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A

CTUALIDAD
MERCANTIL
Desmantelando la criollada del mercado peruano

La represin de los actos de competencia desleal


por violacin de normas en el Per*
Javier Andr MURILLO CHVEZ**

 Ley de Represin de Competencia Desleal, Decreto Legislativo N 1044 (26/06/2008): art. 14.

INTRODUCCIN

La criollada es un peruanismo muy utilizado en la vida cotidiana; este trmino ha sido


definido, desde las ciencias sociales, como una
filosofa de progresar siguiendo la lnea del
menor esfuerzo e ignorando las normas, el sentido de responsabilidad y la consideracin por
los dems1. La criollada consiste en pequeos hechos de viveza que le permiten al peruano evadir deberes u obligaciones; por ejemplo,
cruzar la pista cuando el semforo est en luz
roja, hacerse colar en la fila por algn conocido,
pedir que nios acompaen a hacer filas preferenciales en bancos, entre otras, son acciones
que calzan dentro de lo que se conoce como
criollada. Estas conductas se van internando en el pensamiento de la gente y se vuelven
comunes con el pasar de los aos, debido a la
falta de incentivos para no cometerlas o porque
faltan desincentivos que provoquen su cese.
Si pensamos analgicamente este escenario en
el mercado peruano, podremos observar que
tambin suceden actos de criollada a nivel
empresarial; traduciendo este concepto al plano jurdico del Derecho de Mercado, podemos
definirlo como la actitud de los agentes de mercado que buscan evadir el cumplimiento de las
normas jurdicas para reducir sus costos y obtener ventajas respecto a su competencia. Ejemplos de estas conductas los tenemos por todas
ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

El autor explica la evolucin histrica de la aplicacin por parte del Indecopi del supuesto de actos de competencia desleal por violacin de
normas, conforme a lo regulado en la antigua y en la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal (LRCD). De igual manera, observa
los tipos de infracciones contenidos en el artculo 14 de la nueva LRCD
aprobada por Decreto Legislativo N 1044, su presupuesto y requisitos
particulares, as como sus exclusiones; adems, analiza la interpretacin que debe realizarse del trmino normas comparando la postura
espaola de la alemana; y, finalmente, hace una pequea mencin a la
represin por competencia desleal de la actividad econmica no subsidiaria del Estado.

partes y con evasin de todo tipo de normas: un estudio de abogados


que paga menos del sueldo mnimo vital a sus practicantes, la compaa extranjera que evade pagar impuestos, una tienda que comercializa

* En mi casita, yo tengo mi merquita / para maana ir a la calle a vender; / no me da


vergenza, as es mi trabajo.
Yo a nadie robo, yo a nadie engao.
Por favor, djenme ya, / no me quiten mi merca.
Trabajar en la ciudad / es mi afn y no robar.
Los Shapis - As es mi trabajo (cancin himno de los ambulantes del Per informal
de 1980).
** Asistente legal del rea Contenciosa de Signos Distintivos del Estudio Barreda
Moller S.C.R.Ltda. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP)
con estudios de especializacin de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual
y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Adjunto de Ctedra
en los cursos de Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2, as como del
curso Represin de la Competencia Desleal y Publicidad del Programa de Segunda
Especialidad en Derecho de la Proteccin al Consumidor, todos en la Facultad de
Derecho de la PUCP. Ex director de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin
Civil Foro Acadmico.
1 PORRAS, Humberto. Estudiantes universitarios: cultura de la criollada y formacin
profesional. Tesis para optar por el grado de Magster en Sociologa con mencin en
estudios polticos. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Unidad de postgrado
de la Facultad de Ciencias Sociales, Lima, 2010, p. 37.

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TEMA RELEVANTE

MARCO NORMATIVO

A CTUALIDAD MERCANTIL
creado por el Decreto Legislativo
sin haber solicitado la licencia de
N 1085, est encargado de fiscafuncionamiento a la municipalilizar el aprovechadad respectiva, una
miento y conservaempresa construccin de los recursos
tora que no soliciLa historia del acto de compeforestales y de faut autorizacin para
tencia desleal por violacin de
na silvestre.
disponer de recursos
normas en Per es una de las
forestales e, incluso,
ms complejas; pese a ser reSin embargo,
la productora de un
gulado recin en el artculo 17
como veremos en
programa de telede la ALRCD, el contenido, caestas lneas, exisvisin que comete
ractersticas, tipos y requisitos
te adicionalmende este acto han sido desarrodifamaciones para
te un tipo de sanllados de manera completa por
obtener ms rating
cin administrativa
los rganos antecedentes a la
que los dems,
desde el Derecho
CFCD y el Tribunal del Indecopi
entre muchos otros
de Represin de
hasta
su
completa
reforma
en
ejemplos.
la Competencia
el artculo 14 de la LRCD.
Desleal cuando la
Todas las conducinfraccin de nortas relatadas tienen
mas va ms all de un simple ilcito;
algo en comn: son conductas que
demuestran la infraccin de una norcuando existe, adicionalmente a las
ma jurdica, ya sea laboral, tributainfracciones, un beneficio competiria, ambiental, municipal o, incluso,
tivo en el mercado. Para estos casos,
penal. En general, ante la comisin
el Decreto Legislativo N 1044 de este tipo de actos, el ordenamienLey de Represin de Competencia
to jurdico peruano ha dispuesto
Desleal (en adelante, LRCD) tiene
una maquinaria estatal que reprime
enunciado los actos de competencia
directamente las infracciones a las
desleal en la modalidad de violacin
normas jurdicas, por ejemplo: la
de normas, que deben ser reprimidos
Superintendencia Nacional de Fiscapor la Comisin de Fiscalizacin de
lizacin Laboral (en adelante, Sunala Competencia Desleal (en adelanfil) adscrita al Ministerio de Trabate, CFCD) del Instituto Nacional de
jo y Promocin del Empleo, creada
Defensa de la Competencia y de la
por Ley N 29981, est encargaProteccin de la Propiedad Intelecda de fiscalizar las normas laboratual (en adelante, Indecopi).
les; la Superintendencia Nacional de
En el presente artculo, observareAdministracin Tributaria (en ademos primero la evolucin histrilante, Sunat),institucin pblica desca de la aplicacin de este supuescentralizada del sector economa y
to por parte de Indecopi cuando
finanzas, creada por Ley N24829,
estaba regulado en el Decreto Ley
est encargada de fiscalizar las
N26122 - Antigua Ley de Reprenormas tributarias; para finalizar
sin de la Competencia Desleal
esta serie de ejemplos, el Organis(en adelante, ALRCD) y en la nuemo de Supervisin de los Recurva LRCD; de igual manera, obsersos Forestales y de Fauna Silvestre
varemos los tipos de infracciones
(en adelante, Osinfor), organismo
contenidos en el artculo 14 de la
pblico ejecutor adscrito a la PreLRCD, su presupuesto y requisitos
sidencia del Consejo de Ministros,

particulares, as como sus exclusiones; adems, analizaremos la interpretacin que debe realizarse del
trmino normas comparando la
postura espaola de la alemana; y,
finalmente, haremos una pequea
mencin a la represin por competencia desleal de la actividad econmica no subsidiaria del Estado. Veamos, entonces, cmo desmantelar la
criollada en el mercado peruano a
travs de la represin de la competencia desleal.
I. EVOLUCIN NORMATIVA
Y JURISPRUDENCIAL HISTRICA DEL SUPUESTO DE
VIOLACIN DE NORMAS

La historia del acto de competencia desleal por violacin de normas


en Per es una de las ms complejas; pese a ser regulado recin en el
artculo 17 de la ALRCD, el contenido, caractersticas, tipos y requisitos de este acto han sido desarrollados de manera completa por los
rganos antecedentes a la CFCD y
el Tribunal del Indecopi hasta su
completa reforma en el artculo 14
de la LRCD.
El artculo 17 de la ALRCD estableca que se considera desleal valerse
en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de leyes. La ventaja deber ser significativa. Cuando esta
disposicin se encontraba vigente se dieron varios pronunciamientos que establecieron sus caractersticas particulares2; el primero de
ellos fue el caso seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos
E.I.R.L. (EMHI) contra la empresa
Llama Gas S.A. (Llama Gas), en este
caso EMHI denuncia a Llama Gas
en torno a la violacin de normas
como acto de competencia desleal

2 Para el presente anlisis, se relatar nicamente lo referido al acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas; dejando de lado otro tipo
de imputaciones existentes en cada caso, tales como actos de confusin o de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, que, por ejemplo, tambin
fueron parte de alguna de las denuncias.

