Lineamientos y alcances de la ley 13.

944 y la figura
penal que tipifica: El delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar.
La finalidad del presente trabajo es dar un panorama sobre las
caractersticas y particularidades de la ley 13.944 (y modifs.) y el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que ella tipifica e
incorpora el Cdigo Penal de la Repblica Argentina.
El texto legal.
La ley 13.944 (B.O. 3/11/1950) establece:
Art. 1. Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de
setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin
mediar sentencia civil, se substrajeran a prestar los medios indispensables
para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms, si
estuviere impedido.
Art. 2. En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin
mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviese impedido; y el adoptado con respecto al adoptante
impedido;
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o
de ms si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela,
guarda u curatela;
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.
Art. 2 bis. Ser reprimido con la pena de uno a seis aos de prisin, el
que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o
hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de dichas obligaciones.
Art. 3. La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en
los dos artculos anteriores no quedar excluida por la circunstancia de
existir otras tambin obligadas a prestar los medios indispensables para la
subsistencia.
Art. 4. Agrgase a artculo 73 del Cdigo Penal el siguiente inciso: 5:
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima
fuere el cnyuge.
Art. 5. La presente ley se tendr por incorporada al Cdigo Penal.
Art. 6. Comunquese
El artculo 73 del Cdigo Penal, mencionado en el artculo 4 de la ley,
enumera las acciones que se consideran privadas.
Al sancionarse esta ley, se incorpor a nuestro Cdigo Penal el delito de
incumplimiento de asistencia familiar. Ya en ocasin de realizarse la
respectiva discusin parlamentaria, fue mayoritaria la opinin de los
legisladores que afirmaron que tal proyecto vena a llenar un sensible vaco
legislativo, ante la insuficiencia de las normas y acciones puramente civiles,

para hacer efectivos los deberes recprocos de asistencia entre los miembros
de una comunidad familiar y quienes por especiales situaciones previstas
legalmente, asumen dentro de ese mbito un rol sustitutivo de alguno de
sus miembros.
El bien jurdicamente tutelado
Sobre la base de los antecedentes legislativos y la discusin parlamentaria
de la ley 13.944, gran parte de la doctrina sostiene que es la familia el bien
jurdicamente protegido por esta ley. As es que el Mensaje del Poder
Ejecutivo expres textualmente que Urge la pronta sancin de normas
tendientes a reprimir penalmente los ms graves atentados contra bienes
tutelados por la Constitucin El Derecho Penal no puede permanecer por
ms tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de
consolidar la institucin de la familia, ncleo elemental y primario del que el
hombre es criatura y en la cual ha de recibir insustituiblemente la formacin
sobre la que construir todo el curso de su vida. Coincidentemente con ello,
el diputado Lascano sostuvo, con fundamento en los trminos del mensaje
con el que acompa su proyecto al Poder Ejecutivo, que la finalidad de la
referida ley es tutelar la familia, si bien el delito se estructura a travs de
las personas sealadas en ella (art. 1 y 2), tal sucede en tanto formen
parte de la comunidad econmica familiar.
En esta postura se encuentra enrolada la mayora de la doctrina,
sostenindose que el bien jurdicamente protegido por la ley 13.944 es la
familia en un sentido amplio, y en el aspecto relacionado al deber de
asistencia econmica y subsistencia material emergente del vnculo familiar
o cuasi familia. Esto quiere decir que no es el parentesco la nica fuente
generadora de derechos y obligaciones en esta figura, ya que el trmino
familia que utiliza la norma abarca tanto al ncleo familiar unido por lazos
sanguneos como al vnculo derivado de la adopcin y de determinadas
relaciones jurdicas como la del tutor, curador y guardador respecto de los
pupilos, curados y guardados.
La consideracin e individualizacin de la familia como bien jurdico
protegido fue reafirmado posteriormente a partir de fallos plenarios
(Aloise y Guersi) en los que se sent la doctrina de que el bien jurdico
que tutela la ley es la familia, y no las personas concretamente afectadas
como sujetos pasivos o vctimas.
Otro sector de la doctrina -el minoritario-, en el que encontramos, entre
otros, a Fontn Balestra y Eusebio Gmez, considera que el bien jurdico
tutelado por la ley 13.944 es la persona. El fundamento de tal criterio
radicara en el hecho de que la ley slo buscara garantizar un aporte
econmico destinado a la subsistencia de las personas como integrantes de
la familia, a las cuales menciona como beneficiarias.
As ha indicado Gmez que no podemos pensar que la familia sufra
menoscabo porque un padre se substraiga a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a un hijo menor de dieciocho aos. La
conducta inicua de ese padre redundar en perjuicio del hijo desamparado,
pero no en perjuicio de la familia. Por su parte, Fontn Balestra trata este
delito a continuacin de los delitos contra las personas, al entender que
la tutela es ejercida sobre los individuos en cuanto son componentes de la
comunidad econmica familiar.
Se ha indicado que la discusin doctrinaria suscitada en torno a este tema,
lejos de ser una mera una mera divergencia de opiniones, reviste una
importante relevancia, pues, tal como lo ha explicado Romero, habiendo
unidad de bien jurdico, es decir considerando que es la familia el bien
tutelado por la ley, existir una sola omisin punible, aun cuando varios de

sus integrantes resulten damnificados. Por lo tanto, incluso en este ltimo

supuesto, no se configurara un supuesto de reiteracin delictiva. Ahora
bien, si se sostiene el criterio que entiende que se trata de un delito contra
las personas, la pluralidad de acreedores alimentarios multiplicar el
delito, y habr tantas delictuosidades concurriendo materialmente como
vctimas afectadas por el accionar omisivo del causante.
Ahora bien, siendo el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar un delito propio de omisin (con los alcances y caractersticas
explicadas mas adelante), cabe plantearse como interrogante si, en rigor,
es la posicin de garante (propia en los delitos de este tipo) el bien
jurdicamente protegido por esta figura.
Recordemos que la posicin de garante es la situacin en que se halla una
persona, en virtud de la cual tiene el deber jurdico concreto de obrar para
impedir que se produzca un resultado tpico que es evitable. En los dichos
del Doctor Enrique Bacigalupo, una omisin s1o entra en consideracin
para el Derecho cuando ste, en su lugar, espera una accin, por tanto, solo
donde existe un deber jurdico de actuar, la omisin es de tal naturaleza que
adquiere relevancia para el ordenamiento jurdico.
Cuando quien tiene esa obligacin la incumple, y con ello hace surgir un
evento lesivo que poda ser impedido, abandona la posicin de garante.
La ley, a travs de su articulado, da especificaciones y tipifica ciertos
supuestos que, estando en cabeza del eventual incumplidor, una vez
configurados stos, generan la consecuente punicin del responsable por la
omisin incurrida o la conducta no desplegada, es decir, cuando el obligado
se substraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de los
sujetos indicados en el texto legal. De esta manera, queda claro que tal
substraccin a la prestacin indispensable para la subsistencia es lo que el
ordenamiento busca evitar, lo cual desde el punto de vista social puede
traducirse en el intento del logro y caracterizacin del ideal del rol de
garante en s mismo. Es decir, de caracterizar al buen garante.
Caracterizacin del delito. Aspecto objetivo.
Se trata de un delito:
1)
Propio de omisin, pues para su tipificacin se requiere slo
la omisin de una accin. Es decir que, y segn lo asentado en el plenario
Aloise, se trata de un delito de omisin, y no de comisin por omisin, es
decir, de un delito cuya configuracin no requiere la produccin de ningn
resultado externo material o de peligro concreto.
Como se ha visto, la accin tpica consiste en sustraerse a prestar los
medios indispensables para la subsistencia. Este sustraerse, mencionado
por la norma, significa concretamente omitir prestar los recursos
econmicos necesarios para la satisfaccin de las necesidades bsicas del
sujeto pasivo, desoyendo el deber emergente de la ley penal.
Al respecto aclara Sebastin Soler, que este sustraerse resulta punible
cuando median ciertas circunstancias:

