en que los integrantes, adems de mantener el sentido de pertenencia y su cultura, desciendan de los
primeros pobladores que habitaban nuestro pas al tiempo de la conquista o colonizacin, como surge de los
antecedentes normativos e internacionales citados.
Tambin hubiera sido importante que se distinguiera si el reconocimiento recae sobre inmuebles del Estado
nacional o provincial, en cuyo caso directamente se puede proceder a la adjudicacin o escrituracin del mismo
a favor de las comunidades que correspondan, aunque de los trminos utilizados por la Constitucin Nacional
parece surgir la necesidad de que el reconocimiento especfico sea por ley. Al supuesto en que la demarcacin
abarque inmuebles de los particulares, en cuyo caso es necesario un proceso previo fundado en ley conforme lo
determina el art. 17 , CN o, en su caso, que el Estado compre o expropie dicha tierra a fin de cumplir con su
postulado constitucional.
Esto ltimo, teniendo en cuenta lo ya manifestado por varios integrantes de la Corte en el precedente comentado
contra la Provincia de Salta, sobre la necesidad de acudir a este mecanismo cuando las tierras son privadas, de
acuerdo con lo ya dispuesto por el art. 8, ley 23.302; con las particularidades que presenta y la importancia de
tomar en cuenta al momento de determinar el monto indemnizatorio que el inmueble se encuentre ocupado
efectivamente por la comunidad.
Adems, el Estado puede expropiar o adquirir otras tierras de particulares que hoy no se encuentran ocupadas
por dichas comunidades, pero que anteriormente s y que sean necesarias, aptas para su desarrollo y
subsistencia.
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Por otro lado, no resulta aconsejable que el proceso de demarcacin y la adjudicacin de tierras a comunidades
y suspensin de juicios se siga estirando en el tiempo con nuevas y sucesivas prrrogas, produciendo un estado
de incertidumbre, conflictos innecesarios y perjuicios tanto a las comunidades como a los particulares. Y
adems no se debe olvidar, que ms que declaraciones imprecisas y difciles de cumplir, es necesario que el
Estado realice actos concretos de proteccin de los derechos humanos de las comunidades indgenas. Y evitar
que excesivas pretensiones de abarcar no slo las tierras ocupadas sino los territorios histricamente habitados
por ellas, afecte la posibilidad concreta del traspaso de tierras que habitan a la comunidades y, por lo tanto, sus
propios intereses, y provoque conflictos que comprometan la paz social, como el colapso del sistema jurdico de
ttulos.
Por ltimo, y como ya se dijo, no debe olvidarse que todas las normas constitucionales deben interpretarse
teniendo en cuenta los postulados del prembulo, en especial el bienestar general, y que los tratados y
declaraciones que enuncia el art. 75, inc. 22, CN y que tienen jerarqua constitucional, y por supuesto otras
declaraciones que no lo tienen, como la Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indgenas de 2007, pero que sirven como parmetros interpretativos o compromisos morales asumidos por el
Estado, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos.
(1) Conforme doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentada en el leading case
"Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua" del 31/8/2001, en http:/www.corteidh.or.cr.
(2) Constituciones provinciales de Jujuy (art. 50 segn reforma de 1986), de Ro Negro (art. 42, segn ltima
reforma de 1988), Formosa (art. 79, segn reforma 1991), Buenos Aires (art. 36 inc. 9, segn reforma de 1994),
Chaco (art. 37, segn reforma de 1994), La Pampa (art. 6, prr. 2, segn reforma de 1994), Neuqun (art. 23,
inc. d], segn reforma de 1994), Chubut (art. 34, segn reforma constitucional de 1994), Salta (art. 15 segn
reforma 1998).
(3) Por ejemplo, la Ley de Emergencia 26.160 prorrogada por la 26.554 y la 26.894, que suspende los desalojos
contra comunidades indgenas.
(4) A modo de ejemplo se pueden nombrar entre otras las siguientes leyes: Chubut: ley 4384, Subprograma
integral de mejoramiento en la calidad de vida de las comunidades aborgenes; ley 3657, Creacin del Instituto
de Comunidades Indgenas; ley 4013, Creacin del registro de comunidades indgenas de la Provincia del
Chubut. Provincia de La Pampa: ley 1610: Convenio Ministerio del Interior, Campaa hacia una soc.; Provincia
de Mendoza: ley 5754, Adhesin de la provincia al rgimen de la ley nacional 23.302. Provincia de Misiones:
ley 2727, Direccin Provincial de Asuntos Guaranes - Creacin - Comunidades Guaranes - Deroga ley 2435;
Provincia de Ro Negro, ley 2553 (ADLA LIII-A1195) - Instituto Nacional de Asuntos Indgenas. Adhesin ley
23.302. Provincia de Salta: ley 4086 Reservas indgenas; ley 6373 - Ley de promocin y desarrollo del
aborigen. Provincia de Santa Fe: ley 11.078, Ley de comunidades aborgenes. Provincia de Tierra del Fuego, ley
235, Adhesin de la provincia a las leyes nacionales 14.932, 23.302 y 24.071 sobre comunidades indgenas; ley
405, Adjudicacin de tierras a las comunidades del pueblo Ona de la provincia. Provincia de Formosa: ley 426 Ley integral del aborigen Creacin del Instituto de Comunidades Aborgenes Decreto Reglamentario
574/86 y modificatorios 10/1986, 138/1987 y 57/1987. Provincia del Chaco, ley 3258, De las comunidades
indgenas.
