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Teora del acto jurdico.

Conceptos:

Derecho objetivo: conjunto de reglas positivas miradas en s mismas, abstractas, que regulan la vida de un grupo social.

Derecho subjetivo: facultad que le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular de un derecho, por ejemplo, el
contrato de compraventa (artculo. 1784). La regla objetiva dice que al celebrar este tipo de contrato nace para el titular un derecho
subjetivo, reconocido por la norma objetiva. Nace el derecho de crdito (facultad de exigir). El derecho subjetivo entr en movimiento
por un hecho jurdico (contrato). De este acto pueden nacer, modificar o extinguirse derechos.
Otro ejemplo lo constituye la muerte de un padre ab intestato (hecho de la naturaleza), segn la norma jurdica (derecho objetivo) nace
para el hijo legtimo el derecho sucesoral (derecho subjetivo). De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones
subjetivas. Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algn hecho que tenga aptitud para poner en movimiento la regla
objetiva.
En los casos anteriores el contrato o la muerte, es el supuesto jurdico.
Los hechos que en el mundo se generan pueden ser jurdicos o materiales, segn si produzcan efectos jurdicos o no.
Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurdicos. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la
modificacin o la extincin de un derecho subjetivo.
Los hechos jurdicos del hombre pueden ser:

Con intencin de producir efectos jurdicos, como un contrato o testamento. Son los llamados actos jurdicos..

Hechos jurdicos que producen efectos jurdicos independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen
efectos jurdicos porque la ley lo seala. Si son lcitos son cuasicontratos; por ejemplo el pago de lo no debido (acto lcito no
convencional, no destinado a producir efectos jurdicos). Si son ilcitos puede tratarse de un delito (dolo) o de un cuasidelito (culpa).
En el caso de los cuasi contratos, la ley con el fin de prevenir enriquecimientos injustos, hace producir consecuencias jurdicas, no
previstas por el autor. Si los hechos los contempla la ley son lcitos no convencionales.

Si el hecho realizado por el hombre es ilcito tambin producir consecuencias jurdicas. Segn el artculo. 2314: El que ha cometido
delito o cuasi delito, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasi delito.

Clasificacin de los hechos:

Hecho material.

Hecho del hombre.

+Con la intencin de producir efectos jurdicos.

+Sin la intencin de producir efectos jurdicos:

Lcitos: cuasicontratos.

Ilcitos: delito (dolo) o cuasidelito (culpa).

Acto jurdico

Es la manifestacin o declaracin de voluntad, destinada a producir efectos jurdicos, los que pueden consistir en la creacin,
modificacin, transferencia, transmisin o extincin de derechos y obligaciones. Lo que caracteriza al acto jurdico es el elemento
voluntad o consentimiento, que es y va a ser necesario para la generacin del acto, como para la determinacin y regulacin de sus
efectos. Por ejemplo, el consentimiento genera el contrato y a la vez determina sus efectos.

Caractersticas del Acto Jurdico:

1.
- Es la manifestacin de voluntad o consentimiento de una o ms personas, diferencindose de los hechos jurdicos
propiamente tales, que son obra de la naturaleza.
2.
- La intencin de producir efecto jurdico, singularidad que lo diferencia de los hechos materiales del hombre y de los otros
hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).
Crtica: segn la teora de la declaracin, los propsitos perseguidos por el autor del negocio jurdico no son justamente obtener
efectos jurdicos, sino un resultado econmico o social. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito
prctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn esta tendencia, consiste en una manifestacin de voluntad, pero
que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico, mas que un efecto jurdico.
Roubier sostiene que es sobre la base esencial de la produccin de efectos jurdicos que reposa toda la teora del acto jurdico, y es lo
que distingue al contrato del delito, la voluntad privada, en el acto jurdico, esta guiada por las consecuencias jurdicas que se esperan
del acto; este mnimum se encuentra siempre o no hay acto jurdico.
El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante
la constitucin de un derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir derechos y obligaciones (testamento); o extinguir
derecho y obligaciones como el pago o la renuncia de un derecho.

Otras terminologas:
Segn algunas doctrinas se emplea la denominacin negocio jurdico (Doctrina alemana Rechtgeschft) en vez de acto jurdico. La
doctrina moderna usa el nombre de acto jurdico para toda actuacin del hombre que produce efectos jurdicos. acto jurdico,
entonces, es todo acto del hombre y los que producen efectos jurdicos son negocios jurdicos.
El Cdigo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. En el libro IV (de las obligaciones en general y de los contratos) seala ciertas
normas para un determinado tipo de acto jurdico: los contratos.
De esto, la doctrina ha derivado una generalizacin para
construir una teora de los actos jurdicos, en general. En el ttulo segundo trata de los actos y declaracin de voluntad, normas que
tratan de los contratos y que se han generalizado por la doctrina. En el libro IV no se emplea la denominacin de acto jurdico. Por
primera vez en la ley de adopcin de 1943, artculo.1: La adopcin es un acto jurdico... (apndice del cdigo civil).

Elementos del Acto Jurdico:

1.- Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento).
2.- Objeto.
3.- Causa.
4.- Solemnidades en los casos requeridos por la ley.
Con estos elementos el Acto Jurdico no est completo para producir efectos, se requiere adems de la capacidad de las partes.

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A.- requisitos de existencia: son aquellos requisitos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho. Son:
a)

Voluntad o consentimiento.

b)

Objeto.

c)

Causa-

d)

Solemnidades en los casos que la ley lo exige.

B.- requisitos de validez: son aquellos que si bien pueden faltar en el acto, su concurrencia le da una existencia sana.

La falta de un requisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (artculo.1445):
a)

Voluntad no viciada.

b)

Objeto lcito.

c)

Causa lcita.

d)

Capacidad de las partes.

No se incluyen las solemnidades exigidas por la ley como requisitos de validez, por cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad
se entiende viciada.
El Cdigo Civil no contempla de esta forma los elementos constitutivos del acto jurdico. Esta formulacin ha sido hecha por la
doctrina.

Elementos constitutivos del acto jurdico.

A.- Elementos o cosas esenciales de un acto:
Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (artculo. 1444, cdigo civil).
Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de actos: son los elementos esenciales genricos o
comunes (voluntad, objeto y causa), que deben estar en todo acto jurdico y que son asimilables a los requisitos de existencia
(
Peailillo).
Hay otros que son indispensables para la existencia de ciertos actos, no siendo necesario ni figurando para nada en la vida de otros,
esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especficos; por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del
contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etctera.
Los elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto
jurdico.

B.- Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurdico:

Son los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaracin (artculo. 1444, cdigo civil). Las
partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto, ya que la ley dispone en lugar de las mismas partes;
la voluntad de stas slo es necesaria para excluirlos.

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De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurdico, son ms bien efectos del mismo, que la ley
supletoriamente seala en defecto de la voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho Privado.
Ejemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa.
Eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero
anteriores a la compra (artculo.1838). El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la obligacin de amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida.
Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre sta derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la
eviccin, si llega a producirse. El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del contrato de
compraventa o la rebaja proporcional del precio. Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligacin de saneamiento,
de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la
obligacin que nos ocupa y las partes pueden convenir, aunque el vendedor no ser obligado a dicha garanta. (artculos.1842 y
1852).
Algunos autores sealan a la condicin resolutoria (artculo. 1489) como elemento de la naturaleza, pues en los contratos bilaterales
va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inciso.1).
La condicin o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. La condicin resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes
no cumple lo pactado (Ver Domnguez A., Ramn: Teora general del negocio jurdico).

c.- Elementos o cosas accidentales del acto:

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (artculo. 1444).
Son las llamadas modalidades: plazo, condicin y modo; que constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad.
La introduccin de estos elementos al acto jurdico no modifica la naturaleza del negocio.

El efecto que produce es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurdico en particular al cumplimiento del elemento accidental.
Por ejemplo: en un contrato de arrendamiento se establece un plazo de 6 aos a contar del cual producir plenamente sus efectos.
As, los efectos del contrato van a quedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero no modificar en modo alguno su naturaleza.
No obstante que el elemento accidental requiere de clusula especial, la condicin resolutoria (elemento accidental) se subentiende
como elemento de su naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el cdigo civil en que el elemento accidental tiene la calidad de elemento esencial especfico. Segn el
artculo. 1554, nmero 3, la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias
siguientes, y entre ellas aparece en el nmero 3 que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato. Constituye un elemento esencial porque si no hay condicin o plazo, no hay contrato de promesa, y es especfico porque se
refiere en particular al contrato de promesa.
De todos los mencionados los nicos verdaderos elementos o requisitos constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no
forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos
accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la produccin de efectos del acto, sin
perjuicio de que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales algunos efectos preliminares.

Clasificacin de los actos jurdicos.

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El cdigo civil en el artculo. 1439 y siguientes, hace una clasificacin de los contratos la que se ha generalizado a los actos jurdicos
por medio de la doctrina.
De esta clasificacin se pueden distinguir las siguientes categoras de actos jurdicos:

I.- Actos unilaterales y actos bilaterales:

Esta clasificacin atiende al nmero de partes para que el acto se forme y no al nmero de personas para que produzca efectos. Se
habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias personas (artculo. 1438). Parte es la persona o grupo de
personas que constituyen un solo centro de intereses.

Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos:

1

- Tiene importancia en la formacin misma del acto.

2
- En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El legislador da distintas normas para la interpretacin
de los actos jurdicos uni y bilaterales, y es obvio que as sea, porque para interpretar hay que buscar la intencin comn. La regla
bsica en materia de interpretacin de los actos jurdicos bilaterales est en los artculos 1560 y siguientes; luego, la interpretacin en
los actos jurdicos bilaterales tiende a ser ms objetiva, en tanto que en los actos jurdicos unilaterales se presenta con un carcter
subjetivo.
3
- En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto, se establece por la ley un estatuto jurdico general para
los actos jurdicos bilaterales, establecido en los artculos 1438 y siguientes. del cdigo civil.
Estas normas que se dan a propsito de los contratos no son enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales, incluso hay
algunos que tienen un estatuto jurdico propio (testamento). As por ejemplo, en materia de manifestacin de voluntad el legislador es
mucho ms exigente cuando se trata de un acto jurdico unilateral.

1.- Actos unilaterales son aquellos que para su formacin requieren de la manifestacin de voluntad de una sola parte, la cual puede
estar integrada por una o varias personas. Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico unilateral en que la parte est integrada
por una sola persona y que adems requiere de la manifestacin de voluntad de una sola persona (artculos 999, 1003 y 1004). En
consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin de voluntad de dos o ms personas si tienen un mismo inters, como, por
ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa comn.
El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos, requiera de la
manifestacin de voluntad de otra parte.
El testamento, por ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante,
pero para que el testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo; de lo contrario el testamento no surtir efectos.
La doctrina distingue:
a)
Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: exigen, por disposicin de la ley, el que concurra la manifestacin de
voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento (artculos 999 y 1003 cdigo civil).

b)
Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: son algunos en que concurren varias personas a la celebracin del
acto, en vista de un inters comn; por ejemplo el reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre y madre.
Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma de actos jurdicos subjetivamente simples.

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Existen tambin los llamados negocios jurdicos colectivos, que se podran situar en una categora intermedia entre los actos uni y
bilaterales. En el acto jurdico bilateral se requiere para que se forme, la concurrencia de dos o ms partes, y estas partes concurren
con intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurdico bilateral est caracterizado por ser una transaccin entre intereses
contrapuestos.
Pero esto no siempre se da as, porque en muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero entre voluntades que tienden a
un mismo fin, vale decir, no son contrapuestos los intereses de unos y otros. Esto fue constatado por la doctrina alemana e italiana y
se ha sostenido que en este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porque para que ste exista tiene que haber intereses
contrapuestos y en este caso no hay contraposicin de intereses y se estara ante un negocio jurdico colectivo. Ejemplo: artculo.2053
contrato de sociedad.
Otro sector de la doctrina rechaza esta distincin y dice que los negocios jurdicos colectivos deben quedar insertos entre los actos
jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. Pero, se les replica que existe cierta diferencia porque los actos jurdicos unilaterales
subjetivamente complejos producen sus efectos respecto de terceros, en tanto que el negocio jurdico colectivo produce sus efectos
para todo el que interviene en el.

2.- Acto jurdico bilateral: es aquel que para formarse requiere de la manifestacin de voluntad de dos o ms partes, que representan
intereses jurdicos contrapuestos o al menos distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ah el nombre de
consentimiento que recibe la manifestacin de voluntad de las partes.
En doctrina los actos jurdicos bilaterales son denominados Convencin, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre especfico de contrato. As la convencin es el
gnero y el contrato la especie; de ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin sea un contrato, solo lo ser
cuando tenga por objeto crear derechos.

El pago es una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un contrato, ya que su objeto no es crear
obligaciones sino extinguirlas (artculo. 1568). La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el prstamo si que son contratos,
porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos.
El cdigo civil en los artculos 1437 y 1438 hace sinnimos los trminos convencin y contrato. Lo que sucede es que hay un error
tcnico del legislador que tiene cierta relacin con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se celebran son
contratos, pero, jurdicamente contrato y convencin no es lo mismo, as lo ha resuelto la Corte Suprema (Ver Gaceta de los
Tribunales, 1934, segundo semestre, N.16, p.62).

Uni y bilateralidad de actos y contratos:

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de dos partes. Pero los contratos, a su
vez, pueden ser uni o bilaterales. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente (artculo. 1439).

II.- Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos mortis causa:

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan efecto.
Actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la
muerte no es de la esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo.

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Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los contratantes se extingue para
siempre el contrato. No obstante la muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el
testamento (artculo. 999).

III.- Actos jurdicos patrimoniales y acto jurdicos de familia:

Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter pecuniario e interesa particularmente a sus autores. Crea,
modifica o extingue un derecho pecuniario; por ejemplo el contrato de arrendamiento.
Acto jurdico de familia es aquel que se refiere a la situacin del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los
dems miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son la legitimacin adoptiva, el matrimonio,
la adopcin, etctera.

Esta divisin no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya significacin econmica o patrimonial; ejemplo de esto lo
constituyen las diferentes formas que puede adoptar el matrimonio: separacin de bienes, rgimen de sociedad conyugal o de
participacin en los gananciales.

Diferencias:
1.
- Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran derechos irrenunciables. As, el marido no puede
renunciar al derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y obligacin de alimentar sus hijos. Ms que al
inters privado este acto mira al inters de la familia y de la sociedad.
Los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y sus derechos son esencialmente renunciables (artculo.12, cdigo
civil).
2.- En los actos jurdicos de familia el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra fuertemente limitado. La voluntad o
consentimiento solo se exige para que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley, no pudiendo
modificarse por las partes. Excepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el rgimen legal de sociedad
conyugal por el de separacin de bienes o de participacin en los gananciales. Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el
principio de la autonoma de la voluntad es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En
virtud de este principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados
negocios innominados o atpicos (contrato de suministro) que no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.
3.- En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino
que tambin el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el inters general. Ello porque los actos de
familia dicen relacin con la constitucin de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad, porque se estima que mientras
mejor est constituida la familia, menos problemas tendr la sociedad.
En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el inters de quienes concurren a su celebracin.

IV.- Actos jurdicos a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso:

Esta es una subclasificacin de los actos jurdicos patrimoniales, que atiende a la ventaja o beneficio que reporta para las partes.
El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (artculo. 1440,
cdigo civil).

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Negocio oneroso tpico es la compraventa en que una parte recibe el precio y el otro la cosa. Ambos se gravan porque uno se
desprende del precio y el otro de la cosa. Negocio gratuito tpico es la donacin donde se grava solo el donante y se beneficia el
donatario.
Segn la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en
definitiva tal beneficio no se produzca. Para la teora objetiva (Planiol) el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el beneficio
realmente se produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito.
La donacin con gravamen, para la teora subjetiva en que slo cuenta la intencin, constituir un acto jurdico a ttulo gratuito. Segn
el artculo.1405 el acto jurdico ser gratuito en lo que salda descontado el gravamen.
Parece ser que nuestro cdigo civil sigue la concepcin objetiva segn se desprende de sus artculos 1398 y 1405.
Importancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito y acto jurdico a ttulo oneroso:
1)

El error in persona slo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo indiferente en los negocios a ttulo oneroso.

2)
La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la
preceda, llamado insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por juez competente.
El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama
aleatorio (artculo. 1441, cdigo civil).
La ley no dice deben ser equivalentes, sino que se mira como equivalente. Puesto que es imposible exigir una equivalencia
matemtica.

El carcter conmutativo depender de la equivalencia de las prestaciones. El precio que una parte se obliga a pagar se mirara como
equivalente a la cosa que el vendedor se obliga a entregar. Cuando se produce un desequilibrio muy grande, la ley, mediante la figura
de la lesin restablece el equilibrio perdido. La lesin solo tiene lugar en los contratos oneroso-conmutativos, ya que el desequilibrio de
prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto la equivalencia de las prestaciones consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Segn el artculo.2258, los principales contratos aleatorios son:
1.- El contrato de seguros;
2.- El prstamo a la gruesa ventura;
3.- El juego;
4.- La apuesta;
5.- La constitucin de renta vitalicia;
6.- La constitucin de censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.
Ejemplos:

Contrato gratuito: donacin

Contrato oneroso conmutativo: compraventa.

Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa futura. Al respecto el artculo.1813 expresa que la venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
El contrato de compraventa es tpicamente oneroso conmutativo, pero tambin puede ser oneroso aleatorio (artculo.1813) al tratarse
de venta de cosas futuras, es decir, venta de cosas que se espera que existan, por ejemplo: la venta de todos los frutos que produzca
un predio por el precio de $100.000. Al contratar no hay frutos, pero si no hay produccin o hay una gran produccin, el precio ser el
mismo y deber pagarse.

V.- Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios.

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar
el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. (artculo.1442).
Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad de otra convencin.
El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio, asegura una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
Refirindose al acto jurdico accesorio el cdigo civil emplea el trmino subsistir, y no existir, ya que ste puede existir plenamente
antes del acto jurdico que contenga la obligacin principal. As, se puede constituir hipoteca (accesorio) para garantizar una obligacin
futura (principal).
Por ejemplo la garanta general hipotecaria (accesorio) existe antes de contraer una obligacin con el banco (principal), pero para
subsistir requiere de la obligacin principal a la cual acceda.
Los actos jurdicos accesorios fundamentales son las cauciones. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda. (artculo. 46).
La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene importancia para determinar la extincin de unos y otros, de
acuerdo con el aforismo que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
De ah que el artculo.2516 exprese: La accin hipotecaria y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto a
la obligacin a que acceden.

Actos jurdicos dependientes.

Llmanse actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros
(que no son principales, aunque deben ser ciertos y determinados), pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo:
las capitulaciones matrimoniales. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin parcial de bienes.
(artculo.1715,cdigo civil).

Segn el artculo.1716, Las capitulaciones matrimoniales, se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto
de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio. Estas capitulaciones van a producir sus efectos cuando se celebre el otro
acto jurdico del que depende.

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Del mismo modo la jurisprudencia ha declarado que si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco
puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aqul funciona (pactado en una
clusula de la compraventa), pues debe reputrsele subordinada a la existencia de la compraventa. (Corte de Valparaso; R., t.7,
seccin primera, pg. 222- considerandos 13 y 14, pg. 229).

VI.- Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el
acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada.
Este es el principio dominante en el cdigo civil.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en
atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de
no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad
segn la ley.
Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista
alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se
perfecciona con la sola manifestacin de voluntad.
No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atencin a la
naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pblica.
Al establecer el artculo.1443 que el contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa a que refiere
(comodato, mutuo y depsito), es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento (compraventa de cosas
muebles, arrendamiento, mandato); est haciendo una clasificacin atendiendo a la forma como se perfeccionan los contratos.

Esta clasificacin se generaliza en los actos jurdicos, con la sola excepcin de los contratos unilaterales reales, ya que esta figura no
se presenta como acto jurdico. El artculo.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente para
cada caso. Ejemplos:
a)
La escrituracin: El artculo.1554 expresa que la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes, Nmero 1.- Que la promesa conste por escrito..._
b)

La escritura pblica (compraventa de un bien raz, artculo.1801 inciso.2).

c)
El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente
funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. (artculo.1699).
d)
Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del
Registro Civil y dos testigos.
e) Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se
refieren los artculos.2409 y 2410 la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la
hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409).
La hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha sino desde la inscripcin. (2410).

11
Justificacin del acto solemne.
1.
- Los actos solemnes se prueban por s mismos: La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha
cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede
probarse por su solemnidad, la escritura pblica.
Al respecto, el artculo.1701 inciso.1 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto.

3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisin de solemnidades.
El artculo.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto civil.
Segn el artculo.1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Asimismo, el artculo.1682 establece que la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el artculo.1801.
Claro Solar sostiene que la omisin de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos
civiles (artculo.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinacin de las partes.

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia
de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento (artculo.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (artculo.1802) cuando se pactan que se harn por escrito.
Dice el artculo.1802 si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso.2 del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Para un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisin de
las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an cuando
falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.

La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad. Si no se otorgara escritura pblica (artculo.1802) el acto
puede producir efectos, si se ejecutan hechos que importen renuncia de sta.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad del acto.

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En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre
solemnidades propiamente tales y otras.
Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ad aprobationem o por va de prueba y las medidas de publicidad. Cada
una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto
de terceros.

1.- Formalidades habilitantes: son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de
ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales y,
consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:

autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorizacin para que ste celebre un acto
jurdico por si mismo, por ejemplo, la autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el artculo.255 con respecto a los menores,
el artculo.1754 con respecto de la mujer, y el artculo.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos.

Pblica subasta, artculos.393 y 394.