Una situacin de necesidad real,

o una situacin de necesidad potencial.

Segn este autor, dados esos extremos, el omitir se transforma en

sustraerse, explicando que aqu la ley establece un deber positivo y por
ello esta figura es propia y justamente un delito de omisin cuya
delictuosidad est relacionada no ya con lo que ella causa, sino con lo que el
sujeto no pone.

2)
Especial. Recordemos que en nuestro derecho los tipos
penales tambin pueden distinguirsecomunes o especiales segn requieran
que el autor tenga determinadas calificaciones o que puedan ser realizados
por cualquier persona.
Los delitos especiales importan una violacin a una ley especial, que no
solamente establece la prohibicin de una accin, sino que adems requiere
una determinada calificacin del autor. Se subclasifican, a su vez en
delitos especiales propios (siendo un claro ejemplo de estos el
prevaricato, que slo puede cometerlo quien es juez) y delitos especiales
impropios (en los que la calificacin especfica del autor opera como
fundamento de agravacin, como por ejemplo el supuesto es la privacin
ilegal de la libertad hacia un ascendiente, hermano, cnyuge).
El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es un delito
especial propio, ya que slo pueden ser autores los sujetos que renan las
especiales calidades establecidas taxativamente en el texto legal:

El padre, respecto al hijo menor de dieciocho aos, o ms si

estuviere impedido,
El hijo, respecto a los padres impedidos,
El adoptante, respecto al adoptado menor de dieciocho aos o ms
si estuviere impedido,
El adoptado, respecto al adoptante impedido,
El tutor, guardador, o curador respecto al menor de dieciocho aos o
ms si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su
tutela, guarda o curatela,
El cnyuge, respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

3)
De peligro abstracto; caracterizados por el hecho de no
requerir la prueba de la efectiva existencia del resultado lesivo de que se
trate, en tanto tal situacin resulta presumible, a partir de la conducta del
autor, sin necesidad de la demostracin alguna. Lo cual diferencia a estos
delitos de los de peligro concreto (en los que debe darse realmente la
posibilidad de la lesin y es necesario probar en el caso concreto la
existencia de ese resultado y la relacin de causalidad entre la conducta del
autor y ste.
4)
Permanente, ya que el estado consumativo se produce y
permanece en el tiempo mientras la obligacin contine sin ser cumplida. En
otras palabras, la conducta punible de sustraerse a los deberes impuestos se
prolonga en el tiempo mientras el sujeto activo no resuelva hacer cesar el
estado antijurdico.
Esto quiere decir que el deber de asistencia no queda violado por el solo
hecho
del
incumplimiento,requiriendo
segn
las
palabras
de
Romero- para su trasgresin una secuela de hechos cuyo nmero no lo da la
ley y debe ser captado por el juez.
En consecuencia, el delito no queda configurado con un solo acto (el
incumplimiento), sino que para su consumacin es necesario una cierta
permanencia en el tiempo. Este criterio surge de la propia Exposicin de
Motivos de la ley 13.944, en donde se establece que no basta con que se
haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester la
comisin significativa de hechos deliberadamente omisivos.
Cabe plantearse cundo tiene lugar el cese de esa permanencia en el
incumplimiento. Romero responde este interrogante indicando los momentos
en los que tiene lugar la interrupcin de la permanencia en el delito:

A partir del momento en que el autor reanuda con regularidad la

prestacin alimentaria,

A partir del momento en que el obligado se encuentra sin capacidad

econmica para hacerlo; por ejemplo ante una real imposibilidad fsica
para procurar los medios necesarios, o por una adversa situacin
econmica de cualquier ndole no provocada,

A partir del momento en que el acreedor alimentario ha cumplido 18

aos, o en caso de ser mayor de esa edad, cuando ha cesado el
impedimento,

Con el perdn del ofendido en los casos en que el delito es de accin

privada (art. 73 del Cdigo Penal).

Cuando ha recado sentencia condenatoria por dicho delito,

5)
Doloso. El delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar tambin se caracteriza por ser un delito doloso, en tanto
requiere dolo por parte del sujeto activo. Como ensea Bacigalupo, la
omisin del autor debe ser deliberada y maliciosa, conforme se desprende
de la expresin se sustrajeren empleada en el art. 1 de la ley.
6)
De accin privada. Presenta en este aspecto el delito en
estudio una particularidad, pues la legislacin vigente obligar, segn el
carcter de las acciones (y tambin la diversa competencia de los jueces) a
iniciar distintos procesos y por distinta va contra el alimentante.
As pues, si el sujeto pasivo es el cnyuge, se tratar de un delito de
accin privada, y de competencia del juez correccional. Esto surge
claramente de la ley 13.944 misma, que en su art. 4 dice: Agrgase al art.
73 del cdigo penal el siguiente inciso: 5: Incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge, siendo el art. 73
el que enumera las acciones privadas.
As, se ha resuelto, entre muchos otros casos, que El delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cometido en perjuicio
de los hijos menores tramitar ante los jueces de instruccin y de sentencia
en la etapa pertinente, y el cometido en perjuicio del cnyuge por separado,
ante el juez de sentencia, en juicio pblico y contradictorio (Cmara
Criminal en pleno de la Capital, JA., 1960 I 513).
7)
De accin pblica. En el caso de que la vctima del delito
sea el/los hijo/s del omitente (menores de dieciocho aos o de ms edad si
se encontraren impedidos), el delito ser de accin pblica.
En el supuesto de que los sujetos pasivos sean dos hijos, uno menor de
dieciocho aos y otro mayor de esa edad pero impedido, Romero entiende
que en virtud de una interpretacin sistemtica de disposiciones, razones
de economa procesal, pero fundamentalmente en virtud del principio
constitucional non bis in idem, corresponde el conocimiento de ambas
situaciones al fiscal de Instruccin; no obstando a tal criterio, el hecho de
que ste sea slo competente para el conocimiento de la omisin hacia hijo
mayor impedido y el fiscal y juez de Menores la del menor de dieciocho aos
(ley 4873).
Por otro lado, la jurisprudencia ha dado solucin al particular supuesto que
se presenta cuando las vctimas fueran el cnyuge y un hijo menor de
dieciocho aos de un mismo ncleo familiar, y se deban iniciar dos querellas
simultaneas, dada la diversa competencia de los jueces intervinientes
(mayores y menores) y que hayan recado sendas sentencias condenatorias:
en ese caso el hecho seguir siendo nico con pluralidad de damnificados.