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ANLISIS JURDICO MERCANTIL


porque alega que esta ltima obtiene una ventaja competitiva ilcita y
significativa, al dedicarse a la venta
de Gas Licuado de Petrleo (GLP)
como combustible automotor sin la
correspondiente autorizacin de la
Direccin General de Hidrocarburos
del Ministerio de Energa y Minas,
contraviniendo la cuarta disposicin transitoria del Decreto Supremo N 01-94-EM - Reglamento para
la Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo; por su parte, Llama
Gas se defendi sealando que es
una empresa autorizada para envasar y comercializar GLP a granel,
por lo que s est autorizada debido
a que el expendio de GLP a vehculos automotores es una modalidad de
la comercializacin de GLP a granel.
En este caso, la antigua Comisin
de Supervisin de la Publicidad y
Represin de la Competencia Desleal (en adelante, CPuCD) en su
Resolucin N 096-95-CPCD estableci una tipologa de la competencia ilcita, dividindola en tres
tipos: primero, (i) la violacin de
derechos de propiedad industrial;
segundo, (ii) la competencia prohibida que se produce cuando por
ley o por acuerdo de voluntades se
prohbe a todos o a algunos sujetos
el ejercicio de una determinada actividad econmica, de forma tal que
en estos casos se considera ilcito
el ejercicio mismo de la actividad,
incluso si la misma se realiza con
total pulcritud y correccin (fundamento 16) y la competencia desleal
que se produce cuando reconocindose el derecho de los sujetos a realizar determinada actividad econmica, uno de los competidores infringe

los deberes mnimos de correccin


que rigen las actividades econmicas, con el fin de atraer clientela en
perjuicio de los dems (fundamento 17).
Sobre los primeros, actos de violacin contra la propiedad industrial, la CPuCD seala que su fiscalizacin corresponde a la Oficina
de Signos Distintivos del Indecopi segn la cuarta disposicin final
complementaria del Decreto Supremo N 25-93-ITINCI - Reglamento
de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi3. En el caso de
la competencia prohibida, siguiendo
un precedente anterior4, seal que:
no es competente para conocer los
casos de competencia prohibida ya
que su finalidad es la de restaurar la
competencia leal, presuponiendo as
una situacin de competencia (fundamento 19) y que dentro del concepto de competencia prohibida se
encuentra aquella que ocurre cuando un sujeto realiza una determinada
actividad econmica sin cumplir con
los requisitos que la Administracin
exige para poder desarrollarla (fundamento 18). Sobre el tercer tipo,
los actos de competencia desleal por
violacin de normas, seala es de
aplicacin nicamente en aquellos
supuestos donde, estando permitida
la concurrencia dentro de una determinada actividad econmica, uno
de los competidores obtiene alguna
ventaja competitiva de carcter significativo como consecuencia de la
violacin de las normas que regulan dicha actividad, ms no aquellos
casos () donde lo ilcito es el ejercicio mismo de la actividad econmica (fundamento 24).

De esta manera, concluye declarar


improcedente la denuncia debido a
que los actos cometidos por Llama
Gas estn insertos en el concepto de
competencia prohibida, lo cual la
CPuCD no poda evaluar por carecer de competencia al ser un tema
de acceso al mercado y no de competencia desleal. En este sentido,
EMHI apela esta Resolucin producindose un pronunciamiento del
Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del Indecopi: la Resolucin N 053-96-TRI-SDC; la cual
trajo ligeros cambios en la clasificacin inicial que hizo la CPuDC.
Primero, se mantena la clasificacin inicial, pero se introdujo una
subdivisin en lo que respecta a la
competencia prohibida. Dividindose en dos tipos: primero, (i) la competencia prohibida absoluta en la
que la actividad econmica queda
absolutamente prohibida existiendo
solo (...) algunos titulares especialmente autorizados con el derecho de
ofrecer los bienes y servicios de que
se trate, o la imposibilidad total de
que alguien ejerza la actividad; y,
segundo, (ii) la competencia prohibida relativa que abarca:

situaciones en las cuales el


legislador ha dispuesto el cumplimiento de ciertos requisitos
como presupuestos para la actuacin de los agentes econmicos
en determinadas reas del mercado, en cuyo caso el interesado estar impedido de realizar
tal actividad. (...) En estos casos
existe una prohibicin legal de
competir que, a diferencia del
caso de la competencia prohibida

3 Actualmente, en el marco de aplicacin del Decreto Legislativo N 1033 - Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi (en adelante, LOFI), las Direcciones
de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 35 y ss. del LOFI), as como la Comisin de Signos
Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas y de Derecho de Autor del Indecopi (artculos 42 y ss. del LOFI) sern las autoridades competentes para
fiscalizar la comisin y perpetuacin de actos de contra los derechos de propiedad intelectual, incluyendo los actos de competencia desleal en la modalidad
de confusin (artculo 9 de la LRCD) y/o aprovechamiento indebido de la reputacin ajena (artculo 10 de la LRCD) basndose en Propiedad Industrial o
Intelectual, segn Quinta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1044, cuyo antecedente es la Directiva N 001-96-TRI-INDECOPI.
4 Informe N 029-94-CRCD, en el Exp. N 13-94-CRCD. Caso Asociacin Peruana de Empresas Areas (APEA) contra Fuerza Area del Per (FAP) y
Transportes Areos Nacionales Selva (TANS).

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

137

A CTUALIDAD MERCANTIL
absolutas o relativas de entrada
absoluta, puede ser superada
al mercado. Mientras las sanmediante el cumplimiento de
ciones que impociertos requisine el Indecopi por
tos exigidos norinfraccin a las
malmente exEn la LRCD, nuevamente, tenormas de compeante, es decir,
nemos por un lado la presuntencia desleal percon anterioridad
cin iuris tantum de ilicitud
siguen corregir
al desarrollo de
cuando no se acredite docuactos que distorla actividad, por
mentalmente la tenencia de
sionan la compela Administraautorizaciones, contratos o
tencia entre agencin.
ttulos que se requieren obligatoriamente para desarrotes autorizados a
llar cierta actividad econmiEn este caso, la Sala
competir, las proca; y, por otro lado, cualquier
confirma el pronunhibiciones absoluotro tipo de sancin solo ser
ciamiento de la antitas o relativas de
relevante para la investigagua CPuCD subsuentrada al mercacin sobre el acto de compemiendo los actos de
do persiguen que
tencia desleal cuando exista
Llama Gas dentro
las empresas no
decisin previa y firme de la
de la categora de
accedan a dichos
autoridad competente en la
competencia promercados a no ser
materia de la infraccin.
hibida relativa, no
que hayan cumplisiendo observables
do con determinapor la autoridad en
dos requisitos para
materia de competencia desleal. La
hacerlo. El fin perseguido por
Sala aprovecha y aprueba un precela sancin de un acto de comdente de observancia obligatoria que
petencia desleal es corregir una
establece que:
deformacin de la competencia, mientras que en el caso de
No constituyen casos que caen
la competencia prohibida es la
bajo la esfera del Decreto Ley
no competencia mientras no se
N 26122, Ley sobre Represin
cumpla con los requisitos estade la Competencia Desleal, los
blecidos ex ante.
casos de competencia prohibida
Bastante tiempo despus de este
por el sistema legal, sea que se
pronunciamiento, aproximadamentrate de una prohibicin absolute ocho aos luego, la Sala de Defenta de competir en un mercado
sa de la Competencia del Tribunal
determinado o sea que se tradel Indecopi vuelve a recibir en apete de una prohibicin relativa
lacin un caso de represin de actos
de competir sin gozar con las
de competencia desleal en la modaautorizaciones o licencias prelidad de violacin de normas en aplivistas en la ley para tal efecto.
cacin del artculo 17 de la ALRCD
En tales supuestos, las denuncias
presentando ante la nueva Comipor competencia desleal deben
sin de Represin de la Competenser declaradas improcedentes.
cia Desleal (en adelante, CReCD).
El motivo es sealado por la Sala,
En este caso, la empresa Turismo
que en ese momento estaba preCIVA S.A.C. (CIVA) denuncia a
sidida por Alfredo Bullard, de la
Expreso CIAL S.A.C. (CIAL) pues
siguiente manera:
CIVA cree que CIAL ha obtenido
El rol de las normas de compeventajas competitivas altas al prestar
tencia desleal es diferente al que
servicios de transporte terrestre en
tienen las distintas normas que
rutas no concesionadas a su favor;
pueden establecer prohibiciones
el caso sube a la Sala en apelacin

138

porque la CReCD declara improcedente la denuncia pues era un


supuesto de competencia prohibida relativa que, segn el precedente vigente, se deba declarar de tal
manera.
La Sala, que en ese momento estaba
presidida por Juan Francisco Rojas
Leo, emite la Resolucin N4932004/TDC-INDECOPI modificando el precedente anterior y, por
consiguiente, la clasificacin antes
establecida una vez ms, devolviendo el caso a la CReCD para que
declare admita a trmite la denuncia
y decida sobre el fondo del asunto. Lo importante es que, en este
caso, la Sala, en el nuevo precedente de observancia obligatoria,
confirma que:

la competencia prohibida es
una situacin excepcional que
no se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre
Represin de la Competencia
Desleal. Para que se configure
la competencia prohibida, la sola
concurrencia en el mercado debe
encontrarse negada y ser ilcita,
no teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se
encuentra ajustada o no a la buena fe comercial (punto 2).

Igualmente, desaparece el concepto


de competencia prohibida relativa y
seala que:

la concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales


correspondientes no constituye
competencia prohibida, sino que
configura competencia desleal
en la modalidad de violacin de
normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de
concurrir en el mercado sino la
obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco
legal vigente (punto 3).