(5) Como la ley 6920 en la Provincia de Mendoza.
(6) Germn Bidart Campos, quien en su artculo titulado "Los derechos de los pueblos indgenas argentinos",
LL del 21/5/96, ha dicho: "La clusula citada de la Constitucin (art. 75, inc. 17) implica el reconocimiento
directo y automtico de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos; o sea que es
operativa, con el sentido de que el Congreso no podra negar ese reconocimiento. Se trata de lo que en doctrina
constitucional se denomina el contenido esencial que, como mnimo, debe darse por aplicable siempre, aun a
falta de desarrollo legislativo". Sobre la operatividad de dicha clusula se pronunci la mayora en las XXII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el ao 2009 en Crdoba. Ver tambin Gouvert, Juan F.,
"Panorama sobre el derecho indgena: hacia una vigencia sociolgica", La Ley Online.
(7) Posibilidad que puede ser discutida a la luz de las constituciones provinciales que prescriben su
imprescriptibilidad y de parte de la doctrina que la deduce de la inenajenabilidad; pero que desde el punto de
vista del derecho de los particulares, del ordenamiento civil, y de las propias constituciones provinciales que
predican dicho carcter slo respecto de las tierras que ocupan en consonancia con la Constitucin Nacional, es
admisible como instrumento de paz social.
13

(8) Sin que se precise que stas deben ser originarias del pas, como s lo precisa la ley 26.160 y la Constitucin
Nacional.
(9) La Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas fue aprobada por la Asamblea General el
jueves 13 de septiembre del 2007, con 144 votos a favor, 4 en contra (Australia, Canad, Estados Unidos y
Nueva Zelanda) y hubo 11 abstenciones (Azerbaiyn, Bangladesh, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia,
Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania), y 34 Estados no estuvieron presentes en la votacin.El progreso fue lento
porque varios gobiernos expresaron diversas reservas acerca del derecho a la autodeterminacin y del control de
los pueblos indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios. Segn el canciller argentino, Jorge Taiana,
presente en la votacin, el motivo de una primera objecin fue la falta de elementos que permitan poner al
mismo nivel el derecho de autodeterminacin de los pueblos y el principio de unidad nacional.La delegacin de
Australia se manifest contra el mantenimiento de los sistemas jurdicos tradicionales indgenas, y consider
que "debe haber solamente una ley para todos los australianos y no debemos mantener como reliquia prcticas
legales que no son aceptables en el mundo moderno". Canad fue ms all y dijo que, aunque apoya "el espritu
de la declaracin, ella contiene aspectos fundamentalmente incompatibles con la Constitucin del Canad" y
seal en particular el art. 19, que requiere que los gobiernos celebren consultas con los indgenas, antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre,
previo e informado, y el art. 26, que podra permitir reclamaciones sobre los territorios indgenas histricos.
Algunos funcionarios describieron el documento como "irrealizable en una democracia occidental con un
gobierno constitucional". Nueva Zelanda consider que hay cuatro artculos que no puede aceptar y en
particular mencion que el art. 26 parece requerir el reconocimiento de los derechos indgenas a tierras ahora
posedas legalmente por otros ciudadanos, lo cual, segn el gobierno, "no hace caso de la realidad
contempornea y sera imposible poner en ejecucin". El portavoz de los Estados Unidos, Benjamn Chang, se
justific diciendo que "lo que se hizo no est claro, segn el gobierno estadounidense, la Declaracin no tiene
una clara definicin de pueblos indgenas ni de lo que intenta abarcar con precisin. Aunque luego estos pases
terminaron adhirindose a esta declaracin.
(10) No resulta formalmente obligatoria para el Estado, mxime si no tiene previsto un procedimiento para
lograr su cumplimiento, ni un rgano de aplicacin coactivo.
