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Issn Eletrnico 2175-0491
Desmistificando os
princpios jurdicos
de Ronald Dworkin 1
Demystifying the legal principles of Ronald Dworkin
Desmistificando los principios jurdicos de Ronald Dworkin
Jos Guilherme Giacomuzzi2
Como j afirmei em outros textos, o ideal norte-americano de um governo

sujeito no somente lei, mas tambm a princpios, a contribuio mais
importante que nossa histria j deu teoria poltica. Outros pases e
culturas sabem disso, e o ideal norte-americano tem sido cada vez mais
adotado e imitado de forma consciente em outras partes do globo. Mas
ns mesmos no somos capazes de reconhecer nossa contribuio, de
orgulhar-nos dela e de cuidar dela como devamos. Ronald Dworkin, O
Direito da Liberdade, p. 9.
Este estudo foi apresentado em setembro de 2012 no seminrio de Filosofia do Direito ocorrido na Faculdade de
Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, organizado pelos Professores Alfredo Storck (Filosofia, UFRGS) e Wladimir Barreto Lisba (Direito, UFRGS), a quem agradeo o convite a participar. Mantive o tom de oralidade
neste escrito, o qual contm, porm, algumas alteraes em relao apresentao feita na ocasio. Claudia Roesler
e Cludio Ari Mello foram gentis ao lerem verses deste ensaio, e eu lhes agradeo as observaes feitas.
Doutor em Direito (George Washington University Law School, EUA, 2007), Mestre em Direito (UFRGS, 2000).
Professor no curso de Direito (graduao e mestrado) da Faculdade de Direito do UniRitter, campus Porto Alegre,
RS. Promotor de Justia no RS. E-mail: giacomuzzi2004@law.gwu.edu
Revista Novos Estudos Jurdicos - Eletrnica, Vol. 19 - n. 1 - jan-abr 2014
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Resumo: O artigo critica a concepo de princpios jurdicos

de Ronald Dworkin, tomando por base os argumentos lanados
por Jos Reinaldo de Lima Lopes em 2003. Para tanto, o artigo (i)
contextualiza a posio de Dworkin na doutrina norte-americana da
poca em que a ideia de princpios comeou a ganhar corpo e (ii)
mostra a sua falta de originalidade naquele ambiente acadmico;
para isso o artigo explica lies de Roscoe Pound e John Dickinson,
a fim de explicitar as origens do que Dworkin veio a depois elaborar
com mais cuidado. Dessa forma, o estudo pretende contribuir para
a melhor compreenso da categoria normativa dos princpios, da
qual tem abusado doutrina e jurisprudncia brasileiras, muito por
mistificao e simplificao da obra de Dworkin.
Palavras-chave: Teoria do Direito. Princpios Jurdicos. Histria
das Ideias Jurdicas.
Abstract: The article criticizes Ronald Dworkins concept of legal
principles, based on arguments proposed by Jos Reinaldo
de Lima Lopes in 2003. The article (i) contextualizes Dworkins
position in the American legal doctrine, at a time when the idea of
principles was beginning to flourish, and (ii) it shows Dworkins
lack of originality in that academic milieu. With these goals, the
article explains the doctrines of Roscoe Pound and John Dickinson,
seeking to clarify the origins of the idea that Dworkin would later
come to develop fully. The study therefore aims to contribute to a
better understanding of the normative character of the principles,
which Brazilian doctrine and jurisprudence have abused, largely as
a result of mystification and simplification of Dworkins work.
Key-words: Jurisprudence. Legal Principles. History of Legal
Ideas.
Resumen: El artculo critica la concepcin de principios jurdicos

de Ronald Dworkin tomando como base los argumentos
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Disponvel em: www.univali.br/periodicos
lanzados por Jos Reinaldo de Lima Lopes en 2003. Para ello, el

artculo (i) contextualiza la posicin de Dworkin en la doctrina
norteamericana de la poca en que empez a ganar cuerpo la
idea de principios y (ii) muestra su falta de originalidad en aquel
ambiente acadmico; para ello, el artculo explica lecciones de
Roscoe Pound y John Dickinson, a fin de explicitar los orgenes
de lo que Dworkin vino a elaborar despus con ms cuidado.
De ese modo, el estudio pretende contribuir para la mejor
comprensin de la categora normativa de los principios, de
la cual han abusado la doctrina y la jurisprudencia brasileas,
especialmente por mistificacin y simplificacin de la obra de
Dworkin.
Palabras clave: Teora del Derecho. Principios Jurdicos. Historia
de las Ideas Jurdicas.
Introduo
lgum j disse, com razo, que vivemos hoje no Brasil a era

dos princpios. Essa era tem mais ou menos a idade da nossa
vigente Constituio Federal, ou seja, pouco mais de vinte anos,
perodo em que os princpios jurdicos passaram a progressivamente ser
conversa habitual no ambiente acadmico, antes somente em nvel de psgraduao, depois passando tambm aos cursos de graduao em direito. E,
mais importante, a conversa logo ganhou a prtica dos operadores jurdicos
e os tribunais. Costumo dizer que, nessa era, os princpios jurdicos tm sido
utilizados entre ns como varinha mgica: servem a qualquer propsito,
escondendo todos os arbtrios sempre haver um princpio jurdico para
resolver o caso no exato sentido querido pelo hermeneuta que os interpreta
e os aplica, invariavelmente em nome da justia do caso concreto.
Entretanto, depois de terem sido louvados por parte da doutrina ptria
como uma espcie de panaceia aos males do pas e usados como tal por
boa parte dos operadores do direito , os princpios jurdicos esto a
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sofrer, talvez com certo atraso, sinais de reao contrria na doutrina, a qual
tem detectado haver algo de estranho e, pior, de perigoso na forma atual de
aplicao dos princpios jurdicos no Brasil.
Para ficarmos com recentes exemplos significativos dos sinais de reao ao
uso abusivo dos princpios jurdicos, lembro dois trabalhos apresentados em
2008 em congresso anlogo ao presente, havido em So Paulo, respectivamente
pelos professores Carlos Ari Sundfeld e Cludio Michelon, ambos destacando,
cada um a seu modo, algumas impropriedades na aplicao dos princpios
jurdicos. C. A. Sundfeld, em artigo provocativo, sugere que, da forma como esto
sendo utilizados, princpios equivalem preguia, e C. Michelon exalta o valor
da coerncia e sua vinculao com os princpios para depois salientar a falta
de racionalidade do princpio da proporcionalidade em sentido estrito.3 A
observao inicial feita no estudo deste ltimo autor certeira e aqui parafraseada:
ironia que um conceito elaborado para diminuir a discricionariedade judicial
se tenha prestado no Brasil para aumento dessa discricionariedade,4 ou, pior,
acreso eu e repito, para esconder o arbtrio. Fico com esses dois exemplos pela
propriedade dos seus argumentos e por serem nalguma medida originais.5
Parece incontroverso que, dentre os muitos fatores que podem ter contribudo
para a revitalizao da discusso em torno dos princpios jurdicos no Brasil,6 a
3
4
5
6
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A primeira verso deste estudo foi apresentada em setembro de 2012 no seminrio de Filosofia do Direito ocorrido na Faculdade de Filosofia da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, organizado pelos Professores Alfredo
Storck (Filosofia, UFRGS) e Wladimir Barreto Lisba (Direito, UFRGS), a quem agradeo o convite a participar.
Mantive o tom de oralidade neste escrito, o qual contm, porm, algumas alteraes em relao apresentao
feita na ocasio, com incluso de bibliografia at novembro de 2013, quando o artigo foi entregue em definitivo
publicao. Claudia Roesler e Cludio Ari Mello foram gentis ao lerem verses deste ensaio, e eu lhes agradeo as
observaes feitas. Ambos os estudos esto reunidos na coletnea organizada por R. P. Macedo Jr. e C. H. Barbieri
(ver MACEDO JR., Ronaldo P.; BARBIERI, Catarina H. C. Direito e Interpretao: Racionalidade e Instituies. So
Paulo: Saraiva, 2011). Na doutrina brasileira, as mais acuradas crticas proporcionalidade em sentido estrito so
feitas por D. Dimoulis e L. Martins (ver DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012, cap. 10) e L. Martins (ver MARTINS, Leonardo. Da Distino entre Regras
e Princpios e seus Problemas Epistemolgicos, Metodolgicos e Terico-Jurdicos. In: LEITE, George Salomo
(Coord.). Dos Princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio.
2. ed. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 327-350; e Liberdade e Estado Constitucional: leitura jurdico-dogmtica de
uma complexa relao a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2012, cap. 3), os quais
abordam as questo valendo-se basicamente da doutrina alem.
Ver MICHELON, Cludio. Princpios e coerncia na argumentao jurdica. In: MACEDO JR., Ronaldo P.; BARBIERI, Catarina
H. C. Direito e Interpretao: Racionalidade e Instituies. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 261-285, especialmente p. 261.
Poderia mencionar igualmente o livro Teoria dos Princpios, de Humberto vila, cuja 1. ed. de 2003 e que logo
se tornaria o estudo crtico mais divulgado no Brasil sobre a teoria dos princpios (de R. Dworkin e R. Alexy). Essa
obra vem sendo desde ento revista e ampliada, estando na 14. ed., de 2013.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras. Revista de Informao
obra de Ronald Dworkin est entre os fatores decisivos.7 Assim, se esto certas
minhas duas premissas, i.e., se os princpios esto no centro da cena muito pela
proeminncia da obra de Dworkin, e se eles esto sendo utilizados sem muita
racionalidade, escondendo o arbtrio, no sem importncia contextualizar
minimamente a teoria dos princpios do jusfilsofo norte-americano.
Por outro lado, j em 2003, quando a obra de Dworkin estava ainda sendo
introduzida no Brasil (tardiamente, como comumente ocorre),8 o Professor Jos
Reinaldo de Lima Lopes publicou artigo crtico ao pensamento de Dworkin no
qual ofereceu alguns argumentos provocadores e insights interessantes sobre
os princpios jurdicos.9 Numa espcie de desmistificao do pensamento de
Dworkin, ou melhor, de parte desse pensamento, embora no apresentasse no
referido artigo uma anlise exaustiva da doutrina do jusfilsofo norte-americano,
L. Lopes sustentou algumas teses que vo na contramo de quase tudo o que
ento estava e em certa medida continua hoje sendo dito no Brasil sobre o tema
dos princpios jurdicos. Sendo este um seminrio sobre teoria, filosofia e histria
7
Legislativa. Braslia, ano 40, n. 160, p. 49-64, 2003, na p. 50 identificou esses e outros fatores com preciso.
O outro autor Robert Alexy, cuja obra no ser aqui analisada. Para a crtica da teoria dos princpios de R. Alexy, no
conheo melhor referncia, em portugus, que o artigo de L. Martins (2008, atualizado em 2012, cap. 3). Entretanto,
por razes que espero fiquem claras no presente ensaio, a afirmao no elaborada de L. Martins segundo a
qual a distino estrutural qualitativa entre regras e princpios adequada tradio jurdica anglo-sax (2008,
p. 348; 2012, p. 88) no me parece correta e poderia ser simplesmente suprimida do excelente trabalho do autor,
sem qualquer prejuzo s suas concluses, de resto aqui endossadas. Para uma viso jusfilosfica crtica da teoria dos
princpios, fazendo comparaes iluminadoras sobre as ideias de Alexy e Dworkin, ver POSCHER, Ralf. Insights, Erros
and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. Ratio Juris, v. 22, n.4, p. 425-454, Dec. 2009.
R. Dworkin escreveu, desde meados da dcada de 1960, mas suas obras comearam a ser traduzidas no Brasil
somente nos anos 2000, quando a teoria e a filosofia do direito anglo-americanas j dominavam e conduziam os
debates tericos sobre as questes fundamentais do direito havia quase meio sculo. Esse atraso na disponibilizao, em lngua portuguesa, das obras de Dworkin, pode ter contribudo para a limitao do pensamento jurdico
brasileiro sobre a obra do autor, pensamento esse que ainda hoje permanece, com raras e notrias excees,
laudatrio e acrtico. O acesso ao trabalho de Dworkin ao grande pblico nacional era muitas vezes feito via traduo espanhola do seu primeiro livro, Taking Rights Seriously, publicado nos Estados Unidos em 1977 e que em
espanhol recebeu o ttulo Los Derechos en Srio em traduo publicada em 1984 pela Editora Ariel. Seguem as
datas das tradues em portugus, na ordem cronolgica de publicao da obra original, que vai indicada entre
parnteses: Levando os Direitos a Srio, 2002 (Taking Rights Seriously, 1977); Uma Questo de Princpio, 2000
(A Matter of Principle, 1985); O Imprio do Direito, 1999 (Laws Empire, 1986); O Domnio da Vida, 2003 (Lifes
Dominion, 1993); O Direito da Liberdade, 2006 (Freedoms Law, 1996); A Virtude Soberana, 2005 (Sovereign Virtue, 2000); A Justia de Toga, 2010 (Justice in Robes, 2006). O ltimo livro publicado em vida por Dworkin, Justice
for Hedgehogs (2011), que vem a ser uma espcie de coroamento da sua filosofia moral e jurdica, recebeu recente e tima traduo pela Editora Almedina, de Lisboa: Justia para Ourios. S um livro importante permanece
sem traduo ao portugus: Is Democracy Possible Here? (2006), o qual trata de questes especficas do direito
norte-americano. O espao entre as datas das publicaes originais e as das tradues indicia a importncia editorial que a obra de Dworkin veio paulatinamente adquirindo Brasil.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras.
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do direito, pareceu-me apropriado partir de um estudo crtico feito por um

jusfilsofo e historiador do direito ptrio sobre a obra daquele que por muitos
considerado um dos mais influentes jusfilsofos da atualidade no mundo. O
presente ensaio, portanto, leva a srio um dos insights de L. Lopes e parte dele
para contextualizar alguns pontos da teoria dos princpios de R. Dworkin.
Relembro os dois principais pontos do artigo de L. Lopes: (1) a tese de que
a soluo apresentada por Dworkin para a argumentao jurdica com base em
regras e princpios falsa, porque, em suma, os princpios so apenas regras
mais gerais10 e que, por isso, a invocao de princpios em um julgamento no
altera substancialmente o processo mental utilizado por qualquer julgador ou
sujeito deliberante caso ele fizesse apelo a normas ou regras de conduta;11 (2) a
sugesto de que a teoria dos princpios de Dworkin no oferece muito de novo
para o jurista continental; segundo esta ltima ideia, L. Lopes sugere que, pela
leitura das obras de Karl Larenz, Carl-Wilhelm Canaris e Karl Engish (todas, alis,
com traduo ao portugus), teriam os juristas continentais como evitar algumas
impropriedades de R. Dworkin. Quanto a este ltimo ponto, o Professor L. Lopes
no afirma expressamente o que venho de referir. Mas algum com imaginao
pode ser levado a crer que ele flerta com essa hiptese em vrias passagens do
seu provocador artigo, especialmente ao referir que Neil MacCormick, a quem
L. Lopes se refere como um escocs, portanto familiarizado com a maneira
de pensar do direito romano-cannico, consegue esclarecer por que desde
sempre nessa nossa tradio sabe-se que a falta de uma regra, nos termos de
Dworkin, sempre permite a aplicao de um princpio, ou seja, de uma outra
regra mais geral ou mesmo pressuposta.12 Embora me parea promissor, no
estou convencido do verdadeiro alcance do segundo insight de L. Lopes, i.e.,
no me parece to direta a ligao a ser feita entre as obras dos jurista alemes
mencionados e a teoria dos princpios de R. Dworkin.13 O primeiro ponto de L.
10 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras. p. 54.
11 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras. p. 58. Essa frase de
elaborao mais cuidadosa do que a frase inicial do autor: invocar princpios em lugar de regras no esclarece em
nada o raciocnio de quem decide [grifo nosso] (p. 49).
12 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras. p. 54.
13 A. Kaufmann sustentava que os princpios de Dworkin nada mais seriam do que os princpios gerais do direito
dos continentais, princpios esses que preencheriam as lacunas da lei (KAUFMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria. In: KAUFMANN, A.; HASSEMER, W. (Orgs.). Introduo Filosofia do Direito
e Teoria do Direito Contemporneas. Traduo de Marcos Keel e Manoel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao
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Lopes, porm, parece-me deva ser explorado mais de perto, e ele que pretendo
levar a srio no presente ensaio.
A proposta deste estudo, portanto, bastante limitada, porque no trato da
teoria de Dworkin como um todo, mas somente da sua proposta inicial sobre os
princpios jurdicos, e ainda assim parte dela. Minha inteno bsica mostrar
que no mundo anglo-americano as primeiras ideias dworkinianas acerca dos
princpios jurdicos no eram inteiramente novas e que, no que supostamente
tinham de novo, ou se mostraram ideias pouco esclarecedoras (e a culpa de
Dworkin), ou foram abandonadas pelo prprio autor e seguidas somente pela
doutrina brasileira (e a culpa ento obviamente nossa).14
Seja como for, bom lembrar que a teoria jurdica de Dworkin tem sido dura
e amplamente criticada em quase todos os seus pontos e que no mundo angloamericano h posies de autores respeitveis os quais expressamente sustentam
que as ideias e as teorias de Dworkin no somente sua teoria dos princpios
nada acrescentam teoria e filosofia do direito.15 No concordo com essa viso,16
e minha impresso de que a maioria dos juristas anglo-americanos tambm no
concorda. certo que o debate havido na teoria do direito anglo-americana (e no
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 57-208, citao da p. 158-9; KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Traduo de
Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 74 e 77). E Clvis Bevilqua, em artigo publicado em
1913 sob o sugestivo ttulo a funo do intrprete, exps comparativamente o papel supletivo dos princpios
gerais do direito no ento projeto de Cdigo Civil, referindo ali que os Cdigos Civis austraco e portugus traziam
a expresso princpios gerais do direito natural, enquanto que o Projeto primitivo do Cdigo Civil brasileiro, na
esteira do anterior projeto de Coelho Rodrigues, se referia ao esprito da lei. O importante aqui que Bevilqua
equiparava o significado das trs expresses: As trs expresses princpios do direito natural, princpios gerais
do direito e esprito da lei, pretendem significar aqui a mesma coisa (BEVILQUA, Clvis. A funco do interprete.
Revista de Direito (Bento de Faria), Rio de Janeiro, v. 29, fasc. 1, p. 241-254, jul. 1913, citao da p. 244). Mais
adiante, o autor referia que, por meio dos princpios gerais do direito, o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurdico e canaliz-las para onde a necessidade social
mostra a insuficincia do direito positivo (p. 246).
14 De certa forma, vou contextualizar, no mundo anglo-americano, a teoria dos princpios de Dworkin. Por outro
lado, fica aqui um mea culpa: no final do sculo passado, logo no incio da recepo da obra desses autores no
Brasil, quando escrevi dissertao de mestrado, publicada h mais de dcada (ver GIACOMUZZI, Jos Guilherme.
A Moralidade Administrativa e a Boa-F da Administrao Pblica: o contedo dogmtico da moralidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 201-12), tambm fiz meno acrtica teoria dos princpios de Dworkin
(e de Alexy); isso foi revisto na 2. ed. da obra (2013).
15 O mais incisivo dos crticos sem dvida Brian Leiter, hoje Professor na Chicago Law School. Ver, p. ex., LEITER,
Brian. The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century. Rutgers Law Journal, v. 36, p. 165-181,
2004; e LEITER, Brian. In Praise of Realism (and Against Nonsense Jurisprudence). The Georgetown Law Journal,
v. 100, p. 865-893, 2012.
16 Sobre Dworkin, parecem-me essencialmente corretas a viso jusfilosfica expostas por POSCHER, Ralf. The Hand
of Midas: When Concepts Turn Legal or Deflating the Hart-Dworkin Debate. In: HAGE, Jaap C.; PFORDTEN, Dietmar
von der (Eds.). Concepts in Law. Springer, 2009, p. 99-115, mormente p. 109-15.
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mundo jurdico desenvolvido em geral) d menos importncia para a concepo de

princpios e regras de Dworkin, mas isso s se depois que a teoria foi criticamente
estudada; mais importante, houve, na teoria do direito anglo-americano, um
debate riqussimo sobre esse e outros pontos da vasta obra do autor que partiram
dessa distino, debate esse que em nada se parece com a predominantemente
laudatria e acrtica recepo de Dworkin no Brasil.17 H, portanto, um enorme
fosso que separa o de bate terico anglo-americano/europeu e brasileiro.
Seja-me permitida ento breve observao sobre o ttulo, o qual de certa forma
encerra um dos objetivos principais do artigo: sua expresso central, desmistificando
os princpios jurdicos de Dworkin, no quer ser muito mais que uma provocao. A
provocao, porm, tem vrias razes de ser, que espero fiquem claras no decorrer
do texto. Ressalto desde logo uma delas, que j mencionei acima e vai depois
explorada: no ambiente jurdico no qual a teoria dos princpios de Dworkin nasceu
e se desenvolveu, no mais existe grande interesse pela teoria, que mencionada
en passant nos melhores livros introdutrios sobre teoria do direito.18
Por outro lado, a contextualizao da obra de Dworkin pode servir para
aquilatar a procedncia de algumas crticas aos seus escritos, especificamente
a crtica da insularidade (do tipo, Dworkin escreve para os seus pares norteamericanos, ou, mais restritivamente, para os norte-americanos liberais).
Confesso que neste ponto est o germe de outro ensaio, talvez mais interessante,
sobre a possibilidade e as dificuldades de recepo de uma teoria do direito
como a de Ronald Dworkin no Brasil.
17 Em sentido semelhante, ver VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 2013, p. 139, bem como o recentssimo
ensaio de TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. Princpios Jurdicos e Positivismo Jurdico: as crticas de
Dworkin a Hart se aplicam a Kelsen? In: OLIVEIRA, Jlio A. De; TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes (Orgs).
Hans Kelsen: Teoria Jurdica e Poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 185-212 (aludindo acrtica recepo de
Dworkin no Brasil, especialmente p. 186-7 e nota 3). A tese de livre-docncia de Ronaldo Porto Macedo Jr. chegou-me s mos tarde e no pde ser aqui analisada, porque um trabalho dessa envergadura pressupe leitura
cuidadosa. Ver MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Do Xadrez Cortesia: Dworkin e a teoria do direito contempornea. So Paulo: Saraiva, 2013
18 Quero ser bem compreendido: isso no significa que no tenha sido importante para levantar discusses cruciais na
teoria do direito contempornea. Para um livro introdutrio que menciona com muita clareza a teoria e explora suas
consequncias, ver, p. ex., BIX, Brian Jurisprudence: Theory and Context. 6. ed. Durham: Carolina Academic Press,
2012, p. 91-3. Neste aspecto tem razo VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 2013, p. 140, quando observa ser
no mnimo curioso, para dizer pouco, que boa parte da doutrina nacional, ainda continue a defender argumentos j
abandonados, at mesmo pelos prprios autores. Essa correta observao de H. vila apareceu somente na 12. ed.
de seu estudo crtico (Teoria dos Princpios. 2011, p. 131-2), mas poderia ter sido feita na 1.ed. ainda em 2003.
292
Para a desmistificao que me proponho, penso que seja til percorrer um

pouco a histria do pensamento jurdico norte-americano no qual Dworkin est
inserido para comparar com o pensamento jurdico continental e saber o que
se discutia poca em que Dworkin foi tentado a lanar mo dos princpios.
Vou ento contextualizar a obra de Dworkin em perodo a ns pouco conhecido
do direito norte-americano para mostrar que Dworkin no fez muito alm de
elaborar ideias j contidas nas obras de dois autores: Roscoe Pound (1870-1964),
certamente conhecido (mas pouqussimo lido) pelos juristas brasileiros, e John
Dickinson (1894-1952), este totalmente desconhecido por ns.
Assim, se devo indicar objetivos a este ensaio, so basicamente dois,
interdependentes: primeiro, bastante modesto, quero contextualizar a teoria
dos princpios de Dworkin no tempo e no espao; segundo, pretendo expor,
na contracorrente do que se tem produzido no Brasil, algumas vises menos
rsea da teoria dos princpios de Dworkin, assim contribuindo, talvez, para a sua
desmistificao. Se devo indicar um mtodo, ele , preponderantemente, dialtico
e, em necessrio paralelo, histrico, dado o objetivo primeiro do trabalho.
O que segue no item 1 abaixo deve ser encarado como uma pequena
contribuio sobre a histria das ideias jurdicas, e no propriamente como um
estudo de teoria ou filosofia do direito. Tenho em mente uma distino fina e
importante tomada da impressionante obra de Brian Tierney, The Idea of Natural
Rights, segundo a qual ao historiador no importa tanto a discusso sobre a
validade ou a correo da proposio de Hume de que no se pode derivar um
dever ser de um ser (you cant get an ought from an is), a qual tem ocupado tanto
os filsofos; para o historiador, diz Tierney, sempre h um ser por trs de cada
dever ser, e a tarefa do historiador desvendar qual era a seridade (isness)
escondida por cada proposio de dever ser (oughtness) que se poderia
esperar que florescesse naquele especfico ambiente cultural. Noutras palavras,
o historiador pretende identificar o contexto histrico no qual certos valores
morais passam a existir, o que no significa que para o historiador esses valores
sejam relativos; significa apenas que no existem no vcuo.19 Transplantando essa
penetrante ideia para o nosso tema, interessar menos aqui a eventual correo
19 Ver TIERNEY, Brian. The Idea of Natural Rights. Michigan: Emory University, 1997. p. 6.
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(moral ou jurdica ou ambas) da ideia de princpios jurdicos em si, mas sim o

contexto no qual ela poderia ter florescido, como de fato floresceu.
1 Pound, Dickinson e os princpios jurdicos

lugar-comum a crtica de que Dworkin no costuma citar suas fontes, o que
parece aumentar a curiosidade sobre os fundamentos tericos e filosficos de sua
teoria.20 possvel, contudo, encontr-las, ainda que indiretas e mesmo que envoltas
em contextos distantes a ns, continentais. Penso que isso importante para
compreendermos o caminho perseguido por Dworkin na construo do seu ataque
ao positivismo de H.L.A. Hart e de sua exposio inicial sobre os princpios jurdicos.
Num ensaio de somente trs pginas publicado na primavera de 1967 e
intitulado The Case for Law A Critique, no qual criticava um artigo de Roscoe
Pound de mesmo ttulo publicado nas pginas anteriores do mesmo volume da
Valparaiso Law Review, R. Dworkin (ento um jovem de 36 anos, Professor em Yale,
que dois anos depois ocuparia a ctedra de H.L.A. Hart em Oxford), anunciava
que R. Pound (um dos cones da teoria do direito norte-americano e falecido
trs anos antes aos 94) tivera insights teis e corretos sobre o tratamento que
os positivistas haviam at ento dado aos princpios jurdicos: um tratamento
meramente exortatrio. Mas Pound, por falta de disciplina, dizia Dworkin,
parou no comeo e no ofereceu mais do que as simples assertivas que John
Dickinson havia cuidadosamente esmiuado em 1929.21
O que dissera Pound no artigo criticado por Dworkin? Pound afirmara o
seguinte:
(...) a parte vital e perene do direito est nos princpiospontos de partida
ao raciocnio, no nas regras. Princpios permanecem relativamente
constantes ou se desenvolvem num sentido constante. Regras tm
20 Para um estudo recente sobre as influncias filosficas de Dworkin, ver BROOKS, Thom. Between Natural Law
and Legal Positivism: Dworkin and Hegel on Legal Theory. Georgia State University Law Review, v. 23, p. 513-560,
2007 (ligando Dworkin a Hegel).
21 DWORKIN, Ronald. The Case for Law A Critique. Valparaiso University Law Review, v. 1, n. 2, p. 215-217, Spring
1966, citao da p. 217. At onde sei, essa a nica vez que Dickinson mencionado por Dworkin. Anoto que
H.L.A. Hart cita Dickinson vrias vezes no ps-escrito 2. ed. do The Concept of Law. Ver HART, H.L.A. The Concept
of Law. 2nd. ed. New York: Oxford University Press, 1994. p. 291, 297-8.
294
vida relativamente curta. Elas no se desenvolvem; elas so repelidas e

substitudas por outras regras.22 [grifo nosso].
Na pgina seguinte, Pound disse mais:

A teoria analtica do direito norte-americana e inglesa [...] causou dano
ao instilar a ideia de direito como um conjunto de leis e de um direito
como uma regra que vincula uma especfica e definida consequncia
a um fato especfico ou conjunto de fatos. Leis, consideradas
isoladamente, so instrumentos de tiranos e ditadores. Elas podem
ser ditadas de cima para baixo e aplicadas arbitrariamente. Mas, por
outro lado, elas podem ser instrumentos de um sistema ordenado de
aplicao da fora de uma sociedade politicamente organizada de
acordo com ideais de justia e uma tcnica de promoo de princpios
tomados como pontos de partida do raciocnio jurdico. [grifo nosso]
Roscoe Pound opunha ali a generalidade e a perenidade dos princpios

especificidade e efemeridade das regras. necessria novamente uma citao
um pouco extensa:
Na teoria do direito, h, de um lado, os princpios universais, i.e., pontos
de partida para guia da ordem geral das relaes e conduo da vida
em sociedade, e, de outro lado, a prescrio de regras especficas
adaptadas s condies locais tnicas, geogrficas, histricas, que
frequentemente variam muito de lugar a lugar. Os dois campos so bem
distintos mas confluem numa linha difcil de traar com exatido. H uma
tendncia de acentuar os princpios gerais ou as regras especficas de
acordo com linhas de tempo e lugar traadas historicamente.23 [grifo
nosso]
O que consta nesses excertos poderia ter sido escrito por Dworkin, e, suspeito,
se eu no houvesse referido o autor das passagens no incio, ningum teria
dificuldade de indicar Ronald Dworkin como sendo esse autor. Estariam todos
errados o texto de Roscoe Pound.
Quem quer fazer histria das ideias jurdicas de forma sria precisa anotar
que essa no era uma viso nova no pensamento de Pound. E quem l somente
esse artigo poderia objetar que o curto estudo, publicado postumamente, no
22 POUND, Roscoe. The Case for Law. Valparaiso University Law Review, v. 1, n. 2, p. 201-214, Spring 1967, citao
da p. 202.
23 POUND, Roscoe. The Case for Law. p. 203-4.
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era muito elaborado e, concordando com Dworkin no artigo de 1967, poderia

ser mesmo um tanto pobre. A objeo talvez ganhasse fora se considerssemos
ainda que esse artigo de Pound era nada mais que a edio de um manuscrito
que servira de base conferncia proferida por Pound num evento provavelmente
festivo, o centenrio da Valparaiso University em 1959. Essa conjuntura talvez
no recomendasse a concluso de que ali naquele artigo estivessem as ideias
acabadas de um autor to importante ao direito norte-americano. No parece,
contudo, ser essa a melhor leitura a ser feita da obra de Pound. Os excertos acima
transcritos parecem refletir as posies maduras de um autor consciente que as
elaborou muitos anos antes e as exps com cuidado por longo tempo.
Nathan Roscoe Pound era um homem de cultura enciclopdica e obra vastssima
(escreveu mais de trezentos artigos e inmeros livros), conhecedor do direito
europeu como pouqussimos anglo-americanos em todos os tempos. Em agosto de
1932, ano posterior ao nascimento de Dworkin, Pound apresentou, no Congresso
Internacional de Direito Comparado em Haia, trabalho sob ttulo de Hierarchy of
Sources and Forms in Different Systems of Law, o qual foi publicado em 1933. Ali
o autor j deixava claras suas ideias sobre o tema. Vou expor resumidamente os
pontos principais defendidos por Pound nesse artigo; creio que ficaremos ainda
mais convencidos da influncia das ideias de Pound sobre Dworkin.
Qual a ideia defendida neste estudo de direito comparado? Pound comea
indicando que, dependendo do ponto de vista de quem pergunta ou responde
questo o que o direito? ( juiz, professor, advogado, servidor), a resposta
poderia ter uma ou outra nfase; mas que ele, Pound, iria tentar dar uma resposta
do ponto de vista da atividade do juiz, e para isso ele entenderia o direito como
o corpo de materiais dotados de autoridade (authoritative materials) prescritos
ou recebidos como a base para a deciso judicial.24 No artigo, Pound deixava
claras duas suposies: (1) que, para saber o que era o direito, o juiz precisaria
conhecer os materiais dotados de autoridade ou fontes autoritativas (authoritative
materials); (2) por fontes do direito ele entenderia como sendo a literatura, oficial
ou no, no qual os authoritative materials estivessem presentes. O que seriam esses
24 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law. Tulane Law Review, v. 7, n. 4, p.
475-487, June 1933, citao da p. 476. Outra traduo possvel para authoritative materials fontes autoritativas.
Este , como se sabe, o ponto do direito, que no fim das contas sempre um problema de fontes.
296
materiais? Pound revela que, na common law tradicional, eles seriam as regras
de deciso (rules of decisions), e assim passaram ao direito norte-americano.
Desse modo, explicava Pound, o direito, dizer, os authoritative materials que
seriam a fonte de direito na qual o juiz deveria embasar sua deciso, seria, nessa
viso, um conjunto de regras de deciso.25 A equao era, ento, esta: common
law = aplicao das fontes autoritativas, i.e., das regras de deciso. Isso equivalia
aplicao objetiva do direito.
Essa viso da common law, porm, era limitada, dizia Pound. As regras vrias
vezes deixavam de cobrir os casos com clareza, mormente nos casos envolvendo
mudana social e desenvolvimento econmico. Nesses casos, nos quais um
estado novo de fatos ocorria, a tcnica de aplicar as regras de deciso, que eram
os preceitos dotados de autoridade disponveis, era insuficiente. Isso, ou seja, o
novo estado de fatos, no cobertos pelas regras, havia gerado a seguinte viso:
a deciso judicial no era em verdade baseada em regras de deciso, ou seja,
no era baseada nos materiais dotados de autoridade, ou seja, no era uma
deciso objetiva, mas sim uma deciso subjetiva, no mais baseada no direito.26
A equao muda: common law = aplicao de regras no jurdicas, i.e., regras
subjetivas. Em suma, e essa histria mais conhecida de todos ns, estaramos
diante de uma faceta do Realismo Jurdico norte-americano, cujo precursor
Oliver W. Holmes Jr., sendo Benjamim Cardozo um dos seus expoentes.27 No por
acaso, nesta parte do artigo Pound menciona ambos.
A escolha apresentada seria, ento, para Pound, entre os dois seguintes cenrios:
direito como sistema de regras e direito como tudo aquilo que determina [ou seja,
todos os elementos subjetivos] a atividade judicial. Entretanto, no devemos estar
limitados a escolher entre essas duas possibilidades, dizia Pound; porque o direito
mais complexo que um sistema de regras. O que se passou? Ocorreu, explicava
Pound, que a viso ou a teoria do direito como sistema de regras aplicveis
25 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law. p. 480.
26 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law. p. 481-2.
27 Houve uma imensa discusso no direito norte-americano sobre quem era ou deixava de ser realista. Uma viso
panormica interessante sobre o movimento realista encontra-se em BIX, Brian Jurisprudence, cap. 17. Quando ainda cursava o doutoramento no exterior, esbocei algumas linhas sobre o assunto, sob a influncia de uma
historiadora do direito adepta dos Critical Legal Studies. A viso geral ali colocada ainda me parece til ao leitor
brasileiro. Ver GIACOMUZZI, Jos Guilherme. As Razes do Realismo Americano: Breve Esboo Acerca de Dicotomias, Ideologia e Pureza no Direito dos USA. Revista de Direito Administrativo, v. 239, p. 359-388, 2005.
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no seu sentido mais estrito foi, por razes a serem encontradas na histria do
pensamento jurdico, tomada como uma teoria aplicvel a todo o direito.28
Qual a soluo de Pound? Sustentar que os authoritative materials no se
confinavam s regras e ele expressamente colocava entre parnteses: no sentido
mais estreito (in the narrower sense) , mas sim eram compostos por princpios
(principles), concepes (conceptions), doutrinas e standards. Esses todos seriam
preceitos dotados de autoridade (authoritative preceps).
Com o perdo da longa citao, no tenho como deixar de dar a palavra a
Pound agora:
2. Princpios. Esses so pontos de partida do raciocnio jurdico dotados
de autoridade, empregados legtima e continuamente onde os casos
no so cobertos ou no so inteira ou obviamente cobertos pelas
regras no sentido mais estrito. O seu uso ajustado com a teoria do
direito como um corpo de regras ao assumir que eles [os princpios]
so usados para descobrir a regra aplicvel. Muito frequentemente
esses pontos de partida dotados de autoridade competem [entre si].
Frequentemente deve-se escolher o ponto de partida [i.e., princpio]
do qual se deve seguir mas no h preceito disponvel determinando
qual deve ser escolhido. [...]
Esses princpios no prescrevem qualquer resultado jurdico especfico
e definido como consequncia de qualquer estado de fato especfico
e definido. [...] Eles no oferecem quaisquer caminhos para situaes
definidas. Eles so pontos de partida dos quais se procede de acordo
com a tcnica definida. Como exemplos pode-se citar a proposio de
que a responsabilidade um corolrio da negligncia, qual as cortes
norte-americanas e os autores quiseram em vo conformar nossas leis
no sculo dezenove, mas por meio da qual eles foram capazes de dar
melhor tratamento a muitos casos; a proposio de que no se pode
enriquecer injustamente s expensas de outro [...]. Algum nmero
de proposies desse tipo, a partir das quais o raciocnio jurdico
prossegue, ocorrer ao jurista continental. Na maioria dos casos eles
vm do direito romano ou do moderno direito romano e so um
elemento comum no direito de todos os pases. Eles no so resultado
do trabalho dos legisladores ou das cortes. Eles vm dos operadores
do direito (lawyers), em regra de escritores e professores, e so melhor
formulados em escritos doutrinrios.
28 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law. p. 482, para todas as citaes deste
pargrafo do texto acima.
298
Na prtica a hierarquia das formas menos provvel de ser observada

no caso dos princpios. Quando eles entram em cena a escolha dos
princpios decisiva, e essa escolha raramente fixada por meio de
um preceito dotado de autoridade (authoritatively fixed). Na Europa
Continental e na Amrica Latina algo [princpios] anlogo encontrado
em frmulas legislativas. Na Inglaterra, em domnios Britnicos e nos
Estados Unidos, eles [os princpios] so encontrados em decises
judiciais. Mas a dificuldade da deciso repousa na ausncia de
qualquer preceito que determine o uso de uma analogia e no outra. A
referncia a algum princpio, como formulado por algum doutrinador,
uma sada, e esse princpio de provvel escolha, consciente ou
inconscientemente medida do ideal recebido.29
Pound foi ainda mais longe. Em janeiro de 1942, numa srie de lectures
proferidas na Universidade de Notre Dame, depois publicadas em longo artigo
intitulado The Revival of Natural Law (contextualizado devidamente, o ttulo fala
por si), Pound mais uma vez faz referncia s tcnicas de deciso aplicando os
mesmos materiais dotados de autoridade, escolha dos pontos de partida do
raciocnio jurdico (os princpios), etc.30 Na ocasio, Pound entendeu de elevar
ainda mais o alcance dos princpios: A teoria filosfica do direito tem estudado
a base filosfica das instituies jurdicas, das doutrinas e preceitos jurdicos
e procurado encontrar princpios fundamentais de direito universal por meio
da filosofia.31 Fico por aqui nas citaes de Pound, porque me parece que as
vinculaes entre ele e Dworkin esto estabelecidas.
Seria, contudo, um grande erro dizer que Dworkin, mesmo em seus escritos
iniciais (compilados no livro Taking Rights Seriously, de 1977), no acresceu nada
ao que Pound propunha. Como diz um socilogo do direito britnico de aguda
viso histrica sobre a teoria do direito, Pound asseverava que o direito deveria
ser entendido como sendo formado por preceitos de vrias ordens, regras,
princpios, concepes, standards, enquanto que Dworkin tentou firmemente
especificar a diferena entre princpios e regras e mostrar o motivo pelo qual o
modelo de regras era insatisfatrio.32 Para o meu propsito desmistificador,
29 POUND, Roscoe. Hierarchy of Sources and Forms in Different Systems of Law. p. 483-4.
30 Ver POUND, Roscoe. The Revival of Natural Law. Notre Dame Lawyer, v. 42, n. 4, p. 287-372, June 1942, especificamente p. 288-9.
31 Ver POUND, Roscoe. The Revival of Natural Law. p. 289.
32 Ver COTTERRELL, Roger. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy. 2nd ed. Oxford:
Oxford University Press, 2003. p. 160-1.
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porm, parece claro que Dworkin partiu de ideias j postas sobre a insuficincia
de uma abordagem do direito restrita s regras.
Seja como for, o mais importante dessa contextualizao talvez seja isto:
tanto Dworkin como Pound parecem utilizar os princpios como um instrumento
para objetivos outros que no o metodolgico-descritivo de dividir as normas
em categorias aptas a organizar o pensamento jurdico na resoluo de casos.
Ambos, Pound e Dworkin, pretenderam chamar a ateno para a relao do
fenmeno jurdico para com outras esferas normativas (moral e poltica, no caso
de Dworkin) e de relao (sociologia, no caso de Pound) para poderem legitimar,
juridicamente, pontos de vista poltico-morais. No caso de Dworkin, a relao dos
princpios ser com os liberal rights; no caso de Pound, os princpios so utilizados
como supostos fundamentos de uma sociedade na qual a common law est
embebida, um ethos que no poderia ficar disposio da pura legitimidade
democrtica (King Demos, como ele referia).33
Penso que isso suficiente sobre Pound. Passo a analisar, mesmo que
brevemente, alguns escritos de J. Dickinson, e o fao at por pista sugerida pelo
jovem Dworkin em 1967. Se no fosse por outro motivo, lembro que o clssico
exemplo de regra dado por Dworkin do nmero de testemunhas necessrias
para um testamento vlido, utilizada desde 1967 no primeiro artigo influente de
Dworkin, The Model of Rules I, depois republicado em 1977 no livro Taking Rigths
Seriously, justamente o exemplo dado por Dickinson, mas em outro artigo, no
o mencionado por Dworkin (de 1929).34 Obviamente que no pretendo vender
a ideia de que Dickinson influenciou Dworkin em razo deste trivial exemplo,
que talvez pudesse ser dado por um atento estudante de direito do primeiro
ano. Preciso ento prosseguir na anlise de outros artigos de Dickinson ( jamais
mencionados por Dworkin), o que farei um pouco depois. Antes vamos analisar
o que disse Dickinson no artigo citado por Dworkin, o artigo de 1929.
33 Em sentido semelhante, ver COTTERRELL, Roger. The Politics of Jurisprudence. p. 161.
A viso exposta bem conhecida: os princpios so utilizados para sustentar a possibilidade de defesa de direitos individuais contra a maioria.
Minha sugesto de interpretao que essa pode ser a razo ltima, o fundamento tanto das ideias de Pound quanto de Dworkin sobre a dificuldade de explicar o sistema da common law com a viso estreita das regras.
34 Ver DICKINSON, John. Legal Rules Their Function in the Process of Decision. University of Pennsylvania Law
Review, v. 79, n. 7, p. 833-868, 1930, especificamente p. 847. Para o exemplo de Dworkin, ver DWORKIN, Ronald.
Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977. p. 24.
300
Quero antes deixar claro que meu ponto no fazer um cavalo de batalha
sobre um falso problema de saber quem teria influenciado Ronald Dworkin, e
que tampouco quero criar uma hiptese de investigao inexplorada a qual, se
fosse seguida, desvendaria o n grdio de teoria do direito. Devo confessar que
esse link entre Dickinson e Dworkin uma hiptese que preciso ainda investigar
melhor; navego quase a esmo nessas guas, porque, se Pound j foi tido como
sendo um dos precursores da teoria de Dworkin,35 Dickinson, ao que eu saiba,
jamais o foi estou sozinho neste barco. Mas suponho que seja uma viagem
interessante a ser feita, ainda que curta, para poder cumprir um dos objetivos deste
ensaio: desmistificar, via contextualizao, a teoria dos princpios de Dworkin.
Um pouco sobre John Dickinson, esse desconhecido.36 O menino Dickinson
fora uma espcie de prodgio: desde cedo adquiriu gosto pela literatura grega
e latina, e seu histrico escolar no que ns chamaramos hoje de ensino
fundamental, feito na Boys Latin School, foi, na poca, o melhor em 108 anos de
histria da instituio. Aos dezenove anos ele estaria formado em Classics (algo
como estudos clssicos) no que chamaramos de ensino mdio pela John Hopkins,
atingindo, nos quatro anos de estudo, uma mdia que no chegou perfeio
por 0,08 pontos. Da Dickinson saiu para estudar histria, cincia poltica e teoria
do direito na Universidade de Princeton, onde foi multipremiado. A Guerra, na
qual foi tenente, interrompeu seus estudos, retomados depois para completar um
Ph.D. concludo em junho de 1919, quando John contava 25 anos. No Outono de
1919, a Universidade de Harvard o contratou como tutor no Departamento de
Histria, Cincia Poltica e Economia. Como estava em Harvard, aproveitou para
cursar a Law School; completou em dois o curso de trs anos e foi advogar.
Mas nem as universidades, nem o setor pblico deixaram mais de querer os
seus servios por toda a vida. As Universidades de Harvard, Princeton, Yale, da
Pennsylvania disputaram-no, e Dickinson passou nesta ltima quase vinte anos.
Em 1927 ele publicou a traduo, do latim ao ingls, que fizera do Policraticus,
35 Ver COTTERRELL, Roger. The Politics of Jurisprudence. p. 145-74; ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 65 e 89.
36 O leitor interessado encontrar uma resenha da vida e obra de J. Dickinson em HASKINS, George L. John Dickinson: 1894-1952. University of Pennsylvania Law Review, v. 101, n. 1, p. 1-25, October 1952, de onde foram tiradas as informaes do texto. Este pargrafo do texto poderia ser reservado a um rodap, mas preferi mant-lo no
texto devido opo de conservar a oralidade do trabalho.
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tratado medieval de John de Salibury, publicado em meados do sc. XII. No

mesmo ano de 1927, a Harvard University Press publicou o seu primeiro livro
jurdico, Administrative Justice. Quando na University of Pennsylvania Law School,
jamais deixou de atuar no setor pblico, sempre nos altos escales do Governo,
onde ocupou postos-chave em vrios departamentos. Nas universidades, ensinava
direito administrativo, constitucional, teoria do direito e legal reasoning e
Dickinson escreveu sobre todos esses temas. O jovem Ronald Dworkin conhecia
seus escritos, ao menos um deles.
Por fim, anoto que Dickinson era homem de cultura enciclopdica, que lia
fluentemente em vrias lnguas. Seus artigos aos quais encontrava tempo para
produzir, embora jamais se tenha limitado a exercer somente a docncia, a qual
igualmente nunca abandonou demonstram impressionante familiaridade com
o direito europeu e o direito romano. impossvel no ver aqui uma semelhana
com Pound.37 Enough for the man. Vamos sua obra, comeando pelo artigo de
1929 indicado por Dworkin em 1967.
Trata-se de estudo que tem duas partes, 71 pginas ao todo, no qual Dickinson
quer descobrir o que est por trs do direito; o sugestivo ttulo The Law
Behind Law. Saliento o que interessa agora: Dickinson faz aluso aos princpios
jurdicos da common law e cita deciso de corte inglesa de 1774 na qual Lord
Mansfield referia que o direito ingls seria uma cincia estranha se decidisse
apenas com base nos precedentes. E continuava: Precedentes servem para
ilustrar princpios [. . .] e esses princpios se aplicam a todos os casos de acordo
com as circunstncias particulares [...], bem como deciso de corte americana de
1903 na qual se afirmou claramente isto:
A teoria do nosso sistema que o direito consiste no em regras textuais
que so feitas cumprir por decises das cortes em alguma poca, mas
em princpios dos quais essas regras se originam; esses velhos princpios
so aplicados a casos novos, e as regras resultantes dessas aplicaes
so modificadas de tempos em tempos de acordo com o que pedem
os novos estados de fatos.38
37 Uma das crticas de L. Lopes a Dworkin que este ignora a teoria do direito da famlia romano-germnica.
38 DICKINSON, John. The Law Behind the Law. Columbia Law Review, v. 29, n. 2, p. 113-146, February 1929, citao
da p. 120 (a citao entre aspas refere-se s palavras da corte) [grifo nosso].
302
Dickinson faz a seguir uma srie de comentrios sobre a possibilidade de

serem alcanados diferentes resultados acaso escolhidos diferentes princpios
para reger a aplicao das regras. O estudo longo, mas possvel com segurana
dizer que as ideias so bastante similares s de Pound (Dickinson discute casos
de responsabilidade civil e princpios desse ramo do direito).
Em outro estudo, publicado no ano seguinte, Dickinson faz referncia
maior ou menor vagueza das regras: Muitas regras, contudo, no so assim
especficas, dizia ele, dando como o mais familiar exemplo de regra que permite
considervel latitude quanto ao que pode ou no ser includo em seu mbito [de
aplicao] a regra bsica da responsabilidade civil por negligncia no emprego
das diligncias devidas conforme as circunstncias.39
Ainda um ano depois, 1931, outro estudo de Dickinson merece meno. O
ttulo, Legal Rules Their Application and Elaboration, sugestivo. Dickinson
distingue elaborao e aplicao das regras (rules) e parece derivar de Pound
a mesma forma de argumentao sobre as regras e os princpios, bem como
sobre o carter authoritative dos preceitos.40 O ponto que importa aqui este:
Dickinson refere que h regras mais ou menos gerais, e sua elaborao pode
depender de raciocnios tanto de baixo para cima como o contrrio,41 e que
o processo de aplicao da regra envolve o mesmo procedimento tanto para
regras mais gerais quanto mais especficas; a explicao sobre o que um juzo
jurdico de aplicao de regras , em essncia, a mesma explicao dada por L.
Lopes, sem qualquer recurso a distines artificiais entre regras e princpios ou
pesos ou aplicaes lgicas.
Pois bem. Qual a relevncia de toda essa histria para a compreenso de regras e
princpios em Dworkin? O primeiro ponto a enfatizar simples, e a esta altura deve
j ter sido apreendido: as ideias de Dworkin sobre regras e princpios apresentadas
em The Model of Rules I em 1967 tinham pouco de novo no mbito do direito
norte-americano. Mais que isso, se pensarmos um pouco alm e conhecermos
a histria at aqui contada, talvez possamos compreender melhor a resposta
39 DICKINSON, John. Legal Rules Their Function in the Process of Decision. p. 852.
40 Ver DICKINSON, John Dickinson. Legal Rules: Their Application and Elaboration. University of Pennsylvania Law
Review, v. 79, p. 1052-1096, June 1931, especificamente p. 1055-6.
41 DICKINSON, John Dickinson. Legal Rules: Their Application and Elaboration. p. 1058.
303
Doi: 10.14210/nej.v19n1.p285-320
de H.L.A. Hart s crticas de Dworkin fornecida no Ps-escrito de O Conceito de

Direito, no qual Hart concede que falhou ao no mencionar os princpios na sua
obra seminal. Penso que devamos entender assim essa concesso: algum com
as pretenses analticas de Hart, herdeiro da filosofia da linguagem ordinria de
Oxford poca, simplesmente deu curso linguagem ordinria da common law
ao centrar sua anlise do direito como sendo um conjunto de regras. claro
que nessas regras estariam englobados os princpios, i.e., regras mais gerais.
Mas aqui j estamos vivendo na era dworkiniana. E quem melhor explicar
as impropriedades da teoria de Dworkin na tradio anglo-americana Joseph
Raz, muito cedo, em 1972, em artigo intitulado Legal Principles and the Limits of
Law. Os argumentos de Raz (que podem gerar certa confuso, verdade, porque
o autor usa termos intercambiveis como law, laws e norms de formas vrias),
raramente foram cuidadosamente escrutinados pela doutrina nacional, embora
o artigo seja mencionado, sem mais, aqui e ali.42 Vou explorar o referido artigo
brevemente no prximo item. interessante notar que muitas das suas ideias se
assemelham s de L. Lopes, cujos insights permanecem em guia.
2 Raz, Dworkin, princpios e regras

Joseph Raz faz duas observaes dignas de nota para o que nos interessa. A
primeira diz com o que ele chama individuao (individuation), recuperado dos
Captulos IV e VI da sua tese de doutoramento em Oxford, The Concept of a Legal
System, publicado em 1970.43 Em suma, a individuao da norma jurdica tarefa
do filsofo do direito em primeiro lugar; e essa tarefa, diz Raz, dupla: o terico
42 Este estudo de Raz passou a ser citado por H. vila s recentemente (Teoria dos Princpios. 2011, p. 131, nota
174; e 2013, p. 139, nota 177), mas no comentado pelo autor. Anote-se que SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 31, se refere ideia de Raz sobre regras e princpios,
mas menciona obra posterior de Raz (Practical Reasons and Norms, 1975), na qual a distino desconsiderada e
meramente enunciada por Virglio. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Garparetto. O Positivismo Jurdico Diante
da Principiologia. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, cio Oto. Teoria do Direito Neoconstitucional: superao ou
reconstruo do positivismo jurdico? So Paulo: Mtodo, 2008, p. 179-197, mencionam na p. 186 o artigo de Raz
apenas para servir como evidncia da tese correta, penso eu , sustentada pelos autores brasileiros, de que
os positivistas aceitam os princpios jurdicos. Embora no tenha sido objeto de anlise especfica, A. Travessoni
retira concluses apropriadas do artigo de J. Raz. Ver TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. Princpios Jurdicos e Positivismo Jurdico: as crticas de Dworkin a Hart se aplicam a Kelsen? p. 188-9.
43 Uso a 2. ed., no modificada, de 1980. Essa ideia retirada por Raz de Kelsen e Bentham. Nenhum dos dois ser
aqui tratado.
304
do direito deve formular (1) os critrios pelos quais ser determinada a identidade
do material jurdico dotado de autoridade (authoritative legal material) e (2) os
princpios de individuao das normas, para determinar quanto da matria
contida no sistema como um todo servir para construir o direito.44 Simplificando
muito, o que Raz pretende dizer que a construo de um sistema jurdico
e das normas jurdicas, quaisquer normas, regras ou princpios, seja o que
signifiquem depende de uma bastante complexa, varivel e intrincada relao
entre o material jurdico dotado de autoridade ou fonte jurdica autoritativa
(authoritative legal material) encontrada em cada sistema jurdico. Diz Raz:
Toda teoria sobre as espcies lgicas de normas pressupe uma
doutrina da individuao das normas, e via de regra ela pode ser
atacada ou defendida somente atacando ou defendendo sua implcita
doutrina da individuao.45
O ponto para o qual Raz chama ateno aqui o de que a estrutura interna de
um sistema jurdico, por um lado, e a individuao do que compe esse sistema
de normas, por outro, que deve ser discutido; do contrrio, observou Raz h
mais de quarenta anos, falar no status ou no peso dos princpios no faz sentido.
E o prprio Raz esclarece o ponto: algumas vezes as cortes fazem referncia a
princpios, ou anunciam princpios, que nada mais so do que uma breve aluso a
um conjunto de regras. Por exemplo, algum dir que nos USA (ou no Brasil) existe
o princpio da liberdade de expresso; perguntando o que isso significa, esse
algum responder que as nicas normas estabelecidas contra essa liberdade se
referem segurana militar, e que a censura de filmes, livros e teatro justificam-se na
proteo s crianas e aos adolescentes, que h detalhada regulao normatizando
o acesso mdia para todos os segmentos da sociedade, etc. Ou seja, continua
Raz, a explicao sobre o que seja o princpio pode ser vista como um resumo de
um grande nmero de normas (a great number of laws), e no a assertiva sobre o
contedo de uma norma isolada (a single law). Outra pessoa, se perguntada, pode
dizer, contrastando com a primeira, que o princpio da liberdade de expresso
incorporado no sistema jurdico, porque o sistema contm uma lei determinando s
44 RAZ, Joseph. The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System. 2. ed. Oxford: Oxford
University Press, 1980. p. 72.
45 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. Yale Law Journal, v. 81, p. 823-854, 1972, citao da p. 827.
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cortes e aos servidores pblicos que protejam a liberdade de expresso em todos

