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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015

INTRODUCTION

Pour introduire la matire, et mieux sonder ses richesses et son intrt partons dune question
simple. Quest ce que la procdure ? Quest ce que le droit judiciaire priv ?
Quest-ce que la procdure ? Et quelles sont ses caractristiques ? Cest la premire
question qui sera envisage Ce sera loccasion de mieux distinguer les termes de procdure
civile, de droit judiciaire priv, et de droit processuel.
Envisager la procdure suppose enfin dans une approche introductive de sinterroger sur
ses sources et sur ses lignes dvolution actuelles, soit sur sa physionomie actuelle et ce vers quoi
elle tend dans une approche plus dynamique.
Section 1 : Procdure civile, droit judiciaire, et droit processuel : approche notionnelle de la procdure
Savoir de quoi lon parle, suppose de sarrter un instant sur le terme de procdure. Il est issu
de celui trs parlant de procedere : soit en latin, avancer, aller de lavant. Ou aboutir ! Cette
tymologie aide mieux cerner la procdure, le droit judiciaire.
1 - La dfinition de la procdure civile.
Ltymologie traduit un double sens de la procdure. Un droit qui permet daller de lavant un
processus, dune part, un droit qui permet daboutir, de sanctionner les droits substantiels dautre part.
1. Un processus
Avancer. Cela inclut un mouvement une marche suivre. Un processus qui va de la
demande en justice jusquau jugement, en y incluant son excution.
- Soit la dmarche suivre du plaideur, pour accder au juge, cest toute la question de laccs au
juge et mme, sous linfluence de la CEDH, on dit aujourdhui du droit au juge Un droit daction,
devant quel juge ? Y a-t-il un recours ouvert ? Comment faire excuter la dcision rendue ?
La procdure le procs suppose un organe juridictionnel, le juge et dbouche sur un acte
juridictionnel le jugement. La procdure renvoie alors lensemble des rgles relatives
lorganisation juridictionnelle, la comptence juridictionnelle et aux procdures juridictionnelles.
- Cest aussi, plus prosaquement, et cest sans doute ce qui vous est venu lesprit, la dmarche
suivie pour saisir le juge, puis celle suivie par le juge par le tribunal, celle quil doit respecter
pour rendre un procs conforme aux garanties du procs quitable Ce processus peut ds lors
revtir une certaine dure, voire certaines lenteurs ; sachant que la prcipitation ne doit pas non plus
tre de mise et nest sans doute pas la meilleure garante des droits du justiciable
La procdure revt alors cette double dimension : elle renvoie alors un droit fondamental,
laccs la justice, et aussi, une srie de formalits quimplique laction en justice comme tout
recours quil soit ou non juridictionnel (les recours administratifs gracieux, hirarchiques relvent
aussi dun certain formalisme). Ce formalisme ne doit dailleurs pas ncessairement tre vu sous un
angle pjoratif si lon a lesprit que la forme est la sur jumelle de la libert ! Elle renvoie enfin la
dmarche propre du juge lorsquil tranche un litige.
2. Un droit sanctionnateur
Mais mener bien aboutir, cela montre aussi, et cest le second aspect, que la procdure est un
droit ralisateur qui permet de mener bien lexercice des droits (droit de proprit, droit de crance,
droit de la personnalit) y compris en cas de rsistance du sujet passif du droit substantiel.
La procdure cest la ralisation contentieuse des droits. Laction en justice cest
laboutissement des droits, la manire den obtenir lexcution force. Le procs cest la sanction (on
dit parfois la ranon) des droits : et ce un double titre que la jurisprudence de la CEDH a mis en
lumire
- La CEDH nest pas insensible cette dimension, puisquelle a dgag le droit au juge
(laccs au juge) dans un arrt Golder du 21 fvrier 1975, comme la manire dassurer la protection

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effective des droits (substantiels) garantis par la Convention europenne des droits de lhomme, en
soulignant que sans ce droit au juge, ces droits fondamentaux resteraient lettre morte - thorique - et
que donc le droit au juge en tait le complment indissociable, implicitement mais ncessairement
associ.
-La Cour europenne des droits lhomme a ensuite consacr pleinement cette dimension de la
procdure civile, puisque depuis un arrt du 17 mars 1997 Hornsby c. Grce, elle affirme que
lexcution du jugement fait partie intgrante du procs, faute de quoi le droit au juge serait illusoire.
Ainsi, lexcution du jugement en vertu de cet arrt est comprise dans le dlai raisonnable 1, et
labsence dexcution dans les dlais requis engage la responsabilit de lEtat, de mme que le
caractre excessif de la dure dexcution. Lexcution du jugement relve ainsi des exigences de
larticle 61 de la CEDH et des garanties du droit au juge et du procs quitable pour assurer une
protection effective des droits fondamentaux consacrs par la Convention europenne des droits de
lhomme (dont par exemple le droit de proprit, le droit de la protection de la vie priv du domicile et
de la vie familiale), et sapprcie selon les mmes critres que la dure de la procdure 2. On
reconnat l le souci deffectivit et le pragmatisme de la CEDH.
Et le lgislateur nest pas insensible cette dimension comme en tmoigne lintitul dune loi
toute rcente : la toute rcente du 22 dcembre 2010 n 2010-1609, relative lexcution des
dcisions de justice, aux conditions dexercice de certaines professions rglementes et aux experts
judiciaires
- Cette ide se traduit de manire image par une formule : la procdure est au service des droits
substantiels dits dterminateurs, selon la formule emprunte Oudot et Roger Nerson - cest un
droit serviteur ou sanctionnateur. Au service des droits substantiels, de la justice, des justiciables,
puisquil en assure la sanction effective
La procdure donc nest pas sans lien avec le fond du droit : elle en est solidaire tout en tant
indpendante de celui-ci On ne fait pas de la procdure dans labstrait pour son seul plaisir mais
pour dfendre un droit substantielAdmettre sans rserve laccs la preuve gntique dont la
fiabilit est aujourdhui quasi irrfutable, peut conduire terme menacer la filiation par la possession
dtat. Ainsi un arrt rcent est il venu rappeler que si lexpertise est de droit en matire de filiation
(Civ. 1, 8 mars 2000, Bull. I n 103) il nen va pas de mme lorsquil est question de possession dtat
(Civ. 1, 16 juin 2011, n 08-20475, JCP 2011 1397 p. 2495, En matire de constatation de possession
d'tat, il ne peut y avoir lieu prescription d'une expertise biologique). Ainsi si lexpertise est la reine
des preuves elle ne saurait contredire une possession dtat.
Il y a des droits dterminateurs qui fixent les rgles de conduite sociale, et qui en dfinissant les droits
et obligations de chacun, dfinissent les droits subjectifs (les droits substantiels le droit civil,
commercial, social), et des droits sanctionnateurs (le droit de la procdure civile, mais lon pourrait
appliquer la distinction tout aussi bien la matire pnale) La procdure commerciale doit ainsi tre
au service du droit commercial, rapide simple et souple, sre ; la procdure prudhomale pour
favoriser la conciliation doit promouvoir la comparution et le dialogue.

1 CEDH 3 fvrier 2009, Proc. 2009 n 81, Mme lorsquune procdure est rgie par le
principe dispositif qui consiste donner aux parties de pouvoirs dinitiative et dimpulsion, il
incombe aux Etats contractants dorganiser leur systme judiciaire de telle sorte que leurs
juridictions puissent garantir chacun le droit dobtenir une dcision dfinitive sur les
contestations relatives ses droits et obligations de caractre civil dans un dlai raisonnable.
2 CEDH 9 juin 2009, Procdures 2009 n 229.

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La seule fonction des droits de la seconde catgorie est dassurer la sanction des rgles des droits
dterminateurs Laction est un droit subjectif processuel 3 qui sajoute au droit subjectif substantiel
(Motulsky)
Et le droit judiciaire ne peut tre correctement appliqu et matris dans lignorance des droits
substantiels en cause Do son enseignement plus tardif. Il y a une intime association entre le fond
et la procdure do ltude en M2 du contentieux familial, contentieux des affaires.
Cest sur ce double aspect de la procdure que lon insistera cette anne plus que sur laspect
institutionnel de la justice et de ses institutions vu en 1 anne (organisation judiciaire)
Limportance de la procdure nest plus dmontrer : elle est dailleurs intgre dsormais
part entire dans les programmes des examens des professions judiciaires lENM ou lEFB tant il est
vain de considrer que de bons magistrats peuvent se contenter de bien matriser le droit substantiel
civil ou pnal
2 - Les caractres de la procdure civile
Trois caractres permettent de la distinguer : la matire renvoie un droit trs largement
impratif et formaliste dont lunit nest quapparente
Cest aussi un droit htrogne trs
largement forg par la pratique
1. Impratif
La procdure est trs largement imprative, parce quelle renvoie lorganisation du service
public de la justice et que lgalit des justiciables implique des rgles du jeu communes tous et
qui simposent aux sujets de droit. Elles sont de ce fait en gnral dapplication immdiate, y compris
aux instances en cours sauf dispositions contraires 4 Cest notamment ce que vient de rappeler la
Cour dappel de Paris propos des lois organisant la prescription extinctive 5.
Toutefois, toutes les rgles ne font pas intervenir directement lordre public ou pas tout fait au mme
degr. Parfois, il sagit seulement dun ordre public protecteur (du justiciable), parfois, ce sera un
ordre public absolu (organisation du service public de la justice).
Ainsi, traditionnellement les rgles relatives lexercice des actions et lorganisation
judiciaire (lorganisation des juridictions et la rpartition du contentieux entre elles) se rattachent plus
directement lordre public.
Les rgles de procdure relatives linstance sont plus dlicates classer, et selon leur finalit,
leur esprit, lon dterminera si elles sont ou non dordre public.
Une certaine place est laisse la convention des parties (calendrier de procdure)
2. Formaliste
* La procdure prsente un caractre formaliste mme si ce nest pas son aspect le plus
attrayant. La forme, lesprit de chicane, voquent alors les gravures de Daumier, les figures de

3 Du moins si lon retient la prsentation de Motulsky


4 C'est--dire quelles ont vocation sappliquer aux procs en cours pour tous les actes de procdure ultrieurs. Ce principe
est parfois mis de ct notamment si la loi nouvelle modifie les conditions de recevabilit dun recours en rduisant les dlais
de la loi ancienne, elle ne sappliquera pas aux jugements dj rendus qui resteront soumis la loi ancienne.

5 CA Paris ple 5, ch. 5-7,5 mai 2011 n 2010/17460, Pratique anticoncurrentielle :


prescription dcennale. Les lois qui organisent les prescriptions extinctives sont des lois de
procdure. Comme telles, elles ont vocation s'appliquer immdiatement aux faits commis
antrieurement leur entre en vigueur, ainsi que le rappelle, en matire pnale, l'article 112-2
du code pnal.

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plaideurs mesquins des romans de Balzac. Mais il apparat de plus en plus que ce formalisme
(mcanismes des conclusions rcapitulatives) est mis au service dune meilleure justice plus efficace,
plus cooprative qui fait de lavocat lauxiliaire du juge en rationalisant le travail de ce dernier. Une
nouvelle tape vient en ce sens dtre franchie par le dcret du 9 dcembre 2009 n 2009-1524 qui
oblige les avocats rcapituler les prtentions sous forme de dispositif, sous peine de quoi, le juge
nest pas tenu de statuer (art. 954 cpc), ce qui permettra au juge de reprendre cela pour rdiger plus
rapidement sa dcision, sans on le verra quil puisse saffranchir dune vritable motivation de sa
dcision par une pratique du copier coller
* Ce caractre formaliste peut dailleurs tre attnu au plan des sanctions, le non respect de
certaines formes nentrane pas ncessairement la nullit, ou la nullit doit tre subordonne un grief,
voire, elle doit tre souleve au seuil de linstance in limine litis
La prsence davocats, de spcialistes du droit se justifie alors pleinement dans les contentieux
plus formalistes, plus techniques.
* Le formalisme dailleurs nest pas le seul apanage de la procdure. En droit des obligations
il est exploit pour protger la partie faible au rapport juridique, en droit de la consommation, en droit
du travail, ou mme lorsque lun des contractants met en uvre une prrogative unilatrale (un
pouvoir) (clause pnale, clause rsolutoire) : o une mise en demeure pralable lui est impose en vue
de prserver les droits du dbiteur Cest ce que lon appelle la procduralisation du droit des
contrats.
3. Htrogne
Notons encore que le terme de procdure civile serait trompeur sil donnait croire que la
procdure civile est une et monolithique.
* En effet, mme devant les juridictions civiles, la procdure civile se singularise suivant les
juridictions concernes. A ct de la procdure civile, au sens troit, qui renverrait la procdure
devant les juridictions de droit commun, il faut envisager la procdure suivie devant les juridictions
dexception, soit la procdure commerciale (devant le TC) la procdure prudhomale (devant le CPH),
mais aussi, la procdure orale rcemment retouche par le dcret du 1 octobre 2010 - et la
procdure crite, la procdure de rfr, ou le contentieux du provisoire, et la procdure sur requte,
contentieux qui permet dobtenir rapidement certaines mesures de preuve, voire certaines injonctions
de faire de payer. Elles sont toutes comprises dans une acception large du terme de procdure
civile, mais conservent des spcificits. Bien sr on sattachera surtout aux traits communs de ces
procdures entre elles, sans sinterdire de souligner certaines spcificits de chacune delles.
* Et ct de ces rgles crites, certaines rgles sont issues de la pratique, ou dailleurs
des pratiques distinctes dune ressort lautre, ce qui renforce encore la complexit de ce droit.
* Cette impression dhtrognit saccentue avec limportance croissante des sources
europennes et communautaires, dont les solutions ne sont pas toujours videntes harmoniser avec
le droit national. Ce qui donne parfois une impression de patchwork.
3 La distinction des termes.
Les manuels de procdure civile sintitulent soit ainsi, soit droit judiciaire, ou droit judiciaire
priv. Plus rcemment, sont apparus des manuels de droit processuel (notamment un ouvrage collectif
dirig par S. Guinchard et un prcis dE. Jeuland la LGDJ). A quoi renvoient ces termes.
A - Droit judiciaire priv
La procdure civile correspond l'intitul le plus classique de la matire. Mais la procdure
tant vue comme une discipline aride et complexe, apanage de plaideurs mesquins - si la forme est
sur jumelle de la libert : elle est parfois cousine de la mauvaise foi certains prfrent parler de
droit judiciaire
* Cette expression tente de mettre en vidence la double appartenance de la procdure au
droit public et priv parce quelle renvoie lorganisation du service public de la justice de ce
point de vue, les rgles d'organisation judiciaire s'apparentent plus directement du droit public - et
aussi la dfense des intrts privs des personnes physiques et morales que sont les justiciables et

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de ce point de vue, la rglementation de l'action touche de plus prs au droit priv : ce sont des intrts
privs qui sont en cause ce qui explique que lordre public soit considr comme relatif souvent, et que
lon laisse une certaine place au contrat dans lorganisation des procdures.
* Elle traduit aussi que la procdure nest pas seulement formaliste, elle nest pas seulement
luvre des praticiens : elle procde dune rflexion plus gnrale sur la thorie du procs et sur la
manire de concilier les liberts du justiciable et lorganisation du service public de la justice.
Derrire les rgles de forme, les contraintes procdurales, se cachent des enjeux suprieurs et il faut
veiller respecter le juste quilibre entre les droits des parties au procs, entre certains principes qui
peuvent entrer en contradiction les uns avec les autres (clrit/ garanties du justiciable). Derrire les
principes directeurs se profile la question de la place respective des parties et du juge dans linstance.
Mais aussi pour reprendre des ides dveloppes par des enseignants de cette universit comment la
justice peut elle restaurer les lien sociaux La procdure se veut aussi un droit dappaisement.
Comme lenjeu sera de faire ressortir ces enjeux thoriques, ces principes fondateurs, cest ce
terme que L. Cadiet retient aprs R. Perrot pour dsigner son manuel de procdure que lon pourra
prfrer
* L'arbitrage, ce faisant, relve du droit judiciaire. De mme que les techniques de
mdiation et de conciliation. Sont aussi intgres la matire les voies d'excution que l'on nomme
plus volontiers d'ailleurs les procdures civiles d'excution.
Le droit judiciaire est ainsi dfini par Loc Cadiet dans son prcis comme l'ensemble des
rgles relatives aux juridictions civiles et la procdure civile. Il rgle ainsi la question de savoir
qui est le juge apte trancher le litige et celle de savoir comment le procs est engag et comment se
droule la procdure ?
Rcemment, cest encore un autre terme que les auteurs de manuel et la doctrine ont pris
lhabitude de se rfrer : celui de droit processuel qui quant lui est plus spcifique et qui dpasse le
clivage entre les notions de droit judiciaire priv applicable devant les tribunaux civils -, de
contentieux administratif - applicable devant les juridictions de cet ordre- et de procdure pnale devant les tribunaux rpressifs.
B - Droit processuel
Le terme de droit processuel est aussi frquemment voqu depuis le dbut des annes 1960
Il renvoie aux droits fondamentaux sous-jacents au travers des contraintes procdurales.
Le terme de droit processuel renvoie alors une sorte de droit commun du procs que lon
retrouve tant dans le procs administratif que pnal ou civil (au sens large incluant commercial et
social) Voire dans les instances arbitrales (cf. D. 13 janvier 2011 qui tend linstance arbitrale
lapplication de certains principes directeurs), ou dans les recours ouverts devant certaines AAI ! Droit
commun qui a notamment t dgag par les rdacteurs du Code de procdure civil lorsquils ont
dfini des principes directeurs au dbut de ce code. Principes directeurs auxquels il faudrait sans doute
ajouter les garanties du procs quitables issues des textes europens.
En effet ce terme de droit processuel invite aussi une approche de droit compar pour
dgager ce droit commun universel du procs (pensons par exemple lexigence du contradictoire
consubstantielle lacte de juger) : que lon vrifie par la confrontation des diffrents droits nationaux.
Peut-tre au fond une occurrence de ce que lon appelle le droit naturel
Sans ngliger les nuances existant entre les diffrents contentieux, leurs spcificits
irrductibles, celles existant entre les diffrents systmes juridiques (si lon adopte la lunette
comparatiste) : le droit processuel sefforce den dgager des notions gnrales (impartialit,
publicit, notion de procs oral/ crit), procdure accusatoire et inquisitoire qui traduisent une
certaine philosophie commune du procs, de la justice, propres lorganisation juridictionnelle
franaise, voire propre lorganisation juridictionnelle universelle. Certains aspects de droit
processuel ont galement pu tre envisags en 1 anne en institutions juridictionnelles.
Sous linfluence dauteurs franais et trangers merge ainsi travers le droit processuel une
science de la procdure.
Les apports du droit constitutionnel, mais aussi, du droit international et surtout
europen, ne sont pas pour rien dans lmergence de cette rflexion et de cette discipline . Au plan
international ou europen, les clivages nationaux entre ces procdures ne sont pas toujours connus, ne

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serait-ce que parce que la juridiction administrative est une spcificit bien franaise !
Progressivement, se cre donc un fonds commun europen qui aide les procdures des diffrents
Etats se rapprocher au moins sur certaines garanties essentielles en prservant les spcificits
procdurales nationales pourvu quelles se conforment ces exigences communes de bonne justice
Il sagit ici de dgager des principes universels issus des traditions constitutionnelles des diffrents
Etats membres, une forme de droit naturel Ainsi, le droit de la procdure peut donner esprer que
lmergence de lUnion europenne ne se fasse pas seulement sur des valeurs conomiques mais aussi
sur des valeurs politiques et humanistes grce au Conseil de lEurope et la Cour europenne des
droits de lhomme.
La notion de droit processuel invite ainsi un retour aux fondamentaux aux sources du
droit judiciaire quil convient dsormais denvisager.
Section 2 : Les sources du droit judiciaire et ses lignes dvolution : approche dynamique de la
procdure.
Evolution des sources en droit judiciaire.
A priori, la procdure (soit la conduite du procs devant une juridiction tatique) devrait
tre dorigine purement nationale. Dailleurs, en droit international priv, assez classiquement, il est
acquis que le juge applique en procdure la loi de son for mme si le litige prsente un caractre
international. Mme dans les Etats fdraux, la procdure reste assez naturellement de la comptence
des tats fdrs. La souverainet de l'Etat se manifeste au travers de la procdure soit la conduite
du procs devant une juridiction tatique elle se manifeste au travers de l'activit de ses juges,
activit rgalienne s'il en est.
Lon serait alors tent de rduire les sources de la procdure des sources purement
nationales.
- Et lon songe en premier lieux aux codes au pluriel - ddis la procdure. Soit le Code de
procdure civile qui a perdu son qualificatif de nouveau, 30 ans aprs son diction ( ! ), auquel il ne
faut pas oublier dadjoindre le Code de lorganisation judiciaire, et plus rcemment le Code des
procdures civiles dexcution dict en 2012 qui consacre le principe de lexcution en nature des
obligations (art. 111-1 cpce) longtemps discut et qui intgre un ocde de procdure linstution si
frquemment pratique de lastreinte art. 131-1 131-4 cpce 2013). Et lon peut dplorer cet gard
la dualit de ces deux codes alors que lide de dpart, dans les annes 70, consistait faire un grand
code de la procdure.
- Signalons galement, parmi ces sources nationales, la prsence de sources constitutionnelles et de
principes gnraux, qui tout en tant internes, traduisent que la procdure met en jeu des droits
fondamentaux de valeur supra lgislative (cf. notion de droit processuel dgage supra). Elles sont et
seront encore sans doute davantage des sources dvolution du droit judicaire priv, avec lessor des
questions prioritaires de constitutionnalit
Mais aujourdhui force est dadmettre limportant rle des sources supra lgislatives
internationales ou europennes. Ces autres sources extrieures du moins au dpart au Code, ont
profondment renouvel notre procdure civile.
Toutes ces sources supra lgislatives, celles manant des instances europennes, comme
celles manant de la jurisprudence constitutionnelle, simposent au juge judiciaire qui doit faire
application des conventions internationales dment ratifies, comme du droit communautaire et qui
doit respecter tant le jurisprudence de la CEDH que celle du Conseil constitutionnel.
Le respect de cette hirarchie des normes par les autorits publiques et les juges permet alors
dassurer le respect des droits et liberts fondamentaux dans le droit du procs. Et lattraction de la
procdure civile par les droits fondamentaux est lun des traits les plus marquants de lvolution
de la procdure sur ces 20 dernires annes.
Comme notre procdure sinternationalise indniablement, aprs avoir envisag les sources
nationales, seront tudies les sources internationales et europennes !

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1 Les sources nationales
Assez classiquement ces sources nationales renvoient la Constitution et la rpartition des
pouvoirs entre lgislatif et rglementaire quelle institue, aux codes au pluriel !- qui rgissent la
matire, la jurisprudence et au rle de la pratique et de la doctrine.
A - Les Codes de procdure
1. La premire grande exprience de codification de la procdure en droit franais remonte
l'Ancien Rgime. Il s'agit de la grande ordonnance royale de Colbert datant de 1667 sur la
procdure civile. Louis XIV avait bien conscience que la justice est un attribut essentiel de la
souverainet.
Aprs la Rvolution, ce sont essentiellement les rgles d'organisation judiciaire qui sont
modifies: en tous cas, plus directement que celles relatives la procdure.
Ainsi, le Code napolonien de procdure de 1806 a repris des dispositions de l'ordonnance
de 1667, mais s'est aussi inspir de la pratique du Chtelet de Paris. Et si beaucoup de rgles taient
inspires de celles de l'Ancien droit, certaines innovations relatives notamment la publicit et la
motivation des jugements6 mritent dtre signales.
Le 19 s. nest pas marqu par des volutions notables du Code de procdure, mis part l'instauration
de l'assistance juridique en 1851. Pourtant, ds 1850, la ncessit d'une rforme des rgles de
procdure tait proclame.
Ce nest cependant que le 1 janvier 1976 quest entr en vigueur un nouveau Code de
procdure civile, mis en chantier l'initiative de Jean Foyer. Ce code a t labor progressivement
partir des travaux d'une commission de rforme institue en 1969. La partie relative l'arbitrage sera
labore plus tard en 1981. Ce nouveau Code de procdure civile avait conserv certaines dispositions
de l'ancien Code de 1806, d'o le maintien de l'appellation de nouveau Code de procdure civile, plus
de trente ans aprs son diction. Pourtant, une loi du 20 dcembre 2007 a ordonn l'abrogation des
articles de l'ancien code de procdure civile, et chang la dnomination de ce code, qui perd dsormais
son qualificatif de nouveau...
Tout le monde saccorde pour louer ce code doctrinal, difi notamment par le doyen Cornu et
par J. Foyer, sous l'inspiration de Motulsky, dcd en 1971.
- Sa premire, partie qui dgage les principes directeurs du procs a en particulier t
particulirement remarque.
- La rationalit de son plan a par ailleurs t salue : il va du droit commun livre 1 aux droits
spciaux (livre 2, 3 et 4), qui favorise la mise en lumire dun droit commun du procs.
- Le style clair et simple de ses termes si rare aujourdhui a t lou. Y figurent galement des
dfinitions. On reconnat ici luvre du doyen Cornu, spcialiste de linguistique juridique.
Ce nouveau Code met fortement l'accent sur l'office du juge sans pour autant abandonner le
principe dispositif : il en rsulte un souci constant de favoriser le dialogue entre les parties et le
juge... Dialogue qui commence ds la mise en tat que ce nouveau Code de procdure institue
officiellement, phase prliminaire qui a depuis lors gagn en importance en ce quelle permet de
rationaliser ensuite lensemble de lactivit du juge et de gagner du temps. Dialogue qui se traduit par
le souci de favoriser la conciliation, y compris sous l'gide du juge, n'importe quel stade du procs.
Il a permis de dgager un fonds commun procdural du droit priv relatif au rle des
parties et du juge, aux moyens de dfense, aux acte et dlais de procdure, la preuve et aux voies de
recours.
On pourrait, depuis lors, dplorer les dfigurations progressives dont ce texte a pu faire
l'objet, compte tenu des multiples rformes ultrieures, la justice est en chantier permanent pensons la rcente refonte de la carte judiciaire qui a fait grand bruit... Cette rnovation est une
ncessit, face une justice en crise, face l'accroissement de la demande judiciaire, et face
l'avnement des nouvelles technologies, mais cette instabilit ne fait pas gagner de cohrence la

6 Elle date de la dclaration des 16 et 24 aot 1790 confirme par la Constitution du 5


fructidor an III qui sanctionnait par une nullit les textes qui en sont dpourvus

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matire. Faute de moyens financiers supplmentaires, la rflexion doit se concentrer sur une
rationalisation du travail judiciaire.
Une importante rforme du Code de procdure civile avait t envisage en 1995 avec le
rapport remis au Garde des Sceaux : elle na pas vu le jour mais simposerait sans doute pour viter
une perte de la cohrence densemble du fait de laction conjugue du lgislateur, du pouvoir
rglementaire et de la jurisprudence. Signalons nanmoins quune rforme de la 1 instance et surtout
de lappel a t entreprise en 2009.
2. En plus de ces dispositions de l'ancien Code de procdure aujourd'hui intgres au Code de
procdure, pour tre exhaustif sur les rgles de la procdure civile, il faut galement se rfrer au
Code de l'organisation judiciaire, sachant que cette organisation judiciaire a connu d'importants
bouleversements avec l'avnement de la V Rpublique.
La codification de 1978 sur l'organisation judiciaire a fait l'objet de critiques abondantes si
bien que le Code de l'organisation judiciaire a rcemment t refondu par une ordonnance du 8 juin
2006 dans sa partie lgislative. La nouvelle partie rglementaire du Code de lorganisation judiciaire le
COJ rsulte quant elle dun dcret du 2 juin 2008 (D. 2008-522, D. 2008 p. 1542 et Procdures 2008
alerte 26). Il a t pris le partie de faire de ce Code un code suiveur, bon nombre de ses dispositions
ayant rejoint d'autres codes parfois substantiels, pour ce qui est des tribunaux de commerce par
exemple, les textes ont t replacs dans le Code de commerce, ou pour les conseils de prud'hommes,
dans le Code du travail. Il est regrettable que l'occasion n'ait pas t saisie de runir les deux codes.
Et sans doute aussi dans une conception large de droit judiciaire, le Code des procdures
civiles dexcution dict en 2012, mme si dans le contenu de ce cours il ne sera pas abord.
3. Il faut y ajouter dsormais le code des procdures dexcution, entr en vigueur au 1
juin 2012, sans doute le dernier n des codes franais, qui a permis de codifier un certain nombre de
dispositions issues des lois de 1991 sur le juge de lexcution, les procdures civiles dexcution, sur
lastreinte7 Car il sagit dune codification droit constant et non dun grand code !
Le code a dailleurs t rdig en deux parties :
- l'ordonnance no 2011-1895 du 19 dcembre 2011 relative la partie lgislative du code des
procdures civiles d'excution qui entre en vigueur le 1er juin 2012, et,
- le Dcret no 2012-783 du 30 mai 2012 relatif la partie rglementaire du code des procdures civiles
d'excution qui entre en vigueur en grande partie le mme jour.
Le pluriel est donc de mise
4. Sachant quau surplus certains textes rgissant les statuts des diffrents corps de la justice
ne sont au demeurant toujours pas codifis. Il en va de mme de ceux relatifs l'aide juridique (loi
du 10 juillet 1991 relative l'aide juridique).
B - La rpartition des pouvoirs entre lgislatif et rglementaire
Daprs larticle 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, la loi fixe les rgles relatives :
- la cration de nouveaux ordres de juridictions,
- au statut des magistrats
- on y ajoute aussi frquemment les principes fondamentaux du procs.
Le reste relve en vertu de larticle 37 de la Constitution du pouvoir rglementaire. Cest admettre
directement le rle considrable du pouvoir rglementaire en matire procdurale, notamment, sur
toutes les questions de comptence et de procdure civile stricto sensu.

7 Il s'agit d'une codification droit constant, de diffrents textes dont la Loi no 91-650 du 9
juillet 1991 portant rforme des procdures civiles d'excution et le Dcret no 92-755 du 31
juillet 1992 Instituant de nouvelles rgles relatives aux procdures civiles d'excution pour
l'application de la loi 91-650 du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures civiles
d'excution

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Cela peut paratre tonnant :
compte tenu du caractre protecteur du formalisme,
Ennemie jure de larbitraire, la forme est la sur jumelle de la libert " (Jhering, Lesprit du droit
romain 1887)?
Il faut pourtant reconnatre que cette rpartition des comptences a permis de rformer
plus facilement et dadapter plus facilement les rgles du procs aux besoins dune socit qui
change de plus en plus vite. Ce nest donc pas une mauvaise chose.
Dailleurs, dans les dbats actuels sur la codification, il apparat que le Code de procdure
civile actuel - longtemps baptis NCPC - a t adopt par un dcret en date du 5 dcembre 1975 n 751123 et que c'est ce mode d'adoption qui lui a permis de garder sa cohrence dorganisation (sans les
risques suscits par la multiplication damendements parlementaires) - justement parce quil relevait
essentiellement du pouvoir rglementaire. Son adoption sest faite relativement rapidement, puisque
les travaux ont commenc en 1971 1972.
De ce fait aussi, les adaptations du Code de procdure civile voire ses dformations, ont
par la suite, t facilites, la Chancellerie pouvant ainsi plus facilement se montrer l'coute des
magistrats et des justiciables. Cela explique en contrepoint une certaine instabilit des textes de
procdure civile et une modification des grands quilibres du cpc depuis son diction.
Cela explique aussi le faible rle des QPC en matire de procdure, puisque les dcrets
quant eux ne peuvent faire lobjet dune QPC. En revanche les dcrets relvent du contrle de
conventionalit, qui sans aboutir labrogation, permet dcarter un texte de procdure qui ne
garantirait pas les rgles du procs quitable
Sagissant de la cration de nouveaux ordres de juridictions, le Conseil constitutionnel adopte
une vision extensive de cette notion, estimant par exemple que toute modification substantielle de la
composition ou de la comptence dune juridiction ou de son statut est une cration (DC 9 fvrier
1965, D. 1967 p. 405 et DC 20 juillet 1977, D. 1978 p. 701). Ainsi, cest une loi qui a institu le juge
des enfants, le juge aux affaires familiales ou le Juge de lexcution.
Prcisons galement que les limites de la comptence entre ordre administratif et ordre
judiciaire relvent de la loi ainsi que la procdure pnale qui touche plus directement la libert des
individus. De la sorte, bascule dans le domaine lgislatif la procdure pnale, alors que les procdures
administratives et civiles relvent du pouvoir rglementaire.
C - La jurisprudence.
1. La jurisprudence constitutionnelle et administrative
Dans le cadre de sa mission de contrle de la constitutionnalit a priori des lois, le Conseil
constitutionnel a dcouvert diffrents principes fondamentaux que doit respecter le Parlement et qui
forment un vritable droit processuel constitutionnel. Ces principes sont fonds tant sur la
Constitution, que sur les lments du Bloc de constitutionnalit . Y figurent, par exemple, le droit
d'exercer un recours effectif devant une juge, le principe dindpendance des juridictions qui
exclut toute immixtion des pouvoirs lgislatif et rglementaire dans la fonction juridictionnelle,
l'galit devant la justice, le respect des droits de la dfense.
Ainsi, on assistait dj avant 2010 une certaine constitutionnalisation de la procdure civile,
qui s'inscrivait dans un contexte plus gnral de constitutionnalisation du droit.
Ce contrle de la constitutionnalit des textes procduraux devrait pendre toute son ampleur et
permettre dliminer peu peu les textes anciens qui ne respectaient pas ces grands principes
fondamentaux avec lessor constat du contrle de constitutionnalit, puisque l'exception
dinconstitutionnalit est dsormais consacre
Signalons galement que la lgalit et la constitutionnalit des dcrets est quant elle soumise
au Conseil d'Etat qui a pu lui aussi dgager des principes fondamentaux de procdure par sa
jurisprudence, dans cette matire rglementaire par excellence. Ainsi, le Conseil d'Etat s'est ds 1976,
fait le garant du respect du contradictoire, interdisant au juge de relever d'office un moyen sans avoir
soumis la question au dbat contradictoire des parties.
Ajoutons galement que au del du contrle en amont de la lgalit et de la constitutionalit
des textes sexerce dsormais a posteriori, par voie dexception et peut-tre dfr par les juridictions

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judiciaires aprs un filtre des juridictions suprmes, en loccurrence de la Cour de cassation, une
comptence exclusive tant ici mnage au Conseil constitutionnel.
Lincidence de la QPC en droit judiciaire sest dj fait sentir allant parfois jusqu
consacrer labrogation de certaines juridictions dont les textes institutifs ne garantissent pas les
principes constitutionnels. Certaines de ces QPC seront envisages au fil des dveloppements, car
elles traduisent un illustration plus ponctuelle de certains aspects de la thorie de laction ou de la
juridiction qui seront principalement envisags ici, mais dores et dj on peut illustrer leur incidence,
au travers dune dcision rcente relative lindpendance et limpartialit des Tribunaux de
commerce mise en cause loccasion dune QPC en 2012. Sans tabou 8, comme la Cour de cassation a
eu loccasion de le faire pour la juridiction prudhomale, loccasion dun contrle de
conventionalit9, le Conseil constitutionnel vient dcarter le grief tir dun dfaut dindpendance et
dimpartialit des Tribunaux de commerce, composs eux aussi de juges lus par leurs pairs 10. Le sort
de la juridiction consulaire est plus heureux que celui des Tribunaux maritimes, autre juridiction
commerciale, mais composition chevinale cette fois. Le dfaut dindpendance de la juridiction
maritime, dnonc quelques mois plus tt, raison de sa composition et de ses liens trop tnus avec
ladministration, a conduit labrogation du texte fixant leur composition, loccasion dune question
prioritaire de constitutionnalit11. Sagissant des Tribunaux de commerce, ce ne sont pas les liens avec
lexcutif qui soulvent des difficults, mais plutt les liens avec les justiciables, puisque ce sont des
juges lus parmi les commerants et qui de ce fait risquent dtre soumis des pressions peu propices
lexercice souverain de la fonction juridictionnelle. Langle neuf du respect des garanties
constitutionnelles reflte les potentialits offertes par la question prioritaire de constitutionnalit.
Linstitution, lun des piliers de lautonomie du droit commercial, risquait dtre branle, puisque
dautres juridictions dexception nont pas t pargnes, sur ce terrain de lindpendance. Sans
passer par la technique des rserves de constitutionnalit, la dcision du Conseil invite dpasser
laffirmation de lindpendance et de limpartialit, comme une donne acquise une fois pour toutes
(cf. considrant 32). Une impulsion est ainsi donne au futur lgislateur, puisque la dcision souligne
qu il est loisible au lgislateur de modifier les dispositions relatives aux conditions d'accs au
mandat de juges des tribunaux de commerce afin de renforcer les exigences de capacits ncessaires
l'exercice de ces fonctions juridictionnelles , en valorisant au passage lexprience professionnelle
dans le domaine conomique et commercial de ces juges non professionnels adapte la comptence
particulire des tribunaux de commerce, spcialiss en matire commerciale. Impulsion laquelle la
Chancellerie nest pas reste insensible, puisquelle rflchit dj une rforme de ces tribunaux 12.

8 F-X. Lucas, Tribunaux de commerce, une QPC dsogbligeante, LEDEN 2012 4 n 63.
9 Soc. 19 dcembre 2003, n 02-41429, Bull. V n 321, et reprenant lattendu de principe de cet arrt Civ. 2, 20
octobre 2005 n03-19979, Bull. II n 271.

10 QPC 4 mai 2012 2012-241, D. 2012 p. 1626, JCPE J. Vallansan n23 p. 32, JCP G2012 n
20 p. 986 n. C. Blry, Rev. Lamy droit des affaires n 72 p. 17, GP 2012 n 252 p. 34 n. S.
Amrani Mekki
11 Cons. const., 2 juill. 2010, n 2010-10 QPC, Rev. Transports n 9 2010 alerte 82 Sur linconstitutionnalit de
la composition des commissions dpartementales d'aide sociale, Cons. const., dc. 25 mars 2011, n 2010-110
QPC, Droit administratif 2011 n 6 com. n 55 J. Boudon.

12 Les chos 18 oct. 2012, Tribunaux de commerce : rformer sans stigmatiser, par JC
Magendie. Le prsident de la Confrence nationale des juges consulaires souligne aussi que
les juges que linstitution est prte voluer, ce que confirment les rapports du Conseil
10

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Lintroduction de lchevinage, pourtant prconise par le rapport de lAssemble Nationale et par le
rcent rapport Marshall sur la justice du XXI sicle pour renforcer lindpendance et limpartialit de
la juridiction, ne serait cependant plus de premire ncessit Impulsion suivie aussitt deffet
puisquun rapport dinformation de lassemble nationale du 24 avril 2013, sur le rle de la justice en
matire commerciale, prsent par Mme C. UNTERMAIER ET M. M. BONNOT, propose de
rformer le mode dlection des juges consulaires, de renforcer la dontologie et la formation de ces
juges. Un autre a t rendu par la commission du club des juristes cet t sur le sujet.
Voir N. Jacquinot et A. Mangiavillano, Droit constitutionnel (QPC) en droit jud D. 2013 p.
1585
Pour le reste lemprise de la QPC sur le Code de procdure civile est limite dans la
mesure o les dispositions du cpc sont pour beaucoup dordre rglementaire et nentrent pas
dans le champ de larticle 61-1 de la Constitution de sorte que le QPC exerce leur encontre serait
juge irrecevable (cf. Civ. 2, 31 mai 2012 n 12-40030). Lillgalit de ces dispositions rglementaires
relve alors dune question prjudicielle devant le juge administratif et non devant le Conseil
Constitutionalit, (le texte ntant pas alors abrog pour autant, alors quen cas dinconstitutionnalit,
la procdure de question prioritaire dinconstitutionnalit aboutit, au terme dun dlai qui ne devrait
pas dpasser 12 mois, une abrogation de la disposition attaque compter de la publication de la
dcision du Conseil, ou de la date quelle fixe).
Il a nanmoins conduit condamner la pratique es auto-saisines en droit des procdures
collectives dans une dcision remarque du 7 dcembre 2012, une autre question de ce type ayant
encore rcemment t renvoye au Conseil constitutionnel.
Ce contrle de constitutionnalit sajoute et se combine au demeurant avec le contrle de
conventionalit (mme si le contrle de constitutionnalit a t qualifi de prioritaire pour rgir
larticulation des deux) mais cette fois le contrle de conventionalit nest pas exerce par le Conseil
constitutionnel qui a refuse de le faire mais directement par les juridictions judiciaire.
2. La jurisprudence judiciaire
En dehors mme du contrle de conventionalit, qui peut tre loccasion pour le juge
daffirmer par exemple dans des dcisions rcents limportance de laccs au juge pour le salari partie
faible, la jurisprudence judiciaire constitue aussi une source importante notamment en procdure
civile, puisque le juge est directement aux prises des contraintes pratiques qui apparaissent. Cest en
particulier la 2 chambre civile de la Cour de cassation quil revient plus particulirement
dinterprter les lois de procdure, mais toutes les autres chambres, invitablement connaissent des
questions procdurales, si bien quici comme ailleurs il peut y avoir des divergences de jurisprudence.
La 1 chambre civile est plus particulirement comptente pour les litiges internationaux et larbitrage.
Au titre des grands arrts de la jurisprudence processuelle, en lien avec la matire de ce cours
signalons plus particulirement deux arrts rendus en Assemble plnire, signe sil en est que le droit
judiciaire est au cur du travail du juge : l'arrt Cesareo du 7 juillet 2006 qui se prononce sur la
dfinition et les contours de l'autorit de la chose juge. Il redfinit les frontires de lautorit de la
chose juge en les largissant et qui oblige les parties invoquer lensemble des moyens de droit et de
fait ncessaires au soutien de leur prtention faute de quoi, si elles poursuivent la mme fin, elles ne
seraient plus recevables le faire dans le contexte dun autre procs que l'on tudiera plus
prcisment -, et le non moins remarqu et controvers arrt d'AP du 21 dcembre 2007, statuant sur
l'office du juge qui nonce que celui-ci na pas lobligation de relever doffice un moyen de droit...
Sachant que dj certaines incertitudes de ces deux jurisprudences respectives conduisent certains
appeler de leurs vux une nouvelle intervention de cette formation solennelle.
Ces innovations jurisprudentielles sont dailleurs parfois consacres par la suite dans les
textes, cest le cas du principe de concentration des moyens qui dcoule de la nouvelle dfinition de
lautorit de chose juge puisque le dcret n 2009-1524 du 9 dcembre 2009 rformant la procdure

National des tribunaux de commerce cf. Rev. Lamy droit des affaires n 72 p. 17.

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d'appel avec reprsentation obligatoire en matire civile consacre dans le Code de procdure civile, ce
principe pos par la jurisprudence en 1 instance se trouve tendu lappel. La possibilit de prsenter
des demandes complmentaires ou accessoires reste ouverte par larticle 564 cpc, mais condition de
respecter un impratif de dlai : lappelant peine de caducit de la dclaration dappel dispose en
effet dun dlai de trois mois pour conclure, sanction qui pourra tre releve doffice par ordonnance
du conseiller de la mise en tat (art. 908 cpc). Cest donc un principe de concentration revisit,
envisag sous un aspect plus temporel.
Ces arrts ont suscit dabondants commentaires et des apprciations rserves, en ce que,
combins lun avec lautre ils redfinissent les rles respectifs des parties et du juge en dchargeant
ce dernier, et en chargeant les premires, assistes, certes, de leurs conseils Ces volutions
jurisprudentielles critiques et critiquables, en ce quelles vident loffice du juge dire le droit - dune
grande partie de son contenu, traduisent le souci de rationaliser la procdure, et dacclrer le
processus judiciaire, moyens financiers quasi constants, ou en tous cas rduits, crise oblige
Lautorit de la chose juge joue alors un rle de police des procdures selon les termes du doyen
Wiederkehr (note JCP 2007 II 10070 sous cet arrt). Elle est instrumentalise comme moyen de
sanction dun principe de loyaut
Derrire ces arrts et derrire lautorit de ce qui a t jug ou plutt comme le soulignent
ironiquement certains, de ce qui na pas t jug se profilent des enjeux de socit considrables,
notamment quant la prise en compte des intrts du justiciable 13. Certains rsument la position
actuelle de la jurisprudence une sorte de dni de justice
Cette manire de voir loffice du juge en retrait parat au demeurant en dcalage avec la conception
assez exigeante de loffice du juge de la CEDH notamment propos des dlais raisonnables (CEDH 3
fvrier 2009, Proc. 2009 n 81 prcit et sa dfinition du principe dispositif) ou encore de celle de la
CJUE sur le relev doffice du caractre abusif dune clause contractuelle dans un contrat conclu avec
un consommateur - qui est une obligation et non une simple facult pour le juge communautaire, en
matire de clause abusive, et si le juge dispose des lments de droit et de fait ncessaires cet
effet (CJUE 4 juin 2009, Pannon, LEDC 2009 n 8 p. 6, voir aussi CJUE 6 octobre 2009, LEDC
2009 n 12 p. 7 ; et plus rcemment encore, allant jusqu imposer au juge national de prendre doffice
des mesures dinstruction afin dobtenir les lments ncessaires pour apprcier labus (cf. CJUE 9
novembre 2010 n C-137/08, LEDC 2011 n 031 n. Sauphanor 14) et plus rcemment encore, sur le
pouvoir (facult) de relever doffice la sanction de la violation dune obligation dinformation (CJUE
17 dcembre 2009, LEDC 2010 n 2 p. 6).
Pourtant, un arrt rcent de la CEDH vient daffirmer quil nexiste pas datteinte au droit au procs
quitable si la Cour de cassation applique immdiatement un revirement de jurisprudence survenu
avant la formation du pourvoi et connu des parties, et en consquence si lirrecevabilit de la demande

13 Cf. S. Guinchard, Lautorit de la chose qui na pas t juge lpreuve des nouveaux
principes directeurs du procs civil et de la simple facult pour le juge de changer le
fondement juridique des demandes , Mlanges Wiederkehr D. 2009 p. ?
14 La jurisprudence Pannon tait encore confirme rcemment et rejoint dailleurs dans ces derniers
dveloppements certaines exigences du droit franais quant au respect du contradictoire (cf. CJUE 21 fvrier
2013 n C-472/11. Larrt rappelle que la directive du 5 avril 1993, relative aux clauses
abusives dans les contrats de consommation, doit tre interprte comme imposant au
juge national de relever d'office le caractre abusif d'une clause contractuelle, sans quil
soit tenu, d'attendre que le consommateur demande que la clause soit annule. Toutefois,
il souligne le principe du contradictoire impose, en rgle gnrale, au juge qui a constat
d'office le caractre abusif d'une clause contractuelle d'en informer les parties au litige et
de leur donner la possibilit d'en dbattre contradictoirement selon les formes prvues
cet gard par les rgles nationales de procdure. Le juge doit, galement afin de porter
une apprciation la clause tenir compte de toutes les autres clauses du contrat.

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est consacre pour non respect du principe de concentration des moyens, le demandeur nayant pas
concentr tous ses moyens devant la juridiction pnale pour obtenir rparation de son prjudice
(CEDH 26 mai 2011, n 23228, Procdures 2011 n 229, JCP 2011 1397 p. 2493 obs. Y-M. Serinet).
Certes, la conventionalit du principe de concentration des moyens ntait pas directement en cause, la
question tant plutt oriente vers celle de lapplication immdiate des revirements de jurisprudence,
toutefois, il convient de noter que la CEDH parle explicitement de concentration des moyens et non de
concentration des demandes
La CEDH avait dailleurs auparavant reconnu la conventionalit du principe de lunicit
dinstance prudhomale, dont sest inspir la jurisprudence Cesareo. Dans son raisonnement, elle
intgre les impratifs de bonne administration de la justice et de loyaut procdurale (CEDH 23
octobre 2007, n 17779/04 Beauseigneur c/ France).
Ce dernier exemple et les volutions qui interviendront certainement lavenir sur ces
questions traduisent les interactions des jurisprudences entre elles.
Notons nanmoins, quil n'existe pas de recueil des grands arrts de la procdure franaise.
Pourtant un tel ouvrage trouverait assurment sa place puisquen 2011 la Cour de Cassation a encore
rendu plusieurs arrts en formation plnire sur la loyaut des preuves devant lAMF 15, sur la
qualification procdurale de la nullit invoque par voie dexception 16 Ce sont souvent des questions
pratiques, qui renvoient des enjeux quotidiens pour les tribunaux comme la question de la porte
probatoire de lexpertise amiable et de lexpertise judiciaire irrgulirement labore 17.
D - La pratique et la doctrine
1. La procdure est souvent prsente comme une pratique certains diraient un art ! faite
de procd et de formalits. La pratique judiciaire qui se distingue de la jurisprudence - renvoie
lensemble des usages locaux, variables dune juridiction lautre - : on parle parfois dusage du
palais. Ces pratiques manifestent une mise en uvre adapte aux exigences locales des rgles du Code
de procdure civile. Ainsi, la mise en tat n'est pas pratique de manire uniforme sur tout le territoire.
Cest une forme de coutume
La pratique est lorigine de dispositifs consacrs ultrieurement par le lgislateur (ainsi en
est-il, par exemple, du rfr, inspir de la pratique du Chtelet de Paris, et consacr ultrieurement
par les textes, comme le recours aux amici curiae, ou encore en matire commerciale des pratiques de
RA. Ainsi, la radiation conventionnelle du rle la demande des parties est une pratique consacre par
la jurisprudence puis par les textes qui l'ont qualifi de retrait conventionnel du rle (cf. Dcret du
28 dcembre 1998). Parfois, ce sont les magistrats eux-mmes qui suggrent les innovations...
La procdure prsente certes des aspects thoriques mais est avant tout un droit de praticiens,
fait en grande partie par eux et pour eux, pour remdier des difficults pratiques que rvlent
lexprience des procs, et qui voluent ainsi au gr des difficults qui surgissent lusage.

15 AP 7 janvier 2011, n 09-14316, JCP 2011 666 obs. YM Serinet qui tend lapplication des
rgles relatives la loyaut de la preuve au contentieux devant lAMF qui ne relve pourtant
pas de toutes les dispositions du cpc.
16 AP 22 avril 2011 LEDC juin 2011 n 6 p. 3 n. G. Guerlin, D. 2011 p. 1870 n. O Deshayes
et YM Laithier, JCP 2011 715 n. Y-M. Serinet.
17 Ch. Mixte 28 septembre 2012, n 11-18710 (n 271 P+B+R+I), Dalloz 2012 p. 2317 et Ch.
Mixte 28 septembre 2012, n 11-11381 (n 270 P+B+R+I), Dalloz 2012 p. 2317, Procdures
2012 n 321 n. R. Perrot, JCP G 2012 1200 n. Amrani Mekki

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Ces difficults ont suscitent une rflexion sur les procdures orales dont le rapport Guinchard,
rendu en juin 2008, se fait le relais, parce que le statut de lcrit, y est encore ambigu, et que leur
rgime est source dinscurit juridique.
Les frontires entre lcrit et loral sont par ailleurs mises mal par lavnement des nouvelles
technologies, ce ne sont proprement parler ni tout fait des crits ni tout fait de loral mais de
loral formalis ou matrialis, ou encore, dcrit oralis qui a suscit des amnagements par un dcret
doctobre 2010 O classer le recours la visioconfrence ? Le SMS nest ni tout fait de loral ni
tout fait de lcrit) Le procs devrait permettre de retisser des liens et le recours aux nouvelles
technologies ne le favorise pas toujours
Et le recours aux nouvelles technologies pose alors de nouvelles questions : faut il les
gnraliser comme source dacclration de modernisation du droit du procs. Ne faut-il pas laisser
une certaine place au principe de prsence dans certains contentieux. La procdure doit aussi favoriser
lapaisement, crer de nouveaux liens, ce qui nest pas ncessairement favoris par le recours
systmatique aux nouvelles technologies ?
2. Parmi les grands noms de la doctrine l'on ne peut pas ne pas voquer celui d'Henri
Motulsky grand concepteur du nouveau Code de procdure civile, celui du doyen Cornu rcemment
dcd qui a t la plume de ce code. Mais il faudrait galement citer Tissier Vizioz et Morel, ainsi que
Henri Solus et P. Hbraud et bien sr J. Foyer. Cette doctrine a su inspirer des rformes importantes de
la procdure civile et mrite, ce titre, son statut d'autorit pour reprendre le vocabulaire du doyen
Cornu, sinon de source du droit...
2 Les sources internationales
Ces sources internationales exercent une emprise croissante sur notre droit national, et
plus gnralement, linternationalisation des rapports de droits se traduit par de nouveaux enjeux
procduraux et des phnomnes de comptition entre les ordres juridiques et de forum shopping
qui se sont illustrs lan dernier avec laffaire Vivendi. Des actionnaires franais ont engag une action
devant les Tribunaux amricains, en vue notamment de bnficier des mcanismes de class action
amricain et des facilits de preuve quoffrent les mcanismes de discovery. Et si la Cour dappel de
Paris en la matire a jug quil ny avait pas l abus de forum shopping, la Cour Suprme amricaine
sest montre quant elle nettement plus rserve sur ladmission de ce type de recours devant les
juridictions amricaines18. Rcemment ce type de problme sest nouveau pos en droit social
Envisager les sources internationales, au sens large, suppose dans le contexte de lintgration
communautaire, de distinguer les sources internationales stricto sensu et les sources europennes et
communautaires.
I - Les sources internationales stricto sensu
Il existe diffrentes conventions internationales, notamment relatives la comptence des juridictions
pour les litiges internationaux ou encore la reconnaissance et lexcution des jugements trangers
qui peuvent tre bilatrales ou multilatrales.
Trois seulement seront ici spcialement signales.
1. Le Pacte des Nations Unies relatifs aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966
qui consacre le droit un procs quitable (art. 141).
2. La Convention des Nations Unies relative aux droits de lenfant, soit la convention de
New York du 26 janvier 1990, qui voque la possibilit pour lenfant de sexprimer devant le tribunal :
celle-ci a t reconnue comme directement applicable devant les tribunaux franais. En effet, toute la
difficult pour des traits est de savoir sils sont directement excutoires, self executing devant les

18 CA Paris 28 avril 2010, RJCom 2010 n 4 p. 338, Joly 2010 104 n. Couret et Dondero, GP 28 29 mai 2010 p. 11, D.
2010 AJ p. 1224). Et CS juin 24 juin 2010 Morrison c/ National Australia Bank

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juridictions nationales. Les traits mettent avant tout des obligations la charge des Etats qui en
sont les signataires, et nont pas vocation a priori sappliquer entre les particuliers
3. Signalons galement la DUDH du 10 dcembre 1948 (art. 10 et 11), qui comporte
galement des lments relatifs la procdure et qui fixe un certain nombre de principes directeurs
La DUDH a dailleurs directement inspir le Pacte des Nations Unies relatifs aux droits civils et
politiques du 19 dcembre 1966.
4. Evoquons de la soft law enfin, puisque le rcent rapport du Conseil dEtat invite le juriste
mieux la prendre en considration : les rgles transnationales de procdure civile applicables au litige
du commerce international de lAmerican Law institute 19 adopts en avril 2004 soit les principes
Unidroit qui sont le pendant des principes Unidroit en droit des obligations. Ils constituent la ple
bauche dun droit procdural transnational.
Limportance des sources internationales stricto sensu - est toutefois moindre par rapport aux
sources europennes.
II Les sources europennes
L'essor des sources supralgislatives, en droit procdural, se traduit incontestablement par un
'europanisation' de la procdure. A cet gard, il faut distinguer le droit communautaire et
europen : leur importance respective est en effet en voie dvolution
A - Le droit processuel communautaire
La procdure est reste, au plan communautaire, lun des socles de la territorialit du droit, et
lune des manifestations de la souverainet des Etats, au nom du principe de subsidiarit. Pourtant, la
multiplication des relations juridiques dans lEurope des 27 a conduit poser certaines rgles
dharmonisation des procdures, mme sil nexiste pas proprement parler de droit procdural
communautaire abouti tout au plus les prmisses d'un droit processuel. Ce droit sapplique pour
lheure essentiellement aux litiges intracommunautaires.
1. Les premiers traits institutifs de lUE avaient, quant eux, au dpart une vise davantage
conomique et ne staient pas proprement parler intresss la procdure ou lorganisation
judiciaire sauf voquer linstauration dune Cour de Justice pour interprter le droit communautaire
et mettre en place un renvoi prjudiciel devant la CJUE pour garantir une interprtation uniforme des
traits institutifs. Le tournant est amorc avec le trait dAmsterdam du 2 octobre 1997.
La Constitution europenne a t loccasion de relancer les bases de principes procduraux
communs largement inspirs dailleurs de la Convention europenne des droits de lhomme. La Charte
des droits fondamentaux de lUE intgre au trait de Lisbonne, et entre en vigueur en mme temps
que celui-ci, organise son article 47 le droit un recours effectif et accder un tribunal
impartial . Les points communs de cette disposition avec larticle 61 de la CESDH sont vidents,
mais il ne restreint pas expressment ce droit aux seules obligations de caractre civil. Or, cette charte
a dsormais mme valeur que le traits de lUnion (TFUE).
Or sagissant des traits fondateurs, ils comportent dautres dispositions relatives la justice,
notamment dans un TITRE V intitul lespace de libert, de scurit et de justice. Le TFUE dans son
article 4 refondu consacre lUnion europenne comme un espace de libert, de scurit et de justice. Et
prcisment cet espace est consacr comme un domaine de comptence partage entre les Etats et
lUE ce qui marque une volution par rapport aux textes originaires.
Ajoutons que larticle 67 (ex-article 61 TCE et ex-article 29 TUE nonce que l'Union
constitue un espace de libert, de scurit et de justice dans le respect des droits fondamentaux et des
diffrents systmes et traditions juridiques des tats membres ().

19 Pr Frederique Ferrand rept la France.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Et larticle 81 du trait sur le fonctionnement de lUE TFUE prcise que lUnion europenne
dveloppe une coopration judicaire dans les matires civiles ayant une incidence transfrontire,
fonde sur un principe de reconnaissance mutuelle des dcisions judiciaires et extra judiciaires.
2. Signalons galement que la jurisprudence de la CJUE a apport sa contribution dans
llaboration dun droit procdural communautaire permettant, en particulier, au justiciable, par
lintermdiaire du droit un recours juridictionnel effectif, de faire respecter les droits quils tiennent
des rgles communautaires.
* La J de la CJUE a ainsi consacr des principes gnraux du droit communautaire dcoulant
des traditions constitutionnelles des Etats membres et consacrs par la Conventions europenne des
droits de lhomme important ainsi dans lUE la valeur obligatoire des garanties procdurales dcoulant
notamment de larticle 61 de la CEDH. Larticle 6.3 du TFUE reprend ces principes gnraux .
* Signalons galement le principe de non discrimination consacr par la CJUE, et auquel elle
donne une porte procdurale indniable, puisquil conduit notamment imposer directement aux Etat
de simplifier les formalits de reconnaissance et dexcution rciproques des dcisions judiciaires et
des sentences arbitrales.
* Signalons enfin que la jurisprudence communautaire interfre avec la controverse franaise
sur le rle du juge dans lapplication du droit et sur son pouvoir de relever doffice un moyen de droit
en vertu de larticle 12 cpc, en droit de la consommation (arrt Pannon et ses suites), arrts dj
voqus.
3. Enfin au titre du droit driv, diffrents rglements relatifs la coopration judicaire ont
t adopts depuis le trait dAmsterdam du 2 octobre 1997 entr en vigueur le 1 mai 1999 - qui
a transfr le domaine de la coopration judiciaire dans le 3 pilier. Signalons toutefois que ces
rglements ne sappliquent pas au RU en Irlande et au Danemark qui nont pas adhr au titre IV du
trait CE qui institue cette coopration judiciaire
- Ainsi, ont t adopt un rglement du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit.
- Un autre du 29 mai 2000 galement relatif aux signification et notification dans les Etats membres
des actes judiciaires et extra judiciaires en matire civile et commerciale qui a depuis t abrog et
remplac par le rglement du 13 novembre 2007, entr en vigueur le 13 novembre 2008.
- Il faut galement voquer le rglement dit Bruxelles I du 22 dcembre 2000 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matires civiles et
commerciales qui remplace la convention de Bruxelles de 1968 et qui devrait faire lobjet dune
rvision dici peu puisquil a fait lobjet dun livre vert, le 21 avril 2009 20. Et le rglement dit
Bruxelles II du 27 novembre 2003 entr en vigueur le 1 mars 2005 concernant la comptence
judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matires en matire matrimoniale et
parentale, Il vient dtre refondu dans le rglement du 12 dcembre 2012 ( n 1215/ 2012) dont il sera
question dans ce cours qui en modifie les grands quilibres.
- Il faudrait y ajouter le rglement du 28 mai 2001 n 1206-2001 relatif la preuve,
- Et le rglement du 21 avril 2001 entr en vigueur le 21 octobre 2005 crant un titre excutoire
europen.
- Un rglement du 12 dcembre 2006 entr en vigueur le 12 dcembre 2008, a en outre rcemment
cr une procdure dinjonction de payer europenne.
- Un autre rglement adopt le 11 juillet 2007 cre une procdure europenne applicable aux petits
litiges ne dpassant pas 2000 euros.
Ces deux rglements ont dailleurs donn lieu un rcent dcret du n 2008-1346 du 17 dcembre
2008 relatif aux procdures dinjonction de payer de rglement des petits litiges.
- Enfin le 18 dcembre 2008 tait adopt un rglement relatif aux obligations alimentaires.
- Et aussi le rglement du 4 juillet 2012 sur le reconnaissance et lexcution des dcisions et acte
authentiques en matire de successions crant galement un certificat successoral europen.

20 Sur ce point cf. D 2011 p. 81 C. NOURISSAT, Rvision du rglement Bruxelles I :


vos claviers, Procdures 2009 repre n 6.

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- Ajoutons que la Commission vient dadopter le 21 mai 2013 un rglement et une directive
(Rglement n 524/2013 relatif au rglement en ligne des litiges de consommation accompagn dune
directive n 2013/11 du 21 mai 2013 relative au rglement extrajudiciaire des litiges de
consommation). La directive devra tre transpose au plus tard le 9 juillet 2015 et le rglement
sappliquera dans les six mois qui suivront cette transposition, soit le 9 janvier 2016.
Sont aussi ltude une proposition de rglement sur le droit applicable et la comptence en matire
matrimoniale dite Rome III.
Il se forme de la sorte progressivement un droit judiciaire europen plus ou moins cohrent qui
nest plus un droit international classique fond sur la souverainet des Etats. Ce nest pas non plus un
droit procdural uniforme, cest un espace judiciaire europen.
Le juge national doit parfois appliquer directement ces rglements dans la mesure o le litige
fait intervenir des ressortissants de plusieurs Etats de la communaut et o ils sont des litiges
transfrontaliers.
4. Au titre du droit driv lon pourra stonner que les directives, outils particulirement
priss en matire de coopration et dharmonisation, parce quelles sont plus respectueuses des
diversits des lgislations nationales ne soient pas aussi nombreuses que les rglements. Pourtant l
encore, il en existe plusieurs en matire procdurale : elles traduisent encore la prgnance du droit
communautaire.
La France a ainsi transpos la directive n 2003/8/CE du 27 janvier 2003 relative laide
judiciaire accorde dans les affaires transfrontalires (loi du 4 juillet 2005 n 2005-750) en matire
civile et commerciale (soit celles o lune des parties est domicilie dans un Etat membre qui nest pas
celui de la juridiction saisie)21.
Et cette aide doit viser indistinctement et sans discrimination les ressortissants nationaux et les
ressortissants de lUE (art. 4 de la directive) pour que pour ces derniers et pour la rsolution des litiges
transfrontaliers il ny ait pas un frein supplmentaire (matriel) laccs au juge (notamment les cots
de traduction et de notification qui peuvent tre accrus, les frais de dplacement).
Mais de ce point de vue la lgislation franaise va plus loin que le texte europen dans la
mesure ou laide juridique , et non plus seulement judiciaire, dpasse le seul cadre du procs pour
stendre depuis 1998 aux ngociations transactionnelles, et plus rcemment, la conclusion dune
convention de procdure participative alors que la directive noblige pas les Etats assumer par laide
juridique les cot dune mdiation extrajudiciaire. En effet, la directive ne se proposait que dadopter
un standard de protection minimum commun au nom du respect de la subsidiarit. Notons dailleurs de
ce point de vue que le Conseil dEtat compte tenu des restrictions budgtaires se montrait rticent au
financement par laide juridique des mdiations extrajudicaires.
Plus rcemment, la directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation en matire
civile ( n L 136 JOUE 24 mai 2008, Dir. Parl. Cons. N 2008/52, Proc. Nov. 2008 Eude p. 9 C.
Nourissat), fournit un cadre clair et souple la mdiation dans le cadre de litiges transfrontaliers,
quelle soit judiciaire ou extrajudiciaire, en dfinissant ce processus et en consacrant certaines
garanties dans la mise en uvre de ces procdures alternatives mais en participant, nanmoins, ce
faisant, leur institutionnalisation22. Parmi ces rgles communes signalons celle de limpartialit, de

21 L. Cadiet, E. Jeuland, et S. Amrani Mekki, Droit processuel civil de lUE, Lexis Nexis
2011 n 817. Le nouveau dispositif transpos en droit interne permet donc un justiciable
rsident en France de bnficier de laide judiciaire pour un litige qui a lieu dans un autre Etat
membre, ou un justiciable rsidant dans un autre pays de lUE de bnficier de cette aide
pour rgler un litige transfrontalier devant les juridictions franaises.
22 Le but en affirmant clairement un droit au juge est de mettre en place un cadre juridique prvisible
notamment pour les litiges transfrontaliers. Rien nempche les E de les transposer pour les litiges internes.
Exclusion de son domaine des droits qui ne sont pas disponibles Vigilance appele des E membres pour veiller
prserver le droit substantiel dun risque de prescription Et de ce point de vue larticle 2238 c. Civ ; ralise
une mise en conformit quasi immdiateConfidentialit galement consacre.
Souci de garantir une bonne articulation entre les procdures judiciaires et la mdiation
Ldiction de codes de bonne conduite de la mdiation est encourage par ce texte

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la confidentialit, et de la comptence du tiers, qui devraient inciter ladoption de codes de bonne
conduite, celle de la suspension des dlais de prescription, rcemment consacre par la loi du 17 juin
2008 relative la prescription dans son article 2238 c. civ. et par la loi instituant une convention de
procdure participative avec lassistance dun avocat, celle de la ncessit de mettre en place des
procdures dexcution force des accords de mdiation qui existe dj en France depuis plusieurs
annes (voir notamment larticle 1441-4 cpc) 23. En filigrane, la directive insiste galement sur le
caractre volontaire du recours la mdiation 24 : ce qui transparat notamment au regard de la
dfinition quelle en donne. Elle insiste aussi sur le fait que la mdiation ne doit pas tre un obstacle
laccs effectif au juge (et ce ni dun point de vue temporel ni dun point de vue financier en
augmentant les cots (lextension du bnficie de laide juridique vitant ce biais) ni en laissant les
droit se prescrire ni mme en faisant perdre la possibilit dobtenir des mesures conservatoires ou
dinstruction, soit une approche trs pragmatique25).
Ainsi, nombre des rgles et principes qu'elle prvoit taient dj l'uvre en droit franais
avant son adoption, mais le lgislateur franais a jug bon de la transposer en droit franais tout
rcemment dans une ordonnance n 2011-1540 du 16 novembre 2011, et le dcret n 2012-66 du 20
janvier 2012, notamment en ce quelle prcise les principes qui gouvernent la mdiation
extrajudiciaire, qui jusque l ntait pas encadre et en ce quelle dfinit la mdiation (le lgislateur
sest dailleurs born sur ce point reprendre la dfinition europenne en nonant que la mdiation
sentend de tout processus structur, quelle quen soit la dnomination, par lequel deux ou
plusieurs parties tentent de parvenir un accord en vue de la rsolution amiable de leurs diffrends,
avec laide dun tiers, le mdiateur, choisi par elles ou dsign, avec leur accord, par le juge saisi du
litige . Sont en particulier rservs, les droits indisponibles qui ne sauraient faire lobjet dune
mdiation. Le souci defficacit dimpartialit et de confidentialit apparaissent nettement.
Sy ajoute dsormais la directive n 2013/11 du 21 mai 2013 relative au rglement
extrajudiciaire des litiges de consommation). La directive devra tre transpose au plus tard le 9 juillet
2015 en cours de transposition. Elle intervient pour que les Etats se dotent dorganes de qualit pour le
rglement extrajudiciaire des litiges. Lide tant que ces organes soient sollicits sur une base
volontaire avec des mesures incitatives pour que les professionnels y recourent.
Il apparat alors que la rglementation communautaire en matire de procdure est
particulirement vivace et foisonnante ces derniers temps Elle jette les bases dune
harmonisation indirecte des procdures puisque pour lheure bon nombre de ces rgles nont
Procdure visant rendre excutoire laccord mise en place.
Dispositif veillant prserver la confidentialit.
Dlai de transposition 21 mai 2011

23 Notons que le choix opr par les auteurs de cette directive lui donne un contenu limit
de grands principes, ce qui est une bonne chose, afin dviter une trop grande rigidit
(procduralisation) de ces modes alternatifs de rglement des litiges apprcis justement pour
leur souplesse.
24 Ce qui nexclut pas des incitations la mdiation, voire des processus de mdiation
obligatoires condition que laccs au juge ne soit pas entrav de manire excessive.
25 En vertu dun arrt du 18 mars 2010 Rosalbla Alassini de la CJUE ( C-317/08 et 320/08) la procdure de
mdiation ou de conciliation nentrave pas de manire excessive laccs au juge : si la procdure de conciliation
nentraine pas de retard substantiel, si elle suspend la prescription, si des mesures peuvent tre prescrites en cas
durgence, et si la voie lectronique ne constitue pas lunique moyen daccs la conciliation et condition
quelle gnre des frais peu importants.

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vocation sappliquer quaux litiges transfrontaliers, mais qui sont de plus en plus frquents, il
faut le reconnatre, compte tenu de lampleur des changes commerciaux constats entre les Etats et de
la mobilit des personnes au sein de lUnion europenne.
Ce droit communautaire n'est en effet plus du droit international procdural classique fond
sur la souverainet des Etats. C'est une voie nouvelle encore ttonnante parce que ces normes
minimales de procdure ne conviennent pas tous les Etats. Un quilibre matriel doit au demeurant
tre trouv entre les rgles matrielles de procdure et les rgles de droit international priv de
comptence et de rsolution des conflits de loi et des effets des jugements.
B - Le droit processuel issu du Conseil de lEurope
Paradoxalement, le rle du Conseil de lEurope en matire procdurale et notamment dans
ldification de garanties communes du droit du procs plus ancien, a t encore plus pouss. Il est
dautant plus marquant quil dpasse les strictes frontires des communauts europennes pour
sappliquer 47 Etats membre, de Brest Vladivostock, la grande Europe. Et pour ce qui est de
lUnion europenne, larticle 6.2 du TFUE consacre ladhsion de lUE au Conseil de lEurope, et tous
les Etats membres de lUE sont ncessairement membres du Conseil de lEurope. Et la CJUE se
rfre frquemment la jurisprudence de son homologue europenne strasbourgeoise, quelle a
rcemment intgre la Charte des droits fondamentaux.
Cest en effet la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts
fondamentales, signe Rome le 4 novembre 1950, qui est le ferment de la garantie des droits
fondamentaux et, dans leurs aspects procduraux, des garanties du procs quitable, lesquels
permettent dassurer une protection efficace des droits substantiels consacrs par la Convention
europenne des droits de lhomme.
Or lapplication effective de la CESDH et de larticle 6 qui intresse plus directement la
procdure civile - est garantie par le contrle troit opr par la Cour CEDH, devant laquelle de
simples particuliers peuvent intenter des recours contre lEtat pour faire condamner les Etats qui y
contreviendraient - et notamment, qui ne mettraient pas en place un service public de la justice
garantissant le respect du droit au procs quitable 26. Elle intgre le droit fondamental d'accs au juge
et le droit un procs quitable au titre des principes gnraux du droit communautaire qui dcoulent
des traditions constitutionnelles communes des diffrents Etats membres.
A la diffrence des rglements et directives communautaires, fait particulirement
notable, lapplication de la convention europenne ne suppose pas dlment dextranit. Elle
sapplique y compris aux litiges purement nationaux, ce qui lui donne l encore une porte
considrable.
Les droits procduraux internes et le droit processuel ont connu de grandes volutions, ces
dernires annes, sous limpulsion de la jurisprudence de la CEDH et des potentialits ouvertes par
larticle 61, qui a mis a mal des institutions procdurales parfois ancestrales. Lemprise directe de
ces dispositions se traduit par les rfrences quotidiennes que lon retrouve, y compris dans les
dcisions du juge national, ces dispositions, appliques au travers du contrle de
conventionalit notamment. La Cour de cassation a, par exemple, sur ce seul fondement, considr
que la liste des cas de rcusation d'un juge n'tait plus limitative comme cela tait jug jusque l
mais bien nonciative. Les visas des arrts se rfrent dailleurs parfois seulement cet article 61 un
rcent arrt qui au visa de l'article 6 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
liberts fondamentales, nonce que la facult de consultation du dossier au greffe, prvue par les
dispositions de l'article 164 du dcret du 27 dcembre 1985 dans sa rdaction issue du dcret du 21
octobre 1994, ne dispense pas le greffe de communiquer la partie qui le demande le rapport
communiqu au ministre public, qui permet de transcender le contradictoire pour imposer plus
largement le respect de lgalit des armes et des droits de la dfense (Com. 10 janvier 2012, n 1024426, D. 2011 p. 216).
Certains vont dailleurs jusqu souligner que le rle aujourdhui jou par la CEDH et
lapplication directe des dispositions de la CESDH par les juges nationaux tant le juge judiciaire que le

26 Droit de recours individuel consacr par la France en 1981.

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juge administratif depuis les arrts Jacques Vabre et Nicolo, et lautorit de ses dcisions sur les
juridictions nationales vident en partie de sa substance et de son intrt la conscration dun contrle
de constitutionnalit a posteriori ouvert aux citoyens depuis la rforme constitutionnelle de 2008. Il
faut toutefois souligner que lefficaciti de ce contrle de constitutionnalit est plus importante quant
au rsultat, puisque la disposition non conforme la Constitution est abroge alors quelle seulement
prive deffet dans le litige en cause dans le contrle de conventionalit. Il faut cependant souligner
que son efficacit est moindre dans la mesure o il naboutit pas ncessairement labrogation des
dispositions en cause la diffrence du contrle de constitutionnalit.
Au nom de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme un certain nombre
dobligations positives ont t mises la charge des Etats, comme par exemple, celle d'instaurer un
systme d'aide juridictionnelle. Ces garanties positives et concrtes sont selon la Cour inhrentes aux
droits abstraitement proclams par la CESDH.
Lon peut ainsi dgager deux ordres de principes que la Cour europenne a rig en normes
fondamentales qui doivent rgir les institutions judiciaires. Il sagit de principes dorganisation
juridictionnelle, qui nous intressent plus indirectement, dans le cadre de ce cours, mais aussi de
principes de fonctionnement des juridictions.
* Parmi les principes dorganisation juridictionnelle.
Chronologiquement, cest le droit au juge que la jurisprudence a dgag en premier, travers
le clbre arrt Golder de la CEDH du 21 fvrier 1975 quelle na cess de raffirmer par la suite. Ce
droit au juge dcoule ncessairement de la Convention europenne dans son entier, car il est le seul
moyen de garantir leffectivit des droits quelle entend protger notamment. Comme il garantit
cette effectivit des droits, ce droit au juge existe tout naturellement dans un Etat de droit, (lui-mme
soumis au droit).
Le droit au juge, dans la jurisprudence europenne, ne renvoie pas seulement au droit daccs
au juge mais aussi au droit lexcution des dcisions de justice (cf. arrt Hornsby 1998).
Compte tenu de l'importance attache au droit au juge, la Cour de cassation consulte lors de
la phase d'laboration de la loi relative la prescription avait mis les plus vives rserves sur la
possibilit d'instaurer un dlai butoir de 20 ans compter de la naissance des droits tels qu'il rsulte de
l'actuel article 2332 du Code civil au regard de l'article 61 de la CEDH. Les juridictions judiciaires
pourraient d'ailleurs, par le biais du contrle de conventionalit qu'elles sont en mesure d'exercer, tre
tentes de rendre ineffective cette disposition. Cest aussi cette place prminente du droit au juge qui
permet certains de mettre en doute la conventionalit des volutions jurisprudentielles rcentes sur
loffice du juge et sur les nouveaux contours de lautorit de la chose juge.
Ce droit daccs au juge est frquemment invoqu en droit du travail o la tendance depuis
2008 est une rduction des dlais de prescription.
Limpartialit constitue un autre principe dorganisation, cette fois directement voqu dans
les termes de larticle 61 de la CEDH. Et la Cour europenne lui donne une signification particulire,
puisque limpartialit quelle dfend est une impartialit qui doit se donner voir. Il ne faut pas que
lorganisation du procs du tribunal laisse subsister un doute sur sa partialit sur dventuels prjugs
quils pourraient avoir. Elle garantit quil pose un regard neuf. Elle est ainsi apprcie de manire trs
largement objective27.
* Parmi les principes de fonctionnement des juridictions, citons, titre principal,

27 - Ainsi, elle impose par exemple dviter quune mme personne enqute, poursuive (mne linstruction) et juge par la
suite, en matire pnale, ou en dehors de la matire pnale toutes les fois quun juge a dj eu connatre du dossier un
autre titre. - Elle conduit aussi jeter un regard suspicieux sur les cas dauto-saisine du tribunal, parce quelle peut conduire
le justiciable penser que la juridiction est dj influence dans un sens dfavorable son gard. Cest ainsi que la loi de
rforme sur les faillites du 26 juillet 2005 a supprim les possibilit dauto-saisine du Tribunal juges contraires la CESDH
pour les remplacer par des saisines par le Ministre public.
- De la mme manire, soulvent des doutes le fait de permettre que coexistent dans un Tribunal une fonction consultative
et une fonction juridictionnelle.
Cette impartialit implique aussi une certaine indpendance du juge notamment vis--vis de ladministration (statutaire,
institutionnelle).

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Le principe de respect des droits de la dfense et de l galit des armes . Laccs au
prtoire pour tre efficace suppose comme le soulignent les termes de larticle 61 que chacun puisse
voir sa cause entendue dans de bonnes conditions. Soit avec laide dun conseiller ou dun
reprsentant, ce qui implique de mettre en place un systme daide juridique, de permettre au
justiciable tranger notamment en matire pnale de suivre les dbats, ou encore de respecter des
exigences de publicit et de donner les moyens dun vritable respect du contradictoire.
Lexigence de respect dun dlai raisonnable, qui conduit de frquentes condamnations
des Etats et de lEtat franais notamment, compte tenu de lencombrement et parfois de linertie des
Tribunaux. C'est au nom de cette exigence de dlai raisonnable que diffrentes rformes de la
procdure rcente ont t adoptes, en vue de rationaliser le travail du juge, faisant de l'avocat un
vritable auxiliaire de justice qui facilite le travail du juge en rdigeant des conclusions rcapitulatives
qui lui vitent de se replonger dans les diffrents jeux de conclusions antrieures 28... Et cette exigence
est prise en compte dans toutes les rformes rcentes, et notamment pour la mise en place de la
question de la constitutionnalit des lois par voie dexception. Cest aussi au nom de cette exigence
que la Cour de cassation a pu justifier linstauration du principe de concentration des moyens en 1
instance.
Et la CEDH a rcemment prcis que, mme lorsquune procdure est rgie par le principe
dispositif, qui consiste donner aux parties de pouvoirs dinitiative et dimpulsion, il incombe aux
Etats contractants dorganiser leur systme judiciaire de telle sorte que leurs juridictions puissent
garantir chacun le droit dobtenir une dcision dfinitive sur les contestations relatives ses droits et
obligations de caractre civil dans un dlai raisonnable (CEDH 3 fvrier 2009, Proc. 2009 n 81).
Cette manire de dfinir le principe dispositif peut surprendre, en ce sens quelle place tout de mme
les parties en retrait, et renforce mme dans ce cas loffice du juge.
Et la Cour de cassation elle-mme fait application des critres dgags par la CEDH pour
apprcier le caractre raisonnable de la dure des procdures judiciaires 29
Rcemment ladage contra non valentem a t consacr par la CEDH (CEDH, ch. 2e sect.,
7juillet 2009, Stagno c/Belgique, RDC 2010 n 1, p. 201 obs. J-P Margunaud) qui nonce que
L'application rigide du dlai de prescription des justiciables dans l'impossibilit d'agir contre une
compagnie d'assurance pendant leur minorit constitue une atteinte disproportionne au droit d'accs
un tribunal garanti par l'article6, 1, de la CEDH. Or cet adage vient dtre consacr par les textes au
terme de la rforme du droit de la prescription opre le 17 juin 2008.
Ces avances procdurales ne sont pas toujours des rvolutions en droit franais certaines de ces
garanties dgages de le convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme existaient
dj toutes sous une forme ou sous une autre en droit franais, avant mme que la Convention
europenne des droits de lHomme ne soit adopte. Laide juridictionnelle existait l encore en France
avant que cette exigence ne soit pose au plan europen (1851).
De la mme manire, on na pas attendu la convention europenne des droits de lhomme pour
poser des exigences dimpartialit et dindpendance et pour, par exemple, mettre en place des
procdures de rcusation des juges article 341 cpc.

28 Civ. 3, 7 janvier 2009, p. n 07-19753, JCP 2009 II 10039, S'il n'expose pas
succinctement les prtentions respectives des parties, le juge qui ne peut statuer que sur les
dernires conclusions dposes, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date faute de
quoi la cassation est inexorable, censure pour violation des articles 455 cpc et 954 al 2 cpc. Il
y a ici atteinte au principe dispositif et un risque que le juge ne statue infra patita. Et voir
antrieurement (cf. Ch. Mixte 6 avril 2007, p. n 05-16375 et 06-16914, JCP 2008 II 10102 n.
E. Putman). Lerreur du juge qui ne viserait pas les dernires conclusions ne peut tre rectifie
par la procdure en rectification derreur matrielle.
29 Civ. 1 4 novembre 2010, p. n 09-69555 et 09 69776

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Et le respect des droits de la dfense tait aussi consacr par notre organisation juridictionnelle
au travers des principes directeur du procs, et en particulier, le principe du contradictoire dans le
procs civil (article 16 du CPC) ou le principe de publicit.
Mais sous linfluence europenne ces principes sont revus repenss remodels parfois
tout simplement prciss ou prolongs.
Qui plus est, ces garanties cohabitent les unes avec les autres et certains gards peuvent
tre amenes se contredire, de sorte quil faut composer avec les unes et les autres. Cest
dailleurs ce qui ressort nettement de la jurisprudence de la Cour de cassation. Un arrt rcent nonait
ainsi que les obligations positives pesant sur les autorits publiques en vertu de lart. 8 CESDH
exigent que le processus dcisionnel dbouchant sur une adoption soit quitable, que le jugement de
rejet dune demande dadoption soit motiv et prononc dans un dlai raisonnable (CEDH 27 avril
2010, n 16318/07 Proc. 2010 n 231). Ainsi, lexigence de clrit ne saurait suffire, du moins dans
cette matire, dispenser de lexigence de motivation.
La motivation est donc une exigence du procs quitable, ce qui napparat pas directement
la lettre de larticle 61 CESDH, elle permet de vrifier que la cause a bien t entendue au sens de
cette disposition, et que le tribunal a apprci les moyens contradictoires de manire impartiale ; elle
garantit galement les droits de la dfense en ce quelle offre, ce faisant, des possibilits de recours, en
permettant de contrler que le juge a correctement appliqu la loi.
Plus gnralement (et plus long terme) cest un instrument de lgitimation de la norme qui
permet sa meilleure acceptation et son excution plus spontane.
Pour viter des censures rptes par la CEDH qui font dsordre il sagit ici de droits de
lhomme, de droits fondamentaux - les Etats sont donc conduits sattaquer aux causes des
dysfonctionnements ainsi mis en lumire, et rformer leurs institutions judiciaires. Et bien souvent, la
porte pratique des arrts dpasse le seul Etat en cause !
Ajoutons que ladhsion de lUE la CEDH devrait se faire dans les annes venir, mais
le processus sera long. Cela permettra peut tre de rsoudre certains problmes que les relations entre
droit processuel communautaire et droit processuel du Conseil de lEurope risquent de poser. Des
divergences sont dj apparues sur linterprtation de notions communes (celle de domicile, ou
diffrence dapproche sur la procdure devant le TPI juge conforme par la CJUE aux garanties du
procs quitable et pas par la CESDH).
Signalons la mise en place le 18 septembre 2002, au sein du Conseil de lEurope, de la
CEPEJ, soit une commission europenne pour lefficacit de la justice charge de promouvoir une
connaissance prcise des systmes judiciaires et des diffrents outils existant afin de cibler les
difficults existantes et damliorer lefficacit et le fonctionnement de la justice des Etats membres du
Conseil de lEurope. Elle met au point des grilles dvaluation des diffrents systmes judiciaires,
rdige des rapports et procde des auditions Le CEPEJ lorigine a t cr pour permettre
dintgrer les pays de lex bloc sovitique dans lUE avec la clef surtout la mise en place dune
justice indpendante, garante de lEtat de droit. Les bonnes pratiques du CEPEJ ont ensuite t
proposes au bloc de lOuest, pour souligner les dfauts et orienter les rformes. Et justement ces
grilles dvaluation et loptique de modernisation managriale quelles impliquent nous orientent vers
les dfis actuels de la justice.
Les statistiques du CEPEJ sont des donnes trs instructives : celles qui ont t rendues
publiques fin 2012 et qui sappuient sur des donnes chiffres de 2011 font ainsi ressortir que le
budget annuel pour les tribunaux, le ministre public et laide judiciaire ne reprsente en France
que 0,2% du PIB alors que la moyenne europenne est 0,35% en Allemagne 0,33% et en Espagne
0,4%. Laide judiciaire est en France ( 5,6 /hab.) galement en dessous de la moyenne ( 6,8 /hab.),
mais comparativement elle est distribue sur un plus grand nombre daffaires que dans dautres pays.
Enfin on compte en France 10,7 juges professionnels pour 100 000 habitants, alors que la
moyenne europenne est de prs du double dans le reste de lEurope 21,3 pour 100 000 habitants.
Nous sommes aussi sous dots en nombre davocats par habitants 79,6 pour 100 000 habitants alors
que la moyenne europenne est 127,1 avocat pour 100 000 habitants. En revanche nous dpassons

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


largement la moyenne europenne en nombre de notaires par habitants (14, 1 en France contre 7,3
pour 100 000 habitants dans le reste de lEurope.
Ces chiffres donnent certainement un avant gout des dfis actuels de la justice, encore soumise
des contraintes budgtaires fortes, et la perspective de rduction des dficits publics ne permettra
vraisemblablement pas de changer la donne.
Section 3 : Les dfis actuels du droit judiciaire priv
Vers un nouveau management de la justice ?
Les perspectives dvolution de la justice en France, dans un contexte de rduction des
moyens dEtat et des dficits budgtaires sont naturellement orientes, comme lensemble des
politiques publiques actuelles vers la recherche dconomie, defficacit et defficience. Sachant
quen la matire plus quailleurs, compte tenu des enjeux, le quantitatif ne doit pas cder au qualitatif.
Or, le qualitatif suppose du temps, des prcautions pour garantir lindpendance des juges qui mritent
une certaine circonspection lgard des systmes de rmunrations et de prime exclusivement bass
sur la productivit.
Ce new public management , comme on lappelle parfois, - que certains font remonter la
LOLF phnomne assez symptomatique - suscite des ractions des rserves, son approche est base
sur lefficacit sur les chiffres et les donnes statistiques, sous linfluence des nouveaux modes
dvaluation des systmes juridiques qui mettent en comptition les diffrents ordres juridiques (cf.
rapports Doing business de la banque mondiale30). Elle nest pas sans lien non plus avec
lavnement des nouvelles technologies, et traduit limportation doutils gestionnaire dans
ladministration des services publics, outils emprunts au monde de lentreprise. Peu peu, avec
prudence, elles font leur entre dans le monde du procs, bouleversant la vie des acteurs de la
procdure au quotidien, elles appellent certains ajustements. Cette nouvelle approche de la justice se
traduit galement, crise de la justice oblige, ou peut tre compte tenu des volutions rapides de nos
socits de plus en plus procdurires, par un tat de rforme permanente de la procdure. Ainsi,
seront envisages dune part, les tlprocdures, et dautre part, les rformes actuelles, rcentes ou
venir.
En retour, les acteurs de la justice (avocat magistrat) soulignent la ncessit dune approche en
termes de qualit pour faire le pendant dune logique defficacit et le recours aux nouvelles
technologies comme les rformes rcentes traduisent cette recherche defficacit, elles inviteront
rflchir aux perspectives de rformes qui souvrent 31.

30 A. Raynouard et A-J. Kerhuel, Lvaluation des systmes juridiques au cur de la


tourmente, D. 2010 p. 2928.
31 Sur ces questions voir Jeuland 2012 droit processuel p. 109 139.

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1 Le recours aux nouvelles technologie par la procdure actuelle 32.
Un rcent rapport remis au ministre de la justice souligne quil est inenvisageable aujourdhui de
rflchir loffice du juge sans aborder lincidence des nouvelles technologies sur lvolution de ses
missions et de ses mthodes de travail (Rapport Delmas Goyon p. 120). Cest loccasion ds lors de
faire un tat des lieux notamment sur le recours la communication lectronique devant les
juridictions et sur les perspectives quoffre le recours aux nouvelles technologies.
1) Le contexte : une mise en place contraste aiguillonne par le contexte europen et la
recherche defficacit
Le recours aux nouvelles technologies dans le procs permet un change dmatrialis de
donnes entre les autorits publiques, ici le service public de la justice, et les usagers, soit les
justiciables ou les personnes qui les reprsentent. Les documents, voire les actes de procdure,
peuvent sous certaines conditions et garanties circuler sous forme lectronique dans des conditions
diffrentes au demeurant suivant les juridictions. Elles permettent dengager des recours par voie
lectronique, dchanger des mmoires ou des pices par ce biais. Voire deffectuer des mises en
demeure ou des demandes dexcution.
Le dcret n 2005-1675 du 28 dcembre 2005 relatif la procdure civile consacre le
recours la communication lectronique ds janvier 2009 (cf. Art. 748-1 cpc 748-6 cpc), ce qui
permet dsormais aux juridictions de tenir leur rpertoire gnral, leur dossier et leur registre sous
la forme lectronique (art. 729-1 cpc). Ce recours avait mme t autoris de manire anticipe
devant la Cour de cassation, qui a donc jou en la matire un rle pionnier. Des ajustements se sont
avrs ncessaires notamment pour consacrer la signature lectronique de ces actes de procdure
dmatrialiss et lidentification de leur auteur (cf. Dcret du 29 avril 2010 n 2010-434).
Le recours la visioconfrence pour la tenue des audiences a mme fait son entre au Code de
procdure civile (cf. art. L111-12 du COJ), mais il est encore sous-employ comme le fait ressortir le
rapport Delmas Goyon qui prconise la rcriture de ce texte (notamment pour lexpertise ou les
tmoins loigns gographiquement, voire pour des plaidoiries distance dans les affaires relevant de
la reprsentation obligatoire), ce qui traduit directement que le recours aux nouvelles technologies ne
se rsume pas aux communications lectroniques.
Et prochainement sous linfluence du droit europen le rglement des litiges en ligne de
consommation devrait voir le jour. Certaines procdures europennes sont dailleurs trs largement
dmatrialises.
Les nouvelles technologies affectent en effet lintgralit du travail du juge (qui a
galement recours des bases de donnes, des forums de discussion notamment sur lapplication de
nouveaux textes qui suscitent des difficults dinterprtation), du greffe ou celui des auxiliaires de
justice Des tentatives de dmatrialisation de lexpertise ont mme t lances devant la Cour
dappel de Bordeaux! Et si elles relevaient au dpart dexpriences ponctuelles, elles se
gnralisent Au point de que le dcret du 28 dcembre 2012 n 2012-1515 prvoit que dans un
futur proche le jugement pourra tre tabli sur un support lectronique (art. 456 cpc), selon des
procds garantissant lintgrit de sa
Sans aller jusque l, la procdure franaise permet dans une certaine mesure cette change
dmatrialises de donnes pices actes de procdure des conditions dailleurs un peu diffrentes
selon le degr de la juridiction dans la hirarchie judiciaire.
Ces tlprocdures ralisent ainsi, si elles sont assorties de certaines garanties, un gain de
productivit de lensemble du service public de la justice, et amliorent partant, le service rendu aux
usagers, la clrit et lefficacit de la justice... Elles facilitent notamment laccs au dossier. Les
tlprocdures ne renvoient pas une justice virtuelle, elles traduisent simplement la manire
dont les nouvelles technologies peuvent rationnaliser le travail judiciaire dans le respect des
32 S. DERLANGE ET A. ERRARA, Lessor des tlprocdures judiciaires en France et ltranger, JCP 2008 I 224, G.
SABATER, Nouvelles technologies et systme judiciaire, JCP 2008 I 223 et V. LAMANDA et D. LE PRADO, une gestion plus
dynamique des pourvois, JCP 2009 I 115.Voir aussi JCP 2010 E barreau et dmatrialisation des procdures on ne

va pas faire une justice virtuelle.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


garanties du justiciable (confidentialit authentification sre respect de lintgrit du contenu des
messages) et acclrer le processus de dcision, condition bien sr que certaines prcautions
soient prises (do une mise en place relativement prudente et lente et le maintien pour lheure en 1
instance des changes non dmatrialiss.
Avec ces tlprocdures, le droit procdural a d intgrer de nouvelle difficults, se
rfrant parfois des notions de droit civil comme celle de cause trangre , notamment en cas
de dysfonctionnement pour prolonger les dlais ou autoriser le recours une version papier, notion
inconnue jusque l des processualistes et laquelle aucune dfinition propre na t apporte (art. 7487 cpc et 930-1 cpc pour la procdure dappel 33). Elle sert alors modifier les charges pesant sur les
parties et les auxiliaires de justice, dans le cadre du lien dinstance (on nest pas dans un rapport
dobligation), soit un effet conservatoire de la force majeure Mais elle pourrait indirectement servir
carter dans ces contextes la responsabilit des auxiliaires de justice et retrouverait alors son aspect
libratoire plus classique... La force majeure permet alors selon les cas de prolonger les dlais
permettant de raliser lacte (art. 748-7 cpc) ou encore de recourir lquivalent papier (art. 930-1
cpc) de ce point de vue et sans doute tort les sanctions ne sont pas encore pour lheure harmonises.
Le Ministre de la Justice prsente ces tlprocdures dans le contexte de refonte de la carte judiciaire
comme une nouvelle justice de proximit : internet abolit les distances de sorte que le ressort
gographique des tribunaux peut dsormais tre conu comme plus large. Ces tlprocdures peuvent
ainsi favoriser une nouvelle justice de proximit. Il ne faut pourtant pas se laisser leurrer et le recours
aux nouvelles technologies peut aussi crer de nouvelles distances entre le juge et le justiciable,
notamment si les visioconfrences venaient se substituer tout contact direct entre le juge et le
justiciable
Les choix stratgiques et technologiques effectus par la France et les pays voisins de ce point
de vue ne sont pas ncessairement les mmes. De mme, les choix raliss dans lordre administratif et
lordre judiciaire diffrent. Toujours est-il quen France, le chantier est engag Mme sil a tendance
prendre du retard sur les prvisions initiales !
Des progrs restent effectuer et notamment le rapport Marshall remis au Gard des Sceaux le
16 dcembre 2013 prconise la mise en place dun guichet universel de greffe en vue de favoriser
laccs la justice, celui-ci leur permettrait de suivre une grande partie de la procdure.
Par ailleurs, le rapport Delams Goyon incite galement anticiper sur les volutions des
nouvelles technologies dans la mesure o cela conditionne les investissements pertinents dans ce
domaine. Il est propos cet effet de crer un centre de veille et de recherche sur ces questions, soit
une cellule ddie au Ministre de la Justice
2) Le droit positif franais de la communication lectronique : une situation contraste
La France, sans doute aiguillonne par les textes europens qui sy rfrent systmatiquement,
sest rsolument engage dans cette voie notamment depuis le dcret du 28 dcembre 2005 qui intgre
un titre ddi la communication par voie lectronique, au Code de procdure civile, en en
faisant ainsi un instrument de droit commun avec une liste large des pices et actes pouvant tre
transmis par ce biais. Le texte fondateur en la matire est assurment larticle 748-1 cpc, texte de
droit commun, qui introduit une facult nouvelle en laissant subsister les procdures papier . Il
dispose que les envois, remises et notifications des actes de procdure, des pices, avis,
avertissements ou convocations, des rapports, des procs-verbaux ainsi que des copies et expditions
revtues de la formule excutoire des dcisions juridictionnelles peuvent tre effectus par voie
lectronique dans les conditions et selon les modalits fixes par le prsent titre . Et si le domaine
envisag couvre tous les actes du procs il faut lire cet article en le confrontant larticle 748-6 cpc
car un arrt du garde des Sceaux doit garantir la fiabilit et lidentification des parties ainsi que
lintgrit des documents, la fiabilit des changes et la date certaine.

33 S. Grayot, La cause trangre et lusage des nouvelles technologies dans le procs civil,
Proc. 2013 chron n 2.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


L'article 748-2 cpc soumet la communication par voie lectronique la condition du
consentement exprs son usage par le destinataire des envois, remises et notifications moins que
l'usage de cette voie ne soit impos par des dispositions spciales. Ce texte a suscit une difficult : la
jurisprudence des cours d'appel s'est divise sur le point de savoir si l'adhsion au rseau priv virtuel
des avocats (RPVA) valait, ou non, consentement exprs la communication lectronique. La Cour de
cassation a rcemment rendu un avis dans lequel elle a clairement pris positon : ladhsion dun
avocat au rseau priv virtuel avocat (RPVA) emporte ncessairement consentement de sa part
recevoir la notification dactes de procdure par la voie lectronique 34 et les rglement intrieurs de
diffrents barreaux ont aussi prvu des dispositions en ce sens. Dsormais, donc, un tel consentement
exprs nest plus ncessaire pour les notifications entre avocats, bien que non mentionnes larticle
930-1 ds lors que les avocats sont inscrits au RPVA.
Cela gnre pour conforter la scurit du systme un accus de rception comme le prvoit
larticle L748-3 cpc. Des garanties particulires de fiabilit et didentification sont en outre prvues
larticle L 748-6 cpc.
Le recours la voie lectronique est nettement plus avanc au stade de lappel35 o il simpose
en vertu de larrt du 30 mars 2011 et art. 930-1 cpc si la procdure est soumise reprsentation
obligatoire puisque la dclaration dappel et les constitution davocat se font dsormais
obligatoirement par voie lectronique. Par comparaison avec larticle 748-1 cpc on notera que le texte
est lindicatif et ne lnonce pas comme une simple facult et la sanction est lourde puisquil sagit
dune fin de non recevoir sous peine dirrecevabilit nonce le texte), l ou pour le reste le recours
cette voie est facultatif, notamment devant le TGI (cf. article 748-2 cpc prcise pour lheure que
lusage de la communication lectronique doit en principe, pour lheure, tre accept par son
destinataire, sous rserve de ce que des dispositions spciales nimposent le recours ce mode de
communication. Mais depuis 2009 larticle 748-1 ajoute sans prjudice des dispositions spciales
imposant l'usage de ce mode de communication. ). Cela traduit sans doute quon en est arriv un
stade intermdiaire.
Ainsi la procdure avec reprsentation obligatoire en appel est dmatrialise, dans les rapports des
acteurs avec la juridiction. Lenjeu est important en appel parce que les pices et moyens qui nont pas
t communiqus dans les temps ne seront pas recevables en appel du moins.
Pour linjonction de payer la procdure est en train peu peu de se dmatrialiser
compltement
Et le procd se gnralise pour la protection juridique des majeurs devant le TI.
Devant les juridictions dexception la voie lectronique na t introduite que plus tardivement
par larrt du 28 aout 2012.
Une tape supplmentaire vers la voie de linformatisation vient dtre atteinte avec le dcret
du 11 mai 2009 n 2009-528 autorisant la mise en uvre dun traitement automatise dnomm
Cassiope dans les procdures dassistance ducative ainsi que dans les procdures civiles et
commerciales enregistres dans les parquets.
La situation est donc contraste
Techniquement, le systme judiciaire repose essentiellement sur deux rseaux virtuels. Il
existe ainsi un systme E. Barreau auquel les avocats peuvent sabonner qui ralise une
interconnexion entre le rseau priv virtuel justice (RPVJ) des Tribunaux de grande instance et
le rseau priv virtuel avocats (RPVA). Les avocats se connectent par un portail internet et accdent
ainsi leur affaire en instance, pouvant ainsi changer des actes de procdure. Cela vite de nombreux

34 Cass. avis, 9 sept. 2013, n 13-70.005 ; JCP G 2013, 1225 obs. Y-M Serinet, act. 979, obs.
C. Blry
35 Un rcent dcret du 28 dcembre 2010 (n 2010-1647) apporte nouveau des prcisions sur les conditions et
modalits de la communication lectronique devant les Cours dappel.