(11) A pesar de que algunas han considerado que tiene fuerza normativa por mltiples argumentos sustanciales
y formales. Vase Benedetti, Miguel ngel, "Fuerza normativa de la declaracin de la ONU sobre los derechos
de los Pueblos Indgenas. Su efectiva internalizacin en Argentina", en Garca, Julio C. (coord..), Derecho
constitucional indgena, Resistencia, Chaco, 2012, ps. 231 a 266.
(12) En otro orden de ideas, no debe dejar de citarse un Proyecto de ley presentado por Adriana Bortolozzi de
Bogado al Senado y Cmara de Diputados para derogar la ley 26.160, porque la considera inconstitucional por
afectar la igualdad de derechos y obligaciones e impedir la integracin y paz social - Proyecto que se presenta al
Presidente del Senado de la Nacin. Secretara parlamentaria, bajo la identificacin S-4287/10.
(13) Integrada por Elva Roulet, Natalio Echegaray, Pedro Miguens y Jorge H. Alterini. El proyecto presentado
por el senador nacional Ral Alfonsn ante el Honorable Senado, ingres el 12/2/2002 bajo la identificacin
S-2079.
(14) Dicho artculo le reconoce personera jurdica a las comunidades indgenas radicadas en el pas, y aclara
que se entiende por ellas "a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender
de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la poca de la conquista o colonizacin...".
(15) En un precedente en el que se exige la previa inscripcin de la comunidad en el registro provincial
pertinente de acuerdo al compromiso asumido, las partes discutieron la legitimidad de una comunidad chilena,
pero el tribunal no acept dicho argumento basado en el actuar contradictorio en virtud del compromiso ya
asumido por la Provincia, sin que hubiera alegado en su momento dicha circunstancia. En dicho caso, la actora
recalc que la pretensin gubernamental de distinguir entre los pueblos indgenas "argentinos" y aquellos que no
lo seran, no reconoce el menor antecedente interpretativo jurisprudencial, doctrinario o parlamentario. Y seala
que, adems, resulta violatoria del principio de no discriminacin que est en la base de nuestra Constitucin y
de todos los tratados de derechos humanos. Aunque si se lee con detenimiento el art. 2, ley 23.302 y el texto del
art. 75, inc. 17, se puede advertir que reconoce la propiedad y posesin de las tierras tradicionalmente ocupadas
por los pueblos indgenas argentinos. Fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun en autos: "Comunidad
Mapuche Kaxipayi v. Provincia del Neuqun s/Accin procesal administrativa", expte. 844/03, del 5/7/2011.
Infojus: FA11070020.
(16) Alterini, Jorge H. - Corna, Pablo M. - Vzquez, Gabriela A., Propiedad indgena Editorial de la
14

Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2.005, ps. 197 a 198.

(17) Al respecto se dijo que la palabra "constitucin" que emplea este artculo puede ser cuestionada, porque en
realidad el art. 75, inc. 17, CN, al hablar de reconocimiento est aceptando que el derecho ya existe. Por lo
tanto, sera aconsejable que se redacte este artculo agregando que el ttulo "formal" puede constituirse o
instrumentarse por reconocimiento. Ver Vzquez, Gabriela A., cit., p. 948.
(18) Pujol de Zizzias, Irene, "La propiedad indgena en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial",
JA, fascculo 7, 2012-IV29 y ss.
(19) Y a diferencia del original art. 2031 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado de la comisin
creada a tal efecto, que no aclaraba la palabra "ocupan", aunque no se pronunciaba en contra al establecer que el
reconocimiento era de "la posesin inmemorial comunitaria".
(20) Pujol de Zizzias, Irene, "La propiedad indgena...", cit., ps. 29 y ss.
(21) Un caso paradigmtico es la escritura pblica de "Instrumentacin del reconocimiento de la propiedad
comunitaria art. 75, inc. 17, CN" realizada por el Estado nacional a favor de las Comunidades indgenas del
Departamento Bermejo, Provincia del Chaco, formalizada por el escribano de Gobierno, Dr. Etchegarray el
3/4/2003 dispuso: "...queda aclarado que de acuerdo al art. 75, inc. 17 de la Constitucin de la Nacin Argentina
las tierras comprometidas en la propiedad comunitaria no pueden ser enajenadas, ni transmitidas, ni susceptibles
de ser gravadas o embargadas".
(22) "Los pueblos originarios no deben cumplir otro requisito ms que el exigido a cualquier persona para el
ejercicio del derecho a la posesin y propiedad de la tierra. (Estn comprendidos en el orden jurdico vigente
con... las mismas obligaciones que rigen para todos los habitantes de la Repblica Argentina)". Despacho de las
XXX Jornadas Notariales Argentinas realizado el 22 y 23 de agosto en la Provincia de Mendoza.