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


De esta forma, volvemos al esquema
inicial planteado en el caso EMHI
contra Llama Gas, pero de manera ms desarrollada y especificando
el caso de la no obtencin de autorizaciones legales. Finalmente, en
este precedente, se seala que: La
configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requiere una
decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que
verifique una infraccin al marco
legal cuya vigilancia le ha sido encomendada (punto 4); lo cual viene desde la Resolucin N 096-95CPCD que tom como referencia el
antiguo precedente administrativo
de la Resolucin N 583-95-TDCPI, segn el cual los actos de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requieren del
pronunciamiento previo del organismo encargado de velar por el cumplimiento de la norma supuestamente infringida.
Al ao siguiente de la emisin de
esta resolucin, la Sala, con Julio
Durand Carrin como presidente,
recibe en apelacin el caso de Asociacin Gas LP Per (GAS LP) contra Envasadora Alfa Gas (Alfa Gas).
En primera instancia, se denunci
que Alfa Gas estaba envasando y
comercializando su combustible en
cilindros que son de propiedad de
otras empresas pintndolos con su
color caracterstico y colocando su
signo distintivo; lo cual est prohibido sin un acuerdo de corresponsabilidad por las normas del Sector
de Hidrocarburos, especficamente
el Decreto Supremo N 01-94-EM
- Reglamento para la Comercializacin de Gas Licuado de Petrleo. En
este caso, la CReCD mediante Resolucin N 078-2004/CCD-INDECOPI declara fundada la denuncia
sobre actos de competencia desleal
en la modalidad de violacin de normas; decisin que es apelada por
Alfa Gas.

La Sala emite la Resolucin N05662005/TDC-INDECOPI, que deja


intacta la clasificacin establecida
en el caso CIVA contra CIAL; sin
embargo, establece reglas particulares en los casos de requisitos previos de entrada al mercado. De esta
manera, modifica el precedente de
observancia obligatoria cambiando
el punto 4 por los siguientes puntos:

4. La realizacin de actividades
econmicas se encuentra sujeta
al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos
casos, contratos de autorizacin
entre agentes privados. La omisin, negativa o imposibilidad
de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o
contratos, evidencia la existencia
de la infraccin del ordenamiento que exige contar con estas.

competencia desleal en la modalidad de violacin de normas,


por lo que se requerir una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia
que verifique una infraccin al
marco legal cuya vigilancia le
ha sido encomendada.
De esta forma, la Sala establece una
presuncin iuris tantum de ilicitud
en caso exista: omisin, negativa o
imposibilidad de presentacin o, al
menos, exhibicin de autorizaciones, licencias o contratos necesarios
para realizar ciertas actividades econmicas. Quedando establecido que
en cualquier otro supuesto distinto al
incumplimiento de requisitos legales para la realizacin de actividades
econmicas, se seguir con la regla
de la necesidad de decisin previa
y firme de la autoridad competente.

Como podemos observar, la for5. nicamente


cuando
el
proceNICAMROFNI RAD A SODAGILBO SOTEJUS macin
SOL ED SENdel
OICAcontenido,
GILBO SELAPICcaracterstiNIRP
de este acto
dimiento trate sobreARuna
EICNinfracANIF AICNEGILETNcas,
I ED Dtipos
ADINU y
AL requisitos
A
de competencia desleal, antes de
cin distinta al incumplimiento
la LRCD, ha sido bastante comde requisitos legales para la reapleja, tal como se contempla en el
lizacin de actividades econmiesquema que resume toda su histocas, existir incertidumbre sobre
ria jurisprudencial:
la configuracin de un acto de

Caso EMHI v.
Llama Gas

Caso EMHI v.
LLAMA GAS

Caso CIVA v.
CIAL

Caso GAS LP v.
ALFA GAS

(Comisin)

(Tribunal)

(Tribunal)

(Tribunal)

Violacin de
propiedad
industrial

Violacin de
propiedad
industrial

Violacin de
propiedad
industrial

Violacin de
propiedad
industrial

Competencia
desleal

Competencia
desleal

Competencia
desleal

Competencia
desleal

Competencia
ilcita

Otras
infracciones

Competencia
prohibida
relativa
Competencia
prohibida

Competencia
prohibida
absoluta

Participar en el
mercado sin
ttulos
habilitantes

Competencia
prohibida

Competencia
prohibida

Fuente: Elaboracin propia.

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

139

A CTUALIDAD MERCANTIL
Luego de lo relatado, a mediados del 2008, se publica en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo N 1044 - LRCD,
una norma emitida con la finalidad
de lograr los objetivos de mejorar la competitividad econmica
y el marco regulatorio para asegurar un impacto positivo del Tratado
de Libre Comercio entre el Per y
los EE.UU. En este nuevo cuerpo
normativo, se incluye el artculo
14 que define a los actos de violacin de normas como aquellos
actos que tengan como efecto, real
o potencial, valerse en el mercado
de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado
mediante la infraccin de normas
imperativas. A fin de determinar la
existencia de una ventaja significativa se evaluar la mejor posicin
competitiva obtenida mediante la
infraccin de normas.
Luego, la propia norma recoge la
divisin introducida por el Caso
Gas LP v. Alfa Gas en la Resolucin N0566-2005/TDC-INDECOPI, ahora establecida en la LRCD, de
la siguiente manera:

La infraccin de normas imperativas quedar acreditada:


a) Cuando se pruebe la existencia de una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine
dicha infraccin, siempre que
en la va contencioso administrativa no se encuentre pendiente
la revisin de dicha decisin; o,
b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o ttulos que
se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada
actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia.
En caso sea necesario, la autoridad requerir a la autoridad competente un informe con el fin de

140

evaluar la existencia o no de la
autorizacin correspondiente.
Como vemos, nuevamente, tenemos
por un lado la presuncin iuris tantum de ilicitud cuando no se acredite documentalmente la tenencia de
autorizaciones, contratos o ttulos
que se requieren obligatoriamente
para desarrollar cierta actividad econmica; y, por otro lado, cualquier
otro tipo de sancin solo ser relevante para la investigacin sobre el
acto de competencia desleal cuando
exista decisin previa y firme de la
autoridad competente en la materia
de la infraccin.
Adicionalmente, se ha colocado un
tercer prrafo en el artculo 14 de
la LRCD que enuncia la represin
de los actos de competencia desleal consistentes en la infraccin al
deber de subsidiariedad econmica del Estado. Trataremos este punto luego.
A partir de su promulgacin, se puede observar que la CFCD ha sancionado a diversas empresas especialmente en el sector de transporte
de pasajeros y venta de gas licuado de petrleo (GLP), entre otros.
A continuacin, colocaremos algunos ejemplos, en jurisprudencia
administrativa, de casos seguidos
por infracciones al artculo 14 de
la LRCD:
La Resolucin N 3174-2012/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 16 UIT a la
empresa Turismo Andino S.A.
a peticin de Empresa de Transportes El Solitario S.A.C. por
prestar el servicio de transporte
terrestre interprovincial de personas en las rutas Lima-Pomabamba y viceversa y Lima-Yauya
y viceversa, sin la correspondiente autorizacin emitida por
el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en infraccin
del artculo 50.1 del Decreto

Supremo N 017-2009-MTC Reglamento Nacional de Administracin de Transporte.


La Resolucin N 0143-2014/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 7.5 UIT al
agente Empresa de Servicios
Mltiples El Cndor S.A.C. a
peticin de San Felipe Express
S.A. por prestar el servicio pblico de transporte urbano de pasajeros en el tramo Panamericana Norte, desde la Av. Habich
hasta el distrito de Puente Piedra y viceversa, sin contar con
autorizacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en
infraccin del artculo 50.1 del
Decreto Supremo N 017-2009MTC - Reglamento Nacional de
Administracin de Transporte.
La Resolucin N 2290-2013/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 10 UIT a la
empresa Turismo Expreso Latinoamericano E.I.R.L. a peticin
de Corporacin Sper Latino
S.A. por prestar el servicio de
transporte de personas en la ruta
Lima a Lambayeque y viceversa, sin contar con la autorizacin otorgada por el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, en infraccin del artculo
50.1 del Decreto Supremo
N017-2009-MTC - Reglamento Nacional de Administracin
de Transporte.
La Resolucin N 1965-2013/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 14.1 UIT a
la empresa Anta Gas de Lima
S.R.L. a peticin de Repsol YPF
Comercial del Per S.A. por
obtener una ventaja competitiva
significativa derivada de repintar
y envasar cilindros de gas licuado de petrleo de propiedad de
Repsol, sin contar con el acuerdo de corresponsabilidad que
se exige para ello, conforme se

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


establece en los artculos 47 y 49
del Decreto Supremo N01-94EM - Reglamento para la Comercializacin de GLP.
La Resolucin N 0282-2013/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 10 UIT a la
empresa Fulgas Planta Envasadora de G.L.P. S.A. a peticin
de Repsol YPF Comercial del
Per S.A. por obtener una ventaja competitiva significativa
derivada de repintar y envasar
cilindros de gas licuado de petrleo de propiedad de Repsol, sin
contar con el acuerdo de corresponsabilidad que se exige para
ello, conforme se establece en
los artculos 47 y 49 del Decreto
Supremo N 01-94-EM - Reglamento para la Comercializacin
de GLP.
La Resolucin N 483-2014/
SDC-INDECOPI en la cual
la Sala sanciona con 7.5 UIT
(debiendo ampliarla pero limitada por el non reformatio in
peius) a la empresa Asociacin
Educativa Instituto Tcnico de
Administracin de Empresas ITAE a peticin del seor Daniel
Jos Leonardo Retegui Palacios
por prestar el servicio de educacin sin contar con la autorizacin otorgada por el Ministerio
de Educacin, infringiendo el
artculo 8 de la Ley N 29394 Ley de Institutos y Escuelas de
Educacin Superior.
La Resolucin N 3541-2012/
SDC-INDECOPI en la cual la
Sala sanciona con 30 UIT a la
empresa Radio La Karibea
S.A.C. a peticin de Inversiones
Prado del Rey S.A.C. por prestar
el servicio de radiodifusin en la
frecuencia modulada 96.1 Mhz,
sin la correspondiente autorizacin emitida por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones,
infringiendo el artculo 14 de la