La asistencia, que es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al
lado de ste, por ejemplo el artculo.413 inciso.1 segunda parte.

La homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por
ejemplo el artculo.1342 (nota del negro).

Sancin a la falta de formalidad habilitante.

La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los artculos
1681 y 1682.
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o estado de las partes que los
ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por va de prueba o ad aprobationem: se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue nicamente
obtener la constatacin del acto celebrado.
As, el artculo.1708 establece que No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
El artculo.1709 agrega debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias.

Sancin a la falta de formalidad por va de prueba:

Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda
probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

3.- Formalidades por va de publicidad:

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Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico, es decir, con el fin que sea oponible
a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que
modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los artculos.447 y 461 del cdigo civil, relativos a la
interdiccin del prdigo y del demente, y el nmero 4 del artculo.4 y el artculo.8 de la ley 4808 sobre registro civil, respecto de
sucesos que influyen en el estado civil de las personas. (Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y siguientes.).
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se produce ntidamente la sucesin de
dos etapas:
a)
mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario
(artculo.1901);

b)
verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de
la cesin o la haya aceptado (artculo.1902).
La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del artculo.1707: _Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Otros ejemplos en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de
subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges
substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o de participacin en los gananciales;
este no surtir efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (artculo.1723 inciso.2). Idntica situacin se ofrece en la adopcin,
segn lo prescribe el artculo. 13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio.
El artculo.8 inciso.1 de la ley 4808 sobre registro civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a
esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda.
Se comprende en esta situacin, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etctera.

Sancin a la falta de medidas de publicidad.

Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto
respecto de terceros.

VII.- Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.

Las modalidades (elementos accidentales) son ciertas clusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurdicos. para
modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extincin de los derechos que de ellos resultan.

Estas clusulas particulares son la:

Condicin, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extincin de un derecho, puede ser suspensiva
o resolutoria;

El plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un derecho, puede ser suspensivo o extintivo;

14

El modo, es la carga establecida en los actos jurdico. a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o
adquirente de liberalidad obligndolo a asignarlos a una determinada funcin.

Acto jurdico puro y simple: (regla general de los actos jurdicos.), es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo
ejercicio puede ser inmediato y su duracin indefinida. No se encuentra sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades: son los que sus efectos estn subordinados al cumplimiento de ciertas clusulas restrictivas particulares,
introducidas por las partes: condicin, plazo y modo (algunos sealan a la representacin como modalidad artculo.1448).

VIII.- Actos jurdicos tpicos y atpicos o nominados e innominados.

Actos jurdicos tpicos o nominados son los que estn regulados y estructurados por la ley; por ejemplo, el matrimonio, la adopcin,
testamento, compraventa, hipoteca, etctera.
Innominados o atpicos, son los actos jurdicos que no estn configurados por la ley. Surgen como creacin de los particulares en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad contractual. Tienen pleno valor,
siempre que se ajusten en general a las reglas de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de
validez. Ejemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignacin, etctera.

IX.- Actos jurdicos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos constitutivos: son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho nuevo que antes no exista, as un contrato es
constitutivo porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y acreedor.
Actos declarativos: son los que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a
reconocer derechos y situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un derecho que la persona ya tena
con anterioridad, ejemplo: adjudicacin en la particin de bienes.

Actos traslaticios: son los que transfieren de un titular a otro un derecho que ya tena existencia, ejemplo: tradicin.

X - Actos jurdicos recepticios y no recepticios.

Actos recepticios: la declaracin de voluntad que encierra, para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado,
debe comunicarse o notificarse. Por ejemplo la propuesta de celebracin de un contrato o el desahucio.
Actos no recepticios: la declaracin de voluntad que implica logra su eficacia por el slo hecho de su emisin, sin necesidad de
notificarse a nadie. (testamento)

XI - Actos jurdicos causados y abstractos.

Toda manifestacin de voluntad tiene una causa motivo o razn. Existe una relacin entre la voluntad y la causa. artculo.1467.
La causa es el motivo que induce al acto o contrato.
Acto jurdico abstracto: se separa la voluntad de la causa, la ley admite que se separen estos dos requisitos de los actos jurdicos
atendiendo slo a la manifestacin de voluntad, no es que no haya causa, sino que el derecho no considera este requisito.

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Acto jurdico causado: es la regla general, artculo.1445, el acto jurdico requiere de causa y las partes no pueden crear documentos
abstractos, slo la ley.

XII - Acto jurdico condicin y propiamente tal.

Acto condicin: aquel en que la manifestacin de voluntad es la condicin, el supuesto para que opere un determinado estatuto
jurdico. La manifestacin de voluntad es slo el supuesto para que operen condiciones legales que crean derechos y obligaciones. En
general los actos de familia son condicin, como el matrimonio.
Acto propiamente tal: las partes crean derechos, juega normalmente el principio de la autonoma de la voluntad, las partes fijan los
derechos y obligaciones mientras no se contravenga la ley, buenas costumbres y orden pblico.

XIII - Actos jurdicos de administracin y de disposicin (Alessandri-Somarriva; tomo uno pgina 312

).

Requisitos de existencia de los actos jurdicos o cosas esenciales comunes

Estos requisitos no son regulados en la ley (cdigo civil), por lo que constituyen una elaboracin doctrinaria.

La voluntad o consentimiento:
De la definicin de acto jurdico puede establecerse que la concepcin de los actos jurdicos es esencial y principalmente voluntarista.
Est sustentada y elaborada sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de la voluntad del individuo
hacia el exterior, proyeccin que va a producir consecuencias de derecho.
En su sentido tico, la voluntad es la disposicin moral para querer algo. En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de
voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad:
1.- Que se exteriorice:
No hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para s, la
voluntad no tiene relevancia para el derecho.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando el contenido del propsito es revelado explcita y
directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes; por ejemplo, el otorgamiento de escritura pblica cuando se celebra un
contrato de compraventa.
La voluntad es tcita cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos
hechos, conductas o comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequvocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.

Como el cdigo civil no dice en forma genrica que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, esto se ha deducido en
casos concretos. Uno de estos sera en la aceptacin de una herencia (artculos 1241, 1242 y 1244).

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artculo.1241: La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero ; y es tcita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero.
Si no se ha aceptado la herencia, la enajenacin constituye un hecho inequvoco y concluyente del que se deduce que tcitamente se
ha aceptado la herencia. Otros casos de voluntad tcita se comprende en los artculos 1449, 1904, 2164, 1516, etctera.
A decir del profesor Pescio: La ejecucin de hechos que supongan que la aceptacin puede ser excluida mediante la formulacin de
una protesta o de una reserva. As lo dice el artculo.1244.La voluntad expresa o tcita tiene igual valor jurdico, segn lo establece el Cdigo de Comercio en su artculo.103:
La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa.
Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que supongan voluntad tcita es inoperante cuando la ley exige una manifestacin expresa
de voluntad o declaracin categrica, como en materia de solidaridad (artculo.1511 inciso.3 parte final), en la novacin por cambio de
deudor (artculo.1635 primera parte), en la facultad para subarrendar (artculo.1946), tambin se da en la condonacin (artculo.1465).
La novacin es la sustitucin de una obligacin nueva a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (artculo.1628).
La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor... (artculo.1635).
Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de voluntad (expresa y tcita), existira el de la voluntad
presunta, que sera aquella que se deduce o presume de determinados hechos, esto es, que una conducta de un sujeto es
considerada por la ley como una manifestacin de voluntad.
Ejemplo: artculo.1654, en este caso, de la conducta de entregar el ttulo o la destruccin o cancelacin del mismo, se deducira una
aceptacin presunta de remitir la deuda. La misma situacin se da en el artculo.1244.

No obstante estos dos casos, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que manifestarse en forma
inequvoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.
As la jurisprudencia ha resuelto que si el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que
se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestacin de voluntad

El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse manifestacin de voluntad. El refrn quien calla otorga no es
de validez jurdica.
El silencio no es manifestacin de voluntad tcita, ya que en sta, hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio, en el
silencio no hay hecho.
En materia contractual el silencio solo importa manifestacin de voluntad suficiente:
1)
Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual as lo han convenido. Por
ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes
manifiesta voluntad en orden a poner trmino del contrato, se la llama clusula de renovacin automtica. Lo convenido obliga a las
parte en virtud del artculo.1545.
2)
Hay casos excepcionales en el derecho en que le da validez, esto es, cuando la ley reconoce eficacia jurdica al silencio
como manifestacin de voluntad. Se cita como ejemplo al artculo.2125 que expresa que las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente

17
les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Tambin se cita como ejemplo al caso de la
tcita reconduccin del artculo.1956 inciso.3, que dice: Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito el
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el
contrato bajo las mismas condiciones que antes...
En opinin de Alessandri en el caso del artculo.1956 no hay silencio como manifestacin de voluntad, porque el silencio supone
necesariamente la ausencia total y absoluta de manifestacin del otro sujeto.

Tiene que haber una pasividad total del sujeto, de manera que no sea posible saber el pensamiento de ese sujeto. Sin embargo, en
este caso hay una voluntad tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador despus de terminado el
contrato de arrendamiento.
3)
En el caso del silencio circunstanciado, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado de otras
circunstancias que permitan considerarlo como expresin de la voluntad de la persona de que se trata.
Ello es as, porque en ciertos casos el silencio puede ser abusivo y producir perjuicios (artculo.1233); o porque en otros puede
significar asentimiento (artculo.2125 y 2428 en relacin con el artculo.492 del cdigo de procedimiento civil, en materia de purga de
hipoteca).
Entendiendo as el silencio, tiene valor jurdico cuando la conducta que lo acompaa se rodea de una serie de circunstancias que
hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se produzca un perjuicio.
La jurisprudencia chilena ha atribuido valor al silencio circunstanciado (R., tomo XVIII, segunda parte, seccin.2, pgina. 405; y tomo
XXII, segunda parte, seccin.1, pgina.797).
Es posible trasladar el silencio circunstanciado a aquellos casos en que la situacin de las partes o el contexto en que se produzca
permita atribuirle eficacia jurdica ? (Alessandri).
El carcter excepcional que reviste el reconocimiento de eficacia jurdica al silencio, nos hace concluir que al igual que en otros casos
jurdicos excepcionales como las solemnidades requeridas para ciertos actos, o las incapacidades que afectan a determinadas
personas, son de interpretacin restrictiva, por lo que no cabe su aplicacin por analoga a situaciones ms o menos parecidas donde
la ley no le reconozca expresamente tal efecto.
4)
El silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual, como fuente de las obligaciones, es decir, cuando se ha
abusado con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio contra terceros.

2.- Seriedad de la voluntad.

Sostienen algunos autores que la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo jurdico
(artculo.1445 nmero 2). Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, del mismo modo
que el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a un paseo. Se seala, por algunos autores, que tampoco hay voluntad en el caso
del error esencial.

Voluntad declarada y voluntad real:

Se deben distinguir los requisitos internos y externos de la voluntad. Los primeros estn constituidos por la decisin de realizar un acto
jurdico, por la conciencia de los elementos del acto jurdico y por la intencin de realizar dicho acto. Los requisitos externos consisten
en la exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno hacia el exterior.
Puede suceder que la voluntad interna o real est en desacuerdo con la voluntad declarada, para determinar cual prevalece se han
formulado varias teoras:

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a)
Teora de la voluntad real o subjetiva: fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el principal elemento del acto
jurdico; la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla. Segn esta teora prevalece la voluntad interna, lo
que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurdico es el verdadero querer de la persona.
Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena fe desaparecera. Para esto se enunci la teora de la culpa in
contrahendo (Ihering), segn la cual, los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya
formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico.
b)
Teora de la declaracin de voluntad u objetiva: surge como reaccin a la anterior. Se basa en la mayor seguridad jurdica y
en la buena fe de terceros. Seala que a los hombres se los dot de un medio para comunicarse que son las palabras, por lo tanto, es
justo suponer que quien recibe una declaracin de voluntad crea que esa declaracin corresponde a la efectiva voluntad del
declarante. Segn esta teora, la declaracin de voluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin
de los actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por el derecho en la medida que se declare.
Crtica: presenta el riesgo de que en ciertas circunstancias no se considere para nada al elemento interno y da eficacia a una mera
apariencia de voluntad.
A la poca de la dictacin del cdigo civil la tendencia predominante era la doctrina de la voluntad real o interna. El cdigo civil se
inspira principalmente en los postulados de la revolucin francesa, con los que pretenden reafirmar y asegurar la libertad del individuo
frente al poder central representado por el rey. Se trata en lo posible de asegurar la libertad individual y la autonoma de las personas.
Es por lo anterior que nuestro cdigo civil sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, as se desprende del artculo. 1560, segn el
cual:

Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Adems, el artculo.1069 en su inciso.2 dice que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Este principio se manifiesta tambin en las normas sobre vicios del consentimiento y en la teora de la causa, puesto que sta ltima
atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o moligerado en ciertas disposiciones del
cdigo civil, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el artculo.1707, en virtud de esta
disposicin, los terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque la voluntad real sea diferente (escritura
privada).

Principio de la autonoma de la voluntad.

Descansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada y siempre que no est afecta por vicio alguno, puede crear
derechos y obligaciones, salvo en circunstancias muy excepcionales previstas por el legislador. Es decir, la voluntad humana crea
derechos y obligaciones, y sobre ste principio se estructura el derecho privado en la casi totalidad de los pases del mundo
occidental.
El legislador chileno consagra este principio en diversas disposiciones del cdigo civil, pero los que tienen mayor relevancia son los
artculos.12, 1545 y 1560.
Este principio se traduce desde un punto de vista en que las partes pueden celebrar toda clase de actos lcitos y pueden convenir
entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden pblico o moral.
Sin embargo, existe otro aspecto que dice relacin con el fondo de los actos jurdicos y que se traduce en la ms amplia autonoma
para estipular lo que ellos convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del acto jurdico y que
recprocamente se imponen unos a otros.

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No obstante haberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el
principio de que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohiba.

La autonoma de la voluntad tambin se extiende a la forma de los actos jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes
puede expresarse en la manera que ella lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos en que el legislador exige el
cumplimiento de solemnidades para determinados actos jurdicos.

Formacin del consentimiento.

Por su naturaleza misma no cabe la menor duda que la manera de formarse la voluntad es diversa en los actos jurdicos unilaterales y
en los bilaterales. Los primeros requieren de la manifestacin de una o ms personas que, en todo caso, conforman una sola parte,
esto es, que actan movidas por un inters comn.
En el acto jurdico bilateral no basta la manifestacin de voluntad de una parte, ni tampoco la de dos partes si se hace en forma
aislada. Para que surja el acto jurdico bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que ser en torno a un objeto y a los elementos del
acto jurdico, tiene que haber un concurso sobre estos puntos. Este acuerdo toma el nombre de consentimiento, porque en el fondo es
el asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.
La palabra consentimiento nos da una idea clara de que es lo que se trata, esta palabra viene de consentire, que significa traer un
mismo sentimiento.
Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo acto jurdico.

Reglas legales para la formacin del consentimiento:

1.- Dnde se reglamenta el consentimiento ?
2.- Cmo se forma el consentimiento ?
3.- En qu momento se forma el consentimiento ?
4.- Dnde se forma el consentimiento ?

1.- Dnde se reglamenta el consentimiento ?

El cdigo civil parte de la base de que el consentimiento est formado, y as, no lo define ni contiene normas relativas a su formacin.
Este silencio ha sido suplido por el Cdigo de Comercio que en sus artculos 97 al 106 viene a llenar un sensible vaco de nuestra
legislacin comercial y civil al regular en forma expresa la formacin del consentimiento.

No obstante lo anterior, estas reglas slo se aplican a la formacin del consentimiento en los actos jurdicos consensuales, no
aplicndose, en consecuencia, a los actos jurdico. solemnes ni reales (ver artculo.1443). Respecto de esto ltimo existe
jurisprudencia a favor y en contra, ver revista de Derecho y Jurisprudencia: T. XXXIV, segunda parte, seccin. 2, pgina.28; T. XLVI,
seccin. 2, pgina.48.

2.- Cmo se forma el consentimiento ?

20
Si el consentimiento se forma por dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico, se integran entonces dos actos jurdico. unilaterales
copulativos: la oferta y la aceptacin.
A)La oferta, propuesta o policitacin: es un acto jurdico. por el cual una persona (oferente, proponente o policitante), propone a otra la
celebracin de un contrato, en trminos tales que para que este se perfeccione, basta con que el destinatario de la oferta la acepte
pura y simplemente.
Segn la doctrina, la oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico. bilateral, y completa, debe tener todos los elementos
del negocio jurdico, en trminos que para celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta
incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato.
No son propiamente ofertas, sino que ms bien son invitaciones a formular ofertas o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien
tenga inters en la celebracin del contrato.
Ello implica, segn el artculo.105 del cdigo de comercio que las ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se
indica la persona a quien va dirigida (artculo.105 inciso.1, cdigo de comercio).
Sin embargo, segn se desprende del inciso.2, la oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo en cuanto al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que
existan en el domicilio del oferente, es decir, lleva impuesta la condicin de que las cosas no hayan sido enajenadas al momento de la
demanda (aceptacin), que no hayan sufrido alteracin en su precio y que existan en el domicilio del oferente.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. Expresa es la que explcita y directamente revela el deseo de contratar; tcita la
que se deduce en forma indirecta, pero inequvocamente de ciertas circunstancias concurrentes; por ejemplo la circulacin de
vehculos del servicio pblico (ofrecen celebrar el contrato de transporte); la exhibicin en las vitrinas comerciales de mercaderas con
el precio sealado, el ofrecimiento del pago del arrendamiento del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etctera.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin; pero este arrepentimiento no se
presume (artculo.99 cdigo de comercio).
B)La aceptacin: Es el acto jurdico. unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su
conformidad, tomando el nombre de aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita. La aceptacin tcita produce los mismos
efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. (103 cdigo de comercio).
La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos trminos que se formul la oferta; es condicional,
cuando el aceptante propone modificaciones, en este caso ser considerada como una nueva propuesta (artculo. 102 cdigo de
comercio).
Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada y la persona que acept
condicionalmente pasa a ser el nuevo oferente.

Requisitos para que la aceptacin forme el consentimiento:

a)
La aceptacin debe ser pura y simple: tiene que conformarse a la oferta sin introducirle modificaciones (artculos 101 y 102
del cdigo de comercio).
b)

La aceptacin debe ser oportuna: es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario sealado por el oferente.

Se debe distinguir, si el solicitante ha sealado plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta; o si, a falta de ste, hay que estarse a lo
expresado en la ley.
Si el solicitante ha sealado plazo, la aceptacin ser oportuna cuando se formule en el trmino indicado por el solicitante.

21
En el caso de plazos sealados por la ley se debe distinguir si la propuesta es escrita o verbal. Si la propuesta es verbal, se requiere
que sea aceptada en el momento de ser conocida, de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (artculo.97 cdigo de
comercio).
Si la propuesta es por escrito, se debe distinguir, si el destinatario de la oferta reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar
diferente. Si reside en el mismo lugar, la oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas; si reside en lugar diferente, a
vuelta de correo (artculo.98 cdigo de comercio).

Segn los autores Claro Solar y Alessandri, el acto es perfecto desde el momento que se da la respuesta o aceptacin, no
exigindose que sta llegue a conocimiento del proponente, segn se desprende de los artculos 97, 98, 99, 101 y 104 del cdigo de
comercio.
Vencidos los plazos, la propuesta se entender por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada (artculo.98 cdigo de comercio). El
oferente queda liberado y la aceptacin es extempornea, no teniendo la virtud de generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la
aceptacin se presume oportuna; al proponente corresponde probar que la aceptacin es extempornea (Corte Suprema: R., tomo
XXVIII, segunda parte, seccin. 1, pgina.775). Como lo normal es que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba se traslada
al que alega algo anormal, esto es, al oferente.
No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que en caso de aceptacin extempornea, el proponente
ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (artculo. 98 cdigo de comercio).
Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo en la doctrina para estimar que el pronto aviso
debe darse en el mismo plazo otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de correo segn el caso.
La doctrina entiende adems, que el pronto aviso slo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado plazo (discutido),
porque si lleva un plazo debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.
c)
La aceptacin debe ser tempestiva o mientras est vigente la oferta: La oferta pierde vigencia por retractacin o por
caducidad. El oferente puede retractarse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin (artculo.99 cdigo de
comercio).
El legislador chileno sigui la doctrina clsica, de acuerdo con la cual la oferta no liga al oferente, salvo en cuanto ste se ha fijado un
plazo de espera (artculos 99 y 100). La doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, ya que estima que la oferta liga al oferente.
La legislacin chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta
retractacin tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha causado perjuicios al destinatario, sin embargo, el solicitante
puede exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto (artculo.100 cdigo de comercio).
As, hay retractacin cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto. Sin embargo, la retractacin no tiene lugar si al hacer
la oferta se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo (artculo.99 cdigo de comercio).

El derecho de retractacin no requiere expresin de causa, pero con todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esto
es excepcional en el derecho, ya que la sola declaracin unilateral del oferente lo obliga. Se trata de una obligacin extra y
precontractual.
En doctrina se discute cual es el fundamento de esta responsabilidad del oferente y se han planteado distintas posiciones.
En nuestro pas est fuera de discusin, porque en este caso se est frente a una obligacin impuesta por la ley, ha sido el legislador
que por razones de equidad ha puesto una obligacin al oferente que se retracta. No obstante esta facultad del oferente, hay ciertos
casos en que la oferta obliga por s sola, casos que son considerados como excepcionales.
Lo que sucede es que hay situaciones excepcionales en que el oferente no puede retractarse, tales casos son cuando el oferente se
ha comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o transcurrido
cierto plazo.