(23) Debe tenerse en cuenta que el proceso declarativo es parecido pero no igual al de usucapin, porque como
bien lo seala Vzquez, dichas tierras no pueden adquirirse por otro ttulo prescripcin si ya fueron
reconocidas y o adquiridas por ley o derecho natural (conf. Vzquez, Gabriela A, cit., ps. 947 y ss., quien por
dicho motivo critica este modo de constitucin). Y que si las tierras son de particulares siempre va a ser falta
que se judicialice el traspaso formal o se admita la participacin del titular registral en el proceso de
instrumentacin, en virtud del art. 17, CN.
(24) Vzquez, Gabriela A., cit., p. 948. Se ha dicho que los particulares le podran transmitir a las comunidades
el dominio sobre un inmueble. En este caso, en ltima instancia, la comunidad se autodeterminara sobre su
facultad o no de enajenar. As, el art. 16. 2. del convenio de la OIT 169 dispone que al aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad.
(25) Existen fallos que basndose en el art. 75, inc. 17, CN y normas supranacionales, han declarado adquirida
por prescripcin la propiedad a favor de una comunidad o ha tenido en cuenta sus derechos, as se pueden citar a
modo de ejemplo: "Comunidad Aborigen de Quera y Agua Caliente Pueblo Cochinoca v. Estado
Provincial", de la sala 1 de la Cmara en lo Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy, del 14/9/2001, JA,
fascculo nro. 1, del 3/7/2002, p. 78. Sup. Corte Just. Ro Negro, 9/6/2004, "Nazabal Martn v. Cerboni y Bolliat
Fed y ot. s/Usucapin s/casacin", elDial - AE83B. O que no han hecho lugar a la demanda de desalojo contra
una comunidad Juzg. Civ. Com. y Minera Bariloche, n. 5, 12/8/2004, "Sede Alfredo y otros v. Vila Herminia y
otro s/desalojo", expediente 14012-238-99. O que no han considerado intruso a los indgenas en un inmueble de
la comunidad, fallo del Juzg. Civ. Com. y Minera Pico Truncado, Santa Cruz, "Paismn, Rubn Alejandro v.
Consejo Agrario Provincial s/Accin de amparo", en el expte. P-5919/99.
(26) Ver www.csjn.gov.ar.
(27) Alterini, Jorge H. - Corna, Pablo M. - Vzquez, Gabriela A., Propiedad indgena, Editorial de la
Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2005, ps. 163 y 164.
(28) Alterini, Jorge H. - Corna, Pablo M. - Vzquez, Gabriela A., Propiedad indgena, cit. ps. 163 y 164.
(29) Juzg. Civ. Com. y Minera San Carlos de Bariloche, n. 5, 3 Circunscripcin Judicial, 12/8/2004, "Sede
Alfredo y ots. v. Vila Herminia y ots. p/desalojo, expte. 14012-238-99, citado en el E.D 164-1193. Relacionado
15

con el tema ver fallo del Sup. Trib. Just. Ro Negro, 7/2/2007, "Ogilvie, John G. y otra v. Galvn, Santiago y/u
Ocupantes", LL del 16/5/2007, p. 4 con nota de Gabriela A. Vzquez; LL 2007-C- 309, AR/JUR/34/2007. Y en
el caso "Rojas Mara Carlotta v. Sosa", del 31/5/2010, en la etapa de ejecucin de una sentencia de desalojo, el
juez intim al demandado a promover el incidente de informacin sumaria a fin de acreditar su invocada calidad
de descendiente de un pueblo aborigen. Ante la inactividad de la parte, el juez resolvi mandar llevar adelante la
ejecucin de sentencia, decisorio confirmado por la Alzada. El demandado y la comunidad aborigen afectada
interpusieron recurso extraordinario provincial en los trminos del art. 261, inc. 1, CPCC de La Pampa. El
Superior Tribunal hizo lugar parcialmente al recurso, ordenando que el juez de primera instancia promueva o
impulse de oficio el incidente de informacin sumaria. En otro caso, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Jujuy, el 8/5/2009 en el caso "Mendoza v. Ramos Cueva del Inca", dicta un fallo en el que aplica
la ley 26.160 y, en consecuencia, no hace lugar a la medida autosatisfactiva de desalojo invocada (publicado en
La Ley Online AR/JUR/14020/2009).
(30) Juzg. Instruccin San Carlos de Bariloche, n. 2, 21/4/2004, "Fernndez R. Edgardo v. Comunidad M.
s/usurpacin". Trib. Sup. Just. Neuqun, 3/12/1999, "Peul Ral", LL 2000-E-127.
(31) Juzg. Civ. Com. y Minera Pico Truncado, "Paismn Rubn Alejandro v. Consejo Agrario Provincial
s/Accin de amparo" en expte. P-5919/99.