Ley N 28278 - Ley de Radio y


Televisin.

la enunciacin de la conducta desleal comnmente conocida como


violacin de normas; as, aplican La Resolucin N 0670-2013/
do la clusula general (art. 6 de la
SDC-INDECOPI en la cual la
LRCD) y esta norma, se puede sanSala sanciona
cionar a los agencon 4.98 UIT a
tes del mercado
De la jurisprudencia adminisla empresa Conque se valgan de
trativa se observa que se viesorcio Bruster
infracciones norne haciendo uso del artculo
S.A.C. a peticin
mativas para obte14 de la LRCD para sanciode la Sociedad
ner beneficios que
nar los actos de criollada que
de Beneficencia
van ms all de la
realizan algunos agentes del
Pblica de Jan
buena fe empresamercado que buscan evadir
por no contar
rial que debe estar
normas de obligatorio cumplicon el ttulo habipresente en todo
miento y que usan esta evalitante necesario
comportamiento
sin para obtener ventajas ilpara realizar la
en el mercado.
citas y desproporcionadas en
actividad de loteel mercado.
El artculo 14 de
ra como particula LRCD tambin
lar sin estar asonos indica cul es
ciado con una
Sociedad de Beneficencia Pbliel presupuesto y los requisitos nececa o una Junta de Participacin
sarios para su configuracin en el
Social, infringiendo el artculo 26
mercado. De la redaccin de esta
del Decreto Ley N21921 - Ley
norma y la jurisprudencia que vino
General de Ramos de Lotera y
desarrollando el Indecopi, podemos
la Quinta Disposicin Transitodeducir que el presupuesto para la
ria y Complementaria de la Ley
configuracin de este acto de comN 26918 - Ley de Creacin del
petencia desleal es la existencia de
Sistema Nacional para la Poblauna infraccin a una norma jurdicin en Riesgo.
ca para recin analizar si hubo ventaja competitiva como resultado de
Como podemos observar, se viela misma; es decir, se debe observar
ne haciendo uso del artculo 14 de
que exista un desacato a una norma
la LRCD para sancionar los actos
jurdica. Como veremos luego, exisde criollada que realizan algute discrepancia entre las doctrinas
nos agentes del mercado que busalemana y espaola sobre si debecan evadir normas de obligatorio
mos interpretar el trmino norma
cumplimiento y que usan esta evade manera amplia o restringida, esto
sin para obtener ventajas ilcitas y
determinar el alcance de este tipo
desproporcionadas en el mercado.
especfico de acto de competencia
Ahora, veamos las notas caractedesleal; sin embargo, en este punto
rsticas de este acto de competencia
basta con sealar que debe existir
desleal, el presupuesto de aplicauna infraccin normativa.
cin, sus requisitos y los tipos que
enumera la LRCD.
Luego de observar que existe un presupuesto necesario, encontramos en
el artculo 14 de la LRCD tambin
II. PRESUPUESTO, REQUISIlos requisitos para la configuracin
TOS Y TIPOS DE ACTOS DE
COMPETENCIA DESLEAL
del acto de competencia desleal en la
EN LA MODALIDAD DE VIOmodalidad de violacin de normas:
LACIN DE NORMAS

Como hemos sealado, el artculo


14 de la LRCD es el que establece

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

Ventaja significativa: La norma


hace correcta mencin a una ventaja

141

A CTUALIDAD MERCANTIL
significativa, relacionada a mejorar
la posicin competitiva. Creemos
que es necesario que se produzca
una ventaja competitiva para que se
sancione el acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de
normas del artculo 14 de la LRCD.
En ese sentido, Kresalja, citando a
Illescas, seala que la ventaja significativa es:
aquella que, en la generalidad
de los casos, signifique una disminucin en los costos o distribucin de productos o servicios,
y que por ese motivo el infractor
obtiene un diferencial de competitividad respecto de los restantes operadores, determinante de su acceso, permanencia o
triunfo en el mercado, ms all
de lo que en trminos de competencia de prestacin hubiera sido
razonable esperar u obtener5.
En igual sentido, Massaguer seala que:
la ventaja (...) ha de ser significativa, esto es, ha de tener
una magnitud apreciable, lo que
debe entenderse en el sentido de
que ha de alcanzar un nivel que
pueda provocar o de hecho provoque una desviacin de clientela, o que obligue a los competidores a reducir sus mrgenes
o a realizar cualquier clase de
esfuerzo innovador o de mejora (que en tales circunstancias
no permitir alcanzar la recompensa que merece) para estar en
condiciones de neutralizar la

ventaja debida a la infraccin


de normas6.
Tambin, Otamendi seala que
la ventaja competitiva debe tener
una intensidad significativa desde el punto de vista concurrencial,
es decir, debe jugar un cierto papel
en la eleccin de esa alternativa de
mercado y que, en la mayora de los
casos, supondr un ahorro de costes
que deber traducirse en la oferta
que formula el infractor7. Adicionalmente, Carbajo seala que:

La ventaja competitiva debe ser


significativa. Con ello se quiere indicar que la infraccin debe
procurar una mejor posicin
competitiva (un provecho efectivo en el mercado y que la ventaja
en cuestin debe tener una magnitud considerable en el mercado
[convirtindose as en un factor
cualitativo de la conducta], provocando situaciones de desequilibrio con el resto de competidores (la comentada lesin de la
par conditio creditorum) que s
cumplen las leyes que los obligue a reducir precios o a desarrollar otras estrategias de mercado
para captar o fidelizar clientela
y equiparar o reforzar su posicin en el mercado neutralizando la ventaja (significativa) obtenida por quien se aprovecha de
la infraccin normativa8.

Por su parte, Rivera9 seala que


existen dos interpretaciones posibles: i) una referida al uso de un porcentaje mnimo, el cual deber ser

sobrepasado para considerarse que


nos encontramos frente a una ventaja significativa; y ii) otra referida
al simple ahorro de costos, bastando un genrico e indeterminado diferencial de competitividad. Al igual
que todos los autores referidos, creemos que la ventaja debe ser de una
alta magnitud y no un simple ahorro de costos; el carcter de significativo puede ser obtenido en una
sola infraccin de normas o en varias
infracciones de normas a lo largo de
un periodo de tiempo.
La magnitud de la infraccin debe
ser medida con cautela debido a que
podramos caer en dos paradojas:
i)no sancionar ninguna ventaja debido a que creemos que es un simple
ahorro de costos, cuando en realidad
se trata de ventajas significativas en
progreso o acumuladas en el tiempo; o ii) sancionar todas las ventajas
porque creemos que son significativas, cuando en realidad son simple
ahorro de costos. Debe quedar claro, que si no se sanciona los simples
ahorros de costos, estos si sern sancionados por la autoridad competente, quien tenga como funcin principal, la fiscalizacin o sancin de la
norma infringida.
Relacin de causalidad entre
la infraccin normativa y la ventaja significativa. Conforme seala
Otamendi, (...) el aprovechamiento de la ventaja ha de ser efectivo
y no potencial, debiendo existir un
nexo de causalidad entre infraccin
y ventaja10; de igual manera, Massaguer seala que es exigible (...)

5 ILLESCAS ORTIZ, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia desleal. En: AA.VV. - La regulacin contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cmara de Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 116. Citado por: KRESALJA ROSSELL, Baldo.
Lo que a m no me est permitido hacer tampoco debe permitrsete a ti (apuntes sobre el acto desleal por violacin de normas). En: Revista Themis. N 50,
Asociacin Civil Themis, Lima, 2005, p. 17.
6 MASSAGUER FUENTES, Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, p. 440.
7 OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Aranzadi, Navarra, 1994, p. 242.
8 CARBAJO CASCN, Fernando. Violacin de normas. En: AA.VV. - Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Aranzadi-Thompson Reuters,
Pamplona, 2011, pp. 420-421.
9 RIVERA, Alfonso. Violacin de normas. En: AA.VV. - El Derecho de la Competencia Desleal. Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas,
Lima, 2007, pp. 251-279.
10 OTAMENDI RODRGUEZ-BETHENCOURT, Juan Jos. Loc. cit.

142

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


una relacin de causalidad entre la
violacin de normas y la obtencin
de la ventaja competitiva11.
En efecto, creemos, en concordancia con estos autores, que la infraccin normativa debe desencadenar
como consecuencia lgico-jurdica
la ventaja significativa de la cual se
aprovecha en el mercado para encuadrar los hechos en este tipo de ilcito;
de lo contrario, estaramos ante una
sancin nicamente por la infraccin

a la norma, lo cual debera ser fiscalizado y sancionado por la Autoridad


competente a quien se le ha encargado el seguimiento de esta norma en
concreto, sea la Sunat, el Osinfor, el
Sunafil u otros.
Para terminar el anlisis de esta norma en concreto, tenemos dos tipos
de posibles actos de competencia
desleal en la modalidad de violacin
de normas planteados en la LRCD
segn su origen:

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIN DE NORMAS

Ventaja
significativa
Decisin previa y firme de
la autoridad competente.
ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL EN LA
MODALIDAD DE
VIOLACIN DE NORMAS

Nexo causal entre la


infraccin y la ventaja

Omisin de acreditacin
documental de autorizaciones,
contratos o ttulos obligatorios
para desarrollar actividad
empresarial.

Fuente: Elaboracin propia.