Sobre el particular vase CNCrim. y Correc., Sala V, julio 26-968, Tournier,

Alfredo A.
La accin tpica.
De acuerdo con el texto del art. 1 de la ley 13.944, la conducta punible
consisten en sustraerse a prestar los medios indispensables para la
subsistencia a las personas que la ley indica.
Como se ha dicho, resulta claro que la expresin sustraer alude a la
voluntad del sujeto activo encaminada a eludir su compromiso u obligacin,
es decir, de una forma dolosa. En las palabras de Soler, se trata de
unaomisin deliberada, ya que la figura contiene, pues, claramente un
elemento subjetivo, consistente en una actitud relativa a la propia
omisin y agrega que Los contenidos de esa actitud psquica pueden
variar desde positiva hostilidad hasta indiferencia egosta desmedida.
Romero explica que se sustrae quien omite, se aparta o se desentiende de
su deber de proporcionar alimentos. Implica entonces, no prestar, o en el
caso particular prestar (dar) en menor medida de lo que resulta
indispensable. Entonces significa esto que un cumplimiento parcial (no
suficiente) configura el delito? La doctrina entiende que s. Al respecto
Zaffaroni recuerda que estamos en presencia de un tipo omisivo por el que
se prohbe cualquier otra conducta que difiera de la debida. Por su parte,
Bacigalupo sostiene que la accin mandada se tendr por cumplida cuando
el obligado haya intentado seriamente su realizacin. Por lo que, en
definitiva, habr que ver cada caso en concreto considerando las
circunstancias particulares que puedan presentarse (por ejemplo, la
existencia de una sentencia civil).
En el Mensaje de la ley se ha establecido un requisito como presupuesto
para que se configure este delito:slo caen dentro de las previsiones
legales, aquellos que, adems de encontrarse econmicamente capacitados
para cumplir, deciden adoptar una actitud esquiva o remisa, con pleno
conocimiento de las circunstancias. Coincidentemente con ello, Fontn
Balestra afirma que el solo hecho del incumplimiento de la obligacin no
implica tener por cometido el delito, sino que adems del deber jurdico
que obliga a la prestacin y que transforma el puro no hacer en omisin, es
preciso que el autor tenga la posibilidad de hacer lo que el deber jurdico le
impone, por lo que no hay delito si el autor se encuentra imposibilitado de
cumplir con la obligacin. Claro este, la configuracin de tal supuesto queda
supeditado a apreciacin judicial.
Esta solucin ha sido recogida jurisprudencialmente. As la Sala IV de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (sentencia
44.815 del 8/10/1995) resolvi que No configura delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, la conducta del imputado que omiti
durante cierto tiempo cumplir con dicho deber, si ste ha podido acreditar la
circunstancia de haber padecido, durante ese lapso, dificultades laborales y
econmicas, pues su comportamiento aparece ausente del dolo requerido
por el delito atribuido, mxime cuando despus de superar los problemas
econmicos, afront nuevamente sus obligaciones alimentarias, ello es as,
toda vez que el incumplimiento asistencial contenido en el art. 1 de la ley
13.944, no se configura cuando quien se sustrae de prestar los medios
indispensables para la subsistencia, salvo que se haya colocado
voluntariamente en situacin de insolvencia, lo cual no se advierte en la
especie.
De igual manera tampoco habra tipicidad cuando el beneficiario se niega a
recibir los medios de subsistencia que el obligado quiere darle, porque de
este modo tampoco ste se sustrae a la prestacin. Sin embargo, la mayora

de los autores acepta que el delito se mantiene cuando la negativa

responde a fundadas razones, como por ejemplo si una mujer se niega a
recibir alimentacin y habitacin donde se abus de ella o se la hizo objeto
de malos tratos.
En definitiva, nuestra legislacin solamente pune la conducta omisiva del
obligado alimentante, queencontrndose econmicamente capacitado,
omite dolosamente la prestacin en dinero o en especie de aquellos
medios indispensables para la subsistencia de sus acreedores alimentarios.

Los medios indispensables para la subsistencia.

El delito se configura nicamente cuando el agente se sustrae de prestar
dichos medios.
Muchas han sido las interpretaciones, desde la sancin de la ley 13.944, que
se le han dado a aquel concepto. Pero ms all de todas esas opiniones, en
la Exposicin de Motivos de la ley se ha definido a losmedios indispensables
para la subsistencia como el conjunto de los elementos vitales
indispensables para subsistir materialmente.
Sobre este tema, no dejan de ser interesantes los dichos del Dr. Enrique Daz
de Quijaro, autor del artculo El concepto de medios indispensables para la
subsistencia en la ley que reprime el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, publicado en J.A. 1951 IV p. 89. En dicho artculo
resalta la necesidad de precisar los alcances de la expresin medios
indispensables para la subsistencia que emplea la ley 13.944 en su primer
artculo, dada la importancia que tiene su significado para la aplicacin de la
referida ley en la prctica.
Este tema ha sido objeto de anlisis incluso desde antes de la sancin de la
ley 13.944 y la doctrina se ha esmerado en diferenciar este concepto del de
alimentos del Cdigo Civil. Uno de los primeros doctrinarios en referirse a
este tema fue Ure, quien consider que la diferencia entre uno y otro
concepto radica en el contenido de la prestacin debida, pues mientras la
ley 13.944 se refiere a los medios indispensables para la subsistencia, el art.
372 del Cdigo Civil define el concepto de alimentos con ms amplitud .
Muchos juristas se han enrolado en esta postura. Romero, por ejemplo, ha
indicado que la obligacin que emerge de la ley penal posee una naturaleza
eminentemente econmica que difiere de la impuesta por la ley civil
agregando que la impuesta por la ley civil es ms amplia en tanto contempla
incluso la satisfaccin de necesidades no indispensables. Es decir que la
diferencia estara dada por la extensin de una y otra obligacin.
En la actualidad, la doctrina es pacfica en entender por medios
indispensables para la subsistencia a todas aquellas cosas materiales que
resulten en verdad necesarias para que el sujeto pasivo mantenga su
existencia fsica, y pueda desarrollarla con criterios de normalidad
(sintticamente: aquello que no puede ni debe faltar).
As, para que el delito quede configurado, el sujeto activo deber omitir
prestarle al pasivo los mediosindispensables de alimentacin, sean de
carcter ordinario (como es el caso de la manumentacin diaria y el vestido)
o de carcter extraordinario (como por ejemplo el costear los gastos de una
enfermedad), en la medida que estos garanticen su existencia como
persona. Esto quiere decir que Aunque el padre alimentara diariamente a
sus hijos, se configurara el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar si ha quedado sin atender por el acusado lo relativo a
vivienda, vestimenta, atencin mdica, etc. As lo dispuso el fallo plenario

