Commentaire : Cass Ass Plén, 31 mai 1991

1

« Plus impalpable que le besoin, le désir : le désir d’enfant, intensément éprouvé, des
couples sans enfant aspire à être transcendé en un droit à l’enfant et une partie de l’opinion a
pu s’y montrer favorable. On doute, cependant, qu’avec ce nouveau droit subjectif le droit de
la filiation (de la procréation médicalement assistée spécialement ou de l’adoption) puisse
devenir moins conflictuel et plus solide », écrit le doyen Carbonnier.1 Et de fait, la question de
la maternité pour autrui se pose de plus en plus souvent, comme en témoigne l’arrêt de la
Cour de cassation en assemblée plénière, dans un arrêt rendu le 31 mai 1991.
En l’espèce, le couple Y…, dont la femme est « atteinte d’une stérilité irréversible », a
pris contact avec une autre femme, qui a été inséminée artificiellement avec le sperme de
M. Y…. Une fois la grossesse menée à terme, l’enfant né a été abandonné par sa mère et
déclaré comme étant né de son père, sans mention d’une filiation maternelle. Il a ensuite été
accueilli et élevé au domicile du couple Y…, qui a saisi un Tribunal de grande instance pour
demander l’adoption de l’enfant par Mme Y…. Suite au rejet de cette demande, a suivi un
appel devant la Cour d’appel de Paris. Celle-ci statue que l’adoption de l’enfant est conforme
tant à l’intérêt de l’enfant qu’au droit, qui doit admettre la licéité de la maternité pour autrui
« en l’état actuel des pratiques scientifiques et des mœurs ». Le procureur général près la Cour
de cassation se pourvoit dans l’intérêt de la loi ; celle-ci étant juge du droit et non du fait, elle
ne peut revenir sur l’adoption prononcée par la Cour d’appel.
Il s’agit pour la Cour de cassation de déterminer la licéité de la convention par laquelle
une femme s’engage à abandonner à la naissance un enfant qu’elle aurait conçu et porté. La
Cour statue au regard des articles 1128 et 6 du code civil, qui traitent des objets possibles
d’une convention et du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs. Selon elle, il n’est pas
possible, comme le fait la Cour d’appel, de séparer l’adoption du « processus d’ensemble » de
la maternité pour autrui, qu’elle analyse comme illicite : la conclusion de ce contrat « tendant

1

Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, Paris, 2006, p125.

2
à l’abandon [d’un enfant] à sa naissance par sa mère » viole les principes de l’indisponibilité
du corps humain et de l’état des personnes. La Cour de cassation casse donc la décision de la
Cour d’appel, mais sans renvoi.
Plus largement, c’est la légitimité de la maternité pour autrui qui est mise en exergue,
autant que sa licéité : dans une société où les droits individuels sont de plus en plus affirmés
(I), la Cour de cassation réaffirme l’importance de préserver l’ordre public (II).

I – Droit à l’enfant, droit de l’enfant : une alternative qui provoque des tensions.

L’évolution du droit a créé une système qui prend en compte tant les droits subjectifs
des parents (A) que l’importance toujours réaffirmée des Droits de l’enfant (B).

A. Le droit à l’enfant : une idée qui tend à s’enraciner dans la réalité sociale.
Comme l’évoquait le Doyen Carbonnier,2 l’éclatement du Droit en droits subjectifs tend
à créer des conflits dans le droit de la filiation. Il semble en effet exister un droit à fonder une
famille, protégé entre autres par les institutions internationales. Ce droit naturel semble
évoluer, comme le souligne Yves Chartier,3 vers un droit subjectif d’avoir un enfant, justifié
tant par l’évolution de la société que par une demande sociale. Un couple possède ainsi le
droit de procréer, et ce droit doit être soutenu par la justice. En l’espèce, face au problème de
la stérilité de l’épouse, le couple Y… manifeste la volonté de créer un enfant qu’ils
intégreraient à leur famille, pour pallier à leur incapacité physique de procréer. La Cour
d’appel entérine la licéité d’une adoption créée pour remédier à une situation de maternité

2

op. cit.
Yves Chartier, « L'illicéité de l'adoption plénière de l'enfant d'une "mère porteuse" », D. 1991, pp. 417 et
suivantes.
3

3
pour autrui, et ce malgré un arrêt rendu par la Cour de cassation le 13 décembre 1989, statuant
clairement que la maternité de substitution était illégale.
Cette réponse de la Cour d’appel pose la question de la création d’un « droit naturel
nouveau »4, formulation contradictoire en soi, emportant l’idée d’un « droit dont les règles
sont conformes à la nature humaine »5, quand la procréation n’en fait pas partie. L’arrêt
attaqué met en fait en avant l’idée d’une volonté créatrice de droit. Si le jeu de la volonté est
pris en compte par le Droit, il l’est dans des conditions très encadrées, et qui ne violent pas de
principes juridiques. En l’occurrence, l’article 6 du code civil qui énonce qu’ « on ne peut
déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
mœurs », limite clairement la possibilité pour des parents d’utiliser une mère porteuse.6 La
solution de la Cour d’appel pose également des problèmes éthiques : prononcer l’adoption
d’un enfant né d’une gestation pour de substitution, c’est légitimer la création d’un enfant
pour une famille, lorsque le droit a toujours défendu la possibilité de donner une famille à un
enfant.