Primero, cuando se desata el efecto del artculo 14 de la LRCD basado


en una decisin previa y firme de
la autoridad competente; en este
caso, se requiere una Resolucin en
ltima instancia e inapelable en va
administrativa emitida por la autoridad competente de fiscalizacin y
sancin de la norma infringida que,
segn el texto del propio artculo de
la LRCD, no se encuentre pendiente de revisin en la va contencioso-administrativa. Es decir, la nica manera de acudir a la CFCD es

cuando tengamos una resolucin que


haya agotado la va administrativa y,
adems, que no cuente con impugnacin ante el Poder Judicial, en aplicacin del artculo 28 del Decreto
Supremo N 013-2008-JUS - Texto nico Ordenado de la Ley N
27584, Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo. En este
caso, se debe probar tanto la ventaja significativa como el nexo causal entre la infraccin y la ventaja;
la infraccin ya se encontrar probada en virtud de la decisin previa

y firme que constituye el origen de


este acto de competencia desleal. Y,
Segundo, cuando se desencadena el efecto del artculo 14 de la
LRCD por la omisin de acreditacin documental de autorizaciones, contratos o ttulos obligatorios para desarrollar actividad
empresarial. En este caso, el acto
de competencia en la modalidad de
violacin de normas presenta una
presuncin iuris tantum que invierte
la carga de la prueba; As, solo ante
la posible infraccin de una norma
de acceso al mercado consistente en
la tenencia de cierto ttulo habilitante12 obligatorio para ejercer actividades en el mercado; la norma genera la obligacin de demostrar que
se cuenta con los documentos para
funcionar en el mercado, que recae
en quien desarrolla la actividad, en
lugar de recaer en quien alega la
infraccin.
Cabe sealar, que, en este caso
entonces, el denunciante solo deber alegar la infraccin para que se
produzca la inversin de la carga de
la prueba debido a que quien est en
mejor aptitud para probar la tenencia
de dichos documentos es el denunciado. En efecto, este precepto permite sancionar rpidamente situaciones de carencia de autorizaciones,
permisos, concesiones o licencias
de acceso al mercado, para combatir la informalidad expresa en corto tiempo.
Ahora, debemos analizar los supuestos excluidos del mbito de aplicacin del artculo 14 de la LRCD
puesto que se debe examinar que no
entra dentro del precepto infraccin
de normas.

11 MASSAGUER FUENTES, Jos. Ob. cit., p. 439.


12 Como ha sealado Dans, existen diversas formas de documentos de acceso al mercado; as, el concepto de ttulo habilitante () no se restringe solo a la
concesin, porque en muchos casos se utilizan las figuras de las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso y contratos de explotacin, entre otros
mecanismos para otorgar derechos. DANS ORDEZ, Jorge. El rgimen de los contratos estatales en el Per [en lnea]. En: Revista Ita Ius Esto. N 01.
Consulta: 26 de mayo de 2015. Asociacin Civil Ita Ius Esto, Piura, 2008, pp. 166-167.
<http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/1_11-El-regimen-de-los-contratos-estatales-en-el-Peru.pdf>.

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

143

A CTUALIDAD MERCANTIL
III. SUPUESTOS EXCLUIDOS
DEL CONCEPTO DE INFRACCIN DE NORMAS
ENUNCIADO EN EL ARTCULO 14 DE LRCD

Kerosene o Diesel N 01 (D1) ante


el Indecopi, la CFCD debera declarar la improcedencia de la denuncia
ya que es competencia de los rganos sancionadores del Ministerio de
Energa y Minas.

Como hemos visto, el presupuesto de aplicacin del artculo 14 de


la LRCD es la infraccin de una
Otro ejemplo en la norma abstracta lo encontramos en la vennorma. Sin embargo, como vereta de animales en
mos, tenemos que
la va pblica; el
diferenciar algunos
artculo 16 de la
supuestos de este
De la redaccin del artculo 14
Ley N 27265 y separar ciertas
de la LRCD y la jurisprudencia
Ley de Protecexcepciones concreque vino desarrollando el Indecin a los Animatas. De esta forma,
copi, podemos deducir que el
les Domsticos y a
estn exceptuados:
presupuesto para la configulos Animales Silracin de este acto de compevestres manteni Casos de competencia desleal es la existencia
dos en Cautiverio
tencia prohibida
de una infraccin a una nor- prohbe la venta
ma jurdica para recin analiSegn la exposide animales espezar si hubo ventaja competitiva
cin de la jurisprucficamente en la
como resultado de la misma;
dencia administrava pblica. De
es decir, se debe observar que
tiva histrica de
esta forma, si una
exista un desacato a una noreste supuesto, una
ma jurdica.
tienda de animaprimera limitacin
les denuncia a un
la configura la comvendedor ambupetencia prohibida; es decir, aquelante de animales ante el Indella que est proscrita por el ordecopi, la CFCD deber declarar la
namiento y que los particulares no
improcedencia de la denuncia ya
pueden realizar debido a las normas
que es competencia de los rgavigentes en dicho momento.
nos sancionadores del Ministerio
de Salud y del Ministerio de AgriUn ejemplo en la norma abstracta lo
cultura, segn el artculo 25 de la
encontramos en la venta de Kerosemisma norma.
ne y Diesel N 1 (D1); el artculo 1
del Decreto Supremo N 045-2009Un ejemplo llevado al campo jurisEM prohbe la venta de este tipo de
prudencial nos lo plantea la Sala en
combustibles porque: (i) el Kerola Resolucin N 0526-2014/SDCsene y el Diesel N 01 (D1) sirven
INDECOPI que declar improcepara la elaboracin de estupefaciendente la denuncia de Comercial
tes (droga); y (ii) se han desarrollaDajota S.A.C. contra la Marina de
do otras fuentes alternativas como
Guerra del Per por la presunta conel Gas Natural, el Gas Licuado de
currencia de esta ltima en el merPetrleo o el carbn. En este sencado de distribucin y comercializatido, si una gasolinera A impusiera
cin de combustible al pblico. Sin
una denuncia por competencia desembargo, de acuerdo a lo dispuesto
leal en la modalidad de violacin
en el artculo 1 del Decreto Suprede normas porque gasolinera B no
mo N 048-2011-EM, la Marina de
tiene autorizacin para la venta de
Guerra se encuentra categorizada

13 MASSAGUER FUENTES, Jos. Ob. cit., p. 436.

144

como Consumidor directo con instalaciones estratgicas, lo cual le


prohbe suministrar o comercializar combustibles a terceros. De esta
manera, la CFCD no tena competencia sobre este acto, sino que es el
Ministerio de Energa y Minas o el
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minas (Osinergmin) el que deber investigar y sancionar este punto.
De esta manera, sern competencia prohibida los actos de concurrencia que no estn permitidos por
el ordenamiento segn la normativa vigente, tales como venta de
rganos, venta de drogas, venta de
armas de guerra, provisin de servicios de sicarios, provisin de servicios sexuales, entre otros.
Incumplimiento de obligaciones contractuales
Un supuesto excluido de lo que se
debe entender como infraccin de
normas son los incumplimientos de
contratos particulares. Como seala Massaguer, haciendo referencia
al artculo equivalente de la LRCD
en Espaa,

no son normas jurdicas en


el sentido del artculo 15 de la
Ley de Competencia Desleal las
obligaciones nacidas del contrato, ni las establecidas entre partes en el cuerpo del contrato, ni
las que resulten de la aplicacin
de una disposicin que integra
por expresa previsin legal, sea
imperativamente sea en defecto de pacto, el contenido obligacional de un determinado
contrato13.

Debe notarse tambin que la norma excluye cualquier contenido del


contrato que se encuentre en reglamentos o normas de orden pblico

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


que incluso se encuentren establecidas en el Cdigo Civil o la Ley
N 29571 - Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor.
En efecto, como seala este autor,
la fuerza obligatoria de los contratos no se encuentra dentro de lo que
se denomina infraccin de normas descrita en el artculo 14 de la
LRCD. En nuestro pas, la obligatoriedad de los contratos se garantiza a travs del artculo 1361 del
Cdigo Civil peruano14 que no hace
mencin a la frase fuerza de ley
entre las partes, a diferencia del artculo 1091 del Cdigo Civil espaol15; creemos que esta frase pone
en conflicto a la doctrina espaola en lo que respecta a los actos de
competencia desleal en la modalidad de infraccin de normas, sin
embargo debe quedar claro que los
contratos y sus respectivas obligaciones no son parte de lo que denomina normas el artculo 14 de la
LRCD.