Lpez Cesar F, de la CNCrim. y Correc., Sala I, del 30 de agosto de 1968

(publicado en ED., 24-757)

Efectivizacin de la obligacin.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la prestacin
alimentaria
debe
ser
cumplida
por
el
alimentante
en
forma regular y suficiente.
Explica Romero que el requisito de la regularidad implica la necesidad de
constancia y ausencia de solucin de continuidad en los cumplimientos
alimentarios; configurndose de esta manera, el delito ante aquellas
prestaciones aisladas o espordicas que realiza el sujeto activo, ya que stas
implican desatender la naturaleza de permanente de las necesidades
vitales.
Lo mismo ocurre con aquellas prestaciones extemporneas, o espordicas, o
pagos tardos, ya que siendo la obligacin alimentaria de auxilio econmico,
sta debe estar en poder del necesitado en el momento preciso.
En cuanto al requisito de la suficiencia, configuran el delito tanto las
prestaciones alimentarias insuficientescomo las parciales, es decir, las que
no permiten afrontar todo aquello necesario para el desarrollo de la vida, ya
sea por no cubrir todos los rubros del concepto de alimento, o por ser
cumplimentadas slo respecto a alguno de los deudores alimentarios.
En definitiva, ser el juez el que, en cada caso deba efectuar la delimitacin
de lo punible, efectuando una valoracin de la regularidad y suficiencia del
aporte, prescindiendo de considerar la condiciones de vida o sociales del
alimentado, aunque si el poder econmico del alimentante.
Los sujetos
Sujeto activo
En el artculo 1 de ley 13.944, se sealan como sujetos activos de la accin
a los padres. Cualquier padre que respecto de su hijo realiza la accin
tpica, comete este delito. Se ha aclarado al respecto que debe tratarse de
padres cosanguneos, quedando excluidos aqu el padrastro y la madrastra
La ley contina enumerando a los sujetos activos del delito en su artculo 2:
1. Los hijos, con respecto a los padres impedidos (inc. a.);
2. el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o
ms si estuviere impedido (inc. b.);
3. el adoptado, con respecto al adoptante impedido (inc. b.);
4.

el tutor, con respecto al menor de dieciocho o de ms si estuviere

impedido, o al incapaz que se halle bajo su tutela (inc c.);

5. el guardador con respecto al incapaz que se halle bajo su guarda

(inc. c.);
6. el curador, con respecto al incapaz que se halle bajo su curatela (inc.
c.);
7. el cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa
(inc. d.).
Como se ve, ste artculo, en sus cuatro incisos, ampla el espectro de
sujetos activos y pasivos, previendo nuevas situaciones que merecen una
consideracin especial y, las cuales, segn el criterio de Fontn Balestra,

pueden provocar problemas con respecto a la existencia de la obligacin

asistencial, y con ello del delito. Dichas situaciones son las siguientes:
Los padres con respecto a los hijos. Deben ser menores de dieciocho
aos o mayores de esa edad impedidos, quedando fuera del alcance de la
proteccin legal los hijos mayores de dieciocho aos no impedidos. Por
persona impedida la doctrina es pacfica en considerar a quien est
incapacitado para procurarse los medios indispensables para la subsistencia,
sin importar cul ha sido el origen de tal imposibilidad (accidente,
enfermedad fsica o mental, congnita o adquirida, transitoria o
permanente). Adems aclara este autor que no ocurre los mismo cuando,
por tratarse de una incapacidad parcial esto no le imposibilita al sujeto
pasivo, ganar los necesario a su propia subsistencia.
Por ltimo, est la obligacin de los padres cuando el sujeto pasivo cumple
los dieciocho aos, o al cesar el impedimento si fuese mayor, o por adopcin
del hijo, ya que en tal caso el deber de alimentos se transfiere a los padres
adoptivos.
Los hijos con respecto a los padres. Los hijos matrimoniales o
extramatrimoniales estn obligados a prestar asistencia a sus padres en los
casos en que stos se encuentren impedidos (es decir, cuando por
cualquier causa se encontraren ante la falta de posibilidad de satisfacer las
necesidades que hagan a su subsistencia), y siempre que posean capacidad
econmica suficiente.
No es necesario que ambos progenitores estn impedidos; es suficiente con
que uno solo de ellos lo est. Al igual de lo que ocurre en el caso anterior, la
obligacin es independiente para con cada uno de los progenitores,
tomando tambin en cuenta aqu la ley el vnculo de sangre.
Ha sostenido en forma pacfica la jurisprudencia y la doctrina, que no existe
el deber de asistencia y consecuentemente el delito cuando los
padres, no obstante estar impedidos, poseen bienes de fortuna que les
permita satisfacer las necesidades indispensables que la ley quiere
asegurar. Es as que, el delito cesa cuando, habiendo existido ambas
situaciones (necesidad e impedimento), una de ellas desaparece. Por eso,
tampoco se configura el delito cuando la falta de recursos es consecuencia
de la holgazanera o la vida disipada -en las palabras de Fontn Balestra-.
Desde qu edad rige el deber de asistencia de los hijos para con los
padres? Al respecto existe un vaco legislativo y ni la doctrina ni la
jurisprudencia se han puesto de acuerdo en enmendar. No obstante un
anlisis lgico de la cuestin nos permite inferir que la edad necesariamente
debe ser la exigida legalmente para la imputacin de un delito.
El adoptante y el adoptado recprocamente. Las circunstancias y
condiciones de ambos como sujetos activos o pasivos del delito, son las
mismas sealadas para los padres con respecto a los hijos y para stos con
respecto a los padres, y para stos con respecto a aquellos. Es decir:
adoptante con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de ms si
estuviere impedido; y adoptado con respecto al adoptante impedido.
Los cnyuges recprocamente.Al igual que en todos los dems casos, el
deber de asistencia est supeditado a la necesidad del beneficiario. El
artculo establece que el deber de uno de los cnyuges con respecto al otro
cesa cuando es inocente de la separacin legalmente decretada; por lo que
con la expresinno separado legalmente por su culpa, la ley excluye
expresamente al cnyuge culpable de la separacin. Deber entonces
resultar de la pertinente sentencia del juez civil la declaracin de
responsabilidad de uno de ellos (o de ambos), para que el cnyuge inocente