(32) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1, 14/11/2001, "Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes. Pueblo
Cochinoca v. Pcia. de Jujuy", sostuvo tambin la plena operatividad de la normativa constitucional indgena.
Dijo que la CN incorpor un nuevo concepto de propiedad, el de la propiedad comunitaria indgena, fallo
publicado en JA 2002-III-710. Sentencia del juez a cargo del Juzg. Civ. Com. Lab. y Minera, con competencia
en Familia de la 5 Circunscripcin Judicial de la Provincia de Neuqun, dictada el 18/8/2004, en autos
"Comunidad Mapuche Huayquillan v. Brescia Celso y otro s/prescripcin adquisitiva", expte. 7250/1,
velDial.com - AA23AD.
(33) Sup. Trib. Just. Ro Negro, 9/4/2004, "Nazabal Martn v. Cerboni y Bolliat Fed y ot. s/usucapin
s/casacin".
(34) La C. Civ. y Com. Salta, sala 2, "Canchi, Alfredo v. Vargas, Matilde por interdicto de retener" - expte.
193897/07 del Juzg. Civ. y Com. 6 Nom. (CAM 328034/10 de sala 2), en fallo del 17/4/2012; Cita:
MJ-JU-M-72202-AR | MJJ72202 | MJJ72202; rechaz el interdicto de retener/recobrar. Se consider el
Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Repblica Argentina mediante ley 24.071, reconoce el derecho de
autodeterminacin de los pueblos originarios en lo que hace a su desarrollo econmico, cultural y social, por el
cual los integrantes de la comunidad, en la forma establecida por ellos y teniendo en cuenta los derechos y la
posesin comunitaria, pueden distribuirse entre sus miembros o los de sus familias, los espacios que ocupan.
Por otro lado se tuvo en cuenta que el Estatuto que rige a la Comunidad Kolla de Finca Santiago, en sus
objetivos, garantiza el respeto entre otros de la propiedad y posesin comunitaria de la tierra tradicionalmente
ocupada, como asimismo se indica entre ellos propender a la unidad armnica y solidaria de las relaciones
comunitarias...".
(35) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 18/12/2008, "Fiscala de Estado de Pcia. de Mza. v. Gobierno de la
Provincia de Mza.", LLGran Cuyo 2009 (marzo), 170; Sup. Const. 2009 (agosto), 40 con nota de Vctor Bazn,
LL 2009-E14, con nota de Vctor Bazn - AR/JUR/20829/2008. Sobre el monto a pagar por la expropiacin de
un inmueble que estaba ocupada por comunidades que lo habitan y a las cuales se le entregara el mismo, ver
fallo de la Corte Sup., 7/6/2011, "Secretara de Desarrollo Social de la Nacin v. Viviani, ngel Pablo", LL del
17/6/2011, p. 6; LL 2011-C604; LL del 29/6/2011, p. 11; DJ del 10/8/2011 p. 28; Sup. Const. 2011
(septiembre), 40; LL 2011-E-413; ED 243-382, cita Fallos 334:749, Cita online: AR/JUR/23671/2011. S. 1157.
XLIV. Infojus: FA11000101.
(36) Corte Sup., 26/10/2007, "Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional y otro (Provincia de
Chaco)", LL 14/12/2007, p. 7; DJ 9/1/2008, p. 60, AR/JUR/6405/2007.
(37) C. Noreste del Chubut, sala A, 4/2/2008, "P. C. v. Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural
(I.A.C.)", LL AR/JUR/10884/2008. En este caso se tuvo en cuenta que no se prob que el acto impugnado
implique una amenaza a la prctica de tradiciones o cultos de la etnia aborigen, mxime cuando el adquirente
autoriz el ingreso al sitio.
(38) Corte Just. Salta, 15/11/2000, "Asociacin de Comunidades Aborgenes Lhaka Honhat v. Provincia de
Salta", LL Noroeste 2001-2002, p. 400. Ver un fallo relacionado del Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Jujuy, en "Andrada de Quispe, Rosario Ladiez y otros v. Estado Provincial", del 10/3/2011, pub.
en: DJ 3/8/2011, p. 50, Cita online: AR/JUR/13084/2011. Por el contrario, en otro caso, esta Corte provincial,
16

en "Ingenio y Refinera San Martn del Tabacal SA y ots. v. Provincia de Salta s/Recurso de
inconstitucionalidad", Expte. CSJ 25369/03, confirm la sentencia de la Cmara que dej sin efecto la sentencia
de primera instancia sobre la revocacin de la donacin del actor.
(39) Sup. Trib. Just. Neuqun, 2/6/2004, "Comunidad Mapuche Cataln v. Pcia. de Neuqun", LLPatagonia
2011 (febrero) 60, cita online: AR/JUR/66067/2010. En dicho fallo se dijo que la Corte Sup. ha sentado que los
derechos fundamentales de cualquier clusula de la Constitucin Nacional, derechos individuales o atribuciones
del Estado tienen igual jerarqua y deben compatibilizarse.