os casos, mesmo se no governados por regras especficas. H.L.A. Hart entende,
diz Raz, que Dworkin emprega princpios somente no segundo caso, mas que
Dworkin esquece totalmente o primeiro exemplo, o qual utilizado pelas cortes;
da que a referncia a princpios enganosa.46
O ponto aqui, segundo Raz, justamente saber quais os princpios de
individuao seria melhor adotar.47 E neste passo os exemplos de Raz so em tudo
similares aos exemplos de Karl Engish, citados por Lima Lopes ao sustentar que
Dworkin est errado ao referir que os princpios so aplicveis por ponderao,
enquanto que as regras, por subsuno. Os exemplos referem-se ao direito penal
(leso corporal em Raz; homicdio em L. Lopes). O ponto de ambos demonstrar
que h uma mirade de juzos de qualificao do material jurdico dotado de
autoridade (a linguagem de Raz) que ajudaro a construir a regra aplicvel ao
caso concreto. Mas fiquemos abaixo com o raciocnio do jurista brasileiro.
Lima Lopes entende,48 com base em Engish, que o problema estar sempre
na construo da premissa menor, na qual ser preciso verificar a ocorrncia
do fato previsto na norma, e essa questo de verificao do fato (i.e., construo
da premissa menor) abranger os problemas da classificao e da interpretao,
os quais tero os mesmos contornos, seja nas regras, seja nos princpios.
Estes, repetindo a ideia j exposta antes, seriam apenas regras mais gerais.49
O problema ser sempre, diz L. Lopes, verificar a pertinncia do caso classe.
Para exemplificar o ponto (qual seja, o de que tanto regras quanto princpios
dependem de juzos iguais, de construo da premissa menor), L. Lopes lana
mo de um exemplo que primeira vista parece simplista: premissa maior: matar
algum, pena 20 anos >> premissa menor: A matou B >> concluso: A
sofrer pena. O raciocnio sempre ser assim, diz L. Lopes; no importa o que se
46 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 828-9.
Raz trabalha com o exemplo da liberdade de expresso, suponho, porque um dos exemplos que Dworkin usa em Levando os Direitos a Srio (DWORKIN, Ronald.
Taking Rights Seriously. p. 90) para referir-se a princpios como proposies que descrevem direitos. Para uma
viso igualmente crtica da teoria dualista princpios=balanceamento vs. regras=subsuno, ver POSCHER, Ralf.
Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 438-41.
47 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 831.
48 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Juzo jurdico e a falsa soluo dos princpios e das regras. p. 52-3.
49 A estrutura idntica entre regras e princpios tambm defendida por POSCHER, Ralf. Insights, Erros and SelfMisconceptions of the Theory of Principles. passim, especificamente p. 433 e 438.
306
decida juridicamente, o ponto ser sempre a construo da premissa menor, i.e.,

saber se A matou B no sentido jurdico. Ele pode ter agido em legtima defesa, por
exemplo, para ficarmos nas aparentes trivialidades. Precisarei ento interpretar
as normas (regras ou princpios ou o que for) de legtima defesa para saber se
houve mesmo, no sentido jurdico, um homicdio.50
Podemos testar os argumentos complicando os exemplos e tornando mais difceis
os casos. Qual a normatividade que eu retiro do preceito constitucional que diz
que a sade um direito social? No que me ajuda eu dizer que esse preceito um
princpio e no uma regra? Qual o real ganho de racionalidade o intrprete tem
se souber de antemo que o princpio tem uma dimenso de peso e que, se fosse
uma regra, ela seria aplicada maneira tudo ou nada? claro que terei de examinar
os demais preceitos do ordenamento jurdico para ver ao final e o processo de
interpretao, de individuao, de classificao pode ser longo qual regra de
direito, para ficarmos com a linguagem da common law antiga, aplicvel.
Ora, o problema da classificao jurdica, que muitas vezes nos passa
despercebido, idntico, diz L. Lopes, ao da interpretao. E isso, o formar
juzos jurdicos via classificao, ou interpretao (ou, na linguagem de Raz,
individuao), que decidir a maioria dos casos; isso justamente o que ns,
operadores do direito tericos e prticos, fazemos todos os dias. Para ficar com
a linguagem consagrada, os casos difceis (e tambm os fceis) so, via de
regra, casos de classificao, de individuao da regra de direito, entendida no
mais lato sentido, que deve ser aplicada.
Lano aqui um exemplo do momento, to complexo quanto importante para
vida de todos os cidados brasileiros e tambm do Estado brasileiro, que talvez
chegue aos tribunais: no final do sculo passado, iniciou-se no Brasil o Programa
de Apoio Reestruturao e ao Ajuste Fiscal dos Estados. Em apertada sntese,
deu-se o seguinte: a fim de evitar que a crtica situao financeira dos Estadosmembros (doravante estados) viesse a comprometer o plano de estabilizao
econmica posto em marcha na segunda metade dos anos 1990, a Unio
Federal, autorizada pelo art. 1 da Lei 9.496, de 11.09.1997, assumiu uma srie de
50 Anote-se a concordncia de MacCormick sobre o dedutivismo como mtodo de raciocnio jurdico (ver MAcCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2005. cap. 4).
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obrigaes financeiras (dvidas pblicas mobilirias, emprstimos tomados junto

Caixa Federal, obrigaes decorrentes de operaes de crdito ou contratual
dos Estados-membros e outras) dos estados; em contrapartida assuno da
dvida pela Unio, operou-se um refinanciamento da dvida desses estados;
esse refinanciamento deu-se por meio de contratos, negociados entre Unio e
cada um dos estados, pactuando-se o pagamento da dvida em 360 prestaes
mensais sucessivas, a juros que variam entre 6% a 7,5% ao ano, atualizados
monetariamente por um determinado ndice de correo (no caso, o IGP-DI).
Em palavras simples: o governo federal assumiu as dvidas estaduais e financiou
seus pagamentos por trinta anos; ao firmar os contratos de financiamento com
os estados, a Unio negociou caso a caso e passou a ser credora de dvidas, que
vm sendo pagas desde ento a uma taxa de juros que varia de 6% a 7,5%, mais
correo monetria pelo IGP-DI, comprometendo a receita corrente lquida dos
estados em valores que variam de 11,5% e 15%.
Ocorre que hoje, o ndice de reajuste pactuado acabou por tornar essa dvida
pblica dos estados ainda mais impagvel do que era quando os credores eram os
bancos privados; a diferena que, agora, o credor a Unio Federal. Seria possvel
aplicar aqui a teoria da impreviso ou qualquer outra concepo havida na doutrina
dos contratos pblicos? A pergunta chave passa a ser: que espcie de contrato
este? Pblico ou privado? A depender da resposta, i.e., da classificao desse
contrato, abrem-se possibilidades diversas de soluo do caso, com a aplicao de
institutos distintos para cada hiptese, se contrato pblico, ou se contrato privado
(ou, como uns j aventaram, contrato constitucional). A mirade de normas
jurdicas aplicveis direcionar a interpretao do operador do direito num longo
processo de individuao que no se resolver simplesmente com a distino entre
regras de aplicao tudo ou nada e princpios com dimenso de peso. Haver
regras mais especficas ou mais gerais (princpios), tanto na Constituio Federal
quanto na vastssima legislao ordinria, que devero ser aplicadas por meio de
um complexo, difcil e lento processo de individuao a ser feito pelo intrprete;
as definies ou os critrios diferenciadores entre regras e princpios dworkinianos
no faro diferena significativa na resoluo desse caso difcil.51
51 O fato de este problema concreto estar sendo hoje resolvido na esfera poltica talvez
uma prova de que os princpios jurdicos tm menos fora do que se imagina. H imenso
308
claro que qualquer operador do direito terico ou prtico j se deparou