(o los dos, segn el caso) puedan considerarse liberados del deber de

asistencia.
De esto concluye Fontn Balestra que hasta que la sentencia de divorcio o
separacin que declara cul de los dos es el culpable, no haya pasado a
autoridad de cosa juzgada, los cnyuges tendrn la obligacin de prestase
recprocamente los medios indispensables para la subsistencia.
Recin cuando la sentencia declare culpable a ambos cnyuges, los dos
quedarn exentos de la obligacin, dado que la ley suprime el derecho al
cnyuge culpable y no impone la obligacin al cnyuge inocente.
Tambin cesa la obligacin en caso de divorcio vincular (art. 213, inc. 3,
Cd. Civ.).
En el caso de que ambos cnyuges sean culpables, la asistencia no es
debida, aunque pueda quedar subsistente algn tipo de obligacin
alimentaria civil.
En cuanto al matrimonio anulable, la mayora de la doctrina -y en especial
Creus al comentar el art. 80, inc, 1 Cd. Pen.- entiende que la obligacin
subsiste en caso de matrimonio anulable, hasta tanto no se declare la
nulidad.
Es necesario que el cnyuge se encuentre impedido? La mayora La
doctrina, en general, entiende que si la ley guard silencio en este sentido,
no es necesario este carcter; la ley no ha distinguido, por lo que tampoco le
corresponde distinguir al intrprete.
El tutor, curador o guardador.La civil no impone ni al tutor ni al curador el
deber de suministrar de su peculio los medios indispensables para la
subsistencia de quien est bajo su tutela o curatela, por lo que la obligacin
de estos sujetos nace nicamente a la ley penal. La obligacin del tutor se
extiende hasta los dieciocho aos de edad y en caso de impedimento, hasta
los veintiuno. Y al igual que en lo dems casos, la obligacin del tutor est
supeditada a su capacidad econmica, pero (conforme indica Romero) ste
no podra excusarse en la existencia de terceros, sean obligados o no, que
se encuentren prestando la asistencia.
Esta obligacin nace con el discernimiento de la tutela y cesa con la
extincin del carcter de tutor sea por:

remocin judicial;

en el caso del pupilo impedido, por haber adquirido lo veintin aos;

al haber mejorado el pupilo su situacin econmica

Respecto de la figura del curador se ha especificado que la ley penal no

hace referencia al que cuida interinamente de los bienes del incapaz, sino a
aquella curatela discernida por el juez a personas mayores de edad
incapaces de administrar sus bienes, como es el caso de personas con
demencia, sordomudez con impedimento de leer o escribir, inhabilitacin
judicial por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, disminucin de
facultades mentales o prodigalidad (arts. 152 y 468 y sigs. del Cd. Civ.).
As surge que, el sujeto pasivo debe ser un mayor de edad incapaz de
administrar sus bienes.
Queda excluido del espectro penal, el curador de bienes de herencia no
aceptada (previsto en el art. 485 y sigs. del Cd. Civ.).
Al igual que en el caso de la tutela, los curadores no se encuentran
civilmente obligados a soportar de su peculio la alimentacin de los curados,

ya que el art. 475 del Cd. Civ. dispone aplicable a las leyes de la curatela lo
dispuesto para la tutela de menores.
La obligacin del curador se extiende hasta que desaparezca la causa que
dio motivo a la declaracin de incapacidad (y tambin a su nombramiento).
En cuanto a la guarda, la obligacin alimentaria corresponde a los
guardadores, en relacin a los menores de dieciocho aos, o mayores de esa
edad que se encontrasen impedidos. Debe sealarse que si bien no estn
contemplados por la ley como sujetos activos de este delito los abuelos,
hermanos u otros parientes, s lo sern cuando siendo tutores, curadores o
guardadores de sus nietos, hermanos, etc., omitan la prestacin de
alimentos.

Condicin econmica del sujeto activo

Si bien, como ya se ha visto, slo pueden caer bajo el mbito de la de ley
13.944 aquellos sujetos tipificados en el texto legal que se
encuentren econmicamente capacitados, en caso de carecerse de tal
poder econmico, de no bastar la falta de tal condicin para considerar
atpica la conducta de quien se sustrae, sino que slo lo ser cuando se haya
llegado a ese estado involuntariamente, es decir, cuando tal estado no
obedezca a un accionar proveniente del obligado ya sea a travs de
un comportamiento exterior intencional dirigido a ello, ya sea por simple
indiferencia frente a la afectacin del bien jurdico protegido, o ya sea por
actos de positiva hostilidad y actos de indiferencia egosta desmedida en
los trminos de Soler . En resumen, la imposibilidad de cumplir con la
obligacin asistencial, debe ser absoluta, insuperable y no provocada por el
alimentante.
La falta de trabajo o la realizacin de tareas laborales espordicas o
circunstanciales (las hoy denominadaschangas) son el supuesto de
imposibilidad econmica ms frecuente. Sin embargo, no siempre la
jurisprudencia ha considerado que la existencia de tal causal conduzca
necesariamente a la atipicidad de la omisin, existiendo numerosos fallos en
los que se ha resuelto que su alegacin, no permite enervar el cargo de
manutencin de los acreedores alimentarios, ms an cuando
encontrndose el sujeto activo en condiciones fsicas de realizar una
actividad laboral no la realiza.
Dems est decir que, el supuesto de falta de trabajo no actuar como
eximente cuando se compruebe la existencia de bienes u otros recursos
provenientes de otros medios (como alquileres, intereses, ventas de
inmuebles, etc.).
Resulta claro, ante la pluralidad de supuestos y situaciones posibles en los
que puedan encontrarse los sujetos activos, que cada caso que se presente
deba ser analizado teniendo en cuenta no slo las condiciones objetivas que
puedan rodear al sujeto activo (como las indicadas) sino tambin las
subjetivas (como ser la edad, formacin en algn trabajo u oficio, existencia
o no de antecedentes laborales, y cualquier otro supuesto que pueda
redundar en sus posibilidades de acceso al mercado laboral). Por eso, en
definitiva, debe ser el juez el que, en cada caso particular, aprecie las reales
y concretas condiciones y aptitudes del obligado de acceso a una actividad
lucrativa, los esfuerzos realizados por el alimentante para lograrlo, o en su
caso, las posibilidades concretas de obtener suficientes ingresos en tareas
ocupacionales realizadas por cuenta propia y a veces en forma espordica.
Intervencin de terceros. Influencia
responsabilidad de los sujetos activos.