(40) Corte Sup., 2/7/2013, "Comunidad Indgena Toba La Primavera - Navogoh v. Formosa, Provincia de y
otros s/medida cautelar", LL del 8/8/2013, p. 7, Cita online: AR/JUR/29637/2013: Una comunidad originaria
solicit que se dicte una medida cautelar tendiente a que la Universidad Nacional de Formosa y la Provincia
homnima se abstengan de realizar cualquier acto en el territorio ocupado por ellos ancestralmente. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin conden slo a la Provincia de Formosa y al INAI a que reformulen el
cronograma respectivo. En otro caso, la medida cautelar tuvo por objeto permitir la prctica de rituales sin
obstaculizacin de las fuerzas de seguridad. Ver Cmara en todos los fueros de San Martn de los Andes,
"Comunidad Paichil Antreao v. Fisher Wiliam Henry s/inc. medida cautelar", 25/3/2013, La Ley Online, Cita
online: AR/JUR/8749/2013. Relacionado con las medidas cautelares pero en otro sentido en un fallo de la C.
Docs. y Locs. Tucumn, sala 1, 5/11/2007, "De Zavala Aguilar, Federico Ernesto v. Comunidad de Amaicha
del Valle", LLNOA 2008 (marzo), 194, cita online AR/JUR/8117/2.007, se acogi el pedido de levantamiento
de embargo recado sobre un inmueble perteneciente a una comunidad aborigen, en virtud del art. 75, inc. 17,
CN y ley 23.302.
(41) Juzg. Civ. y Com. Salta, n. 1, 6/7/2007, "Comunidad Indgena Ava Guaran Estacin Tabacal v. Ingenio y
Refinera San Martn del Tabacal", LLNOA 2007 (octubre), 947, AR/JUR/4254/2007. En dicho fallo se dijo
que: resulta procedente la medida de no innovar solicitada por una comunidad indgena a fin de que la refinera
tabacal demandada se abstenga de realizar cualquier acto que implique depredacin, extraccin de rboles o
profanacin de tumbas sobre el predio que les pertenece, pues, las constancias aportadas permiten que la
titularidad alegada aparezca verosmil, y en tanto el peligro en la demora surge evidente dada la rapidez con que
se materializan los desmontes y lo irreparable de los daos que pueden causar. Ver tambin fallo de la Corte
Sup. del 29/12/2008, en el caso: "Salas, Dino y otros v. Provincia de Salta y Estado Nacional", Sup. Adm., 2009
(febrero) 49, LL 2009-A420; DJ del 18/03/2009, 660; LL 2009-C256 con nota de Diego A. Dolabjian; Gustavo
A. Szarangowicz; LL 2009-C472, con nota de Mara Eugenia Di Paola; Jos Esain; LLPatagonia 2009 (junio),
567, con nota de Diego A. Dolabjian; Gustavo A. Szarangowicz; LL del 6/11/2009, 5 con nota de Andrea
Mendivil; ED 235-1176, AR/JUR/17616/2008. En el mismo sentido Corte Sup., "Comunidad Hoktek Toi de los
Wichis s/amparo ambiental", de julio de 2002.
(42) Sup. Trib. Just. Neuqun, 28/9/2009, "Comunidad Mapuche Mellao Morales v. Corporacin Minera del
Neuqun S.E", LL 2011-A342, con nota de Eduardo R. Hualpa - AR/JUR/75739/2009; Sup. Trib. Just. Ro
Negro, 16/8/2005, "CO.DE.C.I. de la Provincia de Ro Negro s/accin de amparo", dispuso la determinacin
perifrica, mensura y deslindes de la superficie de la ley 694 y las tierras aptas aledaas que se requieran para la
ampliacin en funcin de las necesidades de las Comunidades reconocidas que all pueblan. El Supremo
Tribunal orden a varios organismos de Ro Negro que lleven a cabo una serie de medidas para respetar el
patrimonio cultural y social de las comunidades indgenas que habitan las zonas donde se realiza el "Proyecto
Calcatreu" de explotacin minera.
(43) Corte Sup., "Comunidad Indgena Eben Ezer v. Provincia de Salta", LL 2009-A-385. Y ver LL del
20/10/2008, p. 11; ED 22 - Sup. Adm. 2008 (octubre), 35; DJ del 12/11/2008, 1993; DJ 2008-II-1993; LL
2008-F328; Sup. Adm. 2009 (febrero), 13 con nota de Ins A. D'Argenio.
(44) C. Fed. Salta, 2/7/2009, Snchez Juan - Comunidad de Monteveoceboyos v. Estado Nacional", LLNOA
2009 (noviembre), 969, AR/JUR/31289/2009.
(45) Juzg. Civ. y Com. Resistencia, n. 6, "Instituto del Aborigen Chaqueo (I.D.A.C.H.I.) y pueblos indgenas
Qom, Wichi, Mocovi v. Gobierno de la provincia del Chaco y/o quien resulte responsable", del 4/12/2008,
LLLitoral 2009 (febrero) 75; LLLitoral 2009 (septiembre), 854 con nota de Manuel Alberto Jess Moreira, Cita
online: AR/JUR/16914/2008.
(46) Corte Sup., 1/12/1995, "Recurso de hecho Frites Eulogio y Alemn Amrica v. Poder Ejecutivo", f. 284,
XXVI.
(47) Corte Sup., 2/6/2009, "Confederacin Indgena de Neuqun v. Provincia de Neuqun, LL del 3/7/2009, 15,
Sup. Adm. 2009 (agosto), 55; LL 2009-D-703, AR/JUR/13540/2009. Corte Sup., 10/12/2013, "Confederacin
17

Indgena del Neuqun v. Provincia del Neuqun s/accin de inconstitucionalidad", MJJ83416. En realidad, en
esa causa la Corte Suprema ha dictado dos sentencias. La primera con fecha 1/6/2013 (Fallos 332:1338), en la
que dej sin efecto la sentencia materia de cuestionamiento, habindose sostenido que las normas de la
Constitucin Nacional impedan que el Poder Ejecutivo provincial pudiera reglamentar una ley de la Nacin, la
cual, adems, resultaba alterada por el dec. 1184/2002. Ese primer fallo en la causa fue dictado por una mayora
con los votos de los Dres. Carlos S. Fayt - Enrique S. Petracchi - Juan C. Maqueda y E. Ral Zaffaroni Carmen M. Argibay (en disidencia), y Ricardo L. Lorenzetti y Elena I. Highton de Nolasco (segn sus votos).
En la segunda sentencia, con fecha 10/12/2013, la Corte Suprema declar expresamente la inconstitucionalidad
de la norma provincial impugnada (dec. 1182/2002), con el voto solamente de cuatro de los jueces. Fallo
comentado por Snchez Marncolo, Miguel A. en: "La problemtica de los pueblos indgenas en la Constitucin
Nacional y la legislacin nacional: la supremaca del denominado sistema normativo federal. Un fallo de la
Corte Suprema de Justicia". Fecha: 15/4/2014. Cita: MJ-DOC-6665-AR | MJD6665.
(48) Infojus: SUL0006100.
(49) Por otro lado, cabe resaltar que en este fallo, al analizarse la legitimacin activa, se define al pueblo
indgena y persona indgena, donde se pone de resalto la necesidad de que la persona se identifique como
perteneciente a una poblacin indgena y que ello sea reconocido y aceptado por dicha poblacin. Y se
consider legitimado el actor a pesar de que el otorgamiento de la personera jurdica de la comunidad aborigen
a la que perteneca se encontrara en trmite ante la presidente del IDACH.
(50) Corte Sup., 16/11/2009, "Universidad Nacional de Salta v. Provincia de Salta y otros", Publicado en: DJ
del 17/2/2010, p. 353: Fallos 332:2589, Cita online: AR/JUR/44476/2009. En dicho caso, se solicit la citacin
como terceros a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, en su carcter de autoridad de
aplicacin, y al Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, por tener a su cargo el relevamiento
tcnico-jurdico-catastral de la situacin dominial de las tierras ocupadas. Y a su vez, peticion que se dicte una
medida cautelar para que se suspendan los efectos de la ley local referida y se ordene a la demandada que se
abstenga de aplicar la norma. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar su competencia para entender
en la accin pero difiri el dictado de la medida cautelar, hasta que se determine si la actora mantiene el inters
en el dictado de la medida cautelar requerida, tendiente a que se ordene a la provincia de Salta que se abstenga
de aplicar las disposiciones de la ley local 7543 luego del dictado de los decs. 2785/2009, reglamentario de la
ley impugnada y 2789/2009 (sancionados con posterioridad a la interposicin de la accin), mediante el cual
dispuso que la delimitacin definitiva y la categorizacin final de las reas boscosas que ocupan o utilizan las
comunidades indgenas se decidir una vez realizado el relevamiento tcnico-jurdico-catastral de la situacin
dominial de esas tierras, y que prohbe la ejecucin de las autorizaciones de desmonte pendientes de realizacin.
(51) Expediente 46581/99, caratulado: "Asociacin Comunitaria Aborigen Chaco s/accin autnoma de
nulidad, en autos: 'Gersel A. C. v. Prov. del Chaco s/demanda contencioso administrativa'", expte. 33.047/91 y
su acumulado expte. 33.153/91 Fallo del 6/6/2.013 publicado en Infojus: SUL0006107. Tambin ver Sumario
de Fallo 16/8/2005 en Infojus: SUF0024849 y texto completo, en el que se cita un precedente canadiense, en el
que se pretendi la reivindicacin del territorio en la Columbia Britnica canadiense, dictndose la sentencia por
la Corte Suprema de Canad el 11/12/1997 (230799/97) en la que qued en claro que el ttulo de aborigen, cuya
prueba puede ser hecha por la tradicin e historia orales, es un derecho sui generis al territorio mismo, y debe
drsele la proteccin constitucional correspondiente, derecho que alcanza el de ocupar y utilizar de manera
exclusiva el territorio en cuestin.
(52) Especficamente del art. 37 de nuestra Constitucin Provincial, que reconoce la propiedad comunitaria
inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva, las que declara inembargables,
imprescriptibles, indivisibles e intransferible a terceros.
(53) Corte Sup., 24/9/2013, "Comunidad de San Jos - Chustaj Lhokwe y Comunidad de Cuehuy v. Prov. de
Salta". Cita: MJ-JU-M-82103-AR | MJJ82103. Sobre el tema de competencia y legitimacin tambin se puede
ver un fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, del 30/3/2007, en el caso:
"Comunidad Mapuche Lof Leufuche | accin de inconstitucionalidad leyes pciales. 279, 1138, 4096, ordenanzas
municipales 92/75, 2583/97, disposicin administrativa 269 y decs. 2094/75 y 813/94, cita:
MJ-JU-M-13268-AR | MJJ13268. En este interesante fallo, una comunidad mapuche plantea la
inconstitucionalidad del plexo normativo que sustenta los derechos de la Municipalidad de General Roca sobre
las tierras donde ejercen posesin ancestral y reclaman poder acceder al pleno ejercicio del derecho a demarcar
y regularizar las tierras de posesin mediante ttulo comunitario. Planteo de dos cuestiones: legitimacin
procesal y competencia originaria del Tribunal Superior.
(54) Ver fallo completo en http://www.corteidh.or.cr.
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(55) "Comunidad Moiwana v. Suriname", del 15/6/2005. En el caso de comunidades indgenas que han
ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas consuetudinarias pero que carecen de un ttulo
formal de propiedad la posesin de la tierra basta para que obtengan el reconocimiento oficial de esa
propiedad aun a una comunidad no inscripta y el consiguiente registro. (Ver en http://www.corteidh.or.cr).
(56) "Comunidad Yakye Axa v. Paraguay", del 17/6/2005. En lo que respecta a pueblos indgenas, en virtud de
la igualdad ante la ley y obligacin de respetar los derechos de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus
particularidades propias. El Alto Tribunal Internacional seal que para reivindicar la tierra tradicional no es
necesaria ninguna inscripcin. En este sentido la Corte considera que el "otorgamiento de personera jurdica
sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indgenas, que los vienen ejerciendo
histricamente...". Prrafo 82, ver en http://www.corteidh.or.cr.
(57) "Comunidad Sawhoyamaxa v. Paraguay", del 29/3/2006. En este fallo se sienta que la posesin tradicional
de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado. Los
pueblos indgenas tienen derechos a la totalidad de tierra y recursos que han utilizado tradicionalmente,
derechos que se mantienen aunque hayan salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales por causas
ajenas a su voluntad y an a falta de ttulo legal. Ver fallo completo en http:/www.corteidh.or.cr.
(58) "Pueblo Saramaka v. Surinam", del 28/11/2007. En este caso la Corte toma en cuenta la Declaracin de
2007 que fue votada a favor por 143 pases, fin de resaltar, en materia de recursos naturales, la necesidad del
consentimiento de los Pueblos Indgenas cuando se trata de planes de desarrollo o inversin de mayor impacto
dentro de los territorios. Prr. 132, ver fallo completo en http:/www.corteidh.or.cr.
(59) http:/www.corteidh.or.cr.
(60) "Comunidad Indgena Xkmok Ksek v. Paraguay", del 24/8/2010. Ver fallo completo en
http:/www.corteidh.or.cr.
(61) "Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay". Prr. 146, ver fallo en http:/www.corteidh.or.cr.
(62) Vzquez, Gabriela A., "Propiedad comunitaria indgena en el proyecto", LL del 12/7/2012, p. 1.
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Relevamiento de las tierras de las comunidades indgenas y respeto

de los derechos y garantas constitucionales

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/1231/2014

Publicado: SJA 2014/11/19-42 ; JA 2014-IV

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Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2.005, ps. 197 a 198.

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