Violacin de normas de proteccin de derechos subjetivos


No son incluidas dentro de la categora de infraccin de normas del
artculo 15 de la LRCD, las referidas
a la proteccin de derechos subjetivos debido a que, como indica Rivera, los derechos subjetivos son disponibles por sus titulares, quienes
ante la afectacin de tales derechos
pueden accionar para protegerlos,
o tambin transigir o autorizar su
cesin o uso, ya sea de forma gratuita u onerosa16. Por su parte, Carbajo, haciendo referencia al artculo
correspondiente de la Ley espaola,
seala que:

no se incluyen en el concepto
de normas jurdicas a los fines
del artculo 15 LCD aquellas que
reconozcan derechos subjetivos
a los particulares y en particular las que reconozcan derechos
de propiedad ordinaria y de propiedad industrial e intelectual

y derechos de la personalidad
(derecho a la propia imagen), ya
que su violacin afecta exclusivamente a la esfera individual
del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa17.
Precisamente, los derechos subjetivos, establecidos tanto en el Cdigo Civil como en la Constitucin, y
los derechos de propiedad intelectual e industrial, reconocidos y establecidos en sus normas especficas,
cuentan con vas precisas e independientes para su tutela. Respecto
a los primeros, existe la tutela inhibitoria establecida en el artculo 17
del Cdigo Civil peruano18, cada en
desuso por la existencia del proceso
de amparo y el habeas data establecidos de la concordancia de los incisos 2 y 3 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per de 199319
y el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional20. Y, respecto a
los segundos, estn las acciones por

14 Cdigo Civil peruano


Artculo 1361
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de
las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
15 Cdigo Civil espaol
Artculo 1091
Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
16 RIVERA, Alfonso. Ob. cit., p. 268.
17 CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 410.
18 Cdigo Civil peruano
Artculo 17
La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de
los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.
19 Constitucin Poltica del Per de 1993
Artculo 200
Son garantas constitucionales:
()
2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones
Judiciales emanadas de procedimiento regular.
3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.
()
20 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 1
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. ()

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

145

A CTUALIDAD MERCANTIL
infraccin a la propiedad industrial,
de Saneamiento, como establece la
fijada en el artculo 238 de la Decifuncin de los Organismos regulasin 486 de la Comunidad Andina21,
dores en el inciso b) del artculo 3
y la infraccin contra la propiedad
la Ley N 27332 - Ley Marco de
intelectual, fijada en
los Organismos
el artculo 173 del
Reguladores de la
La interpretacin del supuesto
Decreto LegislatiInversin Privaenunciado en el mandato de
vo N 822 - Ley de
da en los Servicios
represin de los actos de vioDerecho de Autor22.
Pblicos24.
S e c t o r e s e n
Monopolio y
en estado de
regulacin de
precios

lacin de normas de la LRCD


hace referencia a una concepcin amplia de norma, incluyendo distintos dispositivos
normativos sectoriales y transversales, de esta manera estaran subsumidas las normas de
concurrencia en el mercado,
as como disposiciones fuera de estas como las normas
laborales, administrativas sectoriales, leyes penales, normas
ambientales o reglas tributarias, entre otras.

Finalmente, se encuentran excluidos los monopolios regulados y los


esquemas de regulacin de precios, permitidos, como seala el artculo 4 del
Decreto Legislativo N 757- Ley
Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada23, nicamente en
servicios pblicos; es decir, en el sector de Telecomunicaciones, Energa
y Minas, Infraestructura de Transporte de Uso Pblico y Servicios

Rivera establece claramente que


la atipicidad (...)
se debe a que el
infractor de normas no se vale en
el mercado de una
ventaja competitiva ilcita. Ello
no podra suceder
cuando no hay un
mercado, ya sea
porque no existen competidores
(situacin de monopolio) o porque no hay competencia en preciso, debido a que, esta ha sido sustituida por la regulacin25. En estos
casos, no existe situacin de competencia en la cual se pueda efectuar la obtencin de beneficio por

la infraccin; de igual manera, los


organismos reguladores tienen sus
propios mandatos de fiscalizacin y
reprimen cualquier abuso e infraccin directa de normas en sus respectivos sectores.
IV. APLICACIN AMPLIA O
RESTRINGIDA DEL TRMINO NORMAS? APLICACIN EN ESPAA Y EN
ALEMANIA

Como adelantamos, existen posturas


encontradas en torno a la amplitud
que se debe dar al trmino normas
en este supuesto de hecho en la norma. Es importante entender el origen
de esta disposicin para entender por
qu existen dos posturas respecto a
la misma. Como nos relata Rivera26, son las Cortes alemanas las que
crean jurisprudencialmente en aplicacin de la clusula general de la
Ley de Competencia Desleal alemana (Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb - UWG) de 1909; posteriormente, con su modificacin en
el 2004, se reconoci expresamente
este supuesto de acto de competencia desleal en el artculo 4(11). Posteriormente, la Ley de Competencia

21 Decisin 486 de la Comunidad Andina - Rgimen Comn Sobre Propiedad Industrial


Artculo 238
El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisin podr entablar accin ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja
su derecho. Tambin podr actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infraccin. Si la legislacin interna del Pas Miembro lo
permite, la autoridad nacional competente podr iniciar de oficio, las acciones por infraccin previstas en dicha legislacin. En caso de cotitularidad de un
derecho, cualquiera de los cotitulares podr entablar la accin contra una infraccin sin, que sea necesario el consentimiento de los dems, salvo acuerdo en
contrario entre los cotitulares.
22 Decreto Legislativo N 822 - Ley de Derecho de Autor
Artculo 173
Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos
reconocidos en la legislacin sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podrn denunciar la infraccin de sus derechos ante la
Oficina de Derechos de Autor en su condicin de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta ltima, en ninguno de los casos, va previa.
23 Decreto Legislativo N 757
Artculo 4
La libre competencia implica que los precios en la economa resultan de la oferta y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin y las Leyes.
Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del
Congreso de la Repblica.
24 Ley N 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos
Artculo 3
Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, los Organismos Regulares ejercen las siguientes funciones:
()
b) Funcin reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su mbito.
()
25 RIVERA, Alfonso. Ob. cit., p. 269.
26 dem.

146

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


Desleal espaola establecida en la
Ley 3/1991 tipific los actos de violacin de normas en su artculo 15
que luego sera modificado por Ley
29/2009.
La diferente aplicacin de estas dos
normativas se deriva de la interpretacin distinta de la palabra normas
que se efecta en cada ordenamiento europeo. De esta manera, Rivera
seala que, por un lado, en el ordenamiento alemn, esta norma se
excluye del mbito de aplicacin a
otras violaciones de normas que no
corresponden a mtodos de comercializacin, como las regulaciones
ambientales, laborales, tributarias
o contra la discriminacin27. Por
otro lado, la aplicacin espaola de
la norma considera que el acto desleal se configura en cualquier caso
en que un agente econmico incumpla las obligaciones impuestas por la
ley (entendida en un sentido genrico y amplsimo) y adquiera as una
ventaja econmica frente a sus competidores (...) romper o lesionar la
concurrencia paritaria de todos los
competidores en el mercado (o par
conditio concurrentium)28.
De esta manera, sabemos que nuestro legislador, se inspir en el acto
de competencia desleal espaol para
su regulacin en el artculo 17 de la
ALRCD, donde se sealaba que se
considera desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin
de las leyes. La ventaja deber ser
significativa, que luego sera sustituido con la entrada en vigencia de
la LRCD. Sin embargo, queda por
responder una pregunta: Qu interpretacin es la ms adecuada para el
contexto peruano?

27
28
29
30

Rivera 29 ha explicado largamente que este supuesto interpretado


ampliamente no es susceptible de
ser aplicado en el Per porque Indecopi (i) no puede supervisar el cumplimiento de todas las normas, porque (ii) carece de competencia para
ordenar el cumplimiento de estas
normas en sentido general, porque
(iii) no puede otorgar resarcimiento por daos y perjuicios y porque
(iv) se estara infringiendo el principio de non bis in idem. Pese a lo
sealado, discrepamos de esta interpretacin, debido a que se pierde
de vista el bien jurdico protegido y fundamento de la sancin en
cada supuesto e, igualmente, se omite considerar que el Indecopi puede incentivar, mediante la CFCD,
al cumplimiento mediante la colocacin de multas (artculo 52 de la
LRCD) e incluso puede compeler a
los agentes del mercado a travs de
medidas correctivas como el cese del
acto [inciso a) del artculo 55 de la
LRCD] o el cierre temporal del establecimiento [inciso d) del artculo 55
de la LRCD] cuando aprovechen el
incumplimiento de normas jurdicas
obteniendo una ventaja competitiva
en el mercado.
Asimismo, entre las dos posturas,
creemos que la aplicacin amplia del
artculo 14 de la LRCD en nuestro
pas no implicara una infraccin al
principio non bis in idem establecido
en el inciso 10 de la Ley N 27444 Ley de procedimiento administrativo
general (en adelante, LPAG), pues en
este caso no existe identidad de fundamento. Como seala Carbajo,

El ilcito de violacin de normas


no busca perseguir y reprimir el
incumplimiento de obligaciones

normativas por parte de los competidores concurrentes en el


mercado, sino los efectos perjudiciales que para el mercado
conllevan las infracciones normativas por parte de los competidores que participan en el mismo.
(...) En definitiva, la razn de ser
del ilcito de violacin de normas
residen en la necesidad de prevenir y, llegado el caso, reprimir los
efectos negativos que la vulneracin de normas ajenas al sistema
de competencia desleal pueden
acarrear para el funcionamiento
eficiente del mercado30.
El punto clave de la diferencia entre
las sanciones directas de cada sector
pertinente y los actos de represin de
la competencia desleal por violacin
de normas est dado por el requisito de la obtencin de ventaja competitiva significativa en beneficio del
infractor. As, la exposicin de motivos de la LRCD seala que
con la definicin establecida en
el Decreto Legislativo, se distingue claramente la naturaleza de la infraccin por violacin
de normas, de las infracciones
declaradas por las autoridades
sectoriales competentes, evitando la configuracin del non bis
in idem, ya que las autoridades
sectoriales sancionarn la directa infraccin a las normas que
administran y mediante la declaracin de un acto de competencia
desleal en la modalidad de violacin de normas se sancionar
nicamente cuando dicha infraccin, declarada as por la autoridad competente, haya generado
una ventaja competitiva significativa en beneficio del infractor.

Ibdem, p. 256.
Ibdem, p. 258.
Ibdem, pp. 251-279.
CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 412.