de

su

ayuda

en

la

Conforme el art. 3 de la ley 13.944 la responsabilidad de los sujetos activos

enumerados en los artculos 1 y 2, no queda excluida por el hecho de
existir otras
personas
tambin
obligadas a prestar medios
indispensables para la subsistencia del beneficiario.
Esta situacin impide que los obligados tengan la posibilidad de excusarse
de su omisin alegando que los medios de subsistencia los ha prestado otro
obligado. De este modo, consuma el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar el obligado que falta a su prestacin alimentaria
porque sabe que su familia ser atendida econmicamente por otros
obligados.
Sujeto pasivo.
La vctima de este delito puede revestir cualquiera de las siguientes
condiciones:

Ser menor de dieciocho aos.

Ser mayor de dieciocho aos e impedido.

Y concretamente podr tratarse:

del hijo del sujeto activo;

de los padres del sujeto activo;

del adoptado del sujeto activo;

del pupilo, curado o guardado del sujeto activo;

del cnyuge del sujeto activo.

Situacin de necesidad del sujeto activo

La falta de medios o recursos propios para subsistir del sujeto pasivo supone
una situacin de necesidad que es exigida legalmente para que proceda la
obligacin y e ventual responsabilidad del sujeto activo. La doctrina se ha
empeado en aclarar que esta necesidad no debe interpretarse en trminos
extremos como un estado lindante a la indigencia absoluta.
Como contrapartida de esto, la prestacin con la que deber cumplir el
sujeto activo ser la indispensable para que el interesado pueda subsistir,
con prescindencia de que como consecuencia de la eventual ayuda de
terceros o su sacrificio personal, logre poder salir de dicha situacin de
necesidad.
Queda claro que la necesidad del sujeto pasivo es uno de los elementos
indispensable para que esta figura delictiva pueda tener lugar. Entonces
qu ocurre si el sujeto pasivo tiene recursos econmicos propios? La
obligacin de prestacin de medios econmicos debe ser asumida por el
autor nicamente cuando dichos medios sean necesarios para cubrir una
situacin de subsistencia.
Lascano ha indicado que el deber de prestacin econmica No funda en un
efectivo estado de necesidad, sino simplemente en el hecho de que los
medios econmicos no prestados por el autor sean necesarios para salvar
una situacin de subsistencia de la vctima, producida o que pueda
producirse en defecto de esa prestacin. De ah, que si el afectado tiene
medios propios no hay obligacin de proporcionar nuevos aportes
econmicos para que se agreguen a esos medios propios.
Laje Anaya agrega que si el sujeto pasivo mejora su situacin econmica, de
manera tal que es capaz de atender a sus propias necesidades, desaparece

la obligacin que hasta el momento pesaba sobre el obligado, y por lo tanto

no hay delito.
Aspecto subjetivo del tipo.
1)

El dolo

Conforme analiza Bacigalupo, en este delito el dolo requiere, en principio:

el conocimiento por parte del sujeto activo de la situacin

generadora del deber (es decir, el conocimiento del deber de asistir o
alimentar), y

el conocimiento de la posibilidad de realizar la accin (cuando el

autor, pudiendo hacerlo, voluntariamente se sustrae de prestar los
medios indispensables para la subsistencia).

Concretamente, estamos en presencia de una omisin dolosa, ante una

conducta voluntariamente encaminada a sustraerse de la obligacin
impuesta por la ley; lo que supone tener la posibilidad de asistir
econmicamente y no querer hacerlo; lo cual slo es compatible con el dolo
directo.
2)

La antijuricidad

Este elemento, en un comportamiento tpico, se define como la realizacin

del tipo no amparada por causas de justificacin, es decir, todo
comportamiento tpico ser antijurdico a menos que est autorizado por una
causa de justificacin. Esto rige tambin para los delitos de omisin.
En el delito en estudio, quien cumple con el tipo (incumplir el deber de
asistencia familiar) realiza un obrar antijurdico, siempre que no medie
ninguna causa de inimputabilidad o eximicin.
3)

Culpabilidad.

Como se ha visto, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia

familiar es un delito doloso, lo que implica el conocimiento por parte del
sujeto activo de la obligacin de asistencia y la voluntad de sustraerse a ella.
Existe una relacin entre el deber de asistencia familiar de la ley
13.944 y la obligacin alimentaria del derecho civil?
El deber emergente de la ley penal no tiene el mismo alcance y difiere del
impuesto por la ley civil. Este ltimo implica un espectro mas amplio,
contemplando tambin la atencin de necesidades consideradas no
indispensables, siempre sujetas a apreciacin judicial (ver arts. 265 y sig.
del Cdigo Civil).
Contrariamente, en el fuero penal, la prestacin por parte del obligado de
todo aquello que exceda el lmite de lo indispensable no podr ser
considerado un verdadero cumplimiento alimentario. Ejemplifica esto
Romero diciendo que admitir que se cumple con la obligacin comprando a
los hijos lo que se quiere y cuando se quiere, implicara desnaturalizar
completamente el verdadero objetivo del deber de proteccin impuesto por
la ley penal.
Otro aspecto en que se diferencian las obligaciones que impone cada
ordenamiento, es en el alcance que cada una de ellas tiene respecto de las
personas que abarcan. Al respecto me remito a lo ya indicado sobre el
particular anteriormente.
Adems cabe tener en cuenta que la configuracin del delito penal no est
subordinada a la ley civil, ni depende tampoco de la existencia de

una sentencia dictada en dicha sede previamente, que imponga la

prestacin de alimentos.
Romero seala ciertos supuestos especiales en los que se ve con nitidez las
diferencias derivadas de los distintos ordenamientos:

Supuestos de nulidad matrimonial: luego de dictada la sentencia

que declara la nulidad, el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar es imposible de configurarse, al haber
desaparecido el carcter de cnyuges y por ende de sujetos activos.
En el fuero civil, en cambio, pueden tener lugar algunas situaciones
extremas en las que los que fueron cnyuges se deben prestacin de
alimentos.

Los tutores: civilmente no poseen la obligacin civil de solventar

con sus propios bienes las necesidades de sus pupilos, pero a partir
del discernimiento de la tutela s tendrn la obligacin penal de
prestar incluso de su peculio los medios indispensables para su
subsistencia, y siempre que, poseyendo medios econmicos, no los
proporcionan.