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dplacements de lavocat au Tribunal pendant la phase de mise en tat du dossier, les changes se
faisant par voie lectronique dans un premier temps au stade de la mise en tat. Le systme E. Barreau
permet aussi de consulter le calendrier de procdure. Le systme de communication est ainsi conu
comme scuris en ce sens o il la communication procdurale ne se fait quentre professionnels du
droit
La mise en uvre de barreau a repos sur une dmarche partenariale conjointe du barreau et
de ladministration : des conventions ont t signes en ce sens entre les partenaires le 28 septembre
2007 relayes par des conventions au niveau local entre chaque TGI et son propre barreau en juillet
2008. Un certain nombre de TGI ont commenc dployer leur systme de communication
lectronique ds janvier 2009.
Le TGI dispose dun systme qui lui est propre qui est celui de lE.Greffe
Le ministre de la justice a mis en place des formations adaptes pour les magistrats et les
greffes pour que le systme soit oprationnel.
Dautres travaux sont en cours pour amliorer le systme et raliser des chanes
dmatrialises plus compltes. Lide serait notamment den ouvrir laccs au justiciable pour
communiquer par exemple avec le greffe. Une plate forme de communication entre les tribunaux et les
huissiers de justice est galement envisage.
Le systme de tlprocdures en matire administrative repose sur un outil de communication
intitul Sagace qui met en ligne le droulement de linstruction au moyen dun code dlivr lors de
lenregistrement de la requte. La juridiction administrative a t en avance sur les juridictions
judiciaires pour la mise en place de ces tlprocdures et a commenc par exprimenter certains
systmes sur les procdures fiscales au niveau du Conseil dEtat. Les parties peuvent, via Sagace,
consulter lhistorique de leur dossier.
La procdure est scurise parce que chaque avocat dispose dun identifiant et dun mot de
passe. A partir de nimporte quel ordinateur reli Internet lavocat peut alors accder son dossier.
La formation des recours comme lchange des mmoires se font par internet.
Les nouvelles technologies de la communication et de l'information poursuivent leur
expansion inexorable au sein des procdures juridictionnelles, des institutions et des professions
judiciaires. En tmoignent le dcret n 2012-366 du 15 mars 2012 relatif la signification des actes
d'huissier de justice par voie lectronique et aux notifications internationales 36 et l'arrt du 18 avril
2012 relatif la communication par voie lectronique dans les procdures avec reprsentation
obligatoire devant les cours d'appel (Journal Officiel 10 Mai 2012). Une convention a galement t
signe entre la Chambre nationale des huissiers de justice et le ministre de la Justice sur la
dmatrialisation en premire instance (CNHJ, communiqu ,19 dc. 2011 : D. 2012, p. 108).
Toutefois le processus nest pas achev.
3) Bilan contrast
Il rencontre outre les difficults juridiques dont certaines ont t voques des obstacles
financiers, techniques et culturels. Il suppose une dmarche partenariale des conventions locales
passes entre le barreau et chaque juridiction et le dcret de 2005 a officialis ce type de conventions
(cf. Art. 748-1 cpc). Notons toutefois quau 1 janvier 2010 137 des 180 TGI avaient conclu de telles
conventions locales. Mais le contenu de ces conventions diffre dun barreau lautre et lon peut
sinterroger sur leur valeur juridique et leur opposabilit, voire sur les risques de contrarit avec la loi
ou le dcret ? Il suppose que les juridictions, les greffes soient mieux pourvues en quipements

36 Journal Officiel 17 Mars 2012 ; JCP G 2012, act. 349 ; Procdures 2012, alerte 14 ; D.
2012, p. 823, obs. L. Dargent ;V. T. Ghera, Le dcret n 2012-366 du 15 mars 2012 Entre
quilibre et modernit, la scurit juridique au coeur de la communication lectronique
judiciaire : Rev. huissiers 2012, p. 114

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informatiques ce qui est loin dtre le cas comme les 4 journes de procdures civiles devant la Cour
de cassation le rvlaient encore le 6 dcembre 2013.
Force est dadmettre quil existe encore aujourdhui pour une fraction de la population
une fracture numrique qui rend laccs numrique plus complexe pour certains que les voies plus
traditionnelles. Il y a encore notamment dans certains barreaux et devant certaines juridictions un
hiatus entre le code et la pratique, et de manire gnrale la visio-confrence est bien peu utilise... De
sorte quon peut sinterroger sur sa systmatisation et sa gnralisation, sachant toutefois que le
systme actuel qui fait coexister la procdure papier et les tlprocdures le recours ces dernires
ntant que facultatif - fait perdre une par de son efficacit la rvolution amorce Une phase
intermdiaire pourrait consister ne systmatiser le recours la voie lectronique que pour certaines
procdures notamment celles avec reprsentation obligatoire. Le tout nest pas darriver un dlai
raisonnable encore faut-il garantir une certaine qualit de la justice.
Le recours ces tl procdures pourrait assez rapidement modifier la structuration des
critures : la disparition du support papier au profit de lcran modifie le rapport aux critures et
impose une plus grande lisibilit de celles-ci et leur caractre plus synthtique.
Et il faut que le recours ces tlprocdures se fasse dans le respect des garanties du
procs quitables et des garanties dun gal accs au juge.
On a pu faire remarquer que ce recours la voie lectronique systmatis conduit
ncessairement une professionnalisation de la procdure dappel : cela ne peut tre impos
quaux professionnels qui sont prsums quips et qui ont seuls accs pour lheure aux rseaux
scuriss. Cela seul garantit le respect de lgalit devant la justice
-

La dmarche se veut assurment progressive.


Dune part parce quil faut que se mettent en place des systmes hautement scuriss (intgrit
des messages garantie, authentification des acteurs de la qualit davocat par exemple ;
fixation dune date certaine denvoi ; et prservation de la confidentialit) (art. 749-6 cpc).
Dautre part parce que les tl-procdures constituent une rvolution culturelle qui suppose
que chacun des acteurs de la chane judiciaire modifie ses mthodes de travail.

La CEDH prend en compte lavnement de ces tlprocdures, ds lors quelle affirme que si
le Code de procdure organise une possibilit de formation de la demande en justice par voie
lectronique, il y a violation du droit daccs au tribunal, lorsque la juridiction, saisie dun trs grand
nombre de demandes graves sur DVD, refuse de les enregistrer en prtextant un manque
dquipement technique (cf. CEDH, 16 juin 2009 n 54252/07 SA Lawyer Partner c/ Slovaquie,
Procdures n 358). De quoi conduire les gouvernants tre prcautionneux dans lintroduction des
nouvelles technologies en procdure civile
On aura galement loccasion de voir la fin de ce cours que le recours ces moyens de
communication dmatrialis est pleinement intgr dans les textes de droit communautaire
judiciaire, notamment pour les notifications transfrontalires, et quil est mme favoris par
lavnement des procdures relatives aux petits litiges, ou encore, la procdure europenne
dinjonction de payer (transmission des actes par voie lectronique et recours la vidoconfrence y
sont envisags), largement automatises au moins dans leur premire phase. Les autorits europennes
voient dans les nouvelles technologies un moyen de surmonter les lourdeurs particulires attaches
aux litiges transfrontaliers. Et lUnion Europenne sest engage soutenir les actions entreprises par
les Etats pour favoriser le recours aux nouvelles technologies afin de favoriser linteroprabilit des
systmes nationaux.
Il existe au demeurant un portail europen e-justice . Et le recours au nouvelles technologies
est favoris y compris pour le rglement extrajudiciaire des litiges le REL puisquun rglement rcent
(n 524/2013 relatif au rglement en ligne des litiges de consommation le rglement sappliquera le 9
janvier 2016), cre une plateforme europenne unique en ligne (plateforme RLL) laquelle les

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


cyberconsommateurs pourront sadresser, son usage tant rserv aux achats faits par internet dans un
autre Etat membre, pour viter une fracture numrique, et de fait une entrave pour les consommateurs
moins familiers ces systmes de communication : le RLL devrait apporter une solution
extrajudiciaire aux litiges dans un dlai de 30 jours et son accs sera gratuit dans toutes les langues
officielles de lUE. Cette plateforme lectronique sera relie aux organes nationaux crs cet effet
(cf. http://europa.eu/consumer-adr). Il sagit l dun champ daction prioritaire du Parlement et du
Conseil pour 2012, sachant que les systmes devraient tre effectivement opratoires en 2014 : il est
destin faire en sorte que les achats en ligne se fassent en toute confiance ( et lon voit bien la
perspective de march propre au droit de lUE qui se profile derrire...
Et pour la premire fois il est prvu que sa porte ne se limite pas aux litiges transfrontire pour
assurer une galit entre les consommateurs. Avant le recours au RLL les consommateurs devront tre
incits un contact direct avec le professionnel en cause La plate-forme est un site interactif offrant
un guichet unique aux consommateurs et aux entrepreneurs, pour rsoudre leurs litiges quils rsultent
de contrats de vente ou de contrats de services: la plateforme de RLL sera dveloppe par la
Commission europenne (art. 5), la plateforme sera ensuite relie aux organes nationaux de REL crs
et notifis la Commission conform- ment aux dispositions de la directive relative au REL. Un
formulaire permettant de dposer une plainte et traduit aux intresss est leur disposition traduit en
diffrentes langues. La plate-forme permet alors de transmettre les plaintes aux intresss. Le but est
notamment dassurer la confidentialit des donnes tant pour respecter le principe de confidentialit
nonce la directive favorisant le rglement amiable des litiges de 2008 que pour assurer la
confidentialit des donnes personnelles. Et les professionnels devront alors dans leurs contrats
lectroniques insrer un lien vers cette plateforme. Un premier bilan de ce texte sera tabli au 9 juillet
2018.
Pour conclure il faut nanmoins souligner que si les nouvelles technologies apportent une aide
prcieuse, elles ne pourront pas indfiniment induire plus de rapidit, defficacit, et dconomie, sans
risques de rpercussions sur la qualit de la justice rendue 37.
Elles traduisent - les textes tant rcents - que la justice est en rforme permanente.
2 Les rformes actuelles de la justice
Un rcent rapport sur loffice du juge remis en juin dernier au ministre de la justice soulignait
que la justice ces trente dernires annes que pendant deux sicle auparavant ce qui ncessite
certainement une rflexion sur loffice du juge aujourdhui.
Envisageons dabord les rformes rcentes et elles sont lgion mme si lon en reste la
perspective purement nationale pour ensuite nous attacher aux perspectives de rformes de la seule
procdure civile. La justice, la procdure, est en perptuel chantier avec pour toile de fond un souci
daccrotre son efficacit. Le mouvement est plus ancien quil ny parat puisque ds 1935 P. Hbraud
crivait que toute rforme de la procdure consiste aujourdhui acclrer la marche du procs et
ce mouvement a t confort sous linfluence du droit europen. Avec lesprit cette exigence quune
efficacit accrue ne doit pas se faire au dtriment de lexigence de qualit de la justice.
Lactualit extrmement riche elle sera aborde en 4 points.
1) La rforme de la carte judiciaire et la nouvelle rpartition du contentieux
La rforme de la carte judiciaire (cf. dcrets du 15 fvrier 2008 et du 6 mars 2008) qui
redfinit la comptence territoriale des juridictions franaises, sans doute mene quelque peu
brutalement, et tait de lavis de tous le pralable ncessaire toute rforme srieuse du systme
judiciaire. Elle avait dj t entame antrieurement pour les Tribunaux de commerce.

37 E. COSTA, Des chiffres sans les lettres, AJDA 2010 p. 1623.

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Elle a vraisemblablement marqu la premire tape dune rforme de la rparation du
contentieux, apparue ncessaire pour apaiser le mcontentement judiciaire suscit par sa mise en
place qui a rendu ncessaire la mise en place de commission de rflexions et de rapport pour offrir de
nouvelles perspectives ( rapport Guinchard notamment). Plusieurs textes en sont issus et contribuent
clarifier la rpartition du contentieux, aisni qu simplifier lorganisation judiciaire 38.
La dernire tape de cette rationalisation est passe par la suppression de la juridiction de
proximit (art. 223-1 COJ) comptence tant donne de faon exclusive aux TI pour les actions
patrimoniales (personnelles) infrieures 10 000 euros ou pour les demandes indtermines qui ont
pour origine une crance dun montant infrieur 10 000 euros. La question tait prement dbattue
pour viter de surencombr les juridictions dinstance dj submerges par leur rle accru en matire
de protection juridique des majeurs depuis la rforme de 2007, de sorte que le Snat tait contre cette
suppression. Cette suppression du juge de proximit dcide par la loi du 13 dcembre 2011 a
cependant t reporte au 1 janvier 2015 : la loi n 2012-1441 du 24 dcembre 2012 ayant report au
1er janvier 2015, lentre en vigueur de cette premire loi face lengorgement des juridictions
dinstance.
Une tude dimpact de cette rforme de la carte judiciaire a rcemment t sollicit par le Ministre de
la Justice qui conduit souligner limpact de la suppression de certains TGI sur laccs effectif au
juge... Le manque daccessibilit au juge qui toucherait de surcrot les populations moins favorises.
Est voqu galement un allongement des dlais de traitement 39. En revanche il est soulign que la
rationalisation de la carte a permis une mutualisation des moyens et une amlioration des conditions
de travail ainsi quune concentration des comptences favorisant un travail collectif des magistrats. Le
rapport prconise dans certains endroits la mise en place de chambres dtaches voire, le
rtablissement de quelques TGI.
2) La QPC
Parmi les rformes denvergure les plus rcentes signalons lintroduction, le 1 mars 2010,
dun contrle de constitutionnalit par voie dexception (article 61-1 de la Constitution, rforme
constitutionnelle du 23 juillet 2008)40. Elle constitue une innovation majeure, de nature modifier

38 * Ainsi en est-il de la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et


d'allgement des procdures qui emporte diverses modifications du droit judiciaire comme linstauration dun
bloc de comptence plus large et plus cohrent en matire familiale et qui assouplit les options de comptence en
matire de droit de la consommation, comme le prconisait le rapport Guinchard.* Notons galement, plus
rcemment encore, le dcret du 29 dcembre 2009 n2009-1693 applicable aux actions introduites ds le 1
janvier 2010 qui opre une clarification des comptences en matire civile, notamment entre le TI et le TGI et
qui prcise certaines comptences du JEX qui sinspire, comme le prcdent texte, des prconisations du rapport
Guinchard.
* Et plus rcemment encore la loi du 13 dcembre 2011 n 2011-1862 de rpartition du contentieux et
dallgement des procdures qui a des implications sur la rpartition des comptences dans diffrents
contentieux met en uvre dautres prconisations du rapport Guinchard (parfois modifies)
Cette loi renforce un double mouvement de clarification du contentieux et de cohrence dans la rpartition de
celui-ci en rapprochant par exemple le contentieux douanier et fiscal attribus tous deux aux TGI alors que le
premier relevait du TI parce quils ont souvent des connexions fortes, ce qui permet alors de gagner en temps et
en efficacit. Mais aussi et dans le mme esprit defficacit la concentration de certains contentieux techniques
devant certaines grandes juridictions (grand TGI pour le contentieux en matire de proprit industrielle et
intellectuelle).

39 Rapport du 19 fvrier 2013, D. 2013 p. 515


40 Loi n 2009-1523 et pour des commentaires cf. B. Matthieu, JCP 2009 n 52 et RLDA 2010 n 45 p. 51,
promulgue le 10 dcembre 2009, aprs avoir t examine par le Conseil Constitutionnel. La modification de la
Constitution a t complte en 2009 par une loi organique, prcisant les modalits de ce qui a t intitul la

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substantiellement les procs et procdures en France : elle a ainsi pu tre qualifie de vritable big
bang juridictionnel41 , elle connat au demeurant un vif succs42.
Depuis le 1 mars 2010, dans le cadre de toutes les procdures nouvelles et en cours, le
justiciable peuvent donc devant les juridictions de droit commun soulever linconstitutionnalit dune
loi par voie dexception. Ce contrle a posteriori coexiste avec la voie daction, avant la promulgation
de la loi43. Ce nouveau recours a immdiatement t mis en uvre par les justiciables, les premires
questions de constitutionnalit ont en effet t envisages par le Conseil constitutionnel, quelques
jours aprs cette entre en vigueur.
Laffirmation du caractre prioritaire de la question de constitutionnalit a t pose par les
dputs pour rsoudre lenjeu majeur de larticulation de ce contrle de constitutionnalit avec le
contrle de conventionalit. La complexit du contrle de constitutionnalit, tel quenvisag - avec
son systme de double filtre et le renvoi, le cas chant au Conseil Constitutionnel, auquel revient seul
en dfinitive, la dcision de se prononcer sur linconstitutionnalit et la lenteur quelle induit, avait
en effet fait craindre que les parties privilgient systmatiquement, chaque fois que cela est possible,
les modalits plus souples du contrle de conventionalit. Les justiciables peuvent en effet depuis
larrt Jacques Vabre invoquer devant les juridictions civiles de droit commun qui statuent directement
dessus, sans ralentir la procdure, le fait quune loi ne respecte pas les engagements internationaux de
la France44. Or, nombre de ces conventions internationales garantissent des droits fondamentaux que
lon retrouve dans le bloc de constitutionnalit.
Ce caractre prioritaire est conu comme une traduction de la suprmatie de la Constitution
dans la hirarchie des normes. Au demeurant, il a sembl logique au plan procdural que le moyen
aux effets les plus radicaux soit privilgi.
question prioritaire de constitutionnalit, la QPC
Deux dcrets du 16 fvrier 2010 fixent les rgles procdurales relatives la question prioritaire de constitutionnalit : lun
prvoit le juge comptent pour statuer sur la demande de question prioritaire de constitutionnalit et les modalits du
contradictoire (D. 2010-148), et lautre assure la continuit de laide juridictionnelle octroye si la question de
constitutionnalit est transmise au Conseil dEtat et la Cour de cassation puis au Conseil constitutionnel (D. 2010-149)

41 D. Rousseau RDP 2009 p. 631.


42 Puisque ds la fin de la premire anne on dnombrait 2000 QPC poses devant les juges du fond en 1 an.
Dans le rapport de lAssemble Nationale, il est constat que cette QPC a eu un vif succs sur les 4
premiers mois plus de 500 questions ont t poses aux TA et CAA et 100 directement devant le CE- t a
demble t largement utilise, mme si un certain nombre de questions nont pas t rsolues et si un certain
nombre dajustements se sont avrs ncessaires (comme la suppression de la formation spciale de la Cour de
cassation en vue de juger de la transmission ncessaire de la question au Conseil cf. Dcret 2010-1216 du 15
octobre 2010). Une dcision sur deux aboutit consacrer la constitutionnalit. Un tassement progressif des
demandes serait aujourdhui constat

43 Toutes les lois mme celles antrieures 1958 sont concernes Contrairement ce
quavaient envisag les premiers projets.
44 Il est dores et dj prvu quune disposition juge anticonstitutionnelle en vertu de cette procdure sera
abroge compter de la dcision du Conseil constitutionnel statuant sur linconstitutionnalit, voire une date
ultrieure fixe par la dcision. Le Conseil dtermine les conditions et limite dans lesquelles les effets que la
disposition produit sont susceptibles dtre remis en cause. Cest donc un pouvoir dabrogation immdiat
tempr par les exigences de scurit juridique.Dlai de 6 9 mois envisag de la procdure avant une rponse
du Conseil constitutionnel.

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Le systme du double filtre par la juridiction saisie puis par le Conseil dEtat ou la Cour de
cassation devrait viter que cette QPC et son carctre prioritaire soient utiliss des fins purement
dilatoires.
Le Conseil Constitutionnel avec cette rforme change de nature : il intervient dans des litiges
en cours et accde alors au rang de vritable juridiction de sorte que le rglement du Conseil
Constitutionnel a t modifi le 4 fvrier 2010 par une dcision en vue dassurer le respect des
garanties du procs quitable devant le Conseil, et notamment le respect du contradictoire et de
lexigence de publicit qui constituaient des dfauts majeurs imputs cette juridiction 45.
En cas dinconstitutionnalit la procdure de question prioritaire dinconstitutionnalit
aboutit, au terme dun dlai qui ne devrait pas dpasser 12 mois, une abrogation de la disposition
attaque compter de la publication de la dcision du Conseil, ou de la date quelle fixe, ce qui donne
cette procdure une efficacit redoutable notamment compare au contrle de conventionalit.
Autre aspect trs intimement li aux exigences de droit judicaire dans cette rforme. Seules les
dispositions relatives aux droit et liberts fondamentaux pourront tre invoques loccasion de cette
question prioritaire, et non, par exemple, la question de la rpartition des comptences entre le pouvoir
lgislatif et rglementaire. En effet, sur ce point, le justiciable naurait pas intrt agir.
Et il a t prvu que la question prioritaire de constitutionnalit ne pourrait tre releve
doffice.
Mais lon notera alors que cela permet de dclarer inconstitutionnelles des dispositions parfois
trs anciennes.
La nouvelle procdure de question prjudicielle est marque par de forts enjeux de pouvoir.
- Dailleurs, lAssemble Nationale qui sest livre rcemment un rapport dvaluation de la QPC ne
sy est pas trompe on conoit aisment lirritation des parlementaires voir leur travail ainsi mis
sur la sellette...
- Enjeu de pouvoir pour les juridictions suprmes aussi. La Cour de cassation craignait, de son ct, de
perdre la matrise du contrle du respect des droits fondamentaux et de linterprtation de la loi, dtre
comme mise sous tutelle. Tout comme le Conseil dEtat dailleurs, mais celui-ci a plus directement
jou le jeu de la rforme, alors que la Cour de cassation refusait de se soumettre au mcanisme de la
QPC lorsque linconstitutionnalit invoque rsultait non de la lettre du texte mais de
linterprtation quen donne la jurisprudence . Dans une interprtation stricte des termes de larticle
61-1, elle ne relve pas de ce contrle ce nest pas stricto sensu une disposition lgislative (voir
notamment diffrentes QPC du 19 mai 2010). Cette dfense du pouvoir dinterprtation de la loi de la
Haute juridiction judiciaire si elle peut sembler naturelle au premier abord, et si elle rpond au souci
de cantonner la QPC de justes limites et dviter une drive contentieuse, traduit une sanctuarisation
de la jurisprudence peu conforme lhabituelle hirarchie des normes kelsenienne ! Linterprtation
dun texte en ressort dtache du texte lui-mme, elle ne fait pas corps avec lui Leurs sorts sont
dissocis au nom dune lecture formelle de larticle 61-1 de la Constitution. On est bien loin ici de la
prsentation traditionnelle qui refuse la jurisprudence dtre une vraie source du droit et qui serait
tout au plus une autorit - puisquelle ne tire son autorit que de la loi elle-mme la loi interprte
avec laquelle elle fait corps (selon Roubier ou Boulanger) ! Et ce, alors mme que dans dautres
dcisions, la mme Cour sabrite derrire labsence deffet crateur de la jurisprudence pour rcuser
leffet rtroactif de ses revirements de jurisprudence 46. Ces considrations et critiques ont dailleurs

45 Cette question du respect du contradictoire a cet effet t spcialement envisage par le


RI propos des griefs soulevs doffice. Une procdure de rcusation des membres du
Conseil a galement t envisage en vue dassurer le respect de lexigence dimpartialit :
elle pourrait par exemple viser un ancien parlementaire qui a assur la promotion du texte
lgislatif lors de son diction ! Ce rglement intrieur prcise donc la procdure suivie par le
Conseil dans le contexte de lexamen des questions prioritaires de constitutionnalit vritable
procs de constitutionnalit selon les termes mmes de JL Debr
46 N. Molfessis, La jurisprudence supra constitutionem, JCP 2010 1039.

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semble-t-il quelques mois plus tard conduit la Cour de cassation inflchir sa position et transmettre
au Conseil Constitutionnel une QPC portant sur la constitutionnalit de larticle 365 du Code civil, tel
quinterprt par la jurisprudence (Cass. QPC 8 juillet 2010, AJ fam 2010 390, RTDCiv. 2010 p. 544).
Et le Conseil cette occasion a pris le contrepied de la position retenue par la Cour de cassation en
nonant qu en posant une QPC, tout justiciable a le droit de contester la porte effective quune
interprtation jurisprudentielle constante confre cette disposition (cf. Cons. Constit. 6 oct. 2010).
Cela devait obliger la Cour de cassation inflchir sa position ce quelle a fait explicitement dans une
dcision o elle admet que la porte que donne une disposition lgislative prcise, la jurisprudence
dune des juridiction suprmes, peut faire lobjet dun contrle de constitutionnalit (Civ. 1, 27
septembre 2011, n 11-13488, JCP 2011 1197 F. Chend et dj en ce sens Civ. 3, 30 novembre 2010,
n 10-16828, Crim. 29 janvier 2011, n 10-85159, et Civ. 2, 10 mars 2011, n 10-40075, mais moins
explicite)
- Enjeu de pouvoir entre les juridictions nationales et internationales galement puisque la chambre
criminelle de la Cour de cassation na pas manqu de juger inconventionnelle une disposition juge
constitutionnelle par le Conseil (cf. Crim. 19 octobre 2010, n 10-86051) et a rappel avec force
lautorit de chose interprte des dcisions de la CEDH.
Et les rticences de la Cour de cassation a fait preuve d'une certaine allergie lgard du nouveau
dispositif de contrlese sont traduites le 16avril 2010, par une question prjudicielle tenant la
compatibilit du caractre prioritaire de la question de constitutionnalit avec les exigences dcoulant
de la primaut du droit communautaire pose la CJUE 47. Le juge communautaire a affirm
plusieurs reprises que le juge national doit accorder une priorit au mcanisme de question
prjudicielle sur la mise en uvre des rgles du droit interne des Etats membres ce qui concerne aussi
les rgles applicables au contrle de constitutionnalit (cf. CJUE 22 juin 2010 48 arrt Melki et Abideli
et CJUE 5 oct. 2010 aff. Elchinov JCP 2010 n 1061 et encore rcemment CJUE 15 janvier 2013, JCP
2013 665). Cest en ce sens que doit tre interprt larticle 267 TFUE. Autrement dit la CJUE admet
la procdure franaise condition quelle ne supprime pas la possibilit de faire application du droit de
lUE.
3) La promotion des MARL et la djudiciarisation
Sous linfluence des diffrents rapports et encore rcemment des rapports sur la justice du
XXI sicle qui viennent dtre remis au Garde des sceaux (voir auparavant le rapport Guinchard et
ceux de M. Magendie, mais aussi un rapport du Conseil dEtat, Dvelopper la mdiation dans le cadre
de lUE49), lheure est la promotion des MARL 50.

47 B.Mathieu, La Cour de cassation tente de faire invalider la question prioritaire de


constitutionnalit par la Cour de Luxembourg, JCP 2010.464; P.Sargos, QPC, La parole
la Cour de cassation, D. 2010.1336; A.Levade, Renvoi prjudiciel versus Question
prioritaire de constitutionnalit: La Cour de cassation cherche le conflit!, D.2010.1254
48 CJUE, gr. ch., 22juin 2010, aff. C-188/10, C-189/10.
49 La Documentation franaise 2010 qui recense notamment les instances de mdiation en
France.
50 C'est parfois la loi qui les promeut. Ce fut d'abord le cas de la loi n 2010-2 du 5 janvier
2010 relative la reconnaissance et l'indemnisation des victimes des essais nuclaires
franais (JO 6 janv., p. 327 ; JCP 2010. 209, obs. N. Nevejans) qui autorise la conclusion de
transactions valant rparation intgrale du prjudice et rendant toute nouvelle action
irrecevable. Ce fut ensuite le cas de l'importante loi n 2010-737 du 1 juillet 2010 portant
rforme du crdit la consommation (JO 2 juill., p. 12001 ; LPA 2010, n 208, obs. J.-P.
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Il y a quelques jours le ministre de la justice parlait encore de djudiciariser le divorce.
Proposition pourtant rfute par le rapport de 2008 rendu par S. Guinchard et qui contrairement ce
qui a pu tre dit ne rsulte pas du rapport Delmas Goyon qui propose certaines djudiciarisations en
matire de surendettement en matire de tutelle des majeures de PACS et dtat civil .
Ainsi avec le dcret du 20 janvier 2012 est cr dans le Code de procdure civile de 1976 un
nouveau livre consacr la rsolution amiable des diffrends (art. 1528 1568) qui en plus dautres
articles plus prcis relatifs la conciliation et la mdiation judiciaire qui figuraient dj dans le code
et qui ont t complts fixe des principes en matire de conciliation et de mdiation extra judiciaire.
De partout surgissent des textes qui prnent ou imposent le recours aux modes alternatifs de rglement
des litiges, les baptisant alternativement conciliation , mdiation , voire arbitrage , ce qui
montre la fois que l'engouement pour les ADR ne ralentit pas et que les approximations
conceptuelles continuent, elles aussi, de prosprer. Nouvelle panace, ces ADR procdent de plusieurs
sources, d'ingale valeur.
Soulignons dailleurs que ce mouvement transcende les frontires nationales puisque les
autorits europennes aussi promeuvent les MARL, comme en tmoignent deux textes de
transpositions de la directive n 2008/52 du 21 mai 2008 : une ordonnance le 16 novembre 2011 (n
2011-1540), et un dcret du 20 janvier 2012 (n2012-66).
Ainsi, le dcret n 2010-1165 du 1 octobre 2010 relatif la conciliation et la procdure
orale en matire civile, commerciale et sociale (JO 3 oct., p. 17986 ; JCP 2010. Actu. 1044, obs. C.
Blry) transposant une partie du rapport Guinchard de 2008, ce dcret, entr en vigueur le 1
dcembre 2010, procde un renforcement et une gnralisation de la conciliation en modifiant
substantiellement le Code de procdure civile. Dsormais, les dispositions sur la conciliation
judiciaire, notamment le principe de la conciliation dlgue un conciliateur de justice, qui opre
cette mission sous le contrle du juge (cf. art. 129-4 cpc), lequel en contrle la dure de celle-ci (cf.
art. 129-4 cpc) s'appliqueront toutes les juridictions, y compris aux juridictions dexception Cest
une manire de redonner de la vigueur linstitution des conciliateurs de justice instaure en 1978
avec une garantie de confidentialit des propos tenus devant lui (cf. art. 129-3 cpc). Les conciliateurs
de justice ont ceci de particulier par rapport aux mdiateurs dont on parlera plus tard quils exercent
leur mission bnvolement, l o les mdiateurs judicaires sont rmunrs par les parties (art. 131-6
cpc et 131-13 cpc) aspect souligner en priode de restriction budgtaire ! et quils peuvent
intervenir et tre saisis en dehors de toute procdure judiciaire ce qui renvoie alors la catgorie des
mdiations51 extrajudiciaires. Les prrogatives des conciliateurs de justice sont mieux dfinies et la

Tricoit ; JCP 2010. Doct. 858, obs. S. Piedelivre), accompagne de son dcret n 2010-1221
du 18 octobre 2010 (JO 19 oct., p. 18667 ; JCP 2010. Actu. 1048) qui cre la Commission de
la mdiation de la consommation, auprs de l'Institut national de la consommation. Au terme
du nouvel article L. 534-7 du code de la consommation, qui entrera en vigueur le 1 mars 2011,
cette Commission sera charge d'mettre des avis et de proposer des mesures de toute nature
pour valuer, amliorer et diffuser les pratiques de mdiation non judiciaires en matire de
consommation , et notamment, ajoute le nouvel article L. 331-6, de concilier les parties en
vue de l'laboration d'un plan conventionnel de redressement approuv par le dbiteur et ses
principaux cranciers . Ce fut enfin le cas de la loi n 2010-1249 du 22 octobre 2010 sur la
rgulation bancaire et financire (JO 23 oct., p. 18984 ; JCP 2010. Actu. 1053, obs. G.
Berthelot, et 1072, obs. P. Roussel-Galle), dont l'article 57 insre de nouveaux articles L. 6281 et suivants dans le code de commerce, lui aussi applicable compter du 1 mars 2011, qui
imposent une conciliation pralable obligatoire pour les cranciers financiers.
51 Cette conciliation dlgue est en fait un procd de mdiation au sens o le lgislateur a
dfini la mdiation dans lord. du 16 nov. 2011 (art. 21 de la loi du 8 fvrier 1995) qui reprend
la dfinition communautaire de la directive.

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procdure de conciliation est mieux encadre. Avec une telle rforme, la conciliation est place au
cur du procs judiciaire, et en transforme mme la philosophie car le contentieux n'est plus peru que
comme l'chec de la conciliation, devenue voie normale de rsolution des litiges.
Signalons galement que le dcret du 1 octobre 2010 n2010-1165 (cf. JCP 2010 1044 n. C
Blry), relatif la conciliation et aux procdures orales devant le juge civil entre en vigueur le 1
dcembre 2010 opre un dbut de rapprochement appel des vux du P Perrot entre les
procdures devant les juridictions dexception civiles, et notamment des procdures orales et du
statut de lcrit dans celles-ci lesquelles constituaient les grandes oublies des rformes rcentes. Le
rle de lcrit dans ces procdures y est ainsi consacr et il est mme prvu que peut tre mise en place
une mise en tat Les dbats oraux ne peuvent que senrichir tre prpars : la procdure orale
sorganise ! Une procdure mme orale ne peut souvent se passer des critures. Et lart. 446-1 cpc al. 2
met fin au primat de loral souvent dcri. Et si la voie crite est choisie on lui applique lobligation de
conclusions rcapitulatives (art. 446-2 cpc al. 2). Et il est mme parfois possible denvisager un
change dcrit sans comparution ce qui est pour le moins paradoxal, dans une procdure orale -art.
446-1 cpc : elle nest donc plus une obligation mais une facult ! Cest au juge que revient en
dfinitive le choix de la procdure adapte crite ou orale La scurit de ces procdures sen trouve
renforce.
Ajoutons aussi, la loi du 22 dcembre 2010 n 2010-1609 relative lexcution des
dcisions de justice, aux conditions dexercice de certaines professions rglementes et aux
experts judiciaires Elle consacre une procdure participative de ngociation pour amliorer
loffre des processus de rsolution amiable des diffrends, dsormais envisage aux articles 2062 et
suivants du Code qui consacrent la convention de procdure participative, par laquelle les parties un
diffrend qui na pas encore donn lieu la saisine dun juge ou dun arbitre sengagent uvrer
conjointement et de bonne foi la rsolution amiable de diffrend, soit une nouvelle forme de CDD
organisant un processus de rsolution des litiges extrajudiciaire (art. 2062 c. civ.). Signe que mmes
les procdures de conciliation extrajudiciaire sinstitutionnalisent aujourdhui. Ces dispositions ont t
compltes par des dispositions rglementaires (les art. 1542 1568 cpc issus du dcret du 20 janvier
2012), car ce contrat a une vise plutt procdurale. En effet cette convention organise une sorte de
mdiation extrajudiciaire, sous la houlette dun avocat ou plutt dailleurs des avocats chacun assurant
la dfense de son client, ce qui justifie peut tre davoir exclu les notaires moins partisans. Cela
garantit au moins une ngociation avec un gal accs au droit de part et dautre. Et dailleurs, la loi
elle-mme nonce quen cas dchec de la convention, si les parties ne parviennent pas un accord,
elles sont dispenses de la conciliation ou mdiation pralable ventuellement prvue (art. 2066 c.
civ.).Mais les ambiguits de ce contrat ne sont pas leves, sagit-il du modle du droit collaboratif qui
la inspir, ou dun autre modle de droit participatif instaurant une sorte de pr-instance. Les contours
de la confidentialit et la soumission de la procdure la contradiction seraient diffrentes selon le
modle retenu. Or le droit franais en admettant que lavocat participe la phase judiciaire
subsquente, en cas dchec des ngociations modifie de ce point de vue de faon subsquente les
choses.
Celle-ci ne peut porter que sur les droits dont les parties ont la libre disposition (art. 2064 c.
civ.), mais elle stend aux procdures de divorces, pour lesquelles cet outil supplmentaire de
ngociation a t juge utile dailleurs cest en matire familial que le pacte collaboratif est
principalement utilis par les Etats qui y ont recours, notamment en Amrique du Nord. Lassistance
ainsi envisage, dont les modalits sont au demeurant assez floues dans les textes en vigueur, est
rserve aux avocats (art. 2067 c. civ. et 4 de la loi de 1971 ( n 71-1130 du 31 dcembre 1971), ce qui
peut laisser songeur lheure o lon rflchit linstauration dune grande profession du droit : le
notaire naurait il pu galement jouer un tel rle ? Sont galement exclus de son champ, les litiges en
droit du travail, lobjectif tant sans doute ici de prserver les mcanismes de conciliation devant le
Conseil de Prudhommes (devant le bureau de conciliation) o le rle des conseillers prudhomaux est
justement daider les parties et de les informer sur la consistance de leurs droits pour parvenir une
solution quilibre prservant notamment les droits de la partie faible quest le salari. Cette
conciliation acquiert alors une dimension dordre public.
Cette convention fait natre une fin de non recevoir, tant quelle est en cours soit sans doute au
maximum pour la dure envisage (art. 2065 c. civ.) Nanmoins cette nouvelle fin de non recevoir

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conventionnelle ne joue pleinement que si les parties excutent leurs engagements au terme de la
convention participative, dans le cas contraire, elles sont en mesure de saisir les tribunaux.
Et il est ajout que cette procdure participative suspend la prescription pour la dure
compter de la conclusion de ladite convention, ce qui donne loccasion de modifier lart. 2238 du
Code civil instaur en 2008. La conclusion de cette convention de procdure participative laisse
subsister nanmoins la possibilit de demander des mesures conservatoires ou provisoires, en cas
durgence, lesquelles favorisent sans doute le processus de rsolution.
La rtribution de cette procdure relve du processus daide juridictionnelle, ce qui est assez
logique puisque depuis 1998 les pourparlers transactionnels peuvent tre pris en charge ce titre. Cette
procdure avait t suggre l encore par le rapport Guinchard.
Il sagit tout au plus dun contrat-cadre, qui encadre le processus de ngociation, puisque la loi
nonce que le terme de cette convention intervient lorsque les parties parviennent un accord rglant
tout ou partie de leur diffrend , lequel dessein nest pas qualifi. Il pourrait donc sagir souvent
dune transaction. Mais pas toujours puisque la convention de procdure participative peut en fait
intervenir dans un domaine o les transactions sont impossibles faute pour les droits dtre disponibles
lorsquil sagit de rechercher une solution consensuelle en matire de divorce ou de sparation de
corps ((art. 2067 c. civ. convention quil sera du reste bien difficile de qualifier ! - ), et parce quil
existe aujourdhui des conventions dindemnisation amiables qui ne sont pas des transactions mme si
elles sen inspirent. La convention de procdure participative serait alors une sorte de contrat cadre
organisant les ngociations, ou un avant-contrat conclu dans le but de parvenir cet accord transaction
ou non un contrat emportant directement rsolution du litige.
Plus rcemment encore, cest la procdure darbitrage qui tait rforme pour moderniser et
renforcer lefficacit du dispositif franais applicable au plan interne et linternational depuis 1981,
lequel a servi de modle de rfrence diffrentes rformes nationales de pays trangers mais aussi
des textes internationaux et qui situaient le droit franais comme lun des plus favorables larbitrage
au monde. Le nouveau dcret date du 13 janvier 2011 (n 2011-48, D. 2011 p. 175) consacre un
certain nombre dvolution jurisprudentielles survenues qui rendaient le droit de larbitrage moins
accessible et moins lisible, ce qui favorisait une plus grande inscurit pour les parties qui
choisissaient dy recourir. La rforme en rendant pleinement au droit franais son attractivit permet
notamment de consacrer le rle du juge dappui, qui tmoigne de ce que le recours aux MARL nest
pas conu en opposition ou en concurrence totale avec la justice tatique. Ce juge intervient ainsi pour
aider la mise en place du tribunal arbitral et rgler la question dune ventuelle rcusation, voire pour
obtenir des preuves dtenues par des tiers : cest un autre juge, en revanche, qui interviendra pour
contrler le contenu de la sentence ou lui donner force excutoire. Elle renforce aussi les pouvoirs de
larbitre qui peut procder des mesures provisoires ou conservatoires. Un certain nombre
dvolutions jurisprudentielles sont ainsi confirmes, comme la conscration de lestoppel ou le statut
de larbitre. Les modes de signification des sentences sont en outre assouplis et labsence deffet
suspensif des recours consacr.
On signalera aussi lavnement du Dfenseur des droits par la loi du 29 mars 2011, qui
reprend notamment les attributions du Mdiateur de la Rpublique. Mme si cest une autorit non
juridictionnelle elle participe de cet esprit de promotion des MARL caractristique de lpoque
contemporaine. Il peut la fois engager des actions de communication ou dinformation, mais aussi
rechercher des solutions amiables et proposer par exemple des transactions, voire dans certains cas en
matire de discrimination saisir lautorit comptente pnale ou disciplinaire. En revanche il ne peut
interfrer dans une procdure juridictionnelle.
Signalons enfin, la toute rcente ordonnance du 16 novembre 2011 : elle transpose la
directive du 21 mai 2008 en droit franais, en dfinissant pour la premire fois la mdiation, elle
reprend sur ce point celle de la directive et prcise un certain nombre de principes directeurs de la
mdiation, communs aux mdiations judiciaires et extra-judiciaires, nationales et transfrontires et ce
pour viter les discriminations a rebours. Linnovation est surtout marquante pour la mdiation
extrajudiciaire, jusque l non rglemente. Elle insiste en particulier sur le caractre volontaire du
recours ce processus, le principe de comptence et dimpartialit du mdiateur, est aussi envisag le

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principe de confidentialit et ses exceptions, et la possibilit dassortir laccord de la force excutoire
pour faire de la mdiation une alternative crdible et efficace. Le but est travers cette loi
dharmoniser les rgimes de mdiation interne et communautaire pour que la rglementation des
litiges transfrontaliers trouve un cho plus large et ne soit pas part.
Paralllement ce mouvement de promotion des MARL une orientation vers une
djudiciarisation se dessine aussi clairement dans les projet de rforme de la justice, elle participe
dune mme ide de recentrement et de rflexion par voie de consquence sur le rle du juge.
Djudiciarisation qui refait surface sagissant de linjonction de payer de la procdure de
divorce, elle a t abandonne dans le second cas aprs une rflexion mene par la commission
Guinchard mais elle est de nouveau voque ; et elle nest plus ncessairement lordre du jour pour
les procdures dinjonction de payer notamment franaises qui sautomatisent. En revanche, lide a
refait surface en droit du travail o la judiciarisation excessive des rapports de travail a t prsent
comme un frein au plein emploi, une des entraves du systmes social franais qui rduit notre
comptitivit.
En droit du travail, la djudiciarisation a commenc par la conscration de la rupture
conventionnelle nouvelle technique contractuelle qui se veut plus sre et o un contrle en amont de la
libert du consentement du salari permet de rduire un an le dlai de contestation de la rupture,
vitant ce faisant un contentieux rallonge alors que le contrat garantit lintress des indemnits de
rupture et la possibilit de bnficier des assurances chmage. Elle sest poursuivie avec lANI du 11
janvier 2013 qui contestant le frein lemploi que constitue le contentieux plthorique du licenciement
propose diffrentes mesures dont la rduction des dlais pour agir Rduction dailleurs rduite pour
mieux garantir la protection de laccs au juge dans le projet de transposition de lANI par le
gouvernement. Avec une procdure de conciliation devant le bureau de conciliation formate
Le juge judiciaire semble toutefois faire de la rsistance en droit du travail ou laccs au juge a
t raffirm par diffrents arrts en 2013 notamment pour viter que le pouvoir disciplinaire et le
pouvoir de licencier ne soient instrumentaliss pour dissuader le salari dagir. La priode du procs se
trouve ainsi sanctuarise et lusage du licenciement sil nest pas prohib pendant cette priode
devient plus suspect.
4) La rforme de lappel
Lactualit nous conduit aussi envisager en particulier la rforme de la procdure dappel
puisquun rcent dcret du 28 dcembre 2010 (n 2010-1647) procde dj la rforme de la
rforme intervenue un an plus tt par le dcret du 9 dcembre 2009 (n 2009-1524), inspire du
rapport, remis par JC Magendie le 25 juin 2008 est intitul clrit et qualit de la justice en appel. Le
texte renforce les prrogatives du conseiller de la mise en tat et diffre la mise en place de lappel par
voie lectronique, elle maintient certaines spcificits de la procdure dappel que les avocats devront
rapidement intgrer compte tenu de lautre rforme relative lappel la fusion des professions
davous et davocats.
La loi du 25 janvier 2011 n 2011-9452 emporte en effet une telle fusion, envisage depuis
plusieurs dcennies, et qui avait soulev pas mal de dbats et t prcdes de diffrents rapports
(rapport Darrois de 2009, et rapport Attali de 2008), qui est entre en vigueur le 1 janvier 2012, au
terme dune anne de transition. La reprsentation des parties devant la Cour dappel reste obligatoire,
mais sera assure par un avocat exerant dans le ressort de la Cour dappel, l o les avous en avaient
jusque l le monopole (compte tenu des spcificits de la procdure dappel). Des mesures
dindemnisation sont mises en place pour les anciens avous et leurs salaris qui devront se
reconvertir.
Cette rforme rpond au souci plus gnral de rationaliser le systme judiciaire, de le rendre
plus lisible, alors que la dualit de ces professions tait inconnue des autres pays de lUnion
europenne. Elle devrait en outre contribuer un abaissement du cot des procdures.

52 Plusieurs dcrets ont t pris en application de la loi.

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Seule la reprsentation devant le Conseil dEtat et la Cour de cassation demeure spcifique,
elle est assure par des officiers ministriels titulaires dune charge et dun monopole en la matire, ce
qui est plus justifi compte tenu des spcificits relles de la procdure et du contentieux de cassation.
Or quoiquelle ait encore t rcemment rforme la perspective dune rforme de la
porcdure est dactualit lheure des premiers bilans. Elle est directement envisage par lun des
rapports sur le juge du XXI sicle remis rcemment au Garde des Sceaux.
3 Les perspectives de rforme de la justice
Il faut bien sr les envisager au plan national et europen mme sils se recoupent en partie.
1) Les perspectives de rforme communautaires
Tous les 5 ans le Conseil et la Commission publient un plan daction qui trace le fil de
laction prioritaire de ces institutions. Et le programme de Stockholm fixe comme objectif de
promouvoir la citoyennet europenne et les droits fondamentaux, pour la priode 2010 1015.
Les champs dactions actuels des autorits de lUE en droit judiciaire concernent
principalement les recours collectifs notamment pour les consommateurs pour lesquels une vaste
consultation a t lance par la Commission auprs des Etats au printemps dernier (la Commission
europenne avait publi un livre vert sur envisageant notamment une action de groupe pour les
consommateurs propre aux litiges intracommunautaires en 2009) et le rglement extrajudiciaire des
litiges, sur lequel elle a aussi lanc une vaste consultation des Etats au mme moment.
Un projet de rglement est galement examin portant sur la cration dune ordonnance
europenne de saisie conservatoire, en vue de faciliter le recouvrement des crances transfrontires,
ce serait une nouvelle procdure uniforme, sachant que lOESC pourrait tre obtenue avant lobtention
dun titre excutoire si cela parat ncessaire, en montrant que la crance semble bien fonde (cf. JCP
20111 I 1397 p. 2495), ou encore aprs lobtention dun titre excutoire. Ce serait la premire
procdure de droit processuel de lexcution.
2) Les perspectives de rforme nationales
Et les perspectives nationales font cho au projet europen puisque la rforme des actions de
groupe devait voir le jour cet automne avec un projet dont les grands axes ont t mis en place en mai
dernier. Ce projet de loi consommation qui comporte diffrents aspects procduraux au-del de cette
seule question qui concentre lattention mdiatique notamment sur le relev doffice des moyens de
droit a t examin et vot en deuxime lecture le 16 dcembre 2013 et repasse devant le Snat fin
janvier de sorte que le processus a pris quelque retard mais semble bien avanc.
La nouvelle action de groupe telle quelle est issue du projet de loi Hamon du 2 mai 2013
lenvisage et pour laquelle larticulation avec le droit des affaires et plus particulirement avec le droit
de la concurrence est demble envisage. Dans ces contours elle rejoint donc plus directement la
problmatique du contentieux des affaires, dans la mesure o elle peut servir faire sanctionner une
pratique anticoncurrentielle, sur le mode du follow on , cest--dire que laction de groupe ne peut
tre mise en uvre que si le professionnel a t sanctionn sur le terrain des pratiques
anticoncurrentielles, par une dcision de lautorit de la concurrence, ce qui en diminue la porte
voire, de lavis de certains, ce qui rendrait le nouvel outil dun intrt plus thorique que pratique
parce que la condamnation sur le fondement de laction de groupe et lindemnisation en sont retards
dautant, voire seraient impossible le projet nayant prvu aucun mcanisme de suspension de la
prescription de sorte que laction en indemnisation risque dtre prescrite le temps quil y ait
condamnation par lautorit de la concurrence (Art. L 423-11 c. conso.). Peut- tre alors pourrait on
utiliser la nouvelle cause de suspension de la prescription tire de limpossibilit dagir (lobstacle est
ici de nature juridique, il vient de la loi vise cette disposition). Si elle ntait pas prescrite,
laction sen trouverait facilite dans la mesure o les manquements du professionnel seront rputs
tablis (Art. L 423-12 c. conso.). La suspension de la prescription nest prvue que pour laction en
indemnisation, conscutive la condamnation de principe indemniser (Art. L 423-13 c. conso.). Il
nen demeure pas moins quelle devrait intervenir dans les cinq ans de la condamnation (Art. L 423-11
c. conso.).
Dautres lments limitent par ailleurs considrablement la porte de cette action de groupe,
puisque celle-ci ne peut tre porte que par une association de consommateur agre, reprsentative au

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niveau national, et ne concerne que les prjudices matriels lexclusion de ceux rsultant dun
dommage corporel , (toujours plus dlicate valuer et supposant une personnalisation peut propice
une valuation globale prvisible), elle ne peut en outre tre porte que devant les juridictions civiles
(Art. L 423-1 c. conso.). Elle renvoie un prjudice causs plusieurs consommateurs placs dans une
situation identique ou similaires et causs par un mme professionnel.
A limage du modle prconis par le doyen Serge Guinchard, lindemnisation opre en deux
temps. Dabord une condamnation judiciaire de principe - elle est partant loccasion de vrifier que
les conditions dune action de groupe sont runies et que les diffrents verrouillages textuels sont bien
respects. Elle permet aussi au juge de dfinir le groupe ((Art. L 423-3 c. conso.) en fixant les critres
de rattachement, quitte ce que es intresss individuellement fasse connatre leur intention de se
dtacher du groupe Puis dans un second temps et selon diffrentes modalits une fois ce principe de
responsabilit acquis, seront envisages les actions individuelles en indemnisation. Cest la phase dite
de liquidation des prjudices.
Or, lautre lment qui nous intresse ici consiste dans le fait que cette liquidation des
prjudices peut prendre les contours dune action judiciaire classique, en tranchant les diffrends qui
peuvent natre cette occasion (Art. L 423-7 c. conso.), ou ceux dune sorte de mdiation collective
(Art. L 423-9 s. c. conso.).
La difficult est alors de sassurer que les intrts individuels de chaque intress ayant subi
un prjudice est bien respect, le droit daction tant un droit personnel dont lexercice est libre.
Cest pourquoi la loi prvoit des mcanismes dinformation des intresss par des mesures de
publicit. Et en outre, il envisage une homologation de laccord collectif de mdiation, car il dpasse
les seuls intrts des signataires et le juge doit en particulier sassurer quil est conforme aux intrts
des consommateurs susceptibles dy appartenir (Art. L 423-10 c. conso.) et lon touche ici du doigt
toutes les subtilits quimpose la mdiation collective et les risques quelle comporte.
Dans la mesure o le systme reste encr sur un mcanisme dopt in, il faut sans doute en
dduire que lintress pouvait par avance sexclure du groupe et de la mdiation collective et
conserver son droit individuel daction en rparation mais de ce point de vue le texte nest pas trs
clair sur le caractre contraignant de laccord li alors que les transactions ont en principe un effet
relatifs et o elles supposent une renonciation libre et claire au droit daction. Larticle L. 423-14 c.
conso. semble tendre la porte de laccord qui aurait autorit de chose juge lgard des membres
du groupe (sans doute le groupe tel que dfini au dpart par le juge), lart L 423-16 c. conso. ajoute
que laction serait atteinte dirrecevabilit si elle vise les mmes faits et les mmes manquements
reprochs et si on le combine avec lart. L 431-15 le mme prjudice (entrant dans le champ
dapplication de laction de groupe)
Il resterait peut tre toutefois possible lintress de faire valoir quil ne relve pas du groupe
en question, ou que relevant du groupe, il est dans une situation particulire et que laccord ainsi
conclu le serait en fraude ses droits. Mais peut-il le faire aprs homologation ou doit-il le faire
loccasion de lhomologation ? L encore, le texte manque de prcision.
Comme pour compenser lextension de lautorit et de la porte de laccord tous les
membres du groupe lart. L 423-15 c. conso. prend soin de prciser que ladhsion au groupe ne fait
pas obstacle au droit dagir selon les voies de droit commun pour obtenir la rparation des prjudices
individuels nentrant pas dans son champ dapplication. Ce qui est une manire de circonscrire la
porte de la renonciation au droit daction quelle emporte et partant latteinte laccs au juge (droit
fondamental) dont la disposition reconnat indirectement quil est atteint.
Si elle nest donc pas trs prcise sur la porte de laccord et les moyens pour les membres du
groupe de se soustraire ventuellement laccord quil jugeraient dfavorable, il est nanmoins prcis
que lassociation requrante est libre de participer ou non peut participer une mdiation (Art. L
423-9 c. conso.).
Plus largement, le ministre de la Justice, a lanc une vaste rflexion sur la Justice du
XXI sicle qui sest traduite par la remise de plusieurs rapports en dcembre 2013 prcd par
un rapport de rflexion sur loffice du juge aujourdhui remis en juillet dernier et dans lequel ils
sinscrivent, ce rapport proposait de recentrer sur ses missions essentielles et donc de djudiciariser
certains contentieux et favoriser les modes alternatifs de rglements des litiges comme dans plusieurs

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pays europens mais selon des voies propres la France qui na pas choisi dimposer un pralable
obligatoire de conciliation devant les juridictions comme en Italie ou en GB.
Un rapport Marshall a par la suite t remis le 16 dcembre 2013 qui a trait lorganisation
judiciaire il ambitionne de rendre la justice plus accessible au justiciable et de renforcer laccs au
droit pour les justiciables afin den faire de vritables acteurs du procs. Il voudrait instaurer une plus
grande proximit. Il prconise en premier lieu, dans un souci de qualit de la justice, de rorganiser
autours de ple de comptence plus cohrents lensemble des juridictions civiles, autour de 6
tribunaux spcialiss, pour certaines contentieux, dont un de proximit, le but tant datteindre la taille
critique attendue des juridictions ; il ajoute notamment une proposition dintroduction de lchevinage
en 1 instance pour les juridictions sociales et commerciales (proposition n 19), contre courant des
rformes programmes pour la justice commerciale notamment, mais en proposant de faon originale
de commencer par lintroduire en appel ce qui pourrait permettre de vaincre certaines rticences ou a
priori. Il insiste donc galement sur la qualit de la justice et sur la ncessit pour les magistrats de
collaborer avec les acteurs de la socit civile que sont les attachs de justice (avocats) les juges
citoyens, les conciliateurs.
Un rapport Delmas Goyon remis le 9 dcembre 2013 a trait quant lui au juge du XXI
sicle. Il part du constat que notre systme judiciaire est trop complexe, les procdures trop longues et
les cots trop levs. Il propose de favoriser les solutions ngocies du litige de dvelopper lusage des
nouvelles technologies (notamment le rglement des litiges en ligne) ce qui va dans le sens dune
djudiciarisation. Il propose aussi de permettre, trait plus original, le passage de loral lcrit et viceversa. Il prconise dutiliser davantage les rfrentiels qui peuvent faciliter le travail du juge sans le
dispenser dexercer son office et qui donnent des repres au justiciable. Il suggre de davantage
promouvoir le travail en quipe des magistrats entre eux et avec les personnels judiciaires en vue
dune meilleure concertation. Enfin il est prconis malgr une rforme rcente de redonner un sens
lappel. Soit au total 67 propositions damliorations.
Il a fait parler de lui tout rcemment en ce quil envisage la djudiciarisation et notamment
celle du divorce piste envisage il y a 5 ans et rejete par le rapport de S. Guinchard de faon
argumente alors mme que ce rapport ne la fait pas figurer dans les cas de djudiciarisation
prconiss.
Un rapport Nadal remis le 28 novembre 2013 sur le ministre public.
Un rapport de lIHEJ remis en juillet 2013 sur loffice du juge.
Ces rformes, la djudiciarisation53 envisage par certains, suscitent des ractions du monde judiciaire
et en particulier dans un rapport rcent les syndicats de magistrats (USM) nont pas manqu de
souligner, dans un livre blanc sur ltat de la justice 2010 que la France figure en bas des classements
internationaux pour le nombre de magistrats rapports la population ( Classement de la France 39
sur 45 par le CEPEJ). Or ce sont des suppressions de postes de magistrats qui sont prvues et non des
crations. Il y est galement soulign que la part du budget consacr la justice classe la France en 37
position sur 43 dans les classements du CEPEJ), et ce mme si cette part de budget est en hausse en
2011 (+ 4,15%) cette augmentation est mettre en lien avec une augmentation constante du nombre
des recours, et avec les augmentations plus importantes pratiques par les Etats voisins.
Au terme de cette introduction, il apparat que la procdure civile, le droit judicaire priv qui est la
branche du droit qui organise la rsolution des litiges dintrt priv par les juridictions civiles renvoie
donc un processus qui va de la demande en justice jusquau jugement, en y incluant son excution.
La procdure englobe donc la thorie de laction, soit la dfinition du droit dagir, mais aussi
la thorie de la juridiction, soit la dtermination des organes dots du pouvoir de juger et de leurs
comptences dattribution et territoriale. Elle renvoie galement la thorie de linstance, soit ltude
du lien procdural unissant les parties au procs, lien gnrateur de droit et d'obligations entre les
parties et le juge qui est tudi plus prcisment dans le cours de droit judiciaire de Master II.

53 cf. Amrani Mekki, la djudiciarisation, GP 4 et 5 juin 2008 n 157 p. 2.

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Ainsi, nous nous concentrons plus spcialement sur laccs au juge qui passe par le droit
daction et linstauration de tribunaux aux comptences dfinies : soit le droit au juge, et le droit au
juge comptent, cest--dire, la thorie de l'action et de la juridiction.
Le terme de thorie est employ dessein ici pour mieux souligner que ces rgles sont
essentiellement au service dun idal dmocratique, savoir, la conscration dun droit effectif au juge
qui est un instrument de ralisation des droits subjectifs. La procdure est devenue un instrument de
ralisation de ce droit fondamental daccs au juge, sous limpulsion du droit international et
constitutionnel, soit des sources supra lgislatives
Compte tenu de ce quon a pu dire sur la procdure civile au sein de lUE, lon envisagera
galement, en particulier, le droit du procs transfrontalier, appel occuper une place grandissante.
C'est ainsi dboucher sur une dmarche plus prospective, sur ce que pourrait devenir une procdure
plus harmonise l'chelle communautaire.

Intgrer la partie sur la reconnaissance et lexcution via Bruxelles I dans la partie sur la juridiction et
le statut particulier du juge europen par rapport aux autres juges

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BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE.

L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire priv, Litec 2013, 8 dition.


S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procdure civile, Droit interne et droit communautaire, Prcis
Dalloz 2012, 31 dition.
S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procdure civile, Hypercours Dalloz 2013, 3 dition.
J. Hron et T. Le Bars, Droit judiciaire priv, Domat Montchrestien 2012, 5 dition par T. Le Bars.
G. Couchez et X. Lagarde, Procdure civile, Armand Colin 2014, 17 dition.
P. Julien et N. Fricero Droit judiciaire priv, Manuel LGDJ, 3 dition 2009
G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, PUF, 3 dition 1996
S. Guinchard, et alii, Droit processuel, Droit fondamentaux du procs, Prcis Dalloz, 7 dition, 2013.
E. Jeuland, Droit processuel, Une science de la reconstruction du lien social, Domat Montchrestien
2012, 2 dition.
Et sur le droit judiciaire europen signalons :
N. Fricero, Lespace judiciaire europen en matire civile et commerciale, Carrs, Gualino 2011.
L. Cadiet, E. Jeuland, S. Amrani Mekki (sous la dir. de), Droit processuel de lUnion europenne,
LexisNexis 2011.

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PLAN.
INTRODUCTION
Section 1 : Procdure civile, droit judiciaire, et droit processuel : la procdure dans une approche
notionnelle
1 - La dfinition de la procdure civile.
1. Un processus
2. Un droit sanctionnateur
2 - Les caractres de la procdure civile
1. Imprative
2. Formaliste
3. Htrogne
3 La distinction des termes.
A - Droit judiciaire priv
B - Droit processuel
Section 2 : Les sources du droit judiciaire : la procdure dans une approche dynamique
1 Les sources nationales
A - Les Codes de procdure
B - La rpartition des pouvoirs entre lgislatif et rglementaire
C - La jurisprudence.
1. La jurisprudence constitutionnelle et administrative
2. La jurisprudence judiciaire
D - La pratique et la doctrine
2 Les sources internationales
I - Les sources internationales stricto sensu
II Les sources europennes
A - Le droit processuel de lUnion Europenne
B - Le droit processuel issu du Conseil de lEurope
Section 3 : Les dfis actuels de la procdure civile et du droit judiciaire
1 Le recours aux nouvelles technologies par la procdure.
2 - Les rformes permanentes de la justice
Vers un nouveau management de la justice
1.La rforme de la carte judiciaire et de la rpartition du contentieux
2. La QPC
3. La promotion des Modes Alternatifs de Rglement des Lititges (MARL) e
4. La rforme de lappel
1 PARTIE :
Laction le droit daccs au juge tatique.
Section 1 : Lexistence du droit dagir
I - Lintrt, condition gnrale de lexistence du droit dagir
A - La notion dintrt agir
B - Les caractres requis de lintrt agir
2 - La qualit, condition supplmentaire de lexistence du droit dagir requise par la loi
A- Les hypothses lgales de distinction de lintrt et de la qualit
1. La qualit ou la restriction du cercle des personnes habilites agir.
2. La qualit ou llargissement du cercle des personnes habilites agir.
B- La distinction de la qualit et du pouvoir
Section 2 : La disparition du droit dagir
1 La prescription.
I La modernisation du droit de la prescription
II - Une simplification partielle
2 - Lautorit de la chose juge.
I - Le fondement et les implications de lautorit de la chose juge

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II - Lvolution de la dfinition de lautorit de la chose juge
3 Le dsistement daction et lacquiescement.
I Le dsistement daction
II Lacquiescement
Chapitre 2 : Les conditions dexercice ou de mise en uvre de laction
Section 1 : La validit de la demande
1 La capacit ou les hypothses de reprsentation en justice.
2 Le pouvoir ou les formes de reprsentation en justice.
A - La reprsentation ad agendum :
B - La reprsentation ad litem :
Section 2 : Les modalits de la demande
1 - Les diffrentes formes de demande
A- Les demandes
B - Les moyens de dfense
1. Les dfenses au fond
a - Dfinition :
b - Rgime :
2. Les exceptions de procdure (art. 73 et 74 cpc et 112 s. cpc)
a - Dfinition :
b - Rgime :
* Le principe
* Les exceptions
3. Les fins de non recevoir (article 122 s. cpc).
a - Dfinition :
b - Rgime :
2 - Les effets de la demande
1.La demande, condition ncessaire de la saisine du juge.
2.La demande et son effet interruptif de prescription
3.La demande opre mise en demeure
Section 3 : Leffectivit du droit dagir
1 - Effectivit au sens juridique
2 - Effectivit au plan matriel
1. Les mcanismes daide juridictionnelle en France.
2. Les restrictions loctroi de laide juridictionnelle et le droit au procs quitable.
3. Le relais de lassurance de protection juridique.
3 - Les caractristiques du droit dagir
I - Les caractristiques propres du droit dagir : un droit facultatif et libre.
1.Un droit dont lexercice est facultatif et libre
2. Les sanctions de lexercice abusif ou dilatoire de laction.
a Les dommages-intrts
b- Lamende civile
II - Les caractristiques inhrentes au droit substantiel en cause.
A Les classifications fondes sur la nature du droit litigieux
1. La distinction principale entre actions personnelles et actions relles
2. La catgorie particulire des actions mixtes
B Les classifications fondes sur lobjet du droit litigieux
1. La distinction gnrale des actions mobilires ou immobilires
2. La distinction spciale des actions (immobilires) ptitoires et possessoires
4 - Amnagement et transmission de laction
I - Lamnagement conventionnel de laction
A - Les clauses prvoyant le principe et les modalits du processus de rsolution du litige.
1/ La clause de mdiation ou de conciliation obligatoire
2/ La clause compromissoire
B - Les clauses prvoyant une forme de rparation dun manquement contractuel.
II - La transmission de laction

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2 PARTIE :
La juridiction ou le droit au juge tatique comptent.
Chapitre 1 : La spcificit de l'activit judiciaire
Section 1 : L'activit juridictionnelle
1 - Les critres de lacte juridictionnel,
1/ Critres formels ou organiques
2/ Critres matriels
3/ Critres tirs de la qualit de tiers du juge
2 - La dualit de lacte juridictionnel,
A Les dcisions contentieuses
1/ Dfinition
2/ Diversit
B Les dcisions gracieuses
1/ Dfinition
2/ Diversit
3 - Les attributs caractristiques de lacte juridictionnel
A - Lautorit de la chose juge attribut propre de la fonction juridictionnelle
1/ Sa porte
2/ Sa localisation
B - Les autres attributs du jugement qui en confortent lefficacit.
Section 2 : L'activit non juridictionnelle
1 - Les actes relatifs ladministration de la justice
2 - Les actes relatifs la solution du litige
Chapitre 2 : Les principes de rpartition des comptences entre les juridictions
Section 1 : Les critres de comptence interne
Sous section- 1 : Les rgles de comptence matrielle
1 Lattribution de la comptence en raison de la valeur du litige.
A - Lvaluation du litige en prsence dune seule demande.
B - Lvaluation du litige en prsence dune pluralit de demandeurs.
2 - Lattribution de la comptence en raison de la nature du litige.
A Les comptences des juridictions de droit commun
B Les comptences des juridictions dexception
1/ Les Tribunaux dinstance
2/ Le juge de proximit
3/ Le Tribunal de commerce
4/ Le Conseil de Prudhommes
Sous- section- 2 : Les rgles de comptence territoriale
1 - La rgle de principe : la comptence du Tribunal du domicile du dfendeur.
2 - Les drogations ou amnagement la rgle de principe.
Sous-section 3 : Comptence et pouvoir du juge en matire de rfr et dordonnance sur
requte.
A-Les ordonnances de rfr.
B-Les ordonnances sur requte
Section 2 : Les critres de comptence internationale
1 - Les rgles de comptence internationale gnrales
A - Les rgles ordinaires de comptence internationale
1. Les rgles de comptence internationale labores partir des critres de comptence
territoriale interne.
2. Les rgles de comptence internationale labores en dehors de critres de comptence
internes.
B - Les rgles drogatoires de comptence internationale.
1. Domaine dapplication :
2. Rgime :

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2 - Les rgles de comptence internationale spciales
A - Les rgles de comptence communautaires,
1/ Le rglement dit Bruxelles I
2/ Les rglements spciaux
a - Le rglement dit Bruxelles II
b - Le rglement en matire de procdure d'insolvabilit du 29 mai 2000
c - Le rglement en matire dobligation alimentaire du 18 dcembre 2008
B - Les conventions internationales qui envisagent la question de la comptence
internationale,
Chapitre 3 : Le rgime de la rpartition des comptences entre les juridictions
Section 1 : Les extensions de comptence
1 La prorogation lgale de comptence.
A Les moyens de dfense
B Les demandes incidentes
C Les incidents d'instance et la question des frais de justice
2 La prorogation conventionnelle de comptence.
A - La validit exceptionnelle des accords portant sur la comptence dans l'ordre
interne.
B L'admission plus comprhensive des accords de comptence dans l'ordre
international.
1. Les rgles de prorogation de comptence dans lordre international.
1.1. Les conditions de validit des accords de comptence internationale.
1. 2. L efficacit des accords de comptence internationale.
2. Les rgles de prorogation de comptence dans lordre communautaire.
Section 2 : Les incidents de comptence
1 - Le rglement des exceptions d'incomptence
I - Les techniques de dclenchement de vrification des comptences.
A Le dclinatoire de comptence.
1/ Une exception pralable.
2/ Une exception motive.
B Lincomptence releve doffice par le juge.
II - Le rle de la juridiction de 1 degr
III Les recours ouverts contre la dcision d'incomptence de premire instance.
1) Les procdures de contredit et dappel
2) Les sanctions auxquelles sexpose celui qui invoquerait tmrairement une incomptence.
3) Les possibilits de dsistement
IV Le rglement du problme de comptence et la poursuite de linstance au fond.
2 - Le rglement des exceptions de litispendance et de connexit
I La litispendance.
1/ La litispendance en droit interne.
2/ La litispendance en droit international et communautaire.
II La connexit.
1/ La connexit en droit interne.
2/ La connexit en droit international et communautaire.
3 PARTIE : Lavnement dun droit du procs transfrontalier au sein de lUE
Chapitre 1 : Les significations et notifications transfrontalires
Section 1 : Les mcanismes de notifications mis en place par le rglement du 29 mai 2000 et
celui du 13 novembre 2007
1 - les acteurs du processus de transmission
2 - Les formes de la notification
3 - Les incidents de notification
Section 2 : Les amliorations apportes par le rglement du 13 novembre 2007 entr en
vigueur le 13 novembre 2008.

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Chapitre 2 : La coopration judiciaire dans lobtention des preuves civiles
Section 1 : La collaboration directe de juge juge.
Section 2 : Lexcution directe par la juridiction requrante.
Chapitre 3 : La reconnaissance et l'excution des jugements dans l'Europe communautaire.
Section 1: La reconnaissance et excution des dcisions en matire civile et commerciale : le
rglement du 22 dcembre 2000 dit Bruxelles I.
1 - Le cadre de la reconnaissance ou de la dclaration constatant la force excutoire.
2 - Procdure et voies de recours.
3 - Effets de la dcision constatant la force excutoire.
Section 2: La reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale :
le rglement du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis.
A. Le principe est l encore celui de la reconnaissance sans quil soit ncessaire de
recourir une quelconque procdure,
B. La dclaration de la force excutoire
Section 3 : Le titre excutoire europen.
1 Le champ d'application circonscrit du titre excutoire europen.
A - Les actes pouvant bnficier de la certification.
B - La notion de crance inconteste.
2 - Les conditions de la certification.
3 Les effets de la certification en tant que titre excutoire europen.
Chapitre 4 : Les procdures spcifiques harmonises.
Section 1 : La procdure europenne dinjonction de payer
1 - Le domaine spcifique dapplication de cette procdure.
2 Les modalits de cette procdure
3 Lexcution de la dcision.
Section 2 : La procdure europenne pour les petits litiges.
1 - Le domaine spcifique dapplication de cette procdure.
2 Les modalits de cette procdure
3 Lexcution de la dcision.

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1 PARTIE :
Laction le droit daccs au juge tatique.
Dfinition de laction et prsentation de la thorie de laction.
Les auteurs du Code de procdure civile ont voulu faire uvre doctrinale, en proposant des
dfinitions et en dgageant non seulement des rgles pratiques qui organisent laction, mais plus
gnralement une certaine thorie de laction, qui est le fruit dune longue volution de la pense
processuelle. Celle-ci figure au titre II du Code de procdure civile qui est consacr laction, et qui
succde au titre I relatif aux principes directeurs du procs, intitul dispositions liminaires, faisant
ainsi de ce Code plus quun outil de praticiens.
Introduire cette notion fondamentale dans le Code de procdure civile Il ny a pas de
procs sans action en vertu de ce code - et plus gnralement, introduire la thorie de laction
suppose de sattarder sur les termes de larticle 30 du Code de procdure civile.
Il nonce, titre de dfinition que :
L'action est le droit, pour l'auteur d'une prtention, d'tre entendu sur le fond de celle-ci afin
que le juge la dise bien ou mal fonde.
Pour l'adversaire, l'action est le droit de discuter le bien-fond de cette prtention .
Cette dfinition appelle deux remarques :
* Demble, la dfinition de laction est bilatralise : elle est envisage tant du ct du
demandeur que de celui du dfendeur qui lun et lautre devront montrer que les conditions
dexistence de laction sont runies sur leurs ttes respectives, de part et dautre. Cette bilatralisation
est vocatrice. De fait, plus gnralement, le dfendeur soulvera linexistence du droit daction, de
sorte que lexamen porte le plus souvent sur lexistence de ces conditions en la personne du
demandeur.
Pourtant, de lavis de certains, cette bilatralisation ne serait pas ncessaire : il suffit de se
fonder sur les droits de la dfense pour admettre que ladversaire a le droit de discuter le bien fond de
laction.
* Telle quelle vient dtre dfinie, laction ne se confond ni avec le droit substantiel, dont
elle poursuit la dfense, le fond , ni avec la demande en justice qui traduit sa mise en uvre mais
qui prsente une certaine autonomie vis--vis delle puisque cette demande pourra tre dclare
irrecevable, le droit daction tant en fait teint Dailleurs, les demandes sont envisages un peu
plus loin dans le cpc, au titre IV, avec linstance, aprs un titre III consacr la comptence que nous
envisagerons en 2 partie
* Distinction de laction et du droit substantiel
Le droit d'tre entendu sur le fond dune prtention cest dire que laction ce nest pas le
droit, ni mme le droit en mis en mouvement54 . Or cette distinction qui nous est peut tre vidente,
est relativement rcente.
Longtemps, laction a t prsente comme le droit ltat de guerre, au lieu dtre ltat de
paix - Demolombe. Garsonnet ne voyait pas dans laction autre chose que le droit lui-mme .
Cette conception des choses est hrite du droit romain, de la procdure formulaire : la formule
dlivre par le prteur cre le droit en donnant laction. Il ny a de droit que l o une action est
accorde.
La doctrine du XIX en exacerbant le droit subjectif a entretenu cette confusion.
Lassimilation tait au fond critiquable.
- Il existe en effet des droits (substantiels) sans action en justice cest le cas du droit de crance
qui rsulterait dune obligation naturelle. Il est susceptible dexcution spontane et ne pourra
pas faire lobjet de restitution sur le fondement de la rptition de lindu sil tait exerc de
son propre chef par le dbiteur (voir par exemple, Civ. 1, 4 janvier 2005, JCP 2005 II 10159
note M. Mekki).

54 Demolombe ou le droit ltat daction par opposition ltat de repos

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-

Il existe des actions en justice indpendantes de tout droit (subjectif), ainsi en est-il de laction
du ministre publique, comme partie principale. Celui-ci poursuit la dfense judiciaire de
lordre public, mais ne poursuit nullement la dfense dun droit subjectif.
- Et sous langle pur du droit judiciaire, cette assimilation est illogique. Il arrive en effet que
certaines demandes soient recevables ce qui signifie que le droit daction existe et que le
litige sera examin au fond mais mal fondes- la prtendue prrogative substantielle
allgue nexiste pas.
Cela a conduit la doctrine moderne sous linfluence de Vizioz et de Motulsky dont les travaux
ont inspir le Code de procdure civile distinguer nettement les deux. Le droit daction est un droit
subjectif dordre processuel qui vient se surajouter la prrogative substantielle au droit
subjectif au fond.
La doctrine publiciste nest pas trangre cette conception, parce que le contentieux objectif
celui du recours pour excs de pouvoir ne sexplique que si lon admet quil existe un droit daction
dtach de la prrogative substantielle. Or, le recours administratif devait pour tre distingu du
recours hirarchique, accder au rang de vritable action en justice, synonyme dun Etat de droit, un
Etat soumis au droit. Lobjectif des REP est de veiller la lgalit et non pas de trancher un litige
portant sur des droits subjectifs Et dans les procs administratif lexamen du litige se fait bien en 2
temps, celui de la recevabilit et de la rgularit de la demande et celui de lexamen au fond.
La doctrine italienne a galement consacr ses rflexions la nature de laction en justice
Chiovenda mettait ainsi en vidence que le procs doit tre distingu de son objet ou de son contenu.
Le pouvoir de dclencher lactivit juridictionnelle laction- est donc distinct de la matire sur
laquelle ce pouvoir sexerce.
Le Code de procdure civile consacre cette vision des choses, admettant quune action
puisse tre recevable et mal fonde En reconnaissant galement que lexamen de lexistence du
droit daction, soit la recevabilit de laction, nest pas subordonne un examen au fond du
litige, puisquelle lui est pralable, chronologiquement parlant. Lexamen de lexistence du droit
daction se fait au regard dautres critres, celui de la prescription ventuelle, de lexistence dune
dcision revtue de lautorit de la chose juge, entre les mmes parties et portant sur le mme objet,
ou de lexistence dune qualit ou dun intrt agir.
Dailleurs, plutt que de parler de droit subjectif processuel, certains prfrent parler de
pouvoir lgal permettant de sadresser aux institutions juridictionnelles, tant il est vrai quil est
difficile denvisager un sujet passif ce droit (il existe des procdures sans dfendeur, telles les
procdures sur requte, et le juge serait difficilement concevable comme sujet passif tant il occupe
dans le procs un rle et un statut particulier).
A linverse, il ne faut pas exagrer la distinction entre le droit subjectif processuel ou le
pouvoir dagir en justice et le droit substantiel. Car les deux entretiennent des liens troits : un droit
substantiel sans action reste souvent platonique sinon thorique Do limportance du droit au juge
consacre par la CEDH, notamment dans larrt Golder de 1975, dj voqu. Cest un aspect sur
lequel on reviendra. Mais il suffit ici de noter que :
- Les classifications dont laction fait lobjet, sont souvent commandes par la nature de la matire
litigieuse.
- La valeur reconnue au droit dagir, prrogative processuelle, est troitement dpendante de celle du
droit subjectif en cause.
- Et devant les juridictions civiles du moins, laction est troitement dpendante de la lsion dun droit
subjectif. Cest donc le droit subjectif qui est directement le fondement le support des prtentions et de
laction. Seul le ministre public se voit reconnatre en matire civile un droit daction dans lintrt de
la loi. La subordination de lexistence du droit daction un intrt agir exprime cette ncessit
lmentaire de latteinte un droit substantiel au travers de larticle 31 cpc.
Les liens entre droit daction et droit substantiel sont donc plus complexes quil ny parat : ce
qui se traduit par le rgime hybride des fins de non recevoir.
* Distinction de laction et de la demande
Le Code de procdure distingue aussi laction de sa mise en uvre au travers de la demande.
Laction est le droit ou le pouvoir de saisir le juge, l o la demande est la manire dont sexerce ce

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droit, sa mise en uvre procdurale. Cet acte de procdure prendra la forme dune assignation dune
demande, dune requte ou dune requte conjointe.
Lindpendance du droit daction par rapport la demande se traduit de diffrentes manires.
Ainsi, le cpc admet quil advienne que le droit daction existe laction est recevable - mais
que la demande soit irrgulire parce que les formes requises quant la saisine du juge ne sont pas
respectes.
La demande prexiste ncessairement lexamen de la recevabilit de laction. Et en sens
inverse, elle aura exist mme si la demande est juge irrecevable.
De mme, la mise en uvre du droit daction peut se concrtiser autrement que dans une
demande en justice. Le titulaire du droit daction peut en effet renoncer purement et simplement
linvoquer ou renoncer lutiliser devant les tribunaux tatiques pour le mettre en uvre devant les
juridictions arbitrales ou pour en disposer par voie conventionnelle en signant une transaction (contrat
spcial rgi aux article 2044 s. du C. Civ.) qui, comme le jugement, traduira un puisement du droit
daction au travers dune fin de non recevoir.
Valeur du droit dagir.
Sous linfluence conjugue de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de
lapplicabilit directe de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts
fondamentales du 4 novembre 1950, limportance et la valeur attache au droit daction en
justice ont t rcemment mises en valeur. Ainsi, le droit dagir t consacr comme droit
fondamental comme un droit de lhomme.
Linfluence de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, en particulier,
au travers de larticle 61 a ainsi conduit a consacrer le droit ce que sa cause soit entendue comme
un droit, une libert fondamentale qui simpose aux vritables dmocraties. Et le justiciable a droit
ce que lEtat remplisse ses obligations en ce sens, soit des obligations positives garantissant un droit
effectif un procs quitable.
La jurisprudence du Conseil Constitutionnel a donn quant elle une valeur constitutionnelle
au droit dagir, ce qui le situe ds lors au sommet de la hirarchie des normes. Ainsi, une dcision du 9
avril 1996, se fonde sur larticle 16 de la DDHC du 2 aot 1789, selon lequel toute socit dans
laquelle la garantie des droits nest pas assure na point de constitution, pour considrer quen
principe, il ne doit pas tre apport datteintes substantielles au droit des personnes intresses
dexercer un recours effectif devant une juridiction. Le droit au juge est donc constitutionnellement
consacr, parce quil garantit leffectivit des droits. Loctroi dune relle possibilit de recourir,
daccder au juge devient alors la condition de la constitutionnalit de lensemble du systme
juridique ; et plus la prrogative en cause est fondamentale, plus ce droit dagir mrite dtre protg.
Notons galement que la DUDH du 10 dcembre 1948 et le Pacte international relatif aux
droits civils et politique du 19 dcembre 1966 et ratifi par la France en 1981 consacrent lune et
lautre (art. 8 DUDH et ART 22 et 23 du PIRDCP) un droit un recours effectif devant les
tribunaux nationaux contre les actes violant ces droits fondamentaux.
Ainsi, le droit daction est inhrent la notion dEtat de droit.Il sinscrit dans une libert
publique plus large que lEtat garantir soit la libert daccs la justice.
Sous cette double influence conjugue et grce la conscration de sa valeur de droit
fondamental, la thorie de laction a pu ds lors rcemment tre renouvele.
Sa valeur de droit fondamental, nexclut pas que ce droit dagir soit soumis certaines
conditions, restrictions. Pour agir en justice : il faut remplir plusieurs conditions. Avoir un intrt
agir et qualit agir, - conditions auxquelles renvoie larticle 31 cpc - exciper dun droit, il
faudrait en outre le faire dans les dlais requis et avoir la capacit de le faire, au travers dune
demande en justice.
Certaines de ces conditions ont ainsi trait la personne du sujet qui agit et lobjet des
prtentions et aux conditions dexistence de laction dautres ont trait aux conditions de mise en
uvre des actions, son exercice.
Avant de regarder si une demande est fonde en droit le juge doit examiner au pralable
si elle est recevable, c'est--dire si le droit daction existe et a t correctement mis en uvre.

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Il sagit donc dabord dexaminer les conditions gnrales dexistence et de mise en uvre
de laction, sachant que les conditions douverture de laction et de recevabilit de la demande sont
multiples et varies, elles varient suivant lobjet de la demande, en particulier, et suivant la situation
concrte.
- Ainsi, la rconciliation des poux est une fin de non recevoir propre laction en divorce.
- De mme, la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes
sociales, pour tre entendu personnellement par le tribunal, est un pralable obligatoire aux
dbats ; l'omission de cet acte, qui fait obstacle toute condamnation, constitue une fin de
non-recevoir, propre au droit des faillites et la responsabilit des dirigeants sociaux dans ce
contexte Com. 28 octobre 2008, (n 07-16.056, (R L DAff., n 33, dc. 2008, Actualits, n
1972, p. 13-14, note Audrey Faussurie et n 07-13.133, D. 2008 AJ p. 2865, note A. Lienhard).
- Enfin, les actions tendant obtenir, la rsolution, la rvocation, la rescision, lannulation dune
vente portant sur un immeuble doivent ncessairement faire lobjet dune publicit auprs du
registre des hypothques, dfaut de quoi ces demandes en vertu de larticle 30 5 du dcret du
4 janvier 1955 relatif la publicit foncire les frappe dirrecevabilit.
Parmi les conditions gnrales qui nous intressent plus directement ici, lon distinguera celles
tenant lexistence du droit dagir (chapitre 1), de celle tenant ses conditions de mise en uvre
(chapitre 2).

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Chapitre 1 : Les conditions dexistence du droit dagir
Quand le droit dagir nat-il ? Quand disparat-il ?
Sans doute faut-il commencer par rappeler, mme si le Code de procdure ne le spcifie pas,
que le droit dagir en justice est un attribut essentiel de la personnalit juridique. Ds lors, ne
peuvent pretendre agir valablement que les personnes physiques ou morales et ce sont pour les
groupements que la question se pose plus spcialement dots de la personnalit juridique. A ct des
attributs dits substantiels aptitude tre sujet passif et actif dobligation et dtre dot dun
patrimoine, figure laptitude agir en justice, versant processuel, ou judiciaire de la personnalit
morale55.
Serait irrecevable, la pretention formulae par une partie dpourvue du droit dagir, sagissant
dune demande formule par un groupement non personnifi 56. Ainsi une indivision ne peut agir en
tant que telle en justice et ce sont les indivisaires qui tous doivent formuler la demande quitte se
donner mandat pour que la demande, ou les actes de procdure, soient rguliers et opposables tous.
Il est vrai que les choses ont parfois t dforme par la jurisprudence qui a consacr la thorie
de la ralit de la personnalit morale (pour les comit dtablissement en 1954) et qui a dcouvert
quils taient dotes de la personnalit morale parce quils taitent suffisamment organiss pour
exprimer une volont proper, afin de leur donner accs au prtoire pour defendre des droits, sans
ncessairement chercher les doter dun patrimoine 57.
- Pour la personne morale cette personnalit apparat au jour que la loi fixe en gnral aprs
laccomplissement de certaines formalits lgales denregistrement ou immatriculation (au RCS par
exemple, ou dpt des statuts la prfecture de police pour les associations (la dclaration). Et les
groupements de fait ne peuvent ester en justice, leur action serait entache dun vice de fondIls ne
peuvent pas davantage tre attraits en justice.
- Pour la personne physique la question est moins problmatique. Cependant la jurisprudence
rcente a eu loccasion de prciser quune personne dcde avant lintroduction de linstance ne peut
plus agir de ce fait puisque sa personnalit juridique a pris fin et un pourvoi qui serait form par un
conseil qui naurait pas t avis du dcs serait dclar nous dit larrt comme non avenu .
Cela nempche pas ses hritiers de former en tant que successeurs un pourvoi recevable sa place si
laction leur est transmissible (cf. Civ. 3, 28 octobre 2009, Proc. 2009 n 386). Si elle dcde en cours
dinstance en revanche on verra que si une transmission de laction est possible, une interruption
dinstance aura lieu aprs notification du dcs la partie adverse.
Le Code de procdure reste muet sur ces questions parce quelles sont rgies par le Code civil,
ou plus gnralement par les codes spcifiques (c.com. pour les socits et le RCS). Reste alors
sinterroger sur les conditions propres dexistence et de disparition du droit daction qui elles relvent
strictement du droit judiciaire ?
En effet, quelque niveau que lon se situe, quel que soit le titre au nom duquel une
personne agit comme partie au procs, le droit dagir est la condition de toute action.
Toute personne qui agit, tant comme demandeur que comme dfendeur, voire comme tiers
intervenant au procs (329 et 330 cpc), doit avoir intrt et qualit pour agir en justice, pour invoquer
en justice la sanction du droit substantiel ls Toute personne engage un titre quelconque dans
linstance doit de ce seul fait se soumettre aux conditions gnrales douverture des actions en justice.

55 E. Savaux, La personnalit morale en procdure civile, RTDCiv. 1995 p. 1


56 Civ. 2, 15 janvier 1992, Dr. Soc. 1992 n 45.
57 E. Savaux, La personnalit morale en procdure civile, RTDCiv. 1995 p. 1

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Une personne peut ainsi avoir perdu lintrt de faire appel alors que lexistence de son droit
daction a t consacre en premire instance, simplement parce quelle a obtenu gain de cause en
appel, parce que lappel est avant tout une voie de rformation 58. Ainsi dans une espce tranche en
2013 une demande de divorce par consentement mutuel avait t forme et le divorce avait
effectivement t prononc, lappel n'ayant pour finalit que de prsenter une demande de prestation
compensatoire non forme en premire instance ntait pas recevable faute dintrt . La personne
navait pas intrt agir en appel. La chose nayant pas t juge en premire instance : elle aurait
intrt formuler une action en 1 instance.
Ce sont l des conditions gnrales douverture des actions qui sont aussi requises pour
lexercice dun appel (546 cpc) ou dun pourvoi en cassation (609 cpc), voire pour dautres formes
de recours telles lopposition (571 cpc) la tierce opposition (583 cpc) ou le recours en rvision (593
cpc). Sachant que pour certains types dactions, on la dit sy ajoute parfois des conditions spcifiques,
parce quelles mettent en cause les dirigeants sociaux ou la socit , parce que sont en cause des droits
immobiliers publis.
La difficult vient de ce que intrt et qualit sont des notions voisines, qui
entretiennent lune avec lautre des liens troits. Dailleurs, la jurisprudence ne les distingue pas
toujours avec la nettet attendue. Toutes les deux sont dailleurs lies au droit substantiel invoqu,
ls. Lintrt se prvaloir de ce droit doit tre lgitime. Et la qualit traduit le lien troit unissant
le droit viol et laction.
Ces conditions sont mme si proches qu lire larticle 31 du cpc, il semble en fait quune
seule des deux soit tout fait gnralement requise.
L'action est ouverte tous ceux qui ont un intrt lgitime au succs ou au rejet d'une
prtention, sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes
qu'elle qualifie pour lever ou combattre une prtention, ou pour dfendre un intrt dtermin .
Lintrt y apparat au fond comme la seule exigence gnrale, la qualit nest requise comme
par accident, plus exceptionnellement, l o la loi pose une condition supplmentaire pour accorder le
droit dagir certaines personnes.
A ces conditions dexistence de laction sajoutent celles qui tiennent ce que le droit
daction ne doit pas avoir disparu : il ne doit pas tre puis par le fait dune action en justice
antrieure ou dune transaction, o il aurait dores et dj t mis en uvre, le litige ayant t
dfinitivement tranch. Il ne doit pas davantage avoir disparu par leffet de lcoulement du temps de
la prescription ou de lpuisement des dlais de recours. Ainsi, le droit daction qui existait
initialement pourrait venir steindre cest donc lexistence (section 1) puis sa disparition (section
2) que lon sattachera ici.
Section 1 : Lexistence du droit dagir
Elles sont on la dit au nombre de deux : intrt et qualit, mais la notion dintrt est place
par le Code de procdure civile au premier plan (art. 31), et mrite logiquement dtre examine en
premier.
Et ces conditions sont applicables y compris si le litige revt une dimension internationale. La
cour de cassation a ainsi rappel rcemment que les principes rgissant l'action en justice devant les
juridictions franaises s'appliquent toutes instances introduites en France, quelle que soit la loi

58 La Cour de cassation prcisait ainsi rcemment que lappelant ayant obtenu, devant le
premier juge, satisfaction sur l'intgralit de ses demandes (en loccurrence une demande de
divorce par consentement mutuel) et que son appel n'ayant pour finalit que de prsenter une
demande de prestation compensatoire non forme en premire instance, la Cour dappel en a
exactement dduit qu'e lappelant tait, en application du texte prcit, priv du droit
d'appel et que son appel tait irrecevable faute dintrt agir (cf. Civ. 1, 25 septembre
2013, n 12-22341, Proc. 2013 n 331)

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gouvernant le fond du litige ou la loi en vertu de laquelle le demandeur indique agir pour le compte
d'autrui. Il en rsultait alors en lespce que la socit de droit allemand, titulaire d'un mandat gnral
pour agir en justice devant les juridictions allemandes pour le compte de ses mandantes, tait
irrecevable agir en France, contre une socit franaise, en application de l'article 31 du code de
procdure civile, faute de justifier d'un mandat spcial de chacun de ses mandants. (Civ.1, 14 avril
2010 n 08-70.229 (n 404 FS-P+B+I), Dalloz 2010 p. 1087).
I - Lintrt, condition gnrale de lexistence du droit dagir
Malgr la valeur fondamentale reconnue au droit dagir en justice, la jurisprudence de la
CEDH reconnat quil peut tre soumis certaines restrictions, condition quil ne soit pas atteint
dans sa substance En effet, sa nature de droit fondamental soppose ce que des atteintes
substantielles, ou des restrictions trop fortes y soient apportes. Ainsi, une dcision du 13 aot 1993 ne
reconnat le droit dagir quaux seules personnes intresses.
Et la notion dintrt renvoie alors des adages aussi clbres que parlants : Pas dintrt,
pas daction ou lintrt est la mesure des actions .
Assez logiquement, ce nest pas la preuve de lexistence du droit subjectif ls ou la preuve de
la violation du droit subjectif lui-mme qui est requise pour ouvrir la voie du prtoire. De tels lments
sont justement le rsultat attendu du procs de linstance engage. On attend seulement ce stade du
plaideur qui prtend agir quil justifie dun avantage que pourra lui procurer laction. Le procs doit
tre utile au plaideur Les juridictions nont pas vocation trancher des dbats purement thoriques
ou acadmiques.
Cette notion dintrt - davantage - est assez dlicate apprhender de sorte que pour la prciser
aprs lavoir envisag en soi on analysera les qualificatifs qui permettent de mieux la prciser.
Lintrt doit ainsi tre positif et concret ; il doit en outre tre juridique ou lgitime, il doit enfin tre n
et actuel.
A - La notion dintrt agir en soi
Lintrt agir renvoie lide que toute personne dont la situation juridique peut tre
affecte par la rgle de droit peut agir Mais seules ces personnes affectes par la mise en uvre
de la rgle de droit litigieuse le peuvent.
Ainsi, la Cour de cassation a pu rcemment prciser le rgime procdural de laction de lart.
215 c. civ. Si l'article 215 du code civil dsigne l'poux dont le consentement n'a pas t donn
comme ayant seul qualit pour exercer l'action en nullit de l'acte de disposition, par son conjoint, des
droits par lesquels est assur le logement de la famille, cet poux doit justifier d'un intrt actuel
demander l'annulation de l'acte . Ds lors, si la date de lassignation lpouse ne rsidait plus dans
l'immeuble litigieux qu'elle avait quitt depuis plus dun an, au cours de l'instance en divorce, les juges
du fond ont souverainement estim que celle-ci n'avait plus d'intrt agir en nullit de l'acte
d'affectation hypothcaire et a dclar bon droit sa demande irrecevable 59. Il sagit en effet de
protger le logement de la famille, or ici le local a perdu cette qualit 60.
De la mme manire lorsquun acte est accompli par un seul des poux, alors quil requiert le
consentement des deux conjoints, lexception de nullit peut tre oppose par celui des poux qui na
pas donn son consentement, sans que lpoux lorigine de lacte ou le cocontractant puisse invoquer
un risque de conflit dintrt entre les membres du couple (Civ. 1, 31 mars 2010, n 08-19469, RDC
2010 p. 1354 obs. Serinet). Ils ny ont pas intrt, ils ne sont pas les personnes protges par ce texte et
cette action.

59 Civ. 1, 3 mars 2010, n 08-13500, D. 2010 p. 1608, RDC 2010 p. 1354 obs. Serinet
60 Cette position peut soulever des objections dans la mesure o prcisment, cest au
moment de la sparation que le logement doit tre protg

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En revanche, leffet de la nullit se produira si elle est recevable et si les conditions sont runies erga
omnes
Lintrt vis larticle 31 cpc se compose de deux lments suivre MM. Cornu et Foyer, la
ralit dun mal (un trouble), et la possibilit dun remde. Le jugement, laboutissement de laction
serait de nature faire cesser ce trouble. Et ces auteurs daffirmer quil ny a pas dintrt si le
demandeur se plaint sans avoir mal, ou que la dcision sollicite si elle tait obtenue, ne serait pas
un remde son mal ( Cornu et Foyer, Procdure civile 78 et 80). Ainsi serait irrecevable laction
en rvocation du testament rdig par un poux et exerce par son pouse si cette nullit ne rtablissait
de toutes faons pas cette pouse dans ses droits successoraux
Assez logiquement, ce nest pas la preuve de lexistence du droit subjectif ls ou la
preuve de la violation du droit subjectif lui-mme qui est requise pour ouvrir la voie du prtoire.
De tels lments sont justement le rsultat attendu du procs de linstance engage. Il suffit dinvoquer
latteinte porte un droit subjectif substantiel et laction sera justement loccasion de vrifier la
titularit, lexistence de ce droit, si du moins celle-ci napparat pas demble fantaisiste. Et si laction
est juge irrecevable faute dintrt lexistence du droit ne sera pas mme vrifie
Lintrt agir sapprcie en amont, et se distingue ainsi du prjudice dont il serait demand
rparation. Partons dun exemple concret, une action en responsabilit civile : lexamen de la ralit
du prjudice, de ses caractres (moral, conomique, prjudice licite ?), relve du fond du droit, et non
des dispositions procdurales ; il nest examin que dans un second temps par le juge. Au fond on
pourrait dire quau stade de lexamen de la recevabilit on examine si un dommage (un mal) a
vraisemblablement t subi, tandis quon examinera au moment de lexamen au fond si un prjudice
lgalement admissible soit un dommage pris en compte par le droit est caractris.
Les rgles de procdure, quant elles celles qui ont trait la recevabilit en particulier
dterminent si le procs a bien une utilit.
La preuve dun intrt agir doit alors nettement se distinguer de celle de la violation du
droit subjectif en cause, quil sagisse dun droit de proprit ou de crance, voire dun droit de la
personnalit.
Ainsi, la Cour de cassation rappelait-elle le 5 fvrier 1997 (Civ. 5 fvrier 1997 ; Proc. 1997 n
82) que lexistence dun droit invoqu par le plaideur nest pas une condition de la recevabilit de sa
demande.
La difficult vient de ce que nest pas toujours invoque la violation dun droit subjectif
mais parfois celle dune libert le droit une concurrence loyale, il ny a pas l de droit subjectif
une concurrence loyale -, on est plus proche ici dun contentieux objectif. Il en va de mme chaque
fois que la violation de la lgalit est directement invoque en matire civile, sans renvoyer un droit
subjectif prcis (action pour exiger le respect dun rglement de coproprit exerce par un
copropritaire ou action pour demander lannulation dune rsolution dassemble gnrale)
Lintrt agir rsiderait alors dans le rglement de coproprit.
On notera galement que lintrt faire appel est spcifique et diffrent de celui qui
ouvre la recevabilit de laction en 1 instance, dans la mesure o lappel met en uvre un second
degr de juridiction : il suppose que les parties la procdure dappel et notamment lappelant ait
intrt obtenir la rformation de la dcision rendue en 1 instance en tout ou en partie, ou bien son
annulation, ce qui suppose que lappelant ait succomb en tout ou en partie dans ses prtentions, et
quil nait pas renonc lappel (cf. Civ. 1, 25 septembre 2013, n 12-22341, Proc. 2013 n 331). Si la
solution se justifie pleinement dans une vision de lappel comme voie de rformation, laffirmation est
plus discutable dans la mesure o lappel est devenu voie dachvement du litige. Ajoutons cela que
la demande initiale devant les premiers juges tait une demande de divorce par consentement mutuel,
soit typiquement une hypothse o il ny a ni gagnant ni perdant du procs Mais ici lappel navait
dautre but que de formuler une demande nouvelle ce qui est mconnatre le sens de lappel dans le
cpc.
Les caractres requis de lintrt permettent de le cerner plus prcisment, par la ngative pour
dire quand il nexiste pas, lune de ces conditions faisant dfaut.

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B - Les caractres requis de lintrt agir
Lintrt doit ainsi tre personnel, positif et concret ; il doit en outre tre juridique ou lgitime, il
doit enfin tre n et actuel.
* personnel, positif et concret dabord,
Soulignons ce titre que lintrt moral (latteinte lhonneur la rputation, la dignit)
mrite une gale protection celle de lintrt pcuniaire Et il est admis quil puisse tre port
atteinte y compris la rputation dune personne morale (cf. Civ. 2, 5 mars 1993, RTDciv. 1993 p.
559).
Une personne ne peut agir en justice que si elle est lse dans ses intrts propres, et si le
rsultat de laction lui profite personnellement. Ds lors aucune difficutls sir les prtentions
invoques sont dordre patrimonial.
- En revanche il ne serait pas possible dattribuer une personne le droit dagir pour
dfendre lintrt gnral, cela empiterait sur les prrogatives propres du Ministre public qui est
justement charg quant lui de la dfense de lintrt gnral et de lordre public.
Cest en particulier pour les personnes morales que la notion dintrt personnel est plus
dlicate cerner. Plusieurs types dintrts se cristallisent autour de ces personnes morales. Leurs
intrts patrimoniaux propres, mais aussi dautres intrts incarnant lobjet quelles se sont fix
datteindre, et qui peuvent renvoyer pour partie lintrt gnral en tous cas dfaut dtre un
intrt gnral, cest au moins un intrt collectif Pour viter que ces personnes morales ne se
substituent au rle du Ministre public, et compte tenu dune dfiance traditionnelle de lordre
juridique franais envers les personnes morales, la jurisprudence imposait traditionnellement aux
personnes morales qui agissaient en justice de rapporter la preuve dun intrt personnel agir
notamment lorsque ne sont pas ncessairement en cause des intrts patrimoniaux. Et les choses de ce
point de vue on le verra voluent peu peu.
- De mme, un individu nest pas cens agir en justice pour dfendre les intrts dautrui, sauf
en avoir valablement reu de mandat, parce que En France, nul ne plaide par Procureur , et
quau demeurant, le jugement na entre les parties que lautorit relative de la chose juge
Ainsi, en droit franais, la diffrence de ce qui existe dans certains systmes juridiques anglo
saxons, il ny a pas place pour les class actions. Cest--dire quun particulier, personne physique
ou morale, ne peut reprsenter un ensemble inorganis de personnes qui seraient places dans la
mme situation, par exemple, parce quelles seraient victimes dun mme dommage de masse
(contamination par lamiante, par le virus du SIDA la suite dune transfusion sanguine), en dehors
des mcanismes classiques du mandat personnel qui peut savrer lourd et dlicat mettre en uvre.
Et rcemment cest par les mcanismes du mandat et par lintermdiaire dune association ad hoc
(lAFER), que sont passs de petits pargnants, pour obtenir une indemnisation de sommes dtournes
par les dirigeants de la socit qui ces sommes ont t remises. Les lourdeurs des dossiers papiers et
des mcanismes du mandat ont t une forte incitation faire avancer le mcanisme de le-justice pour
que les dossiers des victimes puissent tre dposs sous la forme dun disque dur externe et viter un
encombrement du greffe61 !
Laction de groupe, traduction franaise de la notion de class action, se dfinit alors comme
une action introduite par un reprsentant, pour le compte de toute une catgorie de personnes, ayant
des droits identiques ou similaires, et aboutissant au prononc dun jugement ayant autorit de la chose
juge lgard de tous les membres de la classe ou du groupe. Cela permet de soumettre un
traitement unique des prtentions qui par leur cause ou leur objet et par la personne du dfendeur
prsentent les caractristiques dun litige type. Aux Etats-Unis une telle action est exerce, sans
recours un mandat dagir en justice, mais sur autorisation judiciaire pralable, pour le compte dun
groupe potentiel correspondant lensemble indfini et ouvert de personnes qui du fait des
circonstances se trouvent places dans des situations comparables.

61 PY Gauthier, La somme des mandats en droit civil et processuel franais, D. 2012 p. 208.

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Seule est admise, pour lheure, en France la technique des ligues de dfense, qui emprunte
directement au mandat, technique que lon dsigne par l opting in , car le reprsent a fait connatre
son intention dtre reprsent, a donn mandat avant la mise en uvre de laction commune..
En revanche, pour lheure il nexiste pas de class action avec opting out , soit une personne
qui agit au nom dun groupe inorganis dindividus, victimes dun mme sinistre, ou lses de la
mme faon, tant que les individus concerns et informs nont pas fait connatre leur intention de
sexclure de cette action commune, et de ne pas tre concerns par le jugement rendu.
Et cest principalement cette ide de lintrt personnel agir sur lequel laction de groupe
achoppe qui suppose pour contourner lobstacle que le lgislateur habilit spcialement certaines
personnes quil choisit (comme pour les actions de substitution qui seront envisages aprs) qui il
donne qualit pour reprsenter les intrts dautrui.
Diffrents projets daction de groupe ont pu tre avancs avec des ambitions, des profils
diffrents62. Ces projets prsentent un certain nombre de caractristiques communes.
- Ils reposent en gnral sur un systme dopt in qui suppose un moment donn que les intresss se
fdrent laction pour que le jugement rendu leur soit opposable et les lie.
- Il serait vraisemblablement statu en deux temps : un premier jugement statuant sur la recevabilit de
laction de groupe et le principe de responsabilit commun tous, puis des jugements particuliers,
valuant au cas par cas les prjudices afin de prserver le caractre intgral du droit rparation (cf.
Projet Hamon L 423-3 c. conso).
- Il nen demeure pas moins que son champ dapplication prte controverse, certains voulant lui
donner une porte gnrale en droit commun procdural dautres une porte plus troite. - Elle
continue au demeurant de susciter un certain nombre de rserves de principe quant la porte de
lautorit de chose juge notamment, et les drives procdurires quelle est susceptible de gnrer
surtout si elles est combine avec des dommages-intrts punitifs en ralit. Comment constituer le
groupe ? Comment valuer les prjudices individuels et grer les sommes non rclames ? Quelle
place laisser au rglement transactionnel ?
En 2013, un projet de loi dit Hamon a propos de mettre en place un recours collectif,
uniquement pour les prjudices matriels subis par les consommateurs et lexclusion des prjudices
matriels qui seraient la consquence dun prjudice corporel. Ce projet lheure actuelle a t adopt
en 2 lecture par lAssemble Nationale et passera en seconde lecture devant le Snat fin janvier (n
244 enregistr le 18 dc. 2013), il pourrait donc tre adopt dici peu.
Compte tenu de lobjet circonscrit de cette action, nanmoins, on peut dire que lexigence de
lintrt personnel est maintenue
Pourquoi ces choix : pourquoi la consommations ? Cest un domaine o les contentieux de
masse existent indniablement et o la faiblesse des enjeux financiers en cause dissuade parfois dagir,
ce recours collectif est donc pour le Ministre une avance dmocratique. Du fait de ce choix, les
textes modifis sont intgrs au Code de la consommation (art. L 423-1 c. conso.) et non au cpc.

62 Le Prsident Chirac, en 2005, avait fait connatre sa volont dintroduire en droit franais dune action de
groupe. Et le projet, depuis cette date, a plusieurs fois t relanc, sans pour autant aboutir Encore rcemment
en 2010 une proposition de loi sur le recours collectif tait propose au Snat par Mme Bricq et M. Yung le 9
fvrier 2010 (proposition enregistre le 13 avril 2006 n 322) puis un rapport paraissait en ce sens rendu par un
groupe de travail du Snat en mai 2010 on aurait pu aussi citer le rapport Attali de 2008 sur la libration de la
croissance ou encore, le rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires laquelle il ferait un juste
contrepoids civil. Pourtant les pouvoirs publics semblent toujours hostiles lintroduction dune telle action en
droit franais, en avanant notamment des arguments tenant la crise conomique.Et plus rcemment encore
dbut 2011 dans le cadre de la rforme des AAI et de linstauration dun dfenseur des droits, lAssemble
Nationale envisageait quil puisse exercer un tel recours collectif (cf. D. 2011 p. 243).
Enfin en 2013, un projet Hamon propose de mettre en place un recours collectif, uniquement pour les prjudices
matriels subis par les consommateurs et lexclusion des prjudices matriels qui seraient la consquence dun
prjudice corporel.

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Pourquoi les associations de consommateur et pas un panel largi des porteurs de laction
de groupe. Pour assurer un premier filtre, mais cela cre aussi le mcontentement de certains avocats :
laction est ainsi rserve aux associations de consommateurs agres jouissant dune certaine
exprience. Les pouvoirs de ce reprsentant ne sont pas encore pour lheure clairement dfinis : peut-il
se dsister acquiescer, accepter un accord ngoci ? Par ailleurs, le financement de laction de groupe
par les associations de groupe suscite des interrogations, compte tenu de la lourdeur de la charge
quelles sont susceptibles de reprsenter. Les associations de consommateur auront-elles les reins
assez solides ? Comment parviendront-elles rpondre de leur responsabilit devant les
consommateurs qui se plaindraient ultrieurement de la faon dont laction a t mene. Dailleurs les
associations joueront un rle dans la premire pahse mais seront sans doute en retrait par la suite, dans
la phase de liquidation du prjudice qui pourra tre confi un tiers (pourquoi pas un avocat ?).
Pourquoi les seuls prjudices matriels ? Parce que cest une manire de la lancer ? Parce
quils se prtent mieux ce type daction dit-on : les prjudices corporels appellent une
individualisation plus grande et le principe de rparation intgrale ny a sans doute pas la mme
porte, lindemnisation est plus subtile et ses montants moins prvisibles. Avec le prjudicie corporel il
y a en outre toujours un risque daggravation. Dailleurs ne sont vises que les actions devant les
juridictions civiles.
Beaucoup dincertitudes subsistent notamment sur la phase de liquidation des prjudices
individuels, de sorte quon est encore un peu de flou, le projet manquant certains gards de prcision.
Les navettes ont conduit adjoindre au texte une disposition en vertu de laquelle le juge qui a statu
sur la responsabilit tranche les difficults qui slveraient loccasion de le phase de liquidation (cf.
art. L L423-6 c. conso.).
Un aspect du projet laisse sceptique et pourrait rendre la rforme vaine en tous cas si les
agissements matrialisent des pratiques anti-concurrentielles. En effet, laction de groupe, est limite
aux hypothses ou lagissement a dj t sanctionn par lAutorit de la concurrence (art. L423-10 c.
conso. Mcanisme connu sous le non du follow on). Il en rsulte que laction en indemnisation risque
dtre le plus souvent prescrite (aucun mcanisme de suspension de la prescription nayant t prvu),
au jour o le lassociation de consommateur pourra effectivement agir, aspect auquel la rcente
reformulation de larticle L 423-11 a tent de remdier
Les autorits communautaires, elles aussi, sintressent ce projet daction de groupe et ont
envisag un livre vert l-dessus.
Mais si les class actions permettent de rparer efficacement certains dommages de masse,
notamment lorsque le prjudice est diffus, et quils renvoient une multitude de prjudices de faibles
montants, alors que le comportement du professionnel est blmable dun point de vue moral
concurrentiel, cologique - justement parce quun raisonnement calculateur il a pu miser sur le fait
quil ne serait pas attaqu en justice, les illustrations de ces dommages de masse peuvent se
rencontrer aussi bien en matire denvironnement quen matire boursire ou concurrentielles ou en
droit du travail (accident du travail amiante). On comprend alors que le projet de loi actuel ait pu
dcevoir, sauf y voir un premier essai pilote. Une domaine plus large permettrait davantage de
moralisation de la vie des affaires de protection de certains intrts suprieurs pensons la
protection de lenvironnement, certaines atteintes la concurrence mais cet instrument se heurte
certaines rsistances du patronat franais et de certaines personnes qui redoutent que son introduction
bouleverse le droit procdural franais et naccroisse massivement un contentieux dj plthorique.
* juridique ou lgitime ensuite,
Larticle 31 cpc a repris cette notion controverse d intrt lgitime . Certains prfreraient
parler de la notion dintrt juridiquement protg voire dintrt juridique.
En effet, les tribunaux nont vocation trancher que les litiges : soit les diffrends dorigine
juridique, pas les querelles damoureux ni mme les dbats de thoriciens ! Les litiges sont les
diffrends qui naissent de lexistence ou de lexercice des droits
- Qui plus est, la notion dintrt lgitime a eu tendance revtir en jurisprudence, une
coloration morale irritante. Cette condition a ainsi permis de porter un jugement de valeur sur le
recours fait la justice : un contrle de la moralit des procs. La demande tait parfois juge
irrecevable parce que le demandeur tait fautivement lorigine de la situation, voire, parce que sa
prtention tait juge blmable. Il sagissait, ce faisant, de se drober au dbat de fond, en cartant, en

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amont, la recevabilit de la prtention. Ainsi, jusquen 1970, tait carte comme irrecevable, faute
dintrt lgitime, laction de la concubine engage la suite dun accident parce que celle-ci avait t
prive de lappui financier de son concubin dcd lors de laccident. Et lensemble de la doctrine a
salu depuis lors labandon de cette jurisprudence dont les prmisses reposaient sur un jugement de
valeur contestable, et dpass par lvolution des valeurs de la socit
- Certains lui reprochent encore, cartant toute coloration moralisante et en sen tenant une
approche juridique dintroduire une confusion entre lexamen de la recevabilit de laction et
celui du bien fond de la prtention. Pour apprcier la lgitimit de la demande il faut en passer par
un examen de lobjet de la prtention, soit une sorte de pr-jugement au fond alors que la notion
dintrt juridique aurait pu bel et bien tre sollicit.
En toute hypothse, la recevabilit des demandes est de plus en plus rarement carte sur ce
fondement. Notamment depuis un arrt du 24 janvier 2002 (Bull. II n 5), o la Cour de cassation a
prfr considrer que laction en justice intente par la victime dun accident de la circulation tait
recevable, mais que le prjudice dont il tait demand rparation tait illicite et nouvrait partant pas
droit rparation sagissant de rmunration dun travail fait au noir (non dclar) seules les heures de
travail dclares tant prises en compte pour obtenir rparation. La demande a donc pass le stade de
la recevabilit et a t rejete au stade de lexamen au fond
Et plus rcemment, la jurisprudence a pu carter galement la demande en rparation pour
rglement dune dette de jeu forme contre un tablissement de jeu qui n'avait pas empch le joueur,
sur lequel pesait une interdiction de frquenter les salles de jeu, de pntrer dans l'tablissement, le
prjudice subi s'apprciant au regard de l'impossibilit de percevoir les gains, le contrat de jeu tant
nul. (Cf. Civ. 2, 22 fvrier 2007, pourvoi n 06-10131 et Civ. 2, 19 juin 2008, pourvoi n 07-15341).
La source du refus dindemnisation ne rside pas dans un jugement de valeur de lindividu mais dans
lobjet de sa demande. Lavantage dont elle demande la compensation est-il licite ?...
Un distributeur ne peut pas davantage demander la rparation de la perte dune prime dont le
caractre anti concurrentiel a t tabli (cf. Com. 29 janvier 2002, pourvoi n 00-11433). Il a aussi t
jug que, la perte du bnfice espr dune procdure abusive ne constitue pas un prjudice
indemnisable (cf. Civ. 1, 23 novembre 2004 pourvoi n 03-15090 et 03-16565, JCP 2005 II 10058 et
D. 2005 p. 2857).
Et rcemment, il a t jug que le droit de la responsabilit ne permettait dobtenir rparation
de la perte dun avantage ou de revenus dont le bnfice aurait caractris une illicit car il sagissait
dune construction dun tablissement commercial de bar restaurant difi sur la base dun permis de
construire illgal. Sa destruction par le concessionnaire tait ds lors lgitime, et la personne publique
concessionnaire ne pouvait se plaindre de la perte des revenus qui y taient attachs. On aurait pu ici
aussi bien considrer quil ny avait pas davantage de faute rtablir la lgalit et dtruire un
tablissement illicitement construit (cf. Crim. 4 novembre 2008, p. 08-82591, JCP 2009 I 123 n Stoffel
Munck n 1). Le prjudice a bien une coloration strictement juridique.
Lexigence du prjudice licite qui tend peu peu simposer, sert essentiellement viter
que par le biais de la responsabilit civile ne soient rtablis des avantages dont lordre public
prohibe lobtention. Dailleurs, l'avant-projet de rforme du droit des obligations a souhait maintenir
la condition de licit du prjudice rparable, en posant expressment lexigence de la lsion d'un
intrt licite (art. 1343)63. Gageons quil en ira de mme du futur projet de rforme de la
responsabilit civile qui sera port par le gouvernement. Ces avances des textes de droit substantiel
63 Cf. aussi L'existence de l'enfant qu'elle a conu ne peut, elle seule, constituer pour sa mre un prjudice
juridiquement rparable, mme si la naissance est survenue aprs une intervention pratique sans succs en vue
de l'interruption de la grossesse ; que l'arrt attaqu relve que l'enfant tait parfaitement constitu, Civ. 1, 25
juin
1991,
pourvoi:
89-18617,
Bull.
I
n
213.

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rendraient de facto obsolte la rfrence la notion dintrt lgitime. Elles apporteraient
davantage de rigueur dans la dmarche des juges. Elles sont davantage conformes limportance
reconnue au droit au juge, laccs la justice, comme droit fondamental. Lexamen de la
recevabilit de laction doit se faire sans prjuger du fond.
* n et actuel enfin.
Celui qui agit doit pouvoir justifier dun intrt agir au jour o il agit car le juge a pour
mission de trancher des litiges dj ns et non des litiges potentiels (en puissance) : il faut attendre ;
les tribunaux dj engorgs ne peuvent tre encombres de guerres procdurales prventives... Ainsi,
les parties au procs doivent lune et lautre exciper dun intrt n et actuel.
Cest une condition dexistence du droit daction qui sapprcie ds lors, au jour o celui
qui sen prtend titulaire entend lexercer soit quand il introduit sa demande.
- On peut opposer lintrt n et actuel lintrt pass. Ainsi, la chose demande en justice
peut ne plus tre actuelle, parce quelle est prescrite ou forclose, ou parce quelle a dj t juge
- Lintrt n et actuel soppose aussi la simple expectative soit un intrt hypothtique
futur : ce que lon dsigne travers la notion dactions prventives. De telles actions prventives au
cas o - qui aboutissent instrumentaliser la justice et favorisent les comportements procduriers
sont exclues en droit franais : elles seraient frappes dirrecevabilit
Laction est purement prventive si le demandeur nest pas en mesure de prouver que la
demande en justice lui procure un intrt dores et dj avr Ainsi, on ne saurait solliciter du juge
de se prononcer sur la validit dun cong par exemple dun cong pour vendre propos dun bail avant la prise deffet de celui-ci (cf. Civ. 3, 8 fvrier 2006, JCP 2006 IV 1475 et Civ. 3, 8 dcembre
1999, B. III n 231). Les juridictions ne sont pas des chambres de consultation juridique
En revanche, il a t jug que mme en dehors de tout litige, un emprunteur (ou plus
exactement lhritier de celui-ci) peut avoir intrt faire constater la prescription de la crance, et ce,
afin de connatre la consistance du patrimoine hrit et l'tendue des droits dont il pouvait disposer
compte tenu des hypothques garantissant cette crance (Civ. 1, 9 juin 2011, n 10-10348, Procdures
2011 n 255) et dvaluer lactif successoral afin de dcider daccepter ou non la succession.
* les actions provocatoires et interrogatoires.
Sont purement prventives, et donc irrecevables, les actions provocatoires et interrogatoires.
Les actions provocatoires ont pour but de forcer le titulaire dun droit en justifier, sous peine
dtre priv du bnfice de la prrogative.
Les actions interrogatoires ont quant elle pour objet de forcer le titulaire dune option
choisir entre les termes de lalternative qui lui est offerte, exercer son option pendant le dlai de
loption qui lui est ouverte, le privant partant de la libert qui caractrise une telle prrogative
juridique Par exemple, constituerait une action interrogatoire celle qui obligerait lhritier dire sil
accepte ou refuse une succession avant lexpiration du dlai qui lui est reconnu par la pour faire ce
choix
La frontire entre les deux est trs tnue car dans les deux cas il sagir dessayer de priver le
titulaire de la possibilit de se prvaloir lavenir dune prrogative, dune alternative, alors que
lexercice de cette prrogative est libre et facultatif
Il nest possible dadmettre de telles actions interrogatoires que de manire tout fait
exceptionnelle pour des intrts propres attachs telle ou telle matire. Ainsi en droit des socits il
est admis larticle 1844-12 et L. 235-6 du Code de commerce que lon puisse mettre en demeure le
titulaire de laction en nullit dexercer cette action ou de rgulariser la cause de nullit, lorsque cela
est possible, dans un dlai de 6 mois, peine de forclusion, parce que le droit positif veut rendre les
cas de nullit dacte ou de dlibration ou les nullits de socit tout fait exceptionnels. Il en va de
mme en matire de brevet dinvention (cf. art. L. 615-9 du CPI) ou de faux en criture (art. 300 cpc).
Lexception ne se justifie alors que parce que laction en nullit ultrieure serait susceptible de
provoquer un prjudice suprieur encore que cette entorse au principe de la ncessit dun intrt n et
actuel
* les actions dclaratoires
Les actions dclaratoires, quant elles, ont pour but de faire constater par le juge lexistence
ou ltendue dune situation juridique. De ce point de vue, elles drogent une des conditions de

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laction, et ne sont donc quexceptionnellement admises, l o la loi les consacre. On en trouve des
illustrations en matire de nationalit (article 29-3 et 29-4 c. civ.) ou de socit (art. 233-5 c. com. pour
laction visant faire constater lexistence dun contrle). On peut aussi citer, titre dexemple,
laction en reconnaissance dun jugement tranger. Laction en dsaveu prventif de paternit lgitime
est aussi une action dclaratoire.
Il nexiste pas encore de litige, ni mme dintrt n et actuel, mais la personne peut en
loccurrence avoir intrt faire tablir sa situation juridique : car delles dpendent les rgles de
droit qui lui sont applicables. Cet claircissement est aussi source dune plus grande scurit
juridique pour les tiers Mais ici lintrt tant plus diffus : il doit tre consacr par la loi.
* les actions conservatoires
Il faut toutefois distinguer les actions prventives de certaines actions conservatoires qui,
quant elles, sont admises, quoiquelles renvoient un intrt futur qui trouve des germes dans une
situation actuelle.
Lintrt futur nest pas un intrt purement ventuel purement hypothtique.
Ex 1. : Ainsi la seule menace suffisamment effective dun trouble de la jouissance permet de
mettre en uvre une action possessoire en dnonciation de nouvel uvre soit une action relle
immobilire dont il sera fait tat.
Ex 2. : De mme, il est parfois possible dagir en rfr pour obtenir des mesures
conservatoires qui simposent pour prvenir un dommage imminent (pour viter quun droit ou un
bien dprissent, disparaisse) notamment sur le fondement de larticle 809 du cpc qui vise
particulirement cette hypothse. Sur ce fondement il est ainsi possible dempcher la diffusion dune
revue qui comporterait un litige ou des photos portant effectivement atteinte la vie prive dun
individu par exemple.
Ex 3. : Et dernier exemple daction conservatoire, couramment usite et consacre par le Code
civil mais qui ne mconnat pas directement cette exigence dun intrt n et actuel, la possibilit de
solliciter par avance une mesure dinstruction dite in futurum que le Code de procdure dans sont
article 145 consacre. Si lon se reporte aux termes de ce texte il apparat que lon peut obtenir du juge
sil existe un motif lgitime, avant tout procs, la preuve dont pourrait dpendre la solution dun
litige . Et travers cette exigence de motif lgitime justement la jurisprudence laisse transparatre
quil doit exister dans la situation actuelle en germe les termes dun litige plausible qui rendent
ncessaire de prserver les lments de preuve qui pourraient sinon disparatre dans la perspective
dun litige futur64.
Le motif lgitime d'une mesure d'instruction avant tout procs s'apprcie au jour o le juge y
a fait droit. C'est donc cette date que doit se placer une cour d'appel pour statuer sur la rtractation
d'une ordonnance prescrivant de telles mesures.
Aux termes de l'article 145 du code de procdure civile, des mesures d'instruction peuvent tre
prescrites lorsqu'il existe un motif lgitime de conserver ou d'tablir avant tout procs la preuve des
faits dont pourrait dpendre la solution d'un litige. L'arrt rendu le 12 juillet 2012 par la deuxime
chambre civile [Lire la suite] Civ. 2e, 12 juill. 2012, F-P+B, n 11-18.399
Une mesure dinstruction in futurum ne peut toutefois tre octroye au titre de larticle 145 CPC pour
un litige purement potentiel. (cf. Civ. 3, 8 avril 2010, p. n 09-10226, JCP 2010 1191 n 12, et
antrieurement, Civ. 3, 16 avril 2008, p. n 07-15486, JCP 2008 I 206 n 11, Proc. 2009 n 174). Il en
rsulte que le bailleur ne saurait envisager de demander une mesure dexpertise in futurum en vue

64
La mesure dinstruction in futurum peut tre sollicit en rfr ou par voie dordonnance sur
requte mais concernant cette dernire voie, il vient dtre prcis que le recours y est plus
prcisment encadr pour prserver le respect du contradictoire cf. Civ. 2, 7 mai 2008, Bull.
II, n 104, p 07-14858, D. 2009 p. 143. Une mesure d'instruction ne peut tre ordonne sur
requte sur le fondement des articles 145 et 875 du code de procdure civile qu' la double
condition qu'il soit justifi de l'urgence de la mesure sollicite et de l'existence de
circonstances autorisant une drogation au principe de la contradiction .

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dvaluer le montant de lindemnit dviction, une fois la rupture acquise Avant le droit serait
potentiel, et la demande de mesure dinstruction irrecevable. La pertinence et le motif lgitime de
recourir une mesure dinstruction in futurum sapprcient par rfrence un futur procs et un
litige et elle sapprcie au jour o le juge statue. Et non au terme dune option substantielle qui
ncessit un arbitrage ou un bilan cot avantage Ce serait une instrumentalisation de la justice pour
arbitrer sur des choix personnels. Il faut au moins quil existe un germe de litige !
Dans toutes ces situations donc la probabilit du trouble est suffisamment grande pour rendre
lintrt agir certain n et actuel, mme si cet intrt est futur. Il ny a pas proprement parler
daction prventive qui reposerait sur un intrt ventuel. Ce sont des actions ordinaires et non
extraordinaires comme celle voques propos de la nullit en droit des socits ou des brevets
Et la Cour de cassation vient tout rcemment de rappeler qu une mesure dinstruction
ordonne sur le fondement de larticle 145 du code de procdure civile ne revt aucun caractre
subsidiaire par rapport lexpertise de gestion prvue par larticle L. 225-231 du code de
commerce . Ce qui traduit bien la volont de la Cour de cassation de ne pas cantonner ce mcanisme
comme sil sagissait dune action exceptionnelle. Cest une action procdurale de droit commun
toujours disponible.
2 - La qualit, condition supplmentaire de lexistence du droit dagir requise par la loi
Celui qui agit titre personnel se contentera, le plus souvent, davoir justifier dun intrt
agir sans quil lui soit demand davantage de justifier de sa qualit agir Les termes mmes de
larticle 31 du CPC font nettement ressortir que la qualit nest requise que par accident, dans les
seules hypothses o la loi le prvoit . Mieux cerner cette notion de qualit suppose alors de la
distinguer de celle dintrt et de celle de pouvoir.
A- Les hypothses lgales de distinction de lintrt et de la qualit
Dans la majorit des cas, la notion de qualit et dintrt se confondent - le seul intrt
confre qualit pour agir. On dit alors quil sagit dactions banales.
Parfois, au-del de lintrt, le plaideur quil soit demandeur ou dfendeur devra
justifier dun titre spcial lhabilitant agir, soit que la loi restreigne le droit dagir certaines
personnes dment qualifies, soit quelle ltende au contraire plus largement, des personnes qui audel de la stricte exigence dun intrt direct et personnel pourraient dfendre un intrt qui les
dpasse et qui ne serait pas directement personnel et rejoint lintrt gnral voire lintrt dautrui.
Ces hypothses renvoient au contraire des actions attitres.
1. La qualit ou la restriction du cercle des personnes habilites agir.
La loi rserve parfois laction ou la dfense certaines personnes, alors mme que dautres
pourraient prtendre avoir un intrt direct et personnel agir. Cest ce que prvoit larticle 31 cpc en
nonant sous rserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit dagir aux seules personnes
quelle qualifie pour lever ou combattre une prtention .
Trois sries dexemples vocateurs, en droit de la famille, en droit des contrats, et en droit des
affaires, partir du droit des procdures collectives, suffiront lillustrer.
En droit de la famille, les actions rserves certains intresss sont nombreuses. Ainsi,
laction en divorce est rserve aux seuls poux ; les enfants les voisins lasss des querelles
perptuelles seraient irrecevables agir faute de qualit. Il a mme t jug rcemment que
lintervention en appel du mandataire liquidateur de la socit propritaire du domicile conjugal nest
pas recevable65. Si les hypothses daction attitres sont frquentes dans cette matire, cest dans le but
de prserver la paix des familles et des mnages (action en nullit du mariage en dsaveu ou en
recherche de paternit action en contestation ou en constatation de la possession dtat art. 334 et
335 c. civ., action en recherche de paternit rserve lenfant art. 327 cpc).

65
cf. Civ. 1, 4 juin 2007, B I n 216, D. 2007 p. 1794, RTDCiv. 2007 p. 551 qui rappelle que
Seuls les poux ont qualit pour intenter une action en divorce ou y dfendre

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De la mme manire, en droit des contrats, larticle 1165 du Code civil rserve la qualit
agir aux seules parties au contrat cest ainsi que pour invoquer la responsabilit contractuelle, il faut
tre partie au contrat ou stre fait transmettre cette qualit. Il en irait de mme pour les actions
tendant sanctionner linexcution (action en excution force, action en rsolution du contrat) voire
pour les actions en nullit quoique lon puisse ici rserver certains cas de nullit absolue, par
exemple pour non-respect du droit de la concurrence, du fait du contrat qui peuvent tre exerces par
des concurrents qui ne seraient pas directement partie lacte anticoncurrentiel attaqu.
Et la Cour de cassation vient ainsi de juger, dans le prolongement, que laction en restitution
conscutive lanantissement du contrat (contrat lenvers) ayant une nature contractuelle le
bnficiaire d'une promesse synallagmatique de vente a seul qualit pour agir en restitution du dpt
de garantie vers en excution du contrat , serait-ce par un tiers (Cf . Civ. 3, 29 mai 2013, n 1210070, M. Y c/ Mme Z, PB).
Laction oblique est aussi une action contractuelle attitre qui nest pas rserve cette fois aux
parties mais certains cranciers, comme par voie dlargissement au premier cercle qui rsulte des
incidences procdurales de larticle 1165 c. civ., pour prserver leur droit de gage gnral (de linertie
dun dbiteur peu prompt recouvrer ses crances). En effet, en vertu de larticle 1166 c. civ., le
crancier, qui justifie de cette qualit, peut exercer les droits de son dbiteur contre le sous-dbiteur,
sans avoir justifier dun mandat et sans quil sagisse proprement parler dune reprsentation. Il ne
suffira pas en effet de prouver linaction du dbiteur, le crancier qui agit devra en outre justifier de la
mise en pril de son droit de crancier, soit un intrt personnel agir
On pourrait multiplier les exemples et souligner ainsi quen droit des affaires lexercice de
laction en comblement de passif est rserv certaines personnes Ou, exemple encore plus parlant,
souligner que le droit des procdures collectives restreint parfois le cercle des personnes habilits
agir en empchant le dbiteur dessaisi dagir, notamment en matire de liquidation judiciaire. Ainsi
pour la liquidation judiciaire larticle L. 641-9 c. com. qui nonce que le jugement qui ouvre la
liquidation emporte dessaisissement du dbiteur de plein droit partir de sa date . Cette mesure
sanalyse comme une incapacit de protection de lavis de certains : il sagit dune mesure de
dfiance lgard du dbiteur, une mesure de protection de son patrimoine, du droit de gage gnral
de ses cranciers (dailleurs la sanction de ce dessaisissement est une inopposabilit dont seul le
liquidateur peut se prvaloir (CE 21 juin 2000, RTDCom. 2000 p. 1020 obs. JL Vallens Et plus
rcemment Com 13 avril 2010, Droit des socits Janv. 2011 n 16, RJDA 2011 n 173, Com. 14
dcembre 2010 n 10-10792, Droit des socits Janv. 2011 n 59. Elle renvoie donc aussi la
dimension collective de la procdure et sa finalit particulire dans le cadre dune liquidation o tout
espoir de redressement a disparu
Il sensuit que le dbiteur est reprsent par le liquidateur pour tous les actes exigs par
son activit professionnelle, ce qui interdit au dbiteur de passer des contrats, et en particulier, de
vendre ses biens, bien sr, de procder un paiement dun crancier antrieur, mais cela inclut aussi
lexercice des actions en justice, par exemple, une action en responsabilit (ds lors quelle ne vise pas
sanctionner une atteinte personnelle du dbiteur ses droits, mais quelle poursuit la sanction dune
atteinte ses droits patrimoniaux (Com. 12 juillet 2004, B. IV n 154, D. 2004 p. 2157, Rev. Proc
Coll. 2006 p. 56 obs. Lebel, galement Com. 6 fvrier 2001, B IV n 30, D. 2001AJ 859 obs.
Lienhard, RTDCom. 2001 p. 770 n. JL Vallens jugeant que laction en responsabilit exerce contre le
liquidateur est de nature patrimoniale et ne peut tre exerce par le dbiteur seul avant la clture des
oprations de liquidation, il doit donc recourir un mandataire ad hoc), qui seront dsormais exerces
par le seul liquidateur.
Le dbiteur a donc perdu sa qualit pour agir en justice, alors mme quil y avait intrt
et quil nest pas proprement parl frapp dune incapacit : le liquidateur est seul habilit
agir et pour exercer les voies de recours dans les dlais requis, la loi lui attribue cette qualit
spcifiquement pour dfendre les intrts de la procdure.
Laction en paiement du montant non libr du capital social dune SA fait ainsi partie des
droits et actions du dbiteur concernant son patrimoine que le liquidateur exerce en application de
larticle L 641-9 c. com. (Com. 26 mai 1999, B. IV n 109, D. 2000 Som. 97 obs. Honorat). De mme
le liquidateur peut exercer laction en partage de lindivision sur le fondement de larticle 815 c. civ.

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(Com. 3 dcembre 2003, Bull. IV n 189, D 2004 AJ p. 141 obs. Lienhard), car le dessaisissement du
dbiteur stend lexercice de ses droits patrimoniaux dans lindivision dont il est membre (Com. 21
janvier 2003, RJDA 2003 n 625).
En raison de ce monopole et compte tenu de la finalit de la reprsentation ainsi
institue, la Cour de cassation a pu juger quaucun crancier ne peut exercer pendant la dure
de la liquidation les droits et actions du crancier par la voie oblique selon la Cour de cassation
(cf. Com. 3 avril 2001, Bull. IV n 71D. 2001 AJ 1728, RTDCom. 2001 p. 771 obs. JL Vallens,
RTDCiv. 2001 p. 882 obs Mestre et Fages). Sachant quil est aussi possible de demander le
remplacement du liquidateur (cf. art. L 641-1 c.com.).
Pourtant, compte tenu de son caractre drogatoire, ce dessaisissement et le domaine pour
lequel la qualit pour agir est rserve ce mandataire est troitement dlimit.
- Le dbiteur conserve bien entendu le droit de faire des actes conservatoires, comme effectuer
une mise en demeure ou exercer une action en justice conservatoire (pour lexercice dun
appel titre de mesure conservatoire (Com. 6 fvrier 2001, B IV n 30, CA Paris 12 juillet
1988, D. 1989 Somm. 10 obs. Derrida) tant entendu que cet appel devra tre repris par le
liquidateur, ou un mandataire ad hoc qui sy associera).
- Il conserve aussi lexercice dactions personnelles qui ne sont pas vises par le
dessaisissement et ce cette fois parce quel les intrts personnels du cranciers lemportent sur
ceux des cranciers plus indirectement viss :
telles les actions dtat (ainsi seuls les poux ont qualit pour agir en divorce et pour y
dfendre, de sorte que lintervention linstance du liquidateur de la socit propritaire de
limmeuble ayant constitu le domicile conjugal est irrecevable (Civ. 1, 4 juin 2007, D. 2007
AJ 1794, Act. Proc. Coll. n 154, obs Leprovaux), ou encore laction en sparation de biens
(Cf. Civ. 1, 3 mai 2000, JCPE 2000 n. J. Casey), ou laction visant faire homologuer un
changement de rgime matrimonial.
loption successorale chappe galement au dessaisissement, car cest un droit attach la
personne (Com. 3 mai 2006, n 04-10115, D. 2006, AJ 1368) (de mme une personne en
liquidation peut assez logiquement relever seul appel dune dcision ayant prononc son
expulsion des lieux o elle loge avec sa famille (CA Paris 22 fvrier 1995, RJDA 1995 n
899 ; ou demander seule en justice des dlais pour librer le logement familial dont elle est
expulse (Rouen 3 avril 2001, RJDA 2002.
fait plus discutable il a t jug que laction tendant tre autoris disposer dun bien
comportant une clause dinalinabilit est une action personnelle qui nest pas exerce par le
liquidateur (Com. 29 mai 2001, Bull. I n 150, RTDCiv. 2001 p. 882 obs. Mestre et Fages,
Com. 9 novembre 2004, D. 2004 AJ 3068 et D. 2005 p. 295 n. Le Corre, Civ. 1, 4 juillet 2004,
D. 2006, Bull. I n 344, Act. Proc. Coll. 2006 n 183 contra Paris 3 juillet 1998, RJCom 1999
n 1528 p. 205, autorisant le liquidateur demander main leve de linalinabilit, Com. 29
mai 2001, Bull. I n 150, RTDCiv. 2001 p. 882 contra CA Paris 3 juillet 1998, RJCOm. 1999
n 1528 p. 205 obs. J-L. Vallansan et vrif Com. 4 janvier 2000, RJDA 2000 453). En ralit il
ny a pas de contradiction dans la mesure o dans la premire hypothse, linalinabilit
envisage dans la donation reposait sur des considrations morales et familiales, et laction
pouvait ds lors tre considre comme attache la personne du donataire (Com. 29 mai
2001, Bull. I n 150, RTDCiv. 2001 p. 882 obs. Mestre et Fages).
Ou que laction intente par un salari contre son employeur, loccasion dun contrat de
travail est exclusivement attache sa personne et ne ncessite pas une mise en cause du
liquidateur (Soc. 31 janvier 2001, Bull. V n 29, Act Proc. Coll. 2001 n 80 obs. Saintourens,
D. 2001 2404 obs. Lacamp Leplae ), de mme la reconnaissance de lexistence dun contrat de
travail est un droit exclusivement attach la personne de celui qui se prtend salari (cf. Soc.
12 juillet 2004, Bull. V n 217, D. 2004 AJ 2157, Rev. Proc. Coll. 2006 p. 56 n. Lebel).
Il a t jug que si le dbiteur peut continuer exercer laction en diffamation, introduite avant
sa mise en liquidation, raison de son caractre personnel, les organes de la procdure collective sont
recevables prtendre que dans la mesure o cette action tend galement obtenir une rparation
matrielle, les condamnations pcuniaires qui viendraient tre prononces en sa faveur resteront
acquises la liquidation judiciaire (CA Paris 16 octobre 2000, D. 2001 . 1167 n. Ravanas.

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De mme le caractre personnel attach aux sanctions pcuniaires prononces par la COB implique
que leur contestation soit rserve la personne qui en fait lobjet, mme si elle se trouve en
liquidation judiciaire. Un crancier ne peut se substituer cette personne, pas plus dailleurs que le
liquidateur par exception la rgle du dessaisissement de larticle L 641-9 c. com ; (Com. 11 juillet
2006, Bull. IV n 169, D. 2006 AJ 2036 obs. Lienhard, Rev. Proc. Coll. 2006 p. 358 obs. Lebel).
- Il conserve enfin le pouvoir dexercer seul des droits propres, comme par exemple le droit
propre de demander la clture de sa liquidation judiciaire (Com. 5 mars 2002, Bull. IV n 47,
D. 2002 AJ 1422), ou le droit propre dexercer seul sa dfense dans une action en
responsabilit dirige par le liquidateur contre lui (Com. 8 juillet 2003, Bull. IV n 123, D.
2004 Somm. 56 n. F-X Lucas Act. Proc Coll. 2003 n 213, Dr Soc. 2004 n 80 n. Legros). Il a
galement toujours un droit propre faire valoir que les rgles du dessaisissement (leurs
limites) ont t violes, condition quil agisse contre le liquidateur (Com. 2 avril 1996, Bull.
IV n 102). Ces droits propres sont notamment caractriss chaque fois quil existe un risque
de conflit dintrt avec le liquidateur
- Par exception larticle L 641-9 al. 2 permet au dbiteur de se constituer partie civile dans le
but de dnoncer une infraction (crime ou dlit) (et sur lirrecevabilit dune constitution de
partie civile du mandataire liquidateur dune socit victime de contrefaon de marque Crim.
31 janvier 2006, Bull. Crim. N 29, D. 2006 AJ 982 obs. Lienhard, Act. Proc. Coll. 2006 n 83
obs. Alleaume), dont il serait victime, et depuis la loi du 26 juillet 2005, le lgislateur a limit
la restriction antrieure qui imposait quil limite son action laction publique sans solliciter
les rparations civiles, sachant que les dommages intrt nchapperont pas au
dessaisissement, sauf sils constituent la rparation dun prjudice corporel. Cela tient la
nature particulire de la constitution de partie civile et la volont de donner la dnonciation
de lillicite toute sa porte.
Cela rapproche cette mesure dune incapacit laquelle nest jamais tout fait gnrale et laisse
lintress lexercice dactions caractre personnel et conservatoires). Et poursuivant le mme
mouvement que la rforme du droit des incapacits il a aussi t ajout par la loi du 26 juillet 2005 que
le dbiteur peut galement accomplir seul les actes et exercer les droits et actions qui ne sont pas
compris dans la mission du liquidateur ou de ladministrateur, lorsquil a t dsign, si le jugement a
circonscrit ses pouvoirs, ce qui est une manire supplmentaire de prserver des droits propres du
dbiteur soumis la procdure. Ces prcisions taient sans doute utiles compte tenu de la valeur
attache au droit de proprit et au droit au juge en particulier pour viter une condamnation de la
CEDH comparable celle de 2007.
Lexistence potentielle dun conflit dintrt justifie plus gnralement un droit propre
dagir en justice du dbiteur (passant thoriquement par la dsignation dun mandataire ad hoc, en ca s
de risque de conflit dintrt avec le liquidateur). Il en rsulte que le dbiteur soumis la procdure
collective et dessaisi jouit en dfinitive dune autonomie procdurale relativement importante. Mais la
ligne de partage entre les pouvoirs qui lui sont reconnus et les autres est souvent floue.
Ce sont alors ces limites raisonnables assignes au dessaisissement, et le contexte
particulier de la liquidation qui ont conduit affirmer la Constitutionnalit du
dessaisissement de larticle L 641-9 c. com. sans quil soit besoin de saisir le Conseil
Constitutionnel, (cf. Com., 18 dcembre 2012, n 12-40.076 (n 1293 FS-D-QPC) Que les
dispositions contestes, qui dessaisissent le dbiteur en liquidation judiciaire de ladministration et de
la disposition de ses biens et, selon linterprtation quen donne la jurisprudence constante de la Cour
de cassation, ouvrent au liquidateur une action en inopposabilit des actes juridiques accomplis en
violation du dessaisissement nentranent pas une privation de proprit ; que les restrictions aux
conditions dexercice du droit de proprit qui peuvent en rsulter poursuivent un but dintrt
gnral, ds lors quelles tendent permettre le dsintressement des cranciers du dbiteur selon
lordre prvu par la loi, et ne portent pas une atteinte disproportionne ce droit, notamment celui
du tiers devenu propritaire en vertu dun acte pass au mpris de la rgle du dessaisissement
prcite ; que la question pose ne prsente donc pas de caractre srieux au regard du droit de
proprit que la Constitution garantit . Et si la Cour de cassation se prononce sur les atteintes au
droit de proprit le raisonnement semble assez facilement transposable sur les atteintes au droit au
juge. (Voir aussi, Com. 25 oct. 2011, n 10-21.146, Bull. civ. IV, n 170 ; D. 2011. Actu. 2724, obs. A.
Lienhard, et 2012. Jur. 479, note C. Albiges)

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Concrtement, le dbiteur est donc priv de son droit dagir alors quil pourrait y avoir intrt.
Et les actions en cours lors de louverture de la procdure collectives sont interrompues et reprises par
le liquidateur. Un arrt en 1991 a mme prcis que linstance tait interrompue par le jugement de
liquidation, et quelle devait tre reprise par le dbiteur ou son encontre faute de quoi la dcision
prise serait rpute non avenue (Civ. 2. 6 mars 1991, Bull. II n 81, D. 1992 Somm. p. 88 obs.
Derrida).
Et les significations faites par le dbiteur dessaisi sont nulles et ne peuvent faire courir le dlai
dappel contre le destinataire de lacte (Com. 28 juin 1994, RJDA 1995 n 73), elles ne peuvent tre
faire que par le liquidateur. Il en irait de mme dailleurs de tous les actes de poursuite exercs contre
le dbiteur seul (Com. 1 octobre 2002, RDBF 2003 p. 105 n. F-X. Lucas).
Le liquidateur doit toujours tre appel linstance mme si laction est exerce par lpouse
du commerant contre son poux afin dobtenir une pension alimentaire (Com. 20 janvier 1987, Bull.
IV n 24).
En cela la procdure de liquidation se distingue
- de celle de sauvegarde, o il ny aucun dessaisissement du dbiteur, ladministration de
lentreprise restant assure par ses dirigeants (art. L622-1 c. com.), si des administrateurs sont nomms
ils nont quune mission de surveillance ou dassistance
- ou de celle du redressement judiciaire pour lequel le lgislateur a conu une formule souple
permettant une adaptation chaque cas despce susceptible dvoluer au gr des circonstances) la
mission des administrateurs y est fixe par le Tribunal et est plus ou moins tendue pouvant se
limiter lassistance (et non la simple surveillance comme dans le cas prcdent) ou stendre
ladministration et oprant de ce fait un dessaisissement plus ou moins tendu suivant les termes
du jugement (art. L. 631-12 et R 622-1 c. com cf. JJJ 3). Et lappel form par le dbiteur sans
lassistance de ladministrateur dsign pour accomplir les actes de gestion ne peut tre rgularis que
par lintervention de ladministrateur avant lexpiration du dlai pour former ce recours, que la
signification du jugement ce destinataire a fait courir (Com. 12 juin 2001, Bull. IV n 117, RTDCom.
2001 p. 775 N. JL Vallens, D. 2001 AJ 2301 obs. Lienhard).
Malgr le dessaisissement il a t jug que le dbiteur dispose dun droit propre dexercer un
recours contre la dcision modifiant la mission de ladministrateur (Com. 17 juillet 2001, Bull. IV n
149, D. 2001 AJ 2677 obs. Lienhard, JCPE 2002 n 3 p. 126 n. Cabrillac, Dr des socits 2002 n 8 n.
Legros, RJCom. 2002 p. 185). Effet du jugement arrtant le plan sur les pouvoirs du dbiteur L 62625 c. com.).
Au travers de lexigence de qualit on observe ainsi parfois que le droit processuel rejoint
les objectifs que sest assign le droit substantiel. Ainsi il est acquis en droit substantiel en vue de
protger les tiers et pour renforcer la scurit juridique si utile la vie des affaires que les cas de
nullit sont conus de faon restrictive tant sagissant des nullits de socit que des nullits de
dlibrations sociales art. 1844-10 c. civ. Voir aussi les articles 235-1 c. com. pour les SA et pour les
SARL.
Or se fondant sans doute sur la nature contractuelle de la socit, un courant jurisprudentiel
restreint la recevabilit de laction en nullit des dlibrations sociales comme si la qualit agir tait
rserve - comme en droit des contrats - aux seuls contractants, soit en loccurrence les associs
investis du droit de vote. La titularit du droit dagir serait ainsi intimement lie celle dassoci.
Ainsi, comme le rappelait encore rcemment la Cour dappel de Paris serait irrecevable laction en
nullit, engage par le grant non associ dune SARL, et dirige contre la dlibration layant
rvoqu, (cf. C. App. Paris 15 fvrier 2008, B. Joly 2008) . Et cet arrt nest que le prolongement de
plusieurs autres, qui tel celui-ci, semblent lier lintrt agir la qualit dassoci, retreignant le cercle
des personnes agir certaines personnes spcialement qualifies 66.

66
Com. 7 octobre 1997 Joly 1997, n 1 2 p. 1053, et Com. 17 dcembre 2002, B. IV n 200, p.
n 98-21918, Joly 2003 n 3 p. 307 n. Paul Le Cannu, D. 2003 p. 206 obs. Lienhard qui vise
66

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Lintrt agir des organes sociaux pourrait se justifier, compte tenu de leur place particulire dans la
socit qui les conduit dfendre directement lintrt social dans lexercice de leur fonction - en
thorie du moins Pourtant, la jurisprudence se montre rserve sur la recevabilit de laction en
nullit des dlibrations sociales engage par le commissaire aux comptes, ou par le comit
dentreprise ce qui pourrait sexpliquer par la nature de leurs fonctions et la volont dviter leur
immixtion dans la gestion attentatoire la libert dentreprendre.
Si la cause de nullit renvoie un intrt plus gnral, voire lintrt social, dans lhypothse
dun abus de majorit ou dune fraude, il serait davantage concevable denvisager que la simple
preuve dun intrt agir pourrait suffire, quitte laccorder aux organes sociaux ou certains dentre
eux67. Ce serait alors le signe dune approche plus institutionnelle de la socit. Reste alors savoir si
sont recevables les seules actions du grant, du dirigeant en son nom, ou si seules celles exerces au
nom de la socit sont recevables. Pourquoi le grant non associ ne le ferait-il pas ?
Ajoutons quen matire de socit, dautres causes dirrecevabilit, indpendantes de la qualit sont
prvues par les textes voire dcouvertes par la jurisprudence. Larticle L 223-27 c. com prvoit ainsi
que laction en nullit est irrecevable lorsque tous les associs taient prsents ou reprsents. Ctait
le cas ici, la dlibration de rvocation ayant t prise par les deux seuls coassocis de cette socit
familiale. Et ce indpendamment du dbat sur la qualit pour agir.
La question revt en loccurrence en droit des socits malgr son importance pratique
indniable un certain flou
Le titre qui habilite agir est alors tantt celui dpoux ou de contractant, tantt celui de
mandataire judiciaire (avec le jugement dhabilitation qui dfinit ltendue plus ou moins importante
de ce mandataire judiciaire) Ces deux exemples parlants montrent alors clairement que la qualit
nest au fond que la traduction en termes processuel dun enjeu de droit substantiel. Cest un lment
du dbat de fond auquel le lgislateur donne un caractre procdural artificiellement comme pour
viter une discussion devant les tribunaux juge inopportune - lexemple du divorce lillustre.
Lorsquelle est requise, cette qualit doit exister tant chez le demandeur que chez le
dfendeur, voire chez lintervenant (ex. ci-dessus) : cela rsulte dailleurs de larticle 32 cpc. Ainsi,
serait irrecevable pour dfaut de qualit du dfendeur une action intente contre le courtier dassurance
au lieu de ltre contre la socit dassurance (cf. Civ. 1, 9 mai 2001, B. I n 128 voir aussi YM
Serinet, La qualit agir du dfendeur, RTDCiv. 2003 p. 203), ou laction intente contre le grant
titre individuel alors quelle aurait d tre dirige contre la socit (Com. 3 novembre 2004, B IV n
190), ou encore serait irrecevable la demande affrente un bien commun adresse un seul des
poux (Cf. Civ. 2 21 sept. 2000, Bull. II n 132).
Sans qualit du demandeur ou du dfendeur, le jugement serait au fond inutile, il ne
lierait pas le titulaire ou le sujet passif du droit litigieux. Le danger alors comme cette premire
action na pas interrompu la prescription puisquelle est irrecevable serait que laction e intente par la

directement art. 31 CPC ; certes larrt reprend directement le visa de celui rendu le 17 janvier
1989 mais il prcisant que seuls les associs sont recevables agir en nullit des dlibrations
sociales en cas de dfaut de convocation lexclusion du grant non associ comme en
lespce.
67
cf. Com. 17 dcembre 2002, B. IV n 200, p. n 98-21918, Joly 2003 n 3 p. 307 n. Paul Le Cannu, D. 2003 p.
206 obs. Lienhard, larrt vise directement art. 31 CPC. Larrt reprend directement le visa dun arrt du 17
janvier 1989. En prcisant que seuls les associs sont recevables agir en nullit des dlibrations sociales. La
restriction de la recevabilit est ici envisage pour les seules actions en nullit relatives aux rgles de
convocation des assembles gnrales et au dfaut de pouvoir Ce qui donne penser quun grant non associ
pourrait peut tre invoquer un abus de majorit (cf. Com. 21 janvier 1997, B. IV n 26, Joly 1997 p. 312 n. Paul
Le Cannu).

67

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suite contre lassureur seul tenu garantie, ayant seul qualit comme cocontractant au contrat
dassurance soit prescrite.
Ainsi, on peut lgitimement se demander si seul le fiduciaire peut exercer les droits et actions
attachs au patrimoine fiduciaire ou si les fiduciants pourraient dans certains cas agir en justifiant dun
intrt personnel notamment si le transfert de proprit nest que temporaire, la loi nayant pas pos ici
de restrictions rservant le seul droit dagir au fiduciaire.
Cf. Civ. 1, 2 avril 2008, D. 2008 AJ 1146 et JCP 2008 I 144.
2. La qualit ou llargissement du cercle des personnes habilites agir.
Il y a alors qualit sans intrt direct et personnel agir : en ce sens le cercle des personnes
habilites agir se trouve largi. Larticle 31 cpc in fine lvoque lorsquil nonce sous rserve des
cas dans lesquels la loi attribue le droit dagir aux personnes quelle qualifie pour dfendre un intrt
dtermin . L encore, la qualit se distingue de lintrt agir et les personnes qui prtendent agir
pour la dfense dun intrt qui ne leur est pas directement personnel devront alors justifier de lintrt
dtermin dont il sagit dassurer la dfense et du titre qui les autorise poursuivre la dfense de cet
intrt (association habilite de dfense de lenvironnement par exemple).
Ainsi, la profession de mdecin - lordre des mdecins - entendrait agir non pas pour dfendre
son patrimoine propre ou son image propre mais pour ragir contre lexercice illgal de la mdecine
par un individu qui selon lui lse la profession dans son ensemble soit un intrt collectif. Une
association prtendrait agir contre lauteur dun prjudice cologique qui porte atteinte lintrt
gnral ou contre une publicit qui promeut un alcoolLintrt gnral ou du moins collectif est en
cause au-del dun intrt personnel : il faut alors une habilitation spciale de la loi.
La dfense de lintrt gnral : le rle du ministre public devant les juridictions civiles.
Notons que mme en matire civile, le ministre public est habilit agir en justice alors
quil na pas dintrt direct et personnel pour agir dans lintrt gnral (voir pas exemple les
nombreuses hypothses consacres par la loi du 26 juillet 2005 en droit des procdures collectives,
consacrant le droit dagir du ministre public pour faire annuler un acte pass par ladministrateur ou
le liquidateur qui dpasse la gestion courante et qui na pas t autoris, acte qui renvoie aux nullits
de la priode suspecte). Ce faisant, le ministre reprsente les intrts de la socit civile toute entire
et permet de prserver lordre public en particulier, lordre public dit absolu ou lordre public de
direction. Au-del il ne serait pas lgitime que lEtat simmisce dans les rapports entre particuliers.
Cest pourquoi les articles 422 du cpc soulignent que le Ministre public nagit doffice que dans les
cas spcifis par la loi ou lorsquil est port atteinte lordre public Il en va diffremment en
matire pnale o le statut du ministre public est tout autre. En matire civile le domaine propre des
actions du Ministre public est celui du droit des socits et du droit de la famille en gnral
(changement dtat civil) (cf. aff sur la nullit du mariage).
Le rle du Ministre public sexerce tant devant les juridictions de droit commun o il est
directement prsent que devant les juridictions dexception. On insiste notamment sur le rle quil
peut jouer devant le Tribunal de commerce pour amliorer le fonctionnement de cette juridiction
controverse, notamment dans le contexte particulier des procdures de faillite...
Le ministre public peut agir comme partie principale par voie daction ou de dfense. Il peut
galement agir comme partie jointe soit dans ce dernier cas en vue de faire connatre son avis sur une
affaire dtermine dont il a communication (article 424 cpc).
Ce faisant, le ministre public a un statut particulier, propre, qui ne saurait tre
concurrenc par celui des particuliers qui prtendraient dfendre un intrt qui dpasse leur
strict intrt personnel. Cette position de principe, initialement consacre par la jurisprudence et par
la loi, se veut dlibrment restrictive Elle se rsume dans ladage, En France, Nul ne plaide par
procureur . Il faut pour agir au nom dautrui justifier dun pouvoir spcial ce qui exclut les actions
qui seraient fondes sur la dfense dun intrt collectif hormis lhypothse dun mandat explicite et
pralable parfois donn certaines associations dites ligue de dfense (des riverains de tel ou tel site)

Ce principe est dsormais corn par les hypothses multiples o la loi consacre la qualit
pour agir de certaines personnes morales particulires qui aux cts du Ministre public et comme
pour conforter et rendre plus effectif la dfense de certains intrts suprieurs peuvent dfendre ce

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faisant un intrt gnral ou collectif. Il sagit plus exactement dun intrt collectif et pas exactement
de lintrt gnral dans la mesure o ces personnes se voient reconnatre la possibilit de dfendre
lintrt, ou les intrts, dune catgorie de personnes quelles sont habilites reprsenter compte
tenu de leur objet notamment si ce sont des personnes morales.
Le principe qui est en train de flchir est quil faut chaque fois une habilitation de la loi. Et la
loi pose en outre un certain nombre de conditions propres chacun de ces cas qui illustrent lexigence
dun titre particulier habilitant agir caractristique de la notion de qualit quelle confre alors
certaines personnes morales voire des personnes physiques plus exceptionnellement.
Distinguons les cas o une action collective est confre une personne morale (syndicat ou
ordre professionnel) de ceux o elle est accorde une association ou une personne physique. Il est
des cas en effet o la loi au-del des mcanismes du mandat autorise un individu agir pour dfendre
les intrts dun autre.
1 Laction collective des syndicats et des ordres professionnels pour la dfense des intrts
professionnels.
* Trs largement la loi suivant en cela des initiatives jurisprudentielles antrieures 68 consacre une qualit pour agir des syndicats pour la dfense des intrts collectifs de la profession
quils reprsentent travers larticle L 2132-3 - ex 411-11 - c. travail, soit un intrt collectif au-del
de la dfense de leurs seuls intrts personnels (patrimoniaux et extra patrimoniaux (atteinte
lhonneur)).
Cette qualit agir leur est reconnue tant devant les juridictions civiles que pnales puisque
larticle nonce que le syndicat peut mme exercer tous les droits rservs la partie civile.
Sil faut quil y ait atteinte un intrt collectif de la profession, il nest pas requis en
revanche, que la victime directe, par exemple, de linfraction, le salari, soit adhrent du syndicat. En
revanche, il faudra se prvaloir dun dommage matriel ou moral pour la profession.
Cet intrt collectif, au demeurant, ne se confond pas avec lintrt individuel de ses
adhrents ni mme avec lintrt gnral. Dailleurs, il peut y avoir atteinte lintrt collectif, sans
atteinte un intrt individuel dun salari, par exemple.
En revanche si un mme fait gnrateur peut causer un dommage un individu et lintrt
collectif de la profession, ainsi qu la socit toute entire, il serait envisageable de voir intervenir
une mme procdure le Ministre public, le syndicat et le salari ls
Aujourdhui, et cela na pas toujours t le cas la recevabilit de laction des syndicats
employeurs et salaris est admise dans les mmes termes.
Plus rcemment, larticle L 2132-3 c. travail, a t sollicit pour ouvrir plus largement laction
des syndicats, en excution force (Soc. 3 mai 2007, D. 2007 p. 536 voir aussi Soc. 11 juin 2013, n
12-12818, D. 2013 p. 155569) ou en nullit des conventions collectives.
En revanche, les syndicats nont pas qualit pour demander lannulation de convention de
rupture conventionnelle auxquelles ils ne sont pas partie, une telle action ne pouvant tre exerce que
par les salaris concerns (Soc. 9 mars 2011, n 10-11851, JCPS 2011 1200). Il serait aussi concevable

68
Chb runies du 5 avril 1913a reconnu largement aux syndicats le droit de se porter partie
civile relativement aux faits portant un intrt direct ou indirect aux intrts de la profession.
Formule reprise dans une loi du 12 mars 1920.
69
Soc., 11 juin 2013, n 12-12.818, FS-P+B, Syndicat Sud PTT 13 c/ SA La Poste : Proc. Oct. 2013 n 292. Les
syndicats professionnels sont recevables demander, sur le fondement gnral de la dfense de l'intrt collectif
de la profession (C. trav., art. L. 2132-3), l'excution d'un accord collectif de travail, ds lors que son
inapplication cause ncessairement un prjudice collectif. La Cour de cassation confirme ici son interprtation
trs extensive de l'action en justice des syndicats (Cass. soc., 3 mai 2007 : JCP S 2007, 1918, note R. Vatinet). Il
importe peu que l'accord collectif ne soit pas tendu ou que l'article L. 2262-11 rserve une action spcifique en
excution aux seuls syndicats lis par l'accord.

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que le salari donne mandat (ad litem) au syndicat pour le dfendre mais on passe alors par un mandat
pralable dagir Cest autre chose.
Il ressort de ces dveloppements que la recevabilit de laction des syndicats est trs
largement admise, et que les textes ont t interprts de manire comprhensive de ce point de
vue par les tribunaux laissant ainsi se dvelopper pleinement la mission juridictionnelle des
syndicats, plus, en tous cas, que celles de leurs homologues, dans les professions librales Cest un
moyen daction autre que la ngociation collective ou la grve que les syndicats savent mettre profit
au soutien des salaris.
Certains appellent dsormais de leur vu la conscration dun vritable droit dagir des
comits dentreprise pour la dfense des intrts des salaris, ce qui faute dhabilitation agir aussi
gnrale nest pas le cas.
* Les ordres professionnels ordre des avocats ordre des mdecins jouissent aussi dune
certaine faveur et se sont vu reconnatre le droit dagir pour la dfense des intrts communs de la
profession, soit un intrt collectif qui renvoie leur objet, mais leur statut est plus en retrait que celui
des syndicats.
Il nexiste pas, pour eux, de textes gnral les habilitant agir, comparable L 2131-3 c.
travail. Les textes sont pars : la jurisprudence les sollicite dans la mesure du possible.
Il en va ainsi du statut de lordre des notaires, rgi par une ordonnance du 2 novembre 1945 (art. 5)
cf. Crim 4 novembre 1991 - de celui de lordre des vtrinaires - cf. Crim 28 mars 1991.
De mme pour les mdecins il existe larticle L4121-2 du Code de la sant publique (dans sa version
issue de la loi du 4 mars 2002) qui reprenant les termes de lancien article donne l'ordre des
mdecins, celui des chirurgiens-dentistes et celui des sages-femmes pour mission de veiller au
maintien des principes de moralit, de probit, de comptence et de dvouement indispensables
l'exercice de la mdecine, de l'art dentaire, ou de la profession de sage-femme et l'observation, par
tous leurs membres, des devoirs professionnels, ainsi que des rgles dictes par le code de
dontologie prvu l'article L. 4127-1 . Il y est prcis que lordre assure la dfense de l'honneur
et de l'indpendance de la profession mdicale, de la profession de chirurgien-dentiste ou de celle de
sage-femme . Il sagit l dun texte que la jurisprudence a largement sollicit.
Sans ces textes, et hors de leur support, en revanche, il est arriv que certaines actions de
lordre des avocats, des huissiers soient considres comme irrecevables, la loi ne les habilitant pas
agir.
Une volution devrait dsormais de faire sentir compte tenu de lvolution jurisprudentielle
qui sest affirme pour laction des associations en dfense dun intrt collectif quelle se sont
assignes de dfendre dans leur objet statutaire.
L encore, la jurisprudence souligne nettement que toute infraction contre un membre de
lordre ne cause pas ncessairement un prjudice la profession.
Les ordres ne jouissent donc pas tout fait de la mme faveur que les syndicats.
Pourquoi cette diffrence de traitement ? Elle tient sans doute la diffrence de rdaction des
textes, dans une premire approche formelle (alors que lhabilitation spciale doit tre clairement
pose). Elle renvoie aussi, une perspective plus historique et politique, les ordres professionnels ont
pour beaucoup t crs sous Vichy et traduisent une corporatisme de mauvais alloi Ils ne disposent
pas de ce fait dun rgime gnral unique aussi lisible que celui des syndicats.
Ces considrations laissent toutefois un peu perplexes lheure o la reprsentativit des
syndicats est souvent mise en doute (ils runissent peu dadhrents en France,) alors que les ordres
runissent au contraire tous les membres dune profession.
De manire gnrale, les intrts professionnels peuvent assez largement tre dfendus
par certaines personnes morales. Il nen allait pas toujours ainsi dautres intrts collectifs que
certaines associations se donnent pour mission de dfendre et qui renvoient leur objet, quoique sur
cette question la jurisprudence soit en voie dvoluer comme en tmoignent des arrts rcents...
2 Laction collective des associations pour la dfense des autres intrts collectifs.
A la diffrence des syndicats, les associations font traditionnellement lobjet dune certaine
dfiance des pouvoirs publics. Les pouvoirs publics ont toujours craints ne srigent en dfenseur de
lintrt gnral. Ainsi, le lgislateur ne les a au dpart que rarement habilites dfendre en justice
les intrts collectifs quelles se sont donn pour objet de dfendre. Et ce, mme sil renvoie leur

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objet statutaire, si le prjudice est seulement collectif et indpendant de la lsion dun intrt
personnel.
Cette solution tait clairement affirme en jurisprudence, de longue date, depuis un arrt de
chambres runies rendu le 15 janvier 1923, qui faisait rfrence. Elle a fait lobjet dune volution
jurisprudentielle au point que quelques annes plus tard certains auteurs nhsitent plus affirmer que
laction en justice en dfense dun intrt collectif entrant dans lobjet social, nest pas devenue une
action banale (cf. N Fricero D. 2011 p. 271).
La frilosit de dpart du lgislateur et de la jurisprudence venait de ce que laction pour la
dfense de ces intrts collectifs de ces grandes causes , se distingue assez difficilement de la
dfense de lintrt gnral. Une grande cause nest pas une entit aussi indentifiable quune
profession dfendue par un syndicat ou un ordre professionnel. Et la dlgation qui nest pas
inconcevable du pouvoir dassurer la dfense dintrts collectifs, qui sont des parcelles de lintrt
gnral, devait de ce fait tre strictement encadre. Larrt des chambres runies exigeait donc pour
admettre la recevabilit de ces actions avant 2007 que des textes spciaux la prvoient au cas par cas.
Ces textes qui staient multiplis au fil du temps posaient en gnral certaines conditions pour
attribuer ce titre : parfois, une habilitation spciale des associations qui en sont investies, parfois, une
certaine anciennet de celles-ci. Parfois, laction de lassociation reste encore subordonne laccord
des victimes des agissements en cause. La reconnaissance dutilit publique de lassociation
nemportait pas, elle seule, le pouvoir dagir pour la dfense de ces intrts. Parfois, le pouvoir
dagir tait consacr devant les seules juridictions pnales ou devant les seules juridictions civiles,
parfois les deux Cela rendait les solutions assez complexes et peu lisibles, il faut le reconnatre.
Il faut nettement distinguer la dfense de ces intrts collectifs, de la situation
particulire des ligues de dfense, qui renvoient plus largement aux mcanismes du mandant et
la dfense dune conjonction dintrts individuels communs. En effet il arrive que certaines
associations aient un objet plus limit : elles ne sont constitues pour rassembler des personnes dont
les intrts individuels sont atteints et qui trouvent dans le principe dun rapprochement associatif, le
moyen den assurer une meilleur dfense. Ce sont les ligues de dfense.
a - La recevabilit de laction des ligues de dfense
La recevabilit de ces actions suscite des difficults en France tenant au principe selon lequel
en France, nul ne plaide par procureur , elle est largement carte devant le juge rpressif. En
revanche, le juge civil ladmet assez largement en considrant quil est fait application des
mcanismes du mandat. La dfense en justice des intrts individuels des membres du groupement en
cause doit cependant tre inscrite dans lobjet de celle-ci. La CEDH (CEDH 10 juillet 2001,
Association et ligue pour la protection des acheteurs automobiles) et la CJUE (CJCE 24 mars 1993,
CIFRS et Al. dabord hostiles sorientent vers ladmission de ce type daction.
Ces ligues de dfense ne font quant elles quutiliser la technique du mandat et de ce fait ce
nest pas la notion de qualit pour agir qui est en cause stricto sensu Mais lexplication du mandat
nest pas pleinement satisfaisante ds lors que les arrts admettent que le socitaire et lassociation
puissent agir concomitamment.
Au demeurant, il ne sagit pas avec les ligues de dfense de dfendre un intrt gnral, mais
une srie dintrts individuels identiques (de riverains, voisins, en cas de trouble de voisinage), et la
concurrence, avec laction du Ministre public est moins nette de ce fait.
b - La recevabilit de laction des associations en dfense dun intrt collectif
Sagissant de la dfense des intrts collectifs proprement dits, au-del dun mandat spcial, et
du sujet particulier des ligues de dfense un double mouvement tant lgislatif que jurisprudentiel
traduit que le principe sest dsormais invers, avant mme que les discussions sur ladmission
dune vritable action de groupe naient abouti.
- Constatons dune part, et cest le premier mouvement, chronologiquement parlant que les
habilitations lgislatives confrant des associations le pouvoir de dfendre des intrts
collectifs se sont multiplies ces dernires annes, au point quune liste exhaustive en serait
difficile dresser.
Lillustration la plus connue est celle de larticle L 421-1 du Code de la consommation.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Les associations rgulirement dclares ayant pour objet statutaire explicite la dfense des intrts
des consommateurs peuvent, si elles ont t agres cette fin, exercer les droits reconnus la partie
civile relativement aux faits portant un prjudice direct ou indirect l'intrt collectif des
consommateurs .
Cette action est distinguer nettement de laction en reprsentation conjointe qui repose sur
les mcanismes du mandat (pralable et obligatoire (cf. infra art. L 422-1 c. conso.)
Elles peuvent galement agir, en vertu de larticle L 421-6 c. conso pour faire supprimer une
clause abusive au sens de larticle L. 132-1 c. conso. 70, action cre pour privilgier la prvention sur
la rpression. Cette action de lassociation existe indpendamment de laction individuelle du
consommateur et peut a priori tre exerce en mme temps quelle, si lon veut tre efficace. En
revanche, la Cour de cassation en a rduit la porte en considrant que, compte tenu de sa porte
prventive, cette action drogatoire ne peut pas viser les contrats dj conclus ce qui laisse un peu
songeur compte tenu de llargissement des actions des associations et dans la perspective dune class
action (Civ. 1, 1 fvrier 2005, n 03-16905, JCP 2005 I n 141 15), elle ne viserait donc que celles
existant dans les projets de contrats, ou modles de contrats encore proposs au consommateur,
preuve qui incombe tout naturellement lassociation de consommateur auteur de laction aux
contours circonscrits parce que drogatoire( Cf. Action dUFC que Choisir en suppression de 16
clauses abusives (cf. CA Versailles 4 fvrier 2004, D. 2004 p. 635 N. V Avena Robert). On est encore
loin dune class action la franaise.
La Cour de cassation vient de prciser que l'action prventive en suppression de clauses
abusives ouverte aux associations agres de dfense des consommateurs a vocation s'appliquer aux
modles-types de contrats destins aux consommateurs et rdigs par des professionnels en vue d'une
utilisation gnralise, et quelle est recevable mme si lditeur du modle type nest pas partie au
contrat Civ. 1, 3 fvrier 2011, n 08-14.402, D. 2011 p. 510, LEDC mars 2011 n 3 p. 1 n 39). Il sagit
ici dun revirement par rapport une dcision conteste, rendue 12 ans plus tt, o laction dune
association contre lditeur de modle de contrat avait t rejete comme irrecevable (Civ. 1, 4 mai
1999, n 97-14187) Ce qui traduit une certaine faveur dsormais envers ces actions.
Dailleurs cette action en suppression des clauses abusives est aussi ouverte aux agents de la
DGCCRF, devant les juridictions civiles et administratives, depuis une ordonnance du 1 septembre
2005 (cf. art. L. 141-4 c. conso. ), mais la procdure est semble-t-il peu utilise pour lheure La
DGCCRF dispose aussi depuis la une loi n 2007-1774 du 17 dcembre 2007 (cf. art. L. 141-1 c.
conso. ) dun pouvoir denjoindre aux professionnels la suppression des clauses abusives.
La formulation sinspire de celle reconnue aux syndicats.
Et la CJUE vient de prciser le caractre trs particulier de cette action au regard de lautorit
de chose juge. Cette action en cessation intente dans lintrt public nous prcise la CJUE (CJUE,
26 avr. 2012, n C-472/10, Office national pour la protection des consommateurs (NFH) c/ Invitel,
LEDC 2012 n 90 n. Bernheim), si elle aboutit dclarer nulle une clause abusive a effet erga omnes,
et vaut donc y compris pour les consommateurs nayant pas t partie la procdure pour le pass et
pour lavenir, sachant que pour la CJUE le juge national a le devoir de relever doffice le caractre
abusif dune clause depuis larrt Panon, sachant que son travail est ici facilit !
On aurait galement pu citer les actions des associations de lutte contre le tabagisme ou
lalcoolisme en vue de dfendre cette grande cause de sant publique ou les actions que les
associations de protection de lenvironnement peuvent exercer pour dfendre cette cause (article L.
252-3 du code rural). Les associations de dfense de la famille ou de la jeunesse, les associations de
dfense des auteurs ou des travailleurs handicaps qui au fil du temps ont pu tre habilites par le
lgislateur.

70
Les associations mentionnes l'article L. 421-1 et les organismes justifiant de leur inscription sur la liste publie au Journal
officiel des Communauts europennes en application de l'article 4 de la directive 98/27/CE du Parlement europen et du
Conseil relative aux actions en cessation en matire de protection des consommateurs peuvent agir devant la juridiction civile
pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les directives mentionnes
l'article 1er de la directive prcite. Le juge peut ce titre ordonner, le cas chant sous astreinte, la suppression d'une clause
illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


A lheure actuelle, un toilettage des textes permettrait dharmoniser les conditions
daction. Car les habilitations ont chacune des conditions un domaine variable (juridiction civiles
seulement ou civiles et pnales). La conscration plus gnrale dune class action permettrait une
association de dfendre les intrts personnels dautrui plus largement et de donner un cadre commun
et de rationnaliser ces actions parses.
- Mais cette unification pourrait en partie venir de la jurisprudence puisquun mouvement
dassouplissement jurisprudentiel sest produit, dans un second temps. La Cour de cassation
elle-mme, ne veille plus aussi scrupuleusement au respect de la rgle issue de larrt des
chambres runies exigeant une habilitation lgale pralable. Certains arrts rcents passent
dailleurs dlibrment cette exigence sous silence, ce qui rvle que son opinion en la matire
a volu.
Un arrt du 26 septembre 2007 (Civ. 2, B. II n 155 p. n 04-20636, D. 2007 p. 2760 et D.
2008 p. 2895, JCP 2008 II 10020, RTDCiv. 2008 p. 305) a dabord admis qu'une association peut
agir en justice au nom d'intrts collectifs, ds lors que ceux-ci entrent dans son objet social 71,
Dautres arrts plus explicites, (Civ. 1, 18 septembre 2008, D. 2008 p. 2437, pourvoi n 06-22038,
JCP 2009 I 123 n. Stoffel Munck n 3) noncent qu une association, mme hors habilitation
lgislative, peut agir en justice au nom d'intrts collectifs qui entrent dans son objet social 72.
La solution a t confirme plusieurs reprises depuis, tant pour des associations spcialises
dans la protection de lenvironnement que rcemment pour des associations de protection des
consommateurs (cf. Civ. 1, 25 mars 2010, n 09-12678, D. 2010 p. 886), ce qui compense, en
particulier, les difficults intgrer en droit franais une class action part entire.
Peu importe, cet gard, quelle soit ou non agre, et que le prjudice collectif allgu
rsulte de la commission dune infraction pnale ou dune simple faute civile (voir encore plus
rcemment (Civ. 3, 9 juin 2010, pourvoi n 09-11738, D. 2010 p. 2615), latteinte aux intrts que
lobjet social lui donne de dfendre devient alors le critre de recevabilit de laction.
Le principe de spcialit des personnes morales retrouve sa raison dtre alors quil ne
limite plus toujours autant la capacit de la personne morale en gnral, pour effectuer des actes
juridiques dans la vie civileEt comme dans dautres circonstances cet objet social est interprt de
manire comprhensive ainsi une association de lutte contre le cancer peut exercer une action civile en
dfense d'intrts collectifs pour publicit en faveur du tabac, la lutte contre le cancer impliquant
ncessairement la lutte contre le tabagisme (Crim. 23 avr. 2013, FS-P+B, n 12-83.244).
Il semble aujourdhui possible daffirmer que la lettre de larrt des chambres runies est
dpasse et que la condition de recevabilit de laction de lassociation en dfense de lintrt
collectif devient celle de lobjet et du principe de spcialit.
Nanmoins cette volution ne touche pour lheure que les juridictions civiles, et non la
chambre criminelle, toujours reste en retrait sur ces questions. Et notamment, sur la recevabilit
de laction des ligues de dfense (cf. Crim. 8 janvier 2008, pourvoi 07-80404 et Crim. 12 septembre
2006, pourvoi n 05-86958). On notera que ces arrts visent le plus souvent des associations de
dfenses de lenvironnement, lesquelles ont un rle fondamental jouer pour assurer lefficacit des
dispositions lgales ou rglementaires en ce domaine
Et les seules actions dont la recevabilit est admise et qui ont permis aux associations dobtenir
gain de cause sont pour lheure des actions en indemnisation, et non par exemple des actions en
cessation de lillicite. Ce qui confirme quil sagit bien dune forme de peine prive.

71
Une association agre ayant pour objet statutaire la protection de l'environnement est fonde demander la
dmolition d'une construction difie, en vertu d'un permis de construire dclar illgal par la juridiction
administrative, dans une zone inconstructible protge pour la qualit de son environnement, sur des parcelles
classes en espaces boiss conserver, cette violation de la rgle d'urbanisme, en portant atteinte la vocation et
l'activit au plan dpartemental de l'association, lui causant un prjudice personnel et direct.

72
Il sagissait cette fois de lAFM qui sest mue des conditions daccueil et des
dysfonctionnements dun tablissement accueillant des myopathes.

73

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Et mme devant le juge civil, encore faut-il que les autres conditions de fond de laction
en responsabilit soient runies pour quelle prospre. En particulier, prouver un prjudice.
Pourtant, l aussi, une volution se dessine en droit positif visant reconnatre quil pourrait y avoir
un prjudice collectif, du simple fait de la violation rpte de certaines obligations, par exemple, en
droit de la consommation, voire en droit de la concurrence (cf. Civ. 1, 13 novembre 2008, pourvoi n
07-15000, JCP 2009 I 123 n Stoffel Munck n 2). Jusque l, dans ce type de litiges, la Cour de
cassation sen remettait lapprciation souveraine du prjudice par les juges du fond, qui souvent
retenaient que lassociation ne rapportait pas la preuve dun prjudice direct, juridiquement rparable.
La censure dans larrt du 13 novembre 2008 montre que dsormais elle nentend plus sen tenir l
En droit de lenvironnement, dans un arrt rcent pour admettre ce type daction elle passait par la
notion de prjudice moral, admettant que Les associations agres ayant pour objet la lutte contre les
pollutions et nuisances ont intrt agir en rparation du prjudice moral indirect caus par le nonrespect des dispositions d'un arrt prfectoral, pris au titre de la rglementation des installations
classes, de nature crer un risque de pollution majeure pour l'environnement, indpendamment du
fait que l'infraction en cause ait cess la date de l'assignation (cf. Civ. 3e, 8 juin 2011 (n 1015.500, D. 2011. 1691, obs. G. Forest ; B. Grimonprez, Envir. 2011. Comm. 96 Recueil Dalloz 2011 p.
2635, Batrice Parance). N'est-il pas surprenant d'identifier un prjudice moral dans la violation de la
rglementation environnementale, alors mme que celle-ci a cess et qu'aucun dommage
environnemental ne s'est ralis ? Quelle est alors l'toffe, la consistance d'un tel prjudice ? Comment
comprendre de telles solutions jurisprudentielles qui font des associations de protection de
l'environnement le bras arm du respect de la lgislation environnementale ? .
Il y a l un prjudice bien abstrait et bien trange, qui semble en tout cas bien difficile
valuer. Il ressemble fort une peine prive et pourrait traduire une admission par la petite porte de
dommages intrts punitifs en droit prive puisque le prjudice, latteinte dordre collectif rsulte de la
rptition des illicits Les paramtres pour guider lvaluation bien loin du principe de rparation
intgrale semblent tre la quantit dillicits , voire la gravit de celles-ci.
Peut-tre faudrait-il rflchir plus globalement sur la class action, ses conditions de mise en
uvre voire ladmission de DI punitifs. Mais on passe l de la procdure au fond, et il faut donc
abandonner ce dbat passionnant mais qui nous loigne sur ces derniers aspects de notre sujet, ou qui
montre quil y a plus souvent un lien plus troit quil ny parat, entre droit processuel et droit
substantiel, et quen desserrant les vannes du droit processuel on en vient insensiblement desserrer
celle du droit substantiel. De nouveau, avec ce critre un peu lche, nest-on pas en train de confondre
les conditions dexistence du droit daction avec la condition du prjudice qui elle est une condition de
fond examine au stade de celle du bien fond
Enfin, dans un arrt du 1 juillet 2009 la Cour de cassation constate quune Cour dappel ayant
relev qu'aux termes de ses statuts l'association avait pour but de concourir la protection de la nature
et qu'elle tait reprsente en justice par son prsident, la cour d'appel, pouvait retenir qu'elle agissait
au titre de son objet social. Elle se prvalait, en loccurrence du dfrichement illgal de plus d'une
centaine d'hectares sur la plaine des Maures, zone naturelle d'intrt cologique, faunistique et
floristique de type I, d'intrt communautaire pour les oiseaux et inventorie au titre de Natura 2000 et
rclamait rparation d'un prjudice collectif rsultant de ces agissements, a dcid bon droit que
l'action, intente par le prsident au nom de l'association, tait recevable ( Civ. 3, 1 juillet 2009 de
pourvoi n 07-21954 JCP 2009 I n 47p. 453).
Lvolution viendra peut-tre de lUnion europenne o une rflexion sur les recours
collectifs est nettement engage et pourrait conduire faire voluer les choses en France malgr les
rticences que laction de groupe continue de susciter en France, sachant et cela complexifie le dbat
que ses effets nfastes sont aussi parfois dnoncs dans des systmes o elle a pu tre consacrs. Il ne
faut pas mconnatre les risques attachs une judiciarisation des rapports sociaux
3) Laction collective des personnes physiques.
Parfois des personnes physiques, investies dune mission particulire, sont spcialement
habilites par la loi pour dfendre un intrt collectif. Ainsi larticle L. 622-20 c. com. prcise que le
mandataire judiciaire dsign par le Tribunal a seul qualit pour agir au nom et dans lintrt
collectif des cranciers alors mme que ceux-ci ne sont pas regroups en une masse organise, dote

74

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


de la personnalit juridique. Le reprsentant des cranciers et sa suite le liquidateur est titulaire
du droit dagir : cest en sa personne que sont apprcies les conditions dexistence de laction.
Cest pour rendre la procdure collective efficace que ce droit dagir exclusif lui est ainsi confr 73.
Dailleurs la loi du 26 juillet 2005 a renforc lefficacit du systme en prvoyant en cas de
carence du mandataire judiciaire, la qualit subsidiaire des cranciers contrleurs pour agir, dans les
mmes termes que le mandataire judiciaire pour la dfense des intrts collectifs des cranciers.
Il y a l une action propre de ces mandataires que la loi consacre. Cest en leur personne que
les conditions de laction sont apprcies et le mandataire agit ici dans lintrt collectif de la
procdure. Les sommes sont dailleurs recueillies dans le patrimoine de lentreprise.
* Autre exemple daction collective exerce par une personne physique : laction ut singuli,
en droit des socits. La technique de laction sociale ut singuli est dorigine prtorienne et
relativement ancienne. Elle a t consacre par le lgislateur en 1867 74, puis par la loi du 24 juillet
1966 qui a confr lexercice de cette action sociale aux associs de SA et de SARL 75. La loi du 5
janvier 1988 en a tendu son tour le domaine toutes les socits, quelle que soit leur forme, par une
disposition gnrale, figurant larticle 1843-5 c. civ. Sans recourir formellement aux mcanismes du
mandat, elle permet un actionnaire dagir, la place des reprsentants de la socit, en cas dinertie
de ceux-ci, et de dfendre ainsi les intrts de la socit et de lensemble des associs. Lhabilitation
agir qui ne dcoule pas dun mandat est donc lgale, elle renvoie une action attitre.
Laction ut universi est celle engage par les reprsentants de la socit, lesquels ont en
principe le monopole de son exercice, en tant que reprsentants lgaux de celle-ci, pour obtenir
rparation des prjudices subis par la personne morale, ceux que lon qualifie de prjudices sociaux. Il
faut viter un activisme judiciaire des associs source de paralysie de la vie sociale.
En effet, de mme quil ne faut pas confondre la personne morale et les personnes physiques
membres de celui-ci ; de mme il ne faut pas davantage confondre le droit daction de la personne
morale et celui de ses membres en rparation dun prjudice individuel qui leur est personnel.
A priori, les membres du groupement ne peuvent agir en justice pour obtenir rparation dun
prjudice subi par le groupement en tant que personne morale : ils nont pas dintrt personnel agir
(ils ne lauraient que par ricochet et ce nest pas suffisant). Ce nest que par drogation que la loi peut
attribuer un membre du groupement le droit dexercer laction de la PM cest le cas de laction ut

73
Et lexpiration de ses fonctions le mandataire judicaire perd sa qualit pour agir (cf. Com.
5 avril 1994, Bull. IV n 140
74
larticle 17 de la loi du 24 juillet 1867
75
cf. auj. art. 225-252 c. com. Outre l'action en rparation du prjudice subi personnellement, les
actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association rpondant aux conditions fixes l'article L.
225-120 soit en se groupant dans les conditions fixes par dcret en Conseil d'tat, intenter l'action sociale en
responsabilit contre les administrateurs (L. no 2001-420 du 15 mai 2001) ou le directeur gnral. Les
demandeurs sont habilits poursuivre la rparation de l'entier prjudice subi par la socit, laquelle, le cas
chant, les dommages-intrts sont allous. [L. no 66-537 du 24 juill. 1966, art. 245]. V. art. R. 225-169 et R.
225-170 et 223-22 al. 3 c. com (Outre l'action en rparation du prjudice subi personnellement, les associs
peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixes par dcret en Conseil d'tat,
intenter l'action sociale en responsabilit contre les grants. Les demandeurs sont habilits poursuivre la
rparation de l'entier prjudice subi par la socit laquelle, le cas chant, les dommages-intrts sont
allous.Est rpute non crite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action
sociale l'avis pralable ou l'autorisation de l'assemble, ou qui comporterait par avance renonciation
l'exercice de cette action.Aucune dcision de l'assemble ne peut avoir pour effet d'teindre une action en
responsabilit contre les grants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat. [L. no 66-537 du
24 juill. 1966, art. 52]).

75

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singuli, on dit aussi laction sociale parce quelle poursuit la rparation du prjudice subi par la
socit, en supplant linertie - ventuelle et en tous cas probable - des organes sociaux.
Laction sociale peut tre exerce par un associ, ou par plusieurs dentre eux conjointement :
on parle alors daction ut plures. Laction ut plures est quant elle soumise des conditions plus
restrictives (cf. art. L. 225-120 c. com. et R. 225-169 c. com. S'ils reprsentent au moins le vingtime
du capital social pour les SA, et L223-22 et son dcret dapplication pour les SARL Art. R. 223-31,
S'ils reprsentent au moins le dixime du capital social) et suppose la runion dun pourcentage
minimum du capital - alors que laction individuelle nest soumise aucun minimum. Dans les
socits civiles, en revanche, cette action ut plures nest pas subordonne un seuil minimum de
capital
Limmixtion de lassoci dans les affaires judicaires de la socit a t admise dans un
cas prcis. L o est en cause la responsabilit des dirigeants et o, par hypothse, il peut y avoir
inertie de leur part agir Cest une drogation prcise au principe. Lassoci srige alors en
vritable organe de la socit, l o la loi ladmet. Cest sans doute ici une prrogative propre
attache sa qualit dassoci.
Ces actions dites sociales se distinguent nettement de laction exerce l encore par lassoci
en rparation dun prjudice individuel quil subirait personnellement du fait de la faute dun
dirigeant, et qui peut tre exerce devant les tribunaux civils, voire devant les tribunaux rpressifs, par
le biais de laction civile, lorsque le fait dommageable reoit une qualification pnale. Cette action
savre difficile mettre en uvre, car elle suppose la dmonstration dun intrt personnel et donc
dun prjudice individuel, distinct du prjudice prouv par la socit. Or, bien souvent, les prjudices
subis par la personne morale rejaillissent sur les associs comme par ricochet, et de tels prjudices ne
seront pas, en fait, considrs comme des prjudices individuels distincts.
Un actionnaire peut en revanche, exercer l'action sociale mme s'il demande par ailleurs la
rparation de son prjudice personnel (Cass. crim. 3 nov. 1980, Bull. Joly 1980.698).
Il apparat alors souhaitable compte tenu de lacception relativement stricte de ce prjudice
personnel distinct76 que le droit franais se dote de davantage de moyens pour traiter les prjudices
atteignant une catgorie dassocis. Notons toutefois que lassoci la diffrence du tiers na pas
prouver la faute dtachable, cest la clarification apporte rcemment par un arrt rendu le 9 mars
201077
Par cette action, le o les associs deviennent en quelque sorte organes occasionnels de celleci mais elle a alors un domaine troit, ce qui expliquerait quelle soit rarement exerce, et justifierait
alors la mise en place dune action de groupe digne de ce nom...
Le domaine troit de cette action de substitution se traduit au travers des titulaires de laction
au travers des personnes morales vises par elle, des actions en responsabilit vises et du prjudice
ainsi rpar mais aussi en fonction de la subsidiarit proclame de cette action et de limputation des
frais de procdures qui sont autant de frein sa qualification daction de groupe.
Titulaires de laction : les associs qui peuvent lexercer individuellement ou plusieurs, mais
aussi par voie dlargissement les associations dactionnaires de socits cotes
rgulirement dclares lAMF et les associations dinvestisseurs agres.
En revanche, cette action doit tre refuse l'actionnaire qui, tant par ailleurs administrateur, n'a fait,
au moment o sont intervenus les agissements qu'il dnonce, aucune observation (CA Paris, 11 mai
1982, Gaz. Pal. 1982.2, somm. 319).
L encore, dans le contexte dune action de groupe, les personnes susceptibles dexercer laction de
classe sont en gnral dfinies de manire plus large et leur habilitation est souvent judiciaire.

76
Com.9 mars 2010 n 08-21.547 (n 294 FS-P+B), Dalloz 2010 p. 761 pour un arrt qui ladmet les fausses informations
mises par les dirigeants ayant incit ces actionnaires investir dans les titres mis par la socit. Et, Civ. 3, 22 septembre
2009, D. 2009 AJ 2342

77
Com.9 mars 2010 n 08-21.547 (n 294 FS-P+B), Dalloz 2010 p. 76

76

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Les groupements viss : dans les seules socits et pas les syndicats et associations 78 ni synd
de copro, ni GIE.
Une action de groupe digne de ce nom pourrait avoir une vocation beaucoup plus large Cette action
renvoie une habilitation lgale cest une drogation lexigence dun mandat pour agir en justice et
au monopole des organes de reprsentation des PM qui doit ds lors sinterprter restrictivement.
Lobjet de laction pour les actions en responsabilit contre ladministrateur ou le
directeur gnral dans les SA, contre les grants dans les SARL et autres socits.
Larticle 225-252 et 223-22 et 1843-5 c.civ. dlimitent prcisment pour lheure cette action et son
objet. Il sagit dintenter laction en responsabilit contre ladministrateur ou le directeur gnral dans
les SA, contre les grants dans les SARL et autres socits.
Ne sont par consquent pas vises les actions contre les mbs du conseil de surv.79
Limmixtion de lassoci dans les affaires judicaires de la socit a t admise dans un cas prcis.
L o est en cause la responsabilit des dirigeants, et o, par hypothse, il peut y avoir inertie de leur
part agir
Ne sont donc pas vises les autres actions en rparation.
Il vient dailleurs dtre jug que les dispositions de l'article L. 225-252 du Code de commerce
n'autorisent les actionnaires exercer l'action sociale en responsabilit qu' l'encontre des
administrateurs ou du directeur gnral. Toute action ut singuli engage par les actionnaires
lencontre des tiers est par consquent irrecevable Com., 19 mars 2013, n 12-14.213, BJS, mai 2013,
p. 316, note J.-F. Barbiri.
Et cet objet dtermine le dlai de prescription applicable. L'action en responsabilit (sociale ou
individuelle) contre les administrateurs se prescrit en effet par trois ans compter du fait
dommageable ou, si celui-ci a t dissimul, de sa rvlation 80. Si le fait est qualifi crime, l'action se
prescrit par dix ans (art. L. 225-254 in fine).
Le prjudice rpar. Le prjudice social est seul vis. Il sagit dobtenir rparation de lentier
prjudice subi par la socit laquelle les DI sont allous, la rparation des prjudices
individuels procde dune autre action qui peut tre mise en uvre dans le mme temps.
Cest la raison pour laquelle la socit doit tre rgulirement mise en cause, en la personne de ses
reprsentants lgaux, peine dirrecevabilit81.
Certaines actions de substitution permettent dexercer les droits individuels des salaris, en droit du
travail, notamment, en matire de discrimination, de licenciement conomique Ici laction ne vise
rparer que le prjudice social.
Or, ce prjudice social est interprt largement, ce qui permet dindemniser largement la personne
morale et dassurer la rparation du prjudice collectif. Mais par contrecoup, les prjudices
individuels sont dfinis de manire trs restrictive, on en prendra pour preuve un exemple rcent issu

78
Sur le refus dadmettre une action de type ut singuli dans les associations (cf. Civ. 1 13 fvrier 1979, D. 1981 J p. 205)

79
(Civ. 3, 6 novembre 1991 JCP Ent. 1992 II 246. Le dcret de 1967 envisageait cette action ut singuli contre les membres du
Conseil de Surv mais le dcret ne peut prvaloir sur la lettre de la loi qui est ici dinterprtation stricte.

80
C. com., art. L. 225-254 ; V. Cass. com. 21 oct. 1974, Rev. socits 1975.113, note
B. Bouloc ; 2 mai 1983, ibid. 1984.775, note P. Didier ; 3 juill. 1984, ibid. 1985.422, note
B. Bouloc ; 23 oct. 1990, Bull. civ. IV, no 255, Bull. Joly 1990.1037, note M. Jeantin, Rev.
socits 1991.538, note Y. Chaput ; V. gal. CA Paris, 25 fvr. 1991, D. 1991, IR 98
81
Com. 5 nov. 1991, Dr Soc. 1992 comm. N 17 et Crim. 6 oct. 1980, Rev. Soc. 1981 p. 133 n.
B. Bouloc.

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de la jurisprudence (cf. Civ. 3, 22 septembre 2009, D. 2009 AJ 2342) posant le principe dun refus
dindemniser le prjudice des associs dune SCI du fait de linsuffisance des bnfices distribus,
lequel ne se distingue pas de celui qui atteint la socit toute entire dont il nest que le corollaire.
Le frein des frais de procdure et leur caractre dissuasif
Non seulement la socit est seule bnficiaire du produit de laction mais en plus lactionnaire qui
agit ut singuli doit assumer la charge des frais de procdure ce qui est largement dissuasif de fait
dutiliser cette arme.
Cela loigne encore notre action de laction de groupe car souvent sont mis en place des mcanismes
de prise en charge des frais de dossiers.
Il sagit bien aujourdhui dune action de substitution qui na plus un caractre subsidiaire et
qui est dtache des mcanismes du mandat. En effet, comme lvoquent certains arrts sans que la
jurisprudence aille dailleurs toujours au bout de cette logique il existe dun droit propre de lassoci
dfendre lintrt dautrui en loccurrence lintrt social -, pour des raisons de pure opportunit,
par volont expresse de la loi. Et la jurisprudence de ce fait hsite reconnatre une telle action en
matire de coproprit. Ce caractre affirm par la jurisprudence de droit propre de lassoci se
manifeste :
- en ce quil peut interjeter appel, alors que la socit qui tait intervenue linstance par
laction sociale ut universi ne le fait pas82, ce qui accrdite lide dun droit propre,
lassoci pouvant pallier linertie de la socit.
-

en ce que, plus rcemment encore, et dans le prolongement de cet arrt, il a t admis que
si laction ut universi tait effectivement exerce mais risquait de ltre mal en
loccurrence, des anciens dirigeants de la socit, luvre au moment des agissements
fautifs, occupaient encore des responsabilits importantes au sein de celle-ci laction ut
singuli pouvait tre mise en uvre en parallle - ou en concurrence, disent certains. Dans
ce cas, la rparation intgrale du prjudice ne sera sans doute assure pleinement et
correctement par laction sociale83. Cette prise de position jurisprudentielle rcente, que
certains appelaient de leurs vux accrdite, l encore, lexistence dun droit propre et
corne sensiblement le principe de subsidiarit.

* De mme, et dans un autre registre, en droit de la concurrence un arrt rcent a mis en


vidence un droit daction propre que la loi confre au Ministre de lEconomie. En vertu de larticle
L 442-6 III c. com., le ministre de lEconomie est en mesure dutiliser des sanctions civiles pour
assurer la police du march, alors mme que le ministre public est dj habilit par les textes
exercer ces actions (cf. L 442-6 III c. com). Il peut ainsi dans un souci defficacit, saisir une
juridiction aux fins de voir ordonner la cessation des pratiques mais encore de faire constater la
nullit des clauses et contrats illicites, demander la restitution de lindu et le prononc dune amende
civile (Com. 8 juillet 2008, pourvoi n 07 16 761 et 07-13350, JCP 2008 I 218 n 18, et raffirmant
ce caractre autonome cf. Com. 16 dc. 2008, 08-13162 JCP 2009 I 138 n 13).
Ce droit daction ne contrevient pas aux exigences du droit au procs quitable. Il sagit mme
dun droit daction autonome et non dune action de substitution ou de reprsentation. Cest une action
autonome de protection du march et de la concurrence, attribue dans lintrt gnral. Ainsi elle
nest pas soumise au consentement ou la prsence des contractants. Cest un moyen supplmentaire
dassurer le respect du droit de la concurrence, que semble-t-il le ministre exerce de plus en plus

82
Crim. 12 dc. 2000 D. 2001 p. 1031 Douai 29 avr 1997 JCP 1997 II 22919 obs Daigre (arrt
cass)
83
Crim., 16 dcembre 2009, pourvoi n 09-88.305, F-P+F, D. 2010 p. 381 et obs. C. Mascala
D. 2010 p. 1663, Salomon, Renaud, 01/04/2010, n4 , Page(s) 33 -34

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souvent. Et la Cour dappel de Versailles a ainsi prcis rcemment que, le ministre de lEconomie
lorsquil agit sur le fondement de larticle L 442-6 III c. com. ne demande nullement lexcution de la
dcision de justice son profit, mais au profit des fournisseurs. Elle en dduit en lespce que la
restitution des sommes aux fournisseurs est seule mme de garantir lexcution de la dcision
judiciaire (cf. CA 29 octobre 2009, CCC 2010 n 44).
La conformit de droit daction autonome du ministre aux garanties du procs quitable et aux
exigences de la Constitution franaise a rcemment une nouvelle fois fait lobjet dune QPC qui a t
rejete par une dcision du DC du 13 mai 2011 (n 10-10889, D. 2011 p. 1340) que sous rserve que
les parties au contrat aient t informes du dclenchement de laction par le ministre, ce droit daction
du Ministre est conforme la constitution, ce que ne prcise pas il est vrai le libell actuel de larticle
442-3 c. com. Il faut en effet noter que laction du ministre qui est autonome nempche aucun
moment aux victimes dagir elles-mmes ou de se joindre laction du ministre, ni mme dappeler le
cocontractant en la cause.
Et le droit daction autonome du Ministre de lconomie et des finances vient aussi tout
rcemment dtre dclar conforme aux garanties du procs quitable par la CEDH CEDH le 17
janvier 2012, Galec c/ France n 14819/08, JCP 2012 690 n 11 obs. E. Jeuland), la Cour relevant que
le ministre agit ici avant tout en dfense de lordre public conomique qui nest pas limit aux intrts
immdiats des parties. Il est soulign que le ministre ne se substitue pas aux fournisseurs intresss
dans la mesure o ceux-ci bnficient dun droit de recours autonome.
Ces contestations traduisent que ce type daction du ministre est de plus en plus souvent
utilis pour agir contre les pratiques anticoncurrentielles, plus que le droit daction du ministre public.
(Com. 8 juillet 2008, pourvoi n 07 16 761 et 07-13350, JCP 2008 I 218 n 18, et raffirmant ce
caractre autonome cf. Com. 16 dc. 2008, 08-13162 JCP 2009 I 138 n 13).
Une ambigit subsiste sur la nature de cette action. Sagit-il dune action de substitution
dans la mesure o elle permet de recouvrer des dommages-intrts (il sagit alors dagir dans lintrt
des victimes de pratiques anticoncurrentielles) ? Ou sagit-il plutt comme certains arrts le donnent
penser dune forme de dmembrement de laction du Parquet que lon retrouve au fond dans les
hypothses o une AAI dfend les intrts dune catgorie de personnes (action de la COB pour la
dfense des intrts des pargnants (art. L . 621-17 c.mon. fin.) ? Le texte prvoit en effet que cette
action permet de sanctionner le comportement anticoncurrentiel par une amende civile ou par la nullit
des actes anticoncurrentiels (cf. C. Rougeau-Mauger, Rflexion sur la nature juridique de laction en
justice du ministre de lconomie, RTDCom. 2011 n 4. Lauteur souligne que ces considrations
appellent sans doute un certain nombre damnagement de ce droit daction dans la mesure o suivant
la nature retenue de cette action certains amnagements simposent notamment pour respecter les
droits fondamentaux des victimes si cest une action de substitution ou pour respecter les garanties du
procs quitable si cest une procdure de sanction).
Et la Cour de cassation vient de prciser que ce type daction du ministre relve des rgles et
du rgime procdural de la responsabilit (du point de vue des options de comptence) (cf. Com. 18
octobre 2011, n 10-28005, D. 2011 p. 2652).
Cette action fait du Ministre de lEconomie une vritable partie linstance qui est en mesure
dexercer les voies de recours (cf. Com. 4 dcembre 2012, pourvoi n 11-21473).
Pas plus que la dfense de lintrt collectif ou gnral, les associations et autres personnes
morales ne peuvent hors habilitation spciale prtendre dfendre les intrts dautrui, et en
particulier des personnes physiques.
4) Laction dun groupement en dfense des intrts dun particulier.
La loi accorde parfois qualit des groupements pour dfendre les intrts particuliers. Lexemple le
plus connu est celui des syndicats professionnels, habilits par divers textes du Code du travail
exercer laction individuelle des salaris victimes dune ingalit professionnelle (cf. L. 1144-2 ct),
licenci conomique (L1235-8 ct) ou encore les salaris sous contrat de travail temporaire ou CDD.
Or, il ne sagit pas dun phnomne de reprsentation faute de mandat du salari. Celui-ci doit
seulement tre inform de la demande et peut sopposer cette action et ce, dans le but de respecter sa

79

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libert constitutionnelle dagir ou non en justice, le salari est donc libre de prfrer exercer laction
lui-mme ou de sen abstenir, mais faute dopposition de sa part le syndicat est habilit par la loi
agir. Cest ce que lon appelle les actions de substitution qui vient au secours de salaris se trouvant
en situation dinfriorit ou de prcarit. Laction de substitution a t tendue la lutte contre les
discriminations (art. 1134-2 c. trav.).
Rcemment, cette qualit propre dune association pour la dfense des intrts dautrui a de
nouveau t consacre en matire de lutte contre les discriminations par le dcret du 20 aot 2008 qui
introduit au Code de procdure civile un article 1263-1 cpc pour les actions en justice qui naissent de
la loi du 27 mai 2008, relative la lutte contre les discriminations. L aussi, lintress doit en tre
inform et peut sopposer cette action : mais cest lassociation qui exerce elle-mme laction et les
voies de recours, lintress pouvant nanmoins tout moment intervenir linstance ou y mettre fin.
Seule conditions lassociation doit tre dclare depuis au mois 5 ans.
Signalons enfin dans cette rubrique ou une personne exerce laction dautrui le statut original
de laction oblique qui permet une personne, qui justice dune crance antrieure dexercer les
droits et action de son propre dbiteur en cas de ngligence de celui-ci en vertu de larticle 1166 du
Code civil. Notons que cette analyse est conteste : certains considrent que le crancier na pas ici de
droit daction propre et ne fait quexercer le droit daction de son dbiteur, il agirait au nom et pour le
compte de son titulaire par une sorte de reprsentation lgale
B- La distinction de la qualit et du pouvoir
La dernire hypothse voque de laction de substitution, ainsi que le statut des actions
menes par les ligues de dfense, nous permettent de distinguer la notion de qualit de celle de
pouvoir. Par abus de langage on dit parfois quune personne a qualit pour agir au nom dune autre
alors quil sagit dune simple hypothse de pouvoir
Par exemple, sagissant de laction exerce par les reprsentants dune personne morale tre
dsincarn pour dfendre ses intrts (ses reprsentants lgaux statutaires, conventionnels,
judiciairement dsigns si elle est en redressement judicaire), cest de pouvoir et non de qualit quil
sagit.
La qualit renvoie en effet la titularit du droit dagir, tandis que le pouvoir renvoie, une fois
cette titularit acquise, sa mise en uvre, par un autre, au nom et pour le compte du titulaire du droit
dagir.
Et la distinction entre ces qualifications de qualit et de pouvoir a son intrt, puisque la
sanction du dfaut de pouvoir et celle du dfaut de qualit ne sont pas les mmes et nobissent
pas au mme rgime, la premire relevant des exceptions de procdure et des irrgularits de fond
(absence de pouvoir) ou de forme des actes de procdures, suivant les cars, (laction est irrgulire,
irrgulirement mene, mais elle pourrait ltre ultrieurement correctement dans le cadre dune
seconde demande), la seconde, des fins de non recevoir (laction est irrecevable) soit labsence de
droit daction - que le Code de procdure civile sest justement attach distinguer (article 117 et 122
cpc).
Et le mandat pour agir en justice en particulier sil est conventionnel obit diffrentes
contraintes formelles que lon aura loccasion de rappeler plus tard.
Parfois, le lgislateur lui-mme se trompe et emploie le terme de qualit l o en fait, il ne
sagit que dune simple question de pouvoir, et de mise en uvre du droit daction (non une
condition dexistence), par exemple lorsque lancien article 340-2 du C. Civil disant que la mre a
qualit pour reprsenter en justice son enfant mineur alors quil sagit dune simple hypothse de
pouvoir.cette erreur de rdaction ayant dailleurs t reproduite dans lactuel article 338 du Code
civil de la loi du 4 juillet 2005. La jurisprudence se montre elle-mme parfois ambigu mlangeant
dans une mme phrase ces termes de qualit et de pouvoir.
Certaines hypothses sont dailleurs parfois ambigus, et lon peut alors lgitimement
sinterroger sur la qualification approprie.

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A partir dhypothses en apparence voisines il est possible de mieux faire la diffrence
semble entre ces actions et de faire ressortir les enjeux de cette distinction.
Partons ainsi des actions en justice des associations de consommateur et de celles des
syndicats pour mieux comprendre la diffrence.

Les actions en justice des associations de consommateur, laction en reprsentation conjointe


(L 422-1 et R422-1 c. conso.) et laction en dfense de lintrt collectif des consommateur
de larticle L 421-6 c. conso.
Les associations de consommateur dont le droit daction en justice est consacr et dlimit au
Code de la consommation ont a leur disposition deux sortes dactions. Des actions en dfense de
lintrt collectif des consommateurs pour lesquelles elles bnficient dune vritable habilitation
agir en justice dun titre leur confrant qualit agir, celles que lon a voqu et qui renvoient
larticle L 421-1 et L 421-6 c. conso.
Elles peuvent aussi en vertu de larticle L 422-1 et R422-1 c. conso. exercer ce que le code
appelle les actions en reprsentation conjointe en vue de dfendre des intrts individuels des
consommateurs, il sagit alors de vritables mandat pralable dagir au nom dautrui, comme le nom
de reprsentation conjointe lindique : il faudra donc respecter les rgles et formes contraignantes de
ce type de mandat. A dfaut lassociation agirait sans pouvoir.
Article L. 422-1 c. conso. (loi du 26 juillet 1993) : Lorsque plusieurs consommateurs,
personnes physiques, identifis ont subi des prjudices individuels qui ont t causs par le fait d'un
mme professionnel, et qui ont une origine commune, toute association agre et reconnue
reprsentative sur le plan national en application des dispositions du titre Ier peut, si elle a t
mandate par au moins deux des consommateurs concerns, agir en rparation devant toute
juridiction au nom de ces consommateurs .
Il y a bien ainsi une reprsentation laction (mandat, pouvoir) dans lhypothse dune action
en reprsentation conjointe quune association de consommateurs exerce pour dfendre les intrts de
consommateurs lss au travers des textes actuels des art. L 422-1 et R 422-1 du Code de la
consommation. Ce texte voque dailleurs expressment le terme de mandat nonant que
lassociation est mandate par lassociation
Cette action en reprsentation conjointe nest pas vraiment une class action elle est michemin entre laction de dfense regroupe soit la jurisprudence des ligues de dfense voque - et
laction en dfense des grandes causes. Elle peut nanmoins en vertu des textes donner lieu
constitution de partie civile devant les juridictions rpressives.
Elle est rserve aux seules associations de consommateurs reprsentatives au niveau national,
et permet en vertu dun mandat pralable crit reu par lassociation, que cette dernire obtienne la
rparation du prjudice individuel de ses membres (ce nest pas la lutte pour la lgalit proprement
parler).
Le consommateur qui aurait donn mandat pourrait le retirer en cas dinertie de
lassociation notamment.
Cest une reprsentation laction soit une manire de mettre en uvre le droit daction qui
peut tout au plus tre sanctionne par une exception de procdure si le mandat na pas t donn cela
affecte la validit de lacte introductif dinstance cela nexclut pas lexistence du droit daction. Le
titulaire de laction reste le consommateur.
Il faut donc clairement distinguer cette action en reprsentation conjointe des art. L 422-1 et R
422-1 c. conso., de laction exerce dans lintrt collectif des consommateurs, qui tend sanctionner
le prjudice direct ou indirect lintrt collectif des consommateurs de lart. L 421-1 c. conso.
voque plus haut. Elles figurent dailleurs lune et lautre dans deux chapitres distincts du Titre II
consacrs aux actions en justice des associations de consommateurs au sein du livre du code de la
consommation ddi ces associations justement.
On le voit la mise en uvre de laction pour la masse des victimes nest pas tellement facilite
et la gestion de ces actions reste lourdes ce qui explique leurs rares utilisation. Cette action en
reprsentation conjointe na pas du tout eu le succs escompt do la volont de certains de
mettre en uvre une vraie class action
- Lune des raisons vient de la ncessit de runir des mandats pralables et formels avant laction.

81

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- Lautre vient de la difficult quil y a runir de tels mandats puisque les textes interdisent de
recourir lappel tlvis ou radiophonique, ou laffichage, aux tracts et aux lettres personnalises
(art. L 422-1 al. 2 : Le mandat ne peut tre sollicit par voie d'appel public tlvis ou
radiophonique, ni par voie d'affichage, de tract ou de lettre personnalise. Il doit tre donn par crit
par chaque consommateur . Or loin de saisir loccasion dassouplir cette exigence la Cour de
cassation vient dajouter que cette action en reprsentation conjointe nautorise nullement les
associations de consommateurs solliciter des mandats dagir en justice par internet, de tels mandats
seraient irrguliers et invalideraient la demande en justice ainsi engage qui seraient frappe de nullit
elle et tous les actes subsquent engages par un mandataire dpourvu de pouvoirs rgulier, laquelle le
serait irrgulirement faute dun mandat valable (Civ 1, 26 mai 2011, n 10-15576, D. 2011 n. X
Delpech, et p. 1885 n. N. Dupont, laction de lassociation de consommateur tait engage contre un
des grands oprateurs de tlphonie, pour reprsenter une srie de consommateurs alors que cet
oprateur avait fait lobjet dune condamnation par lAutorit de la Concurrence). Il en rsulte que la
liste des interdictions poses par la loi, larticle L 422-1 al. 2 c. conso nest pas limitative
(prohibition de la sollicitation du public). Une fois de plus, cela atteste des conditions restrictives de
mise en uvre de ces actions en reprsentation conjointes et la ncessite dune vritable action de
groupe pour la rparation des petits dommages collectifs ns loccasion de la vie courante (il
sagissait en loccurrence dune action engage par des consommateurs contre un oprateur de
tlphonie mobile.
Pareillement, la dfense des intrts des investisseurs en valeurs mobilires ou en produits
financiers peut tre assure par certaines associations tant devant les juridictions civiles que pnales
par le biais dune action en reprsentation conjointe comparable (art. L 452-2 4 C. mon. et fin).
Il en va diffremment, en revanche, pour laction de substitution dun syndicat qui
sapparent une illustration ponctuelle dune forme daction de groupe tout comme laction ut
singuli dj vue ou laction de larticle L 421-6 c. conso.

Les actions en reprsentation des intrt du salari par un syndicat distinction avec laction
de substitution.
Par laction de substitution un syndicat qui peut exercer certaines actions dlimites par la
loi ( l o le salari en position de faiblesse risque de ne pas faire valoir ses droits individuels) au lieu
et place dun salari dfaillant, sans que celui-ci ait eu lui confrer un quelconque mandat (article L.
1247-1 c. trav. Ancien art. L. 122-3-16). Il sagit alors dun droit daction propre, la jurisprudence dit
autonome, et lon peut alors vritablement parler de qualit et non de simple pouvoir dans la mesure
o la loi habilite spcialement le syndicat exercer laction du salari, sans doute parce quen
secondant les intrts des salaris comme le souligne Foyer et Cornu, les syndicats remplissent aussi
leur propre vocation.
* Un arrt rcent est dailleurs venu prciser le statut particulier de cette action de substitution
et son articulation avec laction en justice individuelle du salari.
Un syndicat avait engag une action de substitution (en requalification dun CDD en CDI), le
salari avait manifest, comme les textes lui en rservent le droit son opposition cette action, le
syndicat stait dsist de son action aux Prudhommes. Or par la suite, le salari envisage dagir
individuellement, bien entendu lemployeur a tent de faire valoir quil avait renonc son action (par
son opposition) et quen toute hypothse la rgle de lunicit de linstance prudhomale interdisait que
le dbat sur la requalification ne soit de nouveau porte devant une juridiction.
Or la Cour de cassation carte toute renonciation au droit dagir en justice ainsi que largument
tir de la rgle de lunicit de linstance. Les deux actions sont en effet diffrentes (Soc. 12 fvrier
2008, pourvoi n 06-45397, JCP. 2009 I 128 n 7), et la rgle de l'unicit de l'instance ne pourrait pas
davantage tre oppose l'intress alors qu'il n'a pas t partie la premire instance Unict
dinstance qui est elle-mme une rgle sur la sellette 84.

84
A. Chevillard, Conseils de prud'hommes et procdure prud'homale : Quelles rformes ? Droit
Social 2010 n 9-10 p. 91

82

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* La solution ne fait que confirmer celle rendue quelques annes plus tt qui avait clairement
nonc en 2000 que l'action que peut exercer une organisation syndicale en vertu de l'article L. 1223-16 du Code du travail est une action de substitution qui lui est personnelle et non une action par
reprsentation des salaris ; que ds lors le syndicat n'est pas tenu d'indiquer dans la dclaration de
pourvoi les nom, prnoms, profession et domicile des salaris en faveur desquels il agit (cf. Soc. 1
fvrier 2000 pourvoi n pourvoi: 98-46201).
Et dans le cadre de cette action ultrieure du salari il serait concevable au demeurant que le
syndicat agisse lui aussi cette fois sur le fondement de larticle L. 411-1 du Code du travail pour
assurer la dfense des intrts collectifs de la profession (Soc. 12 fvrier 2008, pourvoi n 06-45397,
JCP. 2009 I 128 n 7).

Laction ut singuli et le mandat spcial pour agir en justice au nom de la socit.


De mme laction ut singuli mrite lheure actuelle dtre considre comme une action
de substitution dtache du mcanisme du mandat et qui na plus vraiment un caractre subsidiaire
notamment dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation. En cela, elle est
plus proche des mcanismes daction de groupe, les associs se substituant la personne morale et
tant habilits par la loi en ce sens, en vertu dun droit propre : loi qui leur donne qualit pour agir par
drogation aux rgles classiques de lintrt agir Et elle se distingue du mandat pour agir au nom
de la personne morale (mandat ad hoc ou mandat de dclarer la crance)
Ainsi comme lvoquent certains arrts sans que la jurisprudence aille dailleurs toujours au
bout de cette logique il existe dun droit propre de lassoci dfendre lintrt dautrui en
loccurrence lintrt social -, pour des raisons de pure opportunit, par volont expresse de la loi. Et la
jurisprudence de ce fait hsite reconnatre une telle action en matire de coproprit. Ce caractre
affirm par la jurisprudence quoique de manire moins nette quen droit du travail comme droit propre
de lassoci se manifeste :
- en ce quil peut interjeter appel, alors que la socit qui tait intervenue linstance par
laction sociale ut universi ne le fait pas85, ce qui accrdite lide dun droit propre,
lassoci pouvant pallier linertie de la socit.
- en ce que, plus rcemment encore, et dans le prolongement de cet arrt, il a t admis que
si laction ut universi tait effectivement exerce mais risquait de ltre mal en
loccurrence, des anciens dirigeants de la socit, luvre au moment des agissements
fautifs, occupaient encore des responsabilits importantes au sein de celle-ci laction ut
singuli pouvait tre mise en uvre en parallle - ou en concurrence, disent certains. Dans
ce cas, la rparation intgrale du prjudice ne sera sans doute assure pleinement et
correctement par laction sociale86. Cette prise de position jurisprudentielle rcente, que
certains appelaient de leurs vux accrdite, l encore, lexistence dun droit propre et
corne sensiblement le principe de subsidiarit.
On notera dailleurs que dautres arrts voquent le droit propre de lassoci exercer laction
ut singuli, sans pour autant y attacher alors des consquences favorables pour lassoci, puisquil est
refus de nommer un administrateur ad hoc en vue dexercer laction ut singuli pour en faire supporter
les frais la socit87.

85
Crim. 12 dc. 2000 D. 2001 p. 1031 Douai 29 avr 1997 JCP 1997 II 22919 obs Daigre (arrt
cass)
86
Crim., 16 dcembre 2009, pourvoi numro 09-88.305, F-P+F, D. 2010 p. 381 et obs. C.
Mascala D. 2010 p. 1663, Salomon, Renaud, 01/04/2010, n4 , Page(s) 33 -34
87
Com. 14 dc. 2004, Joly 2005 105, D. 2005 p. 432

83

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La diffrence est l entre reprsentation et action de substitution. Il ny a pas exactement
mandat parce que le substituant est certes en mesure dexercer laction envers une tierce personne,
mais elle ne fait pas disparatre le lien, le droit daction, entre le substitu (salari ou ici socit) et la
tierce personne. Le substitu conserve la matrise de laction et peut sexclure du groupe Le
substituant exerce un droit propre, que lui confre directement la loi sans passer par le dtour dun
mandat. Cest en lui quon apprcie directement les conditions de laction (qualit).
Cette action ut singuli institue par la loi comporte dailleurs une dimension dordre public,
dans la mesure o est rpute non crite toute clause des statuts qui subordonnerait lexercice de
cette action sociale lavis pralable ou lautorisation de lassemble ou qui comporterait par
avance renonciation lexercice de cette action . Il est ajout larticle 1843-5 quaucune dcision
de lAG ne peut avoir pour effet de renoncer ce droit daction, les statuts ou un pacte extra statutaire
ne sauraient davantage le faire Aucune dcision de lassemble ne peut couvrir la responsabilit des
dirigeants.
Son domaine est nanmoins circonscrit aux seules actions en responsabilit contrat les
dirigeants sociaux. Et un certain largissement de son domaine et de ses conditions viterait davoir
instituer en droit des socits une action de groupe
Ces actions de substitution la franaise ont pu tre prsentes comme des
illustrations ponctuelles de phnomnes daction de groupe Elles sont des alternatives
ponctuelles celles-ci compte tenu des rticences admettre le principe dune action de groupe. Il
existe donc ici et l des illustrations particulires dapplication ponctuelle de formes daction de
groupe sans que cette action ait pour leur une porte procdurale gnrale. Certaines de ces illustration
ont un domaine large, dautres dispositifs sont plus ponctuels Et si laction de groupe au domaine
largi ne voyait pas le jour, lune des options pourrait consister largir ces dispositifs en les adaptant
matire par matire.
Au terme de cette analyse il apparat quune mme personne peut agir dans le cadre dune mme
action en des qualits diffrentes, do la ncessit de bien identifier le nombre des parties et leur
qualit respectiveUn mandataire social pourrait ainsi agir en tant que reprsentant de la socit pour
dfendre la socit mais aussi en tant quassoci titulaire de parts sociales. Les parents ou enfants
dune personne dcde peuvent exercer laction du dfunt en exerant laction successorale soit
laction quaurait exerc le dfunt contre lauteur du dlit- mais aussi demander la rparation de leur
prjudice propre comme proche de la victime (victime par ricochet) ils peuvent avoir subi du fait de ce
dcs un prjudice moral voire un prjudice conomique (perte de soutien financier) propre
Le changement de qualit quivaudrait un changement de partie au litige, soit la mise en
uvre dune nouvelle action Ainsi le changement de qualit serait irrecevable en cause dappel (cf.
Civ. 2, 12 juin 2003, Procdures 2003 p. 189), chaque partie ayant droit au double degr de juridiction.
Et lappel nest recevable que contre ceux qui ont eu la qualit de partie en premire instance (cf.
article 547 cpc).
Ncessaires lexercice de laction, lintrt et la qualit nen puisent pas les conditions,
il existe en effet dautres fins de non recevoir que le code envisage parce que la socit ne
supporte pas la remise en cause perptuelle du droit dagir et que pour rtablir une certaine paix
sociale, une certaine scurit juridique elles posent certaines limites temporelles et fonctionnelles
laction.
Section 2 : La disparition du droit dagir
La disparition du droit dagir renvoie de multiples hypothses. Et dabord le droit
daction disparat, cest sans doute lhypothse la plus frquente en pratique, parce que le droit est
excut spontanment, il y a eu paiement, il y a eu compensation, il y a eu confusion, voire il y a eu
consolidation confirmation de laction en nullit, rgularisation de la nullit dans les hypothses o
elle est admise. Laction disparat parce quelle nest que laccessoire dune prrogative juridique
aujourdhui teinte.
Mais il existe des causes dextinction de laction qui lui sont propres : elles ne tiennent pas
la prrogative substantielle et renvoient cette fois plus directement au droit judiciaire. Elles

84

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


naffectent pas toujours, de lavis de certains, la prrogative substantielle, ainsi en est-il de la
prescription qui laisse subsister une obligation naturelle. Elles traduisent l encore lindpendance
relative du droit daction face la prrogative substantielle.
La disparition du droit daction en droit judiciaire renvoie essentiellement deux hypothses
qui mritent dtre tudies sparment parce quelles ont fait lobjet lune comme lautre d'volutions
rcentes. Le droit dagir peut avoir disparu parce que le dlai pour agir est pratiquement
toujours enferm dans certaines limites de temps et sil na pas t exerc en temps utile et que la
loi institue une fin de non-recevoir tire de la prescription (de la forclusion) et il faudrait y intgrer la
question des dlais de recours, mais elle relve du cours consacr linstance, et ne sera pas envisage
ici). Soit le droit daction a disparu parce que lobjet de laction a dj t jug , cest la mal
nomme exception de chose juge qui est en fait une fin de non-recevoir et qui renvoie lexception
de chose juge et lexception de transaction qui sen rapproche, laction tant puise cette fois, par
son exercice par la voie conventionnelle. Lune et lautre ont subi rcemment dimportants
changements.
Elle renvoie aussi, et ce sera lobjet dun troisime paragraphe, des hypothses o par acte
unilatral, laction disparat quil y ait eu dsistement daction ou acquiescement au jugement.
1 La prescription.
J. Carbonnier crivait de la prescription quelle tait relgue en bout du Code civil comme
pour dfier les grands commentateurs dy parvenir autrement quessouffls ou morts (RTDCiv. 1952
p. 171). Tentons donc de relever le dfi dautant que la rforme opre en 2008 88 de la prescription
extinctive et acquisitive et les volutions ultrieures lont sortie de sa lthargie. Il sagit dune rforme
tendant simplifier et moderniser le droit de la prescription jug peu adapt aux ralits de nos
socits modernes le dlai de prescription de droit commun tant dmesurment long 30 ans - dans
une socit o tout sacclre, et le rgime des prescriptions est complexe et touffu. La loi nouvelle
consacre galement la possibilit damnager contractuellement la prescription tout en encadrant en
fait dans dtroites limites cette libert ce qui donne penser que le juge na pas clairement fait le
choix entre lide que la prescription comme rgle dintrt priv (susceptible dtre amnage
-article 2254 du Code civil devant tre releve doffice article 2247 du Code civil - ou comme
rgle dordre public (limites cette libert existence du butoir de 20 ans).
Cette simplification dune institution inspire par les besoins de la pratique et par la ncessit
dliminer des prtoires les procs les plus poussireux89 , nest dailleurs que partielle.
Elle mrite quon sy attarde mme si la question est cheval sur le droit substantiel et le droit
processuel tant ses implications pratiques sont quotidiennes.
I Une modernisation du droit de la prescription
A. La simplification et la modernisation du droit de la prescription audel de cette
conscration de la libert contractuelle vient de ce que le dlai droit commun de principe est fix
cinq ans pour les actions personnelles et mobilires, en vertu de larticle 2224 du Code civil, sachant
que ce dlai de 5 ans court compter du jour o le titulaire du droit a connu ou aurait d connatre
les faits.
Le changement de perspective est considrable en ce quil nie les distinctions habituelles
jusque l couramment pratiques
- entre responsabilit contractuelle trentenaire et dlictuelle dcennale, cette distinction
on verra quil substitue une autre distinction conformment certaines suggestions du doyen
Carbonnier et des volutions rcentes, celle du rgime de la rparation des prjudices
matriels soumise au dlai de droit commun et au dlai butoir et celle de la rparation des

88
Loi n 2008-561 du 17 juin 2008.
89
J. Carbonnier.

85

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prjudices corporels relevant dun dlai plus long (dcennal compter de la date de
consolidation du dommage initial ou aggrav art. 2226 c. civ.) et pour lesquels le dlai butoir
na pas vocation jouer.
Se trouvent donc soumises au mme rgime de prescription laction engage par la victime
directe et celle qui est le fait des victimes indirectes, soit les victimes par ricochet
- Mais en ce quil gomme aussi lun des principaux intrts de la distinction entre nullit
relative et absolue. En fait les nullits relatives pourraient tre plus directement concernes
par les possibilits de report du point de dpart du dlai de prescription voqu et qui traduit
la volont de laisser une marge dapprciation au juge, dans un systme assez encadr.
Notamment la rforme laisse en vigueur larticle 1304 c. civ. Elle ne sest pas prononce en
revanche sur le statut controvers de lexception de nullit quun arrt rcent semble rserver
aux seuls cas de nullit relative90.
- Ajoutons quest aussi abolie la distinction entre les prescriptions civiles et commerciales.
En effet, le dlai plus bref de prescription de 10 ans entre commerants (ex art. 110-4 du Code
de commerce) na plus de raison dtre, puisque le dlai de droit commun est plus bref (on
peut seulement regretter que larticle L. 110-4 I nait pas t purement et simplement supprim
puisquil se borne aujourdhui dans sa nouvelle rdaction reprendre le dlai de droit
commun). En revanche, cette distinction conteste entre commerants et non commerants,
le texte substitue une autre distinction qui gagne semble-t-il du terrain, depuis lmergence du
droit de la consommation, celle qui oppose les professionnels aux consommateurs. Il est en
effet prvu larticle L. 137-2 du Code de la consommation que laction du professionnel
lgard des consommateurs au sujet des biens et service quil commercialise se prescrit dans
un dlai de 2 ans. Ainsi, ce sont lensemble des professionnels et non plus seulement les
professionnels commerants qui se trouvent soumis un dlai plus rigoureux dans leurs
actions consommateurs compte tenu de leur position de force prsume, un dlai asymtrique
donc ! Cette nouvelle ligne de dmarcation correspond davantage aux volutions rcentes du
droit contemporain, mme si elle amoindrit lintrt de la rfrence au droit commercial.
Il nen demeure pas moins que subsistent des prescriptions spciales en droit des socits
(action en responsabilit contre les dirigeants sociaux prescription triennale, action en nullit
de la priode suspecte qui peut tre exerce en vertu darrts rcents tant que les organes
sociaux sont en fonctions cf. Com. 21 septembre 2010)
Ce dlai de droit commun de 5 ans est original et dcal par rapport nos voisins qui ont parfois choisi
plus court (Allemagne : 3 ans dans le BGB avec un butoir de 10 ans, ce dlai de trois ans est aussi
celui retenu par les principes de droit europen des contrats et les principes Unidroit, ainsi que celui
que prconisait initialement le projet Catala). Naurait-on pas eu intrt choisir un standard
europen ? Il est vrai que lon peut disserter linfini sur le dlai idal.
B. Elle vient ensuite de ce que la loi prcise dsormais la notion de suspension et
dinterruption de la prescription ce qui clarifie nettement les choses et permet dunifier les
rgimes de ces deux formes (article 2230 et 2231),
Comme lnonce dsormais le code (article 2230 c. civ.) : la suspension de la prescription
en arrte temporairement le cours sans effacer le dlai dj couru . Elle se borne arrter
temporairement le chronomtre de la prescription qui repart temporairement avec le dcompte du dlai
dj couru Elle soppose en cela linterruption qui elle efface le dlai de prescription acquis.

90
Et pour un autre arrt rcent sur le statut de cette nullit invoque par voir exception, La perptuit de lexception de nullit
suppose lexpiration du dlai de prescription Com., 26 mai 2010 n 09-14431 (n 568 F-P+B) Dalloz 2010 p. 1483 La
rgle selon laquelle l'exception de nullit est perptuelle ne s'applique que si l'action en excution de l'obligation litigieuse
est introduite aprs l'expiration du dlai de prescription ; qu'ayant constat que la prescription de l'action en nullit n'avait
commenc courir , selon les diffrentes causes de nullit allgues, que les 27 juillet 2000, 28 dcembre 2000, et 4 janvier
2001, la cour d'appel, qui a relev que le dlai pour agir, par voie d'action, en nullit des obligations de caution n'tait pas
expir lorsque la banque avait demand, par assignation du 3 octobre 2002, l'excution de ces obligations, en a exactement
dduit que l'exception de nullit souleve par les poux X..., pour la premire fois par conclusions du 27 octobre 2008, tait
irrecevable

86

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Elle fait courir un nouveau dlai de mme dure que l'ancien. (article 2231 c. civ.) . Le chronomtre
dans ce cas repart zro.
De nouvelles causes de suspension consacres.
- Figurent parmi les suspensions, limpossibilit dagir en justice (article 2234) dsormais
expressment voque par les textes. (empchement rsultant de la loi de la convention ou de
la force majeure). Cette conscration de contra non valentem, comme temprament au jeu
de la prescription va lencontre de lobjectif proclam de cantonner les cas de suspension et
dinterruption. Il sagit de restaurer au juge son pouvoir crateur, qui existait sous lA. Rgime, que le
Code Civil a voulu supprimer en appliquant un strict lgalisme, et que la J avait ressuscit. Cette
conscration de ladage prconise en des termes plus limits par lavant projet Catala, et admise dans
la rforme de la prescription du BGB 91, va plus loin dans le nouveau texte, que ce quils proposaient
lun et lautre, et que le droit positif admettait jusque l la jurisprudence tant assez incertaine mme
si elle avait consacr un certain nombre de cas dimpossibilit dagir -, puisque la jurisprudence
nadmettait le jeu de contra non valentem que si limpossibilit dagir existait dans les derniers
temps o avait couru la prescription (cf. Com. 11 janvier 1994, B. IV n 22, RTDCiv. 1995 p. 114 n. J.
Mestre), thse consacre par un arrt rcent qui nonce que La rgle selon laquelle la prescription
ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilit d'agir par suite d'un empchement quelconque
rsultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure, ne s'applique pas lorsque le
titulaire de l'action disposait encore, au moment o cet empchement a pris fin, du temps ncessaire
pour agir avant l'expiration du dlai de prescription une fois que lempchement a cess (Civ. 1, 29
mai 2013, n 12-15001, D. 2013 p. 1410) ; la rgle vaut surtout pour les longs dlais, comme dans
lespce tranche par cet arrt o tait en cause une nullit de mariage pour bigamie, relevant dune
prescription trentenaire, mme depuis la rforme de 2008, laquelle navait cependant t invoque que
tardivement. Cela traduit que le mcanisme un correcteur dquit( cf. Civ. 1, 23 juin 2011, pourvoi
n 10-18530, D. 2011 p. 1818 voir auparavant Com. 11 janvier 1994 n 92-10241, RTDCiv. 1995 p.
114 obs. Mestre92).
S. Armani Mekki reproche au nouveau texte de nen avoir pas prcis les contours, et notamment ce
qui quil faut entendre par impossibilit dagir et par les empchements rsultant de la loi de la
convention ou de la force majeureFaut-il faire entrer l dedans le cas o le dbiteur place le
crancier dans limpossibilit de faire valoir ses droits en retenant certaines pices par exemple ? Le
mcanismes correcteur est-il subordonn la bonne foi ?
Des auteurs C. Brenner et H. Lecuyer 93 ont affirm que cette cause de suspension avait perdu le plus
clair de son intrt, ds lors que le point de dpart de la prescription est fix la connaissance normale
ou effective des faits permettant dagir.
La rfrence cette impossibilit dagir a connu une illustration jurisprudentielle rcente dans un arrt
du 1 juillet 2009 pour une partie contractante atteinte dun trouble mental qui avait t de ce fait dans

91
Certains comme le doyen Carbonnier avaient soulign quil tait sans doute prfrable de ne pas consacrer
lgalement cette soupape de scurit Jelle. Le seul fait que ladage ait t consacr dans dautres pays comme
l Allemagne ou par les principes Unidroit a sans doute conduit le consacrer ici dans les texte.

92
La rgle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilit
d'agir par suite d'un empchement quelconque rsultant soit de la loi, soit de la convention ou
de la force majeure, ne s'applique pas lorsque le titulaire de l'action disposait encore, au
moment o cet empchement a pris fin, du temps ncessaire pour agir avant l'expiration du
dlai de prescription.
93
C. BRENNER ET H LECUYER, La rforme de la prescription, JCPE 2009 11169 et 1197.

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limpossibilit dagir en nullit dune convention de bail (cf. Civ. 1, 1 juillet 2009, pourvoi n 0813518, D. 2009 p. 2660).
Ajoutons que plus rcemment ladage contra non valentem a t consacr par la CEDH (CEDH,
ch. 2e sect., 7juillet 2009, Stagno c/Belgique, RDC 2010 n 1, p. 201 obs. J-P Margunaud) qui
nonce que L'application rigide du dlai de prescription des justiciables dans l'impossibilit
d'agir contre une compagnie d'assurance pendant leur minorit constitue une atteinte
disproportionne au droit d'accs un tribunal garanti par l'article6, 1, de la CEDH . La rgle
vient utilement temprer le couperet de la prescription qui peut couvrir une injustice.
On notera enfin que sans se rfrer larticle 2234 du Code civil un arrt rcente vient de censurer une
Cour dappel qui avait condamn un assureur sur le fondement du non respect des dlais de
prsentation de loffre sans rechercher si les carences allgus de lassur navaient pas eu pour effet
de suspendre le cours des dlais de prsentation de celle-ci (rponses incompltes de la victime sur ses
revenus professionnels). Civ. 2, 28 juin 2012, n 11-12139 RGDA 2013 n 1 p. 90 note Landel Nonrespect du dlai lgal - Carence de la victime Recherche ncessaire pour envisager une ventuelle
supension du dlai pour faire loffre dindemnit
Par une technique proche du revirement de jurisprudence l'occasion du non-renvoi d'une question
prioritaire de constitutionnalit (V. N. Maziau, Le revirement de jurisprudence dans la procdure de
QPC, D. 2012. Chron. 1833), la chambre commerciale de la Cour de cassation admet par cet arrt de
non-renvoi le jeu de la maxime Contra non valentem non currit praescriptio, qui empche de faire
courir un dlai, ft-il prfix, contre une personne dans l'impossibilit d'agir. Jusque-l, en effet, sans
s'tre expressment prononce sur ce point, la Cour semblait hostile cette exception, s'agissant de la
recevabilit d'une demande de relev de forclusion aprs le dlai d'un an prvu par l'article L. 622-26
du code de commerce (V., not., Com. 11 juin 2002, n 99-15.815, RD banc. fin. 2002, n 138, obs. F.X. Lucas). Com. 5 sept. 2013 n 05-09-2013 n 13-40.034 (n 918 FS-P+B-QPC, Dalloz 2013 p. 2100
Les dispositions des articles L. 622-24 et L. 622-26 du code de commerce ne portent pas une atteinte
substantielle au droit un recours juridictionnel effectif en ce qu'elles ne font pas obstacle la
recevabilit d'une action en relev de forclusion exerce aprs l'expiration du dlai maximal d'un an
prvu par l'article L. 622-26 du code de commerce par un crancier plac dans l'impossibilit d'agir
pendant ce dlai
- Egalement consacre comme une nouveaut la suspension attache des dmarches de
conciliation et de mdiation (article 2238 c. civ.). Le dlai de prescription recommence courir soit
quand le mdiateur ou le conciliateur dit quelle a chou soit quand les deux parties ou lune delles
procde cette dclaration sans pouvoir tre infrieur 6 mois (article 2238). La rgle en a dailleurs
t tendue la conclusion du nouveau CDD quest la convention de procdure participative.
- En cas de demande de mesure dinstruction nouvelle, cette suspension jouant tout le temps que la
mesure dinstruction se droule et le dlai reprenant alors pour une dure qui ne peut l encore tre
infrieur 6 mois (article 2239 c. civ.)94. Cela renforce grandement lattrait de ces mesures
dinstruction in futurum. La demande de mesures dinstruction in futurum ntant pas une action en
justice stricto sensu
Il y a aussi une reprise des dispositions anciennes.
Minorit et mariage restent des causes de suspension comme avant (article 2235 et 2236 c.
civ.).
Pour ce qui est des causes dinterruption de la prescription elles rsultent de
1 La reconnaissance par le dbiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait (cf. article 2240 c.
civil).

94
Contra avant Cf. Civ. 3, 19 dcembre 2001, B. II n 156 et le fait que le juge ait gard le
contrle des oprations dexpertise na pas pour effet de proroger linstance et partant
linterruption cf. Civ. 2, 6 mars 1991, B. II n 77, voir aussi Civ. 2, 18 septembre 2003, D.
2003 IR 2548, pour leffet interruptif de la citation en rfr

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2 - La demande en justice Avant ctait considr comme une interruption double dune suspension
pendant le dlai de laction (article 2242 c. civ.). Aspect que lon tudiera au travers des effets des
demandes
Conscration de la J qui admet que lassignation en rfr interrompt la prescription.
Elle admettait aussi sous lempire des anciens textes que la citation en justice mme devant un juge
incomptent interrompait le dlai de forclusion, lequel obit pourtant un rgime original par rapport
aux prescriptions (cf. Civ. 1, 9 juillet 2009 n 08-16847).
3 Mais aussi des actes dexcution force (article 2244 c. civ.).
Du point de vue de linterruption de la prescription les innovations sont moindres sauf
prciser que linterversion de la prescription qui sappliquait avant aux courtes prescriptions (fondes
sur des prsomptions de paiement) en cas dactes interruptif dinstance est dsormais carte par les
textes depuis juin 2008. Ainsi le dlai qui recommence courir lissue du premier dlai est toujours
le mme (art. 2231 c. civ.). De manire gnrale le nouveau texte supprime en revanche toutes les
interversions de prescription en nonant que si il y a un vnement interruptif de prescription
lorsque la prescription recommence courir cest pour le mme dlai (art. 2231 c. civ.)
Les causes dinterruption de la prescription sont ainsi limitativement numres Cest en
tous cas ce qui tait affirm sous lempire des textes antrieurs la rforme (cf. pour un rappel Civ. 2,
16 dcembre 2010, pourvoi n 09-70735, D. 2011 p. 89).
C. Dernire originalit simplificatrice de ce projet un rgime de prescription double dtente
avec un dlai de principe qui peut tre suspendu interrompu et dont le point de dpart peut tre retard
et un dlai butoir de 20 ans compter du jour de la naissance du droit (article 2232 c. civ.). Le
report du point de dpart, la suspension ou l'interruption de la prescription ne peut avoir pour effet de
porter le dlai de la prescription extinctive au-del de vingt ans compter du jour de la naissance du
droit.
La France a repris ce faisant le systme retenu dans diffrents pays trangers dont lAllemagne
(voir dj en France responsabilit du fait des produits 1386-16 c. civ. Et aussi art. 215 al. 3, 921 al. 2
et 1427 du Code civil, le lgislateur moderne avait dj multipli les doubles dlais et le systme du
dlai butoir mme si la J stait montre hostile leur gnralisation en janvier 2006 dans un arrt
remarqu).
Ce butoir de 20 ans connat certaines exceptions nonces larticle 2232 c. civ. al. 2 il ne
joue ni pour les prjudices corporels, ni pour les actions relles immobilires, ni pour les actions
dtat, ni pour les actions entre poux ou partenaires un PACS, ni la rparation dune
discrimination (art. 1134-5) La liste est longue ironisent dj certains pour limiter la porte de
linnovation.
Notons nanmoins que ce dlai butoir a t consacr, alors que la Cour de cassation sy
montrait hostile, compte tenu des exigences du droit daccs au juge consacres larticle 61 de la
CEDH. Le nombre et ltendue des exceptions permettront-ils de valider ce procd de dlai butoir au
regard des exigences du droit au procs quitable ? Lavenir nous le dira.
Dans le domaine qui est le sien, et mme si les textes ne le disent pas, ce dlai butoir a
vraisemblablement un caractre dordre public, qui le rapproche des dlais prfix ou de forclusion, les
deux termes tant synonymes Il nest donc vraisemblablement pas susceptible damnagement.
Ceux-ci lui feraient perdre sa raison dtre.
Ce dlai butoir de 20 ans laisse au demeurant subsister les dlais butoirs spciaux qui
existaient jusque-l La simplification de ce point de vue comme sur dautres aspects nest que
partielle.
II - Une simplification partielle
Cette simplification nest pourtant que trs partielle.
En effet, alors que le rgime spcifique et peu clair des dlais de forclusion et des dlais
prfix tait dnonc de longue date et drogeait sur de nombreux points aux dlais de prescription de
droit commun. On a pu ds lors dplorer cette rduction des ambitions de dpart puisque ne sont pas
viss par la rforme les dlais de forclusion, alors quavec un rtrcissement de la dure des

89

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prescriptions, on aurait pu esprer que le rgime des forclusions soit align ou au moins clarifi (cf.
article 2220).
Au demeurant le dlai de droit commun laisse subsister une foultitude dexceptions quon
aurait pu esprer moins nombreuses. Ainsi il ne vaut que pour les actions personnelles et mobilires,
les actions relles ou immobilire en revanche relvent du dlai de trente ans tant prcis que la
proprit est imprescriptible (cf. article 2227).
Qui plus est la loi reconnat que les rgles spciales prvues par dautres lois peuvent subsister
(dlais rgimes spciaux).
Dailleurs le texte lui-mme prvoit des dlais et points de dpart particuliers, comme par exemple
-le dlai dcennal pour laction en rparation en raison dun prjudice corporel (article 2226), encore
une fois que laction soit contractuelle ou dlictuelle, (de ce point de vue, la distinction RC et RD est
remise en cause) -10 ans compter de la consolidation - avec un dlai port 20 ans en cas dactes de
torture ou de barbarie ou pour les violences et agressions sexuelles commises sur les mineurs.
Lide est ici de saligner sur les dlais en matire pnale pour viter que la voie pnale soit
privilgie seule fin de jouir dun dlai plus long. Cest dailleurs pourquoi les actes de barbarie et
leur dlai prolong de prescription sont envisags.
Qui plus est, il semble largement admis que la gravit du dommage corporel justifie un dlai plus long.
Que se passera-t-il dans une mme affaire sil y a la fois des prjudices corporels et matriels. Le
rapport prconise de traiter lensemble des prjudices subis matriels ou corporels en les soumettant au
mme dlai, mais cela na rien dvident.
- laction en justice des parties contre leur avocat raison de la perte ou de la destruction de pices
(article 2225), est soumise un dlai de 5 ans, le point de dpart tant celui de la fin de la mission
et (cf. article 2277-1 actuel).
- et sur lexcution des titres excutoires article 3 de la loi du 9 juillet 1991 revu et autres prcisions .
- en matire de conso dlai de 2 ans du professionnel qui envisage dagir lgard du consommateur.
Rduction unilatrale pour tous les contrats (vente ou PS). Art. L 137-1 et L. 137-2 c. conso. Les
professionnels devront aller plus vite au contentieux.
- responsabilit du fait des produits 3 ans compter du dommage et 10 ans compter de la mise
en circulation.
- dlai biennal en matire dassurance
Les volutions ultrieures nont fait que conforter ce mouvement puisque le dlai pour
agir a rcemment t modifi en droit du travail par la loi du 14 juin 2013, allant encore plus
loin dans le sens de la rduction des dlais de prescription, mais remettant en cause le mouvement
de simplification initi par la loi. Dans cette matire ce nest en effet pas un mais au moins deux dlais
qui sont en cause si ce nest plus.
Larticle L. 1471-1 c. trav. posa ainsi une nouvelle prescription biennale pour toute action
portant sur l'excution ou la rupture du contrat de travail , soit le domaine large des relations
individuelles de travail, avec sur le modle du dlai de larticle 2224 c. civ. un point de dpart
glissant, la loi nouvelle ne trouvant sappliquer l encore que pour les actions introduites compter
de lentre en vigueur de la loi de 2013. Et si lart. L. 1471-1 c. trav. est larticle unique du chapitre
unique du nouveau titre VII du Code du travail consacr consacr la prescription de laction en droit
du travail dans le livre IV ddi la rsolution des litiges , les apparences sont trompeuses !
Il faut en effet aussi se rfrer l'article L. 3245-1 c. trav., pour les crances de salaire que la
loi a modifi, instaurant cette fois un dlai triennal, avec un point de dpart glissant analogue, alors
que les crances de salaires relevaient depuis 2008 du droit commun de la prescription (art. 2224 c.
civ.). Dans la nouvelle rdaction, le point de dpart est un peu diffrent si laction en paiement ou
rptition du salaire suit la rupture du contrat, puisque la demande peut alors porter sur les sommes
dues au titre des trois annes prcdant la rupture du contrat . Cela autorise donc rclamer des
salaires pour les trois annes qui prcdent la date de la rupture, ce qui peut accrotre le dlai et
permettre dobtenir des sommes pour une priode antrieure au trois annes prcdant laction en
justice : la date de rupture devient alors le point de dpart du dlai alors que le salari a pu tarder
agir. Cela nest dailleurs pas ncessairement plus protecteur pour le salari sil est crancier, car le
point de dpart du dlai est alors fixe, et que lon ne tient pas compte, la lettre de cette disposition,

90

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du fait que le justiciable pouvait ntre pas en mesure de connatre les faits qui permettent dexercer
son droit 95.
Deux dlais, voire plus, rien quen droit du travail, si lon sen rfre aux autres dispositions
spcifiques du code du travail que le texte de larticle L. 1471-1 c. trav. rserve dans son alina 2. qui
traduisent pour certaines le souci dassurer un plus large accs au juge, dans des dlais plus
importants, notamment pour les actions en rparation dun prjudice corporel, ou li des faits de
discrimination ou encore de harclement moral ou sexuel expressment rservs par ce texte. Voire des
dlais plus courts dores et dj consacrs par le code du travail, en matire de rupture conventionnelle
du contrat de travail, de contestation de la procdure de licenciement de contrat de scurisation de
lemploi ou une prescription annale est consacre, voire en matire de reu pour solde de tout compte
o le dlai est de 6 mois.
Ainsi la loi de 2013 contribue plutt lmiettement du droit de la prescription en droit du
travail. Elle repose galement la question de latteinte porte laccs au juge, qui doit tre
apprhend spcifiquement en droit du travail o la jurisprudence de la CEDH pose une exigence
renforce de clrit dans lapprciation des dlais raisonnables de procdure pour tenir compte de ce
que les moyens de subsistance des individus sont en cause (ce qui a dailleurs conduit le lgislateur
porter 3 ans le dlais pour les crances de salaires dans la loi de 2013). Pour nuancer les risques de
censure par la CEDH ou dans le adre du contrle de conventionalit on ajoutera seulement que le dlai
biennal nest pas une incongruit dans notre systme juridique : il existe en droit des assurances, o les
rapports contractuels sont aussi dsquilibrs !
Par ailleurs leffort de transposition de lANI dans le texte de loi vot rduit latteinte au droit
daccs au juge dans un certain nombre dhypothses. Notamment en rservant la prescription de 2
ans un domaine rduit, par les diffrentes exceptions de lalina 2. Ainsi en fonction des enjeux en
cause, le droit daccs au juge peut tre renforc temporellement ou rduit, ce qui traduit bien
lapproche circonstancie quen a la Cour europenne des droits de lhomme.
Enfin, latteinte porte au droit daccs au juge doit tre nuance du fait de certains lments
du rgime du nouveau droit de la prescription extinctive qui prolongent de fait le dlai de principe
(point de dpart glissant et possibilit dinvoquer larticle 2234 c. civ pour revendiquer une suspension
du dlai de prescription).
Pour finir, relevons une ambigut de la rforme quant au statut du droit de prescription touche-t-il
laction au droit procdural ou au droit substantiel (quest-ce quun droit sans action) ?
Ainsi la prescription soumise loi du droit quelle affecte loi du fond (cf. article 2221 c. civ.).
(Renonciation impossible la prescription pour celui qui ne peut exercer ses droits substantiels tout
seul qui souligne les liens tnus entre prescription et droit substantiel (article 2252 c. civ. Celui qui
ne peut exercer par lui-mme ses droits ne peut renoncer seul la prescription acquise ).
En mme temps et a contrario lide que la prescription laisse subsister une obligation naturelle est
reprise larticle 2249 c. civ. le paiement effectu pour teindre une dette ne peut tre rpt au
seul motif que le dlai de prescription tait expir , puisquen cas de paiement spontan aucune
rptition naura lieu. Lambigut sur cette question pourrait tre dlibre : elle traduirait un certain
pragmatisme pour des rgles qui rpondent des besoins pratiques
Autre ambigut de la rforme elle tient au statut du droit de prescription touche-t-il des
intrts purement privs ou lintrt gnral ? Dun ct on admet que la prescription puisse tre
lobjet de conventions qui lamnage, de lautre on instaure des butoirs et des limites plus nettes la
volont.
Les notions dactions personnelles et mobilires devront tre prcises. Elles suscitent on le
verra des difficults la marge (action en revendication, en restitution).
Enfin le projet ne se prononce pas sur lexception de nullit perptuelle.dj entame en
jurisprudence.

95
Les ressources de larticle 2234 c. civ. pourront toujours tre exploites cf. Cf. Infra II B

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Il reste encore de belles questions rsoudre en matire de prescription, que la jurisprudence
devra trancher au lendemain de cette loi.
Au-del de la prescription on aurait pu dailleurs mentionner tous les dlais de recours
imposs par les textes spciaux du cpc. Toutefois, ceux-ci seront directement examins dans le cours
de matrise relatif linstance. Eux aussi traduisent que pass un certain dlai, il nest plus temps
dagir, lexercice de lappel du pourvoi en cassation se heurte une fin de non recevoir, le droit de
faire appel de se pourvoir a disparu de sorte que la dcision acquiert force de chose juge elle devient
inattaquable et excutoire si elle ne ltait pas avant.
Autre institution elles aussi justifie par les besoins de la pratique, la fin de non recevoir tire
de la chose juge, permet dviter que le mme procs ne soit indfiniment recommenc.
2 - Lautorit de la chose juge.
Lautorit de la chose juge, pas plus que la prescription, ne renvoie un idal de justice.
Cest une institution pragmatique justifie par les besoins de la pratique, qui rejoint aujourdhui le
souci de concentrer le temps du juge sur les affaires qui mritent le plus directement son attention,
parce quelles nont pu lui tre soumises, en vitant que par esprit de chicane les parties ne soumettent
au juge indfiniment les mmes affaires.
Elle traduit la recherche dun quilibre entre les exigences de bonne justice qui
commandent un droit au recours, un droit au double degr de juridiction consacr depuis la
Rvolution, et une exigence de scurit juridique (deux degrs mais pas plus car il faut parvenir un
appaisement). Il convient donc de sinterroger sur les fondements de la notion troitement attachs
ses implications pratiques. Pour ensuite sattacher sa dfinition qui a galement t modifie en
profondeur rcemment.
La question de lautorit de la chose juge semble concentrer lattention de lautorit judiciaire
puisque les arrts qui en dessinent les contours ceux qui en prcisent la localisation (AP 13 mars 2009)
se multiplient ces dernires annes au point que dans ses bulletins mme la Cour de cassation sy
rfre. Bornons nous ici envisager ses fondements et ses contours sa localisation sera examine plus
tard loccasion de la dfinition de lactivit juridictionnelle.
I - Le fondement et les implications de lautorit de la chose juge
Lexistence dune dcision de justice est un obstacle au renouvellement dune contestation sur
laquelle le juge a dj statu. Lautorit de chose juge vient mettre un terme au litige, pour viter une
rouverture sans fin des dbats judiciaires, au fur et mesure quapparatraient des lments
nouveaux.
Lautorit de la chose juge ne repose pas sur une prtendue prsomption de vrit attache
au jugement ou lautorit du juge, tiers neutre et comptent, comme pourraient le laisser croire les
termes de larticle 1350 du Code civil qui parle de prsomption lgale (prsomption de vrit ?). En
effet, un jugement erron serait dot de cette autorit, en particulier, si les parties avaient nglig
dexercer les voies de recours en temps utiles. Cette institution rpond une finalit avant tout
pratique et sociale, comme la prescription. Il faut viter que les parties ne ressaisissent indfiniment
le juge des mmes faits, faute de quoi il ny aura jamais dapaisement social, et les prtoires ne
pourront utilement faire face lafflux contentieux des plaideurs insatisfaits. Cest ce que met encore
en vidence un arrt rcent (Com. 16 novembre 2010, n 09-71935, Proc. 2011 n 47 qui rappelle que
lautorit de chose juge sattache toute dcision de justice devenue irrvocable serait-elle gravement
errone : elle avait t rendue sur la base dune pice reconnue fausse, hors de limites de comptence
de la juridiction saisie, mais les dlais pour exercer lappel et un recours en rvision taient expirs
La fraude mme ne pouvait tre invoque pour chapper cette dcision (fraus omnia corrumpit).
Ce que traduit la jurisprudence quand un arrt ds 1922 de la Cour de cassation nonce
lerreur du juge quelque grave quelle soit et alors mme quelle mconnatrait un principe dordre
public, ne fait pas obstacle ce que le jugement acquire autorit de la chose juge (Civ. 9 mai 1922,
DP 1925 1 158 et plus rcemment Civ. 2, 25 oct. 2007 n 06-19151 L'autorit de la chose juge
s'attache un jugement ds son prononc et s'impose, mme en cas de mconnaissance d'un principe
d'ordre public .

92

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1. Techniquement lautorit de la chose juge renvoie une fin de non recevoir, qui atteste
de ce que le droit daction est puis, propos dun litige dores et dj tranch.
2. Mais lautorit de la chose juge vient galement dlimiter les voies de droit admissibles
contre le jugement, dans un premier temps, pour les exclure ensuite totalement, une fois le litige
pass en force de chose juge, par lutilisation effective des voies de recours, ou bien, le cas chant,
une fois les dlais de recours expirs. Ces voies de droit obissent des hypothses prdfinies,
troitement encadres par le droit procdural, notamment en termes de dlais. Lon notera que dans un
premier temps, du moins, lautorit de chose juge, et son efficacit propre, nexcluent pas lexercice
de toute voie de droit en vue de rformer le jugement, de sorte quelle ralise un quilibre entre les
impratifs de scurit juridique et les impratifs de justice, donnant au droit dagir en justice, au droit
daccs au juge toute sa porte (sans porter atteinte sa substance).
3. Enfin, lautorit de la chose juge simpose aux parties comme au juge, qui se trouve
dessaisi et ne pourra plus corriger son jugement.
II - Lvolution de la dfinition de lautorit de la chose juge
Lvolution de la dfinition de lautorit de la chose juge est luvre dune jurisprudence
rcente consolide par un certain nombre darrts ultrieurs qui en ont prcis les termes : il sagit
dun arrt dassemble plnire Cesareo du 7 juillet 2006 96.
Classiquement la fin de non recevoir telle que dfinie larticle 1351 du Code civil renvoie la triple
exigence dune identit de parties, dobjet et de cause Et si formellement la dfinition reste
inchange, dans les termes de lactuel article 1351 du Code civil, une rvolution copernicienne
vient de se produire quant lapprciation de lidentit de cause et pour certains la troisime
exigence de lidentit de cause aurait t vide de son contenu par larrt Cesareo du 7 juillet 2006.
Lidentit de chose juge est donc triplement relative.
- Lidentit de parties renvoie lidentit de demandeur et de dfendeur, auxquels on assimile
les ayants cause universel ou titre universel qui auraient succd laction du demandeur ou
du dfendeur.
Lidentit de parties sentend dune identit de personnes agissant en la mme qualit (processuelle).
Ce nest pas ici la qualit au sens de larticle 31 cpc la qualit pour agir, cest lidentit du titre
juridique que la personne invoque pour agir (pensons aux personnes qui peuvent agir au nom et pour
le compte de leur enfant mineur et pour leur compte personnel ou lassoci qui peut agir au nom de
la socit, ut singuli, et en son nom personnel (prjudice subi en tant quactionnaire). Si laction
successorale (sociale) a chou il reste possible la victime par ricochet ( lassoci) dagir en son
nom personnel, comme proche de la victime principale dcde, ou au titre de son prjudice individuel
dassoci, prjudice personnel distinct.
- Lidentit dobjet renvoie pour reprendre larticle 1351 du Code civil lidentit de la chose
demande. Elle est ambigu et incertaine.
En procdure civile lobjet renvoie au rsultat conomique ou social de laction Il semble quil faille
examiner tant la matrialit de la chose demande que la nature du droit rclam, si lune ou lautre
change il ny aurait pas identit de lobjet : cest le mme droit sur la mme chose (Civ. 14 mai 1935,
DH 1935 427) lidentit dobjet renvoie lidentit de chose prise en la mme qualit. Une demande
de rparation du prjudice moral na pas le mme objet que celle portant sur un prjudice matriel et
pourtant il est question de prjudice dans lun et lautre cas. Ainsi une demande en nullit et une
demande en responsabilit serait-ce pour faute dans la ngociation mme si la faut rsult dun dol
nont pas le mme objet. Une action tendant au bornage na pas le mme objet que celle visant
revendiquer la proprit97. Une action tendant consacrer lexistence de lengagement du dbiteur na

96
AP7 juillet 2006, Bull. AP. 8 et voir plus rcemment confirmant cette jurisprudence Civ. 3, 13 fvrier 2008 JCP, 2008 II
10052, et D. 2008 AJ 621, et Civ. 1, 16 janvier 2007, B I n 18, Ci. 3, 19 septembre 2007, B. III n 146, Com. 20 fvrier
2007, B IV n 49, Civ. 2, 18 octobre 2007, RTDCiv. 2008 p. 147, Civ. 2, 25 octobre 2007, B II n 241.

97
Civ. 3, 10 nov. 2009, JCP 2010 n 4 p. 153 Procdures 2010 n. Junillon ; la dcision qui statue sur une demande
de bornage fixe exclusivement la ligne divisoire entre les fonds, elle ne tranche pas ds lors la question de la

93

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pas le mme objet que celle qui en conteste la validit. Laction en rvision des loyers ne poursuit pas
le mme objet que celle tendant la rsiliation du bail. En revanche, il a t jug rcemment quune
action en nullit et une action en inopposabilit dun mme acte tendent toutes deux le voir dclarer
sans effet et poursuivent ds lors le mme objet (cf. Civ. 1 8 mars 2005, B. I n 113).
- Mais cest sur lidentit de cause que les choses ont le plus volu rcemment. Et
contrairement ce que certains annotateurs avait pu avancer, la notion de cause na pas
disparu, nest pas absorbe par celle dobjet puisque larrt dAP y fait mme rfrence pour
affirmer que le demandeur ne pouvait tre admis contester lidentit de cause des deux
demandes. Qui plus est la plus Haute juridiction ne pouvait revenir sur la rgle pose dans le
Code civil par le lgislateur lui-mme qui impose cette rgle de la triple identit et qui se
rfre spcialement la notion de cause Cette notion est juste vide dune grande partie de
la substance qui tait la sienne avant 2006 !
Avant larrrt Cesareo...
Avant 2006, la cause du jugement retenue au titre de larticle 1351 du Code civil pour
apprcier lautorit de la chose juge renvoyait non seulement des donnes factuelles (identit de
faits) mais aussi des donnes juridiques (identit de fondement juridique la demande, cest le
mme texte, le mme fondement juridique qui est lorigine des deux demandes) : la cause renvoyait
aux faits juridiquement qualifis. Ainsi il fallait rechercher sil y avait bien identit des faits et identit
des qualifications juridiques discutes et ce nest qu cette double condition que la fin de non recevoir
jouait ce qui lui donnait un domaine plus troit et autorisait certaines actions ultrieures reposant,
certes, sur les mmes faits, mais sur un fondement juridique diffrent. Cette conception troite de
lautorit de la chose juge avait t construite par Vizioz et Motulsky : elle renvoie une identit de
question litigieuse, soit une identit entre ce qui est de nouveau soumis au prtoire, et ce qui a t
contradictoirement dbattu et vritablement tranch. Ainsi les divers cas de recherche de paternit
de larticle 340 du Code civil constituaient autant de causes diffrentes (cf. Civ. 1 21 septembre 2005
et 24 juin 1997). Une demande en nullit dj tranche pour vice du consentement ne sopposait pas
la formulation dune demande en nullit cette fois fonde sur un prix drisoire (AP 3 juin 1994). Mais
dans certains cas, des flottements et des hsitations sur lidentit ou labsence didentit de cause ont
pu tre relevs de sorte que les solutions ntaient pas toujours trs lisibles et prvisibles et parfois
volutives.
La jurisprudence avait volu dans certains cas, dveloppant une conception plus large de
lidentit de cause, ce qui rduisait dautant la possibilit dintenter une nouvelle action 98. Cela seul
pouvait justifier lintervention dune AP pour clarifier les principes sur une question dont les enjeux
pratiques sont considrables et dirait-on quotidiens pour les professions contentieuses.
Aprs larrt Cesareo.
Depuis 2006 en revanche, un requrant ne peut plus contester lidentit de cause de ses deux
demandes, en se fondant sur un fondement juridique quil stait abstenu de soulever lors de sa
premire demande. Il en rsulte quune partie formant une demande visant l'obtention d'une certaine
satisfaction a dsormais l'obligation d'invoquer l'appui de sa demande tous les moyens, quelle que
soit la cause juridique laquelle ils se rattachent, susceptibles d'tablir le bien-fond de cette demande
et ce au nom dune exigence de loyaut procdurale. Il sagit stricto sensu dune exigence de
concentration des moyens.
proprit de ce fonds. Il en rsulte que lautorit de la chose juge dune dcision en bornage ne fait pas obstacle
une action en revendication ultrieure qui est partant recevable. Et sur lidentit dobjet en matire de partage
cf. Civ. 1, 3 mars 2010 proc. 2010 n 170.

98
Ainsi le passage dune demande en remboursement de prt une demande fonde sur la
gestion daffaires avait pu tre jug comme un simple changement de moyens - et non un
changement de cause et la demande nouvelle se heurtait ds lors lautorit de la chose
juge (cf. Civ. 2, 2 mars 2004, B II n 84 et CIv. 1, 28 mars 1995, B. I n 139.

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Dans larrt dassemble plnire Cesareo, il sagissait de la succession dune premire
demande en paiement de sommes fondes sur une crance de salaire diffr puis quune seconde
demande fonde sur lenrichissement sans cause que la Cour de cassation juge fonde sur la mme
cause, entre les mmes parties, et portant sur le mme objet, le rglement de sommes en plus que la
Cour de cassation juge irrecevable.
Le principe pos par cet arrt exige ds lors une concentration des moyens en 1 instance
pour rationaliser le travail du juge et imposer une certaine discipline procdurale aux parties,
vitant, ce faisant, certaines manuvres procdurales dilatoires qui consisteraient invoquer une fois
le jugement rendu un autre fondement que lon avait jusque l gard sous le coude.
Lidentit de cause renvoie, ds lors, simplement lidentit de faits litigieux : ce nest
plus du tout la conception quen avait dvelopp Motulsky. La cause du jugement est ainsi ramene
la cause de la demande.
Le principe est toutefois svre, dans la mesure o il tend considrablement la porte de
la fin de non recevoir tire de lidentit de chose juge. Cest donc sur la diffrence dobjet que
risquent de se reporter les plaideurs pour chapper leffet couperet de cette fin de non recevoir Et
qui mrite dtre apprcie avec rigueur pour viter un dni de justice.
Pourtant, lensemble des chambres de la Cour de cassation semblent stre rallies
cette nouvelle jurisprudence99. En particulier, cette nouvelle conception de lidentit de cause
sapplique au demandeur comme au dfendeur, impliquant de sa part aussi une concentration des
moyens de dfense, ce qui est logique si la solution repose sur une exigence de loyaut procdurale 100.
Lexigence est ds lors bilatralise.
Son caractre gnral et absolu a t rcemment confirm, mme en cas de mconnaissance de ce fait
des exigences de lordre public101.
Il en rsulte que lautorit de la chose juge, telle quelle a t nouvellement dfinie en 2006,
soppose ce que soit admise la recevabilit dune action en responsabilit intente sur le terrain
contractuel alors quelle avait t initialement engage au cours dune premire instance sur un terrain
dlictuel et rejete. Limpratif de concentration des moyens sopposerait ce que deux demandes
poursuivant le mme but, lindemnisation des victimes soit engage successivement sur ces deux
terrains (Civ. 1, 25 octobre 2007, pourvoi n 06-19524, RDC 2008 p. 1143). Comme lnonce ici la
Cour de cassation : Il incombe au demandeur l'action de prsenter ds la premire demande
l'ensemble des moyens qu'il estime de nature fonder celle-ci ; il s'ensuit que se heurte l'autorit de
la chose juge, l'action en responsabilit contractuelle engage devant une juridiction civile pour
l'indemnisation d'un prjudice, alors qu'une juridiction pnale avait, par une dcision devenue
irrvocable, dbout les parties civiles de leur demande fonde sur la responsabilit dlictuelle et
tendant la mme indemnisation .
Cest surtout la combinaison cette volution jurisprudentielle avec dautres volutions
procdurales rcentes qui a pu heurter les esprits et conduire se demander si le droit au juge
ntait pas ici atteint dans sa substance.
En effet le 20 aot 2004 un dcret a autoris le juge judiciaire relever doffice le moyen tir de
lidentit de chose juge, ce qui accrot encore lefficacit de la chose juge
Et un arrt ultrieur dAssemble plnire est venu prciser que le juge ntait jamais tenu mais avait
seulement la facult de relever un moyen de droit et de changer le fondement ou la dnomination de la

99
AP7 juillet 2006, Bull. AP. 8 et voir plus rcemment confirmant cette jurisprudence Civ. 3, 13 fvrier 2008 JCP, 2008 II
10052, et D. 2008 AJ 621, et Civ. 1, 16 janvier 2007, B I n 18, Ci. 3, 19 septembre 2007, B. III n 146, Com. 20 fvrier
2007, B IV n 49, Civ. 2, 18 octobre 2007, RTDCiv. 2008 p. 147, Civ. 2, 25 octobre 2007, B II n 241.

100
Com. 20 fvrier 2007, B IV n 49

101
Civ. 2, 25 octobre 2007, B II n 241.

95

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demande. Ainsi, loffice du juge se trouve vid de sa substance quand celui des parties et de leurs
conseils est considrablement alourdi.
Le doyen S. Guinchard souligne ainsi que la solution pose par larrt Cesareo ne pourrait tre
acceptable ou en tous cas ne traduirait pas un dni de justice si elle saccompagnait dune obligation
pour le juge de relever doffice le fondement juridique adquat et la mise en place dun vritable appel
voie dachvement102 La procdure est avant tout affaire dquilibre entre les diffrents principes
directeurs et entre les offices respectifs des parties et de leurs conseils et du juge. Le point faible de la
solution de larrt Cesareo est en effet de donner autorit de la chose juge des aspects qui nont pas
t dbattus.
Il a t jug rcemment que cette jurisprudence est dailleurs dapplication immdiate, y
compris dans les litiges engags avant 2006, certains disent sans doute exagrment quelle
sapplique de faon rtroactive en mconnaissant la distinction des sources rtroactive. La Cour de
cassation vient en effet le 17 novembre dernier de rejeter un moyen tir de la violation du droit au
procs quitable du seul fait qu'en dcidant d'opposer la demande une fin de non-recevoir
dcoulant d'une jurisprudence nouvelle pose par un arrt du 7 juillet 2006, quand l'instance
prcdente avait t close en 1996, les juges du fond ont viol le principe du droit au procs quitable
tel que consacr par le droit interne . La Cour de cassation reprenant une motivation dsormais
connue sur la rtroactivit de la jurisprudence a en effet rpondu que le moyen ntait pas fond, motif
pris quau nom de la scurit juridique on ne saurait consacrer un droit acquis une
jurisprudence fige, l'volution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du
droit 103. Mais si la demande ici formule sur le fondement de larticle 61 de la CEDH auquel on
rattache lexigence de scurit juridique a pu tre rejete.
Cette exigence de concentration des moyens sapplique dailleurs tant au demandeur quau
dfendeur
Il nen demeure pas moins que lon pourrait lgitimement tenter de faire valoir que le
droit daccs au juge est atteint dans sa substance mme par la combinaison des deux arrts
dAssemble plnire du 7 juillet 2006 et du 21 dcembre 2007, ce que nont pas manqu de souligner
certains auteurs au lendemain de cet arrt.
Dailleurs la CJUE plus encline consacrer une obligation de relever doffice comme un
certain nombre darrt en droit de la consommation en matire de clauses abusives le suggrent (arrt
CJUE Pannon de juin 2009), semble dvelopper une conception plus exigeante de loffice du juge qui
sest traduite par le fait quelle a rcemment censur la conception italienne de lexception de
chose juge pose larticle 2909 du Code civil italien dans des termes proches de notre
jurisprudence actuelle dans un arrt CJUE du 18 juillet 2007 Lucchini.
Le principe est svre : il tend considrablement la porte de la fin de non-recevoir tire
de lidentit de chose juge qui pourra ds lors plus facilement tre oppose la recevabilit dune
seconde action, aprs quun premier jugement ait t rendu entre les mmes parties tendant au mme
objet, restreignant ce faisant laccs au juge. Cest donc sur la diffrence dobjet que risquent de se
reporter les plaideurs pour chapper leffet couperet de cette fin de non recevoir Et qui mrite
dtre apprcie avec rigueur pour viter un dni de justice.
Cest surtout la combinaison cette volution jurisprudentielle avec dautres volutions
procdurales rcentes qui a pu heurter les esprits et conduire se demander si le droit au juge
ntait pas ici atteint dans sa substance.

102
S. Guinchard, Lautorit de la chose qui na pas t juge lpreuve des nouveaux
principes directeurs du procs civil et de la simple facult pour le juge de changer le
fondement juridique de la demande , Mel Wiederkehr Dalloz 2009.
103
Com. 12 novembre 2008. pourvoi n 08-10138

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- En effet le 20 aot 2004 un dcret a autoris le juge judiciaire relever doffice le moyen tir de
lidentit de chose juge, ce qui accrot encore lefficacit de ladite fin de non-recevoir.
- Et un arrt ultrieur dAssemble plnire du 21 dcembre 2007 est venu prciser que le juge ntait
jamais tenu mais avait seulement la facult de relever un moyen de droit et de changer le fondement
ou la dnomination de la demande. Ainsi, loffice du juge se trouve vid de sa substance quand celui
des parties et de leurs conseils est considrablement alourdi. Et les parties ne pourront pas
systmatiquement compter sur le juge pour pallier leur ventuelle omission Pour le doyen S.
Guinchard, la solution pose par larrt Cesareo serait plus acceptable et ne traduirait pas un dni de
justice si elle saccompagnait dune obligation pour le juge de relever doffice le fondement juridique
adquat et la mise en place dun vritable appel voie dachvement 104 La procdure est avant tout
affaire dquilibre entre les diffrents principes directeurs et entre les offices respectifs des parties et
de leurs conseils et du juge. Le point faible de la solution de larrt Cesareo est en effet de donner
autorit de la chose juge des aspects qui nont pas t dbattus. Lon pourrait lgitimement tenter
de faire valoir que le droit daccs au juge est atteint dans sa substance mme par la combinaison
des deux arrts dAssemble plnire du 7 juillet 2006 et du 21 dcembre 2007. Et dailleurs la CJUE
plus encline consacrer une obligation de relever doffice comme un certain nombre darrt en droit
de la consommation en matire de clauses abusives le suggrent (arrt CJUE Pannon de juin 2009),
semble dvelopper une conception plus exigeante de loffice du juge qui sest traduite par le fait
quelle a rcemment censur la conception italienne de lexception de chose juge pose
larticle 2909 du Code civil italien dans des termes proches de notre jurisprudence actuelle dans
un arrt CJUE du 18 juillet 2007 Lucchini (aff. C119/05) Europe 2007 n 235).
Dailleurs en vue de mettre le droit franais en conformit avec le droit communautaire, le
projet de loi Hamon qui vise renforcer les droits des consommateurs et donner tous les moyens
dune relle citoyennet conomique voudrait imposer au juge un relev doffice obligatoire sans
attendre que les parties en fassent la demande, lorsque les circonstances permettent au juge de loprer
(art. 28 du projet de loi).
Pour bien comprendre ltendue du principe de concentration des moyens, qui oblige certes une
vigilance accrue des plaideurs ds la premire instance, et pour nuancer la critique, il faut relever que
lappel permet aussi dinvoquer des moyens qui auraient t omis. Or la jurisprudence sest
efforc ne pas donner une extension trop large la notion de demandes nouvelles (demandes qui
sont irrecevables au titre de larticle 564 c. civ., puisque lappel est une voie de rformation et quon
ne peut rformer que ce qui a dj t jug) et donnant ainsi lappel la tournure dune voie
dachvement du litige. Ctait dautant plus ncessaire que depuis 2009 la juge a le pouvoir de relever
doffice lirrecevabilit des demandes nouvelles. Ainsi certains moyens omis au stade de la premire
instance pourront ils tre dfendus en appel. Mais cela suppose une vigilance particulire de lavocat
qui doit penser linvoquer le faire en appel, car il ne pourrait plus le faire ultrieurement dans le
cadre dune nouvelle action au 1 degr qui elle se heurterait lirrecevabilit dj dcrite. Lavocat
pourrait alors voir sa responsabilit professionnelle engage.
Un autre temprament est apport par certains arrts qui pour faire chapper
lirrecevabilit de larticle 1351 C. Civ. prennent le soin de souligner que la fin de non recevoir
ne peut jouer dans sa nouvelle dfinition issue du revirement de 2006 que si la situation de fait
qui a servi de fondement la dcision antrieure est reste identique. Tel ne sera pas le cas donc,
si des vnements ultrieurs ont modifi le cours des choses (la situation antrieurement juge) : en
effet le juge ne statue quau regard des faits existant et connus au jour de la dcision rendue 105, mais il
faut alors que le fait soit vraiment nouveau (Civ. 3, 20 janvier 2010, Bull. III n 17 n 08-70206), ou
encore que la partie se fonde sur un droit n aprs la dcision rendue, de sorte que laffaire pourra tre

104
S. Guinchard, Lautorit de la chose qui na pas t juge lpreuve des nouveaux principes directeurs du procs civil et de la simple
facult pour le juge de changer le fondement juridique de la demande , Mel Wiederkehr Dalloz 2009.

105
Civ. 2, 3 juillet 2008, Bull. II n 161

97

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examine dans le cadre dune nouvelle instance (Civ. 2, 10 juin 2010, Procdures 2010 n 305) (1
point bonus).
Ajoutons que, certaines applications de cette jurisprudence, encore rcemment, ont suscit des
rserves et portent sans doute trop fortement atteinte laccs au juge en ce quelles vont audel de la seule exigence de concentration des moyens, elle consacre une vritable exigence de
concentration des demandes, en tendant encore la porte de cette fin de non recevoir des
demandes dont lobjet est diffrent une premire action fonde sur la demande de dpose dune
enseigne une autre sur une demande de DI les deux reposant sur la violation de lobligation de non
raffiliation106, ce qui suscite de vives inquitudes, compte tenu des rserves dj nonces propos du
revirement. Ainsi, toutes les demandes procdant dun mme fait dune mme situation litigieuse ici
linexcution contractuelle - devraient tre groupes, si cette volution se confirme: quil sagisse de
demandes tendant lexcution force, ou de demandes tendant une rparation par quivalent. On
aurait pu penser que cet arrt rendu en matire arbitrale avait de ce seul fait une porte limite.
Pourtant, cette drive a pu tre observe dans un deux autres arrts ultrieurs rendus lun en 2008
lautre en 2010 tous deux rendus par la 1 chambre civile 107. Cest alors une obligation de
concentration des demandes qui impose aux parties la plus grande vigilance dans leur stratgie
judiciaire.
Lon se rapproche ici de la rgle bien connue de lunicit dinstance en matire prudhomale,
rgle au demeurant conteste en droit social, et dont la porte vient dtre cantonne par la Cour de
cassation au nom du respect des rgles du procs quitable. Cette rgle de lunicit dinstance et la fin
de non-recevoir quelle fait natre continuent nanmoins dtre conteste de sorte quune rforme
simpose sans doute108.
Il nest pas du tout certain que cette solution soit conforme au droit au juge tel quil est mis en
avant par la CEDH (art. 61). Cette nouvelle conception de lautorit de chose juge opre comme une
purge des situations conflictuelles mais rduit dautant loffice du juge.
Dautres arrts manant dautres chambres de la Cour de cassation retiennent une qualification
plus habituelle de lidentit dobjet, ramenant la fin de non-recevoir une porte plus raisonnable
une simple exigence de concentration des moyens109. Dans le prolongement de cette ide, et cette fois
sur le terrain de la formation du contrat, la chambre commerciale a jug que la demande, par
laquelle les cessionnaires sollicitaient l'allocation de dommages-intrts en rparation d'un prjudice
qu'ils imputaient des faits constitutifs de dol, ne tendait pas la rvision du prix et ne se heurtait pas
l'autorit de l'arrt ayant fix le montant de celui-ci (Com. 2 fvrier 2010, n 09-11064).

106
Civ. 1, 28 mai 2008, 07-13266 RDC 2008 p. 1146

107
Civ. 1, 13 fvrier 2008, 07-13266 RDC 2008 p. 1146, D. 2008 p. 621, JCP 2008 II 10052, et plus rcemment Civ. 1, 1 juillet 2010, JCP
2010 II 1051 n. E. Jeuland.

108
A. Chevillard, Conseils de prud'hommes et procdure prud'homale : Quelles rformes ? Droit Social 2010 n 9-10 p. 91

109
Un arrt juge ainsi qu une demande en rduction de loyers pour modification de la surface loue , na pas le mme objet quune
demande de rparation du prjudice de jouissance , peu important que l'indemnit sollicite ait t calcule en pourcentage du montant
des loyers (Civ. 3, 16 septembre 2009, pourvoi n 08-10487). La premire demande nest pas proprement parler une demande de
dommages-intrts, elle sapparente davantage un mcanisme de rfaction du loyer : une rduction du prix convenu. Ici ce nest pas le
changement de fondement juridique qui est pris en compte la demande de rduction du loyer et la demande de rparation du trouble de
jouissance reposent, certes, sur des fondements juridiques diffrents cest bien la chose demande, lobjet qui diffre, les deux sanctions de
linexcution renvoyant des objets, des fins, diffrentes. De mme, une demande en excution force, quelle que soit la forme quelle revt,
na pas le mme objet quune demande de dommages-intrts, elle aussi fonde sur les mmes faits dinexcution. La chose demande le
rsultat concret de laction - nest pas la mme. Dans un arrt ultrieur, la Cour de cassation est revenue cette position aprs les errements
constats un an auparavant (cf. Civ. 3, 27 mai 2009, pourvoi n 08-11388).

98

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Un autre arrt rendu cette fois par encore par la 2 chambre civile se situe dans cette ligne en
se bornant une simple exigence de concentration des moyens 110. La fin de non recevoir tire de la
force de chose juge nest pas une technique budgtaire relevant de lconomie de justice ironise un
auteur toulousain (J-F Barbieri).
La Cour de cassation semble sorienter dans cette voie en distinguant de faon plus
pdagogique concentration des moyens et concentration des demandes, en insistant notamment sur le
fait que cette concentration des demandes ne s'impose pas aux parties Vu l'article 1351 du Code
civil; Attendu que, s'il incombe au demandeur de prsenter ds l'instance relative la premire
demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature fonder celle-ci, il n'est pas tenu de prsenter
dans la mme instance toutes les demandes fondes sur les mmes faits 111 .
Les enjeux en cause mritent davancer avec prudence et de ne pas apprcier lidentit
dobjet trop largement, en vue de garantir une certaine place au droit au juge, dj bien malmen. De
ce point de vue, la position retenue par la troisime chambre civile semble prfrable et se fonde sur
une conception de lidentit dobjet cohrente.
Et compte tenu de la position isole de la 1 chambre civile on peut lgitimement se
demander si lAssemble Plnire ne devrait pas une nouvelle fois se runir pour prciser ce
principe de concentration des moyens et carter les risques de drive vers un impratif de
concentration des demandes (cf. E Jeuland JCP 2010 prcit).
Au demeurant mme sous langle de laccs au juge il convient de noter que dans laffaire qui
a conduit larrt du 25 oct. 2007 la CEDH a rcemment refus de condamner la France sur le terrain
de latteinte laccs au juge (CEDH 26 mai 2011 Legrand c/ France) et que de la mme faon la
CEDH na pas condamn la rgle de lunicit dinstance dveloppe par le juge prudhomal (plus
nuanc CEDH 23 oct. 2007, Beauseigneur c/ France 17779/04), de sorte quune exigence de
concentration des moyens cantonne dans de justes limites nencourent pas ncessairement la censure
mme sous langle de latteinte aux droits fondamentaux et laccs au juge.
Il faut prendre garde bien distinguer lobjet de la cause, la demande reconventionnelle de la
dfense au fond, le moyen et la demande.
Lon ajoute gnralement avec certaines nuances que lautorit de la chose juge ne sattache quau
dispositif et pas aux motifs (exception faite parfois de ceux qui sont le soutien ncessaire du
dispositif)112.
Autorit de la chose juge et allgation dun moyen nouveau (cf. Civ. 1 23 juin 2011, n 1020110, D. 2011 p. 1830)
La victime d'un dol doit-elle concentrer ses demandes ds l'instance initiale ?
PROCDURE CIVILE La demande en nullit de la vente pour dol et la demande en rduction du
prix de la vente par les victimes de ce dol n'ont pas le mme objet . Cass. 3e civ., 11 janv. 2012,
n 10-23141, poux Y c/ poux X et St Philippe Immobilier, FS-P+B, ,

110
Civ. 2, 23 septembre 2010, JCP 2010 II 1051 n. E. Jeuland). (Voir encore plus rcemment Civ. 2 10 novembre 2010, n 09-14948, JCP 2010
I 1270, J-F Barbieri, JCP 2011 n 666 15 nonant au visa de larticle 1351 c. civ. que l'action en excution du contrat d'assurances n'avait
pas le mme objet que l'action en paiement de dommages-intrts pour manquement de la socit d'assurances son devoir de conseil

111
Civ. 2, 26 mai 2011, n 10-16735, M. X, F-P+B, JCP 2011 1397 p. 2493 obs. Y-M Serinet et la demande tendant faire juger que la vente
dun immeuble est parfaite na pas le mme objet que la demande ultrieure en paiement des loyers de limmeuble peru entre loffre de la
vente et sa ritration en la forme notarie

112
Civ. 1, 20 fvrier 2007, B I n 66, larrt semble mme exclure les motifs qui sont le soutien ncessaire du dispositif.Mais
Civ. 2, 5 juin 2008 Proc. 2008 n 226 lautorit de la chose juge au pnal stend aux motifs qui sont le soutien ncessaire du
chef du dispositif prononant la relaxe.

99

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Il est incontestable que cette jurisprudence alourdit les obligations qui incombent
lavocat. Dailleurs, il vient assez logiquement dtre jug que lerreur commise par lavocat dans le
choix du fondement juridique de laction de son client, qui ne peut plus tre rpare loccasion dune
autre instance, en application du principe de concentration des moyens, engage sa responsabilit
professionnelle (cf. Civ. 1, 16 septembre 2010, n 09-14580, JCP 2011 80).
Ajoutons enfin que si les parties intgrent les exigences dcoulant de cette jurisprudence et
dveloppent des argumentations plus exhaustives, le gain de temps attendue de cette volution
jurisprudentielle sera peut tre plus rduit que cela ntait imagin au dpart.
3 Le dsistement daction et lacquiescement.
Avec le dsistement daction, et lacquiescement on est bien face des causes dextinction de
laction, propres au droit judiciaire et non pas drives de la disparition de la prrogative
substantielle. Lune et lautre traduisent un acte abdicatif, de renonciation, et qui doit de ce fait
sentourer de prcautions particulires, plus grandes encore que pour la transaction, puisquil ny a pas
ici de contrepartie. Envisageons-les successivement : elles traduisent lune et lautre que laction peut
avoir une autre issue que le jugement.
I Le dsistement daction
Le dsistement daction est voqu larticle 384 cpc qui la dfinit comme lacte par
lequel le demandeur principal ou le dfendeur qui a form une demande reconventionnelle dclare
abandonner ses prtentions lencontre de son adversaire .
Il faut le distinguer du dsistement dinstance - voqu larticle 385 et 394 405 cpc - qui
quant lui teint linstance mais en laissant subsister laction ; le dsistement dinstance est un
dsistement de la demande qui autoriserait former une autre demande ultrieurement, mais attention
une nouvelle demande pourrait tre introduite ultrieurement, le seul risque est que le dsistement de
la premire instance a fait perdre son auteur le bnfice de leffet interruptif de prescription, attach
la premire demande, ce qui pourra ultrieurement entraver lexercice de laction.
Et il a pu tre jug que la renonciation un chef de demande en 1 instance et ritr en appel
constitue un cas de dsistement dinstance nemportant pas renonciation laction 113. Ainsi la
renonciation un chef de demande en 1 instance nempchera pas sa ritration si daventure un
appel venait tre form. Et la rgle de lunicit dinstance ne sy oppose pas 114.
Le dsistement daction est donc un acte plus grave, la renonciation a une porte plus grande
encore parce quelle prive dfinitivement le titulaire de la facult dinvoquer ce droit daction l : il ne
sera plus en mesure que dexercer une action nouvelle par sa cause ou par son objet - ni aucune voie
de recours - pour assurer la sanction du droit litigieux.
Ses conditions defficacit, qui tiennent sa nature dacte unilatral, supposent :
- de la part de son auteur la capacit de disposer du droit litigieux et non pas seulement comme
pour le dsistement dinstance la capacit et le pouvoir dester en justice.
Seul le titulaire du droit est apte y renoncer et non son reprsentant, sauf ce quun pouvoir spcial
lui ait t confr en ce sens. Un mandat conu en termes gnraux nembrasse que les actes
dadministration.
Il en dcoule quil faut galement que le droit en cause soit disponible soit que son titulaire soit en
mesure dy renoncer. Et lon enseigne traditionnellement que les actions relatives ltat des
personnes ne sont pas disponibles.
- en revanche, le dsistement daction nest pas en principe subordonn lacceptation de
ladversaire, lgard duquel il constitue un avantage. Par exception, il nen va autrement que sil

113
Soc. 5 janvier 2011, n 08-70060, Procdures 2011 n 98.
114
Soc. 9 mars 2011, pourvoi n 09-65213, Procdures n 174.

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avait antrieurement form une demande reconventionnelle qui lui donnerait alors un intrt
poursuivre linstance.
- aucune forme particulire nest requise partir du moment o cette renonciation est suffisamment
claire et non quivoque. Il peut tre exprs crit ou verbal ou implicite, il rsulte alors de faits rvlant
indubitablement la volont du titulaire de laction de renoncer non pas seulement laction mais au
droit lui-mme ce qui le rend plus dlicat tablir. En toutes hypothses, il ne se prsume pas.
II Lacquiescement
Lacquiescement est lacte juridique par lequel une partie au procs renonce son droit
daction en se soumettant la demande de son adversaire, ou encore, au jugement de la juridiction
article 408 410 cpc.
Cela traduit l encore, plus quune renonciation linstance : cest une renonciation laction
proprement dite qui interdit toute contestation ultrieure sur les chefs de demandes ou sur les chefs du
jugement qui en ont fait lobjet.
Cette renonciation peut intervenir en cours dinstance (acquiescement la demande), - une
partie reconnat le bien fond de la demande de son adversaire en cours dinstance, ou plus tard,
lissue de linstance (acquiescement au jugement), la partie condamne acceptant le bien fond de la
condamnation et renonant de ce chef lexercice de voies de recours ventuelles. Cela traduit
directement que lexercice des voies de recours est une modalit dexercice de laction.
Comme acte juridique unilatral
- il produit ses effets indpendamment de toute acceptation par ladversaire.
- il suppose une volont claire et non quivoque de celui qui renonce cette renonciation ne
se prsumant pas. Il pourrait rsulter de lexcution sans rserve dun jugement non
excutoire , sagissant de lacquiescement au jugement comme lnonce larticle 410 al. 2
cpc, il nen va ainsi que si le jugement na pas revtu la force de chose juge et nest pas
assorti de lexcution provisoire, car sil tait excutoire lexcution serait alors entache
dquivoque et naurait plus de caractre spontan. De mme, il vient dtre jug que
lexcution dune condamnation se fondant sur les mentions errones dun jugement et de
lacte de signification qui nonaient tort quil tait rendu en dernier ressort nemporte pas
acquiescement au jugement mme si lexcution a t faite en connaissance de lerreur du
juge, car il y a quivoque (cf. Civ. 2, 20 octobre 2011, n 10-24864, Procdures 2011 n 358).
Lacquiescement peut tre total ou partiel, exprs ou implicite.
La preuve de lacquiescement au jugement soulve souvent des difficults, il en va aussi ainsi
de lacquiescement la demande dans les procdures orales. Elle suscite ds lors un contentieux
important qui a appel certaines prcisions de la Cour de cassation en la matire, propos du
contentieux de lexcution des jugements (acquiescement au jugement) alors quen principe les juges
apprcient souverainement les faits pour en dduire la volont des parties.
1 / Lacquiescement la demande est plus spcialement vis larticle 408 du cpc. Il mane
du dfendeur la demande principale ou du dfendeur la demande reconventionnelle soit le
demandeur. Ne pouvant porter que sur des droits disponibles, il nest pas concevable en matire de
divorce ou de sparation de corps. Et il supposera un pouvoir spcial pour le reprsentant laction (et
mme une autorisation spciale du conseil de famille dans le cadre des tutelles ou juge des tutelles
dans le cadre de ladministration lgale pure et simple). Les effets de lacquiescement sont toutefois
limits son auteur.
2 / Lacquiescement au jugement est rgi larticle 409 s. cpc. Il emporte soumission aux
chefs du jugement et renonciation aux voies de recours. Il est soumis aux mmes conditions de volont
de capacit et de pouvoir que lacquiescement la demande. Mais il est toujours admis sauf
disposition contraire. Ce champ plus large se justifie ici par le fait que laffaire a dores et dj t
juge et dbattue une fois Ce contrle juridictionnel limite les risques lis un acte dabdication.
La soumission aux effets du jugement stend toutefois aux seuls chefs de jugement accepts
tant principaux quaccessoires, mais aussi tous ceux qui en sont indissociables.
Lexercice dune voie de recours aprs cet acquiescement se heurterait donc une fin de non
recevoir qui peut tre oppose en tout tat de cause mais ne peut tre releve doffice par le juge. En
revanche, il vient dtre jug que lacquiescement au jugement nemporte pas renonciation en

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demander la rectification pour cause derreur matrielle (cf. Civ. 2, 7 juillet 2001 n 10-21061,
Procdures 2011 n 325).
Cet effet cesse cependant si une autre partie qui navait pas acquiesc exerce une voie de
recours, lauteur de lacquiescement recouvre alors son droit daction et pourra former un appel
incident.
Une chose est dtre titulaire du droit dagir en justice ou dun droit substantiel il existe
-, une autre chose est de pouvoir les exercer soi-mme : que lon soit incapable ou que lon soit
personne morale, notamment cet exercice se fait par le biais dun reprsentant dment dot de
pouvoirs On touche alors la mise en uvre du droit daction. Et lexercice de laction en justice
est justement subordonn diffrentes conditions distinctes des conditions dexistence du droit dagir.
Dailleurs, labsence des conditions dexistence du droit daction est sanctionne par une
irrecevabilit de la demande, tandis que le non respect de ses conditions de mise en uvre se traduit
par une irrgularit de la demande.

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Chapitre 2 : Les conditions dexercice ou de mise en uvre de laction
Les diffrentes formes de mise en uvre du droit daction
Le droit daction prexiste la demande et pourra tre mis en uvre de diffrentes manires.
Les parties peuvent en effet dcider dagir devant les tribunaux tatiques et mettre en uvre leur droit
dagir par une demande en justice, cest la voie la plus connue et la plus classique
Mais elles peuvent aussi le mettre en uvre en ayant recours des techniques alternatives la
justice tatique : ce sont les modes alternatifs de rglement des litiges qui renvoient au fait que les
parties, dans un Etat qui dveloppe une conception librale du monopole de la justice, peuvent
disposer de leur droit daction en remettant un juge priv larbitre le soin de rgler dfinitivement
leur litige par une clause compromissoire conclue lavance ou un compromis darbitrage conclu
une fois le litige n -, ou encore, le mettre en uvre par une convention qui mettra fin dfinitivement
au litige, la transaction ou des conventions spciales qui se sont inspires de ce modle de contrat
nomm du Code civil et qui seront souvent conclues lissue dun processus de mdiation ou de
conciliation processus judiciaire (conciliation ou mdiation judiciaire) ou extrajudiciaire (convention
de procdure participative orchestre par un avocat), destine aider les parties rapprocher leurs
points de vue, ou aprs avoir utilis la nouvelle convention de procdure participative, forme de
conciliation extrajudiciaire, avant tout procs (art. 2062 s. c. civ).
Ces modes alternatifs permettent dailleurs dchapper une application stricte du droit en
vigueur - larbitre pouvant notamment la demande des parties statuer en quit mais ils ne
constituent pas, proprement parler, une alternative la justice tatique parce que bien souvent, ils
ne se conoivent quarticule avec elle. La sentence arbitrale devra faire lobjet dun exequatur pour
tre excutoire, et la validit de la transaction, comme celle de la sentence, pourront tre contestes
devant les tribunaux tatiques, ce sont encore eux qui attribueront force excutoire la transaction.
On sen tiendra ici la mise en uvre de laction par la demande en justice qui appelle
quelques remarques quant aux conditions de validit de celle-ci mais aussi quant aux modalits et aux
formes quelle peut revenir.
Section 1 : La validit de la demande
Le principe
La demande en justice nest rgulire que si elle mane dun plaideur disposant de la
personnalit juridique. Cest un des attributs de la personnalit juridique.
Mais au-del de la capacit de jouissance soit laptitude tre titutlaire du droit daction, il
peut arriver que la loi reconnaisse que le titulaire dun droit nest pas en mesure de lexercer lui-mme
notamment en justice. Cest dailleurs le code civil qui dfinit les incapacits dexercice et qui place
les personnes concernes par une telle incapacit sous un rgime protecteur, car la question a
essentiellement trait au droit substantiel et relve partant de dispositions du Code civil rcemment
modifies (loi du 5 mars 2007). Quoique titulaires des prrogatives en cause, elles ne sont pas en
mesure dexercer valablement laction en justice par elles-mmes parce quelles ne peuvent justement
pas exercer leurs droits. Elles ne peuvent ds lors le faire que par un intermdiaire ; il sagit de leur
reprsentant qui intervient aux diffrents actes de procdure. Et de la notion de capacit aptitude
pouvoir exercer soit mme ses prrogatives et pouvoir en jouir- on en vient celle qui lui est
indissociablement lie de pouvoir soit laptitude exercer les droits dautrui en son nom et pour
autrui qui passe par la technique du mandat quil soit conventionnel, lgal ou judiciaire.
Sa sanction
A dfaut, la demande serait nulle pour irrgularit de fond. Et comme il sagit dun vice
grave ladversaire serait en mesure de le soulever toute hauteur de la procdure, et le juge peut
mme le relever doffice115.
Et la nullit peut tre prononce quand bien mme ladversaire nen aurait subi aucun grief
car cest un vice de fond de lacte de procdure et non un vice de forme qui suppose un tel grief.

115
quil sagisse de la capacit de jouissance ou de la capacit dexercice

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En revanche, lacte peut tre rgularis par une reprise au cas o celle-ci est faite par le
reprsentant de lincapable.
Lacte nul peut nanmoins tre rgularis jusquau moment o le juge statue (article 121 cpc).
Rcemment, la Cour de cassation est venue prciser quelle rservait au plaideur protg le
bnfice dinvoquer la nullit (cf. Civ. 1, 19 septembre 2007, B. I n 274, JCP 2008 I 138 n 9).
La sanction se distingue donc nettement de lirrecevabilit attache au dfaut dintrt et de
qualit, et suppose des lors que lune et lautre soient nettement dissocis.
1 La capacit ou les hypothses de reprsentation en justice.
Lincapacit dexercice renvoie au statut de certaines personnes physiques quon appelait
incapables et quon appelle maintenant personnes protges, quil sagisse des mineurs ou des majeurs
protgs, soumis un rgime protecteur de tutelle ou de curatelle, voire une sauvegarde de justice.
Mais elle renvoie galement au statut des personnes morales qui matriellement ne sont pas en mesure
dexercer par elles-mmes leurs droits.
Reste aussi lhypothse o une personne sans tre frappe dune incapacit dexercice choisit
de se faire reprsenter, pour lexercice de celle-ci.
Les mineurs non mancips ne peuvent en principe agir seuls en justice. La loi mnage un
certain nombre dexceptions, et notamment, en droit du travail, le mineur peut ester en justice
relativement lexercice de sa profession. Il en va de mme pour un certain nombre dactions
caractre trs personnel que le mineur, mme non mancip peut exercer seul, telle laction en
recherche de maternit ou de paternit exerce pendant la minorit de lenfant, sans mme avoir
solliciter lavis du juge des tutelles. Il ne faut pas confondre ce droit direct dagir avec le droit de
lenfant tre entendu par le Tribunal qui renvoie la convention de N. York, la procdure daudition
de lenfant tant rgle par larticle 338-1 338-9 cpc., et concernant seulement laudition de lenfant
par le juge et non par lexpert judiciaire 116. Il vient cet gard dtre rappel que le droit reconnu au
mineur capable de discernement d'tre entendu par le juge dans toute procdure le concernant peut tre
exerc en tout tat de procdure. Cette audition tant de droit lorsque l'enfant en fait la demande, le
juge ne peut tirer argument d'une premire audition par le premier juge saisi pour refuser de procder
une seconde audition (Civ. 1re, 24 oct. 2012, F-P+B+I, n 11-18.849).
Il a t jug par ailleurs que la prescription de l'action en nullit ouverte l'gard des actes
faits par ou au nom d'un mineur court du jour de sa majorit ou mancipation, ce qui lui permet ds
lors dagir compter de sa majorit en dpit de linertie ventuelle de ses reprsentants (Civ. 1, 5 mars
2002, pourvoi 99-19443, Bull. I n 76). Pourtant, il convient de prciser que, l'exception de nullit, qui
serait un autre moyen dchapper aux contraintes de la prescription n'est pas recevable l'endroit d'un
acte ayant dj reu excution (mme arrt).
Pour les majeurs protgs (cf. art. 414 c. civ.), le rgime de protection envisag peut les obliger tre
reprsents en justice. La loi du 5 mars 2007 a clarifi le rgime des actions menes au nom des
personnes protges jusque l en partie jurisprudentiel.
Cf. Droit processuel et protection judiciaire civile des majeurs vulnrables, V. Noguin D. 2011
p. 1842.
- Et notamment, par principe le majeur sous tutelle nexerce pas les actions en justice par luimme mais par lintermdiaire de son reprsentant. Ce principe comporte toutefois des tempraments.
Le jugement ouvrant la tutelle pour rserver des droits que le majeur protg pourra exercer seul.
Par exception, la loi prvoit nanmoins parfois quils peuvent exercer seuls certaines actions qui ont
un caractre personnel comme par exemple le consentement ladoption (cf. Civ. 1, 8 oct. 2008,
pourvoi n 07-16.094). Le majeur protg peut aussi par principe demander seul la rvision de la
mesure de protection qui le concerne (art. 430, 441 et 443 cpc).
Et sil sagit de disposer du droit daction lautorisation du conseil des familles ou du juge des tutelles
est parfois requise, notamment sagissant des actions extrapatrimoniales et des actes de disposition du

116
Civ. 1, 23 mars 2011, Proc n 175, pourvoi n10-10547, Procdures 2011 n 175.

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droit dagir comme le fait de compromettre ou de transiger (art. 505 et 506 c. civ.), dacquiescer la
demande ou au jugement.
Par principe, cest le tuteur qui exerce le droit daction du majeur protg, seul sil sagit dun
droit patrimonial de la personne protge (art. 504 c. civ.) avec lautorisation du conseil de famille ou
du juge des tutelles pour les actions extra patrimoniales (article 475 c. civ.) et les actes emportant
disposition du droit daction comme la transaction, le compromis ou la clause compromissoire (art.
504 c. civ.), ou lacquiescement (Civ. 1, 7 mars 2000, B. I n 78 D. 2001 S. 1513, D. 22 dcembre
2008 annexe I VI).
Rcemment un majeur sous tutelle a tent dinvoquer une violation de son droit daccs au
juge tel que consacr larticle 61 de la convention europenne des droits de lhomme contre une
dcision dclarant son action en rescision pour lsion prescrite celle-ci ayant t intente par le majeur
sous tutelle plus de deux ans aprs la vente de limmeuble (art. 1676 du code civil applicable aux
ventes dimmeubles) et ce quoique laction ait t intente dans les deux ans suivant la fin de la tutelle.
Le majeur voulait faire valoir que son droit daction avait t suspendu lors de la tutelle. Pourtant la
Cour de cassation carte toute violation du droit dagir, le dlai de forclusion tant ici pos des fins
de scurit juridique. La Cour de cassation relve au demeurant que le reprsentant du majeur avait la
possibilit quant lui dagir et engagerait sa responsabilit pour ne pas lavoir fait. Ce qui
indirectement garantit les droits de la personne protge. Ainsi, ce dlai de forclusion et le rgime qui
lui est appliqu, ne nient pas les droits de lintress (cf. Civ. 3, 20 mai 2009, p. n 08-13813, JCP
2009 I 369).
Quant au majeur sous curatelle : il exerce lui-mme son action en tant assist par son
curateur. Larticle 468 du Code civil prcise dsormais que l assistance du curateur est requise pour
introduire une action en justice et pour y dfendre . Le jugement ouvrant la curatelle pourrait
nanmoins rserver des droits que le majeur protg pourrait exercer seul.
Pour comprendre les contours de cette assistance et son volution depuis 2007 prcisons que
sous lempire des anciens textes il a plusieurs reprises t jug qu un majeur en curatelle peut,
sauf dispositions contraires, exercer seul les actions relatives ses droits patrimoniaux et dfendre
de telles actions (Cf. Civ. 1, 9 dcembre 2009, p. n 08-16836, D. 2010 p. 16). En revanche il devait
ncessairement tre assist pour les actions extrapatrimoniales pour acquiescer un jugement ou
transiger. Larticle 468 actuel ne reprend pas ce clivage, et il semble dsormais que toute action en
justice du curatlaire est dsormais soumise au contreseing du curateur (cf. Dcret du 22 dcembre
2008. Et si le curateur refuse son assistance pour accomplir un acte pour lequel son concours est
requis les textes nouveaux prvoient alors que la personne en curatelle peut demander au juge
lautorisation de laccomplir seule . Il faut admettre que la frontire entre droits patrimoniaux et
extra patrimoniaux, qui avait le mrite dtre commune lexercice de laction en justice dans le
rgime de la tutelle et dans celui de la curatelle, ntait pas toujours aise tracer 117.
Dj, sous lempire des anciens textes, il avait t prcis que lassistance du majeur sous
curatelle par son curateur impliquait que les notifications dactes de procdure soient tre faites aussi
son curateur (cf. Civ. 1, 6 fvrier 1996, B I n 65, ex art. 510-2 c. civ.), ce qui donne corps
lassistance quil exerce et que larticle 467 al. 3 c. civ. reprend peine de nullit. Et il vient dtre
prcis que l'omission de la signification de l'assignation au curateur constitue une irrgularit de
fond que ne peut couvrir l'intervention volontaire de celui-ci en cause d'appel l'effet de faire
sanctionner cette irrgularit (Civ. 1, 23 fvrier 2011, n 09-13.867 D. 2011 p. 747).
Les majeurs sous sauvegarde de justice ont pour leur part le pouvoir dagir seuls.
Les personnes morales agissent quant elles par lintermdiaire oblig de leurs organes
sociaux Voire dans lhypothse dune faillite par lintermdiaire de mandataires judiciaires. Le
mandat est suivant les cas lgal (socit) ou conventionnel (association) et par conventionnel lon
entend quil peut rsulter des statuts, notamment cest dans les statuts de lassociation quil convient
de rechercher qui est habilit la reprsenter en justice ( et quelles conditions (autorisation pralable

117
V. Norguin, Focus sur la capacit dagir en justice du majeur sous curatelle, D. 2010 p. 636.

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ventuelle de lAG ou dun conseil) (cf. Civ. 3, 1 juillet 2009 de pourvoi n 07-21954, JCP 2009 I n
47p. 453, qui se rfre explicitement aux statuts).
Lincapacit dester en justice pour celui qui est titulaire du droit renvoie ds lors la ncessit de
confrer autrui un pouvoir dagir en son nom et pour son compte. Le pouvoir apparat alors comme
un remde lincapacit quelle permet de compenser.
2 Le pouvoir ou les formes de reprsentation en justice.
Que le personne soit incapable ou quelle ait dcid dlibrment de recourir un mandat, la
reprsentation en justice peut prendre deux formes : la reprsentation laction, dite
reprsentation ad agendum, et la reprsentation linstance, dite reprsentation ad litem. Les deux
sont en pratique souvent confondues, alors quil sagit de deux formes de reprsentation qui peuvent se
cumuler parfois sur des ttes diffrentes Ainsi celui qui est incapable dexercer ses droits sera
reprsent laction par son tuteur son reprsentant lgal, et linstance par un avocat.
Pour la premire forme de reprsentation, les rgles sont communes, quelle que soit la
juridiction saisie, et figurent dans les codes substantiels (C. civ., article 1984 2010, ou C. com),
tandis que pour les secondes, la rglementation est diffrente dune juridiction lautre, et le mandant
linstance est rgi par le Code de procdure civile, en plus des textes gnraux du Code civil sur le
mandat.
A - La reprsentation ad agendum :
Un tiers a reu pouvoir dagir au nom et pour le compte dautrui, en demande, et en dfense.
Ce tiers ne pourrait prendre aucune initiative procdurale avant davoir obtenu son mandat. Mais une
fois le mandat obtenu en bonne et due forme la personne du reprsent passe au second plan pendant
le cours de linstance. Elle sera lie par le jugement rendu lissue de celle-ci.
Ce mandant peut trouver son origine dans la convention notamment lorsque la personne
nest pas frappe dincapacit dexercice, ou dans lhypothse des actions en reprsentation conjointes
dj voques ou encore dans la loi (reprsentation lgale des parents pour leur enfant mineur) voire
dans une dcision judiciaire (nomination judiciaire du tuteur ou du curateur qui fixe ses pouvoirs, ou
encore, mandataire ad hoc).
Du point de vue de son rgime propre, le mandat pour agir est ncessairement crit et
spcial sans quoi la demande est nulle pour vice de fond, si cest un mandat conventionnel.
Elle vient de prciser galement qu aucune disposition n'exige que ce mandat qui en droit
des socits peut se traduire par comme en lespce par une dlgation du pouvoir de reprsenter la
socit en justice, organise conventionnellement ou dans les statuts, soit donne pour une dure
dtermine . Il suffit alors quune telle dlgation de pouvoir soit dlimite dans son objet et quelle
ne traduise pas un dsasisissement intgral ou trop important par un pouvoir de ses attributions lgales.
A linstar du mandat, la dlgation de pouvoir peut donc tre consentie pour une dure
indtermine118, ds lors quelle nest pas irrvocable. Dans ce cas, en application de larticle 2003 du
Code civil expressment vis par la dcision commente, la dlgation de pouvoir prendra fin
notamment par la rvocation du dlgataire ou la renonciation de celui-ci la dlgation qui lui est
consentie. Il sensuit que, sous rserve de ne pas tre brutale et donc abusive, le dlgant pourra,
comme tout mandant, rvoquer la dlgation quand bon lui semble (C. civ., art. 2004). Le
dlgataire est ainsi rvocable ad nutum.
Un arrt rcent vient de juger que le dfaut de pouvoir pour agir au nom dun dpartement
(dfaut dhabilitation du prsident du conseil gnral) est un vice dont ne peut se prvaloir le
dfendeur car seul le titulaire de laction est protge (Civ. 2, 16 mai 2013, n 12-20317, JCP 2013

118
Notons, toutefois, que certains mandats particuliers sont obligatoirement conclus pour une
dure dtermine. Par exemple, le mandat donn un agent immobilier est ncessairement
limit dans la dure (L. 2 janvier 1970, art. 7), sous peine de nullit (Cass. 1re civ., 6 dc. 1994:
Bull. civ. I, no 356).

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1225). Cette solution qui sinspire du droit des nullits relatives en droit des contrat et de lide
dordre public de protection peut icic tonner dans la mesure o elle rduit les cas o ce vice de
procdure sera sanctionn : un dfendeur ne peut-il pas lgitimement refuser de dbattre avec une
partie qui nest pas habilite tre son contradicteur. Au demeurant cest bien la solution qui prvaut
pour le dfaut de pouvoir du syndic (sagssiant de lautorisation dagir dont il doit tre investi 119)
depuis longtemps
Et pour informer ladversaire de lexistence de cette reprsentation la rgle Nul en
France ne plaide par procureur impose alors de faire figurer dans tous les actes de procdure,
que le reprsentant agit en tant que tel et le nom et domicile du reprsent. Il faut faire apparatre
clairement qui est vraiment partie au procs. Le sens de cette maxime qui est et reste une rgle non
crite de procdure civile (elle ne figure pas au cpc) a volu au cours de lhistoire et na pris son sens
actuel que vers le XV s. Auparavant, elle impliquait une comparution personnelle devant le juge.
Lexercice de laction du droit daction est dlgu. Au demeurant, cette exigence formelle,
sanctionne par une nullit de lacte de procdure, na vocation sappliquer qu la reprsentation
conventionnelle, et non aux hypothses de reprsentation lgale ou judiciaire, notamment sagissant
des majeurs ou des mineurs, ou sagissant des personnes morales. Cest un formalisme qui peut
savrer lourd lorsquun nombre important de personnes sont reprsentes laction.
Le reprsentant figure linstance comme le dominus litis pendant le procs la personne du
reprsent passe au second plan, mais il engage son mandant et ds lors le jugement produira ses
effets en la personne de la partie reprsente.
1. La reprsentation en justice des mineurs et majeurs protgs
Le tuteur dun mineur qui le reprsente peut sans autorisation introduire une action relative
ses droits patrimoniaux en vertu de lactuel article 408 du Code civil, al. 2 en vigueur depuis le 1
janvier 2009 (anc. Art. 464) ; il pourrait mme seul se dsister de linstance. Pour ce qui est des actions
extrapatrimoniales, le tuteur ne peut agir quaprs autorisation ou sur injonction du conseil de famille.
(repts lgaux ?).
La solution est reprise dans les mmes termes pour les majeurs protgs, dans lactuel article
475 du Code civil, en vigueur depuis le 1 janvier 2009, et conduit distinguer suivant que sont en
cause des droits patrimoniaux ou extrapatrimoniaux (art. 504 c. civ.).
Notons aussi que certains actes de disposition du droit daction qui ncessitent lautorisation
du conseil des familles ou du juge des tutelles (art.505 et 506 cpc).
En cas de conflit dintrt entre le reprsentant lgal du mineur et celui-ci il est prvu
larticle 388-2 du Code civil que le juge des tutelles, ou mme le juge saisi de linstance puissent
dsigner un mandataire ad hoc qui reprsentera alors le mineur. Cest alors une hypothse de
reprsentation judiciaire (mandat judiciaire laction).
2. La reprsentation en justice des personnes morales
a - La reprsentation des socits
La reprsentation des socits, et en particulier des socits commerciales, est largement rgie
par la loi en vue de renforcer la scurit juridique, et la plupart des restrictions statutaires ce pouvoir

119
(Cass. 3e civ., 7 nov. 1990, n 89-12.380 et n 89-12.419 : JurisData n 1990-702939 ; Bull.
civ. 1990, III, n 222. - Cass. ass. pln., 15 mai 1992, n 89-18.021 : JurisData n 1992001233 ; Bull. civ. 1992, ass. pln., n 5. - Cass. 3e civ., 2 nov. 2011, n 09-70.852 : JurisData
n 2011-024612, sol. impl.). Si chaque adversaire doit se prvaloir pour lui-mme de
l'irrgularit de la reprsentation (Cass. 3e civ., 16 oct. 1991, n 89-17.166 : JurisData n
1991-002489 ; Bull. civ. 1991, III, n 240. - Cass. 3e civ., 9 avr. 2008, n 07-13.236 :
JurisData n 2008-043516 ; Bull. civ. 2008, III, n 67. - Cass. 3e civ., 10 juill. 2012, n 1116.245 : JurisData n 2012-016183), il n'est pas contest qu'il soit en droit de le faire.

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dagir ne sont pas opposables aux tiers, sauf ce que la loi les prvoit, afin de garantir l encore une
plus grande scurit.
Mais pour les socits il faut encore distinguer la reprsentation de la socit lorsquelle
est in bonis ou lorsquelle fait lobjet dune procdure collective, puisqualors le dbiteur se trouve
largement dessaisi notamment des actions en justice affrentes ces biens au profit des organes de la
procdure, sachant justement que ce dessaisissement nest pas total, comme la jurisprudence le fait
apparatre.
Lorsque la socit est in bonis
Ainsi, on distingue en droit des socits laction ut universi qui est celle engage par les
reprsentants de la socit, lesquels ont en principe le monopole de son exercice, en tant que
reprsentants lgaux de celle-ci, pour obtenir rparation des prjudices subis par la personne morale,
ceux que lon qualifie de prjudices sociaux. Cette action dite sociale se distingue nettement de
laction exerce l encore par lassoci en rparation dun prjudice individuel quil subirait
personnellement du fait de la faute dun dirigeant, et qui peut tre exerce devant les tribunaux civils,
voire devant les tribunaux rpressifs, par le biais de laction civile, lorsque le fait dommageable reoit
une qualification pnale. Mais cette dernire action savre en ralit trs difficile mettre en uvre,
car elle suppose la dmonstration dun intrt personnel et donc dun prjudice individuel, distinct du
prjudice prouv par la socit. Or, il est vrai que bien souvent les prjudices subis par la personne
morale rejaillissent sur les associs comme par ricochet, et de tels prjudices ne seront pas, en fait,
considrs comme des prjudices individuels distincts.
Le systme du mandat ad hoc soit un mandat judiciaire peut aussi jouer pour les personnes
morales, et notamment, en droit des socits, en cas de paralysie des organes sociaux, pour exercer
laction en justice de la personne morale. Ce recours au mandat ad hoc est aussi utilis lorsque
lentreprise connat des difficults financires et est soumise une procdure de sauvegarde,
redressement ou liquidation judiciaire.
Un arrt rcent est ainsi venu reprciser que le directeur gnral dune SA tient de la
combinaison des articles L. 225-51-1 et L. 225-56 c. com. le pouvoir dester au nom de la socit, et
notamment deffectuer, en application de larticle L. 621-43 de ce code des dclarations de crances au
nom de celle-ci. Il ne peut tre apport de restriction ce pouvoir que par une dlibration expresse du
CA de la SA en ce sens ou par une clause des statuts (cf. Com. 10 fvrier 2009, D. 2009 p. 627).
En revanche, si les statuts prvoient que lexercice de lappel ne peut tre fait que par le
prsident sur autorisation du Conseil dadministration, le fait de navoir pas eu recours cette
autorisation pralable rend lappel irrecevable, faute de pouvoir, ce qui constitue une irrgularit de
fond, peu important cet gard que lacte dappel ait t formalis par un avocat, dot dun mandat ad
litem Dans cette dcision la diffrence des deux types de mandat apparat nettement (cf. Soc. 5
dcembre 2007, Proc. 2008 n 33). Labsence de lun ne peut tre couverte par la prsence de lautre.
Il existe une hirarchie entre les deux Le mandataire ad litem ne peut accomplir les actes de
procdure au nom de la personne morale que sil tient son pouvoir de la personne physique habilite
agir en justice au nom et pour le compte de la socit. Le mandat ad litem ne sert rien si la personne
physique qui a investi lavocat navait pas pralablement les pouvoirs dengager elle seule la socit
dans laction.
Lorsque la socit fait lobjet dune procdure collective
Lorsque la socit (ou plus largement la personne morale si elle relve du droit des
procdures collectives) fait lobjet dune procdure collective, le dbiteur se trouve largement
dessaisi notamment des actions en justice affrentes ces biens au profit des organes de la procdure,
sachant justement que ce dessaisissement nest pas total, comme la jurisprudence le fait apparatre.
Ainsi larticle L.641-9 c. com. nonce-t-il que le jugement qui ouvre la liquidation emporte
dessaisissement du dbiteur de plein droit partir de sa date . Cette mesure sanalyse comme une
incapacit de protection : cest une mesure de dfiance lgard du dbiteur , de protection de son
patrimoine et du droit de gage gnral de ses cranciers (dailleurs la sanction de ce dessaisissement
est une inopposabilit dont seul le liquidateur peut se prvaloir (CE 21 juin 2000, RTDCom. 2000 p.
1020 obs. JL Vallens Et plus rcemment Com 13 avril 2010, Droit des socits Janv. 2011 n 16,

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RJDA 2011 n 173, Com. 14 dcembre 2010 n 10-10792, Droit des socits Janv. 2011 n 59. Elle
renvoie donc aussi la dimension collective de la procdure et sa finalit particulire dans le cadre
dune liquidation Mais on a rang cette hypothse parmi les hypothses non de reprsentation
proprement dite mais de qualit pour agir En effet on se dgage ici des rgles du mandat, ou alors ce
serait un mandat judiciaire. Mais lide ici est bien plutt de priver le dbiteur de son droit dagir alors
quil y a intrt en vue de prserver les intrts des cranciers agir en les reprsentant collectivement,
soit en ne leur permettant pas dagir individuellement.
Et la Cour de cassation a pu juger quen raison de ce monopole et compte tenu de la finalit de
la reprsentation ainsi institue, aucun crancier ne peut exercer pendant la dure de la liquidation les
droits et actions du crancier par la voie oblique selon la Cour de cassation (cf. Com. 3 avril 2001,
Bull. IV n 71D. 2001 AJ 1728, RTDCom. 2001 p. 771 obs. JL Vallens, RTDCiv. 2001 p. 882 obs
Mestre et Fages). Sachant quil est aussi possible de demander le remplacement du liquidateur (cf. art.
L 641-1 c.com.).
Concrtement, le dbiteur est donc reprsent tant en demande quen dfense par le
liquidateur, le dbiteur ne peut pas davantage exercer les voies de recours seul (CA Paris 12 juillet
1988, D. 1989 Somm. 10 oobs. Derrida), ni mme exercer un pourvoi en cassation si ce nest pour
exercer un droit propre, faute de quoi le pourvoi serait irrecevable (Com. 30 janvier 2007, Bull. IV n
14, D. 2007 AJ 509, GP 2007 13 et 14 avril 2007 p. 25) 120. Mais lexercice de lappel par le liquidateur
doit alors se faire dans les dlais requis (Com. 10 dcembre 2003, Bull. IV n 204).
Et les actions en cours lors de louverture de la procdure collectives sont interrompues et
reprises par le liquidateur. Un arrt en 1991 a mme prcis que linstance tait interrompue par le
jugement de liquidation, et quelle devait tre reprise par le dbiteur ou son encontre faute de quoi la
dcision prise serait rpute non avenue (Civ. 2. 6 mars 1991, Bull. II n 81, D. 1992 Somm. p. 88 obs.
Derrida).
Et les significations faites par le dbiteur dessaisi sont nulles et ne peuvent faire courir le dlai
dappel contre le destinataire de lacte (Com. 28 juin 1994, RJDA 1995 n 73), elles ne peuvent tre
faire que par le liquidateur. Il en irait de mme dailleurs de tous les actes de poursuite exercs contre
le dbiteur seul (Com. 1 octobre 2002, RDBF 2003 p. 105 n. F-X. Lucas).
Et le liquidateur doit toujours tre appel linstance mme si laction est exerce par lpouse
du commerant contre son poux afin dobtenir une pension alimentaire (Com. 20 janvier 1987, Bull.
IV n 24).
En cela la procdure de liquidation se distingue de celle de sauvegarde, o il ny aucun
dessaisissement du dbiteur, ladministration de lentreprise restant assure par ses dirigeants (art.
L622-1 c. com.), si des administrateurs sont nomms ils nont quune mission de surveillance ou
dassistance ou de redressement pour lequel le lgislateur a conu une formule souple permettant une
adaptation chaque cas despce susceptible dvoluer au gr des circonstances) la mission des
administrateurs y est fixe par le Tribunal et est plus ou moins tendue pouvant se limiter
lassistance (et non la simple surveillance comme dans le cas prcdent) ou stendre
ladministration et oprant de ce fait un dessaisissement plus ou moins tendu suivant les termes du
jugement (art. L. 631-12 et R 622-1 c. com cf. JJJ 3). Et lappel form par le dbiteur sans lassistance
de ladministrateur dsign pour accomplir les actes de gestion ne peut tre rgularis que par
lintervention de ladministrateur avant lexpiration du dlai pour former ce recours, que la
signification du jugement ce destinataire a fait courir (Com. 12 juin 2001, Bull. IV n 117, RTDCom.
2001 p. 775 N. JL Vallens, D. 2001 AJ 2301 obs. Lienhard). Malgr le dessaisissement il a t jug
que le dbiteur dispose dun droit propre dexercer un recours contre la dcision modifiant la mission
de ladministrateur(Com. 17 juillet 2001, Bull. IV n 149, D. 2001 AJ 2677 obs. Lienhard, JCPE 2002

120
Sur lirrecevabilit dun dire du dbiteur dans le cadre dune vente aux enchres publique
autorise par le juge commissaire. (Com. 2 avril 1996, Bull. IV n 102 et Com. 7 dcembre
1999, RJDA 2000 n 320 et Procdures 2000 n 64, Com. 3 dcembre 2003, RDBancaire
2004n 86, ou lirrecevabilit dun incident de saisie immobilire form par le dbiteur
dessaisi loccasion dune telle vente Com. 18 janvier 2011, D. 2011 Actu 368.

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n 3 p. 126 n. Cabrillac, Dr des socits 2002 n 8 n. Legros, RJCom. 2002 p. 185). Effet du jugement
arrtant le plan sur les pouvoirs du dbiteur L 626-25 c. com.).
La continuit de la personne morale et le changement de reprsentant de celle-ci
Un auteur soulignait rcemment que le changement de reprsentant de la personne morale ne
ncessitait pas au sans procdural de faire intervenir linstance le nouveau reprsentant qui nest
pas une nouvelle partie au litige nom de la continuit de la personne morale. Tout au plus linstance
est elle interrompue tant que la personne morale na plus de reprsentant (Civ. 3, 14 janvier 1999, n n
97-18008, Bull. III n 101) elle est reprise lentre en fonction de son successeur (C. Atias, Le
changement de reprsentant dune PM en cours dinstance, D. 2013 p. 186). Et si le reprsentant
devait se munir duan autorisation spciale pour agir en justice, celle de son prdcesseur permet au
successeur de poursuivre linstance (cf. Civ. 3, 6 dcembre 2006, n 05-16949 et Civ. 3, 8 septembre
2010 n 07-14027).
b La reprsentation des associations
Le systme est moins clairement tabli pour les associations et il convient alors de sen rfrer
aux statuts mais il arrive que la jurisprudence voit dans le prsident de lassociation le reprsentant
lgal de celle-ci.
Le cas chant, une dlibration spciale de lassemble de la personne morale donne mandat
telle ou telle personne pour la reprsenter en justice.
De la mme manire, la reprsentation lgale du comit dentreprise nest pas organise par la
loi Il faut alors se montrer plus prudent dans la vrification des pouvoirs qui doit ds lors tre
systmatiquement faite.
Pourtant, la reprsentation laction, dun mineur ou dune personne morale par exemple,
pourrait se combiner parfois avec une autre reprsentation, linstance cette fois, par un avocat,
notamment.
B - La reprsentation ad litem :
Pour amliorer le fonctionnement de la justice, il est parfois ncessaire que les parties soient assistes
(art. 412 cpc) ou reprsentes (art. 411 cpc). Cette reprsentation emporte pouvoir et devoir
daccomplir au nom du mandataire qui exerce laction, les actes de procdure.
La reprsentation en justice consiste alors non pas exercer le droit daction du
reprsent, mais plus simplement accomplir les actes de procdure en son nom et pour son
compte Lobjet plus circonscrit de cette seconde forme de reprsentation conduit la qualifier de
reprsentation linstance. Cest le titulaire du droit daction qui lexerce lui-mme et qui reste le
dominus litis.
Les auxiliaires de justice exercent souvent comme mandataires ce mandat ad litem, qui peut
tre, suivant les cas, et suivant les tribunaux, obligatoire ou facultatif. Mais le mandat ad litem peut
parfois tre confi dautres : syndicats devant les CPH, concubin ou copacs devant le TI (art. 828
cpc), voire de simple particuliers.
Ainsi, le recours la reprsentation ad litem est encadr par la loi Les hypothses de
reprsentation obligatoire concident en ralit avec les procdures les plus complexes telles que la
procdure devant le TGI et se comprennent ds lors aisment. Au contraire, devant dautres tribunaux
(CPH art. R. 1453-1 et 2121 c tr et TPBR, R. 516-4) la comparution des parties est de mise pour

121
Ainsi si les parties comparaissent en principe elles-mmes elles sont en mesure de se faire assistes. Les
personnes habilites assister ou reprsenter les parties sont :1 Les salaris ou les employeurs appartenant la
mme branche d'activit ;
2 Les dlgus permanents ou non permanents des organisations d'employeurs et de salaris ;
3 Le conjoint, le partenaire li par un pacte civil de solidarit ou le concubin ;
4 Les avocats.

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favoriser la conciliation des parties La reprsentation des parties y est alors plus limite sans tre
exclue.
Pour les CPH comme pour les TPBR et dautres tribunaux spcialiss, la liste des mandataires
possibles est limitativement numre.
Ainsi, il rsulte de l'article 828 du code de procdure civile que les parties peuvent, devant la
juridiction de proximit, se faire assister ou reprsenter par un avocat, leur conjoint, comme il est dit
l'article 2 de la loi n 2007-1787 du 20 dcembre 2007 relative la simplification du droit, leur
concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarit, leurs parents ou
allis en ligne directe, leurs parents ou allis en ligne collatrale jusqu'au troisime degr inclus, les
personnes exclusivement attaches leur service personnel ou leur entreprise. Le reprsentant, s'il
n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spcial. En retenant, pour dcider qu'il avait qualit agir au
nom des bailleurs et les reprsenter l'audience dirige contre leur locataire, que le grant d'une
socit justifiait d'un mandat de gestion pour le compte desdits bailleurs, sans constater qu'il entrait
dans l'une des catgories autorises les reprsenter, une juridiction de proximit viole ce texte (Civ.
3, 5 septembre 2012, n 11-20.369, D. 2012 p. 2099).
Pendant longtemps en appel la reprsentation ad litem tait rserve aux avous, mais la
profession a disparu au 1 janvier 2012, et la reprsentation en appel est le fait de lavocat. Seule la
reprsentation devant la Cour de cassation et le Conseil dEtat est contrainte et passe ncessairement
par les avocats aux conseils qui disposent en la matire dun monopole sauf les rare hypothses o la
reprsentation nest pas obligatoire devant ces hautes juridictions.
Le principe veut que, dans les limites des contraintes imposes par les textes, le choix de
ce mandataire ad litem est libre. Ce principe dcoule de la libert dagir en justice, il en fait un
contrat conclu intuitu personae. Ainsi le dcs de la partie ou du mandataire le rend caduc Cest
aussi ce qui le rend rvocable ad nutum Cest aussi ce qui justifie que ce mandat doit tre
personnellement excut par le mandataire (avocat) qui ne peut se substituer un tiers sans laccord de
son mandant.
On ne peut se faire reprsenter que par un mandataire ad litem. Et si le mandataire ad litem
peut quant lui reprsenter plusieurs plaideurs il ne doit pas reprsenter des intrts opposs.
Le mandat ad litem est gnral. Il couvre tous les actes de procdures. Ce pouvoir est
dailleurs aussi un devoir. Il nen demeure pas moins que certains actes de procdure ncessitent
parfois un pouvoir spcial (serment dcisoire, inscription de faux).
Ce mandat prend fin aprs lexcution du jugement, ainsi il couvre tous les actes postrieurs
au jugement et destins le rendre excutoire (notifications). Au-del il faut justifier dun nouveau
pouvoir. Et lexercice de lappel qui entrane louverture dune nouvelle instance ncessitera le choix
de nouveaux reprsentants. Cest le titulaire de laction qui exerce lappel.
Le mandant peut galement comme tout mandataire rvoquer ce mandat ad litem au cours de
linstance
Et le mandataire engage sa responsabilit (contracutelle 1147 c. civ.) sil manque ses
obligations (de diligence et dinformation) sachant que les obligations quil assume sont
principalement de moyens mais que son office sest alourdi notamment avec le principe de
concentration des moyens de sorte que les hypothses o sa responsabilit est susceptible dtre
engages su lun ou lautre de ces fondements deviennent assez frquentes.
Cette responsabilit se prescrit par 5 ans en vertu de larticle 2225 c. civ., elle relve de la
comptence exclusive du Tribunal de grande instance
Le mandataire doit pouvoir justifier de son mandat. Lavocat est toutefois dispens de la
preuve de ce mandat en vertu de larticle 416 lgard du juge, ils sont crus sur parole dit-on, ou sur
L'employeur peut galement se faire assister ou reprsenter par un membre de l'entreprise ou de
l'tablissement .

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leur robe. Et devant les juridictions o la reprsentation est obligatoire les avocats doivent faire acte
de constitution avant toute autre chose
Une fois les questions de validit de la demande rgles reste se demander quelles formes
elle peut revtir.
Section 2 : Les modalits de la demande
La demande est l'acte juridique par lequel un individu soumet au juge sa prtention, le litige
qu'il entend faire trancher. C'est donc un acte de manifestation unilatrale de volont qui permet au
juge de connatre de la prtention. Cela ne prjuge en rien du sort de la demande, qui pourra tre
rejete parce que non fonde, parce que le droit d'action n'existe pas et qu'elle est irrecevable ou
encore parce qu'elle ne respecte pas les formes prescrites par le Code de procdure civile.
La demande formalise ds lors la mise en uvre du droit d'action. Mais elle se distingue de
l'action puisqu'elle peut tre formule alors que le droit d'action n'existe pas ce que le juge constatera
ensuite.
1 - Les diffrentes formes de demande
La mise en uvre de laction doit tre envisage tant du ct du demandeur que du ct du
dfendeur, tous deux parties au lien dinstance, cest pourquoi il convient denvisager les demandes
dune part, et les diffrents moyens de dfense soit la riposte la demande, dautre part.
A- Les demandes
Le pluriel est ici de mise parce que les demandes revtent des appellations les plus diverses en
pratique et que, parmi elles, il faut distinguer la demande initiale ou principale de la demande
incidente, qui chronologiquement intervient dans un second temps. Ces deux types de demandes sont
expressment envisages par le cpc, elles seront distingues des demandes subsidiaires auxquelles la
pratique recourt mme si elles ne sont pars formellement envisages par le Code de procdure.
1. La demande initiale (ou principale) est celle que lon qualifie parfois de demande
introductive dinstance. Il sagit de celle par laquelle le ou les plaideurs conjointement prennent
linitiative dun procs (art. 53 cpc).
- Elles peuvent revtir plusieurs formes et plusieurs qualifications qui varient suivant les juridictions
saisies. Unilatrale : cest lassignation par acte d'huissier - ou la requte signifie par le
demandeur au dfendeur, ou encore la dclaration au greffe voire la comparution volontaire devant
le juge. Elle peut tre bilatrale, et cest une innovation du cpc : il s'agit de la requte conjointe
(art. 54 58 cpc).
La dclaration de crance est aussi considre aujourdhui, dans le cadre des procdures
collectives, comme une forme de demande particulire par laquelle le crancier fait connatre la
procdure qu'il est crancier et qu'il entend poursuivre le paiement de sa crance et avoir droit au
moins sa part du boni de liquidation. Il en rsulte que assimile une demande en justice elle
produit aussi interruption du dlai de prescription cf. Com. 17 dc. 2009. Pourvoi n 08-16605,
JCP 2010 n 401 11. n. M. Cabrillac). Mais cette assimilation a aussi des implications quant aux
personnes susceptibles deffectuer la dclaration de crance, notamment les tiers qui doivent
disposer en vertu des rgles applicables au mandat ad litem dun pouvoir spcial dagir en justice.
Pourtant cette qualification de la dclaration de crance comme demande fait lheure actuelle
lobjet de contestations cette qualification tant juge inadapte. Les auteurs soulignent alors que
la dclaration de crance renvoie essentiellement une dmarche probatoire, on pourrait mme
dire conservatoire, et que historiquement sa qualification comme demande en justice nest apparue
ncessaire quen considration des sanctions lourdes finalement attaches par la loi de 1967 et
surtout de 1985 au dfaut de dclaration de crance non plus une impossibilit de participer aux
dividendes de rparation mais une extinction de la crance (P.-M. Le Corre, Dclaration,
vrification, admission des crances et procdure civile, LPA 28 nov. 2008, p. 72 ; J.-L. Vallens,
La dclaration de crance n'est pas une de demande en justice, RTD com. 2009. 214) voir aussi
Com. 3 juin 2009 n 08-10.249 (n 506 F-D) Dalloz 2009 p. 1691). Pourtant, les rformes rcentes
ont conduit revoir ces sanctions la baisse et retenir que le dfaut de dclaration ntait plus

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sanctionn par une extinction de la crance mais simplement par une interdiction de participer la
rpartition du boni de liquidation. Cela pourrait conduire repenser le statut de la dclaration de
crance, et assouplir les rgles relatives au pouvoir de procder la dclaration de crance lequel
pourrait procder dun mandat plus gnral sans pour autant remettre en cause le statut de la
dcision du juge commissaire relative la dclaration de crance qui resterait une vritable
dcision de justice. La Cour de cassation pourtant de nouveau saisie de cette question, maintient sa
position en affirmant de nouveau que la dclaration de crance quivaut une demande en
justice (AP 4 fvrier 2011, pourvoi n 09-14619, D. 2011 p. 439 n. A Lienhard) tout en
assouplissant son rgime probatoire du mandant puisquil peut tre justifi de ce mandant jusquau
jour o le juge statue, alors que la jurisprudence antrieure exigeait quil soit produit en mme
temps que la dclaration de crance ou du moins dans le dlai de celle-ci. Cest donc un
irrgularit de la demande qui peut tre rgularise bien tard !
Son statut de demande initiale permet de fixer l'objet du litige et l'tendue de l'office du juge,
mme si celui-ci peut voluer par la suite du fait des demandes incidentes il devra tre li cette
demande initiale. La demande initiale commandera la recevabilit des demandes incidentes.

2. La demande incidente est quant elle forme loccasion dune demande principale, par le
demandeur, le dfendeur ou un tiers (art. 63 cpc). Elles ne sont alors recevables que si elles se
rattachent par un lien suffisant linstance initiale comme lnonce larticle 70 du cpc et 325 cpc
cela renvoie la notion de connexit 122. En effet, elles permettent certes de faire lconomie dune
procdure supplmentaire et de prserver une certaine cohrence la solution rendue qui sera globale,
mais elles ne doivent pas conduire intgrer au procs des questions sans lien les unes avec les autres,
auquel cas les demandes incidentes viendraient perturber linstance initiale.
La connexit renvoie en effet lire le Code de procdure civile un lien tel quil est de bonne
administration de la justice que toutes les questions soient instruites et juges ensemble (cest la
dfinition qui en est donne propos de lexception de connexit et qui peut parfaitement tre reprise).
Si ce lien de connexit nexiste pas cela ne signifie pas que le droit daction nexiste pas, cela
traduit juste que la demande doit tre reformule dans le cadre dun autre procs distinct, en tant que
demande initiale.
Elles traduisent au fond lvolution de la matire litigieuse de lobjet du litige au cours de
linstance.
Il en existe plusieurs varits.
* Il sagit par exemple de la demande reconventionnelle forme par le dfendeur qui veut
obtenir autre chose que le simple rejet de la prtention par le demandeur, comme par exemple, la
condamnation du demandeur initial son profit lui, dfendeur la demande initiale. Ainsi, par
exemple, , comme par exemple, la condamnation du demandeur initial son profit lui, dfendeur la
demande initiale ainsi la caution qui tait actionne en paiement de la dette principale, peut titre de
demande reconventionnelle invoquer la faute du crancier principal qui lui demande le paiement parce
que par son comportement il lui a fait perdre les recours subrogatoires et demander que cette
condamnation se compense avec ce quil lui doit au titre du contrat de cautionnement, la Cour de
cassation a pu qualifier ce type de dfense comme une demande reconventionnelle, soit une vritable
demande, qui obit au rgime des demandes accessoires et qui doit comme telle tre lie la demande
initiale, soit aussi une demande qui produit sont propre effet interruptif de prescription, la date o
elle est formul par le dfendeur dans ses conclusions.
Cest une contre-attaque (Elle est voque larticle 64 du cpc). Il demande autre chose. Dans
lexemple cit, au contraire, relverait de la pure dfense, sans demande supplmentaire, le fait de
soutenir que la prestation a dj t excute correctement, ou que le contrat ne contenait pas une telle
obligation (contentieux de linterprtation).
Cette demande reconventionnelle est parfois difficile distinguer de la dfense au fond de
sorte que certains arrt prcisent cette distinction comme la fait rcemment lAP de la Cour de
Cassation propos dune affaire concernant une promesse de porte fort (AP 22 avril 2011 LEDC juin

122
A ne pas confondre avec l'exception de connexit au sens procdural du terme.

113

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2011 n 6 p. 3 n. G. Guerlin, D. 2011 p. 1870 n. O Deshayes et YM Laithier, JCP 2011 715 n. Y-M.
Serinet).
Or, la qualification nest pas neutre car, pour prserver les droits de la dfense, les demandes
reconventionnelles sont faites lencontre des parties dfaillantes ou des tiers dans les formes
prvues pour lintroduction de linstance. En appel, elles le sont par voie dassignation (CPC,
art. 68, al. 2). La demande reconventionnelle, est celle, par laquelle le dfendeur originaire prtend
obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prtention de son adversaire (CPC, art. 64).
Tandis que la dfense au fond, qui peut tre propose en tout tat de cause , tend simplement
faire rejeter comme non justifie, aprs examen au fond du droit, la prtention de ladversaire (CPC,
art. 72 et 71).
La Cour de cassation a dj jug quune exception de nullit du contrat devait tre qualifie de
dfense au fond (Cf. Cass. 3e civ., 16 mars 2010, n 09-13187, LEDC juin 2010, p. 4, obs.
O. Deshayes). En revanche, elle vient de prciser que si la demande de nullit nest pas simplement
faite pour rejeter les prtentions adverses, sil sagit par exemple de demander des restitutions en plus,
cest une demande reconventionnelle, soumise au rgime procdural de celles-ci (AP 22 avril 2011,
LEDC juin 2011 n 6 p. 3 n. G. Guerlin, D. 2011 p. 1870 n. O Deshayes et YM Laithier, JCP 2011 715
n. Y-M. Serinet). Cela nest pas absolument vident car on affirme aussi volontiers que les restitutions
sont la suite logique de la demande en nullit et quelles nont pas de ce fait faire lobjet dune
demande particulire, puisque les restitutions sont automatiques Mais en loccurrence cela
permettait daffirmer quune telle demande reconventionnelle devait tre formule contre toutes les
parties lacte, dans les formes prvues larticle 68 cpc, faute de quoi elle tait irrecevable. Les
demandeurs au pourvoi prtendaient quant eux quil ntait pas ncessaire dappeler en la cause les
autres parties au contrat dans la mesure o ils ntait dduit de consquence de la nullit de lacte qu
lgard du demandeur
La Cour de cassation vient de prciser que les demandes reconventionnelles, en premire
instance comme en appel, peuvent tre formes tant par le dfendeur sur la demande initiale que par le
demandeur initial en dfense aux prtentions reconventionnelles de son adversaire (cf. Civ. 2, 10 janv.
2013, n 10-28735), cest donc tort quune Cour dappel a cru pouvoir dclarer irrecevable la
demande reconventionnelle manant du demandeur initial en se fondant sur ladage reconvention sur
reconvention ne vaut.
Cet adage traditionnel qui pouvait trouver un appui dans les termes de larticle 64 cpc qui
dfinit la demande reconventionnelle comme celle par laquelle le dfendeur originaire prtend
obtenir un avantage autre que le rejet de sa prtention , voyait sa valeur de principe conteste,
compte tenu du caractre flou de la jurisprudence cense le consacrer qui manait surtout des juges du
fond, et notamment compte tenu de la conscration du principe de concentration des moyens et la fin
de non-recevoir de chose juge ont des contours largis, cest une manire ici dadopter une
interprtation des textes plus conformes aux exigences de laccs au juge, intgrant lincidence des
volutions
du
droit
les
unes
sur
les
autres.
Ainsi lvolution du litige en cours dinstance sen trouve facilite, ce qui est une bonne
chose : la centralisation du contentieux a le mrite dconomiser une instance et de prvenir les
contrarits de dcisions. Cest une conception souple de limmutabilit du litige qui est propre la
matire civile.
Cest une manire de relativiser la dfiance traditionnelle lgard de ces demandes
reconventionnelles et de gommer les frontires avec les demandes additionnelles.
Les positions respectives de demandeur et dfendeur sen trouvent moins figes.
* Mais il peut sagir aussi de la demande en intervention qui a pour objet de rendre partie
linstance quelquun qui ny tait pas initialement partie (art. 66 cpc).
- Il devient alors partie de son propre chef, volontairement, cest une intervention volontaire, lorsquil
a un intrt mettre une prtention contre lune des parties, il forme alors une intervention principale
(art. 329 cpc) ou bien il souhaite tout simplement appuyer les prtentions de lune des parties, par une
intervention accessoire (art. 330 cpc).
- Mais parfois cette intervention est force, lorsque lune des partie la mis en cause en vue de sa
condamnation aux cts de lautre partie au litige, notamment si elle lappelle en garantie en tant que

114

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


codbiteur solidaire ou in solidum (art. 330 cpc) Ce tiers peut parfois faire lobjet dune dclaration
de jugement commun ce qui le privera de la possibilit dagir en tierce opposition.
* Enfin, il peut sagir de la demande additionnelle quelle que soit la partie (demandeur
principal, dfendeur, intervenant) elle sadjoint en cours de route sa demande initiale qu'elle modifie
(art. 65 cpc). Par exemple, le demandeur avait agit initialement en excution force il demande en plus
des dommages intrts pour compenser le retard dans lexcution. Et le dfendeur ferait de mme en
ajoutant sa demande en nullit, celle de responsabilit pour dol dans la conclusion du contrat et donc
de DI additionnels.
Quand la juridiction est-elle saisie dune demande incidente, notamment lorsque la procdure
est orale ? La Cour de cassation vient de rpondre rcemment cette question pineuse, alors que le
statut de lcrit dans les procdures orales tait encore largement obscur et ambigu. Elle y apporte une
rponse intressante qui montre son souci de respecter les garanties du procs quitable et de lgalit
des armes. Ainsi, elle a pu prciser que Lorsque dans une procdure orale une demande incidente a
t formule par (lintim dans) un crit dpos au greffe antrieurement au dsistement d'appel,
l'galit des armes et l'exigence d'un procs quitable imposent qu'il soit statu sur la demande
incidente soutenue l'audience (cf. Chb. mixte, 13 mars 2009, n 07-17670, Bull. Chb. mixte, n 1,
Proc n 137 n. R. Perrot123). Longtemps il a t jug en matire de procdure orale quune demande
incidente nest rpute avoir saisi le juge que du jour o elle a t prsente laudience. Il en rsultait
que si lauteur de la demande stait dsist avant laudience, lextinction de la demande principale
faisait obstacle lexamen de la demande incidente. Cest un arrt de la Chambre sociale confirm par
larrt prcit de chambre mixte qui a fait voluer les choses. Ds lors si la juridiction tait
valablement saisie de la demande incidente, le dsistement de lappel ne pouvait produire deffet son
gard, et le juge tait encore tenu de se prononcer sur cette demande incidente en dpit du dsistement
de lappel.
3. En pratique les plaideurs forment parfois aussi aux cts de la demande principale une demande
subsidiaire, c'est dire une demande qui ne serait formule que pour le cas o la prtention forme en
premire ligne serait rejete. Et mme si la catgorie des demandes subsidiaires n'est pas voque au
cpc, il est important de savoir bien hirarchiser les demandes pour respecter le principe de cohrence
procdural (interdiction de se contredire au dtriment dautrui, estoppel francis), et pour prserver le
droit d'action (d'une ventuelle prescription ou autorit de la chose juge oppose par la suite une
nouvelle demande tendant aux mmes fins). Par exemple, la demande porte titre principal sur la
dmolition du bien construit en contravention de certains engagements, et, titre subsidiaire le cas
chant sur une indemnisation. Ou titre principal sur la responsabilit contractuelle et titre
subsidiaire sur la responsabilit dlictuelle, si les conditions de la premire ntaient pas runies, ce
qui ne contredit pas la rgle de non cumul des deux types de responsabilit, (cf. Com. 13 juillet 2010,
n 09-14985, JCP 2011 n 435 1, RDC 2011 p. 51).
Et compte tenu de la porte accrue de la fin de non recevoir attache la chose juge, la
jurisprudence fait justement ressortir limportance de ces demandes subsidiaires et sy rfre dans ses
dcisions alors quelle est ignore du cpc. Illustrations supplmentaire des apports de la pratique en
droit judiciaire.
Cette notion de demande subsidiaire ignore du Code est dailleurs apprhende par entire
par la jurisprudence comme le prcdent arrt le montre et comme en atteste un arrt du 11 mai 2011
(Civ. 3, 11 mai 2011 n 10-14651, JCP 2011 1411 16 en vertu duquel en examinant en premier une
demande subsidiaire en nullit pour erreur avant la demande principale de caducit, une cour dappel
modifie lobjet de la demande et viole partant le principe dispositif tel qunonc larticle 4 cpc.

123
Sur les conditions d'examen de la demande incidente formule par crit antrieurement au
dsistement d'appel, en sens contraire :2e Civ., 12 octobre 2006, pourvoi n 05-19.096, Bull.
2006, II, n 266 (cassation sans renvoi) Sur les conditions d'examen de la demande incidente
formule par crit antrieurement au dsistement d'appel, rapprocher :Soc., 14 mars 2007,
pourvoi n 05-42.379, Bull. 2007, V, n 49 (2)(cassation partielle partiellement sans renvoi).

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Ainsi le principe dispositif impose galement le respect de la hirarchie des demandes, et en particulier
le caractre subsidiaire dune demande (cf. AP 29 mai 2009, n 07-20913, D. 2009 1618 et 2714, arrt
rendu au visa de larticle 4 cpc).
Le droit de discuter le bien fond des prtentions, soit lexercice de son droit daction par le
dfendeur, sincarne dans les moyens de dfense, soit la mise en uvre de laction du ct du
dfendeur
B - Les moyens de dfense
Ces moyens de dfense sont diviss en trois catgories bien distinctes aux effets et aux
rgimes nettement dissocis. Ils sont voqus aux articles 71 s. cpc.
Ces dfenses permettent de ragir aux attaques, aux assauts du demandeur quil sagisse du
demandeur la demande initiale ou la demande reconventionnelle soit le dfendeur chacune des
parties occupant tour tour suivant les chefs de demande cette position de dfendeur dans la plupart
des procs.
- Soit la demande est irrgulire elle na pas respect les formes dans lesquelles elle devait tre
formule il sagit dune exception de procdure ;
- Soit la demande est irrecevable, sans davantage quelle soit examine au fond, parce que le
droit daction nexiste pas, cest une fin de non recevoir;
- Soit la demande est mal fonde les rgles substantielles conduisent rejeter les prtentions du
demandeur
Cette distinction entre les moyens de procdure - exception de procdure et fin de non recevoir
- et la classification plus rationnelle ainsi prsente des moyens de dfense, est une innovation
majeure du cpc : elle renvoie directement la dmarche chronologique et rationnelle du juge qui
dabord examine si la demande est rgulire en la forme, et si le droit daction existe de part et dautre,
avant de la dire ou non fonde. Elle a apport une clarification importante.
Au demeurant on constate aujourdhui quavec limportance croissante de la phase dite de
mise en tat (ou dinstruction en matire civile) cette distinction entre moyens de dfense procduraux
qui ne touchent pas au fond du droit et qui correspondent cette premire phase et moyens de dfense
au fond renvoie une ralit pratique et quotidienne des juridictions. Et le dcret du 28 dcembre 2005
en confrant autorit de la chose juge certaines dcisions du juge de la mise en tat, consacre de fait
cette scission du procs en 2 phases.
Examinons donc successivement ces moyens de dfense en insistant chaque fois sur les
enjeux de rgime qui sattachent chaque catgorie, une fois celles-ci dfinies.
1. Les dfenses au fond
a - Dfinition :
Les dfenses au fond visent ainsi les moyens qui tendent rejeter la prtention du demandeur
parce quelle nest pas justifie aprs examen au fond du droit (la dette est dj rgle) sur le terrain
du droit substantiel (article 71 cpc).
Elles nous intressent moins directement dans le cadre de ce cours de droit judiciaire et on les
voquera ds lors simplement pour les distinguer des autres. Un exemple typique en est lexception de
nullit (du contrat) oppose une demande principale sur le fondement de celui-ci, le terme
dexception tant pris ici dans son sens gnral de moyen de dfense.
b - Rgime :
Le Code de procdure civile aux articles 71 et 72 cpc prcise nanmoins quelles peuvent bien
videmment tre invoques en tout tat de cause, jusquau denier moment o les conclusions sont
recevables en premire instance, voire pour la premire fois en cause dappel ou en cassation dans la
mesure o elles ne constitueraient pas ce stade un moyen nouveau. Il faut toutefois laisser un temps
suffisant lautre partie pour prparer se dfense Leur importance justifie ce rgime.
Elles sont de ce fait examines en dernier quand on en vient examiner le fond du droit,
aprs avoir rejet les dfenses procdurales que sont les exceptions de procdures et les fins de non
recevoir.

116

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Mais contrairement ce que laisse entendre larticle 30 laction ce nest pas seulement le
moyen de contester le fond des prtentions, elle peut aussi tre loccasion de contester la recevabilit
de laction ou la rgularit de la demande, deux moyens de dfense qui ny sont pas viss.
2. Les exceptions de procdure (art. 73 et 74 cpc et 112 s. cpc)
a - Dfinition :
Chronologiquement elles sont donc envisages dabord par le juge. Elles conduisent
dclarer la procdure irrgulire ou en suspendre le cours (art. 73 cpc).
Plus prcisment, il sagit donc dun moyen de dfense strictement procdural, qui ne
consacre pas une inexistence du droit daction mais simplement une irrgularit de sa mise en
uvre, de sorte que laction pourrait reprendre sont cours engage par la suite sur de meilleurs rails.
Elle tient par exemple lincomptence du juge initialement saisi.
Notons que lexception de chose juge ou lexception de transaction ne sont pas des
exceptions de procdure mais des fins de non recevoir, de mme lexception de nullit ou de
compensation, sont des dfenses au fond Parfois, le terme dexception est ainsi utilis dans un sens
plus large qui renvoie celui de moyen de dfense dans le langage courant
La dfinition mme quen donne le Code de procdure civile, ainsi que les exceptions de
procdure dont elle envisage spcialement le rgime, qui sont au nombre de 4, et qui nont pas de lien
les unes avec les autres, font ressortir quelle renvoie des hypothses htrognes ? Quy a-t-il de
commun entre une exception de nullit dacte, une incomptence et une exception dilatoire (lie une
radiation de laffaire un sursis statuer ou une suspension de linstance) ? Certains apportent alors,
de faon pragmatique, aux exceptions de procdure une autre dfinition, en soulignant quil sagir
dun moyen de dfense strictement procdural, qui nest pas une fin de non recevoir, la distinction
entre les deux relevant en partie de choix de politiques juridiques et de radicalit de la sanction
recherche124. En effet sur le plan des effets de la sanction le Code les dote dun rgime largement
commun.
La liste des exceptions de procdure est-elle limitative ? La question stait pose sous lempire de
lancien Code et une rponse ngative y tait apporte de sorte que pouvait entrer dans cette catgorie
tous les obstacles temporaires laction. Le Code de procdure civile a pris le parti de ne pas
numrer dans un article spcifique les exceptions de procdures, se contentant dune dfinition large
mais aussi en rglementant spcialement cinq dentre elles, lexception dincomptence, lexception
de litispendance ou de connexit qui seront envisages dans la 2 partie de ce cours), les exceptions
dilatoires et les exceptions de nullit (affectant des actes de procdure et non lexception de nullit
contractuelle que nous avons rang parmi les dfenses au fond).
Certains soutiennent que ces cinq cas forment une liste limitative.
Cependant la pratique jurisprudentielle schappe de cette liste quelle considre comme
nonciative, sappuyant en cela sur la large formule de larticle 73 cpc. La jurisprudence a ainsi pu
classer parmi les exceptions de procdure, lexception tire de lexistence dune clause
compromissoire qui soppose ce quune action soit porte devant les tribunaux tatiques (cf. Civ. 2,
22 novembre 2001 B. II n 168, qui sanctionne le non respect dune clause compromissoire comme
une irrgularit de la procdure et non comme une fin de non recevoir, confirm par Civ. 1, 31 janvier
2006 Bull. 2006 I n 37 p. 37 et plus rcemment Civ. 1, 3 fvrier 2010 et Civ. 1, 14 avril 2010, Rev.
Arb. 2010 p. 495, elle ne peut plus tre souleve une fois quil a t conclu au fond ou directement en
cause dappel), de mme le criminel tient le civil en ltat est qualifi par la jurisprudence comme
une exception de procdure, sanctionne comme une irrgularit et non une irrecevabilit, elle droit

124
J. Hron et T. Le Bars, Droit judiciaire priv, Montchrestien 2006 n 139.

117

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ds lors tre invoque avant toute dfense au fond 125. Il en va de mme de la caducit de lassignation
qui naurait pas t place
Lenjeu de cette qualification exception de procdure ou fin de non recevoir rside bien sr dans le
rgime propre de chacune delles. Quel est-il ?
b - Rgime :
Avec les exceptions de procdure, larrt de la procdure nest que momentan.
Notons dailleurs que si lexception de procdure tait accueillie avec succs par un jugement
pass en force de chose juge, le plaideur aprs rgularisation de la procdure pourrait utilement
recommencer sa demande et poursuivre laction tout au moins si elle nest pas prescrite. Lautorit de
la chose juge ne touche qu ce qui a t effectivement jug, et le fond na pas t jug.
Dans le souci dviter la chicane, le code de procdure a soumis ces moyens de dfense
strictement procduraux un rgime rigoureux qui figure larticle 74 cpc mais qui comporte
certaines exceptions.
* Le principe
1. Ainsi, les exceptions de procdures doivent en principe tre invoques toutes ensemble
(exigence de simultanit) et avant toute dfense au fond ou fin de non recevoir (exigence
dantriorit). Pour traduire cette exigence dantriorit on emploie la formule latine qui veut quelle
soit envisage au seuil du procs in limine litis.
Le mcanisme des exceptions de procdure nest plus dans cette hypothse enferm dans la
phase prliminaire du dbat, au-del le plaideur est cens y avoir renonc Cela se traduit
formellement dans les conclusions des avocats par le fait que ces exceptions de procdure sont
voques en premier avant les aspects de fond
Si cette double exigence de rgime ntait pas respecte, le moyen de dfense tir de cette
exception de procdure serait juge irrecevable, et comme tel, ne serait pas examin par le juge. Ainsi,
le moyen tir du non respect de la double rgle de larticle 74 est lui-mme sanctionn par une fin de
non recevoir, susceptible dtre invoque pour la premire fois en cause dappel !
Si la procdure est orale aprs certaines tergiversations, la Cour de cassation est revenue une
position plus orthodoxe et apprcie lantriorit en tenant compte du caractre oral de cette procdure
(loral prime sur lcrit (les conclusions crites qui ne sont que facultatives). Ainsi, si le dfendeur
dpose des conclusions crites avant laudience, sans se prvaloir dexception de procdure, et que
lors de laudience il soulve une exception de procdure, celle-ci sera recevable sil a pris soin de la
prsenter oralement avant la dfense au fond (cf. Civ. 2, 16 octobre 2003, B. II n 311). Cela vaut
notamment pour le tribunal dinstance et le tribunal de commerce Certains arrts avaient estim que
la prsentation dune dfense au fond crite rendait irrecevable la formulation orale ultrieure dune
exception de procdure en sen tenant une chronologie stricte qui plaait au mme plan lcrit et
loral sans tenir compte de la spcificit de ces procdures orales.
Cela nlimine pas pour autant tout dbat sur les exceptions de procdure au stade de lappel.
Si lexception en revanche a bien t souleve au premier degr de juridiction avant toute dfense au
fond et quelle a t rejete, elle pourra en revanche, tre reprise en appel jusquaux dernire
conclusions (cf. Civ. 2, 8 fvrier 2001 JCP 2001 II 10633).
2. Pour les nullits affectant les actes de procdure et qui sapparentent des vices de
formes lexception de procdure ne sera en outre invoque avec succs que sil est dmontr
quelles causent un grief (Civ. 2, 13 novembre 2008, pourvoi n 08-10411 P126).

125
Civ. 2, 27 septembre 2012, Procdures 2012 n 326.
126
pour dclarer l'appel irrecevable, l'arrt relve que la dclaration d'appel ne mentionne ni la profession, ni la
nationalit, ni les date et lieu de naissance de l'appelante et n'indique pas l'objet prcis de l'appel et retient que
le dfaut de ces mentions est sanctionn par la nullit de l'acte ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les irrgularits qui affectent les mentions de la dclaration d'appel
constituent des vices de forme qui ne peuvent entraner la nullit de l'acte que sur justification d'un grief, la cour
d'appel a viol les textes susvis (l'article R. 142-28 du code de la scurit sociale, ensemble les articles 58, 114

118

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Cependant, la rgle de la simultanit et de lantriorit connat quant elle des exceptions.
* Les exceptions
- Pour ce qui est des exceptions de nullit relatives aux actes de procdure, il est assez
logiquement drog ce principe parce quils sont rdigs et labors tout au long de linstance. Le
rgime gnral est alors adapt, larticle 112 du CPC nonant quelles doivent tre invoques au fur
et mesure de laccomplissement de ces actes. Elle sera couverte si, aprs lacte nul, et avant davoir
invoqu ce vice de procdure, une partie qui voulait linvoquer a dfendu au fond.
- Il existe au-del de cette fausse exception qui fait davantage figure dadaptation, o
lexception de procdure nest pas enferme dans un dlai aussi strict de vraies exceptions.
Il sagit dabord de lexception de connexit qui peut en vertu de larticle 103 du cpc tre souleve en
tout tat de cause comme une dfense au fond (lorsque deux affaires pendante devant deux tribunaux
ont des liens tels quil est de lintrt dune bonne justice de les instruire et juger ensemble).
Et la mme exception est pose- la drogation tant dailleurs plus importante, en pratique - larticle
118 cpc des nullits des actes de procdure touchant au fond qui mritent une sanction plus
systmatique, parce que juge plus graves. Le mcanisme des exceptions de procdure nest plus dans
cette hypothse enferm dans la phase prliminaire du dbat (sont des irrgularits de fond celles
vises larticle 117 cpc soit essentiellement les hypothses de dfaut de capacit et de pouvoir ; et il a
t jug rcemment en chambre mixte que la liste de ces irrgularits de fond tait limitative (cf. Ch.
Mixte 7 juillet 2006, Bull. Mixte n 6 JCP 2006 I 183 n. Serinet et II 10146 n. Putnam 127). Il nest pas
davantage requis dans cette hypothse lexigence dun grief et mme le juge pourrait relever doffice
de vice de fond. On dit dailleurs souvent que le rgime des nullits pour vice de fond des actes de
procdure se rapproche sensiblement de celui des fins de non recevoir quil est temps denvisager
3. Les fins de non recevoir (article 122 s. cpc).
Les fins de non recevoir quant elles constituent une catgorie intermdiaire parce quelles
renvoient directement au droit daction trs li on la vu au droit substantiel. Et ce statut intermdiaire
va se traduire dans son rgime et ses effets.
a - Dfinition :
La fin de non recevoir aboutit contester lexistence mme du droit daction : elle se
traduit alors par une irrecevabilit nous dit larticle 32 cpc. Le droit daction nexiste pas, ou pas
encore, voire il nexiste plus (il a disparu parce que laction est prescrite ou la chose a dj t juge
Elles renvoient ainsi lhypothse du dfaut dintrt et de qualit (et non plus de capacit ou de
pouvoir), la prescription de laction ou lcoulement du dlai prfix puisque cette catgorie
controverse subsiste mme aprs la rforme de la prescription de 2008 ainsi que lexception de chose
juge.
La fin de non recevoir rendra ladversaire irrecevable en sa demande, sans examen de celle-ci
au fond justement parce quelle est fonde sur le dfaut du droit dagir. Mais a priori elle met un terme
dfinitif cette action qui ne pourra plus tre rengage faute de droit dagir de lintress La
demande ne pourrait plus tre utilement reformule par la suite. Cet chec dfinitif de la demande la
rapproche, ce faisant, des moyens de dfense au fond lorsquils sont invoqus avec succs pour rejeter
la demande.
Ces derniers moyens de dfense ressemblent, en revanche, aux exceptions de procdure, en ce
quils sont examines avant tout dbat au fond : le fond ne sera dailleurs jamais examin faute de
droit daction128
et 933 du code de procdure civile).
127
Et rappelant cette jurisprudence, cf. Soc., 2 dcembre 2008, pourvoi n 06-44962 quelle que soit la gravit
des irrgularits allgues, seules affectent la validit d'un acte de procdure, soit les vices de forme faisant
grief, soit les irrgularits de fond limitativement numres l'article 117 du code de procdure civile .

128
Dans lancien droit (et en droit romain) elles taient connues comme des exceptions
119

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La liste de larticle 122 qui les numre est-elle limitative ? La jurisprudence semble se
rallier la position contraire. Ainsi, il a pu tre jug rcemment que constituait une fin de non recevoir
et non une exception de procdure le moyen tir de limmunit de juridiction (cf. Civ. 1, 27 avril 2004,
B. I n 114 et Civ. 1, 2 juin 2004, B. I n 154), De mme le moyen tir de la suspension provisoire des
poursuites pour le paiement des crances antrieures lors dune procdure collective est une fin de non
recevoir dordre public (cf. Com. 12 janvier 2010, pourvoi n 08-19645).
Qui plus est, il est admis que la convention des parties peut en instituer. Ainsi, un pralable de
conciliation stipul comme obligatoire peut crer une fin de non recevoir qui serait oppose celui
qui croyait pouvoir sy soustraire en saisissant directement une juridiction sans sengager dans la
voie du rglement amiable (cf. Chb. Mixte 14 fvrier 2003, B. Ch. Mixte n 1 voir aussi art. 2238 c.
civ.). Pareillement, une fin de non recevoir calque sur celle tire de la chose juge rsulte de la
transaction, en vertu de larticle 2052 du Code civil. La convention peut pareillement modeler les
contours de la prescription (fin de non recevoir) et lamnager sous certaines limites (article 2054 du
Code civil). Enfin, la loi du 22 dcembre 2010 a cr une convention de procdure participative (art.
2062 c. civ.) qui institue l aussi une fin de non recevoir conventionnelle, dont lefficacit est
subordonne lexcution des engagements respectifs des parties. Elle rend partant irrecevable toute
action engage devant les tribunaux au mpris de lengagement de ngocier de bonne foi (art. 2065 c.
civ.).
Certaines dcisions de la Cour de cassation ont consacr une fin de non recevoir inspire
de lestoppel anglais, en formulant une interdiction de se contredire au dtriment dautrui soit un
principe de cohrence procdural alors que cette fin de non recevoir ne figurait pas initialement
dans les textes du Code de procdure civile. Au lieu de se placer sur le terrain de la fraude ou
dinvoquer certains adages comme Nul ne peu se prvaloir de sa propre turpitude , la Cour de
cassation a prfr dans certains cas prononcer directement une irrecevabilit, notamment loccasion
de changement dattitude procdurale au cours dun procs ou de revirement brusque de stratgie au
dtriment de lautre partie et qui la placeraient en difficults (cf. Civ. 2, 20 octobre 2005, pourvoi n
03-13932, JCP 2006 I 133 n 14 et Civ. 1, 11 juillet 2006 cohrence du comportement dune partie
dans lensemble dun procdure darbitrage et Civ. 1 6 juillet 2005, D. 2005 p. 2174 et plus rcemment
encore Civ. 1, 6 mai 2009 pourvoi n 08-10281, JCP 2009 N 50, 534 p. 12 arrt qui se rfre
directement la notion destoppel). Dune certaine manire lexigence de concentration des moyens
depuis larrt dAP du 7 juillet 2006 rejoint les exigences de lestoppel en obligeant le plaideur une
certaine loyaut procdurale : les deux ont un double fondement la fois moral et conomique (devant
une justice engorge par lafflux des demandes). Et rcemment elle consacrait comme un principe
gnral du droit par entire le principe selon lequel nul ne peut se contredire au dtriment dautrui,
en le visant directement pour prononcer une cassation129.
La contradiction entre plusieurs demandes pourrait de lavis de certains suffire traduire un
dfaut dintrt lgitime (cf. av. gnral Boval p. 8 sous AP 27 fvrier 2009).
Les volutions jurisprudentielles rcentes conduisent se montrer plus rserv sur cette
nouvelle fin de non recevoir procdurale 130. Et alors quelle semblait encore consacrer le principe de
cohrence dans un arrt du 28 janvier 2009 131, la Cour de cassation a adopt une position nettement

premptoires, pourtant le Code de procdure civile de 1806 ne les mentionnait pas


129
Com. 20 septembre 2011, n 10-22888, C. Marechal, Lestoppel la franaise consacr par
la Cour de cassation comme principe gnral du droit, D. 2012 p. 167.
130
Le lexique anglo franais du conseil de lEurope donne trois dfinitions lestoppel dont
lune serait la fin de non recevoir
131
Civ. 3e 28 janvier 2009 (07-20891) publi au bulletin Lorsquune compagnie dassurances, aprs stre prvalue de la nature
dcennale des dsordres affectant une construction pour exiger le versement de primes majores, conteste devant les juges du
fond la garantie correspondante pour lui substituer la garantie dfaut de performance , moins onreuse pour elle, viole

120

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plus restrictive dans une dcision rendue en AP le 27 fvrier 2009 au visa de l'article 122 du code de
procdure civile en nonant que la seule circonstance qu'une partie se contredise au dtriment
d'autrui n'emporte pas ncessairement fin de non-recevoir . La cour dappel avait cru pouvoir
prononcer une telle irrecevabilit en sinspirant des modles trangers en nonant qu'il ressort de
l'examen des procdures successivement menes en rfr puis au fond par la socit Sda que celleci n'a pas cess de se contredire au dtriment de ses adversaires, et retient que ce comportement doit
tre sanctionn, en vertu du principe suivant lequel une partie ne peut se contredire au dtriment
d'autrui (thorie de l'estoppel) (cf. AP, 27 fvrier 2009, p. n 07-19841, D. 2009).
Cette position de retrait traduit sans doute la volont de la Cour de cassation de ne pas porter
une nouvelle atteinte au droit au juge ( larticle 61 CEDH) en allongeant la liste des fins de non
recevoir, et en sinspirant dun outil qui ne correspond pas nos traditions.
En revanche, larrt rendu un mois auparavant - le 28 janvier 2009 par la 3 chambre civile permet de souligner que le comportement procdural, un changement dargumentation au dtriment du
cocontractant- peut tre constitutif dune faute susceptible dengager la responsabilit contractuelle de
lintress sur le fondement de larticle 1134 al. 3, soit lexcution de bonne foi des conventions. Des
rserves sur le recours lirrecevabilit, comme sanction qui nexcluent donc pas le recours dautres
formes de sanction au fond, dans un second temps, ce qui est plus conforme au droit au juge et oblige
le juge exercer pleinement sa mission 132. Les arrts qui stigmatisent comme fautif un changement
dattitude ou de comportement (procdural) ne visent pas directement le principe de cohrence ou
linterdiction de se contredire au dtriment dautrui mais la bonne foi dans lexcution. Et ce
changement dattitude pour constituer une entorse la bonne foi, doit tre intentionnel et
compromettre de faon vidente les intrts du cocontractant quil pouvait normalement esprer du
contrat Cette voie laisse au plaideur dont le comportement fautif est stigmatis le loisir de montrer
que son changement dattitude repose sur de bonnes raisons et se justifie par exemple par les
circonstances de lespce (cf. dans larrt du 27 fvrier 2009, il semble que ctait le cas justement
voir n. G. Viney).
La Cour de cassation ne ferme toutefois pas entirement la porte cette irrecevabilit, si elle
est carte ici cest parce que les actions engages par la socit Sda - et sur lesquelles il lui
tait reproch davoir eu des attitudes contradictoires, non-conformes au principe de cohrence n'taient ni de mme nature, ni fondes sur les mmes conventions et n'opposaient pas les mmes
parties . Cest donc la dernire demande qui entre en contradiction avec les prcdentes qui serait
irrecevable.
On le voit bien ici la conscration sans limites dune telle irrecevabilit accrotrait encore
loffice des parties et les obligations mises leur charge en dispensant le juge davoir examiner
certains moyens au nom de la loyaut et de lefficacit mais au prix dune entorse au droit au juge.
Linterdiction et la fin de non recevoir qui y est attache renvoient ds lors une notion de
droit, dont les contours son troitement contrls par la Cour de cassation. Il faudra pointer plus
prcisment les contradictions et non pas se rfrer vaguement des attitudes contradictoires, comme
avait cru pouvoir le faire la C. App. Cest une version francise de lestoppel ou interdiction de se
contredire au dtriment dautrui qui joue davantage au fond que comme instrument de police
processuel lequel reste marginal... Et la Cour de cassation en a prcis rcemment les contours de
cette fin de non recevoir en dfinissant lestoppel comme le comportement procdural constitutif
d'un changement de position, en droit, de nature induire (l'adversaire) en erreur sur ses intentions .
(Civ. 1re, 3 fvrier 2010, n 08-21.288, D. 2010. 448, obs. X. Delpech, et 2933, obs. T. Clay).
Un arrt rcent en fournit un autre exemple. (Com. 20 sept. 2011, n 10-22888 Interdiction de
se contredire au dtriment dautrui cf. X Delpech D. 2011 p. 2345 n. X. Delpech, JCP 2011 n. D.
Houtcieff, S. Amrani Mekki JCP 2011 p. 2493), consacrant la technique prouve de lvolution par
petits pas la Cour y admet cette fois que la fin de non-recevoir est acquise sagissant dune socit qui
se disait dpourvue de personnalit morale, alors mme quelle avait dj pralablement engage un
larticle 1134 alina 3 du code civil la Cour dappel qui, pour dbouter lassur de sa demande de dommages et intrts contre
lassureur, retient que lattitude de cette dernire ne constitue pas une atteinte au principe de cohrence et nest pas rvlatrice
dune faute. RDC 2009 1/

132
Dj en ce sens Com. 8 mars 2005, B. IV n 44.
121

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pourvoi en cassation et obtenu partiellement gain de cause. Ces deux comportements procduraux sont
alors jugs incompatibles.
Linterdiction de se contredire au dtriment dautrui a sans doute une porte plus grande en
matire darbitrage, o elle vient dtre consacre par les textes rcents de rforme de larbitrage et ne
constitue plus ds lors une fin de non recevoir hors liste (Dcret du 13 janvier 2011, art. 1466 en
vigueur au 1 mai 2011). Avant cette date dj nombre des arrts de la Cour de cassation qui se
rfraient la notion tait rendu pour des procdures arbitrales. Et la notion destoppel, tait
directement invoque alors mme que cette rfrence pouvait paratre superflue (Civ. 1, 6 mai 2009
pourvoi n 08-10281, JCP 2009 N 50, 534 p. 12 n. Bolard, puisque la Cour de cassation refusait en
toute hypothse lexequatur de la sentence au nom du principe dordre public international de
suspension provisoires des poursuites). Pour des applications rcentes de lestoppel larbitrage Civ.
1, 8 juillet 2010 n 09-14280, D. 2010 p. 1886.
La rfrence lestoppel a en revanche t exclue en matire de procdure fiscale.
On a pu galement souligner que
Les fins de non recevoir constituent on le voit des instruments de police processuelle quand
elles sanctionnent labsence de lune des conditions dexistence de laction. Elles constituent plus
largement un instrument de politique lgislative qui permet parfois de restreindre laccs au prtoire
pour diverses raisons, et notamment au service de certains enjeux de droit substantiels, pensons par
exemple au droit de la famille, prserver la paix des familles, ou au droit des socits, pour restreindre
les hypothses de nullits des dlibrations sociales.
Le Code de procdure civile de 1975 a dot ces fins de non recevoir dun rgime propre distinct de
celui des exceptions de procdure pour tenir compte de ce statut particulier.
b - Rgime :
Leur rgime est complexe et traduit leur nature intermdiaire entre dfense au fond et moyen
purement procdural. Leur rgime va mme en se complexifiant ces derniers temps.
1. Elle peut ds lors la diffrence des exceptions de procdure tre souleve en tout tat de
cause, elle na pas tre invoque in limine litis (art. 123 cpc) et ne ncessite pas, pour tre invoque
lexistence dun grief. En cela elle se rapprocherait des dfenses au fond. Comme les dfenses au
fond elle met dailleurs un terme dfinitif linstance.
Toutefois, elle est envisage et tranche avant examen de laffaire au fond, ce qui conduit
lenvisager comme un moyen dordre procdural et la rapprocher des exceptions de procdure.
Cela signifie concrtement dans les procdures crites avec reprsentation obligatoire o une
phase de mise en tat est prvue que ce type dexception est envisag aujourdhui devant le juge de la
mise en tat et non devant la juridiction de mise en tat, sauf ce que ces exceptions de procdure ne
surviennent ou ne soient rvles ultrieurement (cf. Com. 4 juin 2013 n 11-26961, JCP 2013 1225
3)).
2. Il existe pourtant diffrentes catgories de fin de non recevoir, celles qui sont dordre
public, celles qui sont dintrt priv et depuis peu une catgorie hybride de fin de non recevoir
que le juge peut relever doffice sans en avoir lobligation.
Les fins de non recevoir dordre public que le juge doit relever doffice sont plus
exceptionnelles, on les trouve en matire dtat des personnes, ou dans certaines lgislations
spciales, en matire de presse, par exemple, ou en droit des procdures collectives la fin de non
recevoir attache la suspension provisoire des poursuites a rcemment t qualifie de fin de non
recevoir dordre public (cf. Com. 12 janvier 2010, pourvoi n 08-19645, D. 2010 n. A. Lienhard),
contrairement ce qui rsultait darrts plus anciens qui la qualifiaient de fin de non recevoir dintrt
priv (contra Ch Mixte 16 novembre 2007, Bull. n 11). Cela impose dsormais au juge de la relever
doffice, et ce, en tout tat de cause.
Larticle 125 en donne deux autres exemples qui sont celui de labsence douverture dune
voie de recours133, ou celui de linobservation du dlai dans lequel elle doit tre exerce.

133
Et pour une illustration rcente de cette hypothse cf. Civ. 2, 25 fvrier 2010, n 09-10403, D.
122

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Et le dcret du 9 dcembre 2009 rformant la procdure dappel a ajout cette liste lirrecevabilit
attach la nouveaut dune prtention en appel : elle peut dsormais tre dclare irrecevable
doffice, y compris par le juge de la mise en tat en appel, ce qui ntait pas le cas avant, la fin de non
recevoir tant juge dintrt priv et ne pouvant tre releve que par la partie intresse. En revanche,
l'article 564 du Code de procdure civile, en sa rdaction issue du dcret n 2009-1524 du 9 dcembre
2009, ne confre au juge que la simple facult de relever d'office la fin de non-recevoir tire de la
nouveaut d'une demande en appel, qui n'est pas d'ordre public (Civ. 2, 10 janv. 2013, n 12-11.667)
On pourrait alors penser que face une fin de non-recevoir dordre public les parties peuvent
rester passives et attendre la raction du juge qui doit soulever doffice le moyen. Il nen est pas tout
fait ainsi, comme le laisse apparatre un arrt rcent. Mme si une fin de non recevoir tire du droit de
la consommation est dordre public dlai de forclusion de 2 ans pour les demandes de paiement de
larticle L. 331-37 c. conso, il ne peut tre faire reproche aux juges de ne pas lavoir relev doffice si
le dfendeur sest abstenu dinvoquer les faits propres caractriser cette fin de non recevoir et den
rapporter la preuve (Civ. 1, 18 septembre 2008, Bull. I, n 207, Proc n 324).
Depuis 2004 le juge peut sans en avoir lobligation relever doffice les fins de non recevoir
tires du dfaut dintrt, du dfaut de qualit ou de chose juge (dcret du 20 aot 2004 modifiant
larticle 125 du Code de procdure civile). Et peu de temps aprs lentre en vigueur de ce nouveau
rgime, il a ainsi t jug que le fait que le dfendeur nait pas repris le moyen dirrecevabilit dans
ses dernires critures ne privait pas le juge de la pouvoir soulever doffice cette fin de non
recevoir134.
Reste en revanche une fin de non recevoir dintrt priv qui doit tre invoque directement
par les parties celle tire de la prescription (article 2247 du Code civil nouveau et article 125 cpc). De
mme la fin de non recevoir tire de la rgle dunicit dinstance en matire prudhomale nest pas
dordre public, de sorte que le juge ne peut la relever doffice 135.
3. Notons ensuite que la loi tente de purger la demande en justice des vices dirrecevabilit dont
elle pourrait tre affecte. Ainsi, elle permet si la situation a pu tre rgularise, au jour o le juge
statue que la fin de non recevoir ne soit pas accueillie (article 126 cpc). Et il vient mme dtre
prcise que la fin de non recevoir pourrait tre rgularise pour la premire fois en cause dappel (cf.
Civ. 2, 12 juin 2008, Procdures 260).
4. Enfin, si la fin de non recevoir peut tre souleve en tout tat de cause, le juge peut
nanmoins condamner des dommages-intrts les plaideurs qui se seraient abstenus de
linvoquer plus tt dans une intention dilatoire (article 123 cpc).
Dans la puret des principes exception de procdure et fin de non recevoir renvoient
des situations bien diffrentes il arrive toutefois que les juges parlent dirrecevabilit l o il ny a
quune irrgularit de procdure le lgislateur lui-mme entretient parfois ce type de confusions. Et
il y a parfois des variations dans les qualifications ainsi aprs avoir pendant longtemps qualifi la rgle
le criminel tient le civil en ltat de fin de non recevoir elle tend maintenant la qualifier dexception
de procdure. Et lvolution sest faite en sens contraire pour la clause de conciliation, sans doute
tort. Ce qui montre ici que les qualifications relvent largement de choix de politiques juridiques.
De mme, certains proposent de distinguer lincomptence qualifie dexception de procdure
de labsence de pouvoir de juger, par exemple, si lon saisit le juge des rfrs sur un droit qui nest
pas incontestable - il na pas le pouvoir de juger, seul le juge du fond a le pouvoir de le faire - qui
serait une fin de non recevoir

2010 p. 713.
134
Civ. 2, 15 septembre 2004, Procdures 2005 n 248 et Civ. 2, 15 septembre 2005, B. II n
218, RTDCiv. 2005 p. 824 propos de lautorit de chose juge
135
Soc. 1 fvrier 2011, n 08-44568, Procdures 2011 n 133.
123

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2 - Les effets de la demande
Les effets de cet acte de procdure quest la demande sont de plusieurs ordres, la fois
procduraux et substantiels. On peut en distinguer quatre.
1. La demande est d'abord la condition ncessaire de la saisine du juge (il n'y a pas ou
presque plus d'autosaisine, peu compatibles avec le droit au procs quitable en matire
civile, en tmoigne encore le recul des auto-saisines en droit des procdures collectives
(QPC du 7 dcembre 2012).
Elle fait natre l'obligation pour le juge de trancher le litige : tout le litige mais rien que le
litige et ce sous peine de dni de justice prohib par l'article 4 du Code civil, dans le respect des limites
de lobjet du litige fix par les demandes des parties (principale et incidentes). Ainsi la demande fait
natre le lien juridique dinstance et avec linstance on passe du chiffre 2 au chiffre 3. Ce lien juridique
dinstance fait natre la charge du juge comme la charge des parties une srie dobligations
(respecter le contradictoire). Les parties deviennent destinataires de nouvelles rgles relevant du
droit judiciaire. Ce lien juridique est gnralement prsent aujourdhui comme tant dorigine lgale.
En ralit, plus prcisment, la jurisprudence nonce en gnral que le juge n'est pas saisi
la date o la demande (l'assignation) est forme et notifie la partie adverse mais celle o elle est
remise au greffe. Dans un certain nombre de cas, la saisine du tribunal ncessite laccomplissement
ncessaire dune formalit quon appelle le placement. Cette date marque alors le dbut de l'instance
qui met la charge des parties et du juge diverses obligations, notamment celle de nourrir
linstance de certaines diligences faute de quoi les parties encourent une premption. Si la demande est
la condition ncessaire de la saisine du juge elle nest pas toujours suffisante, notamment chaque fois
quils est requis quelle soit place .
2. La demande et son effet interruptif de prescription
Comme l'nonce l'ancien article 2241 du Code civil : la demande en justice, mme en rfr,
interrompt la prescription . Et cet effet interruptif vaut tant pour la demande initiale que pour les
demandes incidentes, au jour o elles sont faites.
Les droits substantiels du plaideur sont ainsi prservs contre les ventuelles lenteurs de la
justice.
- Et l'article 2242 de prciser que cet effet interruptif se poursuit jusqu' l'extinction de
l'instance. La prescription reprendra son cours, pour un nouveau dlai, si la demande est accueillie.
Ainsi, elle joue jusqu ce que le litige trouve sa solution, y compris par leffet des voies de recours et
dun pourvoi, soit jusqu ce que le jugement soit devenu dfinitif (irrvocable) par lintervention de
larrt rendu sur recours
- Au contraire, cette interruption est remise en cause et rpute non avenue si la demande est
rejete dfinitivement nous dit l'article 2243 du Code civil, qui ne reprend sur ce point qu'en partie les
termes de l'ancien article 2247 du Code civil. En effet, dj avant 2008, si la demande tait forme
devant un juge incomptent, leffet interruptif de prescription tait maintenu, dans la mesure o le
justiciable na pas subir les mandres de lorganisation judiciaire 136. En revanche, si la demande tait
rejete pour un autre vice de procdure leffet interruptif de la prescription tait galement non avenu,
ce qui faisait du cas de lincomptence une faveur drogatoire. Or, plus gnralement dsormais, sous
l'empire de la loi du 17 juin 2008, si l'acte de saisine est annul par l'effet d'un dun vice de procdure
(article 2241 c. civ.). Au fond, les erreurs formelles de procdure et les erreurs de comptence sont
comparables tant la procdure tend parfois devenir complexe et il ny avait pas lieu de les traiter
diffremment. Pourtant, il y a l une exception notable la rgle ancestrale selon laquelle ce qui est
nul est de nul effet.
Au demeurant, un certain nombre de commentateurs soulignent que cette exception ne vaudrait que
pour les nullits de demande purement formelles et non pour les nullits dacte de procdure de fond,
ce que la lettre du texte ne prcise nanmoins pas expressment.

136
Ch Mixte 24 novembre 2006, D. 2007, p. 1112 et JCP 2007 I 139 n 14 et JCP 2007 II
10058.
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Elle a admis sous lempire des anciens textes applicables la cause que la citation en justice
mme devant un juge incomptent interrompait le dlai de forclusion, lequel obit pourtant un
rgime original par rapport aux prescriptions (cf. Civ. 1, 9 juillet 2009 n 08-16847 et plus rcemment
encore Civ. 3, 2 juin 2010, n 09613075, Procdures n 310) et a dailleurs t exclu du champ de la
rforme de 2008. Peu importe galement la nature de lincomptence (dattribution ou territoriale).
En revanche linterruption sera non avenue si la demande est dfinitivement rejete : entendez
par l par leffet de la prise en compte dun moyen de dfense au fond ou dune fin de non recevoir
dveloppe par la partie adverse et retenue pour fonder la dcision.
Cette interruption est pareillement non avenue et remise en cause si le demandeur se dsiste de
son action, ou sil laisse primer linstance en accomplissant aucun acte de procdure (pour la faire
vivre) pendant un dlai de 2 ans137.
Comme la prescription est interrompue, mais quelle reprend son cours une fois la
demande accueillie, et cest le mme dlai qui recommence courir (art ; 2231 c. civ.). La loi
nouvelle a en effet supprim linterversion de prescription.
En revanche, l'effet interruptif ne tient qu' l'objet prcis de la demande ainsi formule...
Ainsi, assigner en bornage n'interrompt la prescription que pour cette action et ne vaut pas interruption
de la prescription pour les actions tendant la conscration du droit de proprit. Notamment cela
ninterrompt pas la prescription pour dclarer non acquise la prescription trentenaire, car lobjectif de
laction en bornage est uniquement de fixer une ligne sparative entre deux fonds (cf. Civ. 3, 13 mars
2002, D. 2002 p. 2510). De mme, l'action exerce par la victime d'une maladie lie une
exposition l'amiante devant la juridiction de scurit sociale tendant la dclaration de la faute
inexcusable de l'employeur n'interrompt pas le dlai de prescription de la demande d'indemnisation
devant le Fonds ds lors qu'elle n'a pas le mme objet et n'oppose pas les mmes parties (cf. Civ. 2,
3 juin 2010 n 09-14605 Indemnisation des victimes de lamiante et prescription).
Et cette notion didentit de lobjet des demandes est importante puisquun arrt rcent
souligne que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'tendre d'une action l'autre
(article 2244 du code civil), il en est autrement lorsque les deux actions, quoiqu'ayant des causes
distinctes, tendent un seul et mme but. Il en va ainsi de l'action en production de dcomptes de
charges de coproprit rectifis et en paiement de dommages-intrts et de l'action en paiement des
charges indment perues Charges de coproprit : extension de la prescription d'une action l'autre,
Civ. 3, 19 mai 2010, n 09-12.689 (n 618 FS-P+B, Recueil Dalloz 2010 p. 1419
La jurisprudence ajoutait galement quil fallait que lassignation acte interruptif - soit
porte personnellement la connaissance du dfendeur pour quelle produise cet effet. Il faut donc que
la personne vise par lacte soit le dbiteur et non un tiers. Inversement lassignation doit maner du
crancier pour produire son effet extinctif.
Cet effet interruptif tait jusque l d'un effet propre de la demande en justice. Mais pour viter
que le recours aux techniques de conciliation et mdiation ne s'avrent tre de vritables piges pour
les plaideurs, il a t ajout que la demande de conciliation ou de mdiation suspend le dlai de
prescription l'article 2238 du Code civil. Le dlai de prescription recommence courir l'issue de la
mdiation notamment si elle choue mais il ne saurait alors tre infrieur 6 mois compter de la date
ou l'une ou les deux voire le conciliateur, dclarent que la mdiation ou conciliation est termine. Ainsi
on vite d'instrumentaliser le recours ces techniques de mdiation et de conciliation 138.

137
Et la caducit ??? Notamment lorsque lassignation doit tre place et quelle ne lest pas la
Cour de cassation considrait quune assignation non place cette exigence sapplique
dsormais devant le TGI devant le TI et devant le TC - navait pu interrompre la prescription
alignant les caducits sur les premptions. Et le texte na pas repris formellement cette
hypothse de la caducit se bornant envisager la seule premption. cf. Amrani Mekki,
Libert simplicit, efficacit, la nouvelle devise de la prescription, JCP 2008 I 160.
138
Mais dj la jurisprudence avait ouvert une brche en admettant que la liste des actes susceptibles dinterrompre la

125

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Pareillement un acte dexcution force interrompt la prescription (article 2244 c. civ.) ou par
la reconnaissance par le dbiteur du droit de celui contre lequel il prescrit (2245 c. civ.).
3.

La demande opre galement mise en demeure

Elle fait de ce fait courir les intrts de retard. Cest ainsi quen matire contractuelle on
admet traditionnellement que celui qui a assign en rsolution judiciaire du contrat est dispens dune
autre mise en demeure pour une demande subsidiaire porte sur le terrain de la responsabilit
contractuelle et portant sur de simples dommages intrts si la demande de rsolution venait tre
rejete.
Cet effet vaut mme si la demande est une demande reconventionnelle.
Consquence de cet effet de mise en demeure, la demande en justice en matire personnelle, si
le dbiteur est redevable dun corps certain, dplace les risques et met la chose aux risques du
dbiteur dfendeur laction (article 1138 du Code civil, 1139 et 1302).
4. La demande rend le droit litigieux et dplace les risques de la chose
La demande enfin rend le droit litigieux, au sens de larticle 1700 du Code civil et de tels
droits litigieux peuvent comme tels, sous certaines conditions, tre cds, sous un rgime particulier.
Et si la demande en justice a t forme avant le dcs du de cujus elle est alors transmise
ses hritiers et ce alors mme quil pouvait sagir de droit intransmissibles, car il ne sagit que de
continuer linstance du de cujus.
Section 3 : Leffectivit du droit dagir
Le droit dagir est assurment un droit protg. Et, dans lapproche pragmatique qui est la
sienne la Cour europenne des droits de lhomme impose aux Etats dassurer leffectivit du droit
dagir en justice quelle a consacr en supprimant non seulement les obstacles juridiques mais aussi
les obstacles matriels son libre exercice.
1 - Effectivit au sens juridique
Sous linfluence conjugue de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de lapplicabilit
directe de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales du 4
novembre 1950, limportance et la valeur attache au droit daction en justice ont t rcemment mises
en valeur. Ainsi, le droit dagir t consacr comme droit fondamental comme un droit de lhomme.
Linfluence de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme en particulier
au travers de larticle 61 a ainsi conduit consacrer le droit ce que sa cause soit entendue comme
un droit, une libert fondamentale qui simpose aux vritables dmocraties.
La jurisprudence du
Conseil Constitutionnel a donn quant elle une valeur constitutionnelle au droit dagir ce qui le situe
ds lors au sommet de la hirarchie des normes. (Dcision du 9 avril 1996, se fondant sur larticle 16
de la DDHC du 2 aot 1789, selon lequel toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas
assure na point de constitution, pour considrer quen principe il ne doit pas tre apport datteintes
substantielles au droit des personnes intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction).
Le droit au juge est donc constitutionnellement consacr parce quil garantit leffectivit des droits.
Loctroi dune relle possibilit de recourir, daccder au juge devient alors la condition de la
constitutionnalit de lensemble du systme juridique ; et plus la prrogative en cause est
fondamentale, plus ce droit dagir mrite dtre protg.
Cette effectivit au sens juridique suppose que le droit daction ne soit pas entrav par des
obstacles juridiques des restrictions sa mise en uvre.
Cette effectivit du droit daccs au tribunal nest que le premier volet du droit au procs
quitable qui garantit galement un droit lexcution des dcisions de justice et qui implique que
laffaire soit juge selon des garanties de bonnes justice dans un dlai raisonnable.
prescription fixe larticle 2244 ntait pas limitative, et que la convention des parties, au-del de la seule assignation en
justice pouvait prvoir quune lettre de relance pouvait valoir interruption de la prescription (cf. Civ. 1, 25 juin 2002, B. I n
214, D. 2003 p. 155), ce qui ouvrait la voie la solution nonce. Lintrt ici cest que mme en dehors des prvisions des
parties et dune clause spcifique en ce sens, la prescription est suspendue, cest un effet propre de la volont concordant des
parties de recourir la mdiation.

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Pourtant la Cour europenne des droits de lhomme sest range cette opinion ce droit
daction nest pas un droit absolu et peut faire lobjet de certaines restrictions (procdurales). Ainsi
lon a vu que le droit daction tait soumis certaines conditions dexistence et de mise en uvre
(temporelles formelles). Ces restrictions sont admises par la Cour europenne des droits de lhomme
pourvu quelles ne portent pas atteinte sa substance et pourvu que les droits substantiels soient
prservs.
Ainsi, il peut tre envisag que le recours ne soit au moins dans un premier temps pas port
devant une juridiction, au sens strict, mais devant une AAI, ds lors quest garanti un moment donn
le droit de pouvoir saisir les tribunaux.
Sagissant de ces restrictions et de ces amnagements, la cour europenne des droits de
lhomme a eu loccasion daffirmer rcemment quils doivent prsenter une certaine clart et une
certaine lisibilit pour le justiciable. Cela a pu tre raffirm rcemment loccasion du recours
certains fonds qui permettent une indemnisation conventionnelle efficace et dfinitive entre le fonds et
la victime, sous rserve dune renonciation de celle-ci laction en justice classique devant les
tribunaux, sachant que le fonds est rgi lui aussi par le principe de rparation intgrale. On pense ainsi
au fonds dindemnisation contre les accidents de la circulation, voire au fonds dindemnisation des
victimes de transfusion sanguine, voire des victimes de lamiante, ou la procdure amiable
dindemnisation des victimes dessais nuclaires, plus rcemment cr.
Cette renonciation conventionnelle au droit dagir devant un tribunal ne porte-t-elle pas ds
lors une atteinte excessive au droit dagir ?
A loccasion de lexamen de cette question la France a t condamne dans un arrt Bellet c/
France du 4 dcembre 1995 sur le fondement de larticle 61 le systme franais dindemnisation
amiable par le fonds ne garantissant pas au justiciable un droit un procs quitable. Elle la
dailleurs t une seconde fois le 30 octobre 1998.
Mais la condamnation de la France ne sest pas faite parce que la renonciation
lindemnisation judiciaire pour une indemnisation amiable portait une atteinte trop forte au droit
dagir. La renonciation conventionnelle laction est concevable si le systme franais garantit que les
droits substantiels soient prservs. En revanche la condamnation de la France a port sur le fait que
larticulation entre la voie judicaire et la voie amiable et le caractre dfinitif de lindemnisation et ses
amnagements ne prsentaient pas dans les textes lpoque de leur adoption une clart suffisante que
le systme franais napportait pas pour le justiciable une clart suffisante pour que celui-ci prenne une
dcision mesure et renonce librement la voie judiciaire en optant pour la voie amiable.
Lenjeu de fond de cette dcision porte donc sur la libert de renonciation au droit dagir
Le lgislateur en 2002 quand il a amnag le fonds dindemnisation des victimes de lamiante a pris
acte de cette jurisprudence en montrant plus clairement les limites du caractre dfinitif de la
convention dindemnisation amiable dfinitive.
Ainsi les procds conventionnels qui engagent dfinitivement le droit daction des intresss
devant les fonds de garantie doivent garantir une libre renonciation claire Ils doivent faire
ressortir les modalits de contestation et dappel venutels.
Ainsi le droit daction est assurment un droit protg. Mais dans une approche pragmatique
suscite, l encore, par la Convention europenne des droits de lhomme lon peut dire que cette
effectivit du droit dagir est un vain mot et largement thorique ou formelle si elle nest pas garantie
aussi au plan matriel.
2 - Effectivit au plan matriel
Linfluence de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme en particulier,
au travers de larticle 61 a conduit consacrer le droit ce que sa cause soit entendue comme un
droit, une libert fondamentale qui simpose aux vritables dmocraties. Et le justiciable a droit ce
que lEtat remplisse ses obligations en ce sens, soit des obligations positives garantissant un droit
effectif un procs quitable.
Cette effectivit de laccs au juge suppose que lEtat mette en uvre un service public de la
justice galement accessible tous avec des rgles de comptences lisibles par tout un chacun. Ce sont
l des questions dorganisation judiciaire que vous avez pu voir en premire anne et de rpartition de
la comptence entre les juridictions que nous aurons loccasion denvisager lors de ltude de la
thorie de la juridiction.

127

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Cette effectivit de laccs au juge au plan pratique suscite dailleurs certaines interrogations
actuellement quant la gnralisation du recours aux nouvelles technologies au cours du procs : en
effet tous les justiciables voire tous les professionnels de la justice pour les plus vieilles gnrations
nont pas un accs matriel et intellectuel gal aux nouvelles technologies. Et si pour lheure le
recours aux nouvelles technologies est prsent comme une facult (cf. art. 748-1 cpc) lune des pistes
envisageables et mme envisageable plus court terme sagissant des Cours dappel et de la Cour de
cassation pourrait tre de rendre obligatoire le recours la voie lectronique. Il est vrai que le
systme actuel du recours tant au papier qu la voie lectronique rduit les avantages attendus en
terme defficience du recours ces procds. Mais en mme temps les garanties de laccs la justice
et de lgal accs de tous mritent de bien poser les questions et de prendre le temps Les Maisons de
la justice et du droit pourraient tre exploites cette fin. Au demeurant cette voie unique pourrait
porter en germes un risque datteinte la publicit de la procdure et en particulier des audiences
Elle nuit aussi sans doute au rapport direct entre le juge et le justiciable, ce quEmmanuel Jeuland
appelle le principe de prsence et qui est source dapaisement dans un contexte de conflit plus que le
recours la voie lectronique qui favorise davantage la spontanit et limmdiatet. Peut tre le
recours la voie lectronique sera-t-il privilgi seulement pour certaines procdures (notamment
celles dans lesquelles la reprsentation est obligatoire)
Cela suppose aussi dintgrer dventuelle dfaillances techniques qui entraveraient la
possibilit de former effectivement le recours par la voie lectronique (panne du systme) ce que font
les textes lorsquils envisagent de prolonger les dlais dans ce type de cas en faisant rfrence la
notion de cause trangre.
Mais cette effectivit de laccs au juge suppose galement que laccs au juge soit gratuit. Or
si les juges ne sont plus depuis longtemps rtribus par leurs justiciables mais par lEtat, les
justiciables doivent toujours assumer certains frais de justice et en particulier la rtribution de leurs
conseils, la prsence de ceux-ci tant souvent synonyme de bonne justice.
Cest pourquoi par son arrt Airey contre Irlande la CEDH a jug le 9 juin 1979 de faon
claire quil ny a pas de procs quitable sans systme daide juridictionnelle. Elle seule permettant de
garantir laccs la justice. En ralit, cette dcision propose une autre alternative pour garantir
laccs la justice aux plus dmunis, mais qui semble plus irraliste face une socit qui se
complexifie, celle de la simplification du droit et des procdures.
Le cot de cette aide juridictionnelle repose principalement sur lEtat, mais aussi en partie sur
les avocats qui parfois travaillent perte sur certains dossiers de laide juridictionnelle, cest une
manire, pour lavocat, dassumer une mission de service public.
Une rforme densemble de cette aide juridictionnelle simposerait sans doute, pour lheure
seules des dispositions dadaptation et de clarification sont prises.
1. Les mcanismes daide juridictionnelle en France.
Le premier mcanisme dassistance judiciaire remonte en effet 1851. Puis on a parl daide
judiciaire institue par une loi du 3 janvier 1972, ou daide juridique remodele par la loi du 10 juillet
1991 et largie en 1998 ou 1999 notamment pour financer les processus transactionnels. Le terme de
juridique a dlibrment t employ ds 1992, parce quil permet, plus gnralement, laccs au droit,
et le recours des consultations juridiques, avant dengager une action pour valuer ses chances de
succs. Il se situe donc parfois en amont de laction judiciaire et intgre enfin depuis 1998 les
pourparlers transactionnels et les frais dassistance quils peuvent susciter en vue de mieux rguler le
flux judiciaire, ce qui devrait permettre terme une conomie de moyens ; et ces frais peuvent tre
pris en charge y compris si les parties parviennent une transaction avant lintroduction de linstance
(art. 10 al. 2 L. 1991). Des prcautions sont alors prises pour sassurer de la ralit dut travail accompli
par lavocat. Elle vaut dailleurs tant pour les procdures gracieuses que contentieuses, devant toutes
les juridictions franaises.
Cette aide est rserve aux plus dmunis, selon des seuils quelle fixe, et qui sont
priodiquement rviss. Il a rcemment t prcis, en particulier, que cette aide ntait pas accorde
lorsque les frais couverts par cette aide relvent dune assurance de protection juridique souscrite par

128

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le plaideur ou par un autre systme de protection (cf. Loi du 19 fvrier 2007 n 2007-210 ajoutant un
alina larticle 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative laide juridique).
Elle peut suivant les cas tre totale ou partielle.
Le dcret du 15 mars 2011 n 2011-272 pose de nouvelles rgles en matire daide
juridictionnelle.
Cette aide juridictionnelle est principalement rserve aux personnes physiques, mais elle est
aussi ouverte aux personnes morales but non lucratif, et la CJUE vient dailleurs cet gard de
prciser que le principe de protection juridictionnelle effective, consacr larticle 47 de la charte des
droits fondamentaux, est invocable par une personne morale en vue de bnficier de laide
juridictionnelle (CJUE 22 dc. 2010, Proc. 2011 n 57) ; elle stend dsormais aux ressortissants
franais et ceux qui sont membres de lUnion europenne.
La demande daide juridictionnelle interrompt les dlais de recours (art. 38 et 39 du dcret 9112666 du 19 dcembre 1991).
Le bnficiaire de laide reste libre de choisir le conseil de son choix. Il na rien verser son
conseil puisque ce dernier est alors rgl directement pas laide juridictionnelle.
La loi de 1991 prvoit un systme de rejet des demandes dpourvues de fondement au-del de
la seule exigence de ressource dj pose.
Le fait de soumettre au stade de la cassation loctroi de laide juridictionnelle lexistence
dun moyen srieux a t contest devant le CEDH. En restreignant le domaine de laide
juridictionnelle qui peut certes tre rserve au plus dmunis mais par des rserves ici indpendantes
des conditions de ressources ny a-t-il pas l atteinte au droit au procs quitable et lgal accs la
justice quelle tend garantir.
2. Les restrictions loctroi de laide juridictionnelle et le droit au procs quitable.
Dans un arrt Aerts c/ Belgique du 30 juillet 1998, la CEDH a dailleurs condamn la
Belgique qui soumettait loctroi de cette aide lexigence que la prtention paraisse actuellement
fonde ce qui est assez restrictif.
Mais on pouvait ds lors se demander si le fait de rserver laide juridictionnelle lexistence
dun moyen de cassation srieux au terme de larticle 7 de la loi du 10 juillet 1991 ne mconnaissait
pas les exigences de larticle 61 CEDH. Au terme dun arrt Del Sol C/ France du 26 fvrier 2002
comme toujours trs motiv la Cour europenne a rejet ce recours en violation de larticle 61 elle a
jug que la loi franaise offrait des garanties substantielles aux individus de nature les protger
contre larbitraire puisque lexamen des demandes daide juridictionnelle tait porte devant un bureau
daide juridictionnelle compos de spcialistes du droit magistrats, avocats et reprsentants des
justiciables et que le rejet de la demande par le Bureau tait de surcrot susceptible de faire lobjet dun
recours devant le 1 prsident de la Cour de cassation. Elle ajoute que de surcrot la cause, dans cette
hypothse, a dj fait lobjet dun double examen en premire instance et en appel.
Ainsi, il a pu tre jug que le systme franais prserve un juste quilibre entre le lgitime
souci de nallouer les deniers publics quavec une certaine parcimonie et le droit au juge.
Un arrt rendu le 14 dcembre 2004 corrobore cette vision des choses, puisquil admet que la
responsabilit de lEtat puisse tre engage du fait dune erreur commise par le bureau daide
juridictionnelle139.
La dcision concerne la Cassation, mais elle pourrait tout fait valoir pour laide juridictionnelle
octroye en demande, au stade de la 1 instance et de lappel, o laide nest octroye disent les textes
qu la personne dont laction napparat pas manifestement irrecevable ou dnue de fondement
(art. 7 de la loi du 10 juillet 1991), soit lorsque lchec de laction relve de lvidence.
Ajoutons quil en va diffremment en dfense o seule la condition du seuil de ressources est
pose

139
Civ. 1, 14 dcembre 2004, B. I n 318.
129

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Le systme de rforme de laide juridictionnelle a pu tre prsent par certains
parlementaires comme tant bout de souffle et mriterait l encore certaines rformes (cf. JCP
2008 I 138), car la demande judiciaire explose et que donc les demandes daide aussi 140.
Une rflexion est ds lors engage depuis de nombreuses annes pour que des systmes de
financement privs prennent le relais notamment avec les mcanismes dassurance de protection
juridique
3. Le relais de lassurance de protection juridique.
Les particuliers peuvent souscrire des mcanismes dassurance de protection juridique
qui sont parfois laccessoire dautres contrats dassurance comme celui dassurance responsabilit
civile.
Et la tendance rcente rappele dans le rcent rapport Delmas Goyon remis en dcembre 2013
est de favoriser par ce biais la subsidiarit de laide juridictionnelle (prop. n 22), ce quune loi de
2007 avait dj tent de faire en prcisant au dernier al. de lart. 2 de la loi de 1991 que laide
juridictionnelle ne peut tre accorde lorsque les frais occasionns par le litige sont dj pris en charge
par un contrat dassurance de protection juridique, ce quil fallait sans doute prciser, compte tenu de
linflation du poste de laide juridictionnelle dans le budget de la justice (+ 63% entre 1998 et
2006).Cependant il semble que le dispositif ne soit pas efficace.
Cette assurance de protection juridique a dailleurs de ce fait t rglemente par une loi du
31 dcembre 1989 (cf. Article L. 127-1 L. 127-7 et 321-6 du Code des assurances) compte tenu de
son rle croissant pour garantir certaines caractristiques du droit dagir en justice, et en
particulier, le libre choix par le justiciable de son dfenseur et le libre choix par le justiciable de
procdure utilise pour la dfense de ses droits.
Dailleurs, la loi met en place un mcanisme de rglement des conflits entre assureur et assur
par la nomination dune tierce personne, ce mcanisme de mdiation tant mis la charge de
lassureur (L. 127-4 c. ass.).
Ainsi, mme ce mode de financement priv est rglement pour garantir le respect de certaines
rgles juges fondamentales au bon fonctionnement des institutions judiciaires.
Il apparat, en pratique, que cette assurance de protection juridique est fortement utilise dans
les litiges de consommation et en matire immobilire, ce qui reprsente plus de 50% des sinistres
dclars aux assureurs sur ce fondement. En 2011, le ministre de la jusitce dans un communiqu
constatait que 40% des mnages franais souscrivaient ce type dassurance ce qui marque une
importante progression sur ces dernires annes. Toutefois ce mode de financement a encore, en
France, une marge de progression par rapport dautres tats, cest pourquoi le ministre de la
justice a lanc une campagne dinformation sur ce sujet, en vue dinciter les franais y recourir pour
complter les mcanismes daide juridique. A cette occasion il a pu tre constat que le recours lAPJ
aboutit 80 % des solutions amiables (cf. communiqu du ministre de la justice du 5 avril 2011, D.
2011 p. 1012).
A cette fin, lassurance de protection juridique a encore rcemment fait lobjet dune rforme
par la loi n 44 du 21 fvrier 2007, pour mieux prendre en compte les attentes des consommateurs et
rtablir un plus grand quilibre entre les parties en prsence.

140
Laide juridictionnelle : rformer un systme bout de souffle, Synthse du rapport dinformation Roland de Luart GP 19 et
20 oct 2007 p. 36.

130

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Ainsi, la saisine de lavocat par lassur devient obligatoire lorsque la partie adverse se trouve
dfendue par un avocat, notamment pour lui permettre dintervenir et de dfendre utilement lassur
ds la phase amiable.
Le principe de libre choix et de libre fixation des honoraires entre lavocat et son client est
rappel : est prohib en particulier tout accord entre lavocat et lassureur sur le montant des
honoraires.
Mais des progrs restent accomplir
Ces mcanismes de protection juridique sont des modes de financement du procs : ils doivent
nettement tre distingus des mcanismes qui permettent lassureur de reprsenter son assur,
dexercer laction en son nom ou pour son compte (clause de direction de procs) voire de mener les
ngociations transactionnelles, mcanismes qui empruntent la technique du mandat ou de la
promesse de mandat (certains y voient un contrat sui gnris).
3 - Les caractristiques du droit dagir
Parmi les caractristiques du droit dagir, certaines sont propres celui-ci dautres tiennent aux
liens troits quil entretient avec la prrogative substantielle dont il poursuit la dfense et permettent ds
lors de classer les diffrentes actions disponibles.
I - Les caractristiques propres du droit dagir : un droit facultatif et libre.
1. Un droit dont lexercice est facultatif et libre
De lavis de certains il ne faudrait pas parler de droit subjectif dagir en justice mais plutt de
pouvoir et cette notion de pouvoir renvoie justement au fait que lexercice de laction est toujours
facultatif. Pouvoir dagir ou de ne pas agir Chacun est libre ou non dexercer la facult que lui
ouvre la loi.
On peut aussi prsenter les choses diffremment en disant quil existe un droit subjectif et
concret (individualis) dagir en justice un droit daction qui est la traduction plus gnrale dune
libert publique qui lenglobe la libert dagir en justice qui suppose que lEtat organise un service
public efficace de la justice. Le droit dagir en justice est alors linvitable contrepartie de labandon
par les citoyens du monopole de la force et de la justice lEtat Nul ne pouvant se faire justice luimme.
Comme tout droit son titulaire est libre de lexercer ou non.
Et cet exercice libre est garanti et prserv par la jurisprudence rcente en droit du
travail qui souligne que l'employeur ne saurait utiliser son pouvoir de licencier afin d'imposer au
salari sa propre solution dans le litige qui les opposait relativement l'excution dun jugement du
conseil de prud'hommes, litige qui n'avait pas t dfinitivement tranch , soulignant que le
principe de l'galit des armes s'oppose ce que l'employeur utilise son pouvoir disciplinaire pour
imposer au salari les conditions de rglement du procs qui les oppose et visant larticle 61
CESDH, sanctuarisant la priode du procs o lexercice du pouvoir disciplinaire risque dapparatre
discriminatoire (Soc. 9 octobre 2013, n 12-17882, Droit social 2013 p. 1055). Elle avait jug quelques
mois plus tt que le juge des rfrs peut, mme en l'absence de disposition l'y autorisant, ordonner
la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d'une libert fondamentale par
l'employeur classant le droit dagir en justice du salari parmi ces liberts fondamentales et visant
larticle 61 CESDH. Larrt ajoute que lorsque la rupture illicite d'un contrat dure dtermine
avant l'chance du terme comme intervenue en dehors des cas prvus par l'article L. 1243-1 du code
du travail, fait suite l'action en justice engage par le salari contre son employeur, il appartient
ce dernier d'tablir que sa dcision est justifie par des lments trangers toute volont de
sanctionner l'exercice, par le salari, de son droit d'agir en justice ( Soc. 6 fvrier 2013 n 11-11740,
Droit social 2013 p. 415).
Cette facult est mise en uvre au travers dactes de procdure que sont les demandes et
les dfenses avec lesquelles ds lors on a parfois tendance les confondre ou travers le recours aux

131

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


modes alternatifs de rglement des litiges que sont larbitrage et la conciliation ou la mdiation
(procdures pouvant mener une transaction).
La conciliation et la mdiation en particulier sont des processus que les parties peuvent mettre
en place elles-mmes, ou quelles peuvent engager avec laide dun tiers. Si les parties sadjoignent
laide dun tiers elles peuvent avoir recours un tiers ad hoc quelles choisissent, ou encore faire appel
des organismes de mdiation ou de conciliation qui les aideront trouver un mdiateur et un terrain
dentente. Mais la mdiation ou la conciliation peuvent galement se faire avec laide du juge ce
dernier ayant pour mission de concilier les parties en vertu de larticle 21 cpc ; elle peut galement tre
dlgue par le juge un conciliateur ou mdiateur judiciaire.
Certains processus de ngociation amiable, notamment avec les fonds de garanties sont
encadrs par la lgislateur mais sous linfluence de la jurisprudence europenne, notamment de larrt
Bellet rendu par la CEDH en 1995, pour viter toute censure sur le fondement de larticle 61 CEDH
il faut que le juge prvoit une articulation claire entre la voie judiciaire et la voie amiable. En outre, les
mcanismes de renonciation dfinitive au droit dagir devant les tribunaux qui passent par ces
conventions extinctives inspires de la transaction doivent garantir une pleine libert de celui qui
renonce la voie judiciaire classique.
Pour garantir cette pleine libert et viter que le recours la conciliation ne soit un pige qui
se referme sur les parties, sous linfluence de la directive mdiation qui rappelle la ncessit de
prserver le droit daction pour assurer une articulation saine entre voie amiable et voie judiciaire, le
lgislateur a insr un article 2238 du Code civil qui prvoit que la prescription est suspendue
compter du jour o, aprs la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir la mdiation
ou la conciliation ou, dfaut d'accord crit, compter du jour de la premire runion de mdiation
ou de conciliation, et que le dlai de prescription recommence courir, pour une dure qui ne peut
tre infrieure six mois, compter de la date laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le
mdiateur ou le conciliateur dclarent que la mdiation ou la conciliation est termine . Cet article
complte utilement la jurisprudence de chambre mixte du 14 fvrier 2003 qui avait admis que la clause
de mdiation obligatoire faisait natre une fin de non recevoir et quelle suspendait pendant sa mise en
uvre le dlai de prescription.
Le droit dagir en justice est libre mais ce nest pas un droit discrtionnaire : comme tout droit
subjectif il est ds lors susceptible dabus.
2. Les sanctions de lexercice abusif ou dilatoire de laction.
Notons que la sanction de labus de droit ne semble pas en elle-mme contraire aux rgles du
droit au procs quitable en ce quen abusant de son droit lauteur de labus prend linitiative de
rompre lquit de la procdure. Et dailleurs, il pourrait y avoir abus se prvaloir inconsidrment
des rgles du droit un procs quitable mme si aucun cas ne semble avoir t rencontr en pratique.
Labus a dailleurs t sanctionn trs tt par la jurisprudence, sur le terrain de la thorie de
labus de droit. Il peut galement ltre aussi dsormais en vertu de la loi au moyen dune amende
civile. Ce double degr de sanction rvle que laction a une double dimension prive et publique.
a Les dommages-intrts
Lexercice abusif du droit dagir en justice a trs tt permis ladversaire dobtenir des
dommages-intrts. Mais comme laction est une libert publique essentielle, une conception
relativement restrictive de labus a t dveloppe.
Ainsi lexercice de laction en justice ne dgnre en faute que sil est le produit dun acte de
malice, dune certaine mauvaise foi ou dune erreur grossire quipollente au dol. Quelques dcisions
se rfrent en la matire la lgret blmable pour caractriser labus. Une dcision rcente se rfre
mme la notion de faute en soulignant que toute faute dans lexercice des voies de droit (ici des

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voies de recours) est susceptible dengager la responsabilit civile de son auteur 141, la Cour de
cassation refuse ici dlibrment de rduire labus la seule hypothse de lintention de nuire.
Une action en justice ne peut, sauf circonstances particulires, qu'il appartient alors au juge de
spcifier, constituer un abus de droit, lorsque sa lgitimit a t reconnue par la juridiction du premier
degr, malgr l'infirmation dont sa dcision a t l'objet en appel 142. En revanche, labus ne devrait
jamais rsulter du seul fait que laction est dclare irrecevable dans la mesure ou la caractrisation
des conditions dexistence du droit daction nest pas toujours chose aise.
Il peut nanmoins y avoir abus du droit dagir en premire instance mais aussi abus dans
lexercice des voies de recours, quil sagisse de demandes principales ou incidentes et quelles soient
portes devant le juge du fond comme devant le juge des rfrs.
Labus peut pareillement exister du ct du demandeur comme du ct du dfendeur.
Et rcemment cest sur le terrain de labus que la socit Vivendi a choisi de se placer en
invoquant larticle 1382 du Code civil et un abus de forum shopping pour contrecarrer une action
initie par lADAM et contre plusieurs actionnaires personnes physiques accuss dtre les instigateurs
dune action en justice intente par des franais contre une socit franaise, pour des titres mis sur le
march franais et propos de la diffusion dinformation concernant ces titres. Soit une action qui
prsentait la caractristique dtre trois fois trangre au for amricain une foreign cube action disent
les amricains, en vue de profiter des mcanismes de class action et de discovery amricains qui
faciliteraient leur recours. Pourtant la Cour dappel a refus de considrer quil y avait l abus. Elle
voulait ce faisant obtenir une injonction de dsistement de la procdure pendante aux Etats-Unis, sous
astreinte. L encore la Cour dappel a fait prvaloir la traditionnelle conception restrictive de labus
dester en justice, droit fondamental. Elle admet quil existe des liens entre cette action et le for
amricain puisque lesdits titres sont cts sur le march amricain, elle ajoute que les infractions
allgues ltaient au titre du non respect de la lgislation de New York o les dirigeants de la socit
avaient fait certaines dclarations, et elle considre que tous ces lments ont au demeurant t
largement dbattus lors de la procdure de certification amricaine. Elle refuse de considrer le juge
franais comme juge naturel de cette affaire, ce qui reviendrait tablir une hirarchie entre les fors et
ce qui ne serait pas respectueux de la souverainet des Etats en la matire. Elle en dduit au terme dun
arrt soigneusement motiv que le choix de ce juge nest pas inappropri, alors quaucune dcision au
fond na t rendue dans cette affaire et quune ventuelle contrarit de la dcision amricaine au
fond pourraient ultrieurement ltre en vue dchapper lexcution de la dcision au fond venir
(cf. CA Paris 28 avril 2010, RJCom 2010 n 4 p. 338, Joly 2010 104 n. Couret et Dondero, GP 28 29
mai 2010 p. 11, D. 2010 AJ p. 1224) Ce qui laisse place une marge de manuvre si ultrieurement
une autre action faisait apparatre des liens moins nets avec le for tranger.
Toujours en droit des affaires, on a pu observ rcemment que les plaideurs allemands tentent de
se placer sous lemprise du droit des procdures collectives franaise comme ne atteste une affaire
Schmitt soumise la cour de cassation en fvrier 2011 (Cf. Com. 15 fvrier 2011, n 10-13832 et
Com. 15 fvrier 2011, n 09-71436).
b- Lamende civile
La sanction de lexercice abusif de laction a t singulirement renforce par le lgislateur qui
en confirmant la possibilit daccorder des dommages intrts, lorsquun tel abus est constat
larticle 32-1 prvoit la possibilit de condamner lauteur de labus au rglement dune amende civile

141
Civ. 2, 11 sept. 2008, pourvoi n 0718483
142
Cass. com., 9 juill. 2013, n 12-22.111, F-D, St Le Lacydon c/ V. et a. : JurisData n 2013014620. Il ny a pas abus ou rsistance abusive si le dfendeur fait valoir une exception
dincomptence qui est accueillie en appel aprs avoir t rejete au stade de la premire
instance (cf. Civ. 2, 23 octobre 2008, RCA 2009 n 37). Celui qui triomphe mme
partiellement en ses positions nabuse pas de son droit dagir
133

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


qui est paye lEtat et qui n e fait pas ds lors double emploi avec les dommages intrts dj
voqus.
L encore la sanction sapplique laction engage en 1 instance mais aussi dans certains cas
lexercice de certaines voies de recours ordinaires ou extraordinaires.
Laction, le droit daction qui relve de la thorie gnrale de labus de droit, est unique dans
sa substance, pourtant, il a fait lobjet de diffrentes classifications. En effet le droit daction est
intimement attach la prrogative juridique dont il assure la ralisation judiciaire.
II - Les caractristiques inhrentes au droit substantiel en cause.
A plusieurs reprises dj on a eu loccasion de souligner que mme si laction constitue un
droit autonome, un rapport juridique qui se surajoute au lien substantiel action et droit substantiel
ntaient pas sans lien lun avec lautre. Cest justement loccasion de souligner ces liens troits qui
transparaissent notamment au travers des classifications usuelles des diffrentes actions en justices qui
se font en fonction de la nature des prrogatives substantielles en cause.
Ainsi, les actions en justice peuvent tre fort distinctes dans leurs caractres. On a souvent
coutume de les distinguer en fonction de la nature des droits litigieux en cause ou de lobjet du droit
litigieux, ce qui montre bien que le droit daction ne peut tre envisag de manire abstraite
indpendamment du droit substantiel en cause
Les classifications traditionnelles entre actions mobilires et immobilires, relles et
personnelles trouvent un regain dintrt avec la rcente rforme du droit de la prescription du
17 juin 2008 qui sy rfre expressment pour distinguer suivant la nature de ces actions le dlai de
prescription applicable. Le nouveau dlai dit de droit commun de larticle 2224 du Code civil vaut
pour les actions mobilires et personnelles, tandis que les actions immobilires restent par exemple
soumises un dlai diffrent. Il est ainsi rappel que le droit de proprit est imprescriptible mais que
sous cette rserve les actions immobilires relvent ainsi de la prescription trentenaire compter du
jour o le titulaire des droits a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de lexercer (art.
2227 c. civ.) et que la question reste trancher pour les actions mixtes. Ces classifications sont aussi
traditionnellement utilises en matire de rpartition du contentieux entre les juridictions (voire
de la loi applicable au litige si lon est en matire internationale).
Dautres classifications des actions sont envisageables, et indpendantes de la nature des
droits en cause. Il faut sans doute, en particulier, rserver un sort particulier aux actions prventives,
qui prsentent des caractristiques communes (actions en rfr, actions conservatoires) Ces actions
prventives ou conservatoires se distingueraient de celles qui tendent directement lexcution dun
droit De mme, on pourrait distinguer les actions dclaratoires de celles qui tendraient directement
une condamnation
Pourtant, la distinction classique a le mrite de mettre en vidence les liens quil peut y
avoir entre le droit daction et le droit substantiel quelle protge qui ncessite une protection
dautant plus forte que le droit substantiel en cause est jug fondamental. Distinguons donc les
actions en fonction de la nature des droits litigieux en cause, dans un premier temps, pour envisager de
les distinguer, dans un second temps, en fonction de lobjet du droit litigieux.
A Les classifications fondes sur la nature du droit litigieux
La classification traditionnelle, fonde sur la nature du droit litigieux, renvoie la distinction
principale et dj voque des actions personnelles et des actions relles : elle sinspire de la nature du
droit exerc par laction, renvoyant ainsi la summa divisio droit rel ou personnel. Les failles de
cette prsentation binaire simpliste apparaissent demble, puisquil existe aussi des actions dites
mixtes
Par ailleurs, il convient demble de souligner que cette classification, hrite du droit romain,
ne concerne que les droits du patrimoine Les actions relatives ltat des personnes et plus
gnralement les actions extrapatrimoniales nentrent pas dans cette classification classique. On les
assimile parfois aux actions personnelles pour des motifs de commodit procdurale et parce que la
catgorie des actions personnelles est extensible ce qui nest pas le cas des actions relles.
Envisageons donc la distinction principale, puis la catgorie des actions mixtes.

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1. La distinction principale entre actions personnelles et actions relles
Laction est relle quand elle tend la ralisation dun droit rel. Laction pouse alors la
nature du droit substantiel exerc. Prsentons ds lors la distinction et ses incidences
a - Sont ainsi considres comme des actions relles, les actions en revendication, les actions
en bornage.
Tous les droits rels principaux ou dmembrs entrent dans cette catgorie. Il en va de mme
des droits rels accessoires (par exemple laction par laquelle un crancier hypothcaire ou nanti
(sret relle) exerce son droit de suite ou de prfrence).
Laction possessoire prsente elle aussi un caractre rel.
Le nombre de droits rels tant limit le nombre dactions relles lest corrlativement.
b Au contraire laction est personnelle lorsquelle correspond lexercice dun rapport
dobligation, dun droit de crance, ou lorsquelle tend la ralisation dun tel rapport.
On ne peut en dresser de liste prcise en raison de la libert reconnue chacun de sobliger
Les droits de crances tant illimits en nombre, les actions qui sy rapportent le sont aussi.
Parmi les actions personnelles figurent des actions contractuelles dautres dlictuelles suivant
quelles trouvent leur origine dans un acte ou un fait juridique Et classiquement on enseigne quil
ny a pas distinguer entre elles.
De mme, on y rattache quoiquun peu artificiellement les actions extrapatrimoniales.
La rcente rforme de la prescription conduit se demander sil ny aurait pas un sort
particulier rserver aux actions en rparation dun prjudice corporel dsormais fondes sur un dlai
de prescription spcifique (art. 2226 c. civ.) et plus directement marques par lordre public, qui
conduit apprcier avec plus de circonspection les clauses limitatives de responsabilit par exemple
en la matire La protection de lintgrit corporelle et les droits qui tendent la prserver renvoient
aux valeurs fondamentales de nos socits.
Laction personnelle ne peut tre intente que par le crancier de lobligation ou ses
ayant-causes qui, et uniquement contre un nombre limit de personnes, qui sont le sujet passif du
droit ou de lobligation, ainsi que ses ayant cause. On dit parfois pour les opposer que le droit rel
renvoie une obligation passive universelle.
Cette classification permet alors de distinguer
- qui sont les parties au procs,
- quel est le tribunal comptent (lieu de la demeure du dfendeur pour les actions personnelles (art.
42 cpc), alors que les actions relles immobilires relvent de la comptence exclusive Tribunal du lieu
de situation de limmeuble (art. 44 cpc)
- ainsi que le dlai de prescription qui trouve sappliquer en vertu des nouvelles rgles du Code
civil quinquennal pour les secondes (personnelles 143) et trentenaire pour les premires lorsquelles sont
immobilires seulement144.
2. La catgorie particulire des actions mixtes
La catgorie particulire des actions mixtes est elle aussi hrite du droit romain et des
Institues de Justinien Elle prsente ceci de surprenant, confronte la premire, que la classification
des droits subjectifs ne renvoie nullement une catgorie des droits mixtes
Laction mixte est une cration purement doctrinale, et renvoie lhypothse o sont
jointes deux demandes, lune relle, lautre personnelle, nes dune mme situation juridique. Il

143
Larticle 2224 du Code civil vaut pour les actions mobilires et personnelles
144
Les actions immobilires relvent ainsi de la prescription trentenaire compter du jour o
le titulaire des droits a connu ou aurait d connatre les faits lui permettant de lexercer
(art. 2227 c. civ.)
135

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


y a en fait toujours deux actions distinctes qui sont prsentes au cours de la mme instance soit
simultanment, soit successivement -, lune personnelle, lautre relle
Parmi les actions mixtes lon distingue :
- Celles qui tendent lexcution dun acte qui a transfr ou cr un droit rel immobilier tout en
donnant naissance un droit de crance. Cest le cas de laction de lacheteur dun bien qui entend se
le faire dlivrer. Lacheteur est devenu propritaire ds lchange des consentements. En mme temps,
il est crancier dune obligation de dlivrance en vertu du contrat de vente (article 1583 du Code civil).
Il agit ds lors la fois pour revendiquer sa proprit (action relle) et pour que le vendeur sacquitte
des obligations nes de son contrat (action personnelle). Les deux types dactions sont exercs
simultanment.
- Celles qui tendent la rsolution, la rvocation, ou la rescision la rduction ou lannulation
dun acte translatif ont galement cette caractristique dtre des actions mixtes. Elles emportent en
effet remise en tat. Laction en rsolution ou annulation est une action personnelle, elle tend
lannulation dun contrat. Mais cette annulation ou rsolution rtroactive emportent des restitutions
soit une action en revendication qui a un caractre rel.
La notion daction mixte permet alors dassouplir les rgles de comptence et douvrir
une option entre la comptence du domicile du dfendeur et celle du lieu de situation de
limmeuble (art. 46 al. 4 cpc). Cest l son seul intrt.
B Les classifications fondes sur lobjet du droit litigieux
La premire distinction du A se combine avec cette seconde distinction, puisque ce sont
essentiellement les actions relles immobilires qui prsentent des caractristiques propres, en termes
de dsignation du tribunal comptent ou de dlai de prescription.
Dans cette seconde classification, ce nest pas la nature des droits exercs qui est prise en
compte, mais leur objet, qui peut porter sur un immeuble (catgorie ferme) ou sur un meuble
(catgorie ouverte). L encore, la catgorie des actions procdurales se calque sur celle des droits
substantiels Elle trouve un raffinement supplmentaire, toutefois, dans la distinction du ptitoire et
du possessoire, parmi les actions dites immobilires.
1. Distinction gnrale des actions mobilires ou immobilires
* La distinction : Laction qui a pour objet immdiat de porter sur un meuble est une action
dite mobilire (action en paiement dune crance), tandis que celle qui procure un droit portant
directement sur un immeuble est immobilire (action en revendication dun immeuble).
Et le droit procdural se calque une fois de plus sur le droit substantiel puisque la catgorie des
actions immobilires comme celle des immeubles est ferme, tandis que celle des actions
mobilires - comme celle des meubles - est ouverte, et partant rsiduelle.
Cette distinction est plus facile mettre en uvre que celle qui prcde. Les obligations de
faire et ne pas faire sont ainsi toujours considres comme mobilires quand bien mme elles
porteraient sur un immeuble, quand bien mme elles aboutiraient la construction dun immeuble ou
des rparations sur celui-ci.
Lobligation de donner sera tantt mobilire, tantt immobilire, suivant quelle porte sur un
bien meuble ou immeuble.
Restent des problmatiques marginales, ainsi laction en rescision pour lsion dune vente
immobilire - ouverte par larticle 1674 et s., et en particulier, lart. 1681 du Code civil - au vendeur
de limmeuble est gnralement considre comme immobilire, alors quil y a en fait une option pour
lacqureur entre la nullit de la vente et la restitution du bien (obligation de donner portant sur un
immeuble) et le rachat de la lsion - soit le paiement dune soulte par lacheteur (meuble)
* Ses enjeux : Sous lempire du rgime antrieur de protection des incapables, lexercice des
actions immobilires tait plus directement rattache aux actes de disposition et renvoyait partant aux
actes que le tuteur ne peut accomplir seul tandis que les actions mobilires relvent des actes
dadministration que le tuteur est en mesure daccomplir seul. Pourtant, dsormais, la situation a t
simplifie larticle 464 du cpc, puisque le tuteur peut exercer seul toutes les actions intressant la
pupille et quentre poux quel que soit le rgime matrimonial, chacun des poux a la pleine capacit de
droit.

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Lancien article 464 a t remplac par les articles 475 et 504 du Code civil qui soulignent les
pouvoirs gnraux du tuteur pour agir en justice au nom et pour le compte du majeur protg et du
mineur. Et la liste des actes ncessitant une autorisation pralable du conseil de famille a t clarifie
cf. art. 506 c. civ. et Dcret du 22 dcembre 2008 pour renforcer la scurit juridique. Le tuteur est
ainsi en mesure daccomplir seul les actes qui concernent le patrimoine du mineur ou majeur protg.
- Notons toutefois que dans le cadre de la tutelle des majeurs le juge peut amnager les
pouvoirs du tuteur et partant user de cette distinction
- Ainsi sans conserver la mme importance quavant la distinction conserve la marge un
certain intrt, renouvel, l encore, par la loi sur la prescription.
- Notons galement, comme intrt actuel attach cette distinction, que le TGI dispose
dune comptence dattribution exclusive pour les actions immobilires ptitoire et possessoire.
Pour ce qui est des actions mobilires au contraire, le TGI partage sa comptence avec les autres
juridictions dexception
- Pour ce qui est de la comptence territoriale enfin, elle reste attache pour les actions
immobilires au lieu de situation de limmeuble. Pour les actions mobilires il sagira le plus
souvent de la comptence du lieu du domicile du dfendeur
2. Distinction spciale des actions (immobilires) ptitoires et possessoires
Il existe au sein des actions immobilires une subdivision entre les actions ptitoires et les
actions possessoires. Pour les actions mobilires la distinction entre possessoire et ptitoire est carte
par larticle 2279 du Code qui nonce quen fait de meubles la possession vaut titre , et qui est
devenu larticle 2276 du fait de la nouvelle numrotation conscutive la rforme de la prescription.
Cest ce qua pu rappeler un arrt du 6 fvrier 1996 145 qui nonce que la protection possessoire ne
concerne que les immeubles et que la prescription annale de telles actions est sans application la
revendication mobilire Les seuls cas o lon peut faire valoir un droit de suite, en matire
mobilire, passent par la saisie revendication.
a - Laction possessoire permet de protger a priori le vritable propritaire Le trouble possessoire
est en outre frquemment accompagn datteintes la paix publique. Elles ont une origine historique :
elles remontent lAncien droit. Ainsi on distingue, la complainte (en cas datteinte actuelle la
possession, sachant que le trouble doit revtir une certaine gravit), la rintgrande (qui sanctionne la
dpossession brutale), et la dnonciation de nouvel oeuvre (en cas de risque datteinte la possession
soit un trouble ventuel rsultant de ce que le propritaire voisin fait sur son propre fonds)
Un arrt rcent bien de prciser que cette action possessoire peut tre dirige indiffremment
contre celui qui profite la dpossession (soit le nouveau dtenteur) ou bien contrat lauteur des
troubles (Civ. 3 7 mars 2012, n 11-10177, D. 2012 p. 811). Les deux sont dfendeurs potentiels ce
type daction.
Evoques aux actuels articles 2278 et 2279 du Code civil, elles le sont aussi larticle 1264
1267 du Code de procdure civile.
Ces actions sont au demeurant soumises un certain nombre de conditions communes.
1 - Pour invoquer ces actions il faut pouvoir justifier dune possession paisible, plus prcisment lon
dit quelle doit tre continue, non interrompue, publique et non quivoque. Elle peut cependant tre
exerce, comme propritaire du bien ou comme dtenteur au titre dun droit rel voir comme
dtenteur prcaire.
2 Le dtenteur prcaire ne peut agir au possessoire contre celui dont il tient ses droits, cest ce que
prcise larticle 2278 al. 2 du Code civil. Le dtenteur prcaire ne pourrait linvoquer contre son
bailleur
3 Le procs au possessoire nengage pas le fond du droit et donc laction possessoire est plus facile
engager que laction ptitoire. Ainsi un indivisaire peut agir individuellement au possessoire.
Depuis la loi du 26 janvier 2005, le juge comptent au possessoire est toujours le TGI , art.
R. 211-4 du COJ issu du Dcret du 2 juin 2008.

145
Civ. 1, 6 fvrier 1996, B. I n 57, RTDCiv. 1996 p. 943.
137

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Laction possessoire obit un rgime particulier : - elle nest recevable que si elle est
engage dans le dlai dun an partir du trouble ou de la dpossession (art. L 1264 cpc). Au-del de
ce dlai il semble en effet que les agissements en cause nont vraisemblablement pas le caractre de
gravit requis.
- il y a en outre une rgle du non
cumul entre le ptitoire et le possessoire (article 1265 du Code civil) qui veut que le juge du
possessoire ne doive pas statuer directement ou indirectement sur le ptitoire. Le ptitoire et le
possessoire ne peuvent ds lors tre joints dans la mme demande et le juge ne peut statuer dessus
dans le cadre de la mme instance, ni dans un mme jugement, ces deux types dactions relevant lune
et lautre du TGI. Cette rgle du non cumul du possessoire et du ptitoire sest illustre en
jurisprudence rcemment (Cf. Civ. 3, 6 janvier 2010, pourvoi n 08-22068 146). Et ce qui a t jug au
possessoire na pas autorit de la chose juge au ptitoire.
- la possession peut tre prouve par
tous moyens (tmoins ou autre). La preuve na trait ici qu la possession et non au fond du droit,
sinon il serait port atteinte la rgle du non cumul.
b - Laction ptitoire est celle qui tend directement la sanction dun droit rel. Il peut sagir de
protger le droit de proprit et lon parle alors daction en revendication. Il peut aussi sagir dune
action visant un dmembrement du droit de proprit et lon parle alors daction confessoire
(reconnaissance dune servitude dun usufruit ou dun usage). Laction ngatoire tend faire
reconnatre quun fonds nest pas grev dune servitude par exemple.
Les actions ptitoires sont soumises au droit commun des actions en justice, et ce titre ne
mritent pas de dveloppement spcifiques, lexception prs que laction en revendication est
imprescriptible comme le droit de proprit (art. 2227 c. civ.), sous rserve que lusucapion dautrui
sur le bien revendiqu ny fasse pas chec (prescription acquisitive).
Elle relve de la comptence du TGI
Ces actions mettent en cause le fond du droit rel litigieux en cause.
Dans le prolongement de ces classifications et pour revenir notre point de dpart qui donne
son actualit cette classification, il apparat que la loi du 17 juin 2008 qui sinspire de ces
classifications, est approximative dans ses rfrences. Mme si trs gnralement les actions
personnelles sont mobilires et peuvent de ce fait tre opposes aux actions immobilires, qui seront le
plus souvent relles, il existe des actions mobilires relles (action en paiement dune somme dargent
qui est la fois la sanction dun droit de crance mais elle porte aussi sur un meuble, la crance) et
des actions immobilires personnelles (si lobligation de transfrer la proprit nest pas excute par
le seul change des consentements, si lobligation de transfrer la proprit est affecte dun terme qui
en suspend lexigibilit)
Il vient au demeurant dtre jug que la distinction entre action en bornage et en revendication
nest pas critiquable sur le terrain du droit au respect des biens (CEDH 4 janvier 2012, SCI La
Roseraie C/ France n 14819/08, JCP 2012 690 n 10 obs. E. Jeuland).

146
L'action ptitoire engage postrieurement l'action possessoire rend celle-ci sans objet
lorsqu'elle tend aux mmes fins cf. proc. 2010 n 186.
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4 - Amnagement et transmission de laction
Malgr son caractre personnel on exige un intrt personnel agir et seules les personnes
dotes de la personnalit morale peuvent agir le droit dagir peut faire lobjet de certains
amnagements conventionnels voire tre transmis.
I - Lamnagement conventionnel de laction
Malgr son caractre de droit fondamental le droit daction peut faire lobjet de certains
amnagements conventionnels dont on donnera ici des illustrations sans pouvoir les envisager de
manire exhaustive. La seule contrainte rside dans le fait quil en doit pas y tre apport datteintes
trop substantielles. Ainsi lon pourrait distinguer des clauses portant sur le processus de rsolution du
litige ou des clauses prvoyant un amnagement de la solution juridictionnelle qui interfrent avec le
droit dagir en justice.
A - Les clauses prvoyant le principe et les modalits du processus de rsolution du litige.
Certaines clauses du contrat peuvent prvoir une procdure qui diffre le traitement judiciaire
du litige. Il en est ainsi de la clause de mdiation ou de conciliation obligatoire, il en va ainsi
galement de la clause compromissoire.
Ces deux clauses ont directement trait un litige un diffrend dordre juridique elles se
distinguent ds lors des clauses de rengociation ou de hardship, qui prvoient des mcanismes de
rvision du contrat et de rencontre des parties pour trouver une issue conventionnelle des difficults
conomiques dexcution du contrat, le contrat tant devenu excessivement onreux par exemple pour
lune des parties. Dailleurs les premires ont une incidence procdurale (elles font natre une fin de
non recevoir et suspendent la prescription, de que les premire ne font pas.
Si un vritable litige survient, la clause de mdiation ou de conciliation obligatoire ou la clause
compromissoire inflchissent la libert dagir en ce que par avance les parties se sont engages
soumettre leur litige soit ce pralable de mdiation, soit un juge priv.
Aprs certaines hsitations et fluctuations jurisprudentielles la jurisprudence judicaire leur a
reconnu une certaine efficacit procdurale lune comme lautre quoique dans lun et lautre cas sa
position ne soit pas uniforme.
1/ La clause de mdiation ou de conciliation obligatoire
Dans un arrt rendu en chambre mixte du 14 fvrier 2003 et confirm par plusieurs arrts
ultrieurs (Com. 8 avril 2009, n 08-10866, Bull. I, n 78, D. 2009, AJ, 1284 obs. Delpech, JCP 2009
n 26), la Cour de cassation a reconnu que la clause de mdiation ou de conciliation, condition
quelle ait prvu un pralable obligatoire de mdiation ou de conciliation, fait natre une fin de non
recevoir et rend laction irrecevable tant que les parties nont pas respect, essay dengager le
processus de mdiation quelles avaient prvu. Au-del et toujours pour prserver le droit daction il
est nonc que la mise en uvre de cette mdiation, en vertu de la clause emporte suspension de la
prescription, ce qui prserve le droit dagir dans sa substance. Cette jurisprudence conserve sa
pertinence malgr lintervention du lgislateur et de lajout de larticle 2238 du Code civil dans la
mesure ou cet article ne vise pas directement les clauses qui anticipent le recours la mdiation mais
lhypothse o la mdiation est dcide une fois le litige n.
Cette fin de non recevoir ajoute un arrt du 22 fvrier 2005 peut tre invoque en tout tat de
cause. Elle suit en cela le rgime des fins de non recevoir et peut alors en vertu de larticle 126 cpc
exploit dans un arrt rcent faire lobjet dune rgularisation cest--dire que si le juge tait a t saisi
mais que finalement la partie organise en dfinitive une conciliation qui choue laction ultrieure sera
recevable ( A supposer que lon soit bien ici face une fin de non recevoir susceptible dtre
rgularise alors mme que le manquement est dfinitivement consomm notamment lorsque ladite
conciliation est qualifie de pralable (cf. Civ. 2, 16 dcembre 2010, pourvoi n09-71575, LEDC 2011
1 n 034) !
Cette jurisprudence prcise aussi que lefficacit propre de la clause de conciliation suppose
quelle soit conue comme obligatoire 147. Un arrt rendu le 8 avril 2009 qui a admis quune clause de

147
Soc. 13 janvier 2010, pourvoi n 08-18202 Proc. 2010 n 232 Ds lors qu'un accord collectif ne confre aucun caractre

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mdiation mal rdige pour laquelle la nomination du mdiateur telle quenvisage paraissait
impossible a jeter une certaine incertitude sur cette condition du caractre obligatoire de la conciliation
ou de la mdiation.
La jurisprudence y a apport tout rcemment une autre nuance limitant la porte de cette
clause de conciliation mdiation obligatoire devant la juridiction prudhomale o un pralable de
conciliation obligatoire est dj institu En raison de l'existence en matire prud'homale d'une
procdure de conciliation prliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une
procdure de conciliation pralable en cas de litige survenant l'occasion de ce contrat n'empche
pas les parties de saisir directement le juge prud'homal de leur diffrend . (Cass. soc., 5 dc. 2012,
n 11-20004, Mme X c/ St Mdica France, LEDC 2013 n 20).
Pareillement lorsque la loi institue un pralable obligatoire de conciliation, tant quil nest pas
exerc laction en justice est irrecevable.
En toute hypothse, ces mcanismes qui imposent une conciliation pralable obligatoire sont
dinterprtation stricte, comme le montre la jurisprudence de la Cour de cassation, en ce quils
inflchissent la libert dagir en justice (cf. Civ. 2, 3 fvrier 2011, n 10-10.357, si la procdure de
scurit sociale comporte, en principe, une saisine pralable de la commission de recours amiable dont
l'omission constitue une fin de non-recevoir qui peut tre souleve en tout tat de cause ( cf. art. R.
142-1 du code de la scurit sociale), les actions en dommages-intrts engages contre les organismes
de scurit sociale chappent cette rgle.
La Cour de cassation viendrait de consacrer la sanction procdurale de la clause dexpertise
par une irrecevabilit de laction en justice engage au mpris de celle-ci, dans un arrt indit du 23
octobre 2012. Les fins de non-recevoir dorigine conventionnelles se gnralisent donc.
Une lecture plus approfondie de larrt invite sinterroger sur la pertinence de la sanction retenue
dune part, mais aussi, dautre part, sur la nature de la clause en question ( Cf. La clause dexpertise
obligatoire Com. 23 octobre 2012, n 11-23864). On peut se demander sil ne sagissait pas dune
clause de conciliation tant sa rdaction est ambigu. Au demeurant lexception de procdure serait
sans doute une sanction plus adapte.
2/ La clause compromissoire
La clause compromissoire qui prvoit quant elle que le litige quelle vise sera trait par un
arbitre devrait avoir une efficacit comparable. La validit de celle-ci du moins dans lordre interne est
encore troitement encadre mme si cet encadrement sest libralis en 2001. Cette fois, cest la
comptence mme du juge tatique qui se trouve totalement vince. Les parties ont par avance
accept de sen remettre la solution quun tiers quelles ont dsign dterminera et qui les liera
lavenir, tranchant dfinitivement le litige, de sorte quil sagit toujours dune forme de traitement
juridictionnel (voir aussi article 1442 CPC). Mais larbitre comme le juge doit trancher alors que dans
lhypothse prcdente lissue dune procdure amiable est alatoire ce qui conduit si les parties ne
parviennent pas un accord leur reconnatre alors, une fois cet chec constat, la possibilit dagir
devant les tribunaux tatiques.
La loi NRE du 15 mai 2001 a consacr leur validit dans les contrats conclus raison
d'une activit professionnelle , pour lesquelles une plus grande souplesse paraissait souhaitable :
cest le nouvel article 2061 du Code civil (voir aussi article 1442 CPC). Il faut toutefois prciser que le
contrat de travail en est exclu (la contrat de travail international mis part).
Ce domaine est dailleurs quelque peu largi par les dispositions du Code de commerce
relatives la comptence des tribunaux de commerce puisquil est prvu larticle L. 721-3 c. com.
que les litiges qui relvent de la comptence des tribunaux de commerce peuvent faire lobjet dune
clause compromissoire. Or lon a vu que la comptence des tribunaux de commerce a t largie aprs
la rcriture de larticle 631 ancien, loccasion de la recodification droit constant.
Pourtant, la jurisprudence rcente rappelle que ce domaine de validit de la clause
compromissoire nest pas sans limites. La clause compromissoire implique lexercice dune activit
obligatoire au prliminaire de conciliation qu'il institue, des syndicats peuvent saisir directement le juge de demandes en
excution ou en interprtation de cet accord. Doit ds lors tre rejet le pourvoi form contre un arrt de cour d'appel qui
dclare recevables de telles demandes malgr l'absence de saisine pralable de l'instance conventionnelle de conciliation.

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professionnelle en cours pour tre valablement conclue 148. (Civ. 1, 29 fvrier 2012, n 11-12782,
LEDC n 4, P. 5 Gilles Pillet). Il sagissait en lespce de commerants retraits avaient cd leur
fonds de commerce et donn bail commercial les murs dans lesquels il tait exploit. Lopration
ayant donn lieu un litige, ils ont invoqu la nullit de cette clause au motif que les contrats navaient
pas t conclus loccasion dune activit professionnelle , en violation de larticle 2061 du Code
civil.
En loccurrence, il ntait pas davantage possible de valider la clause sur le fondement de
larticle 721-3, dernier alina, du Code de commerce. Ce texte exige en effet : (1) que les litigants
soient des commerants et/ou des tablissements de crdit, (2) que le litige intresse des socits
commerciales, (3) ou quil intresse un acte de commerce. Aucune de ces conditions ntait runie.
La premire chambre civile sinscrit ainsi dans la ligne trace par la deuxime chambre civile
qui a rcemment jug que le contrat dassurance conclu par un salari pour couvrir un risque
dinvalidit permanente totale ne lest pas loccasion dune activit professionnelle (Cass. 2e civ., 16
juin 2011, n 10-22780).
Dans tous les cas o elle nest pas autorise, la clause compromissoire est frappe dune
nullit relative, puisque la prohibition vise protger les parties. Et la comparution volontaire, devant
larbitre, emporte alors renonciation linvoquer. Et dans larrt du 29 fvrier la nullit tait invoque
par les commerants retraits La nullit naffecte que cette clause qui jouit dune certaine autonomie
par rapport au contrat en principe.
Lefficacit de la clause compromissoire suppose un crit prcis (article 1443 CPC) qui
nonce clairement la renonciation saisir le juge tatique (1), la soumission volontaire la sentence
(2) que larbitre rendra et les modalits de dsignation de larbitre (3). Dailleurs, lcrit est ici requis
peine de nullit de la clause.
Mais son caractre obligatoire et ses effets procduraux sont acquis en jurisprudence
puisquelle fait natre une exception de procdure, sanctionne en cas de non respect de celle-ci
par une irrgularit de la procdure. Elle doit, de ce fait, tre invoque in limine litis, ce qui vite les
manuvres dilatoires (Civ. 2, 22 novembre 2001, B. II n 168).
On peut stonner de cette diffrence de traitement et se demander si la solution retenue en
2003 est la plus pertinente. En effet la clause de mdiation et de conciliation obligatoire consacre une
hypothse ou le droit daction devant les tribunaux tatiques nest que diffr. Qui plus est le rgime
des fins de non recevoir lui est peu adapt. En particulier, le fait quelle puisse tre invoque en tout
tat de cause comme le dit larrt du 22 fvrier 2005. Ne vaudrait-il pas mieux quelle soit invoque in
limine litis comme toutes les exceptions de procdure ? Le fait que les parties ne laient pas fait au
stade de la premire instance ne signifie-t-il pas quelles y auraient renonc ?
B - Les clauses prvoyant une forme de rparation dun manquement contractuel.
Le contrat est un instrument de prvision et donc de prvention du litige et comme tel, il peut
prvoir certaines clauses qui anticipent le litige et amnagent en partie la solution et qui ont force
obligatoire entre elles et envers le juge dont elles inflchissent les pouvoirs. Or il revient en principe
au juge de trancher les litiges, y compris ceux qui sont issu dun contrat quils portent sur un vice de
formation de celui-ci ou sur un vice dexcution et de dterminer la sanction applicable, en fonction
des demandes formules par les parties. Ces clauses qui prvoient une forme de rparation des
manquements contractuels voire les consquences de la nullit du contrat inflchissent dont la mission
naturelle du juge en matire contractuelle.

148
Ayant relev que M. et Mme X n'exeraient plus aucune activit professionnelle, la cour d'appel
en a dduit, bon droit, que les contrats n'ont pas t conclus en raison d'une activit
professionnelle au sens de l'article 2061 du Code civil, de sorte que la clause compromissoire tait
nulle et de nul effet

141

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Ces clauses du contrat, qui agissent a priori sur le droit substantiel rparation, qui
amnagent les modalits de la rparation de certains manquements contractuels inflchissent donc
en ralit les pouvoirs du juge et agissent quoique plus indirectement sur le droit daction.
Pensons des clauses habituellement tudies en droit substantiel des contrats comme les
clauses limitatives de responsabilit en droit des affaires, la clause pnale.
Lune et lautre dlimitent troitement la libert laisse au juge dvaluer le dommage, soit en fixant
un plafond soit en fixant un forfait qui ne tient pas compte de ltendue du prjudice effectivement
subi.
Lune et lautre si elles sont valables simposent au juge et vitent davoir recours au juge pour
sanctionner linexcution.
De mme, la clause rsolutoire interdira au juge dapprcier la gravit de linexcution et rendra mme
cette rupture automatique sans que le juge ait eu intervenir, alors quen principe la rsolution est
judiciaire en droit franais.
Mais on pourrait pareillement citer la clause dexcution en nature, ou la clause de restitution,
qui inflchissent le pouvoir dapprciation du tribunal en matire de sanction de linexcution ou de
consquences de la nullit. Pourtant lefficacit de ces clauses notamment celle relatives lexcution
en nature se heurte aux impossibilits matrielles ou juridiques de ces clauses auxquelles elles ne
semble pouvoir faire obstacle ce qui traduit ici les limites du pouvoir des volonts individuelles pour
amnager les sanctions.
Un contractant peut mme, prcise un arrt rcent, renoncer par avance au droit de demander
rsolution judiciaire du contrat (cf. Civ. 3, 3 novembre 2011, n 10-26203, CCC 2012 n36) en
loccurrence dans un acte de vente dimmeuble, une telle clause est sanctionne par une irrecevabilit
de la demande en rsolution judiciaire, elle subordonne sa validit ce que cette clause soit claire,
prcise, non ambigu et comprhensible pour un profane). Ainsi une valeur plus importante est
rattache au droit de rupture unilatrale dans les CDI quau principe de rsolution judiciaire ce qui
traduit bien quil est quelque peu corn. Cest au fond constater que la rsolution judiciaire nest
quune forme de sanction de linexcution laquelle le cocontractant peut renoncer au bnfice des
autres.
Pourtant par rapport la clause rsolutoire celle-ci prsente un caractre plus dangereux, dans
la mesure o il sagit de renoncer une branche de loption. On peut donc douter de la validit de ces
clauses de renonciation la rsolution judiciaire notamment en matire de dissolution de socits.
(1844-16 le principe de dissolution judiciaire pour msentente est dordre public).
Proche de ces clauses en ce quelle traduit aussi une forme de gestion des risques
contractuels, la clause de prescription traduit encore plus directement la libert laisse aux
parties damnager le droit daction et les dlais dans lequel il est insr.
La prescription est en effet un moyen pour le dbiteur dtre libr de ses obligations, comme
le rappelle larticle 2219 du Code civil (sans avoir au sen acquitter) par lcoulement du temps. Ne
subsiste plus alors quune obligation naturelle.
Envisageons donc successivement le domaine de ces clauses de prescription puis leur rgime
propre.
1/ Leur domaine
Paradoxalement, malgr ses fondements qui renvoient un intrt gnral 149, il est admis
de longue date que le contrat peut abrger la dure de la prescription par ses stipulations, sans
quil soit possible dallonger le dlai150 - qui dans ce sens l est dordre public -, condition toutefois

149
Il est de bonne administration de la justice, comme le soulignait le doyen Carbonnier, dliminer les procs les plus
poussireux .

150
Pour lallongement la prohibition tait justifie par le caractre dordre public de
linstitution Lon ne saurait empcher de prescrire or un allongement excessif des dlais
142

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


de laisser au crancier un temps suffisant pour ragir (cf. Com. 17 dcembre 1973, B IV n 67 voir
plus rcemment Civ. 4 dcembre 1895, DP 1896 1 241 2 esp)151.
Dailleurs, les textes du Code civil nous enseignaient quil ntait pas davantage possible de
renoncer totalement par avance la prescription (ex article 2220 du Code civil), car ce serait une
faveur injustifie linertie du crancier. Il en va diffremment si la prescription est acquise : la
renonciation pouvait alors tre expresse ou tacite, pourvu quelle soit explicite (article 2221 du Code
civil).
Et lon dduisait alors de ces deux principes conjugus et du constant que le dlai de
prescription de droit commun tait relativement long, que seule la rduction du dlai tait admise
condition de laisser subsister un dlai raisonnable. Lallongement du dlai tait ainsi largement
assimil une renonciation au dlai de prescription.
La jurisprudence rappelait aussi avant 2008 que les parties pouvaient galement convenir de
suspendre le dlai de prescription (cf. Com. 30 mars 2005, B IV n 75 et antrieurement Civ. 1, 13
mars 1968, D. 1968 p. 626). L'article 2220 du Code civil, qui interdit de renoncer d'avance la
prescription, ne prohibe pas les accords conclus aprs la naissance de l'obligation et en cours de
dlai, par lesquels les parties conviendraient de la suspension de ce dlai Cette clause avait toute
son utilit dans le cadre de ngociations transactionnelles, pour viter un dprissement du droit
daction.
Notons nanmoins que, les dlais de forclusion qui sont souvent dailleurs de brefs dlais,
ne sauraient faire lobjet daucune convention, car lon considre traditionnellement ces dlais
prfix comme radicalement indisponibles. Ainsi, ils ne peuvent pas davantage tre interrompus ou
suspendus. De la sorte, toutes les conventions relatives aux dlais de premption seraient nulles (cf.
Contra Civ. 2, 14 octobre 1987, B. II n 195, RTDCiv. 1988 p. 753). Mais il convient de noter que la
notion et le rgime des dlais prfix sont contests et assez incertains en jurisprudence.
Ainsi, la position traditionnelle franaise veut que les clauses sur la prescription participent de
lamnagement des risques comme les clauses limitatives de responsabilit. Cette manire de voir a
t reprise dans la loi du 17 juin 2008 rformant la prescription. Ladmission de ces clauses relatives
la prescription y est toutefois plus librale, tout en tant plus prcisment encadre (borne dans le
temps).
Avant seule la rduction du dlai tait admise et condition de laisser subsister un dlai
raisonnable. Aujourdhui la rduction comme lallongement sont admis par larticle 2254 du Code
civil, mais lallongement ne saurait excder 10 ans et la rduction ne saurait porter le dlai moins
dun an ( certains (Delebecque) auraient prfr 6 mois).
Leur encadrement, en dpit de cette perspective librale se trouve en outre renforc parce que
ces conventions sont exclues dans un certain nombre de domaines o les relations contractuelles sont
ingalitaires, et o de telles clauses sont partant plus suspectes (action en paiement ou rptition de
salaires, arrrages de rentes, pensions alimentaires et autres crances priodiques). On notera
galement lexclusion du droit de la consommation du droit des assurances.
Notons que les dlais prfix tant rests hors du champ de la rforme, il reste encore
vraisemblable, si lon continue dappliquer la J antrieure, quils ne puissent toujours pas faire lobjet
de conventions les amnageant.
De la mme manire et quoique la loi de 2008 nen dise rien, il est trs vraisemblable que
lesprit qui a prsid la mise en place du dlai butoir de 20 ans de larticle 2232 c. civ. et qui lui
confre une dimension dordre public, exclut tout amnagement conventionnel de ce dlai.

par exemple au-del de la dure de vie humaine aboutit cela. En Belgique, la mme
interdiction dun allongement tait dailleurs pose. Et elle conduisait prohiber les clauses
qui drogent au point de dpart normal de la prescription qui aboutissent au mme effet. (cest
une manire indirecte de parvenir un allongement).
151
De la mme faon, la prescription nest pas une fin de non recevoir que le juge pourrait
relever doffice : elle doit tre directement invoque par les parties ; comme le rappelle
larticle 2223 du Code civil.
143

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Les parties peuvent-elles crer des causes de suspension ou dinterruption ? Oui si lon sen
rfre larticle 2238 mais aussi larticle 2254 qui le redit expressment. Dj la J avait admis que
lnumration lgale des causes dinterruption de la prescription nest pas dordre public et que les
parties peuvent y droger, une socit de tlphonie pouvant ainsi prvoir que lenvoi dune simple
lettre interrompait la prescription de laction en paiement relative ses factures lgard du client, ft
il simple consommateur (cf. 25 juin 2002, B. I n 214, D. 2003 p. 195).
1/ Leurs effets
Ces clauses ont une efficacit procdurale directe, comme dsormais les clauses de mdiation
et de conciliation puisquelles sont sanctionnes par une irrecevabilit de laction, la prescription tant
une fin de non recevoir.
Proches dans leurs effets des clauses limitatives de responsabilit, elles nen sont pas
moins distinctes par leur objet elles portent a priori sur le droit daction et non sur le droit
substantiel.
Et la Cour de cassation a ainsi jug que la clause portant sur le dlai de prescription, ne sont
pas mises en chec par la faute lourde (cf. Com. 12 juillet 2004, B. IV n 162, JCP 2005 I 132 n 11,
RTDCiv. 2005 p. 133 et Rev Cts 2005 p. 172 et aussi D. 2004 p. 2296). Cette diffrence dobjet
pourrait justifier la distinction compte tenu de la rdaction de larticle 1150 du Code civil.
Pourtant ces clauses, tout autant que les clauses limitatives de responsabilit, peuvent aboutir
vider le contrat de sa substance, si elles rduisent exagrment le dlai. Cest pourquoi la limite
pose en jurisprudence selon laquelle, il faut que le dlai conventionnel de prescription laisse au
crancier un temps suffisant pour ragir rejoint dans son esprit la jurisprudence Chronopost.
L encore, la lgislation sur les clauses abusives a vocation sappliquer, et la Commission
des clauses abusives exerce une vigilance particulire sur ce type de clauses. Rcemment, la Cour de
cassation vient dailleurs de censurer une clause de la convention de compte de dpt de LCL
reconnue comme abusive qui stipulait qu lexpiration dun dlai de trois mois compter de la
date ddition dun relev de compte, les critures et oprations mentionnes seront considres
comme acceptes (cf. Civ. 1, 8 janvier 2009, pourvoi n 0617639 LEC 2009 p. 7). La clause laissait
entendre quil sagissait dun dlai de prescription une fois pass le dlai lgal de vrification. Mais
cet outil suppose que le contrat ne soit pas conclu en rapport avec lactivit professionnelle de lune
des parties. Une telle clause qui nexclut pas toute action en responsabilit du client, elle prvoit mme
la possibilit de rclamations dans un dlai rduit entrave lexercice par le consommateur de son droit
dagir en justice comme le faisait ressortir une recommandation antrieure de la Commission des
clauses abusives (Recom n 2005-2). Ce sont sans doute ces considrations qui ont conduit
introduire dans la loi de 2008 un article L. 137-1 c. consommation au terme duquel par drogation
l'article 2254 du Code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur ne
peuvent, mme d'un commun accord, ni modifier la dure de la prescription, ni ajouter aux causes de
suspension ou d'interruption de celle-ci .
Notons que tout rcemment, sur le fondement du droit au juge la Cour dappel de Paris vient
dinvalider une clause de prescription enfermant dans un dlai de trois mois compter de
lvnement dommageable , toute action en responsabilit contre un cabinet de conseil engage
contre un professionnel spcialis dans les fusions acquisition 152. La Cour dappel ajoute par ailleurs
que cette clause, qui relevait vraisemblablement du rgime antrieur la rforme, cre ce faisant, un
dsquilibre entre les droits et obligations des parties, ce qui nest pas sans voquer le droit des clauses
abusives, mais ce qui renvoie peut tre aussi au nouvel article 442-6 c. com., en droit de la
concurrence. Et la clause de prescription est alors carte par la Cour dappel qui applique les dlais de
droit commun.
Peut-on couvrir la faute dolosive par un dlai de prescription conventionnel bref. Le projet ne dit rien
pas plus que la loi actuelle ou que la J actuelle. Le dol fait peut tre exception toutes les clauses
Cest ce que certains auteurs comme P. Delebecque avancent

152
C. App. Paris, 14 dcembre 2010, n 08/09544, Dalloz 2011 p. 511 obs. X Delpech.

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II - La transmission de laction
Cette question de la transmission est souvent traite lorsque lon tudie le ou les droits
substantiels en cause. Et pour cause ! En effet, il est admis quen principe laction en justice se
transmet entre vifs ou cause de mort, avec la prrogative juridique, parce quelle en permet
justement la ralisation judiciaire. Signe supplmentaire, sil en tait besoin, des liens de cette
action avec le droit substantiel en cause.
Il ne serait pas ds lors envisageable que laction puisse tre transmise indpendamment de la
prrogative juridique dont elle assure la sanction.
Ainsi il a pu tre jug rcemment qu une convention de cession peut avoir pour objet, non
seulement toute crance, mais encore toute action contre un tiers, moins que ces crances, droits ou
actions ne soient hors du commerce ou que l'alination n'en ait t prohibe par une loi particulire .
N'est, ds lors, pas contraire l'ordre public la cession d'une action tendant la mise en jeu d'une
responsabilit civile professionnelle ne faisant l'objet d'aucune restriction lgale. Ainsi le cessionnaire
de lacte de prt pourrait agir en responsabilit contre le notaire qui a dress lacte de prt ds lors que
cest pas la faute du notaire que les garanties attaches au remboursement de ce prt ont t perdues
(cf. Civ. 1, 10 janvier 2006, Bulletin I n 6, p. n 03-17839, D. 2006 p. 365 et p. 2129).
Et la cour de cassation prcise ainsi sa pense Une convention de cession peut avoir pour
objet, non seulement toute crance, mais encore toute action contre un tiers, moins que ces
crances, droits ou actions ne soient hors du commerce ou que l'alination n'en ait t prohibe par
une loi particulire. N'est, ds lors, pas contraire l'ordre public la cession d'une action tendant la
mise en jeu d'une responsabilit civile professionnelle ne faisant l'objet d'aucune restriction lgale .
De la mme manire la succession aux biens dune personne emporte aussi succession aux
actions attaches ces biens.
Il sagit ds lors dune transmission de laction par voie daccessoire, parce quelle rend la
prrogative substantielle effective.
Pourtant dun point de vue du droit processuel, plusieurs prcisions doivent tre apportes
concernant le moment de la transmission et les limites de cette transmission.
1/ Le moment de la transmission quil sagisse dune transmission entre vifs ou cause de
mort est variable.
- La transmission de laction peut avoir lieu avant la saisine du juge et nappelle pas de ce fait
de remarque particulire. La transmission est en quelque sorte ici occulte par celle de la
prrogative substantielle donc elle nest au fond que laccessoire, la servante Le
cessionnaire devra comme le cdant qui aurait pu agir avant, prouver quil a intrt et
ventuellement qualit pour agir.
- En revanche, si elle intervient une fois le juge saisi, si la transmission de laction se fait en
cous dinstance, la transmission de laction ne fait pas chapper le droit substantiel au procs
en cours, bien au contraire. La cessionnaire de laction, acquiert alors la position processuelle
du cdant et sil acquiert une crance faisant lobjet dune action en paiement il deviendra
demandeur au paiement, au lieu et place du cdant.
Toutefois le nouveau titulaire de laction devra justifier des conditions qui lui permettent de
figurer ainsi dans laction, en notifiant son adversaire le titre qui lautorise agir contre lui
et qui a opr transfert de laction.
Et le cdant ayant cd son droit daction nest plus titulaire de celle-ci. Il ne peut plus agir
sur le fondement de la prrogative substantielle. Ainsi il a t jug que le copropritaire qui
vend son lot alors quun procs pour violation du rglement de lotissement est en cours na
plus qualit et intrt agir , une fois le lot cd (cf. Civ. 3, 4 dc. 2007, Proc. 2008 n 32).
Alors que lon enseigne traditionnellement que lintrt et la qualit sapprcient lors de
lintroduction de laction, il apparat ici que certains vnements comme ici la cession du lot
peuvent remettre en cause lexistence de cet intrt et cette qualit, mme si des arrts
affirment premptoirement le contraire).
Cette transmission de laction naffecte pas linstance, son droulement, sauf si laction
est transmise cause de mort, supposer quelle soit bien sr transmissible. Dans ce dernier
cas, larticle 370 cpc dispose alors qu compter de la notification qui en est faite lautre

145

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partie, linstance est interrompue par le dcs dun partie . Ainsi linstance ne reprendra son
cours, en ltat o elle se trouvait, quaprs rgularisation par les hritiers du dfunt
Cependant le principe comporte des limites et toutes les actions ne sont pas transmissibles.
2/ Les limites de cette transmission apparaissent ;
- parce que certaines prrogatives substantielles ne sont pas transmissibles cause de mort , de sorte
que les actions qui en sont laccessoire ne peuvent pas davantage tre transmis cause de mort. Ainsi
en est-il des droits viagers. Les droits comme les actions sont teints par leffet de la mort du titulaire.
Et cet effet extinctif se produirait mme si le dfunt, avant de mourir, avait introduit son action. Ils
pourraient en revanche tre cds entre vifs.
- tandis que dautres droits attachs la personne de leurs titulaires ne sont pas transmissibles de sorte
que le droit daction qui en est laccessoire ne lest pas davantage. Le droit contemporain admet
cependant plus largement quavant les transmissions de laction pour cause de mort.
Ainsi les hritiers ne peuvent agir la place du dfunt en sparation de corps, en divorce ou en
adoption simple la place de ce dernier. Ces actions, trop intimes disparaissent avec la personne du
titulaire de la prrogative substantielle. Les hritiers peuvent en revanche par la voie de laction
successorale, exercer certaines actions purement patrimoniales voire sous certaines conditions,
certaines autres qui ne sont pas purement patrimoniales, comme laction en rparation dun prjudice
moral.
Parfois les hritiers seront alors en mesure de continuer laction introduite par le dfunt, ainsi
en est-il de certaines actions relatives la filiation, dactions relatives aux donations, aux incapacits
ou la nationalit. Linstance est interrompue par leffet du dcs fera lobjet dune reprise dinstance
pour faire apparatre les hritiers la procdure.
Parfois les parties pourront plus largement exercer ab initio une action que le dfunt navait
pas encore mis en uvre, mais des limites de temps sont alors tranches par la loi, parce que ces
tempraments se justifient par lide un peu fictive que le dfunt aurait probablement agi Il est alors
plus largement port atteinte leur instransmissibilit. Ainsi, en est-il en matire de filiation ou de
rvocation pour cause dingratitude.
Parfois, dans un mme litige, apparaissent des actions transmissibles et dautres
intransmissibles, il renvient alors au juge de dterminer les instances qui steignent raison de
lintransmissibilit, et celles qui subsistent mais sinterrompent, et pour lesquelles il pourrait y avoir
rgulariser la procdure : ainsi en serait-il dune dcision qui prononce le divorce et accorde une
prestation compensatoire.
Mais la transmission des actions en justice sapplique aussi aux personnes morales notamment
dans les hypothses de fusion absorption ou dapports partiels dactif (apport dune branche
dactivit). Elles posent alors des difficults complexes encore mal rsolues en droit positif (cf. Apport
partiel d'actif : de la transmission des actifs celle de la qualit de partie, pour les instances
prcdemment engages par la socit apporteuse, avec ses vertus et ses vices- Cass. civ. 2, 7
janvier 2010, pourvoi numro 08-18.619, RJCOM 2010 n 4, n. C Boilllot, JCP 2010, numro 349, n.
JF Barbieri p. 650, JCP G 2010, Chron. Socits numro 233, p. 435 obs. F. Deboissy et G. Wicker, et
D. 2010, p. 205, Bull. Joly Soc., numro 4 2010, 74 p. 361 n. X. Vamparys). la socit bnficiaire
de lapport partiel dactif, par voie de transmission universelle, acquiert la qualit de partie aux
instances prcdemment engages par la socit apporteuse, et se substitue de plein droit celle-ci
(cf. M-L Coquelet, Le sort des actions en justice en cas de transmission universelle du patrimoine,
Bull. Joly 2007 p. 783, 228).
Il semble aussi acquis que la socit absorbe est en mesure dagir et dintenter des actions tant que la
dissolution de la socit na pas t publie (Com. 24 mai 2011, n10-19222, Joly 2011 391).

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2 PARTIE :
La juridiction ou le droit au juge tatique comptent.
Repartons ici des exigences du droit au procs quitable. Le droit au juge se prcise dans
larticle 61 de la CEDH au travers de lexigence que pose ce texte du droit un tribunal tabli par la
loi. Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement, publiquement et dans un
dlai raisonnable par un tribunal indpendant et impartial tabli par la loi, qui dcidera
Et ce droit au juge tabli par la loi a pu tre rappel par un arrt Sunday Times c/ RU du 26
avril 1979 qui souligne que les tribunaux constituent les organes appropris pour apprcier les
droits et obligations juridiques et pour statuer sur les diffrends qui y sont relatifs . Les tribunaux
tatiques ne sont pas des organes de lEtat comme les autres ils ont une mission propre.
Et qui plus est les justiciables ont un droit gal tre jugs, naturellement par des juridictions
prtablies par la loi, qui sont les mmes pour tous. Lexigence que de tribunal soit tabli par la loi
qui transparat aussi larticle 34 de la Constitution et dans les rgles de rpartition des comptences
entre lgislatif et rglementaire en droit judiciaire est une garantie contre les tentations de lexcutif de
crer des juridictions ad hoc pour juger part certaines personnes, selon des rgles propres. La loi et
donc les juridictions talbies par la loi sont les mmes pour tous.
Mais la Cour europenne des droits de lhomme a galement rappel dans diffrents arrt, et
notamment la jurisprudence Bellet de 1995, que nous avons voqu que les rgles de rpartition des
comptences entre ces juridictions doivent tre clairement et lisiblement poses par la loi, pour que
laccs au juge par les justiciables soit effectif. Il doit en outre exister des mcanismes de protection de
ces comptences propres des juridictions
Ainsi, au-del du droit daccs au juge, les exigences du procs quitable emportent des
implications sur les juridictions, leur comptence, la rpartition du contentieux entre elles,
exigences qui sont aussi synonymes de bonne justice et que lon connaissait en France au travers de la
thorie de la juridiction.
Avant mme que ces rgles ne soient poses par la CEDH, en effet, le tribunal, la juridiction
tait prsente en France comme le cadre du procs civil. Ltude de la juridiction permet alors de
dfinir le juge, la juridiction, sa mission propre qui est de trancher les litiges. Quelle est la spcificit
de lactivit juridictionnelle ? Cest ce quoi renvoie justement la thorie de la juridiction (Chapitre
1). Cela permettra, dans un second temps, de dfinir quel est le juge comptent, soit ltude plus
spcifique de la comptence des juridictions (Chapitre 2). Pour aborder ensuite la manire dont sont
grs les conflits de comptence par lordre juridique franais, soit le rgime de la rpartition des
comptences entre les juridictions (Chapitre 3).

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Chapitre 1 : La spcificit de l'activit judiciaire
Laction est le droit ou le pouvoir de dclencher lactivit du juge.
Le juge, les organes judiciaires dveloppent une activit propre qui prend la forme dactes, et
notamment de jugements. Mais justement, on a demble introduit une nuance tous ces actes ne sont
pas des jugements et ne renvoient pas ncessairement au cur de la mission propre du juge qui est de
trancher les litiges. Cest alors sinterroger sur ce quest un acte juridictionnel sur ses critres, pour
souligner justement la varit de ces actes juridictionnels, mais pour mettre en vidence galement que
tous ces actes justement ne sont pas toujours juridictionnels.
Tout ce qui est judiciaire nest pas juridictionnel. Envisageons donc successivement lactivit
juridictionnelle et lactivit judiciaire
Section 1 : L'activit juridictionnelle
Selon la Cour europenne des droits de lhomme un tribunal se caractrise par son rle
juridictionnel qui consiste trancher sur la base de normes de droit, et lissue dune procdure
organise, toute question relevant de sa comptence. (cf. CEDH 29 avril 1988, Belilos c/ Suisse et
CEDH 27 aot 1991, Demicoli c/ Malte).
Il est important de parvenir isoler dans lactivit du juge ce qui est juridictionnel. Seuls
les actes juridictionnels en effet sont dots de lautorit de chose juge et emportent
dessaisissement du juge, seuls les actes juridictionnels relvent des voies de recours.
Lun des enjeux de la distinction a pu un temps rsider dans la distinction des actes gracieux et
des actes contentieux toutefois le Code de procdure civile ayant dsormais dot ces actes gracieux
dun rgime propre qui carte en partie lintrt de leur qualification.
En revanche, un nouvel enjeu est apparu plus rcemment celui de la soumission des actes
qui relvent de lactivit juridictionnelle aux garanties du procs quitable.
Pourtant, malgr des travaux multiples et de qualit consacrs cette question, aucune
rponse, aucune thse, napporte une entire satisfaction et nest parfaitement opratoire. Au
fond dailleurs, la question se pose peut-tre un peu diffremment suivant les poques, et suivant les
ncessits de lorganisation judiciaire et la conception quun ordre juridique se fait de llaboration du
droit.
Dans ce domaine, la doctrine publiciste a jou un trs grand rle, celle-ci prouvant la
ncessit de dmontrer que le juge administratif est un vritable juge et non un dmembrement des
organes administratifs, de ladministration active : le juge administratif rend donc de vritables
jugements. Ce faisant, les publicistes ont surtout cherch qualifier certains organes mi-chemin
entre administration et juridiction pour retenir ou non la qualification de juridiction pour ces divers
conseils, commissions (disciplinaire, de dcision), sans rechercher plus spcifiquement le critre de
lacte juridictionnel, dmarche retenue plus spcialement par les privatistes. Les publicistes ont de la
sorte quelque peu biaise la rflexion. Dailleurs, cette dmarche plus prcise des privatistes savre
dautant plus ncessaire quaujourdhui les autorits administratives se multiplient et si la doctrine
publiciste et le Conseil constitutionnel leur dnient la nature de juridiction, tandis que la doctrine
privatiste et la Cour europenne des droits de lhomme leur reconnaissent le pouvoir de rendre des
actes juridictionnels. Ces AAI ont au moins pour certaines dentre elles une mission juridictionnelle,
entre autres missions Et doivent ce titre apporter certaines garanties.
Envisageons donc les critres de lacte juridictionnel, pour ensuite en souligner la dualit, et
en dgager les attributs propres.
1 - Les critres de lacte juridictionnel,
Faut-il pour dterminer ce qui est juridictionnel ou ce qui ne lest pas sattacher des critres
extrieurs, cest--dire sattacher des signes extrieurs, des critres formels, ou faut-il sattacher
lactivit mme du juge sa nature soit des critres matriels. La doctrine italienne propose une tierce
voie en sappuyant sur le critre de ce que le juge est un tiers lacte.
Avant denvisager ces critres, rappelons que lenjeu de la question nest pas purement
thorique : il rpond un souci pratique. Comment distinguer en particulier de simples commissions

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administratives, qui tudient un dossier et prennent une dcision relative un cas concret
(administrative), des juridictions qui rendent des actes juridictionnels qui procdent aussi dune
dmarche concrte ? Au sein de lUniversit les conseils de discipline, sont ainsi considrs comme
des organes juridictionnels la diffrence dautres commissions administratives qui prennent des
dcisions individuelles en application des textes.De la nature de ces actes dpend bien sr leur
rgime et leur soumissions aux voies de recours juridictionnelles et autres garanties du procs
quitable ou au contraire leur nature de dcisions administratives relevant des recours administratifs
hirarchiques et gracieux.
La prsentation de ces critres est dautant plus ncessaire quen dfinitive la jurisprudence
rsout cette question complexe en sappuyant sur la rgle du faisceau dindices quelle a pu dgager
notamment travers larrt de Bayo rendu par le CE en 1953 (CE Ass. 12 dcembre 1953), par lequel
le CE se prononce sur la qualification de juridiction dune juridiction ordinale. Ces faisceaux dindices
renvoient trois critres. Ainsi, il nexiste pas un critre unique mais plusieurs dont aucun nest lui
seul dterminant. Reprenons ces trois critres.
1/ Critres formels ou organiques
Le critre formel ou organique a t mis en lumire par Carr de Malberg, Japiot et Jze.
En application de larticle 34 de la Constitution un tribunal, une juridiction, est tablie par
la loi. Ainsi une juridiction est ncessairement cre par une loi, et non par le pouvoir rglementaire,
qui peut seulement crer des autorits administratives. Les juridictions sont en outre des organes
particuliers, hirarchiss spcialiss, indpendants et autonomes nous dit Carr de Malberg, ce sont
donc des critres extrieurs qui permettent de distinguer le jugement qui tout comme un acte de
lexcutif est une application concrte de la loi. Pour Japiot et Jze ce qui fait la spcificit des organes
juridictionnels cest quils rendent des dcisions dotes de lautorit de la chose jugee.
Ainsi, le problme de qualification est donc en partie rsolu lorsque la loi qualifie
juridiquement lorgane de juridiction, oui le dote de ses caractres distinctifs voire affirme que ses
dcisions ont autorit de la chose juge, ou lui dnie cette qualification Mais tel nest
malheureusement pas toujours le cas. Cest dailleurs ce qui pourrait contribuer dnier certaines
AAI le caractre de juridictions.
Au fond, ce critre ne rend pas compte de ce que toute lactivit du juge nest pas
juridictionnelle (cf. 3).
Aujourdhui au demeurant et toujours en vertu de la jurisprudence europenne, certains
organes assument la fois des missions juridictionnelles et administratives (cf. AAI)
Comme ce critre formel napporte pas entirement satisfaction dautres critres savrent
utiles. Notamment, parce que les critres de Japiot et Jze ne nous ont pas beaucoup fait avancer et
procdent de lavis de certains dune erreur de mthode qualifier partir des effets, alors que lon
dduit en principe logiquement les effets dune qualification rigoureuse. Un certain nombre de
critres diffrents ont t proposs en doctrine et sont utiliss pour trancher ces questions. Lacte
juridictionnel traduit la fonction judiciaire dans son essence, sa spcificit. Mais il existe diffrentes
manires de lenvisager.
2/ Critres matriels
Cest pourquoi, lon se rfre aussi au critre matriel. Ce qui fait la spcificit de la
juridiction cest quelle tranche un litige, elle tranche entre des prtentions selon des rgles de droit.
- En vertu du critre matriel, certains mettent en avant la ncessit dun litige. Cela conduit alors
dnier aux dcisions gracieuses lautorit de la chose juge, ce que ne fait plus une grande partie de la
doctrine qui considre quen les soumettant aux voies de recours le cpc a voulu les faire rentrer dans la
catgorie des actes juridictionnels.
- Dautres sattachent plus lanalyse de la structure de lacte, au raisonnement du juge : cest la
dmarche de la juridiction, le raisonnement inductif et dductif quelle dploie pour rsoudre la
difficult juridique. Cela ajout la procdure garante des droits des justiciables quelle respecte pour
prendre la dcision, les garanties du procs quitable distinguent lactivit du juge, lorsquil exerce sa
mission propre, de celle dune administration quand elle prend sa dcision.
Et cest par exemple la spcicifcit de ce contrle juridictionnel qui fait dfaut dans la
procdure formulaire de linjnction de payer europenne (dite sans preuve) qui fait douter pour

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certains du caractre juridictionnel de lordonnance dinjonction de payer europenne, fruit dun
compromis et voulant intgrer le fait que certains Etats confient ce ty de mission des greffiers dont le
contrle est dordre administratif (M. Lopez de Tejada et Louis Davout, Les non-dits de la procdure
europenne dinjonction de payer, Rev. Crit. De DIP 2007 p. 717).
La dcision (administrative), au contraire, est un acte de volont
A la diffrence dun organe, qui donne son avis parfois en simple opportunit, le juge tranche
en droit, appliquant ainsi la rgle de manire neutre. Et il est soumis des contraintes procdurales
pour garantir le respect des droits des justiciables et une application neutre de la rgle de droit
substantielle.
3/ Critres tirs de la qualit de tiers du juge
Pour la doctrine italienne dont les thses se sont essaimes en France, est un acte juridictionnel
un acte qui sera pris par un juge, cest--dire un tiers indpendant et impartial investi de la mission de
trancher les litiges, en respectant certaines rgles de procdures qui sont les principes fondamentaux
de procdure.
Ladministration quant elle agit dans le souci du service public dont il a la charge, alors que
le juge nest anim que par le souci de la lgalit.
La dcision de justice est issue dune procdure particulire propre au procs et respectueuse
tant de la publicit, que de limpartialit, que du contradictoire. La dcision judiciaire est motive en
fait et en droit, ce qui est l encore une garantie permettant dans un second temps la critique de celle-ci
au second degr voire en cassation
Ce critre permet plus aisment de faire entrer la matire gracieuse dans le domaine des actes
juridictionnels.
L aussi, le critre nest pas pleinement satisfaisant, lacte est juridictionnel quand il est pris
par un juge. Mais quest quun juge ? Dailleurs, cest parfois sous cette angle que surgit la question de
la qualification de lorgane en question, notamment lorsque lon prtend quil na pas respect les
garanties de larticle 61 de la CEDH, il faudra au pralable rpondre la question de se qualification
comme tribunal soit comme juridiction au sens de ce texte Dans certains cas pourtant notamment
lorsque lorganisme est amen prendre des sanctions et entre partant dans la matire pnale, cela
suffit le soumettre certaines garanties du procs quitable issues de larticle 61 CESDH.
La diversit des critres atteste de la difficult de la dmarche de qualification. Suivant
langle sous lequel la question se pose, lun ou lautre de ces critres sera retenu, en essayant de voir si
un maximum dlments convergent dans le sens de cette qualification. Ce sont ces critres
cumulatifs, lexception du premier que la Cour europenne emploie pour dterminer si un organisme
assume une activit juridictionnelle et sil doit de ce fait respecter les garanties du procs quitable
issues de ce texte.
Malheureusement, le cumul idal de ces critres est souvent dlicat mettre en uvre.
2 - La dualit de lacte juridictionnel,
Dsormais, beaucoup dauteurs saccordent pour considrer que les dcisions gracieuses
comme les dcisions contentieuses sont des actes juridictionnels.
Ainsi, lacte juridictionnel porte en lui la diversit : on le subdivise gnralement entre la
matire contentieuse et la matire gracieuse, sachant lunit fondamentale de lactivit juridictionnelle
se rvle aussi directement dans ses classification, puisque les ordonnances sur requte ont une nature
controverse, gracieuse pour certains, contentieuses pour dautres, mais en toute hypothse
juridictionnelles.
A Les dcisions contentieuses
1/ Dfinition
Les dcisions contentieuses sont celles qui tranchent un litige soit un diffrend dordre
juridique portant sur lexistence ou ltendue des droits ou sur leur lsion ventuelle. Le juge tranche
entre des prtentions antagonistes qui rendent son intervention ncessaire

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2/ Diversit
Les dcisions contentieuses sont elles-mmes diverses et lon peut ds lors les subdiviser,
comme le fait dailleurs le cpc. En vertu de la dfinition prcdemment donne,
- Il nest pas ncessairement requis dailleurs que la procdure au terme de laquelle la
dcision est rendue soit une procdure contradictoire : le jugement rendu par dfaut reste un jugement
mme si le caractre antagoniste des prtentions y apparat moins nettement.
- Il ne faut pas davantage distinguer selon que la contestation est dfinitivement ou
provisoirement tranche par le juge saisi. Les jugements avant dire droit ou en rfr sont des
jugements part entire dots de lautorit de la chose juge au provisoire , quant leur objet
propre.
B Les dcisions gracieuses
1/ Dfinition
Par opposition aux premires, les dcisions gracieuses sont celles o le juge en dehors de tout
litige reoit certains actes ou coopre ceux-ci, son intervention tant requise par la loi, pour leur
donner pleine efficacit ou pour renforcer celle-ci.
Lopinion classique refusait aux dcisions gracieuses, la nature dacte juridictionnel,
faisant de lexistence dun litige le critre de lacte juridictionnel. Cette opinion encore dfendue par
G. Couchez ne semble plus tenable. Ce qui caractrise lacte juridictionnel rside davantage dans
lapplication de la rgle de droit une situation de fait dont il est saisi, dans le respect dune procdure
assortie de certaines garanties. Or cette confrontation au droit nest pas propre aux dcisions
contentieuses : on la retrouve galement dans les dcisions gracieuses.
Lactivit du juge dans les deux cas est de vrifier la lgalit, de lever des obstacles,
tenant la rsistance du sujet passif de droit, si lon est au contentieux, tenant aux obstacles que la loi
met la rgularisation de telle ou telle situation (acte), ce qui permet au juge deffectuer un contrle
de lgalit mais aussi dopportunit, si lon est en matire gracieuse.
Dans les deux cas, le juge statue par voie dautorit, prend un jugement qui dit le droit et
qui peut tre frapp de recours. Ce qui na de sens qu condition de reconnatre cette dcision
gracieuse du juge lautorit de la chose juge Ainsi, tant en matire contentieuse quen matire
gracieuse il y a bien une unit de lactivit judiciaire.
Et les dcisions gracieuses et contentieuses, sous rserve de certaines rgles propres,
obissent des rgimes similaires. Ainsi, les dcisions gracieuses relvent-elles des voies de recours
(article 543 et 546 CPC appel et 583 CPC tierce opposition) mais aussi elles sont susceptibles de
pourvoi en cassation (610 cpc). Cest le Code de procdure civile qui a consacr de telles voies de
recours, mme sil envisage certaines spcificits quant leur exercice. Ces dcisions viennent leur
manire lever un obstacle la ralisation effective des droits (parfois cest le premier juge qui est en
mesure de modifier ou rtracter sa dcision et lappel apparat alors davantage comme une voie de
rtractation).
Dailleurs, une procdure gracieuse peut devenir contentieuse, par la survenance dune
contestation (cf. Civ. 1, 5 janvier 1999, B I n 9), ou lexercice dun recours Cest ce qui se
produit notamment dans les procdures dordonnance sur requte, en cas dlvation du contentieux.
Mais linverse peut galement se produire notamment en matire de divorce.
Et, la qualification de contentieuse ou de gracieuse dune procdure nest pas toujours aise
faire.
2/ Diversit
Les dcisions gracieuses sont elles aussi diverses.
- Les dcisions dhomologation dun acte sont ainsi classes parmi les actes de juridiction gracieuse
(pensons par exemple la dcision dhomologation dune conciliation mene par un conciliateur de
justice (art. 131 cpc) ou par un mdiateur judiciaire (art. 131-12 cpc), o les textes se rfrent
expressment la qualification de dcision gracieuse, ou encore au nouvel art. 1535 visant
lhomologation des accords issus de processus de mdiation ou de conciliation conventionnel (mais
cette fois la dcision nest pas qualifie comme relevant de la matire gracieuse).
- Suivant les cas lintervention du juge se traduit par un contrle une autorisation (pralable) contrle
du juge des tutelles sur les actes extrapatrimoniaux, les transactions faites au nom du mineur -, une

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homologation. Et le juge exerce alors la fois un contrle de lgalit et dopportunit En fonction
des objectifs que la loi lui fixe. Par exemple, en cas de changement de rgime matrimonial le juge
lapprciera en fonction de lintrt de la famille. Mais justement de ce point de vue depuis le 1
janvier 2007, le changement de rgime matrimonial nest plus soumis au contrle du juge quen cas de
dopposition des enfants majeurs, ce qui prouve quune activit juridictionnelle peut tre
djudiciarise. Le rle du juge par ce contrle en opportunit est un peu diffrent de celui du notaire
qui reoit un acte. Et son intervention est de ce fait juge plus protectrice que celle de toute autre
personne.
- Le divorce par consentement mutuel relve lheure actuelle dune procdure gracieuse en effet
contrairement aux autres formes de divorce ici, il nexiste pas de contestation sur son principe, mais
lintervention du juge qui exerce un vritable contrle est ncessaire pour que le divorce opre ses
effets constitutifs : la loi reconnat certes effet laccord des parties mais sous le contrle du juge. Et
son ventuelle djudiciarisation un temps envisage, a t justement critique par le rapport Guinchard
de 2008, lide semble dsormais relgue, lintervention dun juge et son intervention gracieuse
demeure donc ncessaire.
Mais des doutes subsistent pour les ordonnances sur requte qui restent encore assez gnralement
classes parmi les dcisions gracieuses.
Notons enfin sagissant de la juridiction gracieuse et plus particulirement du contentieux de
lhomologation que le rapport Delmas Goyon (proposition n 47) remis en dc. 2013 la Chancellerie
prconise den transmettre lexamen un greffier juridictionnel, de sorte quon peut se demander si il
ny a pas l une volont de djudiciariser et de faire sortir cette mission de loffice du juge et de la
fonction juridictionnelle. Ny a-t-il pas un risque pour la protection des intrts en cause qui mrite
sans doute une apprciation au cas par cas ?
3 - Les attributs caractristiques de lacte juridictionnel
Si ce ne sont pas ces lments caractristiques qui, dans une dmarche logique, doivent
dterminer la qualification. Il nen demeure pas moins que leur dtermination permet de mieux cerner
les enjeux, lintrt de la qualification dacte juridictionnel.
Or ces enjeux sont bien rels et renvoient des notions fondamentales.
A - Lautorit de la chose juge attribut propre de la fonction juridictionnelle
Lautorit de la chose juge traduit lefficacit propre du jugement au-del de son efficacit
substantielle puisque le jugement quil soit constitutif ou dclaratif, modifie lordre juridique cre des
effets obligatoires.
Lautorit de la chose juge au-del de lefficacit substantielle du jugement comme norme
renvoie son efficacit procdurale propre : une telle autorit nest pas accorde aux actes manant
dune administration ordinaire. Elle traduit lide que le jugement rendu le juge a puis son pouvoir
juridictionnel (article 481 al. 1 cpc). la sentence une fois rendu, le juge cesse dtre juge . Le juge
ne pourra plus que rectifier certaines erreurs matrielles ou donner des prcisions dinterprtation
(article 481 al. 3 pour le recours en interprtation et 462 s. pour les recours pour erreurs et rectification
domissions matrielles. Le reste relve des voies de recours et donc du pouvoir dun autre juge.
Lautorit de la chose juge ne signifie pas pour autant que le jugement est labri de toute
critique puisquil pourra faire lobjet de voies de recours, condition que celles-ci obissent
certaines exigences (dlais de recours, formes des recours).
Elle se traduit techniquement par une fin de non recevoir dont on a abord les contours dans la
1 partie de ce cours.
Ainsi, lautorit de la chose juge manifeste ses effets tant lgard des parties qu lgard du
juge.
Dgageons en la porte avant de sintresser plus prcisment sa localisation.
1/ Sa porte
Cette autorit nest pourtant que limite on dit quelle est relative car elle est triplement
limite comme la fin de non recevoir laquelle elle renvoie lidentit de cause de parties et dobjet
(article 1351 du Code civil). Cette autorit relative est aussi protectrice pour les tiers au jugement qui

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quant eux nont pu faire valoir leurs arguments lors des dbats, mais qui ne peuvent pas pour autant
mconnatre le jugement en tant que fait social
Cette autorit de la chose juge simpose de ce fait aux autres pouvoirs publics et en
particulier, aux administrations qui doivent en respecter les termes. Elle doit, par exemple, ltre par le
prfet dans lexercice de son pouvoir de police, lors de lexcution force des dcisions de justice.
Mais elle simpose aussi, dune certaine manire, au lgislateur qui ne saurait par leffet dune
loi postrieure au jugement revenir sur les effets dune jurisprudence antrieure la chose ayant t
irrvocablement juge. En effet, loccasion de la loi dite anti Perruche il a pu tre affirm par la C.
Cass., et sous linfluence de la CEDH, que si le principe de non rtroactivit des lois na pas valeur
constitutionnelle hors de la matire pnale, une loi ne peut revenir sur les effets de jugements qui lui
sont antrieurs que sil existe un imprieux motif dintrt gnral. Admettre le contraire serait violer
le principe de scurit juridique tel quil rsulte de larticle 61 de la CEDH.
Lautorit de la chose juge peut depuis le dcret du 20 aot 2004 tre souleve en tout tat de
cause et tre releve doffice par le juge qui jouit en la matire dune simple facult, le moyen nest
pas dordre public.
2/ Sa localisation
* Lon ajoute gnralement avec certaines nuances que lautorit de la chose juge ne
sattache quau dispositif et pas aux motifs (exception faite parfois de ceux qui sont le soutien
ncessaire du dispositif)153, comme lnonce indirectement larticle 480 du code de procdure civile
qui prcise que le jugement tranche dans son dispositif.
Selon une jurisprudence traditionnelle quoique controverse, il ne serait pas interdit dclairer la
porte du dispositif par les motifs de la dcision. Seuls les motifs dcisifs ou ceux qui sont le soutien
ncessaire du dispositif seraient ici pris en compte. Les motifs permettent en effet de mieux cerner
lidentit de cause et dobjet lors de lexamen de la fin de non recevoir de chose juge. Ainsi, en
matire dautorit de la chose juge au pnal sur le civil il a pu tre jug que lautorit de la chose
juge au pnal stend aux motifs qui sont le soutien ncessaire du chef du dispositif prononant la
relaxe (cf. Civ. 2, 5 juin 2008 Proc. 2008 n 226).
La jurisprudence reconnat aussi parfois lautorit de la chose juge ce qui est implicitement
jug, soit ce qui est le implicitement compris dans le dispositif parce quil est la suite ncessaire
logique de ce qui a t jug par exemple la nullit implique des restitutions.
Mais rcemment dans un arrt dAP du 13 mars 2009 elle vient de condamner cette rfrence une
chose implicitement juge, sen tenant une perspective formaliste (AP 13 mars 2009, p. n 08-16033
JCP 2009 n. YM Serinet II 10077), au visa des articles 1351 du code civil et 480 du code de procdure
civile, rappelant que l'autorit de chose juge n'a lieu qu' l'gard de ce qui fait l'objet d'un
jugement et a t tranch dans son dispositif ; et que partant, elle ne couvrait pas n'avait pas tranch
les demandes reconventionnelles formes non vises au dispositif. Cette vision plus formaliste se veut
plus respectueuse de la scurit juridique et des droits du justiciable, qui doit, la seule lecture du
dispositif savoir qui sen tenir. Elle contrebalance un peu ce faisant en insistant sur les devoirs du
juge en matire de rdaction des jugements les critiques formules lgard de larrt Cesareo du 7
juillet 2006. Cette solution simple a le mrite pour le justiciable de clarifier les conditions auxquelles
un nouvel accs au prtoire est ouvert
Elle fait galement cho larticle 455 cpc qui nonce en son al. 2 que le jugement nonce
la dcision sous forme de dispositif . Certains auteurs considrent la solution comme politiquement
opportune et logiquement justifie.
En revanche tout ce qui figure au dispositif na pas ncessairement force de chose juge car
peuvent y figurer des lments qui ne tranchent pas le litige, soit que le juge remette pour plus tard sa
dcision lorsquil na pas tous les lments pour trancher ( il valuera tel prjudice la majorit de
lenfant car son tat nest pas stabilis) ou parce que laccord des parties sur un point donn sous

153
Civ. 1, 20 fvrier 2007, B I n 66, larrt semble mme exclure les motifs qui sont le soutien ncessaire du dispositif. Voir
galement prcisant que lautorit de la chose juge ne sattache quau dispositif Civ. 3, 1 oct. 2008, pourvoi n 07-17051,
Procdures 2008 n 335

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forme de contrat judiciaire prive son intervention dobjet (cf. Civ. 1, 20 janvier 2010, pourvoi n 0819627, N. RLDC 2010).
De mme, il a t jug rcemment quen dpit dune formule gnrale du jugement qui rejette
globalement toutes autres demandes il ny a pas autorit de la chose juges sur celles dentre elles
dont il apparat au vu des motifs quelles nauraient pas t examines (Civ. 2, 8 septembre 2011, n
10-15189, Procdures n 329), ce qui traduit une approche restrictive de lautorit de chose juge.
* Lautorit de la chose juge se distingue galement de la force de chose juge , plus
vigoureuse qui ne sattache la dcision quune fois les dlais de recours expirs ou une fois les voies
de recours puises. La dcision nest en effet irrvocable quune fois les dlais de voies de recours
extraordinaires expirs, ou celles-ci exerces.
* Lautorit de la chose juge joue aussi au provisoire, sur les choses juges au provisoire
ou en rfr. Elle na donc pas tout fait la mme porte mais elle revt les mmes modalits.
Soulignons nanmoins que certaines affaires soumises au rfr ne seront jamais tranches au
principal si la chose juge au provisoire satisfait aux parties De fait, le provisoire devient dans de
nombreux cas du dfinitif ! Mais si le juge du principal est amen trancher, en revanche il nest
nullement li par ce qui a t jug au provisoire et conserve sa pleine souverainet pour statuer
diffremment.
Pour conclure sur lautorit de la chose juge signalons quil existe deux thses opposes lune
admet quelle puisse sappliquer autre chose que le jugement et donc la transaction, parce quelle
tranche un litige et participe la fonction juridictionnelle cf. Foyer lautre en revanche qui rattache
lautorit de la chose juge la spcificit du travail du juge se montre nettement plus rserv sur ce
point (cf. Tomasin). Si lon voit dans lautorit de la chose juge la suite de Perrot comme une
suite logique de la fonction juridictionnelle tendant teindre les litiges, comme un puisement
du droit daction alors sa transposition la transaction devient concevable. Lautorit de la chose
juge procde dun puisement du droit processuel daction. Or, comme le met vidence L. Boyer,
cest le droit daction qui est lobjet de la transaction.
Lautorit de la chose juge, lment caractristique de lacte juridictionnel, mrite dtre
distingue dautres attributs de celui-ci qui ne lui sont pas ncessairement propres mais qui sont autant
dlments extrinsques qui viennent en renforcer lefficacit substantielle.
B - Les autres attributs du jugement qui en confortent lefficacit.
Certains attributs extrinsques confortent lefficacit procdurale du jugement (par opposition
son efficacit substantielle).
Lautorit de la chose juge mrite ainsi dtre distingue de lopposabilit. Qui dcoule de la
normativit du jugement comme du contrat. Tout norme juridique pour tre efficace dans lordre
social, doit tre opposable Mais lopposabilit nest pas le propre de lacte juridictionnel ou du
jugement.
de la force excutoire. Celle-ci est un
attribut formel supplmentaire du jugement ou de lacte notari et qui renvoie dautres implications
concrtes. Elle vient encore renforcer la vigueur de lacte juridictionnel ou contractuel et se rattache
lefficacit formelle de lacte.
Notons dailleurs que lattribution de la force excutoire au jugement suppose que les voies de
recours soient puises. Alors que le jugement a autorit de la chose juge ds son prononc Les
deux ninterviennent donc pas au mme moment.
Notons galement que la dcision de justice trangre, ou encore la sentence arbitrale (article
1484 du cpc), sont dotes de lautorit de chose juge sans avoir force excutoire sur le territoire
franais. Pour revtir celle-ci elles devront obtenir lexequatur.
Notons enfin que certains actes qui sont instruments pas les notaires voire par les huissiers
ont force excutoire sans revtir lautorit de la chose juge ce qui montre bien que ces deux notions
ont lune vis--vis de lautre une certaine indpendance.
de la force probante. Celle-ci est un
attribut formel supplmentaire du jugement. Et la force probante du jugement lui confre valeur dacte
authentique : ainsi les mentions du jugement nous dit larticle 457 du cpc font foi jusqu inscription
de faux.

154

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de lhypothque lgale judicaire dont est
assorti le jugement (et pas la transaction par exemple) mais qui nest pas le propre du jugement (article
2396 et 2412 c. civ. (ex art. 2123 c. civ.)), puisque le texte ajoute quelle bnfice aussi aux sentences
arbitrales et aux dcision rendues par les juridictions trangres et dclares excutoires en France.
Cette hypothque lgale judicaire qui nexiste dailleurs pas dans tous les systmes juridiques, elle a
t supprime dans plusieurs Etats europens est conteste. Elle grve tous les biens immobiliers du
dbiteur pour garantir lexcution du jugement et a donc une assise gnrale, pour toutes les crances
issues dun jugement de condamnation (ce qui renvoie en fait la juridiction contentieuse). Elle
ncessite une inscription. Il sagit en fait dune forme dhypothque lgale et non dune hypothque
judiciaire. Elle trouve son assise dans la loi (article 2412 c. civ.) et non dans un jugement 154.
Mais aprs avoir envisag lactivit juridictionnelle reste se demander en quoi pourrait consister
lactivit non juridictionnelle des tribunaux ?
Section 2 : L'activit non juridictionnelle
Lactivit non juridictionnelle renvoie des actes qui ne sont au fond que des actes
administratifs forme judiciaire ou au fait que le juge se borne dans un certain nombre de cas
constater que laccord des parties sur certains points rend son intervention inutile.
1 - Les actes relatifs ladministration de la justice
Le CPC les qualifie plus prcisment de mesures dadministration judiciaire, mais on pourrait
aussi les qualifier dactes judiciaires administratifs : ce sont des actes qui ne se rattachent pas
lactivit propre du juge quelle soit contentieuse ou gracieuse.
Ils ont pour but soit dorganiser le service public de la justice, den assurer le bon
fonctionnement au sein dune juridiction donne : rpartition des affaires entre les chambres ou les
juges dune mme juridiction, fixation et organisation des audiences, tenue du rle, dsignation ou
dlgation du juge des missions spcifiques.
soit plus prcisment dassurer le bon droulement de linstance, il sagit
alors de dcisions fixant des dlais, de dcision de radiation du rle, de renvoi laudience, de
jonctions ou de disjonction dinstance, de dcisions relatives une ventuelle connexit ou encore de
dcisions relatives la clture de linstruction.
Ces mesures dadministration judiciaire ne sont pas des actes juridictionnels, et ne sont pas, de
ce fait, soumises des recours (article 537 cpc).
Ainsi la Cour de cassation rappelait-elle rcemment que la demande de radiation prsente
sur le fondement de l'article 526 du code de procdure civile donnait lieu au prononc d'une mesure
d'administration judiciaire , de sorte qu une cour d'appel en a exactement dduit, sans violer les
dispositions de l'article 6, 1, Conv. EDH, qu'elle n'tait pas susceptible de recours et ne pouvait tre
dfre la cour d'appel. (Cass. 2e civ., 18 juin 2009 pourvoi n 08-15.424 FS-P+B).
Parmi les mesures dadministration judiciaire figure aussi la dcision de dsigner un expert qui
aidera les parties fixer le prix dans une vente lorsquelles ont eu recours aux procds des articles
1592 et 1843-4 cpc
Figurent aussi en vertu du dcret du 1 octobre 2010 qui a insr au Cpc un article 129-5 les
dcisions prises par le juge dans le cadre de la mission de conciliation du conciliateur de justice qui
sont expressment qualifies de mesures dadministration judiciaire, ainsi en est il de la dcision de
dsignation du conciliateur ou de celle qui viserait proroger la conciliation (art. 129-1), dy mettre
fin (art. 129-4). Sagissant de la dcision ordonnant ou renouvelant la mdiation ou y mettant fin il est
prcis quelle nest pas susceptible dappel (art. 131-15 cpc), ce qui permettrait de dduire que cest
aussi une mesure dadministration judiciaire, rien nest dit sur la nature des dcisions fixant la
rmunration des frais de mdiation et sur la rpartition des frais.

154
Pour une distinction hypothque lgae et hypothque judiciaire (cf. Civ. 1, 14 mars 2012, n
10-28143, D. 2012 p. 804).
155

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2 - Les actes relatifs la solution du litige
Les actes relatifs la solution du litige qui ne sont pas juridictionnels renvoient
essentiellement deux hypothses qui renvoient une justice plus consensuelle que le cpc voulait
promouvoir.
- Lacte du juge bien que tranchant le litige nest pas juridictionnel lorsque le juge rend
un jugement en quit. En effet, si en principe le juge tranche le litige en vertu des rgles de droit qui
lui sont applicables, en vertu de lart. 12 cpc, ce mme article, dans son alina 4 - et cest l une
innovation du cpc - autorise le juge statuer en amiable compositeur soit en quit. Ce jugement
dquit qui peut faire lobjet dun appel mais pas dun pourvoi en cassation puisque lapplication du
droit est carte - nest pas proprement parler un jugement, un acte juridictionnel, il ne renvoie pas
lactivit normale du juge qui est de dire le droit (jurisdictio). Il nest pas juridictionnel et pourtant il
se prononce sur les droits subjectifs respectifs des parties.
- Lacte du juge se borne parfois constater laccord des parties, on parle alors de
contrats judiciaires. Ce sont des actes o le juge se borne constater laccord des parties et qui
comme tels restent des contrats relevant des voies de droit contractuelles et non des voies de recours
processuelles : ils ne sont pas susceptibles dappel. Ces voies de droit contractuelles permettent de les
annuler pour vices du consentement par exemple. Ainsi si le juge constate que les parties se sont mises
daccord pour fixer le montant de lindemnisation due un incapable la suite dun accident de la
circulation les mentions du jugement qui constatent laccord des parties renvoient un contrat
judiciaire, plus prcisment, une transaction, laquelle ncessite, si lincapable relve dune tutelle,
lautorisation du juge des tutelles (cf. Civ. 1, 20 janvier 2010, pourvoi n 08-19627, N. RLDC 2010)
Lorigine de la solution nest pas une dcision du juge prise par voie dautorit mais un accord
des parties. Peu importe que le juge les ait aides parvenir cet accord cela nen change pas la nature
conventionnelle. Lacte judiciaire nintervient quaprs la disparition de la contestation par laccord
des parties, il nest donc que le rceptacle de cet accord et nen modifie pas la nature juridique.
En revanche, lacte ayant t constat par le juge, le contrat judiciaire aura la valeur probante
dun jugement.
Pour un arrt rcent sattachant au contrle par le juge de lexistence dun contrat judiciaire
(cf. Civ. 1, 25 juin 2008, p. n 07-10511, JCP 2008 I 206 n 13).
Cest donc tort que lon qualifie lacte qui constate laccord des parties de jugement de
donn acte, puisquil ny a pas proprement parler de jugement, lacte restant conventionnel
En revanche, si de manire plus subtile le juge reprend dans sa motivation les lments de
solution de laccord des parties en le prsentant formellement comme un jugement motiv assorti dun
dispositif, alors lacte sera considr comme un jugement dexpdient, soit une sorte de jugement
simul relevant des voies de recours.
Notons que le fait de qualifier certains actes du juge comme relevant de son activit
juridictionnelle va emporter des contraintes formelles, en termes de motivation notamment. Ainsi
une mesure dadministration judiciaire ne ncessite pas de motivation particulire alors quau contraire
il faut motiver une dcision juridictionnelle. 1Cest ce que montrent certains arrts en droit de la
famille. Ainsi, il a pu tre jug rcemment qu en application des articles 457 et 495 du code civil,
dans leur rdaction antrieure la loi n 2007-308 du 5 mars 2007, et des articles 1214 et 1215 du
code de procdure civile, le juge des tutelles ne peut autoriser un majeur protg plac sous tutelle
effectuer un acte de disposition que par une dcision motive susceptible de recours . Ds lors, c'est
bon droit qu'une cour d'appel a retenu qu'une lettre du juge des tutelles contenant un simple accord de
principe sur une cession d'usufruit ne saurait tenir lieu de l'autorisation exige par ces textes (cf. Civ.1,
22 octobre 2008, pourvoi n 07-19.964, AJ Famille, dc. 2008, J p. 479, note L. Pcaud-Rivolier).
La motivation des dcisions de justice figure parmi les exigences propres lacte
juridictionnel et renvoie lessence de la mission du juge, comme le rappelle la jurisprudence
europenne (CEDH 9 dcembre 1994, Arrt Hiro Balani c. Espagne et Ruiz Torija c. Espagne srie A
29 n 303 A n 18390/91, D. 1996 som. 202 et CEDH 19 fvrier 1998, Higgins, D. 1998 som. 369 obs.
N. Fricero, et plus rcemment voir CEDH 14 janvier 2010 n 3681>5/03 Atanasovski c/ Ex Rep
Yougoslave de Maddoine). Elle est en effet un rempart contre larbitraire et permet dexercer un
contrle de lgalit de la motivation, ce qui a justifi son instauration en 1790 (S. Guinchard et alii,

156

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Droit processuel, 5 d, Dalloz 2009 n 436, 505 et 510 et sur les liens entre impartialit et exigence
de motivation Com. 23 mars 2010, n 09-11508 jugeant quune apparence de motivation qui est en fait
la reprise des conclusions de lune des parties lacte, peut faire peser des doutes lgitimes sur
limpartialit de la juridiction en question). En ce sens elle conforte les droits de la dfense et permet
lexercice des recours. Avec la publicit et lexigence dun recours, elles constituent les trois lments
dun triptyque formant un rempart contre larbitraire des juges.
Elle est caractristique du mode de production de la norme quest le jugement, pour D.
Rousseau, constitutionnaliste, ct de lindpendance du juge et de sa responsabilit en ce quelle
traduit une thique de la production des normes juridictionnelles aux cts du contradictoires et du
principe de publicit et de la collgialit. Comme le souligne un auteur (M. Martens) la qualit de la
norme juridictionnelle est indissociable de la qualit de son processus dlaboration
La motivation est dailleurs une exigence du procs quitable, ce qui napparat pas
directement la lettre de larticle 61 CESDH, elle permet de vrifier que la cause a bien t entendue
au sens de cette disposition et que le tribunal a apprci les moyens contradictoires de manire
impartiale et offre ce faisant des possibilits de recours (CEDH 27 avril 2010, n 16318/07 Proc.
2010 n 231). Ainsi lexigence de clrit ne saurait suffire du moins dans cette matire dispenser de
lexigence de motivation.
Exigence aujourdhui reprise larticle 455 cpc., elle permet le lire de sassurer que le juge a
pris en compte tous les prtentions et moyens formuls par les parties et les dernires conclusions
manant delles (qui doivent tre vises assorties de leur date).
Des dcisions rcentes rappellent au demeurant limportance de la motivation des jugements,
notamment dans le cadre de la procdure dexequatur, elles aussi soumises des impratifs de rapidit
et defficacit (cf. Civ. 1, 22 octobre 2008, Bull. I, n 234, pourvoi n 06-15577, D. 2009 p. 59) ; il a
ainsi t jug quest contraire la conception franaise de l'ordre public international de procdure, la
reconnaissance d'une dcision trangre non motive, lorsque ne sont pas produits les documents de
nature servir d'quivalent la motivation dfaillante.
Plusieurs arrts rendus en 2010 (Com. 13 juill. 2010, n 09-14.121, RLDC, nov. 2010. 661,
obs. C. Blry ; Com. 23 mars 2010, n 09-11.029, RTD civ. 2010. 289, obs. J.-P. Margunaud ; Com. 5
oct. 2010, n 09-71.679) sanctionnent des dcisions qui se bornent au titre de la motivation,
reproduire les conclusions de l'une des parties, voire celles du ministre public sans examiner les
nouveaux lments produits aux dbats par le demandeur (cf. Civ. 1 1 juin 2011, n 10-12130,
Procdures n 260). En statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute
sur l'impartialit de la juridiction, les juges mconnaissent le procs quitable. La motivation doit
rsulter d'une analyse personnelle du juge, et traduire une discussion contradictoire avec toutes les
parties ! Et dailleurs la Cour qui adopterait lexpos des faits et des moyens retenus pas les premiers
juges ainsi que leurs motifs non contraire au prsent arrt ne respecterait pas davantage cette exigence
(Civ. 3 ; 21 septembre 2011, n 10-25195, Procdures n 327). Il sagit l aussi de sassurer de
lanalyse personnelle du juge qui statue, et de lutter contre la pratique tentante du copier coller. En
loccurrence, il faut galement sassurer que le juge a statu au visa des dernires critures des parties
(art. 954 cpc) or la motivation a pu voluer entre la premire instance et lappel !
Pourtant, si cette exigence a valeur constitutionnelle, il est admis que la loi peut y
apporter certains amnagements, pour certains impratifs (Cons. Constit. DC n 77-1012 du 3
nov. 1977 et DC n 98-408 du 22 janvier 1999), ce que le Conseil vient dailleurs de rappeler en
nonant que lobligation de motiver les jugements et arrts de condamnation constitue une garantie
lgale de cette exigence constitutionnelle ; que, si la Constitution ne confre pas cette obligation un
caractre gnral et absolu, labsence de motivation en la forme ne peut trouver de justification qu la
condition que soient institues par la loi des garanties propres exclure larbitraire (Dcision du CC
du 1er avril 2011 n 2011-113/115 QPC).
Et la CEDH enseigne elle-mme que les exigences du procs quitable se font moins
rigoureuses mesure que lon gravit les chelons des juridictions. Ainis , elle admet que les dcisions
des juridictions suprme (CE, C Cass.) soient plus succinctes et plus denses, voire que les dcisions

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qui filtrent les recours devant elles ne soient pas motives 155, dans la mesure o il y a dj eu par
hypothse deux - ou au moins un - degrs de juridiction.
Ainsi, lexigence de motivation na pas la mme porte en matire criminelle pour les
dcisions de Cour dassises, le verdict reposant sur lintime conviction 156. Cest alors la trame des
questions poses qui devient dterminante et garantit la qualit de la dcision rendue Cest ce qui a
conduit la CEDH a valider la drogation ce principe pour les dcisions de Cour dassises en 2010
(CEDH, Gde ch., 16 nov. 2010, no 926/05, Dalloz actualit, 25 nov. 2010, obs. O. Bachelet
; D.
2011. Jur. 47, note J.-F. Renucci

; ibid. 48, note J. Pradel

; AJ pnal 2011. 35, obs. C.

Renaud-Duparc). De mme le Conseil Constitutionnel a rejet tout rcemment une QPC sur le sujet
estimant que la procdure criminelle apportait dautres garanties (Dcision du CC du 1er avril 2011 n
2011-113/115 QPC). Pourtant la procdure vient dtre rforme sur ce point ce qui a conduit
rintroduire la motivation des dcisions dassises.
Il en va de mme en droit des procdures collectives, compte tenu des contraintes de temps.
Cest ainsi que dautres arrts se placent en retrait par rapport cette exigence de motivation
consubstantielle la dcision de justice en estimant par exemple que le dfaut de motivation ne
constitue pas un excs de pouvoir. Il sagit ici de faire prvaloir lobjectif de rapidit et de scurit
juridique, qui conduisent dlimiter plus troitement notamment dans les procdures collectives les
voies de recours (cf. Com. 26 janvier 2010, pourvoi n 08-21330, D. 2010, p. 380, JCP 2010, 223, n
8, p. 412 RJCom 2010 4 n C. Boillot et Com. 7 septembre 2010, Proc 2010 368).
Dailleurs, certains sinquitent que les exceptions cette exigence se multiplient notamment
avec les procdures telles que celle de la non admission des pourvois, au point que lon rechigne en la
matire parler darrt pour nvoquer que les dcisions de non admission. Ils y voient justement une
des drives de la recherche dune efficience ou dune plus grande efficacit. Ce gain de temps se ferait
au mpris des exigences lmentaires de bonne justice.
Parfois la dispense de motivation se justifie pour des raisons comparables celles qui justifient
labsence de publicit du jugement (ainsi en matire de divorce et dadoption (cf. Art. 248-1 et 1136 al.
2 cpc en matire de divorce et 353 al. 5 pour ladoption).
Par ailleurs lexercice de certains pouvoirs discrtionnaires du magistrat ne ncessitent par
voie de consquence aucune motivation Cest ce qui caractrise justement un pouvoir
discrtionnaire.
En contrepoint de ce mouvement un courant doctrinal et une dcision rcente semblent sorienter vers
une exigence de motivation des revirements de jurisprudence, au sein de la dcision elle-mme (cf.
Com. 8 fvrier 2011, n 1011896), de nature prserver les garanties du procs quitable et donner
corps justement cette exigence de motivation qui en est un lment. Elle suit en cela une solution
pose par la CEDH quelques mois plus tt, CEDH 14 janvier 2010 n 36815/03 Atanasovski c/ Ex Rep
Yougoslave de Macdoine qui condamne Ex Rep Yougoslave de Macdoine parce que sa Cour
suprme a chang sa jurisprudence - et il sagissait dune jurisprudence tablie sans sexpliquer sur
les raisons substantielles de ce changement.

155
CEDH 15 juin 2004, Sptinska c/ France, JCP 2004 I 161 n 6 obs. Sudre. Et pour le CE
CEDH 9 mars 1999, Socit Immeuble groupe Kosser BICCC 2001 n 2 et CEDH 28 janvier
2003, Burg c/ France Req. 34763/02)
156
JCP 2010 I 1228
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Chapitre 2 : Les principes de rpartition des comptences entre les juridictions
Avec la rpartition des comptences entre les juridictions des questions nettement plus
pratiques et concrtes sont en jeu. Mais il est bon justement de rappeler que loin dtre seulement
pratiques ou techniques, elles renvoient aussi des enjeux thoriques des principes essentiels qui
rgissent lactivit de lEtat et du service public, dont la justice fait partie Et le dbat houleux sur la
rforme de la carte judiciaire a permis de mettre en perspective que les contours de la carte judiciaire
renvoient directement la question de lgal accs de tous, sur tout le territoire la justice, aux
tribunaux soit le principe dgalit devant la justice, consquence de lgalit devant la loi.
Cette galit devant la justice loin de renvoyer la seule question de la rpartition des
organes juridictionnels sur le territoire renvoie aussi lexigence de rgles claires et communes
tous de rpartition du contentieux entre les juridictions, non pas en fonction de la qualit des
justiciables, mais en fonction de lobjet du litige de la matire, supposer bien sr quil existe une
certaine diversit de ces juridictions Elle renvoie au droit au juge naturel, pour reprendre un
vocabulaire plus proche de celui de la CEDH
Le principe de lgalit devant la justice constitue lun des principes dorganisation
juridictionnels issus de la Rvolution franaise, en raction contre la diversit des juridictions, et
contre la prsence de juridictions de classes , seigneuriales et ecclsiales.
Ce principe dgalit devant la justice a t proclam galement par le Conseil
Constitutionnel dans diffrentes dcisions. Sil ne rsulte pas directement des termes de la Constitution
ou de la DDHC, il est selon le conseil Constitutionnel une consquence, une suite logique de lgalit
des citoyens devant la loi, affirme larticle 6 de la DDHC et trouver galement ses assises dans
larticle 16 et 17 de la DDHC.
Citons ainsi la dcision du 23 juillet 1975 qui nonce que le principe dgalit est inclus dans
le principe dgalit devant la loi proclam par la DDHC de 1789 ou encore celle plus rcente, rendue
loccasion de linstauration du juge de proximit DC du 9 septembre 2002 nouvelle juridiction
spciale qui ne nie pas ce principe dgalit justement en ce quelle rpond un besoin defficacit et
un souci de proximit du juge avec ses justiciables. Le principe dgalit tant ici confort par le fait
que le juge de proximit peut renvoyer laffaire au juge dinstance lorsquil se heurte une difficult
srieuse.
Ce principe dgalit fonde en droit franais le droit un juge naturel, soit le droit pour tous
les justiciables placs dans la mme situation tre jug par un mme juge selon les mmes rgles de
procdures (publicit collgialit, contradictoire jugement motiv, assorti de recours).
Mais il fonde galement les rgles de comptence entre toutes les juridictions de lordre
juridique franais, et en particulier entre celles de lordre civil, qui nous intressent plus directement
ici.
Au-del du strict raisonnement interne, et compte tenu de linternationalisation des rapports
juridiques, se pose la question de la comptence internationale qui obit des rgles plus souples,
parce quelle ne met pas en jeu la souverainet des Etats.
Section 1 : Les critres de comptence interne
Les rgles de comptence permettent de dterminer de quelle nature et de quel degr est la
juridiction saisir sur le territoire franais. Et ces questions de comptence se posent essentiellement
en France au stade de la premire instance parce que les juridictions dexception sont des juridictions
de 1 instance et que sur le terrain de la comptence territoriale une fois linstance engage elle suit
son cours. Et la comptence territoriale en appel dpend de la juridiction qui a tranch au 1 degr.
Les rgles qui fixent la comptence de chaque juridiction tant territoriale que matrielle sont
fixes par des textes propres et mme pour ce qui est de la comptence dattribution par des rgles
propres aux diffrentes juridictions en cause, que ce soit la Code de lorganisation judiciaire ou des
textes spciaux, hors code.
Le lgislateur pour les tablir se laisse guider par des objectifs assez varis parmi lesquels on
dnombre :
- un souci de proximit du justiciable avec son juge,
- la prise en compte de limportance de lintrt en jeu,

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


- la prise en compte de la nature de laffaire et de la technicit de certaines matires
- des raisons durgence ont parfois conduit amnager des rgles de comptence simplifies et
donner comptence un juge unique, voire crer un contentieux spcifique celui de rfrs Mais
lon passe ici de la comptence aux pouvoirs deux notions quil est bon de distinguer.
Il ne sagira pas ici de reprendre lensemble des comptences des juridictions de droit commun
et dexception telles quelles ont pu tre envisages en 1 anne mais de reprendre des lments
complmentaires, et notamment des rgles relatives par exemple lvaluation des litiges.
Sous-section 1 : Les rgles de comptence matrielle
On parle indiffremment de comptence matrielle, cest--dire ratione materiae ou de
comptence dattribution.
Le principe de spcialit, souvent prsent comme un principe rgissant lorganisation
judiciaire franaise suppose de distinguer entre des juridictions de droit commun et les juridictions
dexception. Dans lordre judiciaire le TGI la CA sont les juridictions de droit commun. Il nest pas
ncessaire que la loi leur attribue spcialement comptence, le TGI et la CA ont vocation
normalement trancher les litiges civils entre particuliers, dans lordre judiciaire : il suffit que la loi ne
la leur refuse pas. Leur comptence est rsiduelle et se dfinit de manire ngative.
Au contraire, les juridictions dexception - on dit aussi parfois dattribution (Conseil de
prudhommes, dans lordre judiciaire Cour des comptes dans lordre administratif) - ont une
comptence dattribution dfinie raison de lobjet du litige, le domaine de leurs attributions tant
dfini strictement (toute interprtation extensive devrait tre exclue). Et ce qui ne relve pas du
domaine dattribution de ces juridictions dexception relve alors de la comptence des juridictions de
droit commun.
Cette spcialisation est souvent lie la technicit des litiges en cause, ou aux spcificits
de certains contentieux qui appellent un traitement particulier (Conseil de prudhommes).
Lattribution de ce contentieux une juridiction spcialise apparat ds lors comme un gage
defficacit (juges spcialiss) et de bonne justice (prise en compte des exigences propres de la
matire.
En mme temps, cette pluralit de juridictions rend le systme judiciaire plus complexe
apprhender et donc plus irritant. Non seulement le justiciable devra dans un premier temps
dterminer quel ordre de juridiction est comptent, mais en plus, ensuite, il devra lucider quelle est la
juridiction comptente, en se penchant sur les rgles de comptence matrielle ou dattribution
dfinies par les codes substantiels ou par les codes de procdure. Elle est lorigine de nombreux
incidents de comptence qui ralentissent lissue du litige.
En cela, les juridictions dexception, telles quelles sont conues actuellement, ne
drogent pas lgalit des justiciables devant la justice, principe consacr la Rvolution
franaise, et qui rgit aujourdhui encore notre organisation judiciaire, parce que la rpartition des
comptences ne se fait pas en fonction du statut social du justiciable, mais raison de la matire
litigieuse de sa nature ou de la valeur des enjeux du litige.
Lide de runir tout le contentieux de premire instance devant un grand Tribunal de premire
instance (organe qui runirait en son sein toutes les juridictions de premire instance existantes et
simplifierait ainsi la rsolution du contentieux) est priodiquement reprise et elle ltait encore par le
Prsident de la Rpublique dans le discours de rentre devant la Cour de cassation elle lavait t
loccasion du rapport Guinchard de 2008 qui lavait comme les projets antrieurs rejete (cf.
Guinchanrd n 1468), elle est reprise dans le rcent rapport Marshall dans le cadre de la rflexion sur

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le juge du XXI sicle lance par le ministre de la justice et qui a donn lieu 4 rapports dont le
rapport Marshall. A dfaut il suggre au moins de renforcer les blocs de comptence ce qui incite
prolonger les efforts engags en ce sens depuis le rapport Guinchard justement ?
La rpartition matrielle du contentieux devant les juridictions civiles a pourtant t
notablement modifie par la loi du 13 dcembre 2011 qui supprime la juridiction de proximit en
laissant subsister les juges de proximit compter du 1 janvier 2013. La loi n 2012-1441 du 24
dcembre 2012 est intervenue pour reporter au 1er janvier 2015 l'application des dispositions de la loi
du 13 dcembre 2011 qui prvoyait la disparition des juridictions et des juges de proximit. Ce
rtablissement provisoire de ces juridictions et de ces juges est destin apporter une solution au
problme immdiat de surcharge de travail des juges d'instance. Au-del, cela devrait permettre
d'engager nouveau une rflexion approfondie sur l'avenir de notre organisation juridictionnelle de
premire instance.
1 Lattribution de la comptence en raison de la valeur du litige.
La valeur du litige remplit en matire civile deux fonctions.
1 Elle dtermine dune part, si le litige est ou non susceptible dappel : on parle alors de
taux de ressort, afin de dterminer si laffaire est juge en premier et dernier ressort, notamment si
elle revt un faible montant, ou si elle est juge simplement en premier ressort et donc susceptible
dappel, la valeur de lenjeu du litige justifiant ici linstauration dun double degr de juridiction.
Dsormais pour lensemble des juridictions civiles le taux du ressort est de 4000 euros il a t unifi
pour lensemble des juridictions du 1 degr.
Il apparat alors que les litiges pour lesquels lappel est cart ne sont plus vraiment des
litiges mineurs, et souvent compte tenu du cot des procdures, ils risquent de ne pas faire lobjet dun
pourvoi en cassation, de sorte que le principe gnral du double degr de juridiction sen trouve
attnu.
2 Elle permet dautre part, de dlimiter les comptences entre deux juridictions et indiquer
la juridiction spcialement comptente. Il sagit du taux de comptence. La valeur du litige joue ainsi
un rle en matire personnelle et mobilire, ainsi quen afin de dpartager la comptence du TGI du TI
et de la juridiction de proximit institue en 2003. Le taux de comptence est actuellement de 10 000
euros entre le TGI et le TI (art. L 221-4 COJ) et de 4000 euros entre le TI et le juge de proximit (art.
L 231-3 COJ).
Restent dterminer les rgles dvaluation du litige ce quoi les articles 35 40 du cpc
apportent des rponses. Il faudra alors distinguer suivant quil existe un ou plusieurs demandeurs.
A - Lvaluation du litige en prsence dune seule demande.
Est pris en compte le montant de la demande telle quelle est exprime en principal dans les
dernires critures. Ainsi la dtermination du montant de la demande dpend du demandeur. Lon ne
saurait prendre en compte le montant de la condamnation effective, cela reviendrait autoriser le
Tribunal fixer lui-mme sa propre comptence, dautant que la condamnation effective intervient
temporellement trop tard, la comptence tant envisage avant le fond.
Cela inclut le capital, les fruits et les dommages intrts dus au jour de lintroduction de la
demande, sans comprendre les intrts qui seraient chus en cours de procs, ni mme les frais de
justice.

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Une demande non chiffre ne serait pas irrecevable de ce seul fait, si son montant est
dterminable, il appartient juste au juge dinviter les parties chiffrer leurs demandes (cf. Civ. 2, 8
mars 2006, Proc. 2006 n 95).
Il arrive que le montant de certaines demandes soit indtermin, notamment pour certaines
prtentions extrapatrimoniales, relatives ltat des personnes Il en va de mme de certaines
prtentions patrimoniales qui ne donnent pas lieu liquidation : une demande en rsolution dun
contrat par exemple. La demande est alors indtermine. Cela a pour consquence douvrir
systmatiquement la voie de lappel nous dit larticle 40 cpc.
Et une demande dun euro symbolique a bien un montant dtermin.
B - Lvaluation du litige en prsence dune pluralit de demandeurs.
La pluralit de demandes compte tenu de la polysmie de ce mot renvoie plusieurs schmas.
-

Il peut sagir dune pluralit de demandes initiales. Autrement dit, il y a plusieurs demandeurs.

La pluralit de demandes provient parfois de ladjonction de demandes la demande initiale.

1/ La pluralit de demandes initiales.


Si ds lintroduction de la demande plusieurs demandes initiales sont formes, il faudra
distinguer selon quil y a un demandeur unique ou un pluralit de demandeurs.
* En prsence dun seul demandeur qui formerait plusieurs demandes contre un seul
adversaire, il convient dvaluer chaque prtention isolment, dans sa nature et dans son montant pour
dterminer pour chacune dentre elles, le juge qui serait comptent. Il en va ainsi par principe si les
demandes sont fondes sur des faits diffrents et ne sont pas connexes (art. 35 al. 1 cpc).
En revanche, et lhypothse est frquente en pratique, si ces diffrentes prtentions sont
fondes sur les mmes faits ou si elles sont connexes, le traitement unitaire et global du litige prvaut
autrement dit, on additionne les diffrentes demandes pour apprcier si le taux est ou non dpass. Et
ce traitement unitaire vaut dailleurs tant du point de vue du taux de comptence, que du point de vue
du taux de ressort pour dterminer, sil y a ou non appel (art. 35 al. 2). Lun et lautre seront
dtermins en fonction de la valeur totale des demandes. Ainsi la valeur totale des prtentions est
prise en compte.
* En prsence dune pluralit de demandeurs ou de dfendeurs, plus forte raison que dans le
cas prcdent, chaque prtention doit tre prise en compte et value diffremment, ce qui pourrait
conduire distinguer, suivant les parties, certaines demandes relevant du TI par exemple, et dautres
du TGI. Lexistence de la possibilit dun appel sera apprcie pour chaque partie en fonction du
montant des prtentions en cause.
Une exception est pose ce principe, lorsque les diffrentes prtentions sont mises en
vertu dun titre commun nonce larticle 36 cpc. Le titre commun au sens de ce texte est la cause
gnratrice des prtentions invoques par ou contre les litisconsorts , soit ceux qui font lobjet du
mme procs. Cela renvoie, par exemple, lhypothse dune obligation solidaire, quil sagisse
dailleurs dune solidarit active ou passive. Dans ce cas comptence et taux de ressort sont fixs par
rapport la plus leve des prtentions , ce qui garantit ici le respect plus effectif du double degr de
juridiction Cest ce qunonce lart. 36 cpc.
2/ La pluralit de demandes incidentes.

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Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Ces demandes incidentes peuvent maner de tiers (intervention) ou des parties elles-mmes, et
en loccurrence, du dfendeur. La solution dans ce dernier cas est diffrente quant au taux de ressort et
quant au taux de comptence.
Du point de vue du taux de ressort la rgle veut que si aucune des demandes incidentes prises
isolment nest suprieure au taux de ressort alors le jugement est pris en premier et denier ressort. En
revanche, si lune dentre elles est suprieure au taux du ressort, lappel sera ouvert, quand bien mme
la demande principale aurait t infrieure au taux du ressort (art. 39 al. 2 cpc) Cest alors la
demande incidente qui attrait la demande principale Il sagit de donner toute sa porte ici au double
degr de juridiction.
Il existe une exception cette rgle qui conduit alors exclure lappel, lorsque la demande
incidente reconventionnelle est une demande en DI, fonde exclusivement sur la demande initiale.
Dans ce cas, comme cest la demande initiale qui sert de cause, elle seule sert de rfrence pour
apprcier le taux de comptence. Et par consquent, lappel se trouve exclu. La demande de DI en
effet ne pourrait faire lobjet dun appel indpendamment de la demande initiale.
Et quant au taux de comptence (article 37 et 38 cpc)
* si les demandes incidentes sont infrieures au taux de comptence du TI et lon pourrait dire par
extension du juge de proximit le juge dinstance ou de proximit en connat, alors mme
quadditionnes la demande principale elles pourraient parvenir excder le taux de comptence en
1 instance.
* en revanche, si lune des demandes incidentes est suprieure au taux de comptence du TI et que
lune des parties invoque lincomptence, une option souvre alors au juge en vertu de larticle 38 cpc
Soit le juge statue sur la seule demande initiale, sans prendre en compte la demande incidente, et sans
la trancher.
Soit il renvoie lintgralit de laffaire au juge comptent pour statuer sur la demande incidente (juge
du TGI ou juge dinstance suivant les cas)
Cela signifie quen prsence dune demande incidente excdant le taux de comptence de la juridiction
saisie, celle-ci ne peut statuer sur lentier litige, sauf l encore ce que la demande incidente
reconventionnelle soit une demande en DI, fonde exclusivement sur la demande initiale.
Il faut toutefois combiner ces rgles avec la libert reconnue aux parties pour proroger la
comptence de la juridiction de 1 instance ouverte larticle 41 cpc mais aussi avec la libert
laisse aux parties, une fois le litige n, de renoncer lappel, condition que les parties aient la
libert de disposer de leurs droits (art. 557 cpc).
2 - Lattribution de la comptence en raison de la nature du litige.
De ce point de vue, la rgle gnrale est simple : la juridiction de droit commun est
comptente, sauf ce quune juridiction dexception se soit vu attribuer spcialement comptence. Ces
rgles, pour la plupart connues, seront rappeles trs brivement. Elles mritent tout de mme de sy
attarder puisque le rapport Guinchard remis au garde des Sceaux en juin 2008 proposait diverses
rformes pour amliorer la lisibilit de la rpartition de ces comptences entre les diffrentes
juridictions civiles, notamment entre le TGI le TI et la juridiction de proximit, qui pour certaines ont
donn lieu des rformes, modifiant le droit positif, la dernire en date aboutissant la suppression du
juge de proximit (Loi du 13 dcembre 2011 nentrera en vigueur que le 1 janvier 2015 (la loi n
2012-1441 du 24 dcembre 2012 ayant report au 1er janvier 2015, face lengorgement des
juridictions dinstance), de sorte quil faut encore prsenter celles-ci et lvolution venir.

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A Les comptences des juridictions de droit commun
1/ Le TGI institu en 1958 est la juridiction de droit commun au stade de la 1 instance.
Celui-ci dispose dune plnitude de juridiction, en vertu de larticle L. 211-3 COJ comptence gnrale
rsiduelle en matire civile qui peut le conduire statuer dans une foultitude de domaines y compris
de la vie des affaires ou du monde du travail, chaque fois que la comptence spciale dune autre
juridiction nest pas fixe par la loi.
Mais le TGI dispose galement de comptences exclusives larticle L. 211-4 COJ dans
certaines matires dtermines par la loi. Dans ces matires de comptence exclusive, le TGI statue
alors en 1 et dernier ressort, si la demande nexcde pas 4000 euros. Les juridictions dexception ne
sauraient empiter sur ces comptences exclusives et pourraient de ce fait tre conduites surseoir
statuer.
Ces comptences exclusives sont assez parses et rsultent de diffrents textes.
Notons que la tendance est aussi rserver certains grands TGI la comptence pour statuer
sur certains contentieux techniques afin de gagner en efficacit (en matire de proprit intellectuelle
et industrielle, en matire de dplacements internationaux denfants
* Ces comptences exclusives concernent ltat des personnes et les rapports de famille assez
gnralement quils soient patrimoniaux ou extra patrimoniaux (art. R. 211-4, 1 3 du COJ). Elle est
dailleurs parfois amnage de manire particulire en ce quelle fait intervenir un juge unique le juge
aux affaires familiales, voire le juge des enfants pour les mesures dassistance ducative.
La comptence du TGI en matire familiale dans sa formation collgiale regroupe nanmoins
pour lheure la matire des rgimes matrimoniaux, celle des successions et des libralits, celle de la
filiation ou de la dchance de lautorit parentale.
Mais contrairement aux apparences, le droit des personnes et de la famille ne constituait pas
absolument un bloc de comptence homogne dans la mesure o un certain nombre de comptences
relvent du juge des tutelles, et que le TI dispose de ci de l de certaines comptences.
Et dailleurs dans cette optique de concentration du contentieux familial, inspire du rapport
Guinchard, la loi du 12 mai 2009 n 2009-526 a modifi la rpartition des comptences entre les
juridictions civiles en confiant au juge aux affaires familiales les suites patrimoniales de la procdure
de divorce, lhomologation du changement de rgime matrimonial, et le contentieux relatif aux
indivisions entre concubins et partenaires un PACS (article 213-3 COJ), ainsi que la tutelle des
mineurs COJ (article 213-3-1 COJ), ce qui cre un vritable bloc de comptence.
Un rseau a par ailleurs t cr entre le JAF le juge des enfants et le juge des tutelles pour
favoriser la communication entre eux par un dcret du 10 avril 2009 n 2009-398).
* La matire immobilire est galement traditionnellement un chef de comptence exclusif du
TGI (art. R. 211-4 5 du COJ). Cela renvoie aux actions relles immobilires, comme les actions
ptitoires comme celles qui mettent en jeu un droit rel. Cela inclut galement le contentieux de la
coproprit et le contentieux des concessions immobilires et certains aspects du contentieux de
lurbanisme.
Depuis 2005, on y intgre aussi les actions possessoires.
Seules les actions en bornage relvent toujours de la comptence des TI parce quelles
ncessitent un temps de conciliation.
* Le contentieux de lexcution relve aussi de la comptence exclusive du TGI et plus
exactement dailleurs du juge unique quest le JEX 157. Et cette comptence a rcemment t tendue

157

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aux contestations relatives la procdure de paiement direct de la pension alimentaire qui sont
dsormais portes devant le juge de l'excution de la juridiction dans le ressort de laquelle est situ le
domicile du dbiteur de la pension, alors qu'elles taient auparavant juges par le TI du domicile du
dbiteur de la pension ( D. du 29 dcembre 2009 n 2009 1693).
Ce contentieux de lexcution intgre aussi le contentieux de lexequatur des jugements trangers et
des sentences arbitrales.
Et le juge de lexcution a comptence exclusive pour connatre des contestations leves
loccasion de lexcution force, mme si elles portent sur le fond du droit - ou la prescription
ventuelle de celui-ci (cf. art. 213-6 COJ et Civ. 2, 9 septembre 2010, proc. 2010 n 373). En
revanche, il lui est interdit de remettre en question le principe mme du titre excutoire qui sert de
fondement aux poursuites et de faire dire au juge ou au notaire autre chose que ce quils ont constat
ou dcid en vertu de lart. 8 du dcret de 1992. Ici la prescription est un lment postrieur la
dlivrance du titre Le constat de ce que le dlai est coul ne modifie en rien les constatations du
notaire ou la dcision du juge.
Le dcret n 2010-1165 du 1er octobre 2010, entr en vigueur le 1er dcembre, modifie la
procdure applicable devant le JEX en renforant le rle des critures et en amliorant la gestion
temporelle de l'instance. Si la procdure reste orale devant le JEX (art. 13, al. 1 er, Dcr. 31 juill. 1992),
celui-ci peut organiser les changes entre les parties comparantes 158.
* A ct de ces trois grands blocs, existent encore des chefs de comptence plus spcialiss : celui de
la proprit industrielle et intellectuelle (art. L. 211-10 COJ), celui des socits de professions librales
ou des procdures collectives affectant des non commerants et agriculteurs, le contentieux de
linscription de faux et de la vrification dcritures, celui des baux commerciaux.
Le rapport Guinchard souhaitait plus nettement affirmer la comptence du TGI en matire
civile complexe.
-

Cest dans cette optique que le dcret du 29 dcembre 2009 modifiant la rpartition des
comptences entre le tribunal de grande instance et le tribunal d'instance a institu au bnfice
du Tribunal de grande instance un bloc de comptence cohrent en matire de baux
commerciaux et professionnels dont la complexit justifie une reprsentation obligatoire par
avocat, l'exclusivit de sa comptence est dsormais affirme l'article R. 211-4, 11 du code

En revanche la comptence du JEX ne stend pas laction engage contre lhuissier de


justice fonde sur lexcution fautive du mandat qui lui avait t donne.
158
Le JEX fixe alors les dlais et les conditions de la communication des prtentions, moyens et pices entre les
parties. Les sanctions du non-respect de ce calendrier sont renforces pour lui confrer toute son efficacit : le
JEX peut rappeler l'affaire l'audience pour la juger ou la radier ; il peut carter des dbats les prtentions,
moyens et pices communiqus sans motif lgitime aprs la date fixe pour les changes et dont la tardivet
porte atteinte aux droits de la dfense et, lorsque les parties formulent leurs prtentions et moyens par crit, le
JEX peut, avec leur accord, prvoir qu'elles seront rputes avoir abandonn les prtentions et moyens non repris
dans leurs dernires critures communiques (art. 446-2 c. pr. civ.). Le JEX peut aussi dispenser une partie qui en
fait la demande de se prsenter une audience ultrieure : la communication se fait alors par lettre RAR ou par
notification entre avocats et il en est justifi auprs de la juridiction dans le dlai qu'elle impartit (art. 13-1 Dcr.
31 juill. 1992). Mais cette nouvelle facult de fixer un calendrier des changes ne fait pas obstacle aux anciennes
dispositions originales applicables devant le JEX. Notamment, une partie peut toujours en cours d'instance,
exposer ses moyens par lettre adresse au JEX, condition de justifier que l'adversaire en a eu connaissance
avant l'audience par lettre RAR (art. 14 c. pr. civ.). La partie peut ne pas se prsenter l'audience, conformment
au second alina de l'article 446-1 du code de procdure civile : le jugement rendu sera contradictoire, mais le
juge aura toujours la facult d'ordonner que la partie se prsente devant lui (ce dispositif reprend celui de l'art.
14, al. 2 et 3, abrogs).

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de l'organisation judiciaire (COJ) s'agissant des baux professionnels et conventions


d'occupation prcaire en matire commerciale. Dans la mme logique, l'article R. 221-38 du
COJ prcise que, sous rserve de la comptence de la juridiction de proximit en matire de
dpt de garantie prvue l'article R. 231-4, le tribunal d'instance (TI) connat des actions
dont un contrat de louage d'immeubles usage d'habitation ou un contrat portant sur
l'occupation d'un logement est l'objet, la cause ou l'occasion (le reste, sans changement). La
comptence du TI stend dailleurs aux procdures dexpulsion des personnes qui occupent
aux fins d'habitation des immeubles btis, sans droit ni titre (article R. 221-5 du COJ).
Ce mme texte a galement confr comptence au TGI en matire de presse, pour les
actions civiles pour diffamation ou pour injures publiques ou non publiques, verbales ou
crites, qui relvent dsormais de la comptence exclusive du TGI (art. R. 211-4, 13; R. 22115, 2, abrog). Il s'agit notamment de mettre fin l'clatement des comptences dans une
matire o la reprsentation obligatoire par avocat permet de tenir compte de la complexit du
contentieux et o le montant de la demande n'est pas un critre pertinent de dvolution de
comptence.
Cest dj dans cette optique quavant cette date le contentieux de la proprit intellectuelle et
industrielle tait rserv aux TGI, ainsi que les litiges en matire de procdures collectives qui
ne relvent pas de la comptence des Tribunaux de commerce (art. R. 211-4, 8 du COJ), soit
lorsque lactivit nest ni commerciale ni artisanale mais civile. Et mme cette comptence est
rserve certains grands TGI (cf. loi du 13 dcembre 2011 n 2011-1862 de rpartition du
contentieux et dallgement des procdures).

En principe, le TGI est une juridiction o la reprsentation est obligatoire et qui statue
collgialement. Toutefois on observe une tendance la gnralisation des jugements juge unique
voire linstauration de juges uniques ad hoc spcialiss dans certains contentieux, comme le JAF le
JEX, juge des enfants, juge de lexpropriation
Au-del le Prsident de la juridiction peut dcider quune affaire sera juge en juge unique en
raison de lobjet du litige ou de la nature de laffaire (art. R. 212-1 du COJ et 801 cpc). Les parties ou
lune delles peuvent demander un renvoi une formation collgiale, mais cela risque de retarder
lissue du litige
2. La Cour dappel est la juridiction de droit commun au second degr qui connat des appels
tant des juridictions civiles de droit commun que des juridictions dexception. Sa comptence est donc
cette fois encore plus gnrale, de sorte quelle unifie le contentieux, rintroduisant une dimension
plus rigoureuse au plan juridique au traitement de litiges parfois laisss des non professionnels du
droit en 1 instance, depuis 1958, sauf en matire de scurit sociale ou il subsiste une exception. Ce
rle unificateur restaure galement en appel une pleine galit des citoyens devant la justice et devant
la loi, qui est interprte ce stade de manire plus uniforme.
Il arrive galement en matire de procdures collectives que le Tribunal de commerce
connaisse en appel de certaines dcisions du juge commissaire. Il en va de mme de lappel de
certaines dcisions du juge des tutelles qui est port devant le TGI (cf. art. L. 211-5 COJ).
Notons que certaines Cour dappel jouissent en outre de comptences spciales. Ainsi en est-il
de la Cour dappel de Paris pour les appels forms contre les dcisions de certaines AAI ou de certains
fonds dindemnisation.
B Les comptences des juridictions dexception
Comme lobjectif nest pas ici de dresser un tableau de lorganisation juridictionnelle, seules
seront envisages ici trs brivement les comptences du Tribunal dinstance, celles du juge de
proximit et celles du Tribunal de commerce et du Conseil de Prudhommes.
1/ Les Tribunaux dinstance

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Cres depuis 1958, les tribunaux dinstance remplacent le juge de paix, et taient perus, ds
lors, comme des juges de proximit. La conciliation y occupe une place importante et dailleurs on y a
rattach en 1978 les conciliateurs de justice qui le juge dinstance peut dlguer sa mission de
conciliation, o dont lintercession pourrait mme tre sollicite avant toute saisine du juge. Le recours
ces conciliateurs de justice est dsormais possible par extension y compris devant les autres
juridictions dexceptions civiles (dcret du 1 oct. 2010).
Toutefois, au fil des rformes qui ont largi de plus en plus, et en mme temps brouill un peu
leur domaine de comptence, et compte tenu de lapparition du juge de proximit, la tribunal
dinstance est apparu comme la juridiction tout faire du domaine civil, une quasi juridiction de droit
commun, compose de juge de mtiers qui occupe un statut un peu bancal entre le TGI et le juge de
proximit. Il a perdu en partie son identit. Cest sans doute pour la lui redonner que la juridiction de
proximit a t supprime.
Son rle sest accentu avec la loi du 5 mars 2007 rformant les tutelles, et les tches qui lui
sont confies salourdiront encore avec la suppression au 1 janvier 2015 de la juridiction de
proximit, de sorte que lon craint un engorgement de cette juridiction.
L encore, le rapport Guinchard propose de clarifier les comptences du TI ; celui-ci
regrouperait toutes les affaires de proximit, caractrises par un faible enjeu financier (- de 10 000
euros), ou par une forte immersion dans le tissu social (bail, crdit la consommation, protection des
majeurs, contentieux de lexcution mobilire), avec une procdure simplifie et une absence de
reprsentation obligatoire.
Avec la loi du 13 dcembre 2011 cet objectif est dsormais atteint puisquavec la suppression
des juridictions de proximit (art. 223-1 COJ) comptence sera donne de faon exclusive aux TI pour
les actions patrimoniales (personnelles) infrieures 10 000 euros ou pour les demandes
indtermines qui ont pour origine une crance dun montant infrieur 10 000 euros.
Seules seront envisages ses comptences strictement judiciaires qui renvoient essentiellement
aux matires mobilires et personnelles dun faible enjeu financier. Sy ajoutent cependant des
attributions particulires (comme laction en bornage qui ncessite de mettre en uvre une
conciliation entre voisins et qui renvoie une forte immersion dans le tissu social) pour lesquelles le
montant du litige peut notamment tre indtermin
La matire mobilire et personnelle est souvent prsente comme le chef de comptence
gnral de ces juridictions qui fonctionnent juge unique (art. L. 221-4 COJ) condition que les
enjeux financiers ne dpassent pas 10 000 euros, et sous rserve dsormais que la juridiction de
proximit ne soit pas spcialement comptente. Mme si cette disposition a une porte gnrale, la
comptence du TI demeure donc spciale dans son objet. Sy ajoute les demandes relatives
lexcution dune obligation dont le montant peut tre indtermin, si lobligation elle-mme nexcde
pas 10 000 euros.
Hors de ce domaine facilement identifiable la comptence du TI est htrogne et complexe :
elle rsulte dune multitudes de dispositions parses, principalement des art. R. 221-5 COJ. Il en
ressort notamment un ple important de comptence en matire lectorale (RP, lection des juges
dsignation des assesseurs) (art. R. 221-23 s. COJ) et en matire de consommation (art. R. 221-39
COJ), et en matire de louage dimmeuble dhabitation (soit des baux non professionnels). Y figurent
aussi les procdures dinjonction de payer et dinjonction de faire.
Le juge dinstance est aussi juge des tutelles, mais la tutelle des mineurs lui a t enleve pour
tre confie au JAF depuis 2009.

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Certains compte tenu de la complexit de ces rgles et du caractre clairsem de ces
comptences souhaitent la suppression des TI et leur intgration au sein des TGI. Mais la rforme ne
semble pas dactualit.
On rappellera pour mmoire quau 1 janvier 2010, 178 des 473 TI ont disparu du fait de la
rforme de la carte judiciaire. 27 TI avaient dj ferm en 2009. Le CE a rejet le 29 fvrier 2010 la
majorit des recours contestant les dcrets dapplication de ces mesures de refonte de la carte
judiciaire. Notons que paralllement les textes prvoient la cration de 5 TI, pour mieux organiser leur
rpartition sur le territoire. Mais la question de la carte judiciaire est de nouveau dactualit les
critiques de la refonte opre en 2008 refont surface et pourraient tre confortes par la suppression
des juridictions de proximit qui faisaient au moins loffice daudiences foraines
Le statut de lcrit y est scuris par le dcret n 2010-1165 du 1 oct. 2010.
2/ La juridiction de proximit en sursis
De cration plus rcente, la juridiction de proximit a t instaur par une loi du 9 septembre
2002, son statut a t de nombreuses reprises modifi depuis lors, et la juridiction de proximit nen
est pas moins conteste, notamment dans le rcent rapport Guinchard qui en propose une modification
dampleur. Son instauration rpondait au souci de cration dune justice plus proche du citoyen, mais
le projet a sans doute t rdig avec trop de prcipitation, et mal reu par les magistrats et les
conciliateurs de justice.
Au demeurant lindpendance des juges de proximit par rapport aux TI tait toute relative.
Notamment, parce quune rgle prvoit un renvoi de comptence par le juge de proximit au bnfice
du TI si le premier se heurte une difficult srieuse (art. 231-5 COJ). Et parce quils dpendent des
moyens et structures du TI.
Sa comptence principale recouvre les actions personnelles ou mobilires, jusqu 4000 euros
en dernier ressort, et charge dappel, des demandes indtermines concernant lexcution dune
obligation dont le montant nexcde pas 4000 euros (art. 231-3 COJ). Elle peut aussi en vertu de ces
dispositions homologuer un accord de conciliation manant dune conciliation de justice.
Ils taient au nombre de 306 en 2012.
Rpartition des comptences TI juge de proximit (cf. Civ. 2, 12 juin 2008, p. n 07-13901,
JCP 2008 I 206 n 9).
Il a t jug que lorsque la juridiction de proximit statue sur des demandes indtermines son
jugement est susceptible dappel (cf. Com. 22 septembre 2009, pourvoi n 08-17360, Procdures 2009
n 353). Cette dcision vient alors mettre en vidence que le juge de proximit ne statue pas toujours
en premier et dernier ressort. Tel nest le cas que si la demande porte sur un montant dtermine
infrieur 4000 euros. Tant que la voie de lappel nest pas emprunte le pourvoi en cassation est donc
irrecevable lorsque cet appel est possible
Devant le juge de proximit la procdure est orale de sorte que si les parties nont pas t
dispenses de comparatre devant le juge et quand bien mme le demandeur aurait fait parvenir des
observations crites, la juridiction peut considrer quelle nest saisie daucun moyen par le
demandeur et rejeter partant la demande, ce qui est certes svre (Civ. 2 ; 17 ocotbre 2013 n 1226046)
.
Au 1 janvier 2015 ces juridictions de proximit seront supprimes comme juridictions
part entire. En revanche la fonction de juge de proximit subsiste. Ceux-ci seront rattaches
formallement au TGI mais pourront exercer soit au sein des TI soit au sein des TGI en vertu de la loi
du 13 dcembre 2011 Art. L. 121-5 COJ
Les juges de proximit peuvent tre appels siger dans la formation mentionne l'article
L. 212-3. Ils peuvent galement : 1 Statuer sur requte en injonction de payer, sauf sur opposition ;
Au-del de la surcharge de travail que reprsente la suppression des juridictions de proximit
pour les tribunaux dinstance (partiellement compens par le maintien des juges sinon de la
juridictions) certains dplorent la disparition de cette juridiction qui facilitait laccs la justice pour

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des litiges de la vie quotidienne et pour des particuliers justiciables que les cots et les tracas dune
procdure lointaine nincitaient pas recourir au juge.
3/ Le Tribunal de commerce
Ils connaissent dit-on des litiges commerciaux et taient au nombre de 135 en 2012 avec 3100
juges consulaires ayant rendu 325 dcisions159
Elle est dfinie aujourdhui larticle L. 721-3 du Code de commerce il en rsulte que les Tribunaux
de commerce connaissent
1 Des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de
crdit ou entre eux (Com. 27 octobre 2009, pourvoi n 08-18819, D. 2009 p. 2682) cette comptence
excluant celle du TGI sur ces questions.
Il faut alors que de part et dautres les commerants agissent en qualit de commerants et pour les
besoins de leur commerce et non des besoins privs. Il sagit l dune comptence dfinie la fois de
manire subjective (qualit du justiciable) et objective.
Mais au fond quand est apprcie cette qualit et quen est-il si comme dans lespce tranche dans un
arrt du 12 mars 2013, la discussion tenait au fait que si l'une des parties avait bien cette qualit au
moment de la conclusion de l'acte engendrant le litige, elle l'avait perdue lors de la saisine du tribunal.
Il s'agissait en l'espce d'un contrat de location de matriel et de financement dont l'une des parties
demandait la nullit, par assignation devant le tribunal de grande instance. La partie adverse a soulev
l'incomptence de cette juridiction au profit du tribunal de commerce. Les juges du fond ont rejet
l'exception d'incomptence au motif que la personne concerne avait bien t immatricule au registre
du commerce et des socits en qualit de commerant, mais qu'elle en avait t radie ultrieurement
et avait donc perdu la qualit de commerant au moment o elle avait saisi le TGI de sa demande en
nullit. Cette juridiction devait ds lors tre reconnue comptente pour connatre de ce litige. La
cassation est logiquement prononce et la position de la Haute juridiction doit tre approuve en ce
qu'elle indique que la nature commerciale de l'acte s'apprcie la date laquelle il a t pass, peu
important que son auteur ait perdu depuis lors la qualit de commerant. Les lments participant la
qualification de l'acte ainsi qu' celle de son auteur sont fixs, figs pourrait-on dire, au moment o cet
acte est accompli, la solution est conforme une exigence de respect des prvisions contractuelles 160.
Si lacte est mixte, la partie lgard de laquelle lacte est commercial est tenue de saisir la juridiction
civile, en tant que demandeur. En revanche, celle pour qui lacte est civil, est en mesure de saisir la
juridiction civile ou commerciale.
Notons quil arrive que la comptence spciale dune autre juridiction dexception soit rserve ainsi
en est-il de celle du TGI en matire daccident de la circulation, ou de celle du TGI en matire de
proprit industrielle quand bien mme lon serait entre commerants
2/ Des contestations relatives aux socits commerciales ;
Sous lempire de lancien article 631 du Code de commerce taient viss antrieurement les
contestations entre associs raison dune socit de commerce , ce qui nest pas la mme chose et
renvoyait essentiellement aux actions en responsabilit exerces par un associ contre un autre).

159
Rapport dinformation de lassemble nationale du 24 avril 2013, sur le rle de la justice
en matire commerciale, prsent par Mme C. UNTERMAIER ET M. M. BONNOT n 1006

160
Nature commerciale de l'acte et perte de la qualit de commerant Com., 12 mars 2013, n
12-11.765, D. 2013. 769
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Il a t rcemment prcis que la nouvelle rdaction de la comptence des tribunaux de commerce
issue dune codification soi-disant droit constant, opre en 2000 largissait la comptence du
Tribunal de commerce qui connaissent dsormais, sur le fondement de l'article L. 721-3 2 du code
de commerce, des litiges ns l'occasion de toute cession de titres d'une socit commerciale , que la
cession soit elle-mme dordre civil ou commercial et rgie pour le reste par le droit civil ou par le
droit commercial Com. - 10 juillet 2007, n 06-16.548 161. Avant ne relevaient de la comptence des
Tribunaux de commerce que les cessions de contrle, soit celles qui confraient au cessionnaire une
participation majoritaire quel que soit dailleurs le nombre de parts cdes, compte tenu des parts quil
possdait dj.
Un arrt rcent, sappuyant sur cette disposition dans sa nouvelle rdaction ouvre encore davantage la
comptence des tribunaux de commerce (Com. 27 octobre 2009, pourvoi n 08-20384, D. 2009 p.
2679 n. X. Delpech). Il invite retenir la comptence des tribunaux de commerce dans un litige
opposant un crancier (non commerant) dune socit commerciale lun de ses dirigeants de fait,
auxquels il est reproch davoir commis des faute lorigine du prjudice subi par ce crancier. La
Cour de cassation prcise alors la dmarche suivre : il convient de rechercher , () si les faits
allgus ne se rattachaient pas par un lien direct la gestion de socits commerciales, peu important
que M. X... ou M. Y... n'ait pas eu la qualit de commerant non plus que celle de dirigeant de droit de
ces socits, la cour d'appel n'a pas donn de base lgale sa dcision ; . Cette dcision peut susciter
des rserves en ce quelle rintroduit un certain degr dinscurit juridique prjudiciable.
Notons que cette comptence de la juridiction commerciale ne prjudicie en rien du fond du droit
appliqu par la juridiction commerciale, qui restera sans doute du droit civil commun, notamment,
sagissant des cessions de parts sociales qui ne sont pas des cessions de contrle et qui comme tels
restent des actes civils relevant du droit commun des obligations, ou encore sagissant des actions en
responsabilit engages contre les dirigeants sociaux de droit ou de fait, qui relveront, hormis
certaines actions en responsabilit spciales du droit des procdures collectives (action en comblement
de passif) du droit commun des obligations.
Notons galement que par ces deux largissement les tribunaux de commerce deviennent juges de
litiges qui ne mettent pas en cause directement des actes de commerce, ni mme des actes de
commerce.
Ces deux premiers chefs de comptence sont assez subjectifs, et prennent en compte la qualit au
statut juridique des parties en cause, quoiquon lait vu, linterprtation jurisprudentielle donne
lalina confre, l aussi, ce chef de comptence une dimension objective. Alors que les deux autres
sont plus objectifs.
3/ De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.
Il sagit dun certain nombre dactes, rputs avoir une fonction spculative et qui ont t dgags
au fil du temps par les textes, et la jurisprudence, comme les achats pour revendre, certains titres

161
Le litige opposant les cdants des actions dune socit anonyme, aux dirigeants de la socit cde, portant sur la clause de
non concurrence contenue dans la convention de cession, n loccasion dune cession de titre de socits commerciale,
relve de la comptence du Tribunal de commerce (cf. Com. 10 juillet 2007, pourvoi n 06-16548, D. 2007 p. 2768, et
Procdures 2007 n 223).Dans la nouvelle rdaction la comptence des Tribunaux de commerce nest plus limite aux seuls
litiges entre associs (actuels) ; qui plus est elle peut mme concerner des personnes qui ntaient pas partie la cession pour
vu quil sagisse dun litige loccasion dune cession de titres de socit commerciale. Cela tait dautant plus surprenant
quil sagissait en loccurrence dune socit dveloppant une activit librale.

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cambiaires utiliss entre commerant comme les lettres de change, ou les cessions de bordereaux
Dailly, plus gnralement, les oprations de banque et engagements ns loccasion du commerce).
On y inclut les actes de commerce par nature (comme les achats pour revendre), mais aussi les actes
de commerce par la forme (lettre de change).
Le plus souvent cest la rptition de ces actes qui le rend commercial (cf. achats pour revendre). Cette
qualification sapplique pourtant certains actes commerciaux isols, comme les cautionnements
commerciaux, quand bien mme ils seraient effectus par des non commerants, de sorte quil ny a
pas de redondance avec le premier chef de comptence.
Cette double dfinition de la comptence des Tribunaux de commerce la fois partir du statut des
acteurs (les commerants) et de la matire litigieuse (les actes de commerce indpendamment du statut
de la personne, sexplique au plan historique (cf. J Hilaire, Les comptences des juridictions
consulaires avant le Code de commerce de 1807, Procdures 2011 Dossier n 9). Cela sexplique parce
quelles sont apparues au XVI sicle avec le dveloppement du commerce et la premire rvolution
industrielle, alors que ce dveloppement de la vie des affaires commence se faire en dehors des
corporations.
4/ La comptence des Tribunaux de commerce porte enfin sur les procdures de sauvegarde, de
redressement et de liquidation judiciaire des commerants. Cette comptence ne stend pas aux
procdures qui seraient ouvertes contre des personnes morales de droit priv non commerantes ni aux
socits de professions librales, qui relvent, quant elles du TGI. Elle comprend, en revanche, les
procdures collectives ouvertes contre les artisans. Il sagit l dune comptence exclusive. Mais cette
comptence propre na pas toujours exist en effet si les procdures de faillites sont apparues peu
prs au moment o sont nes les juridictions commerciales au XVI, lpoque ce chef de comptence
ne relevait que des juridictions civiles. Et les juridictions commerciales nont acquis ce chef de
comptence force de lutte quau XVIII s (cf. J Hilaire, Les comptences des juridictions consulaires
avant le Code de commerce de 1807, Procdures 2011 Dossier n 9), solution consacre par le code de
1807. Elles ont dsormais perdu lexclusivit l-dessus.
Ce dernier champ de comptence est particulirement important, parce que les enjeux conomiques
derrire ces procdures sont considrables et que les juges consulaires sont plus enclins prendre en
compte ces considrations conomiques. Au demeurant, en 2006, un quart des saisines des tribunaux
de commerce taient relatives des procdures collectives. Les aptitudes des juges consulaires leur
permettent de parvenir plus frquemment un plan que les juridictions civiles qui statuent sur ce type
de procdure collectives. Dautre part, les Tribunaux de commerce statuent plus rapidement (ils
rendent leur dcision deux fois plus vite sur les procdures collectives que les TGI), ce qui est un
avantage puisque de telles procdures ncessitent une intervention rapide. On souligne aussi volontiers
que le travail de prvention et dcoute pour ce genre de procdures est mieux assur par des juges
consulaires issus des milieux daffaires.
Ces procdures et lintervention des mandataires judiciaires quelles impliquent suscitent les
plus vives critiques lorsque la comptence des Tribunaux de commerce est remise en cause. Cela a
conduit concentrer les procdures collectives, et le contentieux de la concurrence (contentieux des
pratiques anticoncurrentielles des articles L. 420-1 L. 420-5 c. com. voir D. du 15 dcembre 2005 n
2005 1576 contentieux concentr sur 8 tribunauyx de commerce et de grande instance), sur un certain
nombre de grands tribunaux, rputs plus mme de les grer, notamment, parce quayant plus
souvent trancher les litiges quils soulvent, ils sont plus expriments et moins aux prises avec les
pressions de leur confrres.

171

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Cette ide fonde sur une optique louable de concentration de certains contentieux spciaux
contentieux de la concurrence interne et communautaire, contentieux de la faillite - vers de plus
importants tribunaux de commerce, plus aptes les traiter correctement parce que plus habitus ce
type de contentieux elle vite ainsi de prendre une mesure plus radicale de suppression des tribunaux
de commerce -, la jurisprudence rvle quen pratique la nouvelle rgle suscite du contentieux et des
questions de rpartition du contentieux, source de certains ralentissements du traitement des affaires.
Do la ncessit dune grande prudence lors de la rdaction des assignations. En effet il a t jug que
Ds lors que lassignation fait rfrence aux dispositions des articles 420-1 serait-ce titre subsidiaire
par rapport une demande fonde 1382 c. civ., les rgles de comptence spciales, qui rservent le
contentieux de la concurrence certains tribunaux de commerce plus importants ont vocation
sappliquer (Com., 9 novembre 2010 pourvoi n 10-10937, Proc. 2011 n 61 n. B. Ruy) Peut-tre
mme faudra-t-il anticiper sur une ventuelle demande reconventionnelle ? Cette spcialisation est
donc sujette critiques (M. Chagny, Restriction de comptence matrielle et droit de la concurrence,
Procdures 2011 Dossier n 10 p. 14).
Pratique restrictive (spcialisation des juridictions) : unicit du litige Com. 24-09-2013 n 1221.089 D. 2013 10 oct. 2010 p. 2269
Il rsulte de la combinaison des articles L. 442-6, III, alina 5, et D. 442-3 du code de commerce que
la cour d'appel de Paris est seule investie du pouvoir de statuer sur les appels forms contre les
dcisions rendues dans les litiges relatifs l'application de l'article L. 442-6 du mme code et que
l'inobservation de ces textes est sanctionne par une fin de non-recevoir. C'est bon droit et sans
mconnatre le droit un procs quitable qu'une cour d'appel, qui n'tait pas saisie d'une demande de
disjonction, a retenu que le fait que la socit L. avait galement form des demandes non fondes sur
l'article L. 442-6 du code de commerce ne lui permettait pas de droger cette rgle et qu'elle a
dclar l'appel irrecevable pour le tout

Larticle L. 721-3 c. com. prcise que les litiges qui relvent de la comptence des tribunaux
de commerce peuvent faire lobjet dune clause compromissoire.
Au-del de la stricte question de comptence on soulignera uniquement actualit oblige que
devant les Tribunaux de commerce la procdure est orale (art. 860-1 cpc), mais que le statut de lcrit
y a t rcemment prcis en vue dune plus grande scurit par le dcret n 2010-1165 du 1 oct.
2010 (cf. Art. 446-1 446-4 cpc). Est ainsi ouverte aux parties loption de prsenter leur dfense
loral ou lcrit, et dans ce dernier cas cest la date de communication de lcrit la partie adverse
qui fait rfrence Et si lcrit est utilis, avec laccord des parties, pourra tre utilis le mcanisme
des conclusions rcapitulatives (Art. 446-2 cpc) La rforme de ce point de vue fait se rejoindre le
droit en vigueur et la pratique judiciaire car depuis longtemps dj on constatait que devant ces
juridictions dexception, lon conclut beaucoup par crit Et la procdure orale est en partie
techniquement inadapte, compte tenu de la gnralisation de la communication lectronique.
Ce mme dcret autorise le recours aux conciliateurs de justice, pour que le juge dlgue sa
fonction de conciliation, particulirement utile dans les relations daffaires, mais le juge du Tribunal de
commerce devra au pralable recueillir laccord des parties en ce sens (art. 860-2 c.p.c.). Et le constat
de leur accord pourra tre homologu par le juge la demande des parties (cf. 131 cpc).
Ce mme dcret renforce les pouvoirs du juge rapporteur dans la mise en tat des affaires
devant le Tribunal de commerce, pouvoirs jusque l rduits.
Globalement la procdure devant les Tribunaux de commerce sen trouve scurise, et ces
rformes rcentes multiples ont sans doute incit le Conseil Constitutionnel affirmer la

172

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


constitutionnalit de la composition des tribunaux de commerce composs de juges lus par leurs
pairs, au regard des exigences dindpendance et dimpartialit dans une dcision du 4 mai 2012.
Notons nanmoins quune rforme est en prvision car cette constitutionnalit est affirme de manire
prudente et sa rdaction invite moderniser linstitution, au demeurant quelque moi plus tard le mme
conseil constitutionnel en rponse une autre QPC jugeait que lauto-saisine du Tribunal pour ouvrir
une procdure collective ne respectait pas le principe dimpartialit (Rep QPC DC 7 dc. 2012).
4/ Le Conseil de Prudhommes
Cette juridiction dexception du 1 degr, est comptente pour rgler, nous disent les textes
par voie de conciliation, et dfaut, par voie de jugement , les litiges relatifs lexcution du
contrat de travail ou dun contrat dapprentissage, et aux litiges qui ont trait aux relations
individuelles de travail (ex licenciement). Elle est issue dune juridiction du travail qui existait
Lyon sous lAncien Rgime (pour les litiges entre les fabricants de soierie et leurs ouvriers.
Linstitution, juge corporatiste, avait t supprime lors de la Rvolution franaise, mais Napolon la
finalement rtablie en 1806 Ils taient 210 au 1 janvier 2011. Elle a en la matire une comptence
exclusive.
Les juges y sont lus, ce sont des juges spcialiss, issus du milieu dans lequel ils tranchent
les litiges : ce sont des hommes prudents , des hommes sages do le terme de prudhommes.
Aujourdhui ils pourraient sappeler plus trivialement tribunal du travail , avec cette rserve quil
ne traite pas des rapports collectifs de travail largement dvolus la comptence propre du TGI, et du
contentieux des lections professionnelles qui relve largement du TI. Ajoutons que si la juridiction
prud'homale est seule comptente pour connatre d'un litige en responsabilit contre lemployeur
notamment conscutif la rupture du contrat de travail, relve, en revanche, de la comptence
exclusive du tribunal des affaires de scurit sociale l'indemnisation des dommages rsultant d'un
accident du travail, qu'il soit ou non la consquence d'un manquement de l'employeur son obligation
de scurit (Soc., 29 mai 2013, n 11-20074, voir art. L. 451-1 ET L. 142-1 C. trav.).
Sa mission premire est de concilier, et dfaut seulement dy parvenir de juger Dailleurs
la jurisprudence insiste sur le rle actif du Bureau de conciliation spcialement ddie cette mission,
qui a un important rle dinformation, notamment des salaris, sur les droits respectifs des parties pour
que la conciliation sopre dans de justes conditions. A dfaut davoir correctement jou ce rle, le
procs-verbal de conciliation et la transaction quil comporte seraient passibles de nullit selon larrt
Durafroid du 28 mars 2000162. Ltape de conciliation qui se fait devant une formation spciale est le
pralable quasi systmatique du jugement (sauf hypothse de requalification du CDD en CDI). La
composition du Bureau de conciliation est paritaire.
Pour prserver les spcificits de la procdure prudhomale devant le Bureau de
conciliation et le rle actif des conseillers prudhomaux, le domaine de la convention de procdure
participative a exclu la matire prudhomale (art. 2064 c. civ.), cest en effet une forme de conciliation
extra judiciaire, sans doute juge moins protectrice (on na pas le bnfice de loffice du bureau de
conciliation). Pourtant lefficacit de la phase pralable de conciliation prudhomale a t conteste,
par la doctrine travailliste compte tenu de son faible rendement, de sorte que certains sinterrogent sur
le choix davoir exclu la relation de travail du domaine de la convention de procdure participative,
alors quelle aurait offert un nouvel outil supplmentaire, et alors que lassistance dun avocat garantit
en principe linformation des parties utiles la conclusion dun tel accord (et a priori efficace comme
loffice du bureau de conciliation).
Cest aussi la spcificit de ce pralable de conciliation qui a conduit tout rcemment priver
defficacit procdurale les clauses de conciliation obligatoire figurant dans le contrat individuel de

162
Cass. soc. 28 mars 2000, Dr. ouvrier 2000, p.392, D. 2000, luris. 537 note Savatier
173

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


travail163, ou un peu avant dans les conventions collectives164.
- Alors qu la suite de larrt de la chambre mixte du 14 fvrier 2003 (Ch. mixte, 14 fvr. 2003, n 0019423 : Bull. mixte, n 1), la Cour de cassation jugeait quune telle clause, insre un contrat
individuel de travail, rendait irrecevable la saisine directe de la juridiction prudhomale (Soc., 3 nov.
2010, n 09-42991), la dcision de dcembre 2012 (Soc., 5 dc. 2012, n 11-20004, Mme X c/ St
Mdica France, LEDC 2013 n 20) dcide au contraire que les parties sont recevables agir devant le
conseil de prudhommes, malgr la clause de conciliation pralable.
- Quant aux accords collectifs, le droit dagir des salaris tant un droit personnel, on peut sinterroger
sur la lgitimit quauraient les syndicats inflchir sa mise en uvre en loccurrence. Et la cration
dorganismes de conciliation obligatoire de conciliation en vertu de la jurisprudence de la Cour de
cassation ne fait pas obstacle la saisine directe du conseil de prudhommes par les intresss 165. La
premire dcision (certes indite) nonce ainsi clairement que les droits des salaris ne peuvent tre
subordonns la constatation de l'chec de la procdure conventionnelle, et il faut sans doute entendre
que les syndicats ne peuvent disposer de la mise en uvre du droit dagir des salaris. La seconde
ajoute que la saisine pralable obligatoire d'une commission paritaire ne saurait constituer, dfaut
de dispositions lgales, une condition de recevabilit de l'action prud'homale . Au fond seule la loi
peut inflchir les conditions de mise en uvre du droit daction, alors quil sagissait dans la seconde
espce dun litige relatif linterprtation dune convention collective et que les syndicats par laccord
avaient prvu que les salaris seraient lies par lavis de la commission quils devaient au pralable
obligatoirement saisir.
La conciliation conventionnelle est donc simplement facultative : les parties peuvent sy
soumettre la licit de la clause ntant pas carte par la Cour de cassation , mais il est loisible
aux parties au contrat de travail dy chapper. Cela rduit lintrt de prvoir ce genre de clause.
Ou encore, exclure toute efficacit de la clause compromissoire insre au contrat de
travail166, sauf ce quil soit international. Les salaris en cause avaient sign avec leur employeur une
charte associative prvoyant une clause de non concurrence, une clause de non dbauchage et une
clause compromissoire. Et encore dans lhypothse dun contrat de travail international 167, il a t jug
que cette clause compromissoire ne privait pas le salari de la possibilit de saisir le conseil de
prudhommes, si les juridictions franaises taient comptentes pour trancher le litige, en vertu des
rgles applicables, peu important le droit applicable au contrat de travail. La clause compromissoire y
a alors t vue comme une tentative. Dans cette dernire hypothse cest moins directement le risque
de contournement du pralable de conciliation qui est en cause, la solution est sans doute plus
directement lie la prohibition des clauses de juridiction pour prserver la comptence de principe
des conseils de Prudhommes (cf. L 1221-5 c. trav. prohibant les clauses de juridictions qui sont

163
En raison de l'existence en matire prud'homale d'une procdure de conciliation prliminaire et
obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procdure de conciliation pralable en
cas de litige survenant l'occasion de ce contrat n'empche pas les parties de saisir directement le
juge prud'homal de leur diffrend . (Soc., 5 dc. 2012, n 11-20004, Mme X c/ St Mdica France,
LEDC 2013 n 20).

164
Soc. 26 mai 2002, 00-44420 et Soc. 30 juin 2004, n 02-41518, RJS 2004 n 1075.
165
Soc. 26 mai 2002, 00-44420 et Soc. 30 juin 2004, n 02-41518.
166
Soc. 30 novembre 2011, n 11-12905 et 11-12906
167
Soc. 29 septembre 2010, n 09-68851 09-68855.
174

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rputes non crites et L 1441-4 c. trav. consacrant la comptence exclusive des CPH).
Pourtant, on peut douter du bien fond de ces exclusions lheure o lefficacit de la
procdure de conciliation devant le Bureau de conciliation est dcrie et o la ncessit de la rformer
sest fait jour compte tenu de sa faible efficacit 168 (notamment au travers de lANI du 11 janvier 2013
en cours de transcription lgislative, o cette question est envisage) A lheure o justement, dans
les autres branches du droit on essaie de proposer aux plaideurs une palette de procdures de
conciliation tant judiciaire quextrajudiciaire pour favoriser la rsolution amiable des litiges et
ladapter aux besoins des parties, cette palette ne pourrait-elle pas tre mise profit pour les litiges de
contestation des licenciements (art. 1235-1 c. trav.), quon envisage de soumettre de plus brefs dlai
de prescription pour dsengorger les tribunaux. Dailleurs, on reconnat bien en matire prudhomale
que laccord des parties peut se produire en phase de jugement.
La loi du 14 juin 2013 et le dcret dapplication pris en aout 2013 rforment linstitution
prudhomale et en particulier la phase de conciliation et les dlais daction et de contestation des
licenciements, pour rduire le contentieux en la matire. Il est cr un systme de conciliation
forfaitaire en matire de licenciement individuel (Proc. 2013 chron. n 50 A Bugada), cette
conciliation forfaitaire nest que suggre par le bureau de conciliation.. Elle est fonction de
lanciennet du salari et permet daller plus vite Et les partenaires sociaux et le lgislateur ont
voulu faire produire cet accord les effets dune transaction sans prononcer le mot de transaction.
Pourtant on peut douter que cette mesure contrairement la motivation de la rforme soit une faveur
pour la conciliation et la ngociation. L o la conciliation tait libre et ouverte, l o elle ouvrait au
salari le champ des possibles elle semble contrainte, sans doute au nom dun impratif defficacit
mais en tous cas cela fait totalement changer de nature lintervention de la formation de conciliation et
peut tre mme douter du maintien de la jurisprudence Durafroid du moins dans ce contexte du
licenciement lorsque les barmes lgaux et rglementaires sont respects 169 Ainsi D. Boulmier parle
de conciliation confisque et au rabais, estimant que cest une faon de museler les conseillers
prudhomaux, leur rle habituel que de suggrer ce forfait valant rparation de lensemble des
prjudices Et pour un salari qui a entre 2 ans et 8 ans danciennet se concilier ce stade et en
vertu de cette forme de conciliation lui fait perdre 2 mois de salaires (4 mois au lieu de 6), ce qui nest
pas trs incitatif ct salariLes concessions rciproques pour le salari passent la trappe. Laccord
de ce fait ne serait plus une transaction, et le terme mme daccord est discutable puisque le tarif
est impos. Dailleurs la seule variable dajustement du montant de lindemnit est lanciennet, sans
tenir compte des autres circonstances de la rupture.
Certains ont mme jug le dispositif discriminatoire dans le sens o suivant que la conciliation
se produirait devant le CPH ou en dehors lindemnisation serait faite sur des bases diffrentes. Cela ne
vaudrait nanmoins que si le tarif propos par les textes tait impratif, ce qui ne semble pas tre le
cas.
Par ailleurs, lextension de la possibilit de recourir un conciliateur de justice y compris
devant les juridictions dexception comme les tribunaux de commerce ou les juridictions prudhomales
consacre de fait dans les textes une diversifications des formes de conciliation en droit du travail aussi,

168
A. Chevillard, Conseils de prud'hommes et procdure prud'homale : Quelles rformes ?, Droit
Social 2010 n 9-10 p. 91
169
D. Boulmier, Faciliter la conciliation prudhomale mais pour qui ?, Droit Social 2013 p. 37
175

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ce qui permet peut tre de sadapter diffrentes situations (Dcret n 2010-1165 du 1 octobre 2010,
relatif la conciliation et la procdure orale en matire civile, commerciale et sociale )
En toute hypothse, cette conciliation implique quil ne soit nullement pris parti sur lissue
dun ventuel jugement, faute de quoi le magistrat qui aurait pris parti sur lissue de laffaire encourt
une requte pour cause de suspicion lgitime (Civ. 2, 15 mars 2012, pourvoi n 11-0194). Cest en
effet toute la difficult pour un mme personne de cumuler le rle de conciliateur puis de juge alors
quelle nest pas cens tenir compte des lments avancs lors de la conciliation dans son jugement, et
sur qui du coup psent des exigences lourdes pour donner voir cette impartialit. Dailleurs, la
conciliation qui procde dune maeutique ne devrait pas en principe conduire cela, le juge serait
alors sorti de son rle.
Et pour favoriser le dialogue, la comparution personnelle et une plus grande proximit du
juge avec le justiciable, comme devant beaucoup dautres juridictions dexception, la reprsentation
par un avocat nest pas obligatoire devant le Conseil de Prudhommes, et la procdure y est
orale. La rforme des procdures orales donnant une plus grande place lcrit dans ce type de
procdure pourrait aider scuriser les procdures (dcret n 2010-1165 du 1 oct. 2010).
La comptence exclusive prudhomale a t interprte de faon assez extensive. Notamment sy
rattachent, selon un arrt rcent, les contestations portant sur la proprit intellectuelle qui opposent le
salari et son employeur, pour un litige n loccasion du contrat de travail (cf. Soc. 21 mai 2008, p.
n 07-15462, JCP 2008 I 206 n 10), alors quon se souvient que la proprit intellectuelle renvoie
un bloc de comptence du TGI. Cest bien le signe que la comptence des juridictions dexception
nest pas toujours lue de manire restrictive.
De mme, il a pu tre admis que le Conseil examine certains actes collectifs, interprte ou applique
des conventions collectives certains litiges individuels. Pour un litige individuel relatif un
licenciement conomique, il peut tre conduit examiner un acte collectif comme le plan social et
examiner sil est suffisamment prcis et partant valable Ainsi s'agissant des sources collectives
ngocies, le litige est individuel si le salari demande l'application d'une disposition prvue la
convention ou l'accord collectif de travail (Cass. soc., 10 mars 1965 : Bull. civ. 1965, IV, n 214 ;
D. 1965, p. 624, note Villebrun) ; il ne l'est plus si le salari ne formule aucune demande individuelle
(Cass. soc., 30 avr. 1997 : Bull. civ. 1997, V, n 153. Cass. soc., 6 mai 1998 : Bull. civ. 1998, IV,
n 234).
Cela ne fait que sajouter au fait que la notion mme de contrat de travail est interprte de faon
extensive la question tant dailleurs souvent envisage sous langle de la comptence.
Pourtant, il a pu tre jug rcemment que le tribunal de commerce tait comptence pour
statuer sur un litige opposant deux socits commerciales pour complicit dans la violation dune
clause de non concurrence, alors que la juridiction prudhommale navait pas encore pu se prononcer
sur la validit de cette clause de non concurrence. La Cour de cassation considre que cela nempche
pas la juridiction commerciale de se prononcer sur la violation par les salaris de leur obligation de
non concurrence dans le cadre dun litige opposant les employeurs successifs et relatif la
responsabilit pour complicit dans la violation de lengagement de non concurrence Com., 14 mai
2013, n 12-19351, Dr. Soc. 2013 p. 649 n. J. Mouly).
On dnote par ailleurs un certain nombre de spcificits procdurales devant le Conseil de
Prudhommes, notamment le principe de loralit, celui de lunicit de linstance qui impose une
concentration des demandes et rejoint en cela larrt Cesareo qui en gnralise lexigence, mais dont la
Chambre sociale, ces derniers temps, semble vouloir rduire la porte 170 et qui demeure contest171
Le paritarisme y est un gage de limpartialit de la juridiction et impose ainsi une formation

170
La rgle de l'unicit de l'instance n'est applicable que lorsque l'instance principale s'est
acheve par un jugement sur le fond Soc. 9 mars 2011, n 09-65.213, D. 2011 p. 888 et
prcdemment Soc. 16 nov. 2010, n 09-70.404, D. 2010. 2779, et 2011. 227, note V. Orif ;
Procdures 2011. Comm. 15, obs. A. Bugada.
176

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collgiale mme en rfr. Les rgles de reprsentation y sont aussi particulires on la vu puisque la
reprsentation ad litem y est largement ouvertes y compris des personnes qui ne sont pas avocats.
Il a t jug rcemment que l'exigence d'un tribunal indpendant et impartial impose par l'article 6
1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales
interdit qu'un conseiller prud'homal en fonction lors de l'introduction de l'instance puisse reprsenter
ou assister une partie devant le conseil de prud'hommes auquel il appartient ; que la cour d'appel qui
a constat que la juridiction appele statuer sur le litige avait t saisie par l'un de ses membres
agissant en qualit de mandataire d'une partie au litige, a exactement dcid que la procdure tait
entache de nullit et qu'aucune rgularisation n'tait possible Soc. 16 sept. 2008, p. n 06-45334,
JCP 2009 II 10024.
Pourtant, en dpit de ces rformes et de la conformit proclame de linstitution paritaire avec
les garanties du procs quitable la rflexion est engage sur la rforme de linstitution prudhomale 172.
Et ce dans le contexte dune grande rflexion lance par la ministre de la justice sur les juridictions
du XXI sicle (commission de rflexion de T. Marshall), alors que le taux dappel contre les dcision
des conseils de prudhommes est de lordre de 60% contre 15% pour les autres juridictions de
premire instance173.
La rflexion porterait tant sur le mode de dsignation des juges, pour asseoir leur lgitimit
dmocratique, ce qui est le moins quon puisse exiger de juges lus, que sur la composition du tribunal
ou encore la manire de renforcer lefficacit de la conciliation devant cette juridiction, les taux de
succs de la conciliation devant le bureau de lordre de 10% tant jugs insuffisants, que sur la rgle
de lunicit de linstance.
Trois grands pistes de rforme de llection de ces juges ont pu tre proposes allant du
maintien de llection au suffrage universel direct, en passant par la dsignation par les syndicats
reprsentatifs, ou par llection au second degr par un corps lectoral renouvel qui serait compos
des reprsentants du personnel dans les entreprises, jumel avec un systme de vote obligatoire 174.
Certains suggrent mme au-del compte tenu de la complexit croissante du droit du travail
et compte tenu de lexigence de comptence des juges qui est aussi un gage de leur impartialit de
rompre avec la parit et dinstaurer un chevinage 175.

171
A. Chevillard, Conseils de prud'hommes et procdure prud'homale : Quelles rformes ? Droit
Social 2010 n 9-10 p. 91
172
Pour le renforcement de la lgitimit de linstitution prudhomale : quelle forme de dsignation des conseillers
prudhommes , de J. Richard Conseiller dEtat, et A. Pascal, Inspecteur de lInspection gnrale des affaires
sociales (IGAS), avril 2010, Rapport au ministre du travail, de la solidarit et de la fonction publique.

173
Y. Rolland (prsident de la chambre sociale de la CA de Montpellier), Le conseil de
Prudhommes entre mythe et ralit, Droit social, 2013 p. 618.
174
A. Chevillard, Conseils de prud'hommes et procdure prud'homale : Quelles rformes ?, Droit
Social 2010 n 9-10 p. 91
177

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Sagissant de renforcer la conciliation, il est suggr dtendre le domaine de la convention de
procdure participative au droit du travail dans la mesure o justement la conciliation devant le Bureau
de conciliation rvle parfois ses limites et dans la mesure o sont en cause des droits disponibles. Ce
sont dailleurs les rticences des syndicats qui ont conduit exclure la matire prudhomale du champ
de ce nouveau contrat spcial.
Mais au-del de ces rgles de comptence dattribution propres chaque juridiction, il existe des
rgles de comptence territoriale cette fois de porte plus gnrale, communes toutes les juridictions
quelles soient de droit commun ou dexception.
Sous- section- 2 : Les rgles de comptence territoriale
La comptence territoriale des juridictions dtermine ltendue du for de chaque juridiction.
Chaque juridiction nexerce sa comptence qu lintrieur dune circonscription gographique que
lon dnomme ressort territorial . Au-del de ce ressort, la juridiction nest pas comptente pour
le trancher. Ce ressort territorial qui longtemps a pu tre calqu sur les ressorts administratifs ne lest
plus ncessairement, de sorte quil existe une carte judiciaire spcifique et propre chaque type de
juridiction qui devrait sadapter aux volutions de la population de chaque circonscription et pour que
la justice soit galement rendue partout dans les mmes conditions.
Le problme de la comptence territoriale ne se pose dailleurs quau premier degr de
juridiction, puisque en appel, la juridiction territorialement comptente est celle du ressort du 1
jugement.
La question de la comptence territoriale se pose pour chaque juridiction et peut donner lieu
des solutions nuances dune juridiction lautre, notamment parce quil nexiste pas ncessairement
de TC dans chaque ressort.
Toutefois, il existe dans le Code de procdure civile aux articles 42 48 des rgles de
porte tout fait gnrale fixant la comptence territoriale pour toutes les juridictions de lordre
judiciaire chaque fois que des textes spciaux ne les carteront pas.
Il existe en la matire une rgle de principe de porte tout fait gnrale qui connat
diffrents amnagements ou drogations dans un souci de bonne justice.
1 - La rgle de principe : la comptence du Tribunal du domicile du dfendeur.
En principe, la juridiction comptente est celle du lieu o demeure le dfendeur en
matire civile (article 42 CPC). Celui qui introduit la demande assume de la sorte la charge du
dplacement qui dcoule du procs. La rgle est traditionnelle un adage latin actor sequitur forum rei
en atteste. Elle existait dj sous lempire de lAncien code.
-

Soit pour les personnes physique le lieu de leur domicile, au sens de larticle 102 du Code
civil, nous dit larticle 43 ou dfaut la rsidence. La dtermination de celui-ci est une
question de fait, relevant de lapprciation souveraine des juges du fond. Toutefois, une
rsidence pisodique nest pas une demeure.

Et, pour les personnes morales, ce lieu est en principe celui du sige social. L encore par
mesure de ralisme, le sige rel doit tre pris en compte, au mme titre que le sige

175
Y. Rolland (prsident de la chambre sociale de la CA de Montpellier), Le conseil de
Prudhommes entre mythe et ralit, Droit social, 2013 p. 618.
178

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statutaire Ainsi, peut tre pris en compte, le lieu o sont effectivement exerces, de manire
stable, les fonctions de direction de la socit.
Mais, en vertu dune jurisprudence traditionnelle, dite des gares principales , la personne
morale peut aussi tre assigne en dehors de son sige social, l o sont tablies ses
succursales, condition que ltablissement en cause jouisse dune autonomie suffisante par
rapport au sige social, et que le litige ait bien sr un lien avec ltablissement en question.
Cette rgles vaut pour toutes les personnes morales quel que soit leur statut (association,
socit, syndicat, congrgation, fondation).
Et seule est prise en compte la pluralit dtablissements du dfendeur et non du demandeur.
Si le dfendeur na aucun domicile connu, le Code prcise alors larticle 42 al. 3 que le
demandeur peut saisir le tribunal de son domicile, o sil demeure ltranger, le tribunal de son
choix
De mme, en cas de pluralit de dfendeurs, le demandeur peut saisir le tribunal du domicile
de l'un d'entre eux, prcise le Code larticle 42 al. 2
Sauf disposition contraire , nous dit larticle 42, ce qui laisse place certaines exceptions
quil sagit maintenant dexaminer une fois les termes de la rgle de principe clarifis.
2 - Les drogations ou amnagements la rgle de principe.
La rgle comporte nanmoins dassez nombreuses exceptions nonces aux articles 45 47
CPC et parfois des textes extrieurs au cpc (par ex. du c ass.) qui parfois sont de vritables
exceptions ou parfois ouvrent une option supplmentaire la rgle de principe pour le demandeur
cette option est ici offerte au demandeur. Il n'y a alors pas vritable exception mais amnagement du
principe.
Ces amnagements du principe trouvent leur raison dtre, au-del des seuls intrts du
dfendeur, soit
1/ - dans le souci de centraliser le contentieux relatif un mme objet dans un lieu dtermin, o
ladministration de la preuve serait plus facile (par exemple en matire immobilire la comptence
relve exclusivement du lieu de situation de limmeuble (article 44 CPC, et la rgle est la mme en
matire administrative) ; cest en effet l o sont centralises toutes les informations sur limmeuble et
en particulier la publicit (cadastre, conservation des hypothques).
Si la matire est mixte, en revanche, une option de comptence est ouverte entre le tribunal du
domicile du dfendeur et celui de la juridiction o est situ l'immeuble (article 46 al. 4 CPC). Ce serait
le cas par exemple pour une action en nullit ou en rsolution de vente d'immeuble (action mixte).
- Et en matire de succession, ce mme souci de centralisation du contentieux, conduit l'article 45 cpc
noncer que les actions seront portes devant le seul Tribunal du lieu o est ouverte la succession,
jusqu'au partage. Et le lieu o souvre la succession correspond au dernier domicile du dfunt (art. 110
c. civ.). Tout autre tribunal pourrait se dclarer doffice incomptent (art. 93 cpc). Cela inclut, les
demandes entre hritiers, les demandes formes par le crancier du dfunt, ainsi que les demandes
relatives l'excution des dispositions cause de mort. L aussi, comme en matire immobilire, la
comptence de la juridiction est exclusive et ds lors, la drogation au principe plus absolue. Cette
comptence exclusive est limite dans le temps : elle ne vaut que jusquau partage et rpond ds lors

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un souci de commodit. Aprs cette date la rgle de comptence territoriale de principe retrouve
vocation sappliquer.
- En matire contractuelle, en vertu dune option ouverte par les textes il est possible de saisir outre la
juridiction du domicile du dfendeur, le Tribunal du lieu dexcution du contrat, soit le lieu de la
livraison ou celui de la prestation de service (article 46 CPC), l aussi dans le souci de concentrer dans
un mme lieu et sur un plan logique toutes les demandes.
Et loption de comptence prvue par l'article 46, alina 2, du Code de procdure civile a vocation
s'appliquer lorsque le litige porte sur l'existence du contrat (Com., 15 janv. 2013, n 11-27.238).
- Enfin, au-del des seules prvisions du Code de procdure civile, il apparat galement opportun de
centraliser les procdures de prvention et de rglement des difficults des entreprises, afin de traiter
de manire globale toutes les difficults qui sy rapportent, et donc de centraliser toutes les procdures,
tous les litiges dirigs contre le dbiteur soumis la procdure. Cest pourquoi, il est prvu lart. 1
du dcret du 28 dc. 2005 que le tribunal comptent est celui du sige social ou a dfaut celui dans le
ressort duquel lentreprise a le centre principal de ses intrts.
2/ - parfois, leur raison dtre laisse transparatre la volont de protger certains plaideurs.
-Ainsi, en matire de responsabilit civile dlictuelle, il est possible la victime de saisir le tribunal du
lieu de laccident, dit-on couramment; plus prcisment le code nonce qu'il s'agit du tribunal du
fait dommageable ou de celui du lieu dans lequel le fait dommageable a t subi (article 46 CPC) et
pas seulement celui du lieu du domicile du dfendeur.
Rcemment pourtant, il est apparu que cette localisation du dommage nest pas toujours aise, lorsque
le dommage se diffuse sur lensemble du territoire par internet (cf. Com. 7 juillet 2009, pourvoi n 0817135 Procdures n 301), le contentieux portait sur la diffusion dune marque par internet, il visait
lannulation de ces marques dtenues par une socit concurrente). Larrt admet ce faisant que le
plaideur peut sa convenance saisir nimporte quelle juridiction du territoire pourvu que les rgles de
comptence dattribution soient respectes. Autrement dit depuis larrt Cristal (Civ. 1, 9 dcembre
2003, D. 2004 p. 2076 le dlit serait localis partout o il est diffus ce qui permet de prserver la
rgle du forum damni. Des arrts plus rcents en matire internationale se montraient un peu plus
restrictifs exigeant, pour retenir la comptence des tribunaux franais, que le site internet soit vraiment
rserv au public de France (Com. 13 juillet 2010, D. 2010 1972). Un arrt de la chambre
commerciale se montre galement plus restrictif nonant expressment que la seule accessibilit du
site internet sur le territoire nest pas suffisante pour retenir la comptence des juridictions franaises
(Com. 29 mars 2011 n 10-12272, Procdures 2011 n 95). Les juridictions sont alors invites
rechercher avant de retenir la comptence franaise, si les annonces litigieuses taient destines au
public de France , soit quil existe s'il existe ou non un lien suffisant, substantiel ou significatif entre
les faits allgus et le territoire franais/
La CJUE semble retenir un critre diffrent et plus restrictif, le for comptent serait alors celui du
centre des intrts principaux du demandeur, ou encore, celui du lieu daccessibilit du site (CJUE 25
octobre 2011, D. 2012 p. 1285 n. S. Bolle et B. Haftel et D. 2012 p. 1279).
- Et en matire d'aliments et de contribution aux charges du mariage, la juridiction comptente peut
tre, par drogation la rgle prcite, celle du lieu o demeure le crancier, soit si le crancier est
demandeur d'aliments, la juridiction du tribunal du lieu du domicile du demandeur. Mais c'est l en
vertu des termes de l'article 46 al. 5cpc une simple option.
- Au-del des seules prvisions du Code de procdure civile, en matire prudhomale, il est prvu une
drogation la rgle de larticle 42 cpc. La rgle est celle de la comptence de la juridiction du lieu de
ltablissement o est effectue la prestation de travail. Si le travail est accompli domicile ou hors de
tout tablissement cest le lieu du domicile du salari qui est pris pour rfrence. Le salari protg par

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cette disposition peut, quant lui, galement saisir le tribunal du lieu o lengagement a t contract
ou celui du lieu o lemployeur est tabli (art. R. 1412-1 c. trav.).
- En droit de la consommation, les options classiques du Code de procdure civile sont encore largies,
au bnfice du consommateur, par le nouvel article L. 141-5 du Code de la consommation issu de la
loi n 2009-526 du 12 mai 2009 qui autorise en plus le consommateur saisir son choix, outre
l'une des juridictions territorialement comptentes en vertu du code de procdure civile, la juridiction
du lieu o il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait
dommageable . Ce nouveau mcanisme renforce la protection du consommateur. Faute de lieu de
livraison effective ou de lieu dexcution du service le consommateur se trouvait contraint bien
souvent de plaider devant la juridiction du domicile du professionnel parfois trs loigne de la sienne.
- En matire dassurance, le Tribunal comptent est toujours celui du domicile de lassur, mme sil
est demandeur au procs (cf. Article R. 114-1 c. ass), sauf en matire daccident o il est possible
lassur de saisir le tribunal du lieu du fait dommageable. Au demeurant, cette rgle contraignante du
Code des assurances est interprte strictement, et la Cour de cassation considre ds lors quelle ne
sapplique pas la victime exerant laction directe (en indemnisation) contre lassureur.
- Cest la fois le souci de protection du preneur et lattractivit du tribunal du lieu de situation de
limmeuble qui justifient, en matire de bail, la comptence de la juridiction du lieu de situation de
limmeuble tant dans les rglementations relatives aux baux dhabitation (art. R. 321-26 COJ) que
pour les baux commerciaux (art. 29 D. 1953) et pour les baux ruraux (art. 880 cpc).
3/ - dans le souci d'assurer une plus grande neutralit, lorsqu'un magistrat o un auxiliaire de
justice est partie au procs qui relverait de la comptence de la juridiction dans le ressort de laquelle
il exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction situe dans un ressort limitrophe
(article 47 cpc). C'est une option de comptence ouverte en 1 instance comme en cause d'appel.
Et un arrt rcent (Civ. 2, 6 janvier 2012 n 10-27998) nonce que le juge ne peut rejeter une demande
de renvoi forme en application de cet article 47 ds lors que les conditions en sont runies.
Plus quune option de comptence ce serait une sorte de privilge de juridiction pour couper court
tout soupon de partialit En effet contrairement aux autres hypothses doption de comptence la
matire litigieuse est ici indiffrente.
4/ - enfin, au-del de ce qu'ont pu prvoir les textes, l'urgence justifie la conscration d'une option de
comptence, pour les actions en rfr ou sur requte Une jurisprudence importante admet donc
notamment en matire de rfr (Civ. 2, 10 juillet 1991) et de procdure sur requte (Civ. 2, 18
novembre 1992), tant en matire civile que commerciale, la comptence du tribunal du lieu o
lincident sest produit, voire la comptence du tribunal du lieu o la mesure sera excute (cf. Civ. 2,
30 avril 2009, pourvoi n 08-15421, Procdures n 224).
Et cest plus prcisment cette question de la comptence ou du pouvoir de la juridiction de
rfr qui ncessite dsormais un examen plus approfondi.
Sous-section 3 : Comptence et pouvoir du juge en matire de rfr et dordonnance sur
requte.
Le cpc consacre des dveloppements autonomes aux pouvoirs de certains juges de rendre
des ordonnances de rfr ou sur requte. Il apparat aussitt que les codificateurs nont pas
souhait faire figurer ces dispositions parmi les rgles de comptence propres chaque type de
juridiction. Ils signifiaient par l mme quil sagissait de fixer des rgles communes toutes les
juridictions, mais aussi quau-del de rgles de comptence la question renvoyait au pouvoir de juger.
En effet, le juge des rfrs et le juge des requtes remplissent une fonction propre : ils
permettent dassurer la protection juridictionnelle provisoire des justiciables. Et cette fonction est
remplie par lensemble des organes juridictionnels, pour faire face des besoins particuliers dans des
situations exceptionnelles

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Juger au provisoire, au mme titre que juger est un devoir de lEtat chaque fois quune
situation urgente le justifie. Selon la formule de Chiovenda, la ncessit de recourir au procs pour
se faire rendre raison ne doit pas nuire celui qui a raison .
La comptence juridictionnelle de principe en matire de rfr, comme de procdure sur
requte on pourrait dire de droit commun, revient au prsident du tribunal de grande
instance.Mais, en fonction des domaines en cause, elle reviendra au prsident du Tribunal de
commerce, du TPBR, voire au 1 prsident de la Cour dappel si on est en appel. Il est admis toutefois
compte tenu de limportance en volume que peut revtir un tel contentieux que le prsident de la
juridiction dlgue ce pouvoir On notera cet gard la situation particulire du Conseil de
Prudhommes o le rfr reste paritaire.
La procdure de rfr est en principe contradictoire par opposition la procdure sur requte
qui quant elle est mene linsu de la partie adverse pour son efficacit mme.
La distinction de la comptence et du pouvoir de juger loin dtre purement thorique renvoie
des enjeux pratiques.
- En effet si le juge des rfrs na pas le pouvoir de juger parce que les conditions du rfr ne
sont pas runies, il ny a pas durgence ou laffaire soulve une contestation srieuse, alors
cela signifie que la demande touche au fond et que seul le juge du principal est comptent.
Le juge saisi qui est ici par hypothse le juge des rfrs est inapte juger, se prononcer sur
la demande qui est partant irrecevable devant lui : cest une fin de non recevoir. Et
linterruption de prescription attache la demande forme devant le mauvais juge serait non
avenue
- Si au contraire, le juge des rfrs a bien le pouvoir de juger les conditions du rfr sont
runies, mais on a par exemple saisi le 1 prsident de la juridiction territorialement, il sagit
l dune incomptence soit une exception de procdure et le fait de ne pas avoir saisi le bon
juge (territorialement comptent) ne remet pas en cause leffet interruptif de prescription.
- Dans les deux cas, la voie de recours est lappel, car la procdure du dclinatoire de
comptence qui aurait pu avoir vocation sappliquer dans le second cas nest pas adapte aux
besoins propres de la procdure de rfr.
Et le juge des rfrs qui peut allouer une provision la victime du dommage excde ses
pouvoirs en lui accordant des dommages-intrts et non une provision (cf. Civ. 2, 11 dc. 2008,
pourvoi n 07-20255, Procdures 2009 n 42).
On distingue deux types dordonnances dites provisoires, les ordonnances de rfr et les
ordonnances sur requte.
A- Les ordonnances de rfr.
Le rfr est une procdure exceptionnelle, institue dans les cas durgence, et pour faire face
certaines difficults dexcution. Il tire ses origines des usages du Chtelet de Paris. Au dpart peu de
dispositions lui taient consacres, car nul ne pouvait prvoir, le dveloppement considrable que ces
procdures allaient connatre.
Exceptionnelle, la procdure de rfr nest ouverte que dans des cas prcis, o nonce
larticle 484 cpc le lgislateur a donn pouvoir un juge qui nest pas saisi du principal ,
dordonner immdiatement les mesures ncessaires de manire contradictoire.
Et ce sont les articles 808 810 cpc qui prcisent justement ces cas o de tels pouvoirs sont
reconnus au juge.
Dans un certain nombre de cas le Prsident du Tribunal est appel statuer en la forme des
rfrs ou comme en matire de rfrs , il ne sagit pas alors proprement parler de rfrs, qui
relveraient pleinement de ces dispositions du droit commun des rfrs : ce sont des dcisions o le
juge est vritablement juge du fond, et les dcisions comme telles nont pas autorit de la chose juge
au provisoire mais bien autorit de chose juge tout court ; en revanche, le recours emprunte la forme,
le cadre procdural de la procdure de rfr. Le dcret du 1 septembre 2011 vient apporter en la
matire les prcisions en ce sens (art. 492-1 cpc).
Pour lheure, la CEDH ne soumet pas ce type de procdure aux garanties du procs quitable,
dans la mesure o elle se borne rgler une situation temporaire, et que partant, contrairement la

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procdure au principal, elle ne tend pas une dcision sur les droits et obligations de caractre
civil au sens de larticle 61.
La comptence du TGI est large en matire de rfr, lon pourrait mme ajouter plus large
que sa comptence dattribution traditionnelle au principal. En effet, la comptence du TGI stend
toutes les matires civiles (soit les matires qui relvent au fond des tribunaux civils de lordre
judiciaire) o il nexiste pas de procdure spciale de rfr. Mais cette comptence de principe du
TGI sest effiloche au fil du temps, au fur et mesure que des procdures de rfr ont t institues
devant le Tribunal de commerce, devant les prudhommes, devant le TI.
Le juge des rfrs ne doit jamais entamer le fond du droit
La plupart du temps, la comptence du juge des rfrs repose sur lurgence. Mais parfois
cette urgence est largement prsume, elle rsulte des circonstances. Dans dautres cas, lurgence nest
pas mme requise. Envisageons successivement ces cas.
1/ Historiquement, cest pour rsoudre les cas durgence que le rfr a t institu (art.
808 du cpc).
* Aujourdhui cela renvoie larticle 808 du cpc o en plus de lurgence, souverainement
apprcie par les juges du fond, il est requis que laffaire ne se heurte pas une contestation srieuse.
Il revient en effet au juge du principal de trancher les difficults srieuses, le juge des rfrs ntant
que juge de lvidence.
La contestation srieuse serait, par exemple, celle que soulverait la validit conteste du
contrat, son interprtation, le doute sur la titularit du droit de proprit
* A linverse, dans dautres cas cest lexistence dun diffrend qui justifie le pouvoir du juge
des rfrs en vertu du mme art. 808 cpc. Et la condition de labsence de contestation srieuse est
alors par hypothse carte.
2/ Au-del, larticle 809 du Code de procdure civile prvoit des hypothses o lurgence
est prsume, elle rsulte des circonstaces de la situation de fait. Elle est dailleurs prsume de faon
irrfragable dans lhypothse dun dommage imminent ou dun trouble manifestement illicite, quand
bien mme il y aurait contestation srieuse.
- qui requiert une mesure conservatoire, afin dviter quun droit ou un bien ne dprisse, ou
encore une mesure de mise en tat.
- il en va de mme en cas de dommage ou de trouble manifestement illicite.
Il peut sagir par exemple de mettre fin une voie de fait commise par une administration,
soit une atteinte au droit de proprit ou une libert publique.
Le juge peut alors ordonner les mesures conservatoires ou de remise en tat qui s'imposent
3/ Dans dautres cas, lurgence nest pas mme requise par dautres textes spciaux qui
instituent des hypothses particulires de rfr.
- Ainsi en est-il en matire de rfr provision larticle 809 al 2 cpc. Mais il est alors requis que
lexistence de lobligation ne soit pas srieusement contestable. Ce type de rfr joue un rle
important dans le contentieux de la responsabilit civile, mais aussi dans celui de la protection
de la vie prive (suspension du livre ou dun film) ou en droit de la construction ou droit du
travail La preuve de lurgence en revanche nest pas requise ici, en vertu dune
jurisprudence remontant au milieu des annes 70.
- Lurgence nest pas davantage requise pour le rfr probatoire de larticle 145 cpc (mesures
dinstruction in futurum) o les textes requirent simplement lexistence dun motif lgitime
justifiant le recours cette mesure dinstruction prventive
- Elle ne lest pas non plus pour le rfr-injonction de larticle 809 al 2 cpc qui permet sous la
mme condition que le rfr provision dobtenir rapidement lexcution de lobligation pour
les petits litiges.
Hors du cpc il existe aussi dautres formes de rfr en liaison avec la procdure pnale,
notamment le rfr de larticle 9-1 cpc en matire datteinte la prsomption dinnocence, ou le
rfr de larticle 5-1 cpp.
Notons galement que suivant les hypothses le juge des rfrs intervient avant tout litige, ou
encore, comme prlude linstance principale, pour que des mesures provisoires urgentes soient prises
entre temps, mais dans ce cas si les mesures provisoires satisfont les plaideurs aucun texte ne requiert
des parties quils saisissent le juge du principal, de sorte que le provisoire devient dfinitif, voire une

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fois linstance engage au fond. Mais dans ce dernier cas il faut noter que le juge de la mise en tat
peut parfois ragir avec autant defficacit que le juge des rfrs dont la saisine qui cre des
interfrences nest pas toujours utile ou opportune
B- Les ordonnances sur requte
Lordonnance sur requte est la diffrente du rfr une dcision provisoire, mais qui est
rendue non contradictoirement, dans les cas o le requrant est fond ne pas appeler de partie
adverse article 493 cpc.
Il sagit ici des ordonnances sur requte de nature contentieuse, certaines ont une nature
gracieuse et aboutissent dailleurs une dcision non pas provisoire mais dfinitive.
Comme condition requise gnrale il faut chaque fois justifier de la ncessit de ne pas
appeler ladversaire (cela compromettrait lefficacit de la mesure envisage, cest ce qui justifie
lentorse dans un premier temps au respect du contradictoire, celui-ci ntant rtabli
quultrieurement ; hyp. du constat dadultre par exemple). Il en irait de mme si lon ntait pas en
mesure didentifier ladversaire (dans lhypothse des conflits collectifs).
La comptence du prsident du TGI est alors fonde sur lurgence en vertu de plusieurs textes
spciaux (art. 812 TGI, 851 TI , 875 TC du cpc).
Dans dautres cas spcifis par la loi lurgence nest pas requise.
Ainsi, en vertu du dernier tat de la jurisprudence, lurgence nest pas requise pour que soient
ordonnes sur requte probatoire des mesures d'instruction sur le fondement de larticle 145 cpc
(mesures dinstruction in futurum), dans la mesure o les textes requirent simplement lexistence
dun motif lgitime justifiant le recours cette mesure dinstruction prventive. La solution
rcemment affirme par un arrt Civ. 2 du 15 janvier 2009 (pourvoi n08-10171, Proc. 2009 n 72, D.
2010 p. 174) revient utilement sur la position retenue quelques mois auparavant par la mme chambre
qui avait retenu que la demande de mesures dinstruction ne peut tre accueillie sur requte qu la
double condition quil soit justifi de lurgence des mesures sollicites et de lexistence de
circonstances autorisant une drogation au principe de la contradiction (cf. Civ. 2, 7 mai 2008, Proc.
2008, n 228), arrt contest l'poque par lannotateur R. Perrot . Elle aligne juste titre les
procdures sur requte et les procdures de rfr fondes sur lart. 145 cpc.
Il existe une certaine parent entre la procdure de rfr et les procdures sur requte
qui se traduisent dans leur efficacit (provisoire) et dans leurs conditions de mise en uvre.
Au-del des textes gnraux du Code de procdure, qui dfinissent le rfr et les procdures
sur requte, ou qui fondent la comptence de principe du 1 prsident du TGI, il existe des textes
spciaux qui donnent au juge dinstance de larges pouvoirs tant en matire de rfr (qui recouvrent
peu prs tous les cas voqus) quen matire de procdure sur requte.
La juridiction provisoire du prsident du Tribunal de commerce est aussi largement tendue.
Elle sest renforce au fil du temps, tant en matire de rfr que pour les procdures sur requte. Les
pouvoirs du prsident du Tribunal de commerce en matire de rfr sont tout fait comparables
ceux du prsident du TGI : ils sont prciss aux articles 872 et 873 cpc. En matire dordonnance sur
requte, ils rsultent des articles 874 et 875 cpc et renvoient des hypothses spcifies par la loi.
Devant le conseil de prudhommes, la procdure de rfr date de 1974, elle est prvue par
des textes du c. trav. (cf. art. 1423-1 c. trav.). Il existe une formation de rfr par conseil qui prsente
la caractristique dtre paritaire. Le rfr prudhomal est exclusif de tout autre depuis 1979 dans le
cadre de la comptence du CPH.
Le premier prsident de la Cour dappel bnficie aussi du pouvoir de statuer en rfr (art.
956 et 957 cpc) ou sur requte (art. 958 cpc).
Les caractristiques propres du contentieux sur requte et du contentieux de rfr
notamment la situation d'urgence qu'ils traitent justifient un certain nombres de rgles procdurales
drogatoires, comme le fait d'carter un temps le contradictoire pour les premires, comme le choix
de retenir des rgles de comptence particulires, lieu de l'incident, lieu de la mise en oeuvre de la
mesure (cf. Civ. 2, 19 novembre 2008, pourvoi n08-11646, Proc. 2009 n 77, voire de mettre
l'cart la rgle en vertu de laquelle le criminel tient le civil en l'tat , justement parce que la
dcision rendue est provisoire, qu'elle n'a pas autorit sur ce qui sera jug au principal et qu'il faut

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gagner du temps (cf. Civ. 3, 7 janvier 2009, pourvoi n 07-21501, Proc. 2009 n 76). Le caractre
provisoire de la mesure limine ici tout risque de contradiction entre la dcision pnale et la dcision
civile, or c'est ce risque de contradiction qui justifie le sursis statuer qu'implique la rgle le
criminel tient le civil en l'tat issue de l'article 4 cpp.
Section 2 : Les critres de comptence internationale
Au-del des litiges purement internes, les juridictions franaises peuvent avoir connatre de
litiges qui comportent un lment dextranit, soit des litiges internationaux. Cet lment
dextranit, est un lment constitutif de la relation juridique qui serait situ ltranger : il peut
ainsi tenir aux parties en cause qui sont ressortissantes dEtats diffrents, ou de lobjet du litige
(limmeuble est situ ltranger quand bien mme les parties seraient-elles lune et lautre
franaises). ; il peut enfin sagir de la source du rapport de droit qui est situe ltranger (ainsi le
fait juridique, laccident de la circulation sest produit ltranger quand bien mme les parties
seraient-elles lune et lautre franaises).
Cet lment dextranit va tre source de certaines difficults qui ncessitent de les envisager
sparment. Comme les lments constitutifs du litige relvent dEtats diffrents, chaque Etat a
galement vocation en connatre. Il convient donc de dterminer quelle loi sera applicable, cest la
question du conflit de lois. Mais aussi de dire quelle juridiction aura vocation trancher le litige soit
la question du conflit de juridictions plus particulirement au cur de nos proccupations de droit
judiciaire. Ces choix relvent du droit international priv franais lequel nest pas le mme que celui
des autres Etats, chaque Etat sappliquera donc pour rsoudre ses difficults appliquer son droit
international priv, encore largement national. Cela suppose dabord que le juge franais se soit
reconnu comptent, sachant que ce juge franais peut trs bien appliquer une loi trangre la question
du conflit de loi et de juridiction sont donc distinctes. Seules les rgles de la comptence judicaire
internationale plus directement procdurales seront abordes soit le conflit de juridictions.
Il existe, depuis longtemps dj, un droit international priv de la comptence internationale des
critres, largement inspirs dailleurs des rgles de procdure et de comptence interne. Force est
cependant dadmettre quau fil du temps, sest aussi dvelopp un droit spcial de la comptence
internationale, notamment, au sein de lUnion europenne pour harmoniser le traitement judiciaire des
relations communautaires, voire au travers de certaines conventions internationales, qui nest plus
strictement national par ses sources.
1 - Les rgles de comptence internationale gnrales
Lon distinguera ici entre les rgles ordinaires de comptence internationale et les rgles
extraordinaires, car il existe bel et bien dsormais une hirarchie entre ces critres, que la
jurisprudence consacre.
A - Les rgles ordinaires de comptence internationale
Elles sont pour la plupart labores partir de critres de comptence internes. Et de fait la
nationalit des parties savre indiffrente. Mais il existe aussi parfois des rgles propres.
1. Les rgles de comptence internationale labores partir des critres de comptence
territoriale internes.
La rgle dorigine jurisprudentielle, dgage dans les annes 1950-1960, dans les arrts
Pelassa et Scheffel, veut que lon projette lordre international, les termes des rgles de comptence
internes, ds lors que le litige prsente avec la France un lien suffisant, pour connatre les rgles de
comptence internationale qui ne sont codifies nulle part.
Ainsi, lordre juridictionnel internationalement comptent est, sauf disposition contraire, le
Tribunal du lieu o demeure du dfendeur, limage du principe pos larticle 42 cpc pour
dterminer le tribunal territorialement comptent..
Et les rgles qui ouvrent une option de comptence peuvent galement tre tendues lordre
international, pour dterminer le Tribunal territorialement comptent. Ce qui veut dire quen matire
de contrat international peut tre saisi soit le Tribunal du domicile du dfendeur, soit celui du lieu o
est excute la prestation de service ou la livraison. Et quen matire dlictuelle, peut tre saisi lordre

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juridictionnel du lieu du fait dommageable ou du lieu o le dommage est subi, en plus du Tribunal du
domicile du dfendeur. Et lon pourrait transposer de mme toutes les rgles de comptence
alternative, ou toutes les options ouvertes par les textes.
Pareillement, les rgles de comptence nationale qui fixent une comptence territoriale
exclusive sont transposables, de sorte que les tribunaux franais seront comptents si limmeuble est
situ en France, il devra se dclarer incomptent en revanche si limmeuble est situ ltranger. Et
plus gnralement, lon peut noncer la rgle de comptence gnrale selon laquelle lordre
juridictionnel comptent est celui du lieu de situation de limmeuble par transposition lordre
international de larticle 44 cpc.
Au-del de ces rgles qui sont la transposition des rgles internes, il existe des rgles de
comptence internationales autonomes ou des rgles de comptence purement internationales fixes
par des conventions internationales.
2. Les rgles de comptence internationale labores en dehors de critres de comptence
internes.
Il faut en particulier par principe viter un risque de dni de justice. Il en rsulte que les
tribunaux franais seraient comptents si aucun autre ordre juridictionnel ne se reconnat
comptent pour connatre du rapport de droit litigieux. Cette hypothse est en ralit trs rare.
Lurgence peut aussi conduire un juge franais retenir sa comptence pour prendre une
mesure provisoire ou conservatoire, et le juge des rfrs en France y a parfois recours.
Parfois enfin les critres de comptence interne ne sont pas adapts aux spcificits du
litige international, de sorte quest dicte une rgle propre, reposant sur un critre diffrent de celui
des rgles de lordre interne. Il en va ainsi en particulier en matire de succession immobilire ou en
matire de procdure dexcution.
En matire de succession le critre de comptence interne nest utilis que pour les
successions mobilires - soit la juridiction dans le ressort de laquelle la succession est ouverte (dernier
domicile du dfunt) -, il sera cart, en revanche, pour les successions immobilires. Un
territorialisme marqu conduit ici retenir la seule comptence du lieu de situation de limmeuble et
cette comptence est exclusive, peu important cet gard que la succession soit ouverte en France ou
ltranger. Si limmeuble est situ en France, les tribunaux franais seront toujours comptents. Et
linverse si la succession tait ouverte en France mais quelle porte sur des immeubles situs
ltranger les tribunaux franais ne seraient plus comptents. Cela contribue au morcellement du
traitement juridictionnel des successions internationales. Entrent en jeu ici des enjeux de souverainet
mais aussi des enjeux pratiques pour une meilleure excution de ces mesures lexcution en sera
plus facilement contrle par la juridiction du lieu de situation de limmeuble.
La jurisprudence nuance cette solution dans un arrt rcent en affirmant qu'en matire de
succession immobilire, le renvoi opr par la loi de situation de l'immeuble ne peut tre admis que s'il
assure l'unit successorale et l'application d'une mme loi aux meubles et aux immeubles, larrt rendu
par la 1 chambre civile du 11 fvrier 2009 (pourvoi: 06-12140, D. 2009 p. 562 et p. 1658) lest au
visa de l'article 3 du Code civil. Notons nanmoins que larrt traite de la question de la loi applicable
et non directement celle de la juridiction comptente mais il traduit certainement une volution. On
aurait pu esprer une volution plus radicale, assurant vraiment lunit successorale, par un renvoi la
loi du dernier domicile du dfunt.
En matire de procdure dexcution une particularit existe galement, elle repose sur lide
que les saisies et mesures conservatoires ne peuvent tre effectues que par des organes agissant au
nom de lEtat sur le territoire duquel la mesure est excute, sous le contrle des autorits judiciaires
de ce mme Etat. Ainsi, alors que dans lordre interne, le demandeur peut au choix choisir le Tribunal
du lieu o demeure le dfendeur ou celui du lieu dexcution de la mesure, en matire internationale,
le juge comptent est par principe uniquement celui du lieu dexcution de la mesure. Ce critre
centralise ainsi les procdures dexcution et les oprations qui sy rattachent dans un seul pays ce
qui est opportun. Ainsi, si la saisie a lieu en France, les litiges relatifs son excution ne peuvent tre
tranchs que par les Tribunaux franais, mme si la partie saisie a son domicile ltranger. On le voit
les enjeux de souverainet justifient ici des rgles particulires.

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Si le juge franais a le pouvoir dapprcier le principe de lexistence dune crance,
loccasion de la procdure dexcution dont il est saisi, il ne peut en revanche se prononcer sur le fond
de cette crance (sa validit conteste par exemple) qui peut relever dun autre ordre juridictionnel.
B - Les rgles drogatoires de comptence internationale.
Les rgles des articles 14 et 15 du Code civil donnent comptence aux tribunaux civils
franais pour connatre des litiges auxquels est partie un franais, soit en qualit de demandeur (article
14 du Code civil), soit en qualit de dfendeur (article 15 du Code civil). La jurisprudence a
largement interprt ces textes, quitte dailleurs en tendre la porte pour en faire un vritable
privilge de juridiction au bnfice des franais au cours du XIX s.
Mais, plus rcemment, cette rgle ainsi interprte a t perue comme une mesure
discriminatoire lgard des trangers, de sorte que son application effective sur le terrain de la
comptence judicaire internationale tait de nature porter atteinte au droit au procs quitable
des trangers au sens de larticle 61 CESDH. On est donc revenu rcemment une application
plus restrictive de ces dispositions qui affecte moins leur domaine dapplication que leur mise en
uvre.
Il a en outre t prcis que les articles 14 et 15 du Code civil ont seulement pour effet de
rendre lordre juridictionnel franais comptent dans les cas o il ne le serait pas applicable en
raison des rgles ordinaires de comptence. Leur vocation est ainsi subsidiaire et justifie leur statut
de rgles drogatoires.
1. Domaine dapplication :
* personnel le droit pour un franais dtre jug par les tribunaux franais suppose quun franais ait la
qualit de partie au litige au moment o linstance est introduite, car cest ce moment l que lon
apprcie les conditions de laction. Peu importe par ex. la nationalit au moment o le rapport de droit
sest form.
Et les articles 14 et 15 sappliquent tant aux personnes physiques quaux personnes morales.
Leffet de cette rgle a cependant t neutralis dans les litiges communautaires par le rglement du 22
dcembre 2000.
* matriel les article 14 et 15 visent seulement les obligations contractes, et pourtant, le domaine
dapplication de ces articles a t largement interprt au-del de ce seul domaine : tant en matire
contentieuse, en stendant dabord des obligations contractuelles aux obligations
extracontractuelles, pour passer ensuite lensemble des droits patrimoniaux, puis aux droits
extrapatrimoniaux, quen matire gracieuse (jugement dadoption) le droit pour un franais dtre
jug par les tribunaux franais suppose quun franais ait la qualit de partie. Cest une manire
indirecte de consacrer lunit de lactivit juridictionnelle sous ses deux formes.
Il faut bien reconnatre que ce critre de la nationalit est plus appropri pour tout ce qui a trait au
statut personnel que dans le domaine du droit des obligations
Sont en revanche exclues les actions relles immobilires o lattraction de la comptence du
lieu de situation de limmeuble joue pleinement.
Ou encore les demandes relatives des voies dexcution
pratiques hors de France. Aussi tendu soit il le champ des articles 14 et 15 cpc nenglobe pas les
voies dexcution pratiques hors de France. Car est alors en cause la souverainet de chaque Etat 176.
Lavantage de la solution est, le plus souvent, dassurer une concidence entre la loi applicable au fond
et la comptence des tribunaux. Toutefois, en matire contractuelle il a t de nombreuses reprises
soulign que cette rgle qui confre ce privilge au contractant franais est peu compatible avec le
principe dautonomie de la volont Elle est facteur dinscurit contractuelle.

176
Civ.1, 14 avril 2010 n 09-11.909 ) , Dalloz 2010 p. 1087 L'article 14 du code civil, qui permet au plaideur
franais d'attraire un tranger devant les juridictions franaises, doit tre exclu pour des demandes relatives
des voies d'excution pratiques hors de France, quand bien mme elles n'auraient pas pour objet d'en contester
la rgularit .

187

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2. Rgime :
Pour temprer les effets de cette rgle, il a rcemment t jug que les articles14 et 15
nouvrent quune comptence facultative et non imprative (cf. Civ. 1, 22 mai 2007 et auparavant
Civ.1, 23 mai 2006 et plus rcemment rappelant ces caractres Civ. 1, 16 dcembre 2009, pourvoi n
08-20305, D. 2010 p. 156). Avant cette comptence tait considre comme exclusive. Etant facultatif,
le bnficiaire de ce privilge peut renoncer sen prvaloir (cf. Civ. 1, 2 oct. 2001).
Et une dcision rcente rendue le 1 juillet 2009, (pourvoi n 08-15955, D. 2009 p. 1898) est
venu enfoncer le clou, confortant cette jurisprudence, en nonant que larticle 14 du Code civil
nonce une rgle de comptence directe qui sauf renonciation ou trait international, permet une
demandeur franais de saisir un tribunal franais, lorsque aucun critre ordinaire de comptence
territoriale nest ralis en France ce qui renvoie au principe de subsidiarit - et quun Tribunal
tranger na pas t pralablement saisi prcision nouvelle qui renforce la subsidiarit ou qui
assouplit la preuve de la renonciation. Ainsi, mme si lon ne peut renoncer ce privilge quen toute
connaissance de cause, ce privilge ne doit pas porter atteinte la comptence dun tribunal dj saisi.
Cette subsidiarit tait encore rappele dans un autre arrt rendu propos de larticulation de
larticle 14 du Code civil et le rglement Bruxelles II bis. (Cf. Civ. 1, 30 septembre 2009, pourvoi n
08-19793, Procdures 2009 n 401177).
2 - Les rgles de comptence internationale spciales
Ces rgles de comptences internationales spciales peuvent mettre en chec les rgles gnrales de
comptence internationale prcdemment voques. Elles sont contenues soit dans des conventions
internationales envisageant la question de la comptence internationale, soit par le droit
communautaire qui dans la perspective de la cration dun espace judiciaire europen, en germe dans
les traits institutifs de 1957, devait tout naturellement sintresser cette question de la comptence
communautaire.
A - Les rgles de comptence communautaires,
Envisage ltat de projet dans les traits institutifs de 1957, la question de la comptence
communautaire na t traite que dix ans aprs dans une convention dite de Bruxelles de 1968, et au
dpart, en dehors des institutions communautaires : le dispositif initial rsultait dune convention
internationale multilatrale, qui pour garantir une certaine unit dinterprtation relevait nanmoins de
la CJUE quant son interprtation. Un besoin de modernisation et dintgration de ce dispositif
dans le droit communautaire a conduit revoir les dispositions de cette convention, par
lintermdiaire de diffrents rglements communautaires, notamment, la suite de lintgration de la
coopration judiciaire dans la sphre de comptence communautaire, aprs le trait dAmsterdam.
Les nouveaux rglements sont entrs en vigueur le 1 mars 2001 pour le rglement du 29 mai
2000 dit Bruxelles II en matire de responsabilit parentale et de divorce, remplac par le rglement
dit Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 entr quant lui en vigueur le 1 mars 2005.
le 1 mars 2002 pour le rglement du
22 dcembre 2000 dit Bruxelles I, lequel devrait tre rvis prochainement 178, son domaine se voyant
largi.

177
Viole ces textes, la cour d'appel qui carte la comptence de la juridiction franaise pour
statuer sur une demande en divorce, alors que celle-ci, saisie par une demanderesse de
nationalit franaise, tait comptente en application de l'article 14 du code civil, qui
s'applique lorsqu'aucun critre ordinaire n'est ralis en France . En loccurrence, larticle
14 avait vocation sappliquer ds lors que le juge franais ntait pas comptent ni en vertu
de larticle 3 du rglement Bruxelles II bis, ni en vertu de larticle 1070 du Code civil.
178
Sur ce point cf. D 2011 p. 81 C. NOURISSAT, Rvision du rglement Bruxelles I : vos
claviers, Procdures 2009 repre n 6.
188

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Ce dernier rglement vient de faire lobjet dune refonte toute rcente opre par le 1215/2012
du 12 dcembre 2012 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des
dcisions en matire civile et commerciale, modernise totalement le droit en la matire en supprimant
lexequatur179 qui entrera en vigueur au 10 janvier 2015. Pourtant le rforme pour ambitieuse quelle
soit a t plus prudente et plus limite que celle envisage au dpart.
S'agissant de la reconnaissance et de l'excution des dcisions, selon l'article 36 du rglement,
les dcisions rendues dans un Etat membre sont reconnues dans les autres Etats membres sans qu'il
soit ncessaire de recourir aucune procdure. Il s'agit d'un nouveau pas fondamental dans le
processus de reconnaissance mutuelle des Etats membres appel de ses vux par le Conseil europen
de Tampere en octobre 1999.
Pour autant, si l'exequatur est supprim, le rglement prvoit cependant un mcanisme
permettant de refuser la reconnaissance ou l'excution. L'article 45 du rglement dispose que la
reconnaissance d'une dcision peut tre refuse la demande de toute partie intresse. Tel est le cas
par exemple lorsque la dcision a t rendue par dfaut, si l'acte introductif d'instance ou un acte
quivalent n'a pas t notifi ou signifi au dfendeur en temps utile et de telle manire qu'il puisse se
dfendre, moins qu'il n'ait pas exerc de recours l'encontre de la dcision alors qu'il tait en mesure
de le faire. Pour les mmes motifs que ceux mentionns l'article 45, il est galement possible de
refuser l'excution de la dcision. Ainsi, les rserves suscites par cette suppression de lexquatur la
commission ont permis ce faisant de garantir un peu mieux les droits de la personne condamne en
mettant en place une possibilit de rexamen ( qui peut tre loccasion dinvoquer la violation des
rgles les plus essentielles de comptence, la contrarit lordre public de lEtat requis, soit une
irrgularits de notifications dans les procdures par dfaut, ou une inconciliabilit avec une autre
dcision antrieure ayant force de chose juge ou une procdure permettant de bloquer lexcution
force (soit en cas de violations des garanties du procs quitable, soit en cas dinconciliabilit de la
dcision avec une autre dcision antrieure (en revanche, la violation des rgles de comptence ou
encore de lordre public international ne devraient plus justifier un refus dexcution), les cas qui
ouvrent les possibilits de recours sont noncs lart. 45 du rglement. La protection ainsi accorde
est sans doute plus importante que celle de la procdure intermdiaire antrieure qui prsentait
largement un caractre administratif et non juridictionnel.
Contrairement certaines suggestions la refonte na pas t loccasion dune internationalisation des
rgles du rglement qui aurait de fait supprimer les rgles nationales de comptence internationale, ni
mme dailleurs dune extension de son application larbitrage international. Pourtant sur
linternationalisation une exception est noter quant aux rgles de comptence protectrices en matire
de consommation et de droit du travail. En effet, ces rgles uniformes qui ne sappliquaient nagure
que si le dfendeur tait domicili dans un Etat membre, champ naturel du rglement de Bruxelles qui
en limitait la porte des litiges intracommunautaires. Or aujourdhui les rgles de compttence du
rglement protectrices sappliquent ds lors que le consommateur ou le travailleur est ressortissant de
lUE. La refonte du rglement simplifie considrablement le systme instaur par le rglement
"Bruxelles I" puisquil prvoit qu'aucune rgle nationale de comptence ne pourra plus tre applique
par les tats membres l'gard des consommateurs et des salaris ayant leur domicile hors de l'UE.
Ces rgles de comptence uniformes s'appliqueront aussi vis--vis des parties domicilies en dehors de
l'UE dans les cas o les juridictions d'un tat membre jouiront d'une comptence exclusive en vertu du
rglement issu de la refonte ou lorsque ces juridictions se seront vu confrer cette comptence par une
convention entre les parties.
L'introduction d'une rgle sur la litispendance internationale constitue une autre modification
importante: cette disposition permettra aux juridictions d'un tat membre, titre facultatif, de surseoir
statuer et, ultrieurement, de mettre un terme la procdure dans des situations o une juridiction
d'un tat tiers a dj t saisie soit d'une action entre les mmes parties soit d'une action connexe au
moment o la juridiction de l'UE est saisie.
Le rglement issu de la refonte commencera s'appliquer deux ans aprs son entre en

179
Louis dAvout, La refonte du rglement de Bruxelles I (rglement UE n 1215/2012), D.
2013 p. 1014.
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vigueur. Le Royaume-Uni et l'Irlande ont dcid de participer l'adoption et l'application dudit
rglement. Une fois adopt, il s'appliquera galement au Danemark dans le contexte de l'accord conclu
en 2005 en la matire entre l'UE et le Danemark.
1/ pour le rglement dit Bruxelles I

Rglement Bruxelles I : prorogation de comptence Cour de justice de l'Union


europenne 4e ch. 20 mai 2010 n C-111/09

L'article 24 du rglement CE n 44/2001 du Conseil, du 22 dcembre 2000, concernant la comptence


judiciaire, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale, doit tre
interprt en ce sens que le juge saisi, sans que les rgles contenues dans la section 3 du chapitre II
de ce rglement aient t respectes, doit se dclarer comptent lorsque le dfendeur comparat et ne
soulve pas d'exception d'incomptence, une telle comparution constituant une prorogation tacite de
comptence.
La comptence communautaire des juridictions ainsi dfinie renvoie aux matires civiles et
commerciales, ce qui exclut lhypothse de lintervention dune autorit publique agissant dans
lexercice de ses prrogatives de puissance publique. Les faillites quant elles relvent dun autre
rglement spcial. Ltat des personnes, les rgimes matrimoniaux et successions, les questions
relatives la Scurit sociale et larbitrage sont galement exclus de son champ (art. 1), ce qui na
pas chang l non plus lissue de la refonte. Les rgles de comptence quils fixent sappliquent en
revanche pour les procdures harmonises rcemment institues, celle relative aux petits litiges et celle
relative linjonction de payer.
Les dispositions du rglement doivent sappliquer ds lors que le dfendeur a son
domicile (ou son sige) dans un Etat membre de lUE, mme si le demandeur lui ne lest pas (art.
3). Dans ce cas le rglement sert dsigner la juridiction comptente, cette juridiction nayant pas le
pouvoir de refuser sa comptence. Et pour dterminer le domicile du dfendeur le juge saisi applique
sa lex fori.
Les rgles de droit commun de comptence internationales sont donc vinces, et en
particulier, lapplication des articles 14 et 15 cpc. (art. 3).
Les rgles de comptence internationale continuent ds lors de sappliquer si le dfendeur est
domicili dans un autre Etat qui ne serait pas membre de lUE, si le litige est international.
Dans certaines matires, que dfinit la convention de Bruxelles, la comptence
juridictionnelle appartient exclusivement certains juges, peu importe alors le domicile du
dfendeur. Il en va ainsi en matire relle immobilire et en matire de baux dimmeubles : le juge du
lieu de situation de limmeuble est ainsi exclusivement comptent et dans une liste de cas de
comptence exclusive noncs larticle 22 du rglement (article 24 issu de la refonte de 2012) qui
renvoient notamment lorsque des registres publics sont tenus cest le lieu de ces registres qui est pris
en compte par exemple pour la dissolution dune socit, voire pour laction relative la validit des
dlibrations des organes sociaux (Com. 15 mars 2011 n 09-72.027, D. 2011 p. 891), les litiges
relatifs une marque ou un brevet, ou en matire dexcution des dcisions, le Tribunal du lieu
dexcution tant ici privilgi.
Il est possible, par une prorogation volontaire de comptence dtendre la comptence des
tribunaux issus de la convention, lorsque lune des parties au moins la convention a son sige ou
son domicile dans un Etat membre au moment de la conclusion de laccord Et cette comptence
jouera que la partie qui a son domicile au sein de lUE Soit demandeur ou dfendeur. Les parties sont
ainsi libres de rattacher leur litige n ou natre au systme du rglement communautaire relatif la
comptence ( article 23 du rglement (article 25 issu de la refonte de 2012)).
a - En dehors de ces cas de comptences exclusives la rgle gnrale est celle de la
comptence de lordre juridictionnel du domicile du dfendeur, laissant aux rgles internes le
soin de dterminer quel tribunal est effectivement comptent.

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Sil y a plusieurs dfendeurs, laction ne peut tre porte que devant lordre juridictionnel du
domicile de lun des dfendeurs.
Mais au-del de cette rgle gnrale de la comptence de lordre juridictionnel du domicile du
dfendeur, et en dehors des cas de comptence exclusive, il arrive que le rglement ouvre des
options de comptence supplmentaires. Les critres retenus ressemblent pour la plupart nos
critres de DIP. En matire dlictuelle, loption est tout fait comparable celle que retient notre droit
interne projet lordre international, puisque le tribunal comptent est celui du lieu o le fait
dommageable sest produit ou risque de se produire, et il est reconnu en cas de dissociation du fait
gnrateur et du lieu o le dommage est subi la mme option qu lart. 46 cpc. Sachant que la notion
de matire dlictuelle fait lobjet de ce point de vue dune apprciation spcifique. En vertu de la
jurisprudence de la CJUE (CJUE 2 avril 2009, Procdures 2009 n 277), le droit communautaire
repose sur des qualifications autonomes qui peuvent de ce fait tre distinctes des qualifications
nationales et qui renvoient aux objectifs propres de chacune de ces conventions. Elle se dfinit de
manire rsiduelle par rapport la responsabilit contractuelle. Elle inclut par exemple laction
prventive en suppression des clauses abusives engages par une association de consommateurs En
revanche, la CJCE a jug que laction contre celui qui avait fait croire une promesse de gain au terme
dune loterie publicitaire relevait du domaine contractuel CJUE 1 oct. 2002 aff. Gabriel et CJUE 14
mai 2009 aff. Ilsinger), alors quen droit franais lon considre quil ne sagit pas dun contrat mais
dun quasi contrat depuis 2002 (Ch mixte 6 septembre 2002). La matire contractuelle renvoie des
engagements librement assums, ce qui exclut au sens communautaire, les actions directes de nature
contractuelle consacres par le droit franais. On pourrait ici multiplier linfini les exemples de
distorsion entre droit franais et communautaire.
Dautres critres optionnels diffrent un peu de nos critres internes, notamment en matire
contractuelle, le dfendeur peut galement tre assign devant le tribunal du lieu o lobligation qui
sert de base la demande est ou doit tre excute. Ainsi le contrat nest pas considr dans son
ensemble les obligations le sont sparment. Si les obligations sont multiples, lobligation principale
servira de rfrence. Les parties peuvent avoir conventionnellement dfini ce lieu de lexcution de
lobligation principale. Lapplication de cette disposition continue de susciter des difficults
notamment pour les obligations de ne pas faire sans champ dapplication gographique circonscrit, ce
qui a conduit exclure son application dans ce cas.
Il a t jug rcemment (CJUE 3e ch., 11 mars 2010 n C-19/09, D. 2010 p. 834) que le
rglement est applicable en cas de fourniture de services dans plusieurs Etats membres (article 5, point
1, sous b). Et dans ce cas, le tribunal comptent pour connatre de toutes les demandes fondes sur le
contrat est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu de la fourniture principale des services. Pour
un contrat d'agence commerciale, ce lieu est celui de la fourniture principale des services de l'agent, tel
qu'il dcoule des dispositions du contrat ainsi que, dfaut de telles dispositions, de l'excution
effective de ce contrat et, en cas d'impossibilit de le dterminer sur cette base, celui o l'agent est
domicili.
Une rgle de comptence spciale est fixe en matire de trust, elle fixe la comptence des
tribunaux de lEtat contractant sur lequel le trust a son domicile.
Sil sagit dune demande incidente, le rglement admet quelle est en quelque sorte drive,
et pour assurer lunit du traitement du litige, le tribunal saisi de la demande originaire reste
comptent.
b - A ct de ces critres de comptence gnraux, le rglement pose des rgles de
comptence spciales qui cartent la comptence de principe. Ces rgles particulires ont
* soit pour fonction de protger la partie faible au contrat.
Ainsi en matire dassurance, les rgles qui protgent lassur sont considres comme dordre public
et ne peuvent que trs exceptionnellement faire lobjet de drogations. Elles multiplient les rgles de
faveur, notamment lorsque lassur est demandeur.
Et en matire de contrats conclus avec le consommateur, le consommateur en tant que demandeur
bnficie ainsi dune option entre le tribunal du lieu de son domicile ou le tribunal du lieu du domicile
du dfendeur. Si le consommateur est dfendeur laction, le tribunal de son domicile est aussi
comptent, ce qui rejoint les rgles rcemment poses en droit interne en la matire . L encore, ces
rgles sont considres comme dordre public et ne peuvent faire lobjet de drogations, notamment

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les clauses attributives de juridiction sont exclues, car ce sont des rgles de faveur pour le
consommateur.
Le consommateur y est dfini comme celui qui contracte pour un usage qui peut tre considr comme
tranger lactivit professionnelle.
Enfin, en matire de contrats de travail, le salari a le choix entre trois juges entre le tribunal du lieu
dans lequel il accomplit son travail habituellement ou le tribunal du lieu du domicile de lemployeur
dfendeur, enfin, sil naccomplit pas sa prestation de travail habituellement dans un mme lieu, il peut
galement saisir le tribunal du lieu de ltablissement qui a engag le travailleur. Si le salari est
dfendeur laction, seul le tribunal de son domicile est comptent. Les rgles sont donc asymtriques
et ce, en vue de protger le salari. Les rgles de comptence en matire de contrat de travail forment
de ce point de vue un ensemble part.
Cette comptence du tribunal du lieu dexcution du contrat de travail issue du rglement
europenn a t raffirm plusieurs reprises par la jurisprudence rcente 180 notamment, cette rgle de
comptence du lieu dexcution du travail a mme pu primer sur la comptence de principe attractive
du lieu douverture de la procdure collective181.
* soit pour fonction driger des rgles de comptence exclusive juges plus adaptes.
Ces cas de comptence exclusive jouent quel que soit le domicile du dfendeur.

180
Soc. 27-11-2013, n 12-24.880 D. 2013 p. 2859Voir aussi Soc. 27 nov. 2013, FS-P+B, n 12-24.880
En cas de priodes stables de travail dans des lieux successifs diffrents, le dernier lieu dactivit, dterminant la
juridiction devant laquelle lemployeur peut tre attrait, devrait tre retenu ds lors que, selon la volont claire
des parties, il a t dcid que le travailleur y exercerait de faon stable et durable ses activits.
181
Soc.27-11-2013 n 12-20.426, Dalloz 2013 p. 2859. Il rsulte de l'article 19 du rglement CE n 44/2001 du 22
dcembre 2000, reprenant en cela la rgle fixe par l'article 5 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre
1968 antrieurement applicable, qu'un employeur ayant son domicile sur le territoire d'un Etat membre peut tre
attrait devant le tribunal du lieu o le travailleur accomplit habituellement son travailM. V. a t engag le 1er
septembre 1980, en qualit de magasinier sur le site d'Aulnay-sous-Bois, par la succursale en France de la
socit Nova lectro international dont le sige social est Tongres en Belgique. Dans le cadre d'une procdure
collective, le tribunal de commerce de Tongres a, par jugement du 8 janvier 1997, dsign des curateurs de la
socit Nova lectro international, lesquels ont obtenu l'autorisation de licencier le personnel. M. V., licenci par
lettre du 17 janvier 1997, a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 14 septembre 2005 de demandes
tendant dire nul son licenciement, obtenir l'inscription au passif de la socit de crances indemnitaires pour
licenciement sans cause relle et srieuse et pour non-respect de la procdure, dire opposable l'AGS la
dcision intervenir et dire que cette dernire devait aussi garantir la partie des crances d'ores et dj admises
mais non garantie par le Fonds belge de fermeture des entreprises.
Pour dire la juridiction prud'homale franaise incomptente pour statuer sur les demandes du salari et le
renvoyer mieux se pourvoir, la cour d'appel avait retenu : que la lgislation en vigueur applicable la situation
de M. V. en 1997 tait bien la loi belge ; que l'AGS rservait cette poque l'intervention du rgime de garantie
des salaires dcoulant de l'article L. 143-11-1 du code du travail aux seules procdures de redressement ou de
liquidation judiciaires ouvertes par des juridictions appartenant l'ordre judiciaire franais ; que de fait, M. V.
avait dclar des crances au passif de la procdure de faillite belge, crances en partie prises en charge par le
Fonds d'indemnisation des travailleurs licencis en cas de fermeture d'entreprise ; que cette prise en charge est
d'ailleurs toujours en cours et n'est pas encore clture et que c'est ds lors juste titre que tant les curateurs de la
faillite de la socit Nova lectro international que la dlgation Unedic AGS ont pu soulever l'incomptence du
conseil de prud'hommes de Bobigny pour connatre des demandes de M. V. au profit de la juridiction belge
comptente.
En statuant ainsi par des motifs inoprants pour dterminer le juge comptent pour connatre de l'action du
salari dirige contre son employeur en contestation de son licenciement avec demande de garantie de l'AGS et
alors qu'elle constatait que le salari avait toujours accompli son travail Aulnay-sous-Bois, la cour d'appel a
viol le texte prcit

192

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Ainsi, les tribunaux de lEtat contractant o limmeuble est situ sont comptents en matire de droits
rels immobiliers comme en matire de bail dimmeubles.
De mme, les tribunaux de lEtat contractant du sige de la personne morale sont comptents en
matire de validit et de nullit, de dissolution des personnes morales ainsi quen en matire de
validit des dcisions de ses organes.
Pareillement, les tribunaux de lEtat contractant o les registres sont tenus sont comptents en matire
de validit des inscriptions sur les registres publics.
Pour la validit des titres de proprit incorporelle, ce sont les tribunaux de lEtat o ces titres sont
enregistrs ou dposs qui sont comptents.
Enfin en matire dexcution des dcisions, sont comptents les tribunaux de lEtat membre du lieu de
lexcution.
Et un arrt de la Cour dappel dAmsterdam qui vient daccueillir une class action impliquant
des victimes domicilies dans plusieurs Etats membres de lUnion sur le fondement du rglement de
Bruxelles I soulve une autre question de principe. Les chefs de comptence du rglement sont ils
aptes accueillir de telles actions 182, alors que le consensus au sein des Etats membres est loin
dexister Ce qui montre que lavnement dune class action pourrait se faire par le droit
communautaire, soit par le rglement de Bruxelles (voire par sa rvision) soit par la rforme du droit
de la consommation ou du droit des contrats qui pourrait tre loccasion dune rflexion sur le sujet.
2/ Les rglements spciaux
a - Le rglement dit Bruxelles II
Il est relatif la comptence en matire de reconnaissance et dexcution des dcisions en
matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale des enfants communs. Il carte
les rgles de comptence internationale de droit commun ainsi que le jeu des articles 14 et 15 du Code
civil. Cest--dire quest fix un nouveau droit commun propre aux litiges communautaires.
Pourtant, le domaine dapplication de ce rglement nest pas rduit aux seuls litiges
intracommunautaires puisquun arrt rendu par la Cour de cassation le 22 fvrier 2005 est venu
prciser que le rglement Bruxelles II pouvait fonder la comptence des Etats membres y compris
dans un litige mettant en cause un ressortissant dun Etat membre et un ressortissant dun Etat tiers.
Mais cette comptence des juridictions communautaires ainsi institue nest pas pour autant
exclusive, de sorte que si la juridiction de lEtat tiers sest dj prononce (en loccurrence la
juridiction islandaise), le juge franais devait se dessaisir si la juridiction islandaise avait t saisie
avant, ainsi lexception de litispendance pouvait tre accueillie (cf. Civ. 1, 17 juin 2009, pourvoi 0812456, D. 2010 p. 121).
Il faut distinguer les rgles en matire de dsunion des rgles relatives la responsabilit parentale.
* les rgles en matire de dsunion impliquent de rechercher le pays qui a les liens les plus troits
avec le litige.
Dans un certain nombre de situations au nombre de 7 - la comptence du juge franais peut ainsi tre
retenue, jouent principalement ici le critre de la nationalit et celui du lieu de rsidence.
Si lune des sept situations dcrites nest pas caractrise, les critres de droit commun continuent de
sappliquer, et peuvent, l encore, conduire reconnatre la comptence des tribunaux franais.

182
CA dAmsterdam, 12 novembre 2010, JCP 2011 602 obs. L Perreau Saussine qui estime que
le rglement de Bruxelles I est ici abusivement sollicit . Lauteur souligne que les Pays
Bas se sont en effet dots dune procdure de class action qui nest pas dpourvue
doriginalit reposant sur des transactions conclues par des fondations regroupant les victimes
et les socits poursuivies, transaction qui doivent tre homologues par le Tribunal pour
produire leurs pleins effets erga omnes sur toutes les victimes concernes et produire leur
effet excutoire lgard des personnes vises par la plainte. Et les victimes sont lies par la
transaction sauf ce quelles aient fait connatre leur intention de ne pas tre lies par la
transaction.
193

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* les rgles en matire de responsabilit parentale posent que le juge comptent pour connatre de la
dsunion l'est aussi en matire de responsabilit parentale si les enfants rsident dans l'Etat du juge
saisi ou si la saisine de ce juge est conforme l'intrt suprieur de l'enfant, et qu'elle est accepte
par les deux poux. Si ces conditions ne sont pas runies les rgles de droit commun trouveront
s'appliquer. Le rglement dit Bruxelles 2 bis comprend des rgles pour lutter contre les enlvements
internationaux d'enfants, la suite de la dsunion d'un couple binational. La comptence est alors celle
de l'Etat dans lequel l'enfant a sa rsidence habituelle avant son dplacement. Le juge de l'Etat
d'accueil ne devient comptent que si celui qui a le droit de garde a acquiesc au dplacement, ou si
l'enfant rside depuis plus d'un an dans l'Etat d'accueil.
La CJUE vient de donner les premires interprtations de la notion de rsidence habituelle de
lenfant dans un arrt du 2 avril 2009 (cf. CJUE 2 avril 2009 Procdures n 277) en prcisant que cette
notion de rsidence doit tre interprte comme traduisant une certaine intgration de lenfant dans un
environnement social et familial. Cette notion de rsidence habituelle est conue par la CJUE de
manire objective partir dun faisceau dindices la CJUE soulignant quil faut prendre en
considration, la dure, la rgularit les conditions et les raisons du sjour, la nationalit de lenfant, le
lieu et les conditions de scolarisation de lenfant, ses connaissances linguistiques . Lapproche de
la Cour de cassation sur cette notion de rsidence habituelle est beaucoup plus subjective et se base
notamment sur la volont. Ce qui est sr en dfinitive cest que la seule prsence de lenfant sur le
territoire ne fait pas sa rsidence Voir aussi CJUE 22 dcembre 2010, n C-491/10, Dalloz 2011 p.
248 La notion de rsidence habituelle , doit tre interprte en ce sens que cette rsidence
correspond au lieu qui traduit une certaine intgration de l'enfant dans un environnement social et
familial. A cette fin, et lorsqu'est en cause la situation d'un nourrisson qui sjourne avec sa mre depuis
quelques jours seulement dans un Etat membre autre que celui de sa rsidence habituelle, vers lequel il
a t dplac, doivent notamment tre pris en considration, d'une part, la dure, la rgularit, les
conditions et les raisons du sjour sur le territoire de cet Etat membre et du dmnagement de la mre
dans ledit Etat, et, d'autre part, en raison notamment de l'ge de l'enfant, les origines gographiques et
familiales de la mre ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par celle-ci et l'enfant dans
le mme Etat membre. Il appartient la juridiction nationale d'tablir la rsidence habituelle de
l'enfant en tenant compte de l'ensemble des circonstances de fait particulires de chaque cas d'espce.
Dans l'hypothse o l'application des critres susmentionns conduirait conclure que la rsidence
habituelle de l'enfant ne peut tre tablie, la dtermination de la juridiction comptente devrait tre
effectue sur la base du critre de la prsence de l'enfant au sens de l'article 13 du rglement.
Les dcisions d'une juridiction d'un Etat membre rejetant, en vertu de la Convention de La Haye du 25
octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlvement international d'enfants, une demande de retour
immdiat d'un enfant dans le ressort d'une juridiction d'un autre Etat membre, et portant sur la
responsabilit parentale l'gard de cet enfant, n'affectent pas les dcisions devant tre rendues dans
cet autre Etat membre sur des actions relatives la responsabilit parentale qui ont t introduites
auparavant et y sont encore pendantes.
CJUE 22 dcembre 2010, n C-491/10, Dalloz 2011 p. 248, Rglement Bruxelles II bis : excution de
l'ordre de retour, La juridiction comptente de l'Etat membre d'excution ne peut pas s'opposer
l'excution d'une dcision certifie ordonnant le retour d'un enfant illicitement retenu au motif que la
juridiction de l'Etat membre d'origine qui a rendu cette dcision aurait viol l'article 42 du rglement
CE n 2201/2003 du Conseil, du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et
l'excution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale, interprt
conformment l'article 24 de la charte des droits fondamentaux de l'Union europenne, l'apprciation
de l'existence d'une telle violation relevant exclusivement de la comptence des juridictions de l'Etat
membre d'origine
Cf. Rglement Rome III sur la dsunion et sa rforme en dcembre 2010 entre en vigueur au 21 juin
2012, D. 2011 p. 1835 n. G. Lardeux
b - Le rglement en matire de procdure d'insolvabilit du 29 mai 2000
Le rglement en matire de procdure d'insolvabilit du 29 mai 2000 tente de donner toute
son ampleur au principe d'universalit de la faillite, jusque l concurrenc par le principe de

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territorialit, qui autorisait les faillites locales, correspondant un centre d'intrt du dbiteur en
France.
La comptence de principe est concentre au lieu du centre des intrts principaux du
dbiteur qui renvoie en principe au lieu de son sige social, prsomption quil est possible dcarter.
Une procdure secondaire est nanmoins envisageable dans dautres Etats membres pour un
tablissement secondaire, condition que cette procdure soit ouverte aprs la procdure principale et
conduise une liquidation des biens prsents sur ce territoire.
c - Le rglement en matire dobligation alimentaire du 18 dcembre 2008
Ce rglement rcemment adopt sintresse aux questions de la loi applicable du conflit de
juridiction et lexcution des dcisions trangres en matire dobligations alimentaires. Il prvoit
une comptence alternative de la juridiction du lieu o le dfendeur a sa rsidence habituelle, ou celui
de la juridiction du lieu o le demandeur a sa rsidence habituelle ou encore celui de la juridiction du
lieu de la juridiction comptence en matire dtat des personnes, pour statuer sur la question dont
lobligation alimentaire est accessoire (divorce).
Dans un nombre limit de cas les parties pourront aussi dsigner la juridiction de lEtat dont
elles sont ressortissantes.
B - Les conventions internationales qui envisagent la question de la comptence internationale,
De nombreuses conventions internationales envisagent la question de la comptence
internationale, inflchissant les termes des rgles gnrales voques. Il peut sagir de conventions
bilatrales ou multilatrales.
Citons ainsi la convention de Lugano du 16 septembre 1988 largement inspire de la
convention de Bruxelles prcite et qui stend aux rapports entre les pays de lUE et les pays de
lAELE (incluant par exemple la Suisse, lAutriche, le Danemark, la Finlande, lIslande et la Norvge
lorigine). Il subsiste nanmoins certaines diffrences de fond en ce qui concerne les rgles de
comptence applicables au contrat individuel de travail ou sur les locations temporaires. Cest
directement le succs rencontr par la convention de Bruxelles qui a conduit son adoption. Cette
convention de Lugano a dailleurs t rcemment rvise, le 30 octobre 2007 ce qui a permis
dintgrer certaines volutions des rglements de Bruxelles. Cette nouvelle convention est considre
comme du droit communautaire interprt par la CJUE pour les Etats membres de lUE et comme du
droit conventionnel pour les autres.
Dautres conventions bilatrales existent, elles peuvent mettre en chec lapplication du droit
commun des rgles de comptence internationale, notamment celle tire de larticle 14 du C. Civ. Elles
ont parfois un champ limit tel lEtat des personnes et la famille, ou les faillites. On peut ainsi citer la
convention multilatrale de La Haye du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de lenlvement
international denfants, et celle du 13 janvier 2000, sur la protection internationale des adultes.

195

Cours de droit judiciaire priv L3 - 17/08/2015


Chapitre 3 : Le rgime de la rpartition des comptences entre les juridictions
Le rgime gnral des rgles de comptence serait incomplet si aux rgles de base
prcdemment nonces, on n'ajoutait pas certains assouplissements que, par souci de pragmatisme, le
cpc a envisags. Le rgime de la comptence des juridictions n'est prsent de manire intgrale que si
l'on y adjoint les rgles relatives aux extensions de comptence et aux incidents de comptence.
On ajoutera pour une prsentation pragmatique des choses que les conflits dincomptence ne
reprsentent quune part infime de lensemble du contentieux, environ 3% peut-tre en raison du
caractre assez souple de ces rgles.
Section 1 : Les extensions de comptence
Le rgime des prorogations.
Ainsi la comptence d'une juridiction peut valablement tre tendue au-del des limites que lui
assigne la loi au travers des rgles de rpartition entre les diffrentes juridictions de droit commun et
d'exception.
Il arrive ainsi que la loi donne au juge le pouvoir de statuer sur une question qui lui est pose
titre accessoire, c'est alors un systme de prorogation lgale.
Mais il arrive aussi que la loi laisse aux plaideurs la possibilit d'amnager le rgime lgal de
comptence des juridictions tatiques : c'est la prorogation conventionnelle, au travers des clauses
(attributives) de comptence.
1 La prorogation lgale de comptence.
La prorogation titre accessoire.
Quelles sont les limites dans lesquelles s'exerce le pouvoir de statuer d'une juridiction ?
Tel est le problme auquel les rgles relatives la prorogation de comptence viennent rpondre. Loin
d'tre thorique ce problme renvoie des enjeux pratiques et des difficults que les tribunaux
doivent rsoudre au quotidien. Si le tribunal est comptent pour statuer sur la demande principale
(initiale) le sera-t-il pour envisager toutes les demandes accessoires ou incidentes (qu'il s'agisse de
demandes reconventionnelles, additionnelles ou de demandes en intervention)? Le juge de l'action estil juge de exception (au sens large de moyens de dfense et pas dans son sens procdural plus prcis)?
Le juge du principal est-il aussi juge de l'accessoire?
Les rgles relatives aux incidents de comptence rpondent un double souci et des
exigences contradictoires.
Respecter les comptences propres de chaque juridiction
Rationaliser le traitement de la demande judiciaire et vitement un allongement excessif de la
dure du procs par un renvoi systmatique d'une juridiction l'autre. Si le juge de l'action est
aussi le juge de l'exception, cela lui donne une vision d'ensemble sur les prtentions des plaideurs
propice un meilleur traitement global.
C'est peut-tre ce qui a conduit le Conseil constitutionnel noncer que n'a pas valeur
constitutionnelle la rgle selon laquelle le juge de l'action est juge de exception (cf. CC 12 fvrier
2004). Aucun principe, aucune rgle constitutionnelle, n'impose que le juge du principal soit, dans
tous les cas, juge de l'exception nonce-t-il en 2004.
Cela suffit ds lors expliquer que les solutions diffrent que l'on soit devant les tribunaux
dexception ou devant les juridictions de droit commun comme le Tribunal de grande instance.
Cela explique aussi que suivant la nature des demandes accessoires envisages les solutions
diffrent. Envisageons donc ces rgles qui figurent aux articles 49 52 du cpc ainsi qu' l'article 333
en matire d'intervention force en distinguant suivant qu'il s'agit de moyens de dfense, de demandes
incidentes, ou d'incidents d'instance.
A Les moyens de dfense
L'examen des moyens de dfense pourrait conduire examiner une question qui excde la
comptence de principe de la juridiction saisie et qui auraient du prises isolment conduire saisir une
autre juridiction et nous navons entrevu cette question pour lheure qu propos de la valeur du litige.

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Pourtant, en vue d'viter un morcellement du litige et pour garder une vue d'ensemble sur
celui-ci la rgle traditionnelle aujourd'hui nonce l'article 49 cpc veut que le juge saisi de la
demande principale tranche aussi tous les moyens de dfense qui y sont opposs qu'il s'agisse de
dfense au fond, de fins de non recevoir ou d'exceptions de procdure. Il est logique que pour trancher
la question principale, le juge envisage aussi ces moyens de dfense comme autant de questions
pralables.
Le principe de l'article 49 du CPC comporte pourtant une exception, lorsque la question relve
de la comptence exclusive d'une autre juridiction.
Notons qu' cet gard, aucune distinction n'est faite entre les juridictions de droit commun et
d'exception... La prorogation de comptence vaut ici pour toutes les juridictions sous rserve bien sr
des comptences exclusives qui ne sont pas simplement des comptences d'ordre public.
Le juge de l'action est donc bien juge de l'exception s'agissant des moyens de dfense.
Si le moyen de dfense relve de la comptence exclusive d'une autre juridiction, le juge saisi
du principal doit renvoyer les parties se pourvoir devant la juridiction comptente et le fait par la
technique de la question prjudicielle qui implique qu'il surseoit statuer en attendant que le juge
comptent se prononce sur la question dont dpend la solution du litige (exception dilatoire de
procdure, qui retarde lissue du litige).
Mais encore faut-il distinguer entre deux situations un peu diffrentes, celle ou cest une autre
juridiction du mme ordre qui a comptence exclusive, ou celle o cest une juridiction dun autre
ordre qui est comptente, soit la distinction entre question prjudicielle gnrale et spciale.
1. Les questions prjudicielles gnrales
Il y a question prjudicielle gnrale en cas de comptence d'un autre ordre de
juridiction dans lordre interne. Et dans ce cas un ordre juridictionnel ne pouvant donner un ordre
une autre juridiction de lordre les parties doivent saisir elles-mmes la juridiction comptente sur
cette question.
- Ainsi en est-il, en matire de question prjudicielle administrative : soit lhypothse o pour
trancher un litige civil en responsabilit par exemple il serait ncessaire de se prononcer sur la lgalit
dun acte administratif (permis de construire, autorisation administrative de licenciement de certains
salaris protgs) ou interprter celui-ci. Il en irait de mme sil fallait dire si un immeuble appartient
au domaine public.
Mais dans ce cas, la juridiction d'un ordre ne pouvant donner d'ordres aux juridictions d'un
autre ordre, le juge civil saisi de l'action principale se borne renvoyer les parties saisir le juge
comptent.
La demande de sursis statuer est une exception de procdure qui doit tre souleve avant
toute dfense au fond ou fin de non recevoir.
Et le juge civil est li par la rponse fournie par le juge administratif la question pose.
En revanche, le juge administratif saisi de la question doit se borner rpondre celle-ci et ne
peut largir son examen mme des questions dordre public (cf. CE 27 octobre 2009, Proc. 2012 n
25).
Notons qu linverse le juge administratif, ne peut trancher des questions de droit priv et doit
lui aussi surseoir statuer, notamment en matire de proprit et dinterprtation dactes privs, mais il
doit sagir chaque fois dune difficult srieuse et dune question indispensable la rsolution du
litige pour justifier une telle suspension de linstance.
- Y est assimile la question qui empiterait sur le domaine de comptence des tribunaux
rpressifs, quoiqu'il n'y ait pas l un ordre distinct des juridictions civiles. Ce dernier exemple renvoie
aux hypothses o l'on fait jouer l'adage le criminel tient le civil en l'tat soit la question
prjudicielle pnale, dont le domaine a t rduit par la rforme du 4 mars 2007.
En revanche, la plnitude de juridiction de la juridiction pnale lautorise apprcier la
lgalit dun acte administratif, en cas de contravention celui-ci (un arrt de police en matire de
vagabondage par exemple), et il est aussi en mesure de linterprter. Une telle rgle est pose
larticle 111-5 c. pn., en vue dviter de retarder linstance. Et en dehors de ce cas prcis une question
prjudicielle est possible.

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Il arrive quen sens inverse le juge pnal ait surseoir statuer sur une question qui relve de
la comptence exclusive du juge civil, par exemple si au cours de poursuite pour bigamie la nullit du
premier mariage est invoque, cest au juge civil de se prononcer dessus. La question prjudicielle doit
tre pose en matire de nationalit, de proprit.
- Y est aussi assimil le cas o le jugement du procs civil dpend de la solution d'une question
rserve une AAI
- Depuis juillet 2008, la question prjudicielle a un domaine nettement plus important en droit
interne avec lavnement de la QPC. L'exception d'inconsitutionnalit, ainsi qualifie par le grand
public et dsormais inscrite larticle 61-1 de la Constitution est en ralit un mcanisme de
question prjudicielle puisque ce nest pas le juge saisi de lventuelle inconstitutionnalit qui tranche,
comme en matire de contrle de la conventionalit mais la juridiction constitutionnelle dont la
comptence exclusive est cet gard prserve. Si ctait une exception dinconsitutionnalit sur le
modle de linconventionnalit cest je juge de droit commun qui en traiterait et le contentieux nen
serait pas rserv aux Conseil Constitutionnel.
La loi organique relative lapplication de larticle 61-1 de la Constitution o est affirm le
caractre prioritaire de la question de constitutionnalit, quel que soit le juge devant lequel elle est
pose, a t promulgue le 10 dcembre 2009. Elle autorise soulever la question prioritaire
dinconstitutionnalit devant toutes les juridictions relevant du Conseil dEtat et de la Cour de
cassation, ce moyen pouvant tre soulev pour la premire fois en cause dappel (art. 23-1), voire en
cassation (art. 23-5) loccasion dune instance devant le Conseil dEtat et de la Cour de cassation. Il
en rsulte quelle ne pourrait pas ltre devant le Tribunal des conflits. Le moyen tir de latteinte
aux droits et libert fondamentaux garantis par la Constitution doit tre soulev par le justiciable
personne physique ou morale et ne peut ltre doffice par la juridiction. La formulation de la question
doit se faire dans un crit distinct et motiv pour permettre un renvoi plus simple et plus rapide (art.
126-2 cpc) peine dirrecevabilit (laquelle peut tre releve doffice par le juge). La juridiction
saisie de la question de constitutionnalit aprs le 1 filtrage auquel elle procde- prononce un sursis
statuer et la transmet sans dlai au Conseil dEtat ou la Cour de cassation qui devra y rpondre
dans un dlai de trois mois. Il est nanmoins prvu dans certains cas, raison de lurgence, ou parce
quelle doit statuer dans un certain dlai, voire parce que le sursis statuer entranerait des
consquences irrmdiables ou manifestement excessives, que la juridiction saisie ne surseoit pas
statuer.
Le mcanisme de double filtrage par la juridiction saisie, puis la juridiction suprme de chaque
ordre (et non pas par une chambre des requtes du Conseil Constitutionnel comme cela avait t
envisag) se traduit par :
- Dans un premier temps, la juridiction saisie sassure que la disposition dont
linconstitutionnalit est allgue
fonde bien la procdure ou les poursuites engages
et quelle na pas dj t dclare conforme la Constitution avant sa promulgation dans
une prcdente dcision du Conseil.
La juridiction saisie peut galement rejeter la question qui serait dpourvue de caractre
srieux, ce qui permet dcarter des moyens dinconstitutionnalit fantaisistes ou dilatoires par
un contrle opr a minima ce stade.
- Dans un second temps la juridiction suprme - Cour de cassation ou Conseil dEtat vrifie
elle aussi non seulement que la disposition dont linconstitutionnalit est allgue fonde bien
la procdure ou les poursuites engages
et quelle na pas dj t dclare conforme la Constitution avant sa promulgation dans
une prcdente dcision du Conseil.
Mais elle sassure en outre que la question est nouvelle ou prsente un caractre srieux
et mrite de ce fait que la question prioritaire de constitutionnalit soit pose.
Lorsque le Conseil constitutionnel tranche il a plnitude de juridiction et pourra ds lors dcider
que la question nest pas nouvelle et a dj t tranche ou quelle ne commande pas lissue du
litige Le Conseil constitutionnel peut par sa dcision abroger immdiatement ou une date
ultrieure quil fixe la disposition quil jugerait non conforme la Constitution.
Deux dcrets du 16 fvrier 2010 fixent les rgles procdurales relatives la question prioritaire de
constitutionnalit : lun prvoit le juge comptent pour statuer sur la demande de question prioritaire

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de constitutionnalit et les modalits du contradictoire (D. 2010-148), et lautre assure la continuit de
laide juridictionnelle octroye si la question de constitutionnalit est transmise au Conseil dEtat et
la Cour de cassation puis au Conseil constitutionnel (D. 2010-149).
La question de constitutionnalit est dite prioritaire. Un arrt rcent de la CJUE donne penser
quelle nest pas pour autant toujours premire ! En effet, si le juge est saisi la fois des questions de
constitutionalit et de conventionalit, il doit dfaut de pouvoir prendre des mesures conservatoires
qui simposent dans lattente de lexamen de la question de conventionalit se prononcer dabord sur
la conformit de la question au droit de lUE (CJUE 22 juin 2010), sachant que pour ce faire il nest
pas oblig de saisir la CJUE dans beaucoup de cas.
Le mcanisme de question prioritaire de constitutionnalit serait non conforme sil empchait
verrouillait le contrle de conventionalit. Mais tel nest pas le cas et des dcisions ultrieures du
Conseil Constitutionnel et du CE ont mme mis en vidence que les questions prjudicielles peuvent
tre adresss en parallle au Conseil Constitutionnel et la CJUE ; le droit de lUE ne tenant pas le
droit constitutionnel en ltat (DC. 12 mai 2010 n 2010 605 et CE 14 mai 2010 Rujovic n312305
soulignant que lautorit qui sattache aux dcisions relatives au contrle de constitutionnalit ne
limite pas la comptence des juridictions administratives et judicaires pour faire prvaloir les
engagements internationaux sur une disposition lgislative incompatible. Solution logique puisque le
rle du Conseil Constitutionnel nest pas de contrler la conventionalit des lois. Est ainsi respect le
domaine propre de chaque comptence juridictionnel mais si le brevet de constitutionnalit ne certifie
pas la conventionalti et vice versa.
Y sont encore assimiles, dans lordre international, les questions prjudicielles poses
la CJUE, quoique cette fois ce soit la juridiction elle-mme qui saisit la juridiction communautaire car
l'article 267 du TFUE (ex art. 177) instaure un dialogue direct des juges entre eux les parties ne
pourraient le faire. Elle permet alors d'assurer l'unit de l'interprtation du droit communautaire et sa
primaut. Cest un renvoi prjudiciel en interprtation du droit communautaire driv ou
conventionnel. Sy ajoute dsormais un mcanisme de question prjudicielle durgence (art. 23 bis du
statut de la CJUE et 104 ter de son rglement de procdure.
Il est fait directement par le juge saisi, de sorte quil sagit dun mcanisme de coopration
judiciaire de juge juge.
Le renvoi au juge communautaire est facultatif si la dcision est susceptible de recours
juridictionnels, en revanche la question prjudicielle et le sursis statuer s'imposent si tel n'est pas le
cas, sauf ce que la rponse n'ait pas d'incidence sur l'issue du litige ou ce que la question ait d 'ores
et dj t tranche par la CJUE. Ces questions prjudicielles ont t pendant longtemps le principal
instrument de l'unit du droit communautaire.
Le rgime de ces questions prjudicielles vient dtre prcis par un arrt rcent de la Cour de
cassation qui souligne que la question prjudicielle en loccurrence, pour interprtation des textes
communautaires - peut tre souleve en tout tat de cause et mme titre subsidiaire, en tous cas pas
ncessairement avant toute dfense au fond, comme lavait jug la Cour dappel (cf. Civ. 2,18 dc.
2008, Proc 2009 n 83, JCP 2009 II 10048) ; il sagit donc dune exception de procdure particulire.
Un mcanisme de questions prjudicielles en urgence vient d'tre instaur et cette procdure
est entre en application au 1 mars 2008.
Il existe galement un mcanisme de question prjudicielle spcifique devant la Commission
europenne pour les questions qui relvent du droit de la concurrence assez proche de lexception de
procdure franaise le criminel tient le civil en ltat , ou bien pour les questions relatives aux
enlvements denfants dans le cadre du rglement de Bruxelles II bis.
Pour la premire fois le 4 avril 2013, le Conseil constitutionnel posait une question
prjudicielle la Cour de justice de l'Union europenne.
Notons quil nexiste pas de mcanisme de question prjudicielle devant la CIJ (Crim. 28
janvier 1991, Bull. Crim. N 4), et si, en la matire, le CE renvoyait au ministre des affaires
trangres pour interprtation des conventions internationales, cette pratique a t condamne par la
CEDH, le ministre ntant pas une juridiction et de fait abandonne (cf. CE 13 fvrier 2003 Chevrol).
2. Les questions prjudicielles spciales

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Il y a question prjudicielle spciale en cas de comptence d'une autre juridiction du mme
ordre. On procde alors bien qu'aucun texte ne le dise expressment comme en matire d'incident de
comptence.
Il y a par exemple au sein de l'ordre judiciaire une comptence exclusive des tribunaux de
commerce pour toutes les procdures de sauvegarde liquidation et redressement, quand le dbiteur est
commerant ou inscrit au rpertoire des mtiers, exclusive d'ailleurs tant du point de vue matriel que
territorial.
Ou si a loccasion dun litige devant une autre juridiction, il y avait se prononcer sur
lexistence ou les effets du contrats de travail, question relevant de la comptence exclusive des
juridictions prudhomales.
Plus gnralement, pour dterminer les comptences exclusives, il faut s'en remettre aux
dispositions lgales (cf. article 1411-4 du COJ pour la comptence exclusive du conseil de
prudhommes dsormais clairement affirme dans les textes, article L. 311-12-1 COJ pour le JEX),
voire la jurisprudence. La comptence exclusive va au-del de la seule exigence d'ordre public.
Mais la demande doit alors tre forme avant toute demande au fond ou fin de non recevoir
Plus gnralement, les questions prjudicielles permettent dviter les contradictions des
jurisprudences entre les diffrentes juridictions dun ordre juridictionnel donn. Notons nanmoins la
CEDH vient, en dpit dopinions dissidentes, de juger que la divergence de jurisprudence entre deux
cours suprmes dun mme pays nest pas en soi contraire larticle 61 de la CEDH et aux exigences
du procs quitable (CEDH gr Chb 20 octobre 2011, n 13279/05, JCP 2012 87 n 8 obs. Sudre et JCP
2012 690 n 9 obs. E. Jeuland). LA CEDH entend sans doute ainsi viter toute immixtion dans
lexercice des fonctions de juger (qui impliquent une souverainet des juges y compris dans une
certaine mesure des juges du premier degr) mais aussi une immixtion intempestive dans les
organisations juridictionnelles des Etats membres. La solution peut aussi se justifier par labsence de
droit acquis une jurisprudence constante, mise en vidence dans dautres dcisions de la CEDH
Elle contrevient cependant directement lexigence de scurit juridique qui fait partie des garanties
de larticle 61 CEDH.
B Les demandes incidentes
Ces demandes incidentes peuvent rappelons-le maner du dfendeur (demandes
reconventionnelles), du demandeur (demande additionnelle), voire d'un tiers (intervention ou
demandes additionelles). Non seulement on l'a dit elles ne sont recevables que si elles sont lies
l'instance initiale par un lien suffisant soit un lien de connexit ou un lien d'indivisibilit -, mais audel de cette recevabilit, elles peuvent renvoyer des questions qui excdent la comptence de la
juridiction initialement saisie (irrgularit). Il faut de ce point de vue distinguer suivant les
juridictions.
Le TGI (article 51 al. 1 cpc), en tant que juridiction de droit commun, mais galement le
TI (article R221-40 COJ) et le juge de proximit (article R231-4 COJ), depuis une dcret du 23 juin
2003 (n 203-542), peuvent trancher les demandes incidentes, pourvu qu'elles ne relvent pas de la
comptence exclusive d'une autre juridiction. l encore, toute amplitude est donne la comptence de
la juridiction de droit commun. La comptence exclusive se distingue l aussi de la simple comptence
d'ordre public, mais renvoie tant la comptence matrielle exclusive (celles des TC en matire de
lettre de change) qu' la comptence territoriale exclusive (par exemple la comptence territoriale
exclusive d'un autre TGI), mme si ces dernires sont plus rares.
Les autres juridictions d'exception (tribunal de commerce, CPH, TPBR) ne connaissent que
des demandes incidentes qui entreraient dans les limites de leur comptence d'attribution, c'est dire que
la prorogation ne joue pas, comme l'nonce l'article 51 al.2 cpc.
Le problme vient de ce que certaines demandes reconventionnelles ne sont pas toujours
aises distinguer des dfenses, pour lesquelles le Tribunal, mme si c'est une juridiction d'exception
resterait comptent.
Le juge de l'action n'est donc juge de l'exception que s'il s'agit du TGI du TI ou du juge de
proximit.

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C Les incidents d'instance et la question des frais de justice
Pour ce qui est des incidents d'instance, susceptibles de suspendre la marche de celle-ci ou de
modifier l'issue de celui-ci, la comptence de la juridiction saisie de la demande initiale est proroge
pour l'examen de ces incidents en vertu de l'article 50 CPC.
Les incidents d'instance sont tranchs devant la juridiction devant laquelle se droule
l'instance qu'ils affectent .
En effet, il est opportun que le tribunal saisi puisse trancher les ventuelles jonctions et
disjonction d'instance, de suspension, d'interruption et d'extinction d'instance.
Il en va aussi ainsi des incidents procduraux en matire de preuve (mesures d'instruction) ou
des exceptions de procdure.
Il en va au demeurant de mme de toutes les demandes relatives aux frais, moluments et
dbours relatifs une instance et exposs par les auxiliaires de justice et les officiers publics ou
ministriels (article 52 CPC). Ils sont logiquement ports devant la juridiction saisie de cette instance.
La rgle le juge de l'action est aussi juge de l'exception joue alors pleinement et renvoie
directement un souci de bonne administration de la justice.
2 La prorogation conventionnelle de comptence.
La prorogation titre principal.
Pour voquer la prorogation conventionnelle soit les clauses attributives de comptence qui
amnagent les rgles lgales de comptence qui viennent d'tre nonces on parle parfois de
prorogation titre principal par opposition la prorogation titre accessoire qui est la prorogation
lgale.
Aprs bien des volutions sur le plan historique, il apparat que la validit des clauses de
comptence reste exceptionnelle, du moins dans l'ordre interne. Tel n'est pas le cas dans l'ordre
international.
A - La validit exceptionnelle des accords portant sur la comptence dans l'ordre interne.
Ladministration de la justice est ici clairement en cause. Cest la loi qui rpartit les litiges
entre les juridictions suivant leur objet (comptence dattribution) et suivant leur localisation
(comptence territoriale) pour une meilleure administration de la justice.
Mais lordre public nest pas ncessairement perturb par la prise en compte, dans une certaine
mesure, des intrts des justiciables, de sorte quune place est laisse en droit positif aux clauses
attributives de comptence qui entendent inflchir le jeu des rgles lgales de rpartition des litiges
devant les juridictions tatiques, en anticipant la survenance de celui-ci, voire plus gnralement
l'accord des parties qui peut aussi survenir une fois le litige n.
Aujourdhui, la validit de ces accords qu'ils inflchissent les rgles de comptence
territoriale ou matrielle est conue de manire trs restrictive par le CPC depuis 1976, compte
tenu des abus constats auparavant, en matire de clauses dattribution de comptence territoriale.
En principe nulles (article 6 du Code civil et 41 et 48 du CPC), la validit des clauses de
comptence ou de juridiction est exceptionnellement admise.
1. En particulier, celles relatives la comptence territoriale, sont admises entre commerants
(article 48 du CPC), condition de respecter certaines conditions de fond et de forme nonces ce
texte.
- Ainsi, toutes les parties lacte doivent tre commerantes, ce qui exclut les actes mixtes
(Com. 10 juin 1997, JCP 1997 I 4064) et contracter pour les besoins de leur commerce
- et la clause doit figurer de manire trs apparente au sein de lengagement pris lui-mme elle
ne doit pas tre extrieure ou postrieure au contrat en vertu de la jurisprudence.
Si elles figurent dans les conditions gnrales de vente elles doivent y apparatre de faon
suffisamment claire, ce qui donne lieu des apprciations au cas par cas, en fonction des
circonstances.
Cela exclut de fait ces clauses dans les contrats d'adhsion de consommation, ce qui est une
bonne chose.

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2. Celles portant sur la comptence dattribution ne sont que trs exceptionnellement valables,
elles portent plus directement atteinte lordre public et encourent la censure sur le fondement de
larticle 6 c. civ. Et il est acquis que les rgles de comptence relatives aux ordres et aux degrs de
juridiction sont totalement dordre public.
Et lon ne saurait par exemple instituer un appel l o il est par principe exclu par les textes, ou
confier une juridiction administrative ou pnale un litige relevant de lordre civil.
En revanche, larticle 41 du Code de procdure civile admet en matire personnelle ou
mobilire, les clauses de prorogation de comptence pour un litige qui outrepasserait ou risquerait
doutrepasser la comptence du tribunal d'instance raison de son montant, mais seulement une fois le
litige n ce qui est restrictif et ne permet pas de les insrer par anticipation dans un contrat cadre.
Dans l'un et l'autre de ces deux premiers cas, la clause irrgulire est rpute non crite
sans que lirrgularit naffecte lacte dans son entier. Il y a tout lieu de penser en effet quune telle
clause na pas dtermin lengagement contractuel Les rgles lgales de comptence retrouvent
alors leur empire, y compris celles qui ouvrent au demandeur une option de comptence.
La clause relative la comptence supposer qu'elle soit valable est transmise en mme temps
que le contrat, et est donc opposable aux ayant droits des contractants.
Et la Cour de cassation vient de prciser quune clause attributive de comptence, en raison de
son autonomie par rapport la convention principale dans laquelle elle s'insre, n'est pas affecte, par
l'inefficacit de cet acte (cf. Civ. 1, 8 juillet 2010 pourvoi n 07-17788, D. 2010 p. 1869. Ce qui
confre cette clause une force particulire et la rapproche partant des clauses compromissoires. (Ce
sont les mmes termes qui sont utiliss qu propos de la clause darbitrage).
Et dans lun et lautre cas la clause de juridiction valablement stipule est obligatoire et
fait natre une exception de procdure qui doit tre invoque in limine litis, soit dans les procdures
avec mise en tat, devant le juge de la mise en tat (cf. Com. 4 juin 2013 n 11-26961, JCP 2013 1225
3).
3. L'accord des parties pourrait aussi emporter renonciation l'appel mais l encore, l'article
556 et larticle 41 prcisent que la renonciation lappel suppose que le litige soit n et les droits
soient disponibles.
La renonciation lappel ne peut tre quexpresse ou rsulter de lexcution sans rserve du
jugement non excutoire. Et la Cour de cassation a rcemment prcis que le seul fait de ne pas stre
oppos au 1 degr de juridiction aux demandes formules devant le 1 juge, nemporte pas en luimme renonciation lappel.
La renonciation lappel suppose donc que le litige soit n de sorte qu'aucune anticipation n'est
possible.
Ces restrictions renvoient l'ide que l'appel est une forte garantie de bonne justice.
Pourtant l'accord a ici une porte diffrente en ce qu'il n'a pas proprement parler pour objet de
rendre comptente une juridiction qui ne le serait pas en vertu des rgles de comptence du cpc.
Pourquoi cette position restrictive du droit franais quant aux conventions modifiant les
rgles lgales de rpartition des comptences entre les juridictions ? Sans doute parce que les
rgles de comptence, notamment en matire contractuelle (lieu du domicile du dfendeur ou celui
de la prestation caractristique), laissent un ventail de choix quil na pas paru ncessaire
dtoffer.
Les objections tenant aux ncessits d'une bonne administration de la justice et la protection
des parties tombent en revanche lorsque le litige acquiert une dimension internationale et met en cause
les ordres juridiques de plusieurs Etats.
B L'admission plus comprhensive des accords de comptence dans l'ordre international.
La libert contractuelle est comme souvent accrue, sagissant des contrats
internationaux : la libert est alors le principe, car lautonomie de la volont est plus grande en
matire internationale, le contrat chappant toute souverainet tatique. Il convient nanmoins
dexaminer leurs conditions de validit, puisque ntant pas sans risques, elles nchappent pas
certaines contraintes, avant den mesurer lefficacit.
1. Les rgles de prorogation de comptence dans lordre international.

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1.1. Les conditions de validit des accords de comptence internationale.
La jurisprudence tend les prescriptions formelles de larticle 48 du CPC, qui traduisent en
fait une exigence de loyaut contractuelle ces clauses attributives de comptence insres dans un
contrat international. Elles doivent donc galement pour tre pleinement efficaces, tre apparentes.
Cette exigence tant seulement tempre (attnue ou taye) par la prsence dusages du commerce
international propres la matire
Mais la Cour dappel de Pau par exemple vient de juger CA Pau 23 mars 2012 (D. 2012 p.
1061) que la clause par laquelle la socit Face Book attribue comptence une juridiction des Etats
Unis doit tre rpute non crite, clause figurant dans les conditions dutilisation du contrat de
Facebook en 11 page dans la version papier format A4 dudit document, relve larrt, ce qui est une
manire supplmentaire den souligner le caractre peu apparent dans un document en ligne.
Au-del de ces contraintes formelles propres entacher l'efficacit de ces clauses leur validit
mme suppose qu'il s'agisse d'un contrat international, qui ne soit entach d'aucune fraude.
Il faut au demeurant que la loi de l'ordre juridictionnel ainsi choisi accepte une telle
prorogation de comptence.
Le droit franais quant lui consacre quelques comptences territoriales exclusives,
donc impratives auxquelles il n'est pas possible de droger, pas plus en matire internationale que
dans l'ordre interne. C'est le cas en matire de contrat d'assurance terrestre ou de contrat de travail.
Toute clause qui attribuerait comptence d'autres juridictions que les juridictions franaises serait
partant nulle. Il en irait de mme pour certaines comptences matrielles exclusives.
Mais il faut distinguer ces comptences exclusives impratives de simples lois de police
relevant de lordre public conomique par exemple en matire de contrat de distribution. Ces lois de
police ne tiennent pas en chec quant elles les clauses attributives de juridiction du seul fait de leur
caractre de loi de police (cf. Civ. 1, 22 octobre 2008, pourvoi n 07-15.823).
1. 2. Lefficacit des accords de comptence internationale.
Sil est valable laccord de comptence internationale donnera comptence exclusive la
juridiction qui est dsigne par la convention. Il fait natre une exception dincomptence qui rend la
demande qui serait forme en contravention ses termes irrgulire.
En principe la comptence est donne globalement aux juridictions dun ordre juridictionnel
dans son ensemble les tribunaux franais ou les tribunaux canadiens. Cette dsignation globale dun
ordre juridictionnel est licite partir du moment o le droit local dsign permet de savoir dans son
ordre juridictionnel quel tribunal est comptent ( partir des critres de comptence interne). La clause
ou laccord nencourt nullement le grief dune ventuelle imprcision de sont objet.
Il peut en aller diffremment en revanche, car les parties peuvent avoir plus prcisment
dsign spcialement telle juridiction en particulier : et cest alors la juridiction dsigne qui est
exclusivement comptente ; du moins ltendue de sa comptence exclusive est dtermine par les
termes de la clause. Il faut toutefois prciser que mme si la clause ne le prcise pas, lon considre
gnralement que sa porte stend lexamen de la validit ou de lventuelle nullit du contrat
comportant cette clause attributive de comptence.
La clause peut aussi parfois tre stipule en faveur dune seule des parties au contrat.
Si la clause a t stipule sans distinction, elle lie alors pleinement les parties mais rien
que les parties Ce qui renvoie aux parties du contrat originaire mais aussi leurs ventuels
cessionnaires. La clause de comptence fait partie de lconomie gnrale de la convention et en
pouse les volutions. Limplication directe, cest que cette clause peut du coup emporter renonciation
au privilge de juridiction des articles 14 et 15 du c. civ. dont aurait pu se prvaloir non seulement le
contractant franais, originaire, mais aussi son ayant droit tranger.
Les tiers en revanche ne sont pas lis, de sorte quen cas de demande incidente, celle-ci
devrait tre traite par la juridiction comptente sans tenir compte de cette prorogation
conventionnelle. Si le litige est indivisible, cest la prorogation conventionnelle quil sera fait chec.
Lautonomie de la clause de juridiction vient galement dtre conforte par la jurisprudence
qui laffirme explicitement les rapprochant du rgime des clauses compromissoires en soulignant
quune clause attributive de comptence, en raison de son autonomie par rapport la convention
principale dans laquelle elle s'insre, n'est pas affecte, par l' inefficacit de cet acte dans lequel

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elle sinsre ce qui renvoie une formule dlibrment large (cf. Civ. 1, 8 juillet 2010 pourvoi n 0717788, D. 2010 p. 1869, LEDC 2010 n 9 p. 4, solution retenue il y a voil 30 ans une hypothses de
rsolution pour inexcution). Ce sont les mmes termes qui sont utiliss qu propos de la clause
darbitrage Est vise par cet arrt toute forme dinefficacit de lacte quelle procde dun vice de
formation ou dexcution, il ny a pas lieu de distinguer.
2. Les rgles de prorogation de comptence au sein de lUnion Europenne.
La libert est encore plus grande dans l'ordre communautaire. Le rglement du 22
dcembre 2000 prvoit ainsi que les parties peuvent en principe sentendre pour carter les rgles de
comptence tablies et dterminer librement le tribunal. Cette libert suppose nanmoins que les
parties dsignent comme comptentes les juridictions dun Etat membre. Mais bien sr, le bnfice de
cette libert accrue suppose en vertu de larticle 23 de ce rglement devenu article 25 lissue de la
refonte opre en 2012 et qui opre certains ajustements qui entreront en vigueur dans 2 ans :
que lune des parties au moins la convention ait son domicile sur le territoire dun Etat
membre quil sagisse du demandeur ou du dfendeur ; peu importe que les parties relvent
ou non dEtats membres diffrents, en revanche. Cette condition vient dtre modifie par le
nouvel article 25 qui nonce expressment ici, sans considration de leur domicile , et
cette nouvelle rdaction est sans doute de grande porte.
que la situation en cause soit internationale183.
les parties doivent donner comptence la juridiction dun Etat membre de lUE.
les formes sont cette fois plus souples et ne passent pas ncessairement par un crit
pralable, il existe dautres alternatives. L'attribution de comptence peut prendre la forme
d'une convention crite, ou d'un accord verbal confirm par crit, voire une forme conforme
aux habitudes que les parties ont tablies entre elles, ou encore, une forme conforme aux
usages du commerce international.
Seules certaines rgles de comptence exclusive ne sauraient tre vinces par de telles
prorogations conventionnelles.
Ainsi, les rgles de prorogation de comptence dans un contrat de travail dans un contrat de
consommation ou dans un contrat dassurance font lobjet dun rgime particulier, plus restrictif, en
vue de protger la partie faible qui conduit les exclure ou les encadrer troitement. La clause de
comptence ne saurait davantage contrevenir aux quelques rgles de comptence exclusive nonces
la convention.
Si les conditions de l'article 23 sont ainsi respectes les Etats membres ne peuvent imposer de
restrictions supplmentaires la validit des clauses de prorogation de comptence.
Les parties peuvent en revanche renoncer se prvaloir de la prorogation de comptence, cest
le cas en particulier si le dfendeur comparat devant le Tribunal sans soulever lincomptence.
La comptence du tribunal dsign en vertu de la clause est exclusive ( sauf convention
contraire) comme lnonce larticle 23, ce qui signifie que tout autre Tribunal devra se reconnatre
incomptent si la clause est valable et si elle est oppose. Et cette exclusivit est dsormais renforce
et partant lefficacit de ces clauses accrues par les nouvelles rgles relatives la litispendance et la
connexit (art. 31 du rglement refondu). En effet il est confr priorit au juge dsign par la clause
quand bien mme un autre juge aurait t saisi en premier ( et si le litige nimplique pas une partie
faible (art. 314 du rglement refondu).
Elle ne vaut en revanche que pour les litiges contractuels. Elle ne sappliquera pas si laction est
de nature dlictuelle (cf. Rupture des relations commerciales tablies). Et dans le prolongement de
cette solution dans la mesure o la CJUE ne reconnat pas la transmission dune action directe de
nature contractuelle dans les chaines de contrats translatives de proprit (elle considre que cela ne
relve pas de la matire contractuelle au sens du droit europen mais de la matire dlictuelle) elle

183
Mme si le texte formellement ne lnonce pas la jurisprudence franaise le requiert ce qui
est logique puisque le droit national est plus restrictif Civ. 1, 4 octobre 2005, etCiv. 1, 23
janvier 2008.
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vient de juger qu une clause attributive de juridiction, stipule dans une chane de contrats, n'est
opposable au sous-acqureur qu'avec son consentement (CJUE, 7 fvr. 2013, aff. C-543/10, Refcomps
SPA : JurisData n 2013-002376 ; JCP G 2013, doctr. 975, n 7, obs. C. Nourissat ; JCP G 2013, 516,
Ph. Guez ; D. 2013, p. 1110, note S. Bolle. - Cass. 1re civ., 11 sept. 2013, n 09-12.442, P+B+I :
JurisData n 2013-019059 ; JCP G 2013, act. 981, obs. D. Akchoti ; JCP G 2013, 1129, C. Nourissat ;
D. 2013, p. 2105). La position a pu surprendre dans la mesure o la CJUE admet plus largement la
transmission de la clause de juridiction dans le contrat de transport (cf. connaissement maritime).
Cette comptence nest pas remise en cause si la nullit du contrat tait allgue. Et cette
sparabilit ou autonomie de la clause qui doit tre considre comme formant un accord
distinct est dsormais explicitement affirme larticle 25 du rglement.
La sanction de ces rgles spciales de comptence, au titre de la prorogation de comptence,
comme celle des rgles gnrales de comptence envisages au chapitre prcdent suppose de traiter
dsormais des incidents de comptence.
Larticle 23 du rglement de Bruxelles I n 44/2011, comme la jurisprudence linterprtant 184,
nous avaient habitus une approche librale de la validit des clauses attributives de comptence par
le droit communautaire : tant sur les conditions de fond que sur les conditions de forme. Des
conditions plus souples que le droit national, mais aussi que le droit international franais des clauses
de juridiction. Le rcent de la Cour de cassation interprtant le rglement europen, rendu le 26
septembre 2012185 par la premire chambre civile dnote un peu, de ce point de vue ! Il censure en
effet une clause dlection de for qui revt, selon elle, un caractre potestatif l'gard dune des
parties, de sorte qu'elle tait contraire l'objet et la finalit du texte du rglement de Bruxelles.
Les faits sont simples. Une cliente franaise dcide dassigner en justice sa banque
luxembourgeoise, lui reprochant une baisse de performance importante de ses placements bancaires.
Elle agit devant les tribunaux franais, or la banque et la socit financire assignes lui opposent une
clause de juridiction prvue lacte, laquelle nonce que "Les relations entre la banque et le client sont
soumises au droit luxembourgeois. Les litiges ventuels entre le client et la banque seront soumis la
juridiction exclusive des tribunaux de Luxembourg. La banque se rserve toutefois le droit d'agir au
domicile du client ou devant tout autre tribunal comptent dfaut de l'lection de juridiction qui
prcde". Pourtant, la Cour dappel a rejet lexception dincomptence tire du non-respect par la
cliente de cette clause. Cest ce qui motive le pourvoi que la Cour de cassation va rejeter.
Or, il est acquis que les droits nationaux ne peuvent apporter de restrictions supplmentaires la
validit des clauses de juridictions 186. La rfrence lobligation potestative, qui voque
immanquablement dans lesprit du juriste franais, la nullit dordre public de larticle 1174 du Code
civil187, traduit une condition de validit emprunte au droit franais des obligations, trangre au

184
CJUE, 9 nov. 2000, aff. C-387/98, Corek Maritime GmbH c/ Handelsveem BV et a., Rec.
CJCE 2000, I, p. 9337 : dans cette affaire la clause insre attribuait comptence aux
juridictions du pays du lieu du principal tablissement du transporteur ; la CJUE, se
fondant sur le principe de l'autonomie de la volont des parties (pt 14), a pos en principe que
l'article 17 n'exige pas, pour la validit de la clause, qu'il soit possible d'identifier la juridiction
comptente par son seul libell.
185