Interesses Pblicos vs.

Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia

Constitucional
Daniel Sarmento

RESENHA

Para Daniel Sarmento a dicotomia entre o pblico e o privado, sob o prisma da

igualdade e desigualdade, repousa na relao de autoridade e subordinao nas relaes
travadas entre o Estado e o cidado (pblico) desigualdade; j na relao entre os
cidados (privado) impera a paridade e a coordenao igualdade. Como se sabe, a
doutrina nacional alude freqentemente ao referido princpio implcito da supremacia do
interesse pblico sobre o particular, ao qual atribui importncia capital na definio do
regime jurdico-administrativo. Tal princpio empregado para justificar uma srie de
prerrogativas detidas pela Administrao Pblica, na qualidade de tutora e guardi dos
interesses da coletividade, como a imperatividade do ato administrativo, sua presuno
de legitimidade, a auto-tutela administrativa, a competncia do Estado para promover
desapropriaes, as clusulas exorbitantes nos contratos administrativos e os privilgios
processuais conferidos Fazenda Pblica, para citar apenas alguns exemplos.
Porm, no trato do tema recomendada redobrada cautela. Se, de um lado, a
subordinao dos direitos individuais ao interesse coletivo pode ser a ante-sala para
totalitarismos de variados matizes, do outro, a desvalorizao total dos interesses
pblicos diante dos particulares pode conduzir anarquia e ao caos geral, inviabilizando
qualquer possibilidade de regulao coativa da vida humana em comum.
Uma das grandes dicotomias sobre as quais se erigiu o pensamento poltico e
social foi exatamente a distino entre pblico e privado. Esta clivagem deu origem, por
sua vez, a clssica summa diviso, que desdobra o Direito em Direito Pblico e Direito
Privado, cujas origens remontam ao Corpus Iuris Civilis romano. Costuma-se associar o
pblico esfera dos interesses gerais da coletividade, que dizem respeito pessoa
humana no como particular, encerrado no seu microcosmo de relaes, mas como

cidado, membro e partcipe da comunidade poltica. J o privado corresponde ao

permetro das vivncias experimentadas em recesso, fora do alcance da polis, que no
concernem sociedade em geral, mas a cada um, como indivduo. De qualquer forma,
se, por um lado, parece-nos necessria a manuteno e at mesmo a solidificao de
determinadas fronteiras entre pblico e privado, visando a proteo de zonas de
autodeterminao pessoal, que resguardem certos aspectos da vida humana das
intervenes por parte no s dos poderes pblicos, mas tambm de outros agentes
privados detentores de poder social da a importncia da consagrao constitucional
do direito de privacidade e de direitos fundamentais de liberdade -, por outro, h que se
reconhecer que tais barreiras podem por vezes funcionar como fachadas para
legitimao de relaes de dominao e arbtrio que se estabelecem no interior de
esferas ditas privadas, como a famlia, as entidades intermedirias e as empresas.
O que se examinar neste item a compatibilidade da idia de supremacia do
interesse pblico sobre o privado com o conceito de pessoa que parece ter sido acolhido
pela Constituio de 88. Para o organicismo, o interesse pblico seria algo superior e
diferente ao somatrio dos interesses particulares dos membros de uma comunidade
poltica, enquanto, para o utilitarismo, ele confundir-se-ia com tais interesses,
correspondendo a uma frmula para a sua maximizao. J a tese da supremacia
incondicionada dos direitos individuais sobre os interesses da coletividade assenta-se
sobre o individualismo. E a posio que defenderemos neste trabalho, de que a
prevalncia h de ser aferida mediante uma ponderao equilibrada dos interesses
pblicos e privados, pautada pelo princpio da proporcionalidade, mas modulada por
alguns parmetros substantivos relevantes, baseia-se numa concepo personalista.
O organicismo uma teoria que concebe as comunidades polticas como
uma espcie de todo vivo, composto por indivduos que nela desempenhariam papel
semelhante a um rgo dentro do corpo humano. Para o organicismo, as comunidades
polticas possuem fins, valores e objetivos prprios, que transcendem aqueles dos seus
integrantes. Trata-se de concepo que prima pela rejeio tica liberal, valorizando
sempre o pblico em detrimento do privado. Se, para o individualismo, a primazia
axiolgica do indivduo, sendo ele o fim que justifica a existncia das sociedades
polticas e do Estado, para o organicismo d-se justamente o inverso: prioriza-se o
Estado e a comunidade poltica em detrimento do indivduo, partindo-se da premissa de

que a realizao dos fins coletivos, sob a responsabilidade do organismo superior

encarnado pelo Estado, deve constituir o objetivo mximo de cada componente da
comunidade. Portanto, a perspectiva organicista traz em seu bojo uma justificativa para
a idia da supremacia do interesse pblico sobre o privado. diante da evidncia de que
nem a sociedade poltica, nem muito menos o Estado configuram autnticos
organismos, a analogia com o corpo s poderia basear-se numa idealizao de
comunho plena entre indivduos no seio social, atravs da partilha de valores, fins e
identidades comuns. Porm, esta imagem no corresponde realidade da sociedade
moderna, que tem no pluralismo cosmovisivo uma das suas caractersticas mais
marcantes. O desencantamento do mundo de acordo com a conhecida expresso
weberiana causado por mltiplos fatores, como a quebra da unidade religiosa aps a
reforma, e o avano das cincias, ocasionou a dissoluo das mundividncias
integradoras. As antigas comunidades, em que os vnculos associativos eram fortes e
profundos, associados ao compartilhamento de horizontes de sentido calcados na
tradio, foram substitudas pelas modernas sociedades, onde os laos sociais so mais
tnues e artificiais.
Ocorre que nem sempre a proteo e promoo dos direitos fundamentais leva
maximizao dos interesses da maioria. Pelo contrrio, muitas vezes os direitos
fundamentais representam obstculos impostos contra as preferncias manifestadas pela
maior parte dos integrantes de uma sociedade poltica. E este , alis, um dos papis
mais importantes dos direitos fundamentais, que acaba sendo completamente esvaziado
pela teoria utilitarista.
O individualismo foi a filosofia subjacente ao Estado Liberal-Burgus, que
floresceu na Europa e nos Estados Unidos no sculo XIX e na fase inicial do sculo XX,
eque no presente, dentro da crise do Estado Social, est experimentando um certo
revival, pelas mos do pensamento neoliberal. Baseia-se ele numa concepo atomizada
da sociedade, que relega a um papel secundrio os laos de solidariedade e os interesses
comuns compartilhados pelas pessoas no meio social84. Esta era a idia que se deixava
entrever nas constituies, e, sobretudo, nos cdigos civis do passado, que, como j se
disse no item precedente, desempenhavam papel verdadeiramente constitucional no
Estado Liberal. Os indivduos eram vistos como abstraes incorpreas; como
verdadeiras vontades ambulantes, que no tinham carncias materiais, no sentiam
fome nem frio. Iguais perante a lei, eles eram sujeitos de direito que, atravs da sua
vontade livre, celebravam contratos e faziam circular a riqueza na sociedade. A ordem

jurdica liberal burguesa cerrava seus olhos para os constrangimentos de fato

autonomia individual, decorrentes da hipossuficincia econmica e da desigualdade de
poder presentes na sociedade. Embora, com a abolio dos privilgios do Antigo
Regime e o fim da escravido, fossem todos os indivduos dotados de personalidade
jurdica, o evidente protagonista do sistema era o burgus, porque s ele possua
propriedades; s ele tinha bens para proteger e comprometer atravs do contrato.
Naquele contexto, o papel essencial do Direito Pblico era o de limitar o Estado,
impedindo que perturbasse a fruio das liberdade individuais e interferisse no
funcionamento do mercado, e o do Direito Privado era garantir as regras do jogo, o que
ele fazia assentando toda a sua estrutura sobre dois grandes pilares: propriedade e
contrato ambos vistos como expresses necessrias da autonomia individual.
Porm, quando, com o advento do Estado Social, passou-se a reconhecer a
necessidade de interveno do Estado, atravs de polticas pblicas, para proteo dos
mais dbeis diante do arbtrio dos mais fortes, e garantia das condies materiais bsicas
de existncia, aquela idia da supremacia incondicional do direito individual sobre o
interesse coletivo no teve como subsistir. A consagrao dos direitos sociais, bem como
a relativizao das liberdades econmicas e dos institutos que lhe so correlatos, como
propriedade e autonomia contratual, criaram nova correlao de foras entre os
interesses pblicos e privados. Foi o ocaso do individualismo possessivo.
Portanto, o personalismo latente na Constituio de 88 afasta-se tanto do
organicismo e do utilitarismo, como do individualismo burgus. Ele no corresponde
nem ao modelo puro do liberalismo, nem frmula padro do comunitarismo,
localizando-se em algum ponto entre estes extremos. O personalismo afirma a primazia
da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediria, e reconhece no
indivduo a capacidade moral de escolher seus projetos e planos de vida. Mas no adota
uma leitura abstrata e metafsica da pessoa, pressupondo, ao contrrio, tanto a existncia
de carncias humanas materiais - que devem ser superadas com o apoio estatal - como a
importncia dos vnculos sociais na constituio da prpria personalidade. Para o
personalismo, absurdo falar em supremacia do interesse pblico sobre o particular,
mas tambm no correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais
em detrimento dos interesses da coletividade. esta a questo que pretendemos
explorar no prximo item, agora com aportes da dogmtica de direitos fundamentais.

J se tornou lugar-comum a afirmao de que, apesar da relevncia mpar

do papel que desempenham nas ordens jurdicas democrticas, os direitos fundamentais
no so absolutos. A necessidade de proteo de outros bens jurdicos diversos, tambm
revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restries aos direitos
fundamentais. Tem se entendido que o carter principiolgico das normas
constitucionais protetivas dos direitos fundamentais permite ao legislador que, atravs
de uma ponderao constitucional dos interesses em jogo , estabelea restries queles
direitos, sujeitas, no entanto, a uma srie de limitaes (so os chamados limites dos
limites). A doutrina e a jurisprudncia dominantes, no Brasil e no Direito Comparado,
admitem tambm a realizao de restries a direitos fundamentais operadas no caso
concreto, atravs de ponderaes de interesses feitas diretamente pelo Poder Judicirio,
em casos de conflitos entre princpios constitucionais no solucionados previamente
pelo Legislativo, ou quando o equacionamento da questo empreendido por ele se
revele inconstitucional. Em algumas hipteses, tem-se aceitado at mesmo a ponderao
de interesses feita diretamente pela Administrao Pblica.
Ademais, importante lembrar que a distino entre os direitos fundamentais e
as diretrizes polticas, embora relevante, tende a esmaecer-se luz da teoria
contempornea dos direitos fundamentais, que afirma que a efetivao destes direitos
no apenas os sociais, mas tambm os individuais e polticos demanda a formulao e
implementao de polticas pblicas pelo Estado, e no meras prticas abstentestas.
Assim, parece-nos constitucionalmente possvel a restrio de direitos fundamentais
com base no interesse pblico. Mas ser que os direitos fundamentais sempre cedem
diante dos interesses da coletividade? Ser que seu mbito de proteo deve ser
desenhado de modo a excluir qualquer tutela jurdica sobre exerccios que contrariem
interesses da coletividade?
Na verdade, parece-nos que a questo das restries aos direitos fundamentais
justificadas com base no interesse pblico no pode ser enfrentada com solues
simplistas, como a baseada na suposta supremacia do interesse pblico sobre o
particular. Elas demandam um exame mais complexo, que leve em considerao toda a
constelao de limites s restries de direitos fundamentais, que vem sendo
desenvolvida pela doutrina. Assim, preciso primeiramente recordar que os limites aos
direitos fundamentais podem apresentar-se, basicamente, sob trs formas diferentes: (a)

podem estar estabelecidos diretamente na prpria Constituio; (b) podem estar

autorizados pela Constituio, quando esta prev a edio de lei restritiva; e (c) podem,
finalmente, decorrer de restries no expressamente referidas no texto constitucional.
Direitos fundamentais so apenas alguns interesses especialmente relevantes,
relacionados proteo e promoo da dignidade humana, que, pela sua elevada
significao, foram postos pela Constituio acima do poder das instncias deliberativas
ordinrias. H, assim, interesses privados que constituem direitos fundamentais, mas h
outros interesses particulares que no recebem da ordem jurdica proteo to reforada.
A lei, assim, no s o limite, mas tambm o prprio fundamento da ao
administrativa. Portanto, os interesses pblicos s podero ser invocados para restrio
de interesses privados nos termos e nos limites das normas vigentes no ordenamento
jurdico, que no s restringem, mas tambm modelam e condicionam toda a atividade
administrativa. verdade, contudo, que no contexto atual de superao do
legicentrismo, a vinculao do administrador lei foi substituda pela sua subordinao
ao ordenamento jurdico como um todo, no qual despontam, com importncia capital, a
Constituio e seus princpios. Assim, a exigncia de lei formal para autorizao da
ao administrativa foi mitigada, admitindo-se hoje que a prpria Constituio, pela
fora normativa que desfruta, possa fundamentar a atuao da Administrao,
independentemente de mediao legislativa. Entende-se assim que a Administrao
Pblica encontra-se vinculada no apenas lei, mas antes a todo um bloco de
legalidade, que incorpora princpios, objetivos e valores constitucionais, e a esta nova
formulao tem-se atribudo o nome de princpio da juridicidade, ou da legalidade em
sentido amplo163. Trata-se, contudo, de uma idia de mo-dupla, pois da mesma forma
que se presta para fundamentar, a partir da Constituio, aes da Administrao
Pblica, ela serve tambm para limit-la, impondo o acatamento imediato dos princpios
e valores constitucionais.

Negar a supremacia do interesse pblico sobre o particular e afirmar a

superioridade prima facie dos direitos fundamentais sobre os interesses da coletividade
pode parecer para alguns uma postura anti-cvica. O bom civismo, cujo cultivo interessa
ao Estado Democrtico de Direito, no o do nacionalismo outrance que tanto mal
j fez Humanidade -, nem o que prega a entrega incondicional do indivduo s causas
da coletividade. O civismo que interessa o do patriotismo constitucional167, que
pressupe a consolidao de uma cultura de direitos humanos. Afinal, numa sociedade
pluralista como a nossa, no parece possvel fundar a lealdade ao Estado
exclusivamente no compartilhamento de alguma identidade cultural. O engajamento em
causas comuns e a cooperao solidria carecem tambm de outros alicerces. E um
destes alicerces pode ser a percepo de cada pessoa de que vive sob a gide de um
regime constitucional que trata a todos com o mesmo respeito e considerao; a
compreenso de que no se sdito do Estado, mas cidado; partcipe da formao da
vontade coletiva, mas tambm titular de uma esfera de direitos inviolveis; sujeito e no
objeto da Histria. S que isto requer um Estado que respeite profundamente os
interesses legtimos dos seus cidados