Divorcio vincular: la ley civil admite que, en situaciones

extremas, cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de
culpabilidad, y siempre que no tuviere recursos propios, tenga
derecho a que el otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para
su subsistencia. En el fuero penal, por el contrario, la incriminacin
penal del cnyuge en tal supuesto resultara violatoria del principio de
legalidad consagrado en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional,
al ampliar el crculo de posibles autores ms all de lo permitido por el
tipo penal.

Como ya se ha sealado, en algunos aspectos la ley penal es ms

amplia y en otro sentido ms restringida que la ley civil, ya que por una
parte abarca al guardador y por la otra excluye grados de parentesco que
por la ley civil generan deberes alimentarios, como los abuelos, los
hermanos, el suegro y el yerno.
Tambin qued claro que el concepto de alimentos en la ley penal es
ms restringido que en la ley civil.
Como consecuencia de esta independencia, el incumplimiento de lo
dispuesto en sede civil, no hace que el obligado incurra
necesariamente en la comisin de la figura penal tipificada en la
norma,siempre que ste cumpla con una prestacin acorde a la exigencia
por la ley penal, o sea que sea permanente y que satisfaga las necesidades
mnimas de subsistencia de los acreedores alimentarios. Por este motivo,
por ejemplo en caso de que tenga lugar una prestacin parcial de lo
ordenado en sede civil, esto no implicar necesariamente la comisin del
delito penal.
La carga de la prueba
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacficas respecto de que en el
delito incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la prueba tanto
de la existencia del hecho del incumplimiento como del dolo (que no se
presume) est a cargo de la acusacin.
Diversas han sido las soluciones jurisprudenciales en torno al tema de la
prueba de las circunstancias eximentes que pueda plantear el procesado de
entre las cuales la mas usual es la relativa a la capacidad econmica.

Tambin recae sobre el sujeto pasivo accionante probar el vnculo que lo une
al incumplidor, el estado de necesidad en el que se encuentra y la capacidad
econmica del obligado.

La pena.
Para todos los supuestos
previsto en el art. 2 bis),
de un mes a dos aos
cincuenta a veinticinco mil

punibles previstos por la ley 13.944 (salvo el

el artculo 1 contempla la misma pena: prisin
o (segn la ley 24.286) multa de setecientos
pesos.

Estos castigos impuestos por la ley 13.944 han sido cuestionados por la
doctrina desde el momentos mismo de su sancin, principalmente en lo que
se refiere a la conveniencia o inconveniencia de la aplicacin de una pena
privativa de la libertad y, en su caso, a si conviene que sta sea en forma
efectiva o en suspenso. La principal observacin doctrinaria sobre el tema se
refiere a la posibilidad de implementacin de medidas intermedias para
constreir al obligado a cumplir con el deber legal sin llegar a las sanciones
antes mencionadas.
El delito tipificado en el art. 2 bis de la ley 13.944
La incorporacin por parte de la ley 24.029 import la agregacin de un
especial supuesto dentro de los previstos por la ley 13.944. Se trata del
delito de insolvencia alimentaria fraudulenta, previsto en el art. 2 bis de
esta ltima ley. Dice la norma: Ser reprimido con la pena de uno a seis
aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare,
ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente
disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de dichas obligaciones.
Ya en 1942, es decir muchsimos aos antes de la inclusin del art. 2 bis
transcripto, el Dr. Ure, en su obra Temas y casos de Derecho Penal haba
formulado severas crticas al proyecto de la ley de 1937 por no contemplar
la penalizacin de aquellas conductas mediante las cuales el sujeto activo se
colocaba intencionalmente en situacin de insolvencia para eludir su deber
de asistencia. Casi medio siglo despus, se sancion la mentada ley 24.029,
dndose as solucin al por entonces vaco legal.
Sin dudas la inclusin de esta disposicin implic una mayor proteccin
intentando evitar maniobras fraudulentas tendientes a eludir la asistencia
debida y, al mismo tiempo, la ampliacin del espectro de responsabilidad del
sujeto activo.
La accin tpica en esta figura consiste en frustrar, en todo o en parte,
el cumplimiento de dichas obligaciones. Es decir, que incurren en el
delito todos los sujetos activos mencionados por la ley en los arts. 1 y 2,
que
por
cualquiera
de
los
medios
tpicos
all
establecidos
( maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere
desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor), se coloquen en situacin de insolvencia y frustren as total o
parcialmente los crditos alimentarios de los sujetos con derecho a ellas.
La doctrina incluye en la conducta antijurdica a la insolvencia fraudulenta
aparente, o sea cuando el sujeto activo simul insolventarse o simul
haber sufrido una disminucin en su patrimonio, para as poder frustrar total
o parcialmente el cumplimiento de sus deberes.
El art. 2 bis nos dice que estas maniobras fraudulentas deben ser llevas a
cabo por el sujeto activo con la finalidad de eludir el cumplimiento de

sus obligaciones
refiere la norma?