C’est en effet la protection des droits de l’enfant qui est mis en avant dans toutes les
décisions de justice le concernant.

B. Le droit de l’enfant : un intérêt théoriquement toujours supérieur.
La Cour d’appel justifie son acceptation de la demande d’adoption en signalant qu’elle
est « conforme à l’intérêt de l’enfant », utilisant en creux des textes internationaux comme la
Convention de New York du 26 janvier 1990, qui affirme que « l'intérêt supérieur de l'enfant

4

Cité par Henri Dontenwille, J.C.P. 1991 II 21653.
Y. Chartier, op. cit.
6
Voir ci-dessous, II.
5

4
doit être une considération primordiale ».7 En l’espèce, la Cour d’appel rappelle que l’enfant a
été « accueilli et élevé au foyer de M. et Mme Y… pratiquement depuis sa naissance ».
Indépendamment de la licéité de la convention de mère porteuse, les juges du fond
s’intéressent à la question de l’adoption de cet enfant abandonné par sa mère utérine. L’article
345-1 du code civil énonce que « L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise […]
lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ». En l’espèce,
l’enfant a été abandonné à la naissance par sa mère, et a été « déclaré comme étant né de y…
sans filiation maternelle ». Le père exerce donc seul l’autorité parentale et, partant, peut
consentir seul à l’adoption de l’enfant par son épouse. L’adoption est donc nettement facilité
pour le conjoint du parent déclaré, ce qui semble aller dans le sens de la préservation d’une
vie de famille unie pour l’enfant.
Se pose néanmoins la question du droit qu’à l’enfant à connaître ses origines. Une
adoption plénière, comme celle entérinée par la Cour d’appel, a pour effet, selon l’article 356
du code civil, de « confér[er] à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine:
l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang ». En l’espèce, l’enfant est issu de son père
et de sa mère biologique, et non de la femme de son père, qu’il aura pourtant appris à
considérer comme sa mère puisqu’il est élevé à leur domicile comme leur fils. Une telle
adoption masque à l’enfant l’existence de sa mère biologique, qui l’a conçu et porté. Cette
fiction d’une mère adoptive considérée comme une mère biologique porte aussi en elle le
problème des traumatismes potentiellement subis par l’enfant au cours de la grossesse, et
lorsqu’il a été arraché à sa mère naturelle. Comme le remarquent tant Y. Chartier que D.
Thouvenin,8 le droit d’accès à la connaissance de ses origines familiales a autant d’importance
pour un être humain que les troubles psychologiques qui ont pu naître de sa conception par le

7

Cité par Dominique Thouvenin, « Nullité de la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à
porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance »», D. 1991, pp. 417 et suivantes.
8
Op. cit..

5
biais d’une mère porteuse. Cela témoigne des limites de l’utilisation du principe de l’intérêt
de l’enfant.

C’est donc l’importance de la volonté personnelle face à la loi qui est mis en avant par
la Cour d’appel pour légaliser la maternité pour autrui. En tout état de cause, c’est un pourvoi
dans l’intérêt de la loi que le procureur général a effectué. Il s’agit d’un problème de droit qui
présente un intérêt pour le futur : la légitimité de l’adoption dépend aussi, surtout, de la licéité
du « contrat » de maternité de substitution. C’est d’ailleurs la question principalement
analysée par la Cour de cassation.

II - La maternité pour autrui : une technique qui heurte le maintien de l’ordre public.

L’article 6 du code civil stipule, on l’a vu, qu’ « on ne peut déroger, par des conventions
particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. » Ce sont ces notions
que la Cour de cassation défend en affirmant la primauté des principes de l’indisponibilité du
corps humain (A) et de l’état des personnes (B).

A. La « mère porteuse » : une réalité qui viole le principe de l’indisponibilité du corps
humain.
L’article 1128 du code civil énonce sans équivoque qu’« il n'y a que les choses qui sont
dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions », rappelant le principe de l’
indisponibilité du corps humain. Celui-ci n’étant pas dans le commerce, le corps sous son
aspect physique est inviolable et ne peut faire l’objet d’une transaction. En l’espèce, une