22
Hay caducidad cuando se cumplen los plazos que la ley seala, esto es, cuando el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad
legal.
Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Un problema que se plantea en este caso es determinar que sucede en caso de que el oferente que se oblig a esperar contestacin
o a no disponer de la cosa objeto de la propuesta slo una vez desechada esta o transcurrido cierto plazo, muere o se incapacita. La
duda es si quedan obligados los herederos o el representante legal del proponente.
Segn Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato,
porque el artculo.99 del cdigo de comercio que obliga a celebrar el contrato, a pesar de la retractacin, es de carcter excepcional y
su interpretacin debe ser restrictiva. La no formacin del consentimiento por caducidad no trae obligacin alguna para el oferente,
pues el nico caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causados al destinatario se refiere a la
retractacin del primero, antes de que la aceptacin se d y haya vencido el plazo sealado al efecto.

Otro sector de la doctrina estima que la oferta del artculo.99 del cdigo de comercio genera una obligacin, cual es la obligacin de
no retractarse, obligacin que no tiene carcter personalsimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al representante en su
caso. Es decir, los herederos y el representante estaran obligados por la oferta hecha por el causante en las condiciones que indica el
artculo. 99 del cdigo de comercio.

3.- En qu momento se forma el consentimiento ?

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre
ausentes.
Dos criterios existen para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar (Somarriva); y el
otro, a si la aceptacin puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se
encuentren en el mismo lugar y al mismo tiempo (Alessandri). Ver Curso de Derecho Civil de Alessandri-Somarriva, primera parte
pgina 350.
Los contratos entre presentes estn restringidos a ofertas verbales. Avelino Len incluye entre presentes los contratos en que las
partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad de la otra por medios mecnicos (telfono). Los contratos entre
ausentes se encuentran restringidos a ofertas escritas, de ah que algunos autores los califiquen contratos por correspondencia.
A) Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes.
Segn lo establece el artculo. 97 del cdigo de comercio, el consentimiento se forma en el acto de darse la aceptacin. Para que la
propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

B) Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes. Teoras.

1.-Teora de la aceptacin, declaracin o agnicin: el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el destinatario de la
oferta da su aceptacin, aunque esta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigi la oferta la
acepte, no considerando el no conocimiento que el oferente tenga de esta aceptacin.

Se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce cuando el aceptante manifiesta su
conformidad con la oferta que se le hizo.

23
Crtica: el criterio propuesto no es seguro y la formacin del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del
aceptante.
2.- Teora de la expedicin (variante de la anterior): se exige cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin, la
expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el consentimiento se forma. El contrato se formara, no en el momento en que la
declaracin del aceptante se formula, sino que desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de voluntad
enviando la respuesta al oferente.
Crtica: la expedicin de la aceptacin por alguno de los medios sealados puede ser revocada, ya que segn las
Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del buzn, previa comprobacin de
que el reclamante es el autor de la carta.
3.- Teora de la informacin del conocimiento: el consentimiento slo existe cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha
tomado conocimiento real y efectivo de ella. Es una anttesis de la primera teora. Tiene como fundamento el acuerdo de voluntades
que configura el consentimiento, se produce nicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinacin de la
otra parte.
Crtica: Bastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la
formacin del contrato.
4.- Teora de la recepcin (variante de la anterior): el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que
sea menester averiguar si el proponente tom conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la correspondencia, ser
leda.

En Chile el cdigo de comercio sigue la teora de la aceptacin, segn se desprende de los artculos 99, 101 y 104.

El artculo.99 expresa: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin,
salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume.

El artculo.101 dice: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin,
muerte o incapacidad legal del proponente. Basta manifestar la voluntad de aceptar.

El artculo.104 expresa: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Una excepcin a lo anterior se contempla en el artculo.1412 del cdigo civil que dice: Mientras la donacin entre vivos no ha sido
aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su arbitrio.
No obstante lo anterior, las partes podran convenir que el consentimiento se forme cuando el oferente conoci la aceptacin, y no
cuando sta se produjo, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual.

c) Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento:

a.

- La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.

b.
- Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del
consentimiento.
c.
- Cuando hay cambio de legislacin, al momento de la formacin del consentimiento, deciden si desean aplicarse al acto las
leyes antiguas o las nuevas (artculo.22 ley de efectos retroactivos de las leyes).

24
d.

- La formacin del consentimiento fija el punto de partida de la prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones.

As, segn el artculo.1896: la accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Lo
mismo sucede con la accin resolutoria emanada del pacto comisorio del artculo.1880, que seala:
El pacto comisorio prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.

4.- En qu lugar se forma el consentimiento ?

Es importante determinar el lugar para los siguientes efectos prcticos:
a)

Fija la competencia de los tribunales.

b)

Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres.

c)

Determina la legislacin de que pas es la aplicable.

Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. (artculo.104 cdigo de comercio).
Se considera que el trmino residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido ms preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en
que se hubiera aceptado, ya que este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.

Vicios del consentimiento.

Entre los requisitos de validez el artculo.1445 seala que: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: . . . 3) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio... En el mismo libro y
ttulo, artculo.1451 se dice: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo.; vicios que son aplicables en
general a todo tipo de actos jurdico. (unilaterales o bilaterales), aunque es discutible que el dolo se pueda aplicar al testamento. La
doctrina nacional cree, en forma mayoritaria, que estas normas son de aplicacin general. Sin embargo, hay algunos que consideran
que no puede darse a estas reglas una aplicacin tan general, porque hay actos jurdicos que por su naturaleza requieren un anlisis
especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. As sucede en los actos jurdicos unilaterales y en todos los actos
relacionados con la sucesin por causa de muerte, en ellos, el problema de los vicios debe ser llevado ms profundo, y se estima que
los vicios han de tener un carcter distinto que en materia contractual, porque la naturaleza misma de estos actos es diversa. Se
seala adems, que los vicios contemplados en el artculo.1451 slo son aplicables en materia patrimonial, as por ejemplo, el
legislador da reglas especiales en materia de vicio del consentimiento en el matrimonio (artculo.33 Ley de Matrimonio Civil).
No obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento tambin son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos
unilaterales.

Cabe sealar que algunos autores sostienen a la lesin como vicio del consentimiento, aunque ello es discutible.
Sin embargo, la mayora de los autores sostienen que no existe la lesin.
Ciertas teoras, suponen que existen causas que suprimen la voluntad o excluyen el consentimiento. Estas causas seran la demencia
o privacin de razn (artculos.1447 y 1682 cdigo civil) y el error esencial obstativo u obstculo, el que se presentara cuando: a)
recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra; b) recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata; y c) recae sobre la causa de la obligacin ((ver alessandri - somarriva, tomo uno pgina 333 y Victorio Pescio, tomo dos pgina
55)).

25

I.- El error.
El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa. En lgica, es la disconformidad del
pensamiento con la realidad. A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que
nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

Clasificacin del error:

a)
Error de derecho y error de hecho: el error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona,
de una cosa o de un hecho.
Error de derecho es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
Efectos del error de derecho: segn el artculo.1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Esta disposicin viene a ser una consecuencia del artculo. 8 que expresa: Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta
haya entrado en vigencia. Tambin est en concordancia con el artculo.706 inciso. final, que dice: Pero el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Pero, para evitar el enriquecimiento injusto el legislador admite un caso de error de derecho que no vicia el consentimiento; es el
artculo.2297 que expresa: Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
an una obligacin puramente natural. Por su parte, el artculo.2299 seala: Del que da lo que no debe, no se presume que dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Con todo, la ley no permite
el error del derecho para eximirse de su cumplimiento, sino que para que ste efectivamente se cumpla.

El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona alegue la ignorancia de la ley para
justificar sus acciones, porque en caso de permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se declare sin efecto una
declaracin de voluntad alegando que se hizo esa manifestacin por no tener conocimiento del ordenamiento jurdico equivale a
permitir que el orden jurdico pueda ser contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el cdigo civil italiano de 1942, declara que el error de derecho vicia el
consentimiento, slo cuando ha sido la razn nica o, al menos, la principal del contrato.

Clasificacin del error de hecho y sus efectos:

Nuestro cdigo civil, siguiendo a Pothier (1699-1772), padre espiritual del libro IV De las obligaciones en general y de los contratos;
distingue:

error esencial.

error substancial.

error sobre las cualidades accidentales de la cosa.

error sobre la persona.

1.- Error esencial, obstculo o impidiente (artculo.1453): lo que sucede es que el error es de tal magnitud que, ms que viciar el
consentimiento, impide que ste se forme. Por eso se le llama impidiente, porque impide la formacin del consentimiento. artculo.
1453 El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si

26
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entindese comprar otra.
De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:
a)
la naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in negotia). Las partes se equivocan en cuanto al
acto que ellas celebran, resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que decir que hubo un vicio, no
hay consentimiento porque no hubo acuerdo.
b)
la identidad de la cosa especfica de que se trata (error in corpore). El consentimiento no ha podido formarse porque lo que
una parte supone que es el objeto del contrato en realidad no tena ninguna relacin con ese objeto.

Ejemplos de error esencial se da en materia de tradicin, artculos.676 y 677; en materia de transaccin el artculo.2457.
Ver adems jurisprudencia: revista de derecho y jurisprudencia, seccin primera, pgina 51; en este caso se entiende error esencial en
materia de arrendamiento (ver Pescio, Victorio:
p.58).
La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa que seala el artculo.1467. La causa es el motivo que induce
al acto o contrato, de tal manera que si hay error en la causa no habra causa y, por lo mismo, no habra una manifestacin de
voluntad.

1.1

Sancin al error esencial.

La sancin es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros la nulidad relativa.
a)
Nulidad absoluta: para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin sera la nulidad absoluta, y an la inexistencia
(Claro Solar). Se basan para esto, en que al manifestar la voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud que no pueden
generar un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se
entienden.

As, el error esencial, tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento;
de ah que en doctrina este error sea denominado error obstculo o impidiente.
Esta opinin se funda en el artculo. 1682, que dice que la falta de un requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y
no hay duda que cuando hay error esencial no hay voluntad. Adems, el artculo.1445 seala en su nmero 2 que el consentimiento
es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay acto jurdico.
b)
Nulidad relativa: segn otros autores la sancin para el error esencial sera la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla
general en materia de vicios del consentimiento. En efecto, el artculo.1453 dice que: El error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la especie del acto contrato que se ejecuta o celebra..., o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata...
Fundamentan adems su posicin en la redaccin del artculo.1454 que expresa que el error de hecho vicia asimismo` el
consentimiento... y se refiere a casos de error sustancial que, de acuerdo con el artculo.1682, est sancionado con la nulidad relativa.
El empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error obstculo del artculo.1453 vicia de la misma manera el acto
que el error substancial del artculo. 1454 que trae la nulidad relativa

Todava, si se considera que la razn de la nulidad absoluta dice relacin con el inters pblico, tendremos que concluir que el error
obstculo cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su presencia perjudica solo el inters privado de los
individuos. La nulidad absoluta impide la ratificacin o confirmacin del acto, y qu inconveniente habra para que, por ejemplo, si yo
entiendo comprar un caballo y la otra parte entiende vender otro, haya confirmacin de la venta por encontrar tambin de mi agrado
este caballo ?; ninguna perturbacin hay aqu del inters social, el orden pblico o las buenas costumbres.

27
Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresin asimismo significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el
consentimiento.

2.- Error substancial:

Segn el artculo.1454 inciso.1: _El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra
de plata, y realmente es una masa de algn metal semejante._
Este error no requiere expresin de las partes ni que el otro contratante lo sepa. A diferencia del error esencial, al decir del
artculo.1454: ... como si por alguna de las partes ..., se entiende que puede sufrirlo slo uno de los contratantes.
En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad esencial_ del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al
respecto hay dos interpretaciones.
a)
Interpretacin objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de elementos materiales y calidades que
constituyen la naturaleza especfica del objeto, asimilndolo a un gnero determinado. Substancia es la materia de que se compone el
objeto sobre que recae la obligacin. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los
dems. Pothier da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona que compra un candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de
plata pura. Tambin hay error substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. Pothier seala que la
substancia es la cualidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista.
b)
Interpretacin subjetiva: en este caso se atiende a la voluntad de las partes. La calidad esencial y substancial debe buscarse
no objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin de las partes.

El error substancial puede entonces, no slo recaer sobre la substancia de la cosa, sobre su composicin, sino cualquiera otra
cualidad que es determinante para contratar y que es conocida por las partes sin necesidad de clusula especial, como la antigedad
o el valor artstico de un objeto.
Se estima por la doctrina mayoritaria, que el error substancial es el que recae sobre las cosas que han sido determinantes en la
celebracin del contrato.
Para Claro Solar la substancia es la cualidad que hace que una cosa sea lo que es. Por su parte, Alessandri sostiene que el problema
de substancia se reduce a la materia con que est compuesta la cosa.
Las dos doctrinas tienen argumentos a favor:
As, se ha sostenido que Pothier dice que la substancia es la calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, y que
esa calidad esencial no tiene porque ser la materia de que se compone la cosa.
Por otro lado, nos encontramos que el ejemplo que da el cdigo civil no est referido a la calidad esencial, sino que a la materia misma
de que est compuesta la cosa. Hay que recordar que el Mensaje del cdigo civil seala que los ejemplos sirven para ilustrar el
verdadero sentido de cada disposicin, es decir, la intencin del legislador.
Otros sealan que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto puramente material, y ello porque la concepcin del
cdigo civil en materia de actos jurdicos es esencialmente voluntarista.
Por consiguiente, el anlisis de la substancia debe hacerse en relacin con la voluntad y no con la materia de que est hecha la cosa.
Indican adems, que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurdico.
Otros afirman que hay que tener en cuenta que la tcnica adoptada por el cdigo civil en esta materia se basa en observaciones
objetivas y subjetivas.

28
Afirman que el error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, de carcter objetivo que dependen de la naturaleza
misma de la cosa y que son conocidos por las partes sin necesidad de una manifestacin de voluntad en tal sentido.
Pero nuestra legislacin considera tambin los motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no esenciales y que
hayan sido conocidas de la contraparte. Se piensa que el cdigo civil adopta una posicin eclctica, distinguiendo el error substancial
de otros errores que tambin vician el consentimiento, pero separndolos. De tal manera que ese error es substancial cuando aquel
recae sobre calidades que tienen una objetividad suficiente que permiten ser conocidos por las partes sin necesidad de una
declaracin de voluntad expresa en tal sentido.

De tal manera que si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio del consentimiento es necesario que la
contraparte haya sabido que la consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte a ejecutar el acto o
celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el acto o contrato, y ello
tiene que haber sido sabido por la contraparte.
El artculo.1454, respecto del error substancial, comprende la concepcin objetiva y subjetiva.

2.1
Sancin al error substancial: como dice el artculo.1454, el error substancial vicia el consentimiento o voluntad y, por regla
general (artculo. 1682), la sancin ser la nulidad relativa del acto o contrato .

3.- Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto o contrato:
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento. El inciso.2 del
artculo.1454 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando
esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Esta regla permite entender que el cdigo civil no ha abandonado la concepcin subjetiva. Por regla general, el error sobre las
cualidades accidentales no vicia el consentimiento (color, marca, ao de fabricacin, etctera.).
Pero, si una calidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y ese motivo ha sido conocido de la
otra parte; y luego, se produce error sobre esa calidad, tal error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que
ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte. Se trata de una calidad determinante.
Deben cumplirse dos requisitos para que vicie el consentimiento:
1)

que sea motivo principal o determinante del contrato, y

2)

que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

3.1
Sancin al error accidental: por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es determinante para contratar. En este
caso, su sancin ser la nulidad relativa (artculo.1682).
El vicio no afecta a la existencia del acto, sino que afecta a la validez, porque en este caso ha existido y se ha manifestado la
voluntad, pero el fin que se persegua con esa manifestacin no ha sido alcanzado.
Son las concepciones subjetivistas, es decir, aquellas que dan principal importancia a la voluntad, las que determinan que el legislador
le de importancia al error sobre las cualidades accidentales. Ello porque, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las que
determinan la manifestacin de voluntad, es decir, lo que a l le interesan son esas cualidades y no otras; por esa razn es que el
cdigo civil establece que el error en la calidad accidental es vicio cuando esa calidad determina la manifestacin de voluntad y ello ha

29
sido conocido por la contraparte. De esta forma el legislador protege la voluntad de la persona y el motivo que lo llev a manifestar su
voluntad.
Pero, si bien es cierto que nuestra legislacin acepta en este punto a la teora subjetivista, no lo hace en forma absoluta y toma
algunos resguardos en proteccin de terceros, porque exige la expresin de esos motivos.
Debe tenerse presente que el conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes es condicin en los actos
jurdicos bilaterales, porque el artculo.1454 se refiere a stos y no cabe la menor duda que este artculo est referido a los actos
bilaterales: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa
calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

3.2.-Comparacin entre el error substancial y error accidental.

a)

el error sobre la calidad accidental, recae sobre una calidad accesoria, no esencial.

b)
para que vicie el consentimiento el error accidental debe ser conocido de la contraparte, por lo que solo puede presentarse en
los actos jurdicos. bilaterales. El error substancial -tericamente- tambin tiene cabida en los actos jurdicos. unilaterales.

4.- Error acerca de la persona:

Dice el artculo.1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
El error debe recaer sobre la identidad fsica de la persona y no sobre las cualidades fsicas de ella (morales, intelectuales,
patrimoniales, etctera.).
Ejemplo: Artculo. 33 Nmero.1 de la Ley de Matrimonio Civil:
Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Qu le importa al comerciante que vendi al contado su mercadera
que el comprador haya sido Pedro o Juan lo nico que le interesa es el pago del precio.
Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito personae, esto es, que la consideracin de la
persona sea la causa principal del contrato. Pero en estos eventos, La persona con quien erradamente se hubiere contratado tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. (artculo.1455 inciso.2).
Son particularmente intuito personae los actos jurdicos. a ttulo gratuito, que son realizados en relacin a la persona, por ejemplo: los
contratos de familia matrimonio (error en cuanto a la identidad de la persona del otro cnyuge); en la adopcin (respecto a la identidad
de la persona del adoptado).
En los actos jurdicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en
consideracin a la persona, por ejemplo: el mandato, sociedades colectivas, transaccin (artculo.2456).

4.1
Error en el nombre: dentro del error in persona, se encuentra el error en el nombre que tiene lugar en los ACTOS
JURDICOS. unilaterales. As, el artculo.1057 previene que: un error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si
no hubiera duda acerca de la persona. Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado A, y ste es un ingeniero, el
legado ser vlido, lo mismo ocurrir si se incurre en una equivocacin relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca
de la persona favorecida con el legado. Ver acerca de los artculos.1058 y 1065 a Pescio Victorio:
, pgina 63
. Otro ejemplo
se ve en el artculo.676 en materia de tradicin (acto jurdico. bilateral), ver Pescio, .;
pgina.62.

30

4.2

Sancin al error in persona: nulidad relativa e indemnizacin.

Caractersticas del error.

a - puede recaer en los actos jurdicos unilaterales.
b - cuando el error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo invoca, no necesariamente ambos contratantes.

Prueba del error.

Es vlido cualquier medio de prueba. El error debe ser excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable. El
error no debe tener origen en la negligencia propia del que lo invoca. Por principio nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe.
Problema: Surge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, si es necesario que el conocimiento del error en que incurre
una parte lo haya tenido la contraparte. Est fuera de discusin el hecho de que en los actos bilaterales basta que una de las partes
haya incurrido en el error para que se produzca vicio del consentimiento, esto queda demostrado con el ejemplo que da el inciso.1 del
artculo.1454. La duda que se plantea es que si la otra parte debe haber sabido o no que la contraparte estaba incurriendo en un error,
sin advertirle ni decirle nada que estaba incurriendo en l.
Lo que sucede es que si una parte est actuando con error, y la otra nada dice, estaramos ante otra figura constitutiva de otro vicio,
que es el dolo, y ste es un vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es necesario para que haya
error, que la contraparte haya tenido conocimiento de l.

Error comn
Es el compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que permite que
el acto se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde
se aplica la mxima error communis facit jus.
Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o
por un grupo de personas.

El error comn hace derecho donde concurran los siguientes requisitos:

a)
debe ser compartida por todas o la mayora de las personas en la localidad en que el acto se celebra, este es el elemento
que le da su fisonoma;
b)
debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con
el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: _la
apariencia_ que hace producir efectos jurdicos vlidos.
c)
debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad.
(artculo.706 inciso.1).
En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero si en forma excepcional, como en los artculos 704
nmero 4; 1013 en relacin con el 1012 Nmero.10; y 2058. En este ltimo caso, el error comn, supone que terceros de buena fe
han contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitucin es nulo.
Se podra entender como principio general fuera de los artculos mencionados ?.

31
En opinin de Alessandri se podra, ya que los casos mencionados seran una aplicacin del principio general. La jurisprudencia ha
conocido casos de error comn. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 36 , seccin. primera, pgina 286).

Resumen:
1.- error de derecho: no vicia el consentimiento.
2.- error de hecho:

error esencial: sancin discutida (nulidad absoluta o nulidad relativa).

error substancial: nulidad relativa.

error accidental: no vicia sino por excepcin, y en este caso es nulidad relativa.

error in persona: no vicia sino por excepcin, en este caso la sancin es la nulidad relativa con indemnizacin.

II.- La fuerza.
Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Sealan los autores que no es la fuerza en s misma el vicio del consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebracin del acto que
de otra forma no se habra realizado.
La fuerza fsica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le toma la mano y se
le obliga a firmar.
La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s.
Es esta fuerza la que vicia el consentimiento y no la fuerza fsica en la que no hay consentimiento y, por ende, falta de vicio.
La vctima de la fuerza puede actuar de diversas maneras: no hacerle caso a la amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto
que se le ordena, y al ejecutarlo efecta una manifestacin real de voluntad, pero sucede que esa voluntad est determinada por el
temor. La ley entonces, busca un medio para amparar a esta persona y se le otorga la facultad de pedir la anulacin del acto por
existir un vicio de la voluntad.
La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.
As, la situacin econmica y los hechos de la naturaleza no son constitutivos de fuerza. Se sostiene por un sector de la doctrina que
en los casos de los actos en estado de necesidad no hay vicio del consentimiento, porque tal estado no ha sido creado para obtener la
manifestacin de voluntad; se indica adems, que conforme al artculo.1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no habra razn para anular el contrato invocando el estado de necesidad.
Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del consentimiento, podra obtenerse la
declaracin de ineficacia o su modificacin.
Lo anterior, porque si bien es cierto que en este caso hay un vaco en nuestra legislacin, ya que en ella no se da una solucin
concreta, no es menos cierto que reclamada la intervencin de un tribunal en forma legal y en materias de su competencia, ste no
puede negarse a ejercer su jurisdiccin ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto sometido a su decisin, ya que en
ste caso, el juez va a tener que resolverlo conforme al espritu general de la legislacin y a la equidad; y no hay duda que los
principios de equidad pueden llevar a determinar que un acto es ineficaz o que debe ser modificado. No es obstculo para ello lo que
establece el artculo.1545, ya que sta disposicin razona sobre la base de un contrato que se ha celebrado en circunstancias
normales.

32
La otra opinin contrargumenta sealando que el artculo.1545 no distingue entre estados normales y estados de necesidad y que, por
lo tanto, no podra hacerse distincin alguna al respecto. Pero no cabe duda que los principios generales de equidad deben prevalecer
en este aspecto y llevar necesariamente a la invalidacin de los contratos defectuosos celebrados en tal situacin.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

1.
- Debe ser grave: la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La fuerza es grave cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, aspectos que deber considerar
un juez (artculo.1456).
Presuncin simplemente legal de gravedad de la fuerza: el inciso.1 en su segunda parte, establece una presuncin de gravedad de la
fuerza, se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta lla, su
consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave. De esto se desprende que la fuerza no slo es
grave cuando infunde temor a una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino tambin su cnyuge, ascendientes y
descendientes.
La enumeracin hecha en la presuncin del artculo.1456 no obsta para que haya otros casos en que el mal recaiga sobre una
persona distinta de las mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del contratante. Pero, en tal caso, quien
alegue la fuerza deber probar que se produjo una impresin fuerte.
Si se est dentro de la presuncin, tales actos se presumen grave (como presuncin legal admiten prueba en contrario), bastando con
probar que se amenaz en forma verosmil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave.
Si la amenaza versa sobre personas no enumeradas en el artculo.1456, el contratante deber probar que le produjo una impresin
fuerte, ya que tales actos no se presumen graves.
Segn el inciso.2, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento. El temor reverencial es el slo temor de desagradar a la
persona a quien se debe sumisin y respeto.
2 - Debe ser injusta o ilegtima: debe ser una fuerza contraria a derecho. La amenaza de ejercer una accin judicial en contra de una
persona no ser constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho. La amenaza de
denunciar un delito respecto a otra persona puede constituir abuso de derecho, es decir, injusta o ilegtima fuerza.

Esta fuerza depende de cada caso particular. Hay ciertos casos en que el derecho acepta la utilizacin de la fuerza, pero por el hecho
de ser reconocido por la ley pasan a ser legtimos, como por ejemplo el artculo.1456 inciso.2 que seala que el temor reverencial no
es constitutivo de fuerza, no obstante serlo, ya que ste entraba la libre manifestacin voluntad.
3.- Debe ser determinante: la fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad, en trminos tales,
que de no mediar aqulla, no se habra manifestado la voluntad. Segn lo establece el artculo. 1457 en funcin de los actos jurdicos
bilaterales.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya
empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Hay autores que exigen adems que la fuerza sea actual. Sin embargo se seala que esta exigencia va implcita en el requisito de
gravedad de la fuerza. Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestacin de voluntad,
aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza: Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios probatorios.

Sancin a la fuerza: el acto jurdico adolecer de nulidad relativa como vicio del consentimiento (artculos.1681 y 1682).

En el caso del testamento (artculo.1007) la doctrina cree que la sancin ser la nulidad absoluta.

33

III.- El dolo.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (artculo.44 inciso. final).
Para referirse al dolo el cdigo civil emplea adems las expresiones engao (artculo.1782 sobre renuncia de los gananciales), mala fe
(artculo.706 sobre error de derecho y artculo.2468 Nmero 1 a propsito de la accin pauliana revocatoria).
En doctrina, dolo es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la vctima, determinndola a celebrar el acto. Se induce a la
vctima a incurrir en un error en dicha manifestacin de voluntad.

1.- Clasificacin del dolo:

A) Dolo positivo y dolo negativo:
.-Dolo positivo: consiste en un hecho. es el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad que de otro modo no se habra obtenido; por ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene.
Se traduce en una actitud activa del individuo.
.- Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaa con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad. El silencio constituye dolo en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por
la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras
condiciones, si la primera hubiera hablado.

B) Dolo principal y dolo incidental:

Dolo principal o determinante, es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto jurdico. A no mediar este dolo
la persona no habra contratado. Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto, pidindole al vendedor que sea de
determinado metal y el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto.

Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico, pero si ha concluirlo en distintas condiciones
que en las que habra concluido, generalmente menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura
que es de un metal valioso.

2.- Relacin Dolo-Error.

Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio estara constituido por un error o equivocacin a que
han conducido las maquinaciones fraudulentas. Con todo, nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio particular
(artculo.1451), teniendo presente el carcter delictual y especfico del que acta (es el dolo malo de los romanos y espaoles).
Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya que no todos los errores vician el consentimiento (ver Pescio, Victorio: , pgina 87 y
siguientes.).

3.- Aplicacin del dolo:

3.1
Dolo vicio del consentimiento: se presenta en la celebracin del actos y contratos. Debe ser anterior a la ejecucin del acto
jurdico, es decir, ab initio.

34
3.2
Dolo fraude: tiene lugar en la ejecucin de los contratos, en que obra como agravante de la responsabilidad del deudor, el
cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones.
El artculo.1558 contempla el caso del dolo fraude, esto es, como agravante de la responsabilidad civil del deudor.
3.3
Dolo en la responsabilidad civil extracontractual: en este caso el dolo, se contempla como elemento del delito civil que da
origen a una indemnizacin de perjuicios; por ejemplo: _El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito._ (artculo.2314). En este
caso, el delito puede ser civil. Ver adems los artculos 2317 y 2284 del cdigo civil.
El dolo tambin tiene lugar como elemento (artculo.1 cdigo penal).
Para Toms Chadwick cualquiera el campo en que el dolo se aplique, siempre es el mismo concepto: la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

4.- Elementos del Dolo:

A)
Debe existir intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en el silencio o reticencia; y que debern ser
objeto de prueba.
En esta intencin hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, esto porque
hay maquinaciones que no constituyen dolo (dolo bueno).
Ser elemento del dolo la sola intencin de causar perjuicios, o se requiere que los perjuicios sean provocados efectivamente ?.
En el dolo vicio basta la sola intencin, por lo que no se requiere la materializacin del perjuicio (ver jurisprudencia).
En cambio, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando la mera intencin.

5.- Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento:

El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no
hubieran contratado.
En los dems casos, el dolo da lugar solo a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo hayan fraguado o que se han
aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia del provecho que
han reportado del dolo. (artculo.1458).
a)
Debe ser obra de una de las partes: el dolo de terceros no vicia el consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental
obra de una de las partes. La sancin para el dolo que no constituye vicio ser la prevista en el inciso.2 del artculo.1458:
indemnizacin de perjuicios.
b)

Debe ser principal o determinante, es decir, cuando aparece claramente que sin l no hubieran contratado.

6.- Sancin al dolo vicio del consentimiento:

Segn lo prescrito en los artculos.1681 y 1682 la sancin ser la nulidad relativa. El dolo incidental no vicia el consentimiento y
tampoco lo vicia aquel que no es obra de una de las partes en los actos bilaterales.
En doctrina se plantea el siguiente problema: Podra el contratante vctima del dolo pedir adems de la nulidad del acto jurdico, la
indemnizacin de perjuicios.
Segn algunos autores se podra por las siguientes razones:

35
1.- El artculo.1458 inciso.2 dice que: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la indemnizacin de perjuicios por lo que el
contratante tendra contemplada adems de la nulidad relativa del acto, la indemnizacin de perjuicios (inciso.1).
2.- Se argumenta adems, que todo dolo es un delito civil, y segn lo establece el artculo.2314, el que ha cometido un delito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.

7.- El dolo en los actos jurdicos unilaterales.

El artculo.1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la
voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto
o de un tercero.

Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea determinante.
Ejemplo:
a)

artculo.968 nmero 4: Sobre indignidades para suceder.

b)
artculo.1237: sobre repudiacin de asignaciones. En este caso, como en los dems, el dolo debe ser determinante, es decir,
que aparezca claramente que sin l no se habra repudiado.
c)
artculo.1782: sobre renuncia de los gananciales, Podr la mujer renunciar (a los gananciales). Podr rescindirse la renuncia
si se prueba que la mujer o sus herederos han sido inducido a ello por engao, es decir, por dolo. Con la renuncia de los gananciales
la mujer se exonera de todas las obligaciones sociales.

8.- El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
(artculo.1459). La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe;
por ejemplo en los artculos.706 inciso. final y 968 nmero 5 en materia de indignidades para suceder.
En los dems casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay lmite de los medios de prueba.
Esto es as porque el dolo tiene un carcter excepcional, por eso la parte que alega que su voluntad se encuentra viciada por un dolo,
va a tener que probar los elementos de ste y sus caracteres, sobre ella recaer la prueba sobre las maquinaciones fraudulentas,
intencin de hacer dao y los perjuicios que le produjo, y si es un acto bilateral, deber probar que es obra de una de las partes, y
adems, que sin l no habra contratado. Esta regla del artculo.1450 est en plena armona con el artculo.707.
Para probar el dolo el afectado se puede valer de todo medio de prueba.

9.- El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo
futuro en virtud de una clusula especial. Se ve en esto, una norma de orden pblico, y como tal irrenunciable.
As, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podr ejercerse accin en su
contra; tal clusula sera nula por adolecer de objeto ilcito (artculo.1465 en relacin con los artculos 10, 1466 y 1682). Al contrario,
los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse (artculo.12).

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As, el dolo slo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. Por eso, el artculo. 1465 dispone que El pacto de
no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale. (se refiere casi especficamente al contrato de mandato).

IV - La lesin.
El artculo.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento. Segn la doctrina, la lesin es el detrimento patrimonial que una
parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra. El perjuicio
nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se
puede determinar de inmediato, excluyndose por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos y de familia.

La lesin en el derecho.
1
Concepcin subjetiva: Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin de vicio del consentimiento,
porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de la circunstancias, circunstancias que de no
mediar, habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habra contratado, o lo habra hecho en
condiciones no tan desventajosas.
Sostienen algunos autores que en la lesin el contratante resulta perjudicado por un vicio que afecta su voluntad que no es distinto de
otros vicios del consentimiento, o es porque celebr el contrato sin darse cuenta (por error), o por temor o miedo (fuerza), o porque fue
engaado por maquinaciones o artificios de carcter dudoso (dolo).
2
Concepcin objetiva: Otros sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en que slo basta probar o acreditar el
desequilibrio o la desproporcin matemtica de las prestaciones haciendo abstraccin de las causas que han motivado la
manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.
Quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en cambio, el que alega la concepcin objetiva solo
debe probar el desequilibrio de las prestaciones.

El reconocimiento de la figura de la lesin es la introduccin del principio moralizador en las relaciones jurdicas.

La lesin en la legislacin chilena.

Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los autores se apoyan en las siguientes razones:
a)
La historia de la ley: el Proyecto de 1853, en su artculo.1629, enumera a la lesin entre los vicios del consentimiento; su
posterior supresin estara demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre estos vicios.
b)

No es de aplicacin general: ya que el cdigo civil seala los casos determinados en que se admite:

1.- Compraventa (artculos 1889 y 1890),

2.- Permuta (artculo. 1900),
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria (artculo. 1234),
4.- Particin de bienes (artculo. 1348),
5.- Mutuo (artculo.2206 en relacin con el artculo.8 de la ley 18010),

37
6.- La anticresis (artculo. 2443), y
7.- Clusula penal (artculo. 1544).
c)
La naturaleza de la sancin: la sancin a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto; tratndose de la lesin en
cambio, la sancin es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay una accin rescisoria, pero de
naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.
d)
Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como vicio objetivo porque slo basta demostrar la
desproporcin.

1.- Compraventa:
artculo. 1889, 1890 inciso.1,artculo. 1891
Se concede por tanto un derecho opcional a la parte que ha obtenido para hacer subsistir el acto declarado nulo, completando o
devolviendo el justo precio.
La lesin en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles.

2.- Permuta: 1900

Se define a la permuta como un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (artculo.
1897).

3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria. 1234

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
Sin embargo, la doctrina entiende que este no es un caso de lesin en el sentido tcnico, sino de perjuicio a consecuencia de la
ignorancia, del error que jurdicamente comprende a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignacin, el legislador
por razn de justicia, le permite rescindir la aceptacin_(Vodanovic, A.). As, la nulidad o rescisin podra configurarse bajo la figura
del error, ya que el asignatario acept, ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.

4.- Particin de bienes.

artculo. 1348 Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Debemos tener en
consideracin el artculo. 1350.

5.- Mutuo:
artculo. 2196
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

38
artculo. 2206, artculo. 8 de la ley 18.010 (1981).
As, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el inters convencional no puede exceder el 50 por ciento del inters corriente
(ley) al momento de contratar. Si el inters corriente es de 4 por ciento se puede pactar un inters de hasta 6 por ciento.

Si se conviene un inters de 8 por ciento, en tal caso, los intereses que excedan el mximo convencional se reducir al inters
corriente que rija al momento de la convencin. La sancin ser por tanto la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a los
lmites legales.

6.- La anticresis:
Definicin
La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos. artculo. 2435.
Por su parte, el artculo. 2443 seala que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o
hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo.
La sancin es, como se aprecia, similar a la del mutuo.

7.- Clusula penal: artculo. 1544

Segn se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en
el pago de una suma determinada, y de acuerdo al lmite exigido por la ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligacin
principal, la sancin ser la reduccin al lmite legal, esto es, al doble de la obligacin principal.
Para la doctrina -segn se vi- la lesin es propia de los contratos onerosos conmutativos, pero en los casos sealados en el cdigo
civil, esto slo se da en los contratos de compraventa y de mutuo. La particin, la clusula penal, la aceptacin de una asignacin
hereditaria no son contratos; el mutuo es contrato pero no oneroso conmutativo y lo mismo sucede con la anticresis.

4.

Sancin a la lesin.

Concluyendo se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es siempre la misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de
la cual puede librarse el ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley, cual
ocurre en la compraventa (artculo. 1890).

En otras ocasiones la sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo y en la
clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la proporcin de las
prestaciones. (Vase Tendencia de las legislaciones modernas en cuanto a la lesin. Alessandri-Somarriva: Curso de Derecho Civil.,
pgs. 377 y siguientes.).

39
La capacidad.

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que sea legalmente capaz.
El cdigo civil no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas contenidas en los artculos 1445, 1446 y 1447 se refieren a
la capacidad exigida para los actos jurdicos. En materia contractual existen disposiciones especiales al igual que en lo relativo al
matrimonio civil, responsabilidad penal (artculo. 2319) y en materia testamentaria.

La capacidad en los actos jurdicos.

La capacidad se define como La aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por s misma un derecho en la vida
jurdica. De aqu se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y de ejercicio o poder.
A.- La capacidad de goce o adquisitiva: es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El cdigo civil no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundindose pues con la nocin de
personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en trminos que no hay incapacidades de goce de
carcter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares y entre stas la doctrina menciona a la
incapacidad para suceder a que se refieren los artculos 963 y 965. Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que
afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes.
Esta situacin dur hasta el ao 1943.
B.- La capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por s mismo un derecho en la vida
jurdica. El artculo.1445 termina diciendo que la capacidad legal de una persona consiste en la poderse obligar por s misma y sin el
ministerio o autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y por el contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de
ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlos valer por s mismos.
La regla general es la capacidad, de ah que el artculo. 1446 exprese: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces. La incapacidad es por tanto la excepcin.

Incapacidades.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por s
misma y sin el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio: la incapacidad puede ser absoluta o relativa. La absoluta impide ejecutar acto jurdico alguno; el
incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna.
La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; el relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo
determinados respectos y ciertas circunstancias. La incapacidad absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la generalidad
de los actos.
Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley puede establecerlas y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes. Quien las alegue deber probarlas. Al ser de orden pblico las incapacidades son irrenunciables.
Las incapacidades constituyen medidas de proteccin en favor de ciertas personas en razn de la edad, demencia, estado civil o
moral.

40
Incapacidades especiales: Adems de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (artculo.1447 inciso. final). Pueden ejecutar cualquier tipo de
actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.

1.- Incapacidades Absolutas:

artculo. 1447 incisos. 1 y 2.
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin._
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica representados por sus representantes legales, segn el
artculo.43 son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su tutor o
curador.
La sancin a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta (artculo.1682 inciso.2).
El efecto de los actos de los absolutamente incapaces es que actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.

Las obligaciones se clasifican en civiles y naturales, las obligaciones naturales no dan accin para exigir su cumplimiento, pero si
excepcionalmente para hacer valer lo pagado.
a)
Dementes. Sentido de la expresin: se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a la expresin demente debe tomarse
en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de razn.
Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea su causa. La expresin demente ha sido tomada en un
sentido diverso al tcnico (artculo.21).
La interdiccin y la demencia: la interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin judicial en que el juez declara la
incapacidad a peticin de los habilitados para solicitarla y que en cada caso seala la ley (artculo. 456 en relacin con el 459). La
demencia debe ser probada.
La interdiccin no configura la incapacidad, slo sirve para efectos probatorios.
De acuerdo con los artculos 443, 446, 447 y 461 la resolucin judicial que declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe
inscribirse en el Registro Conservador de Bienes Races.
artculo. 465
La regla consagrada en el inciso.1 consiste en una presuncin de derecho, y como tal no admite prueba en contrario.
El decreto de interdiccin tiene gran valor probatorio, ya que por esto se presume de derecho la incapacidad (demencia).
De acuerdo con la ciencia psiquitrica es muy difcil que un demente tenga intervalos lcidos.
Cmo probar que a la poca del acto se estaba demente ? (vase jurisprudencia). Los tribunales han resuelto que se puede utilizar
cualquier medio de prueba, especialmente el informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia anteriores y posteriores al acto hacen presumir que a la fecha de la ejecucin del
acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de testar.
Segn don Manuel Somarriva la regla del artculo.465 inciso.1 slo es aplicable a los actos y contratos patrimoniales, excluyndose
los actos jurdicos de familia, respecto de los cuales podra alegarse la validez de aquellos actos realizados en intervalos lcidos; por
ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un intervalo lcido.

41

b)
Impberes: Llmase impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce aos
(artculo.26). Dentro de la clasificacin del impber la ley distingue al infante o nio, que es todo el que no ha cumplido siete aos,
distincin que jurdicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el artculo.723, segn el cual los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea por s mismos o para otros (bienes muebles). Adems, en materia
extracontractual y siguiendo la idea del Derecho Cannico, el artculo.2319 prescribe: No son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia.(inciso.1).

c)
Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: en este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas
personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad

2- Incapacidades Relativas:
a)

menores adultos,

b)

disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo,

c)

las mujeres casadas segn sea el caso.

a)
Menores adultos: segn se desprende del artculo.26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 21 aos y el
varn mayor de 14 y menor de 21 aos.
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante
legal o a travs de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los
menores adultos gozan de plena capacidad. No obstante lo anterior, el legislador ha puesto ciertas restricciones para la enajenacin
de los bienes del menor adulto; as, el artculo.255 expresa que: No se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races
del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.

b)
Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo (disipadores o prdigos): Llmase disipador o prdigo al
individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente capaz. artculo. 445. artculo. 447.
La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la
libre administracin de sus bienes.
Segn se desprende del artculo. 443 slo determinadas personas, previa prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el
juicio de disipacin.

2.1- Cmo debe actuar el relativamente incapaz?

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurdica, ya que en el inciso.3 parte final del
artculo.1447 se establece que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados por las
leyes, pero para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal.
En el primer caso, ste ejecuta en nombre y lugar de aquel; en el segundo, es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia
del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.

42
Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido bajo cuya potestad vive y su tutor o curador
(artculo.43).
No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal
sucede con los actos de familia en general, por ejemplo: el menor adulto que reconoce un hijo como natural o la mujer casada que
desea testar deben actuar personalmente.

2.2- Valor de los actos de los relativamente incapaces.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas
formalidades se llaman habilitantes, son exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto se
observan las formalidades, el acto es vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al artculo.1682,
produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.

3.- Incapacidades especiales o particulares.

Adems de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades particulares que consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (artculo.1447 inciso. final).
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener
calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad,
falta la legitimacin para el negocio, que nuestro Cdigo hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos. La legitimacin para el negocio ha sido definida como la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la
relacin que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurdico.