alimentarias. A cuales obligaciones alimentarias se

Mientras que gran parte de la doctrina coincide en sostener que, a diferencia

de lo que sucede con el delito previsto por los arts. 1 y 2 de la ley 13.944
(que se refieren slo a las obligaciones alimentarias emergentes de dicha
norma) los deberes que surgen del art. 2 bis, comprenden tanto a las
obligaciones emergentes de la ley penal, como a aquellas impuestas por la
ley civil; autores como Laje Anaya afirman que si bien es cierto que el art. 2
bis hace referencia a las obligaciones alimentarias, ello no permite afirmar
que las obligaciones en cuestin sean de naturaleza distinta a la penal, dado
que no se puede admitir que la nueva figura hubiese entendido
separarse o apartarse de los lmites establecidos no ya para todo tipo de
obligaciones, sino para la que fue concebida: la obligacin panal creada por
ella. En igual sentido, este autor seala que el delito Se trata de una
calificante de las figuras contenidas en los arts. 1 y 2 de la ley 13.944 y
por lo tanto ms all de que la norma en su literalidad, permitira sostener
que se ha referido a las obligaciones alimentarias, sin distinguir entre las
que tengan su origen en la ley 13.944 y las que provengan de la ley civil, la
interpretacin sistemtica de art. 2 bis, al relacionarla con los arts. 1, 2 y
3 de la ley mencionada, conduce inexorablemente a la conclusin
denunciada al comienzo, quedando para el incumplimiento de las
obligaciones alimentarias de fuente civil, originadas en estados de
insolvencia fraudulentamente provocados o aparentados, la aplicacin del
art. 179, 2 prr. del Cdigo Penal, siempre que el al especie concurra la
circunstancia tipificadora: existencia de un proceso en curso o sentencia civil
que condene a la prestacin alimentaria.
En el aspecto en que coinciden en gran medida tanto la jurisprudencia como
la doctrina es el relativo a los sujetos. En primer lugar, siendo la insolvencia
alimentaria fraudulenta un delito especial, el sujeto activo slo puede ser
alguno de los sujetos mencionados en el art. 1 y 2 de la ley 13.944. En
cuanto al sujeto pasivo, revisten tal carcter los mismos enumerados por los
arts. 1 y 2 para el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar.
Al igual que lo que ocurre en el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, en el deinsolvencia alimentaria fraudulenta, se
requiere dolo directo, ya que la expresin maliciosa o fraudulentamente
contenida en el art. 2 bis claramente implica la exigencia de un dolo
especfico: el autordeliberadamente tiende a eludir en todo o en parte el
cumplimiento de obligaciones alimentarias.
La gran mayora de la doctrina entiende que este delito es instantneo y, a
diferencia del de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es
de resultado material, consistiendo ste en la frustracin del derecho a
alimentos de aquel a quien por ley le corresponde. Es decir que el delito se
consuma al cometer el acto que frustra el cumplimiento de la obligacin,
siendo tambin- posible la tentativa (desde que comienza a desplegarse
alguno de los medios comisivos con la finalidad de insolventarse).
Conexin e implicancias de uno y otro delito.
Cuando el sujeto activo se ha insolventado con el fin de incumplir sus
deberes de asistencia familiar, logrando con ello substraerse de prestar los
medios necesarios para la subsistencia del sujeto pasivo, tiene lugar un
concurso aparente entre los ilcitos de los arts. 1 y 2 bis de la ley 13.944,
donde la insolvencia fraudulenta va a absorber el incumplimiento
alimentario, en ese momento. Explica Romero que cuando tal situacin se
da, se habr consumado primero el delito previsto por el art. 1 de la ley
(permanente o continuo) y posteriormente el del art. 2 (instantneo).

Ejemplo de esto sera, el siguiente supuesto: durante diez aos el padre

omiti prestar alimentos a su hijo, y posteriormente, ante el temor de
alguna cautelar renuncia a su empleo, en ese momento, el de la renuncia,
habr consumado el delito del art. 2 bis si con ello frustr la obligacin
alimentaria del alimentado.
La pena prevista para este delito es la de prisin de uno a seis aos. En
cuanto a la caracterstica de la accin penal respectiva, y ante el silencio de
la norma sobre este aspecto, tenindose en cuenta que, en general, el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es de accin pblica
salvo cuando la vctima es el cnyuge (en cuyo caso, es de accin privada),
la doctrina, sobre la base de que la insolvencia alimentaria es un delito
agravado respecto al referido incumplimiento, ha admitido la posibilidad de
hacer extensivo tal carcter de pblica a la accin del primero.

Sntesis final. La sancin de la ley 13.944 signific un importante

desarrollo y una gran solucin al vaco legislativo del que hasta 1951
padeca el Derecho Penal argentino en cuanto al incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar. Esta ley, no slo implement una real
innovacin en su momento, pues abarca como sujetos activos del delito que
describe y sanciona, no slo a los padres respecto de sus debes para con los
hijos, sino tambin a los hijos, los adoptantes y adoptados, los tutores, los
curadores y guardadores, y el cnyuge (art. 2). A esto debe agregarse la
expresa consideracin prevista en el art. 3 que advierte la no eximicin de
responsabilidad en caso de que existan otras personas tambin obligadas a
prestar asistencia a los posibles sujetos pasivos.
Adems, permite que el ejercicio de la respectiva accin penal sea
autnomo, lo cual redunda la posibilidad de una mas rpida o expeditiva
respuesta judicial, al no requerir como condicin parar su tramitacin en
sede penal, el previo dictado de una sentencia en el fuero civil.
En el ao 1991, por la ley 24.029, el mbito de aplicacin de la ley en
cuestin se extendi an ms al considerar como sujeto activo al
insolvente alimentario fraudulento en el art. 2 bis, para quien prev una
mayor sancin (de uno a seis aos de prisin, sin la posibilidad de que pueda
aplicrsele la pena de multa).
Sin perjuicio de lo hasta aqu apuntado, gran cantidad de autores y jueces se
expresaron poco conformes con algunos de los trminos de la ley 13.944
que -segn estos pareceres- haran de ella una norma de escasa utilidad en
la prctica. La gran mayora objeta la inclusin de la prisin como posible
pena a aplicar, dado que su aplicacin -claro est- torna prcticamente
imposible el cumplimiento de la obligacin pendiente, perjudicndose an
ms as la situacin del sujeto pasivo, prolongando asimismo el estado de
inasistencia que padece.
Pese a que tales crticas datan desde el inicio de la vida de la ley 13.944, no
ha habido ninguna reforma o propuesta de reforma que haya intentado
salvar aquellas falencias.
Sabemos que los trminos de la ley son en abstracto, resultando imposible
para el legislador prever la totalidad de los mltiples supuestos que pueden
presentarse. Resulta de evidente importancia en tales supuestos la tarea del
juez de apreciar el caso concreto evaluando la adecuacin y tipicidad del
supuesto en estudio a la figura descripta por la norma. Pero tambin se
evidencia la necesidad del ejercicio del rol del legislador como observador de
la realidad y de consecuente agiornamiento de las disposiciones legales a las
peculiares aristas que esa realidad, de por si cambiante, impone, a fin de

impedir fundamentalmente- que tales particularidades tornen ilusoria la

posibilidad de aplicacin de tales normas jurdicas.
Artculo de investigacin publicado por Tu Espacio Jurdico.
Bibliografa consultada:
SEBASTIN SOLER, Derecho Penal Argentino, ed. Tea
RICARDO NEZ, Tratado de Derecho Penal, parte especial, tomo V,
ed. Lerner.
JOS ALBERTO ROMERO, Delitos contra la Familia, ed. Mediterrnea
CARLOS FONTN BALESTRA, Derecho Penal, parte especial, Ed. Abeledo
Perrot,
EUSEBIO
GMEZ, Incumplimiento
Familiar, Revista de Derecho Penal.
CARLOS J. LASCANO, La
jurisprudencia, Lerner.

ley

de

13.944

los
y

Deberes
el

estado

de

Asistencia

actual

de

la

ENRIQUE BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, parte general, Ed. Temis

ENRIQUE BACIGALUPO, Conducta precedente y posicin de garante en el
Derecho Penal argentino.
CAIMMI y DESIMONE, El Delito de Incumplimiento de Asistencia Familiar e
Insolvencia Fraudulenta, 2 ed. actualizada, ed. Depalma.