com uma encruzilhada classificatria e viu que era daquela classificao que viria
a resposta. E qual a importncia disso para o direito? Ora, so as vrias regras
jurdicas, mais ou menos gerais, do sistema que conduziro a resposta jurdica a
um ou outro caminho. Esse caminho pode ser intrincado o bastante para permitir,
nalguns casos, mais de uma soluo (embora ainda alguns defendam a tese da
nica resposta correta, que nem mesmo Dworkin mais uma vez mantm;
mas essa outra conversa). O ponto aqui, entretanto, lembrar que todo esse
processo interpretativo, que nada mais do que o dia-a-dia dos operadores
do direito, vem a ser o que Raz chama de individuao, a qual explica as interrelaes sistemticas entre as vrias partes do sistema jurdico.
Voltemos a Raz e L. Lopes. preciso salientar que, primeira vista, Raz e
L. Lopes parecem no concordar em tudo. Raz, por exemplo, contrariamente
a L. Lopes, afirma expressamente que Dworkin est certo em sustentar haver
uma distino lgica entre regras e princpios (embora Raz no concorde com
a falta de dimenso de peso para as regras, que tambm podem conflitar).52
Raz entende, contudo, que as normas (laws) geralmente chamadas de regras
no so sempre do mesmo tipo, o mesmo ocorrendo com as normas (laws)
chamadas princpios. O que diferencia as regras dos princpios, para Raz (e
isso ocorreria tanto nas normas jurdicas quanto nas normas nojurdicas, ponto
que Raz anuncia, mas propositadamente no aborda neste artigo), o carter
de ao prescrita (character of the norm-act prescried): as regras prescreveriam
atos relativamente especficos, enquanto que os princpios prescreveriam aes
altamente inespecficas.53 Vistas assim as coisas, parece que no h, porm,
muita diferena entre Raz e L. Lopes, uma vez que este inclusive faz, depois,
consideraes sobre o carter provisrio dos princpios.
esforo dos Estados-membros mais endividados (SP, RS, MG, para citarmos trs grandes)
em conseguir repactuar a dvida com a Unio Federal. At quando entrego este artigo
publicao (novembro de 2013), a soluo de compromisso parece bem encaminhada no
Congresso Nacional, aguardando ainda votao.
52 Na minha opinio, a razo aqui est com L. Lopes. No mesmo sentido, ver POSCHER, Ralf.
Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 433-8 e 449.
53 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 838. Neste ponto, impressiona
a semelhana das posies de J. Raz, em 1972, com as definies de regras e princpios
propostas por de H. vila desde sempre (ver VILA, Humberto. Teoria dos Princpios,
2003, p. 70).
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Nada do que foi dito significa que no haja princpios no direito, menos ainda
que eles no sejam utilizados na interpretao jurdica. Obviamente no isso.54
Como refere expressamente um autor alemo crtico da teoria dos princpios de
Alexy e Dworkin, [Joseph] Esser, Dworkin e outros corretamente salientam que
princpios podem ter importante papel nas decises jurdicas, especialmente em
casos difceis nos quais standards jurdicos no podem ser aplicados por subsuno
ou mera subsuno.55 Raz expressamente reconhece que h princpios (bem
compreendidos) no direito, assim como L. Lopes o faz (h um item no trabalho
de L. Lopes tratando disso, item 1.3., no qual so dados como exemplos de
princpios em sentido prprio a boa-f e a isonomia).56 Raz inclusive refere cinco
funes aos princpios (sem dizer se so morais ou jurdicos): 1. Fundamento para
interpretao das normas (laws). 2. Fundamento para alterao das normas (laws).
3. Fundamento para excees particulares das normas (laws). 4. Fundamento para
construir novas regras. 5. nico fundamento para ao em casos especficos.57 Os
pontos importantes so estes: (1) salvo no ltimo caso, os princpios operam por
meio da mediao de regras; (2) dada a diferena entre o grau de especificidade
da determinao da conduta devida entre regras e princpios, os vrios campos
jurdicos podem, por sua natureza, preferir muitas vezes as regras aos princpios,
i.e., regular uma rea com mais ou menos preciso. Mas isso sempre uma questo
de poltica (policy), o que abriria outro flanco ao debate.58
Permitam-se algumas questes bastante simples e at triviais: ser que o
princpio da legalidade um princpio de mesma estrutura normativa que o
da igualdade ou da boa-f? E os princpios da eficincia e da moralidade
da Administrao Pblica (art. 37, caput, CF/88)? E esses, comparados ao da
razoabilidade? Ser que a presuno de inocncia (ningum ser considerado
54 No mesmo sentido, ver POSCHER, Ralf. Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 438.
55 POSCHER, Ralf. Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 441. O
autor corretamente refere que certamente tambm mrito da teoria dworkiniana ter rejeitado as simplificaes positivistas da
deciso judicial, bem como ter mostrado que o argumento de princpio pode servir para mostrar que o direito
pode abrigar conceitos morais e ticos, o que nada tem a ver com a tese equivocada de que a moral se insere no
conceito de validade jurdica por meio de princpios (p. 448-9).
56 R. Poscher refere, criticando a teoria de R. Alexy, que o princpio da boa-f no requer qualquer otimizao, mas
simplesmente obedincia estrita, no estando sujeito a qualquer balanceamento (POSCHER, Ralf. Insights, Erros
and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 442).
57 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 838-841.
58 Nesse ponto, como sabemos, Dworkin foi duramente criticado na sua proposta de dividir princpios e poltica.
Mesmo que eu estivesse preparado para enfrent-lo com propriedade, no temos tempo nem espao para isso.
310
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria art. 5, LVII,

CF/88) um princpio cuja normatividade equivale do chamado princpio do
devido processo legal (ningum ser privado da liberdade ou dos seus bens sem
o devido processo legal art. 5, LIV, CF/88) ou o da livre apreciao da prova
nos processos penal e civil? Ser que os princpios da proibio de transferir mais
direitos do que possui ou, para ficarmos no exemplo clssico de Dworkin Riggs v.
Palmer (o caso da herana do rapaz que matou o av),59 a proibio de locupletar-se
da prpria torpeza (nemo locupletari debet cum aliena injuria vel jactura; no Digesto,
livro V, ttulo III, fragmento 38, h preceito semelhante, de Paulo: non debet petitor
ex aliena jactura lucrum facere, i.e, o postulante no deve tirar lucro da jactura
alheia)60, equivalem, em normatividade, ao princpio da confiana legtima?
Em 9 de julho de 1926 o STF julgou por maioria de votos o Recurso Criminal n
552, na qual referiu expressamente ser princpio fundamental do nosso regime
constitucional a proeminncia da Constituio e leis federais sobre as Constituies
e leis estaduais.61 O caso tratava de imunidades parlamentares de deputados da
Paraba que contrariavam as leis federais; para o STF, isso no poderia ocorrer em
razo de um princpio. Os exemplos poderiam ser multiplicados ad aeternum e
de resto no nenhuma novidade dizer que alguns desses anunciados princpios
na verdade ensejam regras, se usada a classificao de R. Dworkin.
Aqui crucial saber do que estamos tratando quando falamos de princpios
jurdicos e quando usamos essa expresso. Devemos ter sempre em mente o alerta
de Joseph Raz: nem tudo que parece um princpio jurdico um princpio jurdico,
ao menos no no sentido que o Professor Dworkin tem em mente.62 Voltamos
ao ponto de partida, e eu cito novamente Raz, que no incio do seu artigo lembra
algo to trivial quanto crucial: Classificar as normas em categorias distintas tem
sido sempre uma das maiores tarefas da filosofia do direito.63 Mais uma vez temos
aqui o problema da classificao (a classificao orientar a deciso) e da estrutura
interna do sistema jurdico, arquitetura essa que ser sempre uma opo poltica.
59 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. p. 23.
60 Os exemplos latinos e as tradues so de MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 20. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 2011 [1940]. p. 212.
61 Publicado em Revista de Direito (Bento de Faria), v. 84, p. 476-82, jun. 1927.
62 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 828. No mesmo sentido, alertando para a polissemia do termo
princpio, ver POSCHER, Ralf. Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 442.
63 RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 825.
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Se essas observaes fazem sentido, a questo passa ento a ser: qual

a normatividade dos princpios jurdicos?64 interessante anotar que Raz
sugere uma diferena entre os princpios dotados e os no dotados de
normatividade. E que Dworkin parece preocupar-se somente com os dotados
de normatividade, ou seja, princpios destinados a orientar a conduta e criar
obrigaes. Mas precisamos classific-los e interpret-los num complexo de
normas que raramente permitem, se permitem nalgum caso, concluses fixas e
nicas, no bastando a meno ao lugar-comum representado por duas frases
soltas no ar, quais sejam, a de que as normas jurdicas dividir-se-iam em duas
espcies, princpios e regras, e a de que os princpios so normas e por isso
seu descumprimento pode acarretar sanes jurdicas.
O ponto, parece-me, o problema de identificar qual funo cumprem as
regras jurdicas mais ou menos gerais. Essa funo sempre depender da complexa
arquitetura normativa na qual o princpio jurdico est inserido, e sua correta
normatividade geralmente no depender da considerao isolada de uma s
regra de direito (no sentido lato) aplicvel, menos ainda de um supostamente
latente princpio jurdico ou moral (ou um conjunto deles) a ser eventualmente
construdo, segundo uma mtica integridade apresentada do alto por um
hermeneuta que tem, ao contrrio dos demais, uma iluminada viso filosfica
que lanar sobre o caso concreto uma melhor luz.
Por fim, quero minimamente abrir outra linha de raciocnio ainda tendo
os princpios de Dworkin como objeto do que chamei provocativamente
de desmistificao. Vou juntar, numa s conversa, as temticas princpios,
positivismo e moral, tema de fundo da obra de Dworkin. claro que a ideia
aqui no desfazer o n cego que se tornou o debate entre juspositivistas e
jusnaturalistas.65
64 Novamente preciso anotar que H. vila, a partir da 12. ed., cuida do assunto e faz o mesmo alerta (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 122-32, item 2.6, acrescido de longo pargrafo
na 13. ed., de 2012, p. 130-41, mesmo item 2.6, reproduzido sem qualquer alterao na 14. ed., de 2013, p. 13041). No surpreende o ttulo que o autor escolheu ao subitem: a fora normativa dos princpios.
65 Um exemplo talvez baste: o juspositivista de Oxford John Gardner afirmou em 2001 que a tese segundo a qual
no h conexo necessria entre direito e moral absurda e nenhum jusfilsofo digno de nota jamais a endossou da forma como referida (GARDNER, John. Legal Positivism: 5 Myths. American Journal of Jurisprudence,
v. 46, p. 199-227, 2001, citao da p. 223).
312
3 Larry Alexander, princpios jurdicos, positivismo

e moral
Embora os positivistas reconheam a existncia e a importncia de princpios
jurdicos na metodologia jurdica, h excees.66 A principal delas, a posio de
Larry Alexander, a que apresentarei aqui resumidamente. A ideia de apresentar
essa exceo desmistificar o pensamento de Dworkin num sentido um
pouco diferente: pretendo simplesmente mostrar uma posio positivista que
explicitamente incorpora o raciocnio moral no raciocnio jurdico sem que isso
seja considerado uma inovao ou uma revoluo ou uma grande novidade
metodolgica. Trata-se de uma leitura peculiar da concepo de princpios de R.
Dworkin, mas no exporei as ideias de L. Alexander porque concordo com elas,
e sim porque elas destoam da viso comumente aceita e porque, repito, podem
contribuir para o que apelidei de desmistificao.
Larry Alexander escreve muitas vezes a quatro mos, e os parceiros trocam.
Vou-me referir a L. Alexander somente. Desde que escreveu, com Kenneth Kress,
artigo intitulado Against Legal Principles, publicado em 1995 e republicado dois
anos depois,67 L. Alexander vem sustentando basicamente os mesmos argumentos
numa srie de trabalhos, mormente dois livros, The Rule of Rules, de 2001, e
Demystifying Legal Reasoning, de 2008, ambos escritos com Emily Sherwin.
Alexander sustenta que os princpios so logicamente incapazes de impor limites
ao raciocnio jurdico, e por isso os juzes no podem usar os princpios jurdicos
como razes para decidir casos.68 Mais que isso, utilizar princpios jurdicos pode,
de fato, diz o autor, prejudicar a qualidade do processo decisrio. O argumento
bsico este: princpios jurdicos incorporam o erro moral sem os benefcios
compensatrios de regras srias.69 Se os princpios jurdicos incorporam erros
66 D. Dimoulis e S. Lunardi no perceberam a exceo. Em artigo escrito para sustentar de resto corretamente
que os positivistas sempre aceitaram os princpios jurdicos, provocaram: at prova em contrrio, no h positivistas assumindo uma postura que ignore ou menospreze os princpios jurdicos positivados (DIMOULIS, Dimitri;
LUNARDI, Soraya Garparetto. O Positivismo Jurdico Diante da Principiologia. p. 186).
67 Alexander & ALEXANDER, Larry; KRESS, Kenneth. Against Legal Principles. Iowa Law Review, v. 82, p. 739-786, 1997.
68 Ver ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. p. 98.
69 ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. p. 99.
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morais e os perpetuam, ento os princpios jurdicos, em vez de aperfeioar o