3.1 Valor de los actos de los incapaces particulares.

La legitimacin para el negocio puede traer sanciones diversas, segn que el caso concreto envuelva una ley prohibitiva o de otra
especie; y as se ver a continuacin:
a)
La nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se
refiere, esto ocurre con la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre y el hijo de familia
(artculo.1796).
b)
La nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la misma
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra, as ocurre con los actos
celebrados entre curador y pupilo sin la autorizacin de los otros curadores generales, que no estn implicados de la misma manera o
por el juez en subsidio (artculo.412 inciso.1).
c)
dice:

Otras sanciones diversas: as por ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso del artculo.114 del cdigo civil, que

El que no habiendo cumplido veintin aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr
ser desheredado, no slo por aqul o por aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino que por todos los otros ascendientes. Si
alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto.
Hay opiniones que no distinguen la naturaleza del precepto infringido para determinar la sancin, la que no sera diferente a las
contempladas para las incapacidades relativas. Fundamentan su tesis en el inciso. final del artculo.1682.

43
El objeto.

1.- El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurdicos.

Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. La obligacin a su vez tiene
un objeto, que consiste en la prestacin que se debe dar, hacer o no hacer. De este modo el objeto no sera un elemento constitutivo
del acto jurdico: segn algunos autores, se confundira al objeto de la obligacin con el objeto del acto o contrato. Pero a decir verdad,
nuestro cdigo no confunde los objetos, sino que trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica
con el objeto de la prestacin. Atribuye el objeto de la obligacin (tcnicamente cierto) al acto o contrato. Dice toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin (artculo. 1460). Con la expresin _cosas_ se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos
(ejecucin) y negativos (abstencin).

2. Requisitos:
2.1

Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales.

(obligacin de dar).
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado. As lo establece el artculo.1461 en sus incisos 1 y
2: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino que las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
A) Real, es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista de
deben distinguir dos situaciones:
a.
- Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque carece de objeto. La venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. (artculo. 1814inc.1).
b.
- Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto
a condicin.

La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. (artculo.1813).
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado
bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende no es cosa futura sino la suerte, o la contingencia
de que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple-aleatorio.
Segn se desprende del artculo. 1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa futura.
B)
Comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesin privada. El principio general
es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son
comerciables algunas cosas en razn de su naturaleza misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire artculo.585), las
que son absolutamente incomerciables; a virtud de su destinacin (como los bienes nacionales de uso pblico artculo.589) las que
son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.
c) Determinado: La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su gnero (artculo.1461
inciso.1).

44
En derecho, las determinaciones pueden ser:
1.
- En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se la individualiza con todas las particularidades que las
distinguen de las dems.
2.
- En gnero: es la clase que tiene mayor extensin; se halla, pues, extensivamente encima de la especie (Ferrater Mora,
Jos). La determinacin en gnero exige una doble limitacin:

El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente),
no podra decirse que hay una declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien puede entregarse un
elefante como una mosca.

El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero _la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan que sirvan para determinarla. (artculo. 1461 inciso.2).
Segn se desprende de este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin posterior. As lo
permite la ley al referirse a la cantidad.

En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de ella,
entregando cualquiera individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. (artculo. 1509).
Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto.

2.2

Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligacin y por ende del acto puede ser una ejecucin (hacer) o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un
hecho positivo o un hecho negativo.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. (artculo.1461
inciso.3).
A.

- Debe ser determinado o posible de determinar; porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad.

Si el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que consiste el hecho.
B - Debe ser fsicamente posible: Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Sostiene la doctrina que esta
imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos.
Si la imposibilidad es slo relativa (irrealizable por algunos), no hay imposibilidad y la obligacin existe, porque el objeto tambin
existe. Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar una prestacin que la reemplace, pero si en esto es
absolutamente imposible no hay obligacin alguna, ya que _a lo imposible nadie est obligado.
La imposibilidad absoluta puede adems, ser perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir
objeto de obligacin contractual, o temporal, en cual caso ser absolutamente imposible, slo _cuando la obligacin deba cumplirse
enseguida, no cuando est concebida de manera que deba cuando y donde la prestacin pactada se haga posible (Claro Solar).
c.- Debe ser moralmente posible: Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilcito del artculo. 1466.

Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de
existencia (si se considera como requisito de validez el acto adolecer de objeto ilcito).

45
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Debe ser dilucidado por el Juez.
El orden pblico -concepto en evolucin- es el conjunto de normas que tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario
para el mantenimiento de una organizacin social. Tiende a regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado
funcionamiento, nocin que se encuentra tanto en el derecho pblico (derecho laboral) como en el derecho privado (derecho de
familia, derecho econmico, etctera.).
Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, es moralmente imposible y por ende el acto jurdico carece de
objeto.

B.- El Objeto Lcito como requisito de validez.

Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems debe ser lcito, ya que segn lo establece el
artculo.1445 nmero 3, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, que recaiga sobre
un objeto lcito.
La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto Indito, lo que explica la falta de definicin del mismo.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por tal. Para Claro Solar es el que est conforme a la ley y amparado por
ella. Para Somarriva objeto lcito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico. Para Alessandri el trmino lcito es
sinnimo de comerciable.
Para Eugenio Velasco Letelier el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades
determinadas por ellas (en el artculo. 1461): realidad, comercialidad, determinacin y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral
para realizarse_ agrega que slo en los artculos 1445, 1468 y 1682 el cdigo civil da al objeto ilcito su real significado (esta opinin
est conforme al diccionario de la real academia espaola). En otras disposiciones emplea impropiamente el concepto como sucede
en el artculo. 1462.
Ms an, en los artculos 1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo
de cosas incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a ms del significado verdadero, la idea de la causal de
ilicitud a que aluden.

Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que concretamente ha sealado el legislador. La idea del legislador en
cuanto a objeto lcito, es aquel conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico.

Casos de Objeto Ilcito contemplados en el Cdigo Civil

1.- Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno (artculo.1462):
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las
relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.

2.- Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva (artculo.1463, se le llama tambin pactos sobre sucesin futura):
Regla General: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. (inciso.1).

46
Con la expresin donacin o contrato, el legislador ha querido significar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser
objeto de una convencin, sea gratuito o a ttulo oneroso, ya que la donacin tambin es un contrato. La prohibicin comprende
adems a los actos unilaterales (aceptacin o repudiacin) y a los actos bilaterales (contratos).
Los pactos de sucesin futura o contractual son convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a
ttulo de heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un tercero. El objeto ilcito se encuentra en la sucesin
de una persona viva, pero no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona fallecida, lo que es perfectamente lcito.
As, segn lo prescriben los artculos 956 y 1226 no se puede repudiar o aceptar antes de fallecer el causante.
El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se especula
con la muerte de una persona y en la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.

En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, as se desprende del artculo. 952. No obstante, este sistema existe an en
algunos pases, ejemplo: Alemania.
Excepcin a la Regla General: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la misma legtimas
a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. (inciso.2).
En toda asignacin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud no pueden ser excluidos de la sucesin del causante.
Adems, la ley hace una distribucin de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una cuarta de libre disposicin.
El causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar a sus hijos legtimos o naturales o a los
descendientes legtimos de stos. No obstante ser asignacin forzosa, el causante dispone de ella, pero puede privarse de tal
disposicin si ha convenido a virtud de un pacto con alguno de los asignatarios forzosos a no disponer de ella. (Pacto de no disponer o
de no mejorar).
Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es
privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.
Porque el causante, al sealar las personas a quienes les favorece con dicha asignacin forzosa, pudo haber prescindido de aquel
legitimario; en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella se reparte entre todos los legitimarios que sean
descendientes.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra una parte de la cuarta de mejoras.
Ver artculos 1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras y artculos 1181 y 1182 sobre legitimas.

3.- Condonacin del Dolo Futuro (artculo.1465):

El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condenado
expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

Esta norma es ms bien propia del mandato. La condonacin del dolo futuro no vale, porque perdonar anticipadamente los actos
dolosos que pueda cometer una parte sera sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede condonarse despus
de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser expreso, segn se deduce de la primera parte del artculo. 1465.

4.- Deudas contradas en juegos de azar:

El artculo. 1466 dice: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar.

47
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del
artculo. 2259 no slo se sanciona el juego de azar, sino que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque
fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, as lo seala el cdigo civil: Sin embargo de lo dispuesto en el
artculo.2260, producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas, y
otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo. (artculo.2263).
Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de beneficencia o de inters general:
Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etctera., entendiendo que las normas que regulan
estos juegos derogan tcitamente el artculo. 1466 (Vase Eugenio Velasco L., El Objeto en la Jurisprudencia, pgs. 138 y 139;
Antonio Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Tomo I, pg. 61).

5.- Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos inmorales (artculo.1466):
La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la ley de libertad de
prensa.

6.- Contratos y actos prohibidos por la ley (artculo.1466):

Es esta una norma genrica que no slo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que
recae la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el artculo.1796 prohibe el contrato de compraventa entre
cnyuges y si el contrato se efectuara no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en si mismos son ilcitos. lo que ocurre es
que la ley prohibe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a
sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito, afirmacin que,
doctrinariamente puede ser errada en muchos casos. (Eugenio Velasco Letelier).

7.- enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo.1464:

7.1 Sentido del vocablo enajenacin.
a)
Sentido amplio: enajenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona, o constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de
un derecho real sobre la cosa).
b)
Sentido restringido: enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin
strictu sensu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una
servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse
de limitar o gravar el derecho.

48
7.2

Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el artculo. 1464

La doctrina mayoritaria (Alessandri-Somarriva) al igual que la jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia. Se fundan en los
artculos 2387 y 2414 que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Vase en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia: Tomo XVII, segunda parte, seccin primera, pg. 207; Tomo II, segunda parte, seccin segunda, pg. 1.-

Una nota de don Andrs Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenacin
condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento histrico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma
(artculo. 1464), lo que le otorga un sentido amplio.
Don Luis Claro Solar entiende que el cdigo civil toma la expresin enajenar en sentido restringido, y funda su aserto en que el
legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales. Cita como
ejemplos los artculos 144, 393, 1135, 1749 y 1754.
Es importante determinar el sentido de la expresin enajenar para efectos de conocer que objetos son ilcitos.

7.3

La venta no es enajenacin.

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.(artculo. 1793).
En Chile el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los derechos reales) opera a travs de la dualidad
ttulo-modo. El ttulo es el contrato, del que nace una accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la obligacin de
hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est constituido por la tradicin que es la segunda etapa de la transferencia
del dominio. De esta manera el solo ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si slo se otorga el contrato
(venta, donacin, etctera.) de las cosas mencionadas en el artculo.1464 no habr enajenacin y por tanto el contrato no adolecer
de objeto ilcito.
La enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir.
De la definicin misma, se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no
transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa.
La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su
obligacin de dar la cosa vendida.

Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el artculo.1464 ?

Autores como Alessandri y Somarriva y la mayor parte de las sentencias de los tribunales, responden afirmativamente. La razn no
est en el artculo.1464, dentro del cual la palabra enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el
artculo.1810 hace al artculo.1464. En efecto, el artculo. 1810 dice: Pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley.
Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohibe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo
(1810), y segn el artculo. 1466 tal contrato adolece de objeto ilcito y segn el artculo. 1682 tiene por sancin la nulidad absoluta.
Pero otros no aceptan esta interpretacin, y hacen una distincin. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando
no se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Ahora bien, siendo as, el artculo.1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros nmeros, que dicen que hay
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona. Pero tratndose de los nmeros 3 y 4 el artculo.1464 no sera prohibitivo sino imperativo, porque permite
bajo ciertas circunstancias la enajenacin de las cosas que ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello,
segn los casos.

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Todava, agregan los sostenedores de esta ltima interpretacin, no se divisa la razn para prohibir la venta de las cosas embargadas
o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran por diversas razones querer celebrar el contrato, a sabiendas de que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se
cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.
La doctrina sealada es sostenida por Eugenio Velasco Letelier y por la Corte de Valdivia. Vase: Gaceta de los Tribunales, Tomo II,
N.1013, pg.226;_Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXIX, segunda parte, pg. 273.
Se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la cantidad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la
nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta solucin resguarda al comprador.
Concluye Velasco que la compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer
de objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de las cosas a que se refieren los nmeros 3 y 4.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se compra una cosa embargada o una cosa litigiosa,
segn la opinin mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradicin.
No sucede lo mismo si se sigue la teora de Velasco, segn el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los
nmeros 3 y 4 es vlida, de manera que al levantarse la prohibicin respectiva, se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para que opere la enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si antes de levantarse el impedimento se efecta
la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra enajenacin de objeto ilcito.
Es importante esta tesis porque se logra el fin propio que es transferir el dominio de la cosa una vez levantado el impedimento.
La situacin referida solo se presenta en el contrato de compraventa, ya que a este contrato en particular (ttulo) se refiere el artculo.
1810.
Don Esteban Iturra sostena que el artculo.1810, cuando establece que la enajenacin no est prohibida por la ley, se est refiriendo a
leyes especiales y no a leyes generales como es el caso del artculo.1464; porque si el legislador hubiera querido que el artculo.1810
se hubiera referido a la enajenacin prohibida por leyes de carcter general, habra cambiado la redaccin y habra hablado de
enajenacin por la ley.

7.4

Donacin de cosa embargada: la donacin es plenamente vlida, que slo es ttulo y no enajenacin.

7.5
Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada: El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes
a otorgar el contrato definitivo. Segn el artculo.1554 nmero 2: La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna
salvo que concurran las circunstancias siguientes:,N2 - Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces.
Atendiendo al sentir mayoritario la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
Velasco sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el contrato que se promete celebrar (de compraventa) no constituye
enajenacin y como tal no queda comprendida en el artculo.1464. Sera vlido adems porque el contrato de promesa no crea
derechos reales sino slo personales. En cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los
nmeros 1 y 2 del artculo.1464.

7.6 Adjudicacin de las cosas enumeradas en el artculo.1464:

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se habla de comunidad. La comunidad es la relacin o conjunto
de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente derechos de igual naturaleza
jurdica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.

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La ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminacin._ (artculo.1713).
La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en su totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se
singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye enajenacin.
La jurisprudencia responde negativamente: de diversas disposiciones (artculos 703 inciso.4, 718, 1344 y 2417) aparece que la
adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo
declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes
sealados en el artculo.1464 no adolece de objeto ilcito.

Anlisis del artculo. 1464. Casos.

Hay un objeto ilcito en la enajenacin de:

A) De las cosas que no estn en el comercio: es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada (cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico).
Aqu se suscita un problema que se ha producido con el avance de la medicina y que es la comercialidad de partes del cuerpo
humano. El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser contrario al orden
pblico, moral y buenas costumbres. La enajenacin del cuerpo humano es ilcita. Pero si una persona acepta la donacin de un
rgano propio a otra persona no persigue un beneficio personal, el problema vara si la persona pretende obtener un beneficio
patrimonial por dicha donacin. (ver Len Hurtado, Avelino: El objeto en los actos jurdicos).

Imperfeccin del Nmero 1 del artculo.1464: Segn Claro Solar, existe un contrasentido entre el artculo.1461 que considera la
comercialidad del objeto como requisito de existencia y el artculo.1464 Nmero 1 que la considera como requisito de validez. Claro
Solar sostiene que el artculo.1461 est en lo cierto.
Por su parte, Velasco estima que el artculo.1464 Nmero 1 repite la misma idea que el artculo.1461, en cuanto a que el objeto que es
incomerciable es ilcito. Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los trminos del artculo.1461
aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan. As, si las
cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay objeto y por ende, inexistencia
jurdica. Si por el contrario, slo es un requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo absolutamente.

B) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es decir, de los derechos personalsimos como los
derechos de uso o habitacin (artculo.819), el de alimentos (artculo.334), el que nace del pacto de retroventa (artculo.1884),etctera.
Segn Velasco, los derechos personalsimos por intransferibles son incomerciables, en consecuencia, caben en el Nmero 1 del
artculo.1464; el nmero 2 estara dems.
Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio
son inalienables, la inversa no es verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en
propiedad privada. La incomerciabilidad es sustraccin del rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para
formar parte del patrimonio. As, hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o transferencia est impedida
o limitada, sea en inters general, sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por razones particulares.
(Ferrara: Trattato de Diritto Civile Italiano. Tomo I, N.162).

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No existir redundancia al consignarse el nmero 2 del artculo.1464, pues resulta claro que don Andrs Bello sigui esta ltima
tendencia conforme al derecho romano.

c)

De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

a.- Sentido de la palabra embargo: En nuestra legislacin la palabra embargo no est definida. Segn se desprende de varias
disposiciones (artculos 1618, 2465, 2466 del cdigo civil; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del cdigo de procedimiento civil; 53
Nmeros. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Races) el embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo
que segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin compulsiva material o simblica, hecha por mandamiento del juez que conoce
de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin
del tribunal, todo con el fin de asegurar el pago de la deuda.
El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes races (artculo.453 del cdigo de procedimiento
civil). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que considera el artculo.1464, segn esta concepcin se comprende
dentro del trmino embargo al embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del
juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los
autores, la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Medidas que son propias del juicio ordinario
(artculo.290, 296, 297 y 298 del cdigo de procedimiento civil).
Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del trfico jurdico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes. En este punto Velasco disiente de los dems autores.
En efecto, dice, el artculo.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala, determinando que en ella hay objeto ilcito y si es cierto
e indiscutible que muchos y muy importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo- no constituyen enajenacin,
no vemos como la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el juez, debe regirse por este artculo._
Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los Tribunales: 1875 N.2348, pgina.1066; 1884,
N.996, pgina.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato
hay objeto ilcito en conformidad al nmero 3 del artculo.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la enajenacin y el
arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el artculo.1466, puesto que esta
disposicin alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.

Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y
derechos enumerados en el artculo.1464, prosigue Velasco, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el artculo.1810
no pueden venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este artculo. dice en forma expresa que pueden venderse las cosas
cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por la justicia.

b.- Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas.

Desde cundo y hasta cundo hay embargo: Segn se desprende de los artculos.297 y 493 del cdigo de procedimiento
civil, respecto de las partes, el embargo y la prohibicin de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen
sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley.
Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.

52
Si la medida recae sobre un mueble slo afecta a los terceros desde que toman conocimiento del embargo o la prohibicin; si recae
sobre un inmueble el embargo o la prohibicin empece a los terceros, le es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races donde est situado ese inmueble (formalidad por va de
publicidad, artculo.53 nmero 3 del Reglamento del Registro Conservatorio). En consecuencia, si el deudor vende a un tercero el
bien raz embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha venta, para as impedir la enajenacin aunque el embargo
no se hubiera inscrito todava, porque respecto de las partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la
inscripcin del mismo slo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en proteccin de stos.
Si el embargo no se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el
embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.

Es nula la compraventa una vez inscrito el embargo ? Se tendr que examinar la opinin mayoritaria y minoritaria citada con
anterioridad.

c.- El embargo y la enajenacin forzada.

A debe a B y a C $100.000 a cada uno, ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio aceptadas ante notario. B demanda a A
ejecutivamente y le embarga la casa. En otro juzgado C demanda a A y le reembarga la casa (lo que slo se puede hacer desde el
ao 1944).

Ambos embargos estn inscritos y C termin el procedimiento ejecutivo y logr la enajenacin forzada (remate en pblico, subasta). El
tercero adquiri el bien embargado.

Hay objeto ilcito en la enajenacin forzada de los bienes embargados?

Claro Solar (opinin mayoritaria) sostiene que la ley se refiere slo a la enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no
a la enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada (1).
Somarriva y Velasco piensan que, por el contrario, que el nmero 3 del artculo.1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias
como a las forzadas (2) porque:
a)

La ley no distingue y por lo tanto no es lcito al intrprete distinguir (comprendindose ambas formas de enajenacin).

b)
La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea
burlado mediante la enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin voluntaria como la
forzada.
Segn Claro Solar no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del
artculo.528 del cdigo de procedimiento civil (modificado por la Ley N.7760 del 5 de febrero de 1944). Del contexto de ste resulta
que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que hubiere
embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con los
dispuesto en el mencionado artculo.528 y, en general, mediante el procedimiento de las terceras (Len H., Avelino: El Objeto en los
Actos Jurdicos. pgs. 139-142).
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: Decretado un embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor,
nada impide que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la realizacin de l en
cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems acreedores hagan uso de los
derechos que les confieren los artculos 527, 528 y 529 del cdigo de procedimiento civil. (1)
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los dems
acreedores pueden acogerse al artculo.528 del cdigo de procedimiento civil, no es menos cierto que para esto es necesario estar en

53
conocimiento de los dems embargos, lo que se sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador
de Bienes Races.

Esto implica una preferencia por aquel remate primero ya que, cmo saben los dems acreedores embargantes que se est
rematando un bien?

d.- Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas:

1.- Autorizacin de el o los jueces que han decretado la prohibicin o embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de
causa, o sea, tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin.
Ahora, como es posible el reembargo si son varios los jueces que han decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la
autorizacin a todos y a cada uno de ellos. La autorizacin del juez tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse
dado antes de que la enajenacin se efecte. Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con
posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la
sancin es la nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades posteriormente.
2.- Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin est establecido en su beneficio es lgico que su
consentimiento sacuda del objeto ilcito a la prohibicin. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado en forma
expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin.

- De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio:
Cosas litigiosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y
demandado. La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una vez contestada la demanda. No
debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, estos son los que se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso, no enajena la cosa misma, sino el evento incierto de la litis (artculo.1911). La enajenacin de los
derechos litigiosos slo puede hacerla el demandante (artculos 1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin, pues entonces asume la calidad de demandante o actor.
Esta cesin no requiere autorizacin judicial.

Requisitos para que la cosa se entienda comprendida en el nmero 4 del artculo.1464:

1.
- Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se excluye por tanto el litigio por arrendamiento
en que no se discute la propiedad.
2.
- Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. El inciso.2 del
artculo.296 del cdigo de procedimiento civil dispone: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en
el nmero 4 del artculo.1464 del cdigo civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y en su artculo.297
agrega:
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como
requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producir requisito respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo
producir efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

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Diferencias entre los nmeros 3 y 4 del artculo.1464: Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el cdigo de
procedimiento civil (artculo. 297) acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa, no existira
diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin
para que las cosas se consideren comprendidas en el nmero 4 del artculo.1464 y considerando el alcance que a la locucin cosas
embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de
enajenar resulta que el nmero 4 est de ms, las cosas litigiosas deben comprenderse en el nmero 3 de dicho artculo.
Pero esta apreciacin es errnea, ya que el nmero 4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el
nmero 3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito del acreedor.
Las cosas a que se refiere el nmero 3 pueden enajenarse vlidamente previa autorizacin judicial o de l o los acreedores. La de
este ltimo puede ser tcita, segn se vio.
Las cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce del litigio da su permiso previo
conocimiento de la causa.

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.

Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato por cuanto
atentara contra el principio de la libre circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condicin, hay que concluir
que la violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el artculo.1464 la
prohibicin debe ser judicial y no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en el
contrato no adolecera de objeto ilcito slo habra incumplimiento.
Si es una obligacin de no hacer: no enajenar ni gravar y que slo facultara a la otra parte para pedir la resolucin del contrato
(artculo.1489) por incumplimiento de obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (artculo.1455). Revista de
Derecho y Jurisprudencia: Tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pgina.429
Pero hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de algunas instituciones hipotecarias y cajas de previsin _establecen
que es prohibido enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas.
Aqu la prohibicin es legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripcin
correspondiente. Esta prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por ejemplo: prstamos para
adquirir viviendas (SERVIU).

Bibliografa adicional:

Eugenio Velasco Letelier: _El Objeto ante la Jurisprudencia. Memoria de Prueba.

Avelino Len Hurtado: _El Objeto en los Actos Jurdicos._ Ed. Jurdica de Chile, 1982.

IV.- La causa.
Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligacin ?
El cdigo civil se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad y como un requisito de la obligacin. Aparece
como un requisito de la declaracin de voluntad en el artculo. 1445; pero, en el artculo. 1467 dice que es la obligacin la que debe
tener una causa lcita.

55
El cdigo civil y gran sector de la doctrina seala que la causa tiene cabida tratndose de aquellos actos jurdicos que generan
obligaciones y que, en cambio, el elemento causa no sera exigible respecto de aquellos actos jurdicos que no generan obligaciones.
Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe slo en las obligaciones. Pero hay quienes
sostienen que hay una naturaleza determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin de voluntad, porque las partes realizan
el acto en consideracin a una causa que la obligacin est destinada a realizar.

Concepto de causa:
el artculo. 1467 inciso.2 la define como el motivo que induce a celebrar el acto o contrato. Esta definicin se ha prestado para
numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.

Acepciones de la palabra causa:

1.
- Causa eficiente: es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, es el antecedente del acto. En este sentido,
tendran causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso la ley. Segn Claro Solar, tiene su origen en el Derecho
Romano.
Esta nocin de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un requisito de existencia y validez, de aceptar esta nocin,
resultara que la causa sera el acto jurdico mismo.
2.- Causa impulsiva (ocasional): sera el fin remoto, variable, personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto
jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al
celebrar el acto.
3.- Causa final: se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin
del contrato y que siempre se puede encontrar en la estructura del contrato.

La causa final es comn a ambos contratantes. Esta causa final es idntica para todos los actos o contratos de una misma especie,
siempre ser la misma para todos los contratos en iguales condiciones. No vara de individuo a individuo, y si yo compro, la causa del
porqu yo me obligo en el contrato de compraventa, va a ser porque la contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta causa
va a ser la misma en todos los contratos de compraventa.

Teoras respecto de la causa:

A.- Teora Clsica de la Causa.
Tiene su origen en los contratos innominados del derecho romano. Fue moldeada como teora por el francs Jean Domat (1625-1695).
Aos despus, Pothier (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su Tratado de las Obligaciones, aparecido en 1761; de ah
pasaron al Cdigo de Napolen. Este no defini ni precis el concepto de causa, y por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin
alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepcin estn: Aubry, Rau, Duranton, DemoLombe, Marcad y Bufnoir.
Esta doctrina parte haciendo la distincin entre causa y motivo. La causa es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es
la consideracin que determina a la parte a obligarse. En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al
contraer la obligacin. Esta causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de l, y siempre es la misma
para cada especie de contrato.

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El motivo, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el motivo es el fin concreto de
carcter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico. Este no va envuelto en el acto jurdico y es variable,
vara segn las partes y las circunstancias.
La causa entonces, es el motivo inmediato o prximo, y el motivo estara ms lejano.
Es necesario distinguir entre causa y motivo porque la ausencia de causa o el error en la causa obstan la existencia misma del acto
jurdico. En cambio, la ausencia de motivo o el error en el motivo no influye en la existencia del acto jurdico.
Es importante resaltar que para la teora clsica, la causa es siempre la misma, tratndose de especies iguales de contratos, y en
consideracin a ello, y para determinar la causa, agrupa los contratos y distingue entre contratos a ttulo gratuito y contratos a ttulo
oneroso, estos ltimos los subdistingue en contratos onerosos bilaterales y unilaterales:

Contratos onerosos bilaterales: la causa de la obligacin de cada parte reside en la obligacin de la contraparte, es decir, la
obligacin de una de las partes sirve de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se
sirven recprocamente de causa de las partes contratantes. La causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la
obligacin de la otra.

Contratos onerosos unilaterales:la causa de la obligacin de la nica parte que se obliga es la prestacin realizada por la otra
al momento de cobrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato, depsito y prenda, en el caso
del comodato la causa est en la entrega de la cosa que hizo el comodante.

Contratos a ttulo gratuito: la causa est en la pura o mera liberalidad. As, en la donacin el nico que se obliga es el
donante, y la causa de su obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona. (Ver artculos 2174, 2211, 2196 y 2384).

B.- Teora Anticausalista.

Sus principales exponentes son Ernst, Laurent y Baudry-Lacantinrie.
Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el
Derecho Romano no se conoci la idea de causa. As sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. En resumen,
sustentan que la causa no es elemento del acto jurdico ni de validez ni de existencia.

1.
- Es falsa: porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los romanos en forma
general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada por existir independencia, slo resultaban
obligados si la obligacin haba sido formalmente contrada.
2.
- Es ilgica: porque si de acuerdo con los clsicos, la causa de la obligacin tiene soporte en la obligacin que contrae la otra
parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone
eternidad.
3.
- Es intil: porque suprimindola da el mismo resultado y llegamos con el objeto y consentimiento. Ya que en los contratos
unilaterales la causa est en la entrega de la cosa y la cosa es el objeto de acto o contrato.
Para qu recurrir a la nocin de causa, cuando la misma finalidad se cumple con el objeto?

En los negocios gratuitos, la doctrina clsica dice que la causa est en la mera liberalidad. Los anticausalistas dicen que la mera
liberalidad no est comprendida en el consentimiento, luego, en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa.
Es una ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de liberalidad de la voluntad.

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Sealan los anticausalistas que en los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal
carcter, y en los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intencin de
liberalidad va incorporada en la voluntad.

c.- Teoras Neocausalistas

Estas teoras surge como una reaccin a la posicin anticausalista y defienden la idea de causa y estiman que debe conservarse en
los actos jurdicos como un elemento distinto del objeto.
Estas doctrinas tienen como caracterstica el que miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el mvil, que en la causa
clsica est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clsica la causa aparece limitada, petrifica al derecho al no permitir
entrar al motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la nocin de causa ilcita.
Si la causa es siempre la obligacin de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma.
Estas teoras son las siguientes:
1.- Teora de Henri Capitant que se manifiesta en su obra La causa de las obligaciones (1923).
2.- Teora de Louis Josserand contemplada en su obra Mviles de la causa jurdica.
3.- Teora de George Ripert, contemplada en su obra la regla moral de las obligaciones civiles.

Neocausalismo de Capitant o doctrina del fin econmico.

Seala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es
necesario tambin tener en cuenta la razn que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Sea de que para establecer la causa no debe
indagarse los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.
Afirman que la causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter objetivo, porque ella establece una relacin entre
la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella.
Afirma que es errneo lo que sostienen los anticausalistas en orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos y con
el consentimiento en otros. En fundamentacin de sus argumentos seala que el consentimiento tiene que existir al momento de la
formacin del acto; lo mismo sucede con la capacidad. En cambio, la causa se mantiene y subsiste hasta el cumplimiento del contrato,
para que subsista la obligacin del deudor tiene que haber una razn para ello y se mantiene hasta que se cumpla el resultado
deseado o querido. Tampoco puede confundirse con el objeto, el afirmarlo as, se debe a que no se haya hecho un anlisis profundo
del problema, porque entre objeto y causa hay diferencias substanciales, el objeto es un aspecto material y se identifica con la
prestacin, la que es ajena a la personalidad misma de las partes; en cambio, la causa dice relacin con un fenmeno intelectual de
orden interno de cada individuo.
No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para
que no cometa un delito tiene objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien
para que no vulnere la ley.
Sostiene tambin que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y distingue entre contratos bilaterales y contratos
unilaterales, y contratos a ttulo gratuito:

Contratos bilaterales o sinalagmticos: la causa que determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin
que se le prometi a cambio de su prestacin. As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de entregar
la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el

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dinero que se le prometi en pago de su prestacin; sera el deseo del vendedor de que se ejecute o realice materialmente aquello
que el persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera querer que se realice la prestacin de la contraparte.

Contratos unilaterales: sustenta una teora bastante novedosa, porque tradicionalmente se seala como contratos unilaterales
los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en
que Capitant afirma que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales
con una particularidad muy especial: que la prestacin de una de las partes se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el
contrato.
La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega
de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la obligacin, hay que hacer distinciones:

En el comodato y en el mutuo son intereses, la causa del comodante y mutuante es doble: por un lado, hacer el servicio al
comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la cosa que el entreg.

En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar
intereses.

En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega
la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito.

En cuanto al depsito, que sera el nico contrato unilateral, ya que el nico obligado sera el depositario, siendo su
obligacin la de devolver la cosa que se le entreg en depsito.
La causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que
se entreg en depsito.

Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora clsica en el sentido que la causa sera la intencin de liberalidad.
Sin embargo, hay ciertos casos especficos que la causa obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede por
ejemplo en la dote o donacin por causa de matrimonio, la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el
matrimonio no se celebra la dote carece de causa.

Teora de los mviles y motivos psicolgicos (Josserand).

Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a
los mviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que en un caso determinado han inducido a la
parte a contratar y que son determinantes en la celebracin del acto jurdico.

Josserand habla del mvil-fin, el motivo para alcanzar un fin determinado.

Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados y segn el habr que determinar cual habr sido el
motivo o mvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato y el lo denomina causa impulsiva.
Josserand estima que hay que determinar el mvil impulsivo, para determinar cul es el principal o determinante habr que examinar
la moralidad de este motivo, y si este motivo es inmoral la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin es importante porque en cuanto al acto jurdico o contrato que estuviera perfectamente causado en la concepcin
clsica, pudiera resultar viciado a la luz de la teora de los mviles.
Esta concepcin trae problemas porque los motivos individuales que lo contratantes pudieran haber tenido para la ejecucin de un
acto jurdico pudieran ser variados.

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Por ello, la jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. Los tribunales
franceses han considerado como causa determinante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al acto en s mismo,
y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico. As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto, los tribunales
franceses atienden a la causa determinante.
Esto conlleva a otro problema, porque se da que en un mismo contrato, en algunos casos, merece la proteccin de la ley y en otros no
se hace acreedor de ella.
As por ejemplo, la doctrina francesa seala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere un inmueble,
obligacin que no le es cumplida, y demanda despus el cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a lo
pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o
ilcito.
Josserand distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos onerosos:

Contrato gratuito: basta que los motivos o mviles del disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque
la otra parte lo desconozca. Por ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legtima, aun cuando no lo
supiera la concubina adolece de causa ilcita.

Contrato oneroso: se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo. Por ejemplo: si Jaime a Pablo
arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito, para que adolezca de causa ilcita, ambas partes deberan haber arrendado el
inmueble con conocimiento de este motivo ilcito.

Teora de George Ripert.

Descansa tambin en la teora del motivo, pero como es difcil precisar el motivo determinante, Ripert afirma que basta cualquier
motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teora est fundada en el deseo de la moralizacin del contrato.
Ripert estima que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto a la
sociedad y que ellos estn encargados de defender.

Jurisprudencia chilena en materia de causa.

En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata de la convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la
prestacin a que la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se
llegara as en los contratos onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las partes.
Comentario: Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la nocin de causa.
En la sentencia transcrita se acepta lo que podramos denominar la doctrina clsica de la causa, que se caracteriza por el repudio a
considerar los motivos psicolgicos como causa. La misma idea manifiesta la Corte Suprema el 10 de septiembre de 1924 (revista ,
tomo XXIV, segunda parte, seccin. primera, pg. 678), al decir: La causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes
a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de
celebrar el contrato.
As, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra. La Corte de Valdivia, el
30 de diciembre de 1947 (revista , tomo 48, segunda parte, seccin. primera, pg. 171), dice: siendo la compraventa un contrato
bilateral, la causa para cada parte est constituida por la obligacin contrada por la otra parte, siendo ste el inters que las induce a
contratar.
En otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1922 (revista , tomo 21, segunda parte, seccin. primera, pg. 973), la Corte Suprema,
repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de Capitant, pues al referirse a la causa de la obligacin del

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vendedor dice: puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que
ha de pagarle por ella el comprador.

La Corte de Talca, el 26 de agosto de 1931 (revista , tomo 30, segunda parte, seccin. primera, pg. 1), acepta claramente la doctrina
del citado jurisconsulto, expresdose en los siguientes trminos: En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin
jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida por la otra parte.
Porque ya lo dice Capitant, el fin que persigue una parte no es la obligacin de la otra que interviene simultneamente con la suya,
sino el cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le ha prometido, en un contrato sinalagmtico, por ejemplo,
la causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener la realizacin de la prestacin que le ha sido prometida
en cambio; y, por ltimo, este anlisis de la causa difiere, sin duda, algo del que acostumbran hacer los civilistas, pero nos parece que
no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova nada, ni es indito tampoco, pues se le encuentra en un importante
estudio de Lobb, y aparece igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia. El 3 de marzo de 1980 (revista , tomo 78,
segunda parte, seccin. segunda, pg. 1), la Corte de Temuco, en sus razonamientos y en lo pertinente, resume la tesis de Capitant
para resolver. Dice que el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la
obligacin.
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no faltan decisiones de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos
psicolgicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.
Tal es la del 1 de octubre de 1918 (revista , tomo 16, segunda parte, seccin. primera, pg. 257), que anula por causa ilcita el contrato
celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de
maniobras extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasin se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita, si ellos tenan por
objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge: sentencia de 9 de mayo de 1925
(revista , tomo 23, segunda parte, seccin. primera, pg. 175). Es la tendencia jurisprudencial a dar consideracin de causa a los
motivos cuando stos son ilcitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar causaliacin de los motivos o motivos
causalizados. Ellos se encuentran en el fallo de 12 de noviembre de 1968 (revista , segunda parte, seccin. primera, pg. 344). La
causa objetivamente considerada era moral y lcita, pero no los motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa.

En nuestro concepto, toda decisin de los tribunales que para considerar la causa tome en cuenta los motivos psicolgicos es
perfectamente legal, porque el artculo.1467 del cdigo civil al definir la causa slo habla de motivo, y son muy discutibles la
conveniencia y la fidelidad de reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra jurdico, como lo hacen algunos
intrpretes.
La materia de la causa es una de las ms oscuras del Derecho Civil. Se ha dicho que es materia incandescente. Pugliatti expresa que
la causa es un tema respecto del cual el nico resultado positivo y cierto que la doctrina ha conseguido hasta hoy es ste: que se usa
en el lenguaje jurdico comn en trmino de cual es difcil precisar el resultado.
En nuestro pas, como conclusiones, Ricardo Hevia en su obra Concepto y funcin de la causa en el Cdigo Civil chileno (pg. 117),
seala lo siguiente:
1.
- La causa, como requisito de validez del acto jurdico, es el mvil o motivo concreto que induce al acto jurdico, y cuya licitud
es indispensable para que el acto no est viciado de nulidad absoluta.
2.
- Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones concurrentes, es necesario identificar
el motivo inductor o determinante: ste es el fin perseguido.
3.
- El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no el que el ordenamiento pudiera
asignara -objetivamente- al acto.

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Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo perceptible; en primer lugar, por una obvia razn de tcnica jurdica,
y, en segundo lugar, porque se exige su licitud, y esta ltima nocin se define en relacin con ciertas realidades -ley, buenas
costumbres, orden pblico- que no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en ningn caso por un fenmeno
puramente intelectual.
4.- Si la causa es el mvil inductor o fin concreto, no puede jams faltar, y por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto
jurdico obedece a algn mvil, por caprichoso que sea. Por consiguiente, que la causa deba ser real, como lo exige el Cdigo, no
implica una exigencia de la existencia de la causa, sino que significa que el mvil debe tener un carcter realmente inductor,
verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es necesario identificar el mvil-fin entre los dems motivos. La causa es el
motivo que realmente induce al acto.
5.- Lo que tradicionalmente se llama ausencia de causa se refiere a una nocin distinta de la que el Cdigo define en el artculo. 1467.
Lo que equivale a afirmar la equivocidad del trmino (del trmino, no del concepto): subjetivamente, por causa se entiende el motivo
(o fin subjetivo concreto) que induce al acto; objetivamente, el fundamento del pago (o deuda civil o natural). La ausencia de causa se
refiere a este ltimo concepto, como lo revela el ejemplo del Cdigo (artculo. 1467).

6.- El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nulidad, sino de repeticin de lo pagado; su ausencia, en la
medida en que se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no debido; si no hay error en el pago, se presume una
donacin. La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del acto jurdico) se exige, en
cambio, bajo pena de nulidad absoluta.
7.- El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del fundamento (deuda); nace entonces una accin
de repeticin (condictio indebiti), completamente independiente de la nulidad. El error en la teora de la causa no versa sobre la
existencia del motivo, pues ste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad; y hay dos hiptesis expresas
de error dirimente que recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto y el
error sobre la persona, siempre que una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa; si se configura el error en la
causa o motivo principal, el acto estar viciado de nulidad relativa.
8.- Si bien el trmino causa es equvoco (motivo, fundamento), el concepto de causa del acto es unvoco y unitario: es el motivo que
induce al acto o contrato.
9.- La causa clsica o causa de las obligaciones (errneamente llamada causa final) ha agotado su inters normativo, pues su funcin
puede ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del
motivo o fin concreto.

La causa en el Cdigo Civil.

Artculos. 1445, 1467, 1468 y 1682.
El artculo. 1445 la seala como elemento del acto o contrato. El artculo. 1467 parte de presupuesto que la causa es un requisito de
existencia y validez del acto o contrato.
artculo. 1467:
Los autores chilenos sostienen en su mayora que el cdigo civil sigue la teora clsica de la causa, fundamentan su opinin en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca de la dictacin del cdigo civil la doctrina imperante era la teora
clsica que consideraba como causa al motivo jurdico.
Esto se desprende tambin del inciso.3 del artculo. 1467, cuando seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente,
con lo cual se est ajustando estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a ttulo gratuito. Los ejemplos que
da este mismo inciso. tambin coinciden con la doctrina clsica.

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Por ltimo, se seala como argumento que el cdigo civil no puede haber contemplado la teora de los mviles psicolgicos, puesto
que esta teora es posterior al cdigo civil.
Sin embargo, hay autores que estiman que el cdigo civil sigue la doctrina de los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo
deja entrever la redaccin del artculo.1467 inciso.2, con la expresin motivo de este inciso se estara refiriendo al mvil individual y
personal del contratante.

Caractersticas:
1.
- Debe ser real: es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del acto o contrato. Si carece de causa
falta un elemento del acto o contrato y por tanto, el acto sera inexistente o nulo absolutamente, as por ejemplo: la compraventa de la
cosa que no existe tericamente carecera de causa; del mismo modo, el arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar la
renta de arrendamiento por parte del arrendatario; asimismo ocurre con la compraventa de cosa propia y con la compraventa en que
no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no haba contrato de mutuo por falta de causa, ya que el mutuante no entrega el dinero al mutuario (revista
, tomo 31, segunda parte, seccin. primera, pg. 201).
No debe confundirse a la carencia de causa con la causa simulada, esta ltima es aquella que no corresponde a la realidad. Se
presenta en aquellos casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en realidad tiene.
A este contrato se le atribuye una causa distinta de la que en realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta,
y ese contrato ser eficaz a menos que la causa sea ilcita.
2.- No es necesario expresarla: esta frase significa que los actos o contratos se presumen causados, luego, corresponder probar su
falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se manifieste, estos son los actos causados.
3.- Que sea lcita: el cdigo civil nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres y al orden pblico.
Respecto de la causa ilcita contraria a la ley, no hay casos de esta situacin en el cdigo civil.
Sin embargo, respecto de los objetos ilcitos prohibidos por la ley si hay casos (artculo. 1466). En el proyecto del cdigo civil se
entenda este artculo. como causa ilcita contraria a la ley, pero en su texto definitivo se adopt que estos casos de causa ilcita
quedaban como objeto ilcito.