6
femme inséminée artificiellement avec le sperme de M. Y… a mené à terme sa grossesse avec
l’idée d’abandonner l’enfant à la naissance et de permettre l’insertion de celui-ci dans la
famille composée du couple Y…. La femme a donc prêté, ou loué, son corps à un couple pour
porter à terme un enfant. Ces faits violent le principe de l’indisponibilité, qui interdit la
maternité de substitution. Se pose néanmoins la question du don de substances corporelles,
telles que le lait, le sang, le sperme, les ovules, qui semble contrevenir à cet article de loi. Y.
Chartier9 rappelle que ces substances sont renouvelables, et que les conditions de leur don
sont strictement encadrées par la loi. Et comme le souligne H. Dontenwille, il existe une
différence importante entre le don de ces substances et le prêt de son corps : « c’est la
procréation elle-même, ce don merveilleux de « porter » la vie, cette « faculté » génitrice qui
n’appartient à personne, qui serait mise sur le marché… ».10
Se pose également la question de la gratuité de ce « don », comme le relève Y. Chartier.
Si en Grande-Bretagne la convention de mère porteuse est légalement autorisée à condition
qu’elle soit gratuite,11 la Cour de cassation a tenu à souligner que le principe d’indisponibilité
du corps humain était primordial, et ce que la femme soit rémunérée ou qu’elle agisse « à titre
gratuit ». Cette précision est peut-être liée au fait que plus encore que du corps, c’est à une
cession de maternité que l’on a affaire, avec toute les conséquences physiques, psychiques et
émotionnelles qu’elle peut avoir, comme le précise Y. Chartier : « dans la maternité pour
autrui, le don (si "don" il y a ...) porte sur le corps lui-même, sur sa capacité de gestation, et il
laisse en celle qui le consent d'importantes séquelles, physiques mais aussi psychiques.
L'altération (au sens étymologique du terme) d'un corps ne peut se justifier que lorsqu'elle est
destinée à préserver une autre vie. »12

9

Op. cit.
Op. cit.
11
Quoique la jurisprudence évolue : voir Re X and Y [2011] EWCH 3147, sur la question du défraiement d’une
mère porteuse.
12
Voir Y. Chartier, op. cit.
10

7
Le principe de l’indisponibilité du corps humain est donc un garant de l’ordre public
autant qu’il tente de protège également les femmes. La défense de l’ordre public permet
également de protéger l’enfant à son tour : la cession d’un enfant à sa naissance déroge
également à l’article 6 du code civil.

B. La cession d’un enfant : un « contrat » qui enfreint le principe de l’indisponibilité de
l’état des personnes.
L’état civil d’une personne est une institution de police civile : sur un acte d’état civil
sont notés des considérations entourant son état. C’est la constatation des éléments
caractérisant une personne en fonction de la nature et en fonction, dans une certaine mesure,
de la volonté. En ce qui concerne la filiation, les parents d’un enfant ont ainsi le choix de le
reconnaître ou non, et de voir ainsi leur nom porté sur l’état civil de l’enfant. En l’espèce,
l’enfant a été abandonné à la naissance par sa mère, et reconnu par son père. Celui-ci devient
donc le seul détenteur de l’autorité parentale, et son existence est reconnue légalement. Mais
cet état civil est caractérisé, entre autres, par son indisponibilité : toute modification est
soumise à des conditions très strictes. On ne peut ainsi librement changer son nom (comme en
témoigne l’arrêt dit « Saintecatherine »), ou en l’occurrence, la filiation d’un enfant. Ce
principe de l’indisponibilité de l’état des personnes manifeste l’impossibilité de faire prévaloir
un fait juridique volontaire, sauf dans ces situations très précises.
Comme le met en évidence Jean Carbonnier, « l'état, plus précisément le rapport de
filiation, est hors du commerce, il ne peut faire l'objet de conventions privées (art. 1128). Ce
qui s'explique rationnellement : l'état n'est pas un objet qui soit extérieur à la personne : c'est
la personne elle-même considérée dans ses rapports familiaux »13. En l’espèce, M. et Mme
Y… ont mis en œuvre un « processus d’ensemble destiné à [leur] permettre l’accueil à [leur]
13

J. Carbonnier, Droit civil, t. 2, La Famille, 13e éd., 1989, n° 268 ; cité par François Terré, in J.C.P. 1991 II
21653.

8
foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa
mère ». Ce que met en avant la Cour de cassation, c’est en somme une tentative de fraude à la
loi par le truchement de l’abandon volontaire. En effet, comme le dispose l’article 311-9 du
Code civil, « Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet d’une renonciation. ».
En l’espèce, l’abandon de l’enfant par sa mère semble avoir été librement consenti. Le jeu de
la volonté dans ce cas ne peut être pris en compte par la justice. Il tente également de masquer
les liens réels de filiation de l’enfant, en mettant l’accent sur des liens sociaux plutôt que
biologiques. Yves Chartier14 le rappelle : une telle tentative tend à « énoncer que la filiation
serait ainsi fiction, alors qu'au contraire il n'est pas contestable que le droit français repose
avant tout sur le postulat de la vérité biologique et la recherche de cette vérité ». Céder un
enfant à sa naissance viole donc profondément le principe de l’indisponibilité de l’état des
personnes.

14

Op. cit.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful