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El siguiente informe describe las modificaciones al Cdigo Procesal

Constitucional y las consecuencias que se han generado.


La Ley N 28946 se public el 24 de diciembre del 2006 y es fruto de
cuatro proyectos de ley. Tres de estos presentados por congresistas y uno
por el Poder Ejecutivo, especficamente por el Presidente de la Repblica.
En esencia, estas modificaciones procuran eliminar o restringir
innumerables casos de abuso del derecho en los procesos de amparo,
prctica que se fue extendiendo a lo largo del ao pasado y que logr que
se obtuvieran irregularmente medidas cautelares, instrumentalizando esta
clase de procesos constitucionales.
Entre los casos ms conocidos estn el de la Azucarera Chucarapi de
Arequipa, el de los "Buses-Camin" y sobretodo el de los casinos y
mquinas tragamonedas. La magnitud del problema es tal, que
actualmente en Lima funcionan 519 casinos sin licencias municipales
gracias a medidas cautelares obtenidas irregularmente en procesos de
amparo.
La citada ley busca remediar esta situacin para lo cual se han modificado
seis artculos del Cdigo Procesal Constitucional, los artculos 3, 7, 10,
15, 51 y 53. A continuacin, haremos una breve descripcin de las
mismas.
1.
El artculo 3 mantiene su estructura base y sobre ella se han
agregado dos puntos importantes:
- En primer lugar, en el texto original, el artculo se limitaba a precisar que
si se invocaba la amenaza o violacin de un derecho y el acto violatorio o
amenazador estaba sustentado en una norma cuya aplicacin al caso
concreto era incompatible con la Constitucin, la sentencia que declaraba
fundada la demanda, inaplicaba dicha norma. El texto modificado,
simplemente agrega que lo dicho se cumplir slo si la norma es una
norma autoaplicativa.
Segn la definicin de la propia ley, estas normas se caracterizan porque
su "aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada." Esta definicin coincide con la que el Tribunal
Constitucional viene empleando, definindolas como aquellas que "no
requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se
produce desde la vigencia de la propia norma." [1]
Por una parte, creemos que si se ha limitado la aplicacin del precepto a
normas autoaplicativas, ya no se debe hablar de amenaza sino solo de
violacin. De hecho, esto se infiere lgicamente de la definicin de norma
autoaplicativa. Si esta norma servir de apoyo a un acto violatorio y ser
aplicable inmediata e incondicionalmente, su sola entrada en vigencia

representar efectivamente una violacin. La excepcin ocurrir cuando la


fecha de publicacin y de entrada en vigencia sean distintas, siendo la
ltima posterior a la primera. De verificarse este supuesto en la realidad,
se podra invocar legtimamente una amenaza.
Por otra parte, debemos anotar con preocupacin la incertidumbre que
puede generar un trmino como "norma autoaplicativa". Si bien es cierto
que tanto la ley como el Tribunal Constitucional lo han definido, es lo
suficientemente amplia como para permitir varias interpretaciones. En todo
caso, corresponder al Tribunal Constitucional precisar los alcances de
este concepto incorporado legislativamente.
- Adems, al artculo 3 se le ha incorporado una segunda parte que regula
el control difuso. El nuevo artculo repite bsicamente lo sealado en el
artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, disponiendo que en
primera instancia, todas las resoluciones en las que se aplique el control
difuso, sean elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema. Sin importar si stas son o no apeladas por las partes.
En segunda instancia, los fallos denegatorios de hbeas corpus, amparo,
hbeas data o accin de cumplimiento en los que se apliquen el control
difuso sern revisados por el Tribunal Constitucional. sta es una de las
atribuciones del Tribunal, sealada en el artculo 202, inciso 2 de la
Constitucin. No obstante, las dems resoluciones, es decir aquellas en
las que se aplique control difuso y no correspondan al conjunto de fallos
que son de competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, sern
elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema. Incluso cuando no proceda medio impugnatorio alguno.
La consulta, si bien tiene los efectos de un recurso impugnatorio, en
estricto no lo es, pues no es presentado por las partes. [2] Como sealan
los artculos 408 y 409 del Cdigo Procesal Civil, la consulta se da en los
casos expresamente sealados por ley. Un fallo que es elevado en
consulta a la Suprema ser revisado por sta, la que podr o no
confirmarlo. Si no lo confirma, la Suprema tiene la potestad de anular todo
lo actuado desde el momento en el que considera que se aplic
incorrectamente el control difuso.
Si bien se puede sostener que la introduccin del mecanismo de la
consulta podra limitar la independencia de los jueces en tanto su control
de constitucionalidad se ve sujeto al control que haga la Corte Suprema,
tambin podra alegarse que es una va para garantizar una mayor
seguridad jurdica en el uso de los amparos y las medidas cautelares,
dados los abusos cometidos. El principal problema podra estar
representado por el hecho que los juicios se veran dilatados, pues la
consulta suspende los efectos de la resolucin que revisa.

2.
Se ha derogado el segundo prrafo del artculo 7, por supuesta
incompatibilidad con el artculo 47 de la Constitucin. Mientras que el
artculo 47 de la Constitucin dispone que la defensa de los intereses del
Estado est a cargo de los Procuradores Pblicos, el segundo prrafo del
artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional sealaba que las
instituciones pblicas reconocidas constitucionalmente, o aquellas que
gozaran de personera jurdica propia, no requeran de la intervencin de
los Procuradores Pblicos para actuar en defensa de sus intereses.
3.
El artculo 10 ha sido modificado sutilmente, pero su cambio
conduce a una mejora trascendente desde el punto de vista procesal. El
nuevo texto del artculo dispone que las excepciones y las defensas
previas se resuelvan en al auto de saneamiento procesal y ya no en la
sentencia. De esta manera se contribuye a la economa procesal y a la
seguridad jurdica, pues se evita seguir con procesos que tienen vicios de
fondo o forma.
La lgica que motiva este cambio es que si, como veremos ms adelante,
se ha limitado la prrroga de la competencia territorial, no tiene sentido,
por ejemplo, mantener a un juez incompetente en el caso hasta la
sentencia. [3]
4.
Posiblemente el artculo 15 sea la modificacin central de esta ley,
pues es el que regula las medidas cautelares.
- El primer cambio se refiere a la apelacin de resoluciones que conceden
medidas cautelares. El texto modificado coincide con el original en cuanto
a que la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, pero ahora agrega
-y esto es lo central- que cuando se trate de apelaciones contra
resoluciones que conceden medidas cautelares que declaran la
inaplicacin de normas autoaplicativas, la apelacin s tendr efecto
suspensivo.
Una modificacin como sta permite, por ejemplo, que en casos como el
de los Casinos y Tragamonedas, si se apela la resolucin que les permite
funcionar, stos no puedan operar con la medida cautelar sino hasta que
dicha apelacin sea resuelta por la Sala superior.
- El segundo cambio apunta a facilitar el trmite de las medidas cautelares
que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el
mbito de la legislacin municipal o regional. En el texto original, "el
Congreso estableci un trmite especial, engorroso e inapropiado cuando
dicha medida cuestione actos administrativos municipales o regionales
(...), pues el pedido cautelar se presentar ante la Corte Superior e ir en
apelacin a la Corte Suprema (...) el referido agregado, introducido en la
Comisin de Constitucin y Reglamento, distorsiona la esencia de la

medida cautelar. A nuestro juicio tal cambio resulta inconstitucional, pues


es discriminatorio y no garantiza una tutela judicial efectiva." [4]
En el texto modificado, se corrige este error y el trmite para estos casos
pasa a ser el regular. Es decir, podr ser presentada ante el juez que
corresponda, siguiendo el trmite descrito en los artculos 51 y 53 del
Cdigo Procesal Constitucional, artculos que han sido modificados por la
ley N 28946 y que comentaremos ms adelante.
El texto vigente sigue manteniendo como norma de aplicacin supletoria al
Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, que es la seccin
de dicho Cdigo que regula los procesos cautelares, excluyendo a los
artculos 618, 621, 630, 636 y del 642 al 672, que por su naturaleza
no son aplicables a las medidas cautelares otorgadas en procesos
constitucionales.
5. El artculo 51 que trata el tema del juez competente, ha sido modificado
sustancialmente. En cuanto al juez competente, se ha reducido la
competencia territorial al juez del lugar donde se perpetr la violacin o
donde tiene su domicilio el principal afectado. Con esta modificacin se
busca limitar la "interposicin de demandas abiertamente maliciosas
buscando al Juez "adepto" a satisfacer intereses particulares" [5] .
En otras palabras, se busca evitar casos como los de la "Cmara de
Operadores de Mquinas Tragamonedas", que funcionando en Lima
plante procesos de amparo en juzgados de Junn. La intencin es, por
ende, disuadir este tipo de malas prcticas procesales.
Sobre este punto, sin embargo, resulta inadecuada la frmula por la que
opt el legislador. El trmino "domicilio del principal afectado", que hace
referencia a la competencia del juez, sigue siendo impreciso en una
demanda con varios demandantes: cmo determinar qu demandante es
el principal afectado? Adems, ello debera ser resuelto recin en la
sentencia y no en una deliberacin previa, pues es la sentencia la que
determina si hay o no afectacin de derechos constitucionales, la
intensidad de sta y las vctimas de la misma. Esta imprecisin es seria si
tomamos en cuenta que la sancin por indebida prrroga de competencia
territorial ser la nulidad de todo lo actuado.
6.
La otra modificacin importante es que, si se comprueba que ha
habido malicia o temeridad en la eleccin del juez por el demandante, se le
podr multar hasta con 10 URP sin perjuicio de que se pueda remitir
copias al Ministerio Pblico. Sin embargo, la multa pudo ser ms elevada,
pues el tope establecido por la ley modificatoria supone algo ms de mil
dlares americanos.

7.
El artculo 53, que seala cul es el trmite que deben seguir estos
procesos, ha sido modificado de tal manera que sea coherente con el
nuevo texto del artculo 10. Como la modificacin del artculo 10 seala
que las excepciones y defensas previas sern resueltas en el auto de
saneamiento procesal y ya no en la sentencia, se ha dispuesto que si se
amparan las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada o
caducidad, el auto de saneamiento procesal anular todo lo actuado y dar
por concluido el proceso.
Adems, si se apela la resolucin que ampara una o ms excepciones,
esta ser concedida con efecto suspensivo. Si por el contrario, se apela
una resolucin que desestima la excepcin, esta ser concedida sin efecto
suspensivo.
Por otra parte, si en el auto de saneamiento el juez considera que la
relacin procesal tiene un vicio subsanable, conceder un plazo de 3 das
al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedir sentencia.
En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito.
El ltimo prrafo del artculo mantiene, creemos que correctamente, que si
los actos efectuados tienen un carcter eminentemente dilatorio, o se
asimilan en los supuestos del artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, es
decir hay temeridad o mala fe, sern sancionados con una multa no menos
de 10 ni mayor de 50 URP, sin excluir la responsabilidad penal, civil o
administrativa del responsable.
8.
Finalmente, el artculo 3 de la ley N 28946 seala que las
modificaciones son de aplicacin inmediata a todos los procesos
constitucionales regulados por este Cdigo, y que los jueces que llevan los
procesos debern expedir resolucin motivada adecuando el trmite.
Actualmente varios procesos que estn en trmite podran ser afectados
por esta disposicin, posiblemente el ms significativo de estos sea el
caso de los despedidos del Banco Central de Reserva (BCR). Para este
caso en particular, siendo en nuestro concepto ste un proceso en
trmite [6] , deber observarse lo anotado en el prrafo.