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

147

A CTUALIDAD MERCANTIL
En efecto, consideramos que la
interpretacin del supuesto enunciado en el mandato de represin de los
actos de violacin de normas de la
LRCD se hace referencia a una concepcin amplia de norma, incluyendo distintos dispositivos normativos sectoriales y transversales, de
esta manera estaran subsumidas las
normas de concurrencia en el mercado, as como disposiciones fuera
de estas como lo seran las normas
laborales, administrativas sectoriales, leyes penales, normas ambientales o reglas tributarias, entre otras.
Como seala Kresalja, en opinin
que compartimos:
En general, la violacin de
cualquier norma susceptible de
provocar ahorros que permitan
al empresario trasladarlos a la
lucha concurrencial obteniendo
ventajas y rompiendo el principio de igualdad, cae bajo el
supuesto desleal de violacin de
normas. As, tenemos los supuestos de economa sumergida, subterrnea o informal, en la cual
pueden violarse normas fiscales (fraude tributario); aduaneras; laborales (legislacin sobre
higiene y seguridad, por ejemplo); y en general las normas que
regulan la produccin de bienes y servicios (normas tcnicas obligatorias, proteccin del
medio ambiente, etc.)31.
Igualmente, debe tomarse en cuenta
que se puede hacer referencia a cualquier norma jurdica, como seala Carbajo,
esto es, leyes concebidas en
sentido amplio o abstracto,
como normas de derecho positivo vinculantes, comprendiendo

todas las normas jurdicas (independientemente de su naturaleza


jurdico-privada o jurdico-pblica) que renan los caracteres
de imperatividad, generalidad
y coercibilidad: Reglamentos
comunitarios, Leyes orgnicas
y ordinarias, Decretos-Leyes,
Decretos Legislativos, Decretos,
rdenes Ministeriales, la normativa anloga (legal y reglamentaria) de las Comunidades
Autnomas, Circulares (...) las
ordenanzas y reglamentos de
entidades locales y tambin los
estatutos generales y particulares de corporaciones profesionales, as como los convenios
colectivos32.
En este caso, no se busca sancionar a los agentes que las incumplen
por proteger a la persona humana
del abuso de condiciones laborales, ni incentivar al uso de mecanismos sectoriales de formalizacin, ni
proteger el medio ambiente, ni castigar a los criminales, ni resguardar
la integridad del territorio del municipio, ni tampoco recaudar lo necesario para que el Estado tenga patrimonio en sus arcas; lo que busca el
artculo 14 de la LRCD es sancionar a los agentes del mercado que
utilizan la omisin de cumplimiento de estas normas, sean cuales fueren, para posicionarse mejor que sus
competidores, incurriendo en menores costos y sobreviviendo a expensas de sus pares en el mercado.
V. BREVE MENCIN AL TERCER PRRAFO DEL ARTCULO 14 DE LA LRCD:
LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL DEL ESTADO
POR ACTIVIDAD EMPRESARIAL NO SUBSIDIARIA

31 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Ob. cit., pp. 15-16.


32 CARBAJO CASCN, Fernando. Ob. cit., p. 408.
33 GUZMN NAPUR, Christian. Introduccin al Derecho Pblico Econmico. ECB, Lima, 2009, p. 42.

148

La exposicin de motivos de la
LRCD nos indica que el Decreto Legislativo introduce una muy
importante innovacin estableciendo, por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico, una norma legal
de desarrollo constitucional sobre el
artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per; es decir, el tercer prrafo del artculo 14 de la LRCD es la
novsima concrecin normativa para
la aplicacin de la represin de la
actividad econmica no subsidiaria
del Estado.
Sobre este principio constitucional,
Guzmn seala que:
se entiende por principio de
subsidiariedad la obligacin
que posee el Estado de realizar
actividad empresarial nicamente ante la ausencia de inversin
privada en el rubro respectivo. El principio de subsidiariedad surge como una garanta de
los particulares frente al Estado, a fin de asegurar el ejercicio
de los derechos fundamentales
de mbito econmico e impedir que el Estado realice actividades cuando ello no resulta
indispensable33.
La LRCD seala as, en el tercer
prrafo del artculo 14, que:
La actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica
o empresa estatal con infraccin
al artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per configura un acto de violacin de normas que ser determinado por
las autoridades que aplican la
presente Ley. En este caso, no
se requerir acreditar la adquisicin de una ventaja significativa

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


por quien desarrolle dicha actividad empresarial.
Bullard relata de manera clara lo
daino de la actividad econmica
no subsidiaria del Estado sealando que:
los ciudadanos pagamos
impuestos para financiar los
servicios que el Estado debe
brindarnos, y el Estado tiene el
deber de usar nuestros impuestos
(dinero sacado coercitivamente
de nuestros bolsillos) en eso y no
en otra cosa. Si el Estado usa los
impuestos para financiar su propia actividad empresarial, genera
dos efectos claramente nocivos:
(1) deja de financiar los bienes y
servicios que debera (como infraestructura bsica, programas
sociales, de salud y educacin),
con lo que el cobro del tributo es, en realidad, para esquilmar indebidamente al contribuyente y perjudicar la ciudadano;
(2) compite deslealmente con el
sector privado, porque usa dinero gratis, proveniente del erario pblico (es decir, de nuestros impuestos) para subsidiar su
actividad empresarial, que limita la entrada o saca del mercado a los inversionistas privados
que no pueden tener la ventaja
de obtener ese dinero gratis34.
Por estas razones, el artculo 60 de
la Constitucin35 calza perfectamente en la concepcin de norma del
artculo 14 de la LRCD y, por lo
tanto, se puede aplicar directamente la clusula general y este enunciado para reprimir las actividades

Primero, se debe verificar que


econmicas que brinde el Estado sin
nos encontramos frente a una actisubsidiariedad; es decir, sin cumplir
vidad empresarial definida como
ciertos requisitos bsicos de estutoda actuacin
dio de cobertura priestatal que convada de la demanda
sista en la producen la produccin de
El artculo 60 de la Constitucin, distribucin,
un bien o en la prescin calza perfectamente en
desarrollo o intertacin de un servila concepcin de norma del
cambio de produccio. Los requisitos
artculo 14 de la LRCD y, por
tos o servicios de
que nacen del mislo tanto, se puede aplicar dicualquier ndomo artculo 60 de la
rectamente la clusula general
le (fundamento
Constitucin son los
y este enunciado para repri37), excluyendo
siguientes:
mir las actividades econmiexpresamente:
cas que brinde el Estado sin
D e b e e x i s t i r
subsidiariedad; es decir, sin
La actividad de ius
autorizacin por
cumplir ciertos requisitos bimperium, o ms
Ley expresa,
sicos de estudio de cobertura
conocida como:
privada de la demanda en la
Debe tratarse de
produccin de un bien o en la
actividad estatal
actividad empreprestacin de un servicio.
de autoridad pblisarial y
ca, que es aquella
que
se
manifiesta
en el ejercicio
Debe realizarse por razn de alto
estatal
de
ius
imperium
o atriinters pblico o de manifiesta
buciones
soberanas.
Esta
activiconveniencia nacional.
dad, que por esencia es de titularidad reservada del Estado, tiene
El Tribunal del Indecopi resolvi un
entre sus tpicas manifestaciones
caso donde sent un precedente de
la funcin legislativa (expedicin
observancia obligatoria, en el que
de normativa de rango legal o
se desarrollaron los puntos de aplireglamentario), la administracin
cacin de este supuesto; se trata del
del sistema de defensa nacional
caso Pollera El Rancho II E.I.R.L.
o del sistema de justicia, el otorcontra la Universidad Nacional del
gamiento de ttulos habilitantes,
Altiplano de Puno, que culmin
entre otros ejemplos. En esos
con la Resolucin N 3134-2010/
casos, el Estado desempea las
SC1-INDECOPI, bautizado por
funciones regulatorias inmanenBullard como el segundo caso del
tes al concepto clsico de sobera36
pollo haciendo referencia a un
na (fundamento 39); y,
viejo y relevante caso de conductas colusorias en la industria avcoLas prestaciones asistenciales o
la de libre competencia. En el presociales, que son todas aquellas
cedente de observancia obligatoria
prestaciones de bienes o servicios
citado, se establecieron los siguienque tienen la particularidad de ser
requeridas con fines sociales, esto
tes requisitos:

34 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. El otro pollo. La competencia desleal del Estado por violacin del Principio de Subsidiariedad. En: Revista de Derecho
de la Competencia. N 10, Tomo II, Circulo de Derecho Administrativo, Lima, 2011, pp. 199-200.
35 Constitucin
Artculo 60
() Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o
de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
36 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Ob. cit., pp. 199-209.

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

149

A CTUALIDAD MERCANTIL
es, su finalidad es equilibrar diferencias en los sectores ms necesitados de la comunidad, garantizando
e impulsando el acceso universal a
determinados derechos fundamentales de corte social (fundamento 42).

no es privativa de las denominadas empresas pblicas, pues


incluso una entidad estatal puede
desempear algn tipo de actividad comercial. Basta con corroborar que el Estado, a travs de
cualquier tipo de organizacin, es
el titular de la gestin del medio
de produccin y provee directamente un bien que satisface a los
consumidores (fundamento 51).

Debe quedar claro, adems, el fin


no lucrativo no excluye la posibilidad de realizar actividad empresarial, pues en cumplimiento de tal
objetivo, incluso las asociaciones
Segundo, debe existir habilitacin
pueden organizarse para proveer biePRINCIPALES
OBLIGACIONES
DE LOS SUJETOSpor
OBLIGADOS
A DAR INFORMACIN
ley expresa
para desarrollar la
nes o servicios
al mercado
(fundaA LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA
actividad
empresarial.
Conforme ha
mento 49); as como,
sealado el Tribunal, la autorizano importa cul sea la forma
cin por ley se refiere a ley emitida
jurdica que adopte la entidad
por el Congreso, en su condicin de
que presta los bienes y servicios.
rgano representativo de los titulares
Esto es, la actividad empresarial
de los derechos que sern limitados

(fundamento 65). Esto coincide con


la interpretacin que le da al artculo
60 de la Constitucin el propio Tribunal Constitucional37.
Tercero, la actividad econmica
del Estado debe ser subsidiaria. En
este punto, la Resolucin N 31342010/SC1-INDECOPI establece un
test de subsidiariedad que implica analizar tres escenarios: i) cuando hay dos o ms empresas privadas y una estatal; ii) cuando hay solo
una empresa privada y una estatal;
y iii)cuando solo hay una entidad
estatal cubriendo la demanda. A travs de una serie de consultas, reflejadas en un esquema ordenado, la Sala
analiz la subsidiariedad y dej este
test para futuros casos.

si es una barrera
impuesta por el
sistema legal

Fuente: Anexo 1 de la Resolucin N 3134-2010/SC1-INDECOPI.

37 Tanto el fundamento 31 de la STC N 0034- 2004-PI/TC y el fundamento 26 de la STC N 0019-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano seala que el
artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley absoluta para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente actividad empresarial.

150

ANLISIS JURDICO MERCANTIL


Finalmente, la actividad empresarial del Estado debe cumplir un
objetivo de alto inters pblico o
de manifiesta conveniencia nacional. La Sala ha sealado en el precedente que el Indecopi no puede discutir este punto, pues es el legislador
quien evala este aspecto concreto.
Por esto, cuando del texto de la ley
que autoriza el desempeo de la actividad empresarial no se advierta la
referencia a la justificacin de inters pblico o conveniencia nacional, se verificar el incumplimiento
del tercer y ltimo requisito (fundamento 127).
El desarrollo jurisprudencial de este
supuesto ha sido muy innovador y
nos parece correcto en vas de canalizar el principio de predictibilidad
del numeral 15 del inciso 1 de la
Norma IV de la LPAG, tanto para
potenciales denunciantes de actividad empresarial del Estado no subsidiaria como para los propios funcionarios pblicos de las entidades
estatales en miras de no crear actividad desleal en el mercado.
Cabe mencionar que antes de la emisin y aprobacin del Precedente
de Observancia Obligatoria que
hemos descrito al detalle, la CFCD
ya haba sancionado dos casos con
el tercer prrafo del artculo 14 de
la LRCD. Se trata de las Resoluciones N 2549-2010/SC1-INDECOPI
y N 2550-2010/SC1-INDECOPI,
casos de la Clnica Santa Teresa S.A.
contra el Hospital Cayetano Heredia
y el Hospital Nacional Arzobispo
Loayza, respectivamente. En ambos
casos, se sancionaron a los hospitales con una amonestacin por la
prestacin del denominado Servicio de Salud Bajo Tarifario Diferenciado desarrollado por estos
debido a que no se encuentra autorizado por una Ley del Congreso de

cobrado por brindar el servicio se


la Repblica, incumpliendo el requiencuentra destinado no solo a cubrir
sito de habilitacin por ley expreel costo que irroga el desarrollo de
sa previsto en el texto constituciola actividad, sino
nal del artculo 60.
que es un monto
Las actitudes desmayor que permileales se verificaban
La criollada empresarial no
es nada ms que la actitud de
te obtener benefiporque los hospitalos agentes informales que
cios econmicos.
les prestaban este
existen en nuestro mercado; la
servicio a pacientes
opcin de concurrir al mercaP a r a f i n a l i z a r,
particulares, compado progresando con el menor
observamos un
as aseguradoras y
esfuerzo, incumpliendo norcaso resuelto por
entidades prestadomas, sin asumir responsabiel Tribunal del
ras de salud, pese a
lidades y viendo como los deIndecopi posteque existen centros
ms sufren los costos, debe
rior a la emisin
de salud del Sector
ser combatida a travs de desdel precedenPrivado que ofrecen
incentivos adecuados.
te del caso Pollesus servicios a dicho
ra El Rancho II
segmento, asimisE.I.R.L. contra la
mo, a diferencia de
Universidad Nacional del Altiplalas entidades privadas, estos centros
no de Puno. Se trata del caso Corde salud no incurren en los costos
poracin de Empresas de Transporpropios de infraestructura, personal,
te Interprovincial de Pasajeros en
instrumental quirrgico, entre otros,
mnibus por Carretera Propietarios
por cuanto empleaban los recursos
de Counters del Terminal Terrestre
pblicos asignados por el Estado.
de Arequipa S.A. contra la MuniciEn estos casos, fue un punto relepalidad Provincial de Ilo puesto que
vante la discusin si este Servicio
ha realizado la actividad empresade Salud Bajo Tarifario Diferenciarial consistente en la prestacin del
do era o no un servicio de naturaservicio de Terminal Terrestre en la
leza asistencial excluido del anliciudad de Ilo pese a que no existe
sis. Tras analizar diversos factores,
una Ley emitida por el Congreso
como las opiniones tcnicas de la
de la Repblica que la autorice a
Sunat y el Ministerio de Economa y
realizar dicha actividad empresaFinanzas, se determina que el Serrial. Igualmente, observamos que
vicio de Salud Bajo Tarifario Difese viene tramitando denuncias conrenciado no cumple con la calitra el Instituto Peruano del Deporficacin de asistencial, al no estar
te (IPD) y la Universidad Naciodiseado para satisfacer el accenal Mayor de San Marcos por la
so a una prestacin de salud mniconstante cesin del uso de su estama bajo el rasgo de universalidad,
dio para la realizacin de eventos
pues no era una prestacin destinadeportivos y no deportivos38.
da a dar un mnimo de salud a toda
la colectividad, al ser tan solo una
REFLEXIN FINAL
actividad diferenciada dirigida a un
Como hemos analizado, la criollagrupo de usuarios de mayor poder
da empresarial no es nada ms que
adquisitivo que los pacientes regula actitud de los agentes informalares y por la cual estos hospitales
les que existen en nuestro mercado;
cobraban un precio que es mayor
la opcin de concurrir al mercado
al costo verificndose que el valor

38 Trmite en los Expedientes N 102-2012/CCD y 175-2012/CCD.

ACTUALIDAD JURDICA AGOSTO N 261

151

A CTUALIDAD MERCANTIL
tambin puede ser parcial, que
es quizs la ms comn en las
empresas de tamao mediano, en
virtud de la cual se cumplen solo
algunas normas legales, mientras no se hace lo propio con
otras que puedan estar referidas
a aspectos tributarios, laborales,
de seguridad social, etc. Pero lo
cierto es que, en conjunto, existe un alto porcentaje de actividad
econmica informal39.

progresando con el menor esfuerzo, incumpliendo normas, sin asumir responsabilidades y al ver como
los dems sufren los costos, debe ser
combatida a travs de desincentivos
adecuados. Un pas con altas tasas
de informalidad necesita herramientas y armas para combatirla poco
a poco. Kresalja, precisamente nos
relata datos fcticos sobre este contexto social y econmico:
En el Per, un porcentaje alto
de trabajadores, que algunos
estiman en 65% del universo
total, labora en la informalidad.
En consecuencia, son muchas
tambin las empresas medianas
y pequeas que acuden informalmente al mercado ofreciendo productos y servicios. Ahora
bien, la informalidad puede ser
total o parcial, esto es, puede tratarse de empresas que se encuentran sumergidas, que no existen
para ninguna entidad estatal,
y que no cuentan con registros administrativos, permisos
municipales, balances y estados
financieros. Pero la informalidad

En este caso, el legislador nos ha


brindado un arma jurdica adicional respecto a las sanciones
directas por parte de los organismos competentes en contra de los
empresarios informales que existen
en el mercado; pues, precisamente,
el artculo 14 de la LRCD que enuncia los actos de competencia desleal
por violacin de normas estaba pensado desde el inicio para combatir
la informalidad existente en nuestro pas. As, segn la Exposicin
de Motivos de la LRCD, el Decreto
Legislativo ha tenido como una de
sus lneas matrices, el combate de
la informalidad en las actividades

39 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Ob. cit., pp. 24-25.

152

econmicas, la misma que impacta negativamente en los agentes del


mercado que ajustan su actividad al
ordenamiento vigente y dificulta el
desarrollo de un sistema econmico eficiente.
En efecto, la aplicacin correcta del
artculo 14 de la LRCD, junto con
la clusula general, permite que la
sancin de los actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas se transforme en
una herramienta pblica de formalizacin de los agentes del mercado.
Esta disposicin permite eliminar a
los jugadores que compiten deslealmente, incluyendo al propio Estado, y proteger los intereses pblicos
generales del correcto desenvolvimiento del mercado sobre la base
de la buena fe empresarial, as como
premiar e incentivar los comportamientos cabales de otros agentes en
el mercado que cumplen con todas
las normas del ordenamiento. Esta
norma permite desmantelar la criollada y solo quedarnos con la competencia eficiente y responsable que
necesita el mercado peruano.