sistema jurdico, acabam por prejudicar a qualidade do processo decisrio.
Por que os princpios jurdicos incorporariam erros morais? Essa premissa, que
Alexander fixa j no seu primeiro trabalho sobre o assunto em 1995 e no mais
abandona, precisa de explicao e est aqui a peculiaridade da leitura de L.
Alexander referida acima. Aparentemente, essa leitura vai de encontro ao senso
comum (brasileiro?) segundo o qual os princpios jurdicos dworkinianos de certa
forma equivalem a princpios morais. L. Alexander chama ateno para o fato de
que Dworkin expressamente no sustenta isso.70
Dworkin desenvolve o raciocnio sobre os princpios no de uma s vez, mas
ao longo de sua primeira coletnea de artigos, Taking Rights Seriously, e depois
retoma o ponto em Laws Empire. Em Taking Rights Seriously, a compreenso do
que sejam e como operam os princpios jurdicos no dada integralmente no
captulo 2 (republicao do artigo The Model of Rules I, de 1967), mas, lembra L.
Alexander, deve esperar at o captulo 4 (Hard Cases),71 quando Dworkin esclarece
como operam os princpios jurdicos, os quais no so o mesmo que princpios
morais (embora passem por um teste moral); menos ainda os princpios jurdicos
so equivalentes moral pessoal de Hrcules, o juiz ideal de Dworkin.72
Larry Alexander refere que, em Dworkin, h duas maneiras de distinguir os
princpios jurdicos dos princpios morais: (1) os princpios jurdicos devem ter
alguma sustentao institucional, i.e., devem estar refletidos de alguma maneira
na constituio, nas leis, nas decises judiciais ou administrativas; (2) os juzes
devem olhar para trs e descobrir na integridade dos precedentes ( judiciais e
administrativos) e das leis (constitucionais e infraconstitucionais) quais so os
princpios jurdicos que melhor se ajustam (fit) histria e tradio do direito
analisado para ento aplic-los sob a sua melhor luz moral.73 Aqui temos vrios
70 Ver ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rule of Rules: Morality, Rules, & Dilemas of Law. Durham: Duke University Press, 2001. cap. 8.
71 ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. The Rule of Rules. p. 159-61.
72 Para as primeiras observaes do autor sobre o ponto, ver DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. p. 123-30.
Ver tambm o artigo esclarecedor de POSCHER, Ralf. Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of
Principles. p. 431.
73 Para a ideia de ajuste (fit) na teoria dworkiniana de direito como integridade, ver DWORKIN, Ronald. Laws
Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986, p. 254-8.
314
pontos que poderiam gerar controvrsia (descobrir, se ajustam, melhor luz),

mas a nfase a ser dada a soma dessa dimenso histrica do direito, esse olhar
para trs, com a integridade da interpretao, as quais seriam, para Dworkin,
restries que mostram o quanto exagerada a queixa comum de que a leitura
moral d aos juzes um poder absoluto para impor a todos ns suas prprias
convices morais.74 Seria a prpria teoria de Dworkin, portanto, que estaria
impondo a si mesma as restries advindas da histria dos precedentes e das leis.
Simplificando muito, a crtica de Alexander remonta ao seguinte: o prprio
Dworkin que prope se deve o juiz decidir com base na melhor interpretao
possvel retirada dos princpios contidos nos precedentes e nas leis; mas esses
princpios, por estarem restritos s decises j tomadas e devendo a elas se
ajustar (fit), podem obrigar o juiz a ter que tomar decises moralmente erradas.
Alexander refere que os princpios jurdicos so imperfeitos do ponto de vista
moral, porque so construdos sobre decises judiciais anteriores que podem
conter impropriedades morais; dessa forma, os princpios jurdicos so inferiores
em relao ao raciocnio natural, que reflete perfeitamente ideais morais.75
Se assim, prope L. Alexander, ento o melhor a fazer simplesmente
abandonar os princpios jurdicos e ficar com os j conhecidos e melhores
princpios morais. Em suma: em no havendo regras ou standards a serem
aplicados ao caso concreto, bastaria, diz Alexander, a aplicao de princpios
morais corretos. Em suma, os princpios jurdicos nada teriam a fazer na
argumentao jurdica; pior, eles na verdade atrapalham, diz Alexander.
Sempre trabalhando com a sua prpria interpretao do que Dworkin entenderia
por princpio, Larry Alexander tambm faz coro aos vrios autores que criticaram
a ideia de peso dos princpios, classificao que Alexander diz se misteriosa:
No h nada nas decises anteriores elas mesmas que possa determinar o peso
do princpio jurdico.76 Nem o nmero de decises, nem o eventual peso moral de
74 DWORKIN, Ronald. Laws Empire. p. 16-7. Essas restries so enfatizadas tambm por McCAFFERY, Edward J.
Ronald Dworkin, Inside-Out. California Law Review, v. 85, p. 1043-1086, 1997, especificamente p. 1052-3. Ver
igualmente FRYDMAN, Benot. Les Sens des Lois: histoire de linterprtation et de la raison juridique. 3me d.
Bruxelles: Bruylant, 2011, p. 644.
315
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um princpio jurdico pode ajudar aqui, porque princpios morais corretos no tm

como ajudar princpios jurdicos baseados em decises morais incorretas. Ademais,
diz Alexander, no h nenhuma mtrica para aquilatar a dimenso do ajuste (fit)
proposto por Dworkin. Alexander se engaja ento em tentar demonstrar, por longo
exemplo, como difcil retirar, de uma srie de casos similares cujas regras so
contraditrias, qual o princpio jurdico correto. A concluso do autor de que num
sistema de princpios jurdicos, no podemos ter regras srias.77
Consideraes finais
No incio do seu artigo de 1972 Raz lembra algo to trivial quanto crucial:
Classificar as normas em categorias distintas tem sido sempre uma das maiores
tarefas da filosofia do direito.78 Dworkin sempre soube disso e partiu de um dito
geral da common law, o de que direito so regras jurdicas aplicveis ao caso
concreto, para construir uma teoria jurdica ancorada em princpios jurdicos,
os quais incorporariam ideias morais da comunidade poltica em questo. No
pretendi neste breve ensaio refutar a integralidade da teoria do direito de R.
Dworkin; busquei simplesmente contextualizar sua teoria dos princpios no
ambiente que ela nasceu e se desenvolveu, apontando depois algumas das
principais crticas que a ela se levantaram.
No h dvidas de que Dworkin, ao colocar os princpios jurdicos no centro
da cena, contribuiu para elevar o debate da teoria do direito na segunda metade
do sculo XX, enfatizando pontos que ningum antes havia feito. A novidade
estava na nfase imposta funo dessas regras jurdicas mais gerais, os princpios
jurdicos. Pessoalmente entendo que as ideias de Lima Lopes (e Joseph Raz) sobre
os princpios jurdicos so essencialmente corretas, e que o insight fundamental
do Professor Jos Reinaldo de Lima Lopes sobre os princpios jurdicos dez anos
atrs deveria ser levado a srio.79 Na teoria do direito mundo afora, muitos a
levaram,80 mas a doutrina brasileira, com raras excees, parece alheia ao debate
77
78
79
80
ALEXANDER, Larry; SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. p. 100.

RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. p. 825.
Se a teoria do direito de Dworkin se mantm de p sem a distino entre regras e princpios um outro problema.
Referncias em POSCHER, Ralf. Insights, Erros and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. p. 433, n. 28
316
e continua vendo nos princpios jurdicos um poder que eles no tm.

Mesmo que sejam criticveis ou imprprios ou mesmo errados os argumentos
deste estudo, ele pode ter um valor que o leitor de boa-f saber, espero, apreciar:
o estudo talvez evite que o fosso que separa o debate anglo-americano/europeu
do debate brasileiro sobre o assunto se torne um oceano tambm est a uma
razo ao ttulo provocativo deste breve ensaio.
Por fim, lembro que Dworkin, falecido em fevereiro de 2013, era um genial
polemista, um debatedor implacvel, um provocador instigante, e, mesmo que
suas ideias, mormente sua teoria dos princpios, no tenham sido sempre seguidas
e tenham sido, ao contrrio, criticadas com veemncia, nenhum jurista srio do
mundo moderno as ignorou ao contrrio, sempre as levou a srio. A maior
homenagem que podemos prestar ao Professor Ronald Dworkin, tenho certeza,
, sem reverncia, continuar a apreciar criticamente os seus trabalhos, para que
possamos construir uma teoria do direito elevada, como ele tentou fazer durante
toda a sua longa e produtiva vida. Contextualizar sua obra e desmistific-la, creio
eu, seja ainda, no Brasil, um passo necessrio na direo dessa construo.
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320

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Jos Guilherme Giacomuzzi2

Como j afirmei em outros textos, o ideal norte-americano de um governo

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Resumo: O artigo critica a concepo de princpios jurdicos

Resumen: El artculo critica la concepcin de principios jurdicos

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lanzados por Jos Reinaldo de Lima Lopes en 2003. Para ello, el

lgum j disse, com razo, que vivemos hoje no Brasil a era

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do direito, pareceu-me apropriado partir de um estudo crtico feito por um

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mundo jurdico desenvolvido em geral) d menos importncia para a concepo de

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Para a desmistificao que me proponho, penso que seja til percorrer um

(moral ou jurdica ou ambas) da ideia de princpios jurdicos em si, mas sim o

1 Pound, Dickinson e os princpios jurdicos

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vida relativamente curta. Elas no se desenvolvem; elas so repelidas e

Na pgina seguinte, Pound disse mais:

Roscoe Pound opunha ali a generalidade e a perenidade dos princpios

era muito elaborado e, concordando com Dworkin no artigo de 1967, poderia

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Na prtica a hierarquia das formas menos provvel de ser observada

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tratado medieval de John de Salibury, publicado em meados do sc. XII. No

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Dickinson faz a seguir uma srie de comentrios sobre a possibilidade de

de H.L.A. Hart s crticas de Dworkin fornecida no Ps-escrito de O Conceito de

2 Raz, Dworkin, princpios e regras

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cortes e aos servidores pblicos que protejam a liberdade de expresso em todos

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decida juridicamente, o ponto ser sempre a construo da premissa menor, i.e.,

obrigaes financeiras (dvidas pblicas mobilirias, emprstimos tomados junto

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claro que qualquer operador do direito terico ou prtico j se deparou

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culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria art. 5, LVII,

Se essas observaes fazem sentido, a questo passa ento a ser: qual

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3 Larry Alexander, princpios jurdicos, positivismo

morais e os perpetuam, ento os princpios jurdicos, em vez de aperfeioar o

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pontos que poderiam gerar controvrsia (descobrir, se ajustam, melhor luz),

um princpio jurdico pode ajudar aqui, porque princpios morais corretos no tm

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