Las causas ilcitas se asocian generalmente con los objetos ilcitos; por ejemplo: en el pacto de sucesin futura se seala que adolece
de objeto ilcito, pero tambin contempla a la causa ilcita.
El inciso. final del artculo. 1467 da ejemplos de causa ilcita y de falta de causa:
a)
la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa: por ejemplo, al morir el padre de A, ste se
obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada. Tal caso carece de causa. Segn algunos comentaristas
aqu hay un concepto equivocado, habra un error en la causa.
b)
la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Esta causa ilcita tiene
gran importancia en la moralizacin del acto jurdico, y as negocios que fueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la
estructura del acto jurdico, podra ser revisado por el juez haciendo uso de esta nocin de causa lcita.

Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa:

1.- el pago para continuar con la relacin concubinal.

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2.- El pago para no denunciar un delito.
3.- La convencin en que una persona se le paga para que concurra a un remate o subasta pblica.
4.- La promesa de pago al novio para que termine el noviazgo.
El artculo. 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su efecto entre las partes es de volver al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato, y por esto deben proceder a las restituciones recprocas.
Si se declara la nulidad por objeto o causa ilcita respecto del contratante que celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto
adoleca de objeto o causa ilcita, la ley lo castiga y no le permite la restitucin, es decir, lo priva de la restitucin de lo que hubiese
dado o pagado.
Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al que se le aplica el adagio no es digno de ser escuchado aquel que invoca
su propio dolo o torpeza.

Si el negocio adolece de causa ilcita no podr restituirse lo que se haya pagado o dado siempre que el contratante haya actuado
dolosamente a sabiendas de la causa ilcita del contrato; si no sabe de esta causa ilcita, proceder la restitucin de lo dado o pagado.
El que imputa la mala fe debe probarla.

Actos jurdicos abstractos.

Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Como
dice la doctrina, ciertos negocios que se denominan abstractos que valen separados o independientemente de su causa.
Estn fundamentalmente representados por los ttulos de crdito, por ejemplo: cheques, letras, pagars.
Es un acto jurdico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador. Este
cheque constituye un acto jurdico abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la causa que lo gener.
El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se independiza de su causa.
Si no se cumple el contrato podra negarse a pagar el precio ? Entre las partes ese cheque sigue siendo causado y es frente a
terceros, cuando entra a circular el ttulo de crdito, el cheque se independiza de su causa.
Entre las partes no puede hacerse valer el carcter de abstracto, y entre stos puede discutirse la existencia de la causa.
Algunos autores contraponen a los actos jurdicos abstractos a los actos causales, pero no sera efectivo ya que estos actos
abstractos tienen causa, lo que acontece es que se separa o independiza de su causa.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones como la fianza y la hipoteca.

Las Solemnidades.

Terminologa: Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad; en efecto, para algunos tratadistas, la solemnidad es el
gnero, la formalidad la especie y viceversa. Para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y consisten en las
exterioridades perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.

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Nuestro Cdigo emplea indistintamente ambas expresiones, esto aparece claramente en el artculo. 1443 cuando seala que el
contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestada de cualquier forma (verbal o escrita), es suficiente para que el
acto jurdico sea perfecto; no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa que la voluntad sea exteriorizada.
Este es el principio dominante en el cdigo civil.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no es suficiente para la perfeccin del acto, por lo que la ley, en
atencin a la naturaleza del acto que se celebra, exige que la manifestacin de voluntad sea hecha con ciertas solemnidades, que de
no cumplirse hacen que el acto no produzca ningn efecto civil. As la solemnidad es la forma como debe manifestarse la voluntad
segn la ley.
Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista
alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
Ejemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. Desde que hay acuerdo en precio y cosa, el acto se
perfecciona con la sola manifestacin de voluntad. No obstante lo anterior, en ciertos casos la manifestacin de voluntad debe hacerse
con ciertas formalidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes
races, donde la solemnidad exigida por la ley es la escritura pblica.
El artculo.1443 se refiere a las solemnidades especiales, ya que la ley seala expresamente para cada caso. Ejemplos:
a)
La escrituracin: El artculo.1554 expresa, la promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes, Nmero 1 - Que la promesa conste por escrito...
b)

La escritura pblica (compraventa de un bien raz artculo.1801 inciso.2).

c)
El instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el otorgado con las solemnidades legales por el competente
funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. (artculo.1699).
d)
Presencia de ciertos funcionarios y testigos; por ejemplo el matrimonio, cuya celebracin requiere la presencia del oficial del
Registro Civil y dos testigos.
e)
Segn algunos autores tambin constituyen solemnidades la inscripcin del usufructo y del derecho real de hipoteca a que
se refieren los artculos.2409 y 2410, la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la
hipoteca, y la del contrato a que acceda. (2409).
La hipoteca deber adems de ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha sino desde la inscripcin. (2410).

Principales actos jurdicos solemnes:

a)

el matrimonio (artculo.102),

b)

el reconocimiento de un hijo natural (artculo. 272),

c)

la constitucin de un fideicomiso (artculo. 735),

d)

el testamento (artculo.999),

e)

el pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (artculo. 1204)

f)

la donacin de bienes races (artculo. 1400)

65
g)

las capitulaciones matrimoniales (artculo. 1716)

h)
el pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin
en los gananciales. (artculo.1723)
i)

la compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una sucesin hereditaria (artculo. 1801)

j)

la constitucin de hipoteca (artculo. 2409).

Justificacin del acto solemne.

1.- Los actos solemnes se prueban por s mismos La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con
la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de probar el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su
solemnidad, la escritura pblica.
Al respecto, el artculo.1701 inciso.1 expresa que: La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Sin embargo
en los artculos 305 y 309 se contemplan dos excepciones, la primera de ellas seala que el estado civil de casado o viudo, y de padre
o hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo, y de muerte; el artculo. 309
seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario por otros documentos autnticos, por declaraciones
de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en defecto de estas pruebas por la
notoria posesin de ese estado civil.
2.- Proteccin de terceros: Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebracin del acto.
3.- Para algunos, la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisin de solemnidades.
El artculo.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce ningn efecto civil.
Segn el artculo.1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Asimismo, el artculo.1682 establece que La omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
son nulidades absolutas. ya que al faltar la solemnidad, falta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el artculo.1801.
Claro Solar sostiene que la omisin de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos
civiles (artculo.1443), que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinacin de las partes.

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia
de la ley no lo es, esto en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento (artculo.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (artculo.1802) cuando se pactan que se harn por escrito.
Dice el artculo.1802: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso.2 del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

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El artculo. 1921 seala: Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de
las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras,
se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de las partes. Mientras en el primer caso la omisin de
las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir efectos an cuando
falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan determinado las mismas, en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley, cuya omisin no acarrea la nulidad del acto.
En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Algunos autores distinguen entre
solemnidades propiamente tales y otras.
Cabe distinguir las formalidades habilitantes, la formalidades ad aprobationem o por va de prueba y las medidas de publicidad.
Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad
respecto de terceros.

1.- Formalidades habilitantes:

Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y
que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la
incapacidad o falta de poder.

Ejemplos:

autorizacin: es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorizacin para que ste celebre un acto
jurdico:
la autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el artculo.255 con respecto a los menores, el artculo.1754 con respecto de la
mujer, y el artculo.393 con respecto de los tutores en relacin con los pupilos.

pblica subasta, artculos.393 y 394.

la asistencia, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocndose
jurdicamente al lado de ste, por ejemplo el artculo.413 inciso.1 segunda parte.

la homologacin, que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad, por
ejemplo el artculo.1342.

Sancin a la falta de formalidad habilitante.

La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los artculos
1681 y 1682 formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan.

2.- Formalidades por va de prueba o ad aprobationem:

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Se denominan formas aquellas solemnidades en que se persigue nicamente obtener la constatacin del acto celebrado.
As, el artculo.1708 establece que No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito. El artculo.1709 agrega: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa
que valga ms de dos unidades tributarias.

Sancin a la falta de formalidad por va de prueba:

Si no se emplean estas formalidades, el legislador priva al acto de determinado medio de prueba. Esto no obsta a que el acto pueda
probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba confesional.

3.- Formalidades por va de publicidad:

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico, es decir, con el fin que sea oponible
a terceros. No solamente se divulga la celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que
modifican la capacidad o estado de la persona.
Como ejemplo se pueden ver los artculos.447 y 461 del cdigo civil, relativos a la interdiccin del prdigo y del demente, y el nmero
4 del artculo.4 y el artculo.8 de la ley 4808 sobre Registro Civil, respecto de sucesos que influyen en el estado civil de las personas.
(Pescio, Victorio; Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 180 y siguientes.).
De esta forma, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad, que son:
a)

Formalidades de simple noticia: son las que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realizacin de un acto.

b)
Formalidades substanciales: no slo persiguen publicitar la celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los terceros
interesados, es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes.
El ejemplo clsico es el que se ofrece a propsito de la cesin de un crdito personal en que se produce ntidamente la sucesin de
dos etapas:
a)
mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario
(artculo.1901);
b)
verificada esa entrega, la cesin no produce efecto respecto del deudor ni de terceros mientras aqul no ha sido notificado de
la cesin o la haya aceptado (artculo.1902). La notificacin de la cesin es un requisito de publicidad para que pueda afectar a
terceros.
Tambin se cita como caso de aplicacin el del artculo.1707: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efectos contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero._

Otros ejemplos en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto respecto de las partes cuanto de terceros es en la falta de
subscripcin, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto otorgado por escritura pblica en que los cnyuges
substituyen el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin total o participacin de los gananciales;
este no surtir efecto ni entre las partes ni respecto de terceros (artculo.1723 inciso.2). Idntica situacin se ofrece en la adopcin,
segn lo prescribe el artculo. 13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad, determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. El artculo.8 inciso.1 de la
ley 4808 sobre Registro Civil expresa que: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser

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inscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corresponda. Se comprende en
esta situacin, el reconocimiento de un hijo natural, la sentencia que declara la nulidad de matrimonio, etctera.

Sancin a la falta de medidas de publicidad.

Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto
respecto de terceros.

4.- Existe un cuarto tipo de formalidades que persiguen fines distintos al derecho civil, as por ejemplo, aquellas que tienen por
finalidad garantizar el pago del impuesto al valor agregado. Se llaman formalidades fiscales.

Modalidades de los Actos Jurdicos.

Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que son introducidas por las partes en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad que viene a alterar el efecto propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o extincin del acto que
pueda nacer.
Se denominan elementos puramente accidentales. Si el acto no est sujeto a esta modalidades, ser puro y simple. Introducido el
elemento accidental, ya no se lo puede excluir del acto o contrato.
Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos que stas pueden pretender. Hay algunos que miran a la eficacia del
acto jurdico, tales son la condicin, el plazo y el modo. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, aqu estara la
representacin. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato; hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, tal es el
caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

Caractersticas:

Son accidentales: deben ser incorporados por las partes.

Son excepcionales: requieren de la expresin particular de las partes. Por excepcin hay modalidades que proceden o son
una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o porque derechamente son impuestas por la ley, es el caso de la condicin
resolutoria tcita (artculo. 1489) y el caso del fideicomiso (artculo. 738). En estos casos, las modalidades se podran asimilar
perfectamente a los elementos de la naturaleza del acto o contrato.

No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurdicos: excepcionalmente hay modalidades que son requisitos
esenciales del acto jurdico, tal es el caso de el plazo y la condicin en el contrato de promesa (artculo. 1554).

No se presumen: es necesario que las partes las hayan acordado expresamente.

Procedencia de las modalidades:

Se debe distinguir entre los actos de familia y los actos patrimoniales.
En los actos de familia, los efectos de tales actos no dependen de la voluntad de las partes, estos efectos estn sealados por el
legislador y ellos no pueden ser alterados por las partes. La regla general es que en materia de familia no proceden las modalidades.

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En materia patrimonial la regla es inversa, porque en ella se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que la ley no
prohiba. Excepcionalmente hay casos en que se prohibe pactar modalidades.
As por ejemplo, el artculo. 1192 seala que la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno; de
la misma manera, el artculo. 1227 seala, con respecto a la aceptacin y repudiacin del testamento, que no se puede aceptar o
repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.
El cdigo civil no se ocupa sistemticamente de las modalidades, hay dos partes del cdigo civil en que se refiere a las modalidades:
en el Libro III, ttulo IV, artculos 1070 a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV y V, artculos 1473 a 1498.

A.- Condicin: (artculos 1070 y 1473).

Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho.
El acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del derecho o su extincin est sujeto a la verificacin de un hecho condicional.

Elementos:

Hecho futuro: de esto se desprende que ni el hecho futuro ni el pasado pueden ser sujetos de condicin.

Incierto: que el hecho puede ocurrir o no. La condicin puede ser suspensiva o extintiva.

B.- Plazo: (artculo. 1080 y 1494).

Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extincin del acto.

Elementos:

Hecho futuro: este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.

Cierto: que se sabe que va a acaecer.

El plazo puede ser suspensivo o resolutorio. Es suspensivo aquel que suspende la exigibilidad de un derecho. Es resolutorio
aquel que pone trmino o extingue un derecho.

c.- Modo: (artculo. 1089).

Es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones testamentarias.
Se seala en el artculo. 1089 que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertos actos o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Finalmente, se puede decir que el modo es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico.

La representacin

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La doctrina mayoritaria considera a la representacin como modalidad de los actos jurdicos.
Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de
otra persona.
Existe representacin entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en
condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado
el acto.
El artculo. 1448 seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
Esta figura tiene una gran utilidad prctica, especialmente en estos tiempos, porque:

Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe
concluirse.

Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les pertenecen porque les falta el discernimiento
necesario; en este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.

Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de utilidad o de orden econmico.

Naturaleza jurdica de la representacin.

1.
- Teora de la ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante;
no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de representacin legal como el
del demente e impber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente tutor
o curador porque carecen de voluntad.

2.- Teora del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms
o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre ste y el
tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de
representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente.

3.- Teora de la cooperacin de voluntades: (Mitteis) Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del
representante y representado, concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen. Considera tantas distinciones y
subdistinciones que slo logra hacer abstruso el problema de la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de
representacin legal, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor ?

4.- Teora de la representacin modalidad del acto jurdico: Ha sido desarrollada por Lvy Ullman, quien, fundndose en la teora de
Piln, afirma que la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una
persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado.

71
Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la celebracin del acto jurdico, pero los efectos de
este acto se van a producir en el representado.
Segn los defensores de esta teora, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como
tratndose de la representacin ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del
acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo.
Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la
representacin dentro de sus lmites. En efecto, dicho concepto era definido como la designacin de un acontecimiento futuro,
especificado por las partes, y de cuya realizacin dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teora han ideado una
nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por
voluntad de las partes.
Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara basada en la voluntad presunta de las partes.
Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que stos la manifiestan por hechos exteriores.

El mandato y la representacin:
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador
y, en general, mandatario. (artculo. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son diferentes.. En el mandato existe una relacin
contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra
parte. El poder de representacin, en cambio, es una manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a
otra.

El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el
otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla.
La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representacin, sin que el mandatario obre a
nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la
representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de
otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos.
La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representacin procede prcticamente en todos los actos
jurdicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un representante. Hace excepcin a esto el
testamento, el cual no admite representacin, siempre deber realizarse personalmente por el testador (artculo. 1004).

Fuentes de la representacin.
La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Hay casos en que el representante es designado por
el juez, pero aqu no estamos ante una representacin judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designacin, el
juez slo determinar quien desempear el cargo de representante; as sucede con los curadores dativos, designados por la justicia.
El artculo. 43 confirma esto al sealar entre los representantes legales a los curadores y tutores.

Clasificacin de la representacin:

72
1.
- Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Llmanse representantes legales las personas que, por mandato
del legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas.
El artculo. 43, modificado por la ley 7612, cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre
legtimos, el adoptante o su tutor o curador.
Este artculo. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal
(artculo. 671); en las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se considera a ste representante legal
de los vendedores y en tal carcter debe suscribir la correspondiente escritura (artculo. 659).

2.- Representacin voluntaria: es la que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi
contrato de agencia oficiosa (artculo.2286).
En este ltimo caso se pueden dar dos situaciones:
a)
cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sera
un caso de representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
b)
el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las obligaciones contradas por el gerente (artculo.
2290); hay aqu representacin legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligacin contrada por el
gerente en la gestin.

Requisitos de la representacin:
1.- Declaracin de voluntad del representante.
2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y
3.- Existencia de poder.

1.
- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata, como lo dice el artculo. 1448: es l quien
ejecuta un acto a nombre de otra persona.
El problema se plantea en relacin a determinar quien concurre a la celebracin del acto debe ser plenamente capaz.
La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los
relativamente incapaces pueden ser mandatarios (artculos 1581 y 2128).
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos:
a)

celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes.

b)

acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes.

2.- Contemplatio domini: el representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de
otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin.
La contemplatio domini significa que el negocio no es para s, sino para el representado. Es indiferente que la doble intencin (la del
representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tcita.

73
No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro.

3.- El representante tiene que tener poder de representacin: esto es, la facultad dada por la ley o la convencin para representar. Es
lo que dice el artculo. 1448 y ratifica el artculo. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla.

Efectos de la representacin:
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de representacin sern oponibles al representado. Pero
si excede su poder de representacin, los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta
actos habindose extinguido su poder de representacin.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como
sucede cuando ha ignorado la extincin del mandato y contrata con terceros de buena fe (artculo. 2173).

La ratificacin.
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita en sus poderes el representante verdadero,
el representado, en tesis general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste. Pero nada impide que
el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este
acto del representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin como medio de sanear la nulidad relativa
de un acto.
De esta manera, se define a la ratificacin como un acto jurdico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el
representante o lo que ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.

La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (artculo.2160), como en la representacin legal, porque ella no se
encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est privado por la normativa
legal.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el representado en trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad
de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.
Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequvoca la voluntad de
aceptar lo que en su nombre se ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que
ratifica.
Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y debern llenarse las mismas solemnidades que la ley
exija para ejecutar el acto de que se trata.
Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando
no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.
Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de voluntad del representado, porque los actos unilaterales
son aquellos que para generarse requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona.
La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica
debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin.

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La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si
bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El
contrato produce sus efectos, los que, si se quiere estn en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.
La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte
no la haya aceptado o siquiera conocido. Slo podra dejarse sin efectos por causas legales o de comn acuerdo, porque los actos
jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la
voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las cre.

De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema el 26 de marzo de 1941 al expresar: no cabe la revocacin unilateral de la
ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros (Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 39, seccin. primera, pg. 12).

La nulidad.

Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que
prev la ley es la nulidad del acto.
El cdigo civil, en sus artculos 1681 y siguientes seala las normas por las que se rige la nulidad, que de acuerdo con las
disposiciones referidas, determinan que esta puede ser absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y en particular a los contratos, son de aplicacin general
para toda clase de actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para determinados tipos de actos. Por ejemplo:
hay normas especiales en materia de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican las disposiciones
del Cdigo Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos
de existencia del acto o contrato.

La Inexistencia.
Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y
las solemnidades en su caso. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que
no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin
que se ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la
teora de la inexistencia sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida jurdica, mal podramos hablar
de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen, que consagr el principio de que no poda haber nulidad
sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no
estaba sancionada por la nulidad y resultaba que en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo, el matrimonio de personas de
un mismo sexo no era sancionado.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn Zacharie, tambin participa en ella Rau y Aubert.

Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:

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1.

- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal.

La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es
inexistente.
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente
no produce efecto alguno.
3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no
se puede transformar en algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo, ya que el acto exista (esto
es aplicable a la nulidad relativa).
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las partes, porque la nada no puede mediante la
confirmacin devenir en existencia, la nada confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad puede ser ratificada por la
voluntad de las partes; tratndose de la nulidad absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones son
otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es una institucin de orden pblico, establecida, no en inters
de las partes, sino en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin,
porque equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un juicio.
6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto inexistente no. La conversin consiste en que ciertos
actos pueden subsistir como vlidos pero con un carcter diferente. Tal es el caso del artculo. 1701 que indica:
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

El cdigo civil y la inexistencia

(En materia comercial, la actual ley de sociedades annimas admite expresamente la inexistencia.)
En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente Fabres sostienen que en el cdigo civil se distingue claramente la inexistencia de la
nulidad. Fundan su opinin de la siguiente manera:

El artculo. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley exige para el valor de
ciertos actos, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

El artculo. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no produce efecto alguno, es decir, es inexistente.

El artculo. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se mirarn como no ejecutados o celebrados, esto
es, inexistente.

Del mismo modo, el artculo. 1801 dice que la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.

En el contrato de sociedad (artculo. 2055) expresa que no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
comn.

Lo mismo se puede sealar de los artculos 1460 y 1467.

En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la nulidad. En efecto, los artculos 1681 y 1682 (opinin de
A. Alessandri) no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto los requisitos de existencia
como los requisitos de validez. Alessandri sostiene que los artculos 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia

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como a los de validez. Por otro lado, el cdigo civil no ha regulado los efectos de la inexistencia, de manera que, an cuando en
doctrina se pudiera aceptar la teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el cdigo civil slo reglamenta la nulidad, pero esto no significa que los actos inexistentes queden
comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la
extincin de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.
Alessandri seala que el artculo. 1682 da un argumento muy serio para confirmar que el cdigo civil no hace la distincin entre
inexistencia y nulidad:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si el cdigo civil aceptara la inexistencia, no pudo haber
sancionado expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un requisito de existencia
y la ley debi haber dicho que ese acto era inexistente y, en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como estos absolutamente incapaces en algunas
situaciones pudiera aparecer que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad absoluta.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado
el acto con la nulidad absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de 1966 lo siguiente. La teora de
la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una apariencia de acto,
carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica.
As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la
tesis de la inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil chileno, que no la
establece como causal de ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la nulidad, para los casos de omisin
de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a declarar la inexistencia del acto jurdico cuestionado.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929,
sealando lo siguiente: Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente nula, pues tal sancin
corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica.

Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto
segn su especie y el estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la
omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto.
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la omisin de un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del cdigo civil, ttulo XX De la nulidad y la rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a
la nulidad relativa y la nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el cdigo civil confunde en algunos casos estos
conceptos.

Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica errneamente la
nulidad, el juez puede calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una
nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (artculo. 1682 inciso. final).

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La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad
judicialmente declarada. Estos efectos son:

volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto nulo.

realizar las restituciones recprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar en cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la
accin), a la declaracin, al saneamiento y a su extensin.
Finalmente, el cdigo civil no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad, slo tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los
actos patrimoniales y, especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos, sin
perjuicio de que en ciertas materias existan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la
sentencia judicial ejecutoriada.

Nulidad Absoluta. artculo. 1683

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o
de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la ley, por esto, es una institucin de orden pblico. Ello
explica que la accin nulidad pueda ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la sociedad, y que el ministerio pblico
pueda pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades.
2.- Objeto o causa ilcita.
3.- Actos de los absolutamente incapaces.
4.- Error esencial.

Caractersticas:

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: segn el artculo. 1683, la nulidad puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio,
uno de estos casos estara constituido por la nulidad absoluta.

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Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el concepto que da el Diccionario de la Lengua, que para que quede establecida,
basta slo leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del
proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, seccin. primera, pg. 937).
2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella: segn el mismo artculo. 1683 la nulidad puede alegarse
por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos resultados propios le conviene
eliminar (Corte Suprema, 2 de abril de 1941, revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, seccin. primera, pg. 37). Por su parte, la
Corte de Santiago seal que no es necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la
nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, revista : tomo 34, seccin. primera, pg. 37).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto es, todo el que tenga inters pecuniario en que
desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe
en esta materia un inters moral, como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico.
En los proyectos del cdigo civil, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse por todo el que tenga un inters pecuniario en ello,
pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposicin un
sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters pueda estar
representado por una cantidad determinada. (Claro Solar, _Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606).
La excepcin a esta regla la seala el mismo artculo. 1683 cuando expresa que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones perfectamente definidas: la primera relativa al conocimiento personal
de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la segunda relativa a la obligacin
conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situacin expresada en las palabras debiendo conocerlo.
Al disponer el artculo. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, exige que concurran los
siguientes requisitos: a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo esa
sancin; b) que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en ste su causa jurdica y necesaria.
De esta manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de 1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, seccin. primera,
pg. 37).
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el
artculo. 8 del cdigo civil; es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema, 26 de abril de
1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, seccin. primera, pg. 337). La misma idea del legislador aparece en el artculo.
1468 que al decir que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa ilcita a sabiendas, con esta ltima
expresin se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone
de la ley que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5 de nov. de 1940. Revista: t. 37, seccin. primera, pg. 417).
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y que ste obre con dolo. Podra el representado
demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (revista , t.36, seccin. primera, p.104) la Corte Suprema responde
negativamente, porque de acuerdo con el artculo. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en
1941 (Revista, t. 39, seccin. primera, p.148) la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto personalsimo y porque el representante slo est autorizado
para ejecutar acto lcitos.

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El artculo.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o
convencionalmente y mal podra aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin del acto. En el fondo, este problema
tiene ntima relacin con las teoras de la representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin debe concluirse que el representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que
es su voluntad la que concurre al acto o contrato.
Si se acepta la teora de la modalidad es claro que quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante y es la
modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste alegar la nulidad absoluta en
consideracin de que no saba el vicio, porque la alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los
herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Las razones son las siguientes:

el artculo.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones. Teniendo esto en consideracin se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por la sucesin por causa de
muerte un derecho que su causante no tena y que mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao
1942, seg. semestre, pg.198).
No slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino que la ley se lo impeda expresamente.

en este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al artculo.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar
la nulidad. Con mayor razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.

Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo
una regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circuncribindose al nico caso al que la ley literalmente se refiere y, por
lo tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal
inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el artculo.1683 hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o
sea, nace y muere con su autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr pedir la accin de nulidad absoluta.

3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico: el ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta en
consideracin a la moral y a la ley.

4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque la nulidad absoluta est establecida en el inters de la
sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular.

5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10 aos: el acto nulo absolutamente se convalida despus de
transcurridos 10 aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la prescripcin adquisitiva. Aqu hay una relacin
estrecha con la norma de los artculos 2510 y 2511.

6.- Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden
pblico.

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7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es as porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, as se
desprende de los artculos 1683, 1687 y 1689 del cdigo civil y del artculo.37 de la Ley de Matrimonio Civil.

Nulidad Relativa.

Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en atencin al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es
decir, no est destinada a proteger intereses generales.
En el inciso. final del artculo.1682 se seala que la regla general es la nulidad relativa. Ello se desprende porque luego de sealar los
casos de nulidad absoluta expresa que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto
contrato.

Principales casos de nulidad relativa:

actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.

dolo principal y determinante.

error substancial.

fuerza.

Caractersticas de la nulidad relativa.

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses presenta ciertas caractersticas que le son particulares:

1.- En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
sus cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley. (artculo. 1684).
No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede
ser una persona que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad por haberla
establecido la ley en su beneficio.

As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin la autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo
debido obtenerla, se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (artculo. 1684 inciso.2), de modo que el marido
o la mujer o indiferentemente ambos juntos, pueden en este caso solicitar la declaracin de nulidad relativa.

2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el artculo. 1691 seala que el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto
significa que si transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio desaparece y el acto
queda sano.

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El mismo artculo. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos en el caso de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe
estar a las siguientes reglas:
a)

Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado.

b)

Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato.

c)

incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya cesado la incapacidad.

Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales.

Con respecto a esto se plantea un problema. Qu ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la
nulidad y encontrndose corriendo el plazo o an no ha empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber
empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para completar el plazo (artculo.
1692 inciso.1).
Si los herederos fueran menores de edad, dispondr tambin de los 4 aos si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que
quedara; pero el plazo empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de edad (artculo. 1692 inciso.2).
Pero, segn el inciso. final del mismo artculo., en este ltimo caso no se podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.

3.- Puede sanearse por la ratificacin de las partes: aqu debe hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa una
renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.

Por su parte, la ratificacin tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos
ejecutados a su nombre por otra que no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que corresponde ahora, equivale a la
confirmacin del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa renovacin del
acto jurdico que adolece de nulidad relativa.
Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est establecida en el inters de ciertas y
determinadas personas, por ello cabe perfectamente dentro de la norma del artculo.12 del cdigo civil, porque mira slo al inters de
la persona que la renuncia y no est prohibida por la ley.
Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere que:

el acto adolezca de nulidad relativa.

debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa.

la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (artculo. 1697). Si se trata de la ratificacin de un incapaz deber
hacerla con las formalidades habilitantes.

la ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme.

no es requisito para la validez de la ratificacin que en el acto se diga expresamente que se renuncia a la accin de nulidad,
ya que la ratificacin lleva envuelta la renuncia de la accin de nulidad.

la ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto y teniendo conciencia del derecho que le
asiste a pedir la nulidad relativa.

no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

82
La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se ejecuta voluntariamente la obligacin contrada
(artculo.1695).
Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley est sujeto el acto contrato que se ratifica (artculo. 1694).
El artculo. 1696 seala que ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho
de alegar la nulidad. Finalmente, el artculo. 1697 expresa que no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se est confirmando, sino que basta con manifestar la
intencin de ratificar. Esto se excepta en el caso de los actos solemnes del artculo.1694, porque en tal caso se deben cumplir con
las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

Cuando se ratifica un acto nulo, desde cundo produce sus efectos? Desde la fecha de la celebracin del acto o desde la fecha de
su confirmacin? Esta determinacin tiene importancia en los casos de la accin de prescripcin, adquisicin de frutos, legislacin por
la cual se regir el acto, etctera.
En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no desde la fecha de su ratificacin.
Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo?
Es procedente hasta antes de la declaracin judicial de la nulidad. Declarada judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no
es posible sanearla por la ratificacin.

Conversin del acto jurdico:

Existe conversin cuando en una acto jurdico en que no concurren los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las
partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso,
se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de
haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversin es el artculo.1701, que seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta
de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir tilmente
como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no
puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial):

Explicacin histrica: el artculo.1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho haba establecido en favor
de los incapaces y mediante la cual podan pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera
como inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las cosas se restituyeran
al estado anterior a la celebracin del acto o contrato cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.

Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la Restitutio in integrum era un semillero de dificultades y que
perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por
temor a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engaando o
induciendo a error a la contraparte.

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A este respecto se contemplan dos situaciones:
1.
- Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdiccin o que no hay causal de incapacidad: en
tal caso, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato. Esto es as porque la ley estima que el
otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones y se
atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como asercin de mayor edad.
2.
- En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y tambin a sus herederos o cesionarios del derecho de
alegar la nulidad (artculo.1685).

Efectos de la nulidad
Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada.
El acto que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva envuelto en s una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebracin
del acto o contrato y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que
una es susceptible de declaracin de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin de las partes y el transcurso del
tiempo, en lo que se refiere a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los artculos 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades.

A.- Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el
artculo.1690, que expresa: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas
no aprovechar a las otras. Esta disposicin est en concordancia con el artculo.3 inciso.2 del cdigo civil, que dice que las
sentencias judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (produce efectos
slo entre los litigantes).

Pero se debe distinguir entre dos situaciones:

si el contrato no ha sido cumplido.

si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los efectos normales de la nulidad y el contrato
desaparece con las obligaciones surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como un modo de extinguir las obligaciones (artculo.1567
N.8).
Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de
contratar y para que ocurra tal efecto tendrn que restituirse (artculo.1687).
El artculo. 1687 seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho a ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto y la causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias,
tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

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Por la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el
contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero para que opere esa restitucin al estado anterior y dado que el acto ha estado produciendo efectos, el artculo.1687 dice que
estas restituciones se regirn por las reglas que el cdigo civil da en los artculos.904 y siguientes en lo relativo a las prestaciones
mutuas.

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la
restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado la moneda, slo as se cumple el supuesto del artculo.1687 y se
vuelve al estado anterior. (Revista de Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, seccin. primera, pg. 49).
La normas del artculo.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final del mismo artculo.:
1.
- El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume
que lo est hasta el momento de la contestacin de la demanda.
2.
- Caso del artculo.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que
el acto adoleca de causa u objeto ilcito: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
3.

- Caso del artculo.1688, que est exceptuado por el final del inciso.2 del artculo.1687.

El artculo. 1688 seala que si se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrat con ella no puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no
le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si
en los casos en que se hubiera hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin de lo que gast o pag en virtud de un
contrato, habra un enriquecimiento sin causa para el incapaz.

B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales
(artculo.1689). Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el
contrato sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisicin de
dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha salido jams del poder del tradente.

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier
otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el verdadero dueo tiene accin para
hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien no era dueo de la cosa.
Por eso, el artculo.2416 expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se
entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese._
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar
si estos poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y
los efectos de la resolucin, porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (artculos
1490 y 1491). Slo por excepciones legales la nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, que son:

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1.
- La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin enorme, no se produce una accin para caducar los
gravmenes constituidos sobre la cosa. As lo dispone el artculo.1895.
2.
- Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los
bienes en el estado que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
legalmente en ellos (artculo.94 nmero 4).
3.
- Donacin entre vivos: el artculo.1432 dice expresamente que la rescisin no da accin contra terceros poseedores ni para
la extincin de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las excepciones que contempla
el propio artculo.1432.
4.
- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripcin: no se contempla expresamente,
pero se deduce de los artculos 682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por
prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C, y cada una de las ventas va seguida de su respectiva
tradicin; pasan 8 aos y A interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la ilicitud del objeto; la nulidad
absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que A demanda a B
la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C, fundado en el artculo.1689.

El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no habr derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la
ha adquirido por prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no lo tena, conforme al artculo.683, le
dio derecho de ganar el dominio de la cosa por prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la prescripcin
ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y
en el artculo. 2517.
5.- Accin de indignidad para suceder (artculo.976): declarada la nulidad no afecta a los terceros.

Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Accin para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el
acto o contrato sea anulado producindose los efectos propios de la nulidad.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y esta circunstancia va a determinar las personas contra las que
se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si
la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los contratantes.
Esta accin es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio que se entable se determinar si el contrato tiene o no el
vicio que se le atribuye.
2.- Accin reivindicatoria: est sealada por el artculo.1689. Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la
persona que transfiri su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido titular de ste. Por ello, la ley
le confiere la accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real que se debe hacer valer en
contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicacin o accin de dominio se define como la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin,
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (artculo. 889 cdigo civil).
El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera
entablarse la accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.

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Pero las necesidades prcticas y las razones de economa aconsejan ahorrar tiempo y dinero, por tal motivo, el artculo.18 del cdigo
de procedimiento civil dice que en el mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que
se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente
por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Por su parte, el artculo.17 del cdigo de procedimiento civil autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones, eso s que la
segunda es una peticin condicional para el caso de que la primera sea acogida.
Segn el artculo.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en
el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin de nulidad. El artculo.464 N.14 del cdigo de procedimiento civil
seala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo esto es
discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el artculo.310 del cdigo de procedimiento civil no menciona a la
nulidad como excepcin en el juicio ordinario.
Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber
interponerla por va de reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin.
Corte de Santiago, 9 de septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, seccin. primera, p.551).
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez
del acto o contrato.

Otros tipos de nulidades

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como
categoras de nulidades.

A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto o contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en
la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden clusulas que en cierto modo son
independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no traern aparejada la nulidad
total del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones que son independientes y en estos casos puede
haber un error sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver artculos.1059, 1060 y 1061).
Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Civil, tomo VI, artculo.1681, p.101.
B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, tendramos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser. Ejemplo: en el caso de las
cauciones (artculos 2381 fianza, 2343 hipoteca y 2385 prenda) y en la clusula penal (artculo.1536), donde se expresa que la nulidad
de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal.

87
c.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En
los casos en que no se ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura pblica en la
compraventa de un bien raz, la nulidad de esta escritura acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, acept este tipo de nulidad. (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.33, seccin.
segunda, p.1).

La Inoponibilidad.
Se define como la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin
de nulidad de un determinado acto jurdico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna
la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de l.
El cdigo civil no trata a la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo menciona casos en que ella se produce. As sucede con los
artculos.1707 y 1902. Segn el artculo.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura pblica anterior,
no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de
la cual ha obrado el tercero.

Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades
de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el
cumplimiento de tales formalidades.
Cosa semejante ocurre en la situacin prescrita en el artculo. 1902, respecto de la cesin de crditos personales. (ver Domnguez A.,
Ramn: Teora General del Negocio Jurdico, pgs. 259 y siguientes.).
Pero hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situacin que se plantea en el
artculo.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad y que expresa: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho.
Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como excepcin.
A.- Inoponibilidad de forma: el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se han cumplido ciertas formalidades exigidas por
la ley. El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inciso.2 del artculo.1707. Tambin est el caso del artculo.191 y
la falta de fecha cierta del artculo.1703.
En el caso del artculo.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un tercero entre cedente y cesionario, por la entrega del ttulo. Pero
para que esta cesinque es perfecta entre las partespueda afectar al tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del
artculo.1902, es decir, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
En el caso del artculo.2513, en materia de prescripcin adquisitiva, declarada la prescripcin adquisitiva por sentencia judicial se
adquiere el inmueble, pero para el que prescribi pueda oponerla a un tercero tendr que inscribirla en el Registro del Conservador de
Bienes Races. De no hacerse esta inscripcin, la prescripcin o declaracin de sta es inoponibible a terceros.
B.- Inoponibilidad de fondo: en este caso falta la concurrencia de un requisito o del consentimiento. Se puede citar los casos de los
artculos.1490 y 1491, 1815 y 2160.
Segn el artculo.1490, en caso de resolucin del contrato, no habr derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de
buena fe.
En el caso del artculo.1815 (venta de cosa ajena), algunos lo mencionan como inoponibilidad por falta de concurrencia. Esta venta es
vlida, pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.

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En el caso del artculo.2160, es decir, al mandatario representante extralimitado, sus actos no obligan al mandante y le son
inoponibles por falta de poder.

c.- Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: en este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener derechos
derivados como consecuencia del acto que con posterioridad es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, en
proteccin de terceros, declara que los efectos de esta declaracin de nulidad no los alcancen, es decir, que le sean inoponibles
siempre que se traten de terceros de buena fe. Ejemplos:

Matrimonio putativo (artculo.122). Este es el matrimonio nulo celebrado ante Oficial del Registro Civil, de buena fe con justa
causa de error. En este caso, el matrimonio no producira efectos y se volvera al estado anterior, pero la ley dice que producir los
mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena fe.
Est establecida en particular beneficio de los hijos quienes, con la declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos, sin
embargo, la ley seala que el matrimonio produce a su respecto los mismos efectos jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen
siendo legtimos no obstante la declaracin de nulidad.

Materia de sociedad (artculo.2058): con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado anterior, pero no perjudica a terceros a
las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho.

La Simulacin.
Bibliografa

Enrique Paillas: La Simulacin, doctrina y jurisprudencia.

Francisco Ferrada: Simulacin en los actos jurdicos.

Ral Diez: La Simulacin ante la jurisprudencia.

Nuestro sistema jurdico est dominado integralmente en la nocin bsica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las
partes debe prevalecer la intencin ntima representada en la voluntad seria, real y verdadera.
La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere
mostrar. Se crea as una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero secreta.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no
existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la
declaracin, una voluntad que no es real y con intencin de engaar. Es decir, nos encontramos con una acto jurdico aparente
cuando en realidad no hay tal acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto.
Pero no es que se pueda separar ambos actos, lo que ocurre es que en la simulacin es toda una operacin en que las partes se
ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante un acto externo

Simulacin lcita y simulacin ilcita

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Se hace considerando si ha habido o no intencin de perjudicar a terceros.
Es ilcita cuando se ha tenido el nimo de perjudicar a terceros.
La simulacin lcita no persigue fines de carcter doloso, sino que ella es motivada por fines de carcter inocente o de orden moral,
como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzgan con derechos a idnticos beneficios, quedar a salvo de las
indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar
annimamente el bien.

Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin. Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la
realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto simulado, se propone engaar a alguien.
Tratndose de la simulacin ilcita y, especficamente, en la celebracin de contratos simulados, va a constituir un delito, que est
tipificado en los artculos.471 y 476 del Cdigo Penal.
Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el cdigo civil y no hay una accin de simulacin como ocurre la accin de
nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del
artculo.1707 del cdigo civil los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados.
Del inciso.1 del artculo.1707 debemos concluir que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las
partes y es legtimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra
manera.
De la misma regla del artculo.1707 debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que
dichos efectos le sern inoponibles.
Distincin entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulacin en que tambin oculta un pensamiento secreto bajo una
apariencia engaosa. Sin embargo, la diferencia es fcilmente perceptible: el dolo est dirigido solamente contra una de las partes, ya
haya sido fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio, la simulacin es una entente entre las partes en contra de los
terceros. El dolo tiene por fin obtener el consentimiento de una de las partes mediante el engao; en la simulacin, todas las partes
prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa; ninguna de ellas procede engaada.

Grados en que se presenta la simulacin:

La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es
decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera el caso en que una persona, con el objeto de
burlar a sus acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo.
La simulacin es relativa cuando hay un propsito de producir efectos jurdicos, pero en ese acto verdadero las partes lo disfrazan con
la apariencia de otro distinto. Es decir, cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se efecta otro diverso, ya por
su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto
simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El otro es el acto oculto, que es el que
verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulacin relativa puede deberse al carcter mismo del acto que se celebra, como por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un
contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donacin. Puede haber simulacin en consideracin
a los sujetos, con el objeto de burlar ciertas disposiciones como el artculo.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre
cnyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia; ejemplo de esta simulacin sera que un cnyuge vendiera a
un tercero un bien, y este tercero se lo vendiera al otro cnyuge.

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Por ltimo, la simulacin relativa puede decir relacin con el contenido del acto jurdico, esto es, cuando el objeto mismo del acto
jurdico verdadero es diferente de aquel que se aparenta celebrar.
La simulacin puede ser tambin por interposicin de persona, es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una
negociacin sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario que exteriorice su calidad
y se presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino
sobre las personas que en l toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta hubiera concluido el acto
para s, pero sta slo sirve de prestanombre para otra.
En el contrato, en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. (ver Gaceta de los Tribunales, ao 1935,
seg. semestre, sent. 9, p.29).
La interposicin de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los
derechos de un tercero. En la prctica, esta simulacin es frecuente cuando se quiere burlar una prohibicin legal.

Efectos de la simulacin:
A.- Simulacin absoluta: como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente
y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento
(Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, seccin. primera, p.411).
Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el artculo.1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta
la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar.

Frente a los terceros de buena fe, esto es, el que tena desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el
acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el
tercero. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros.
En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin
frente a los terceros. Ampara a stos el artculo.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulacin.
B.- Simulacin relativa: entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del
artculo.1545. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la
simulacin, porque segn se deduce del artculo.1707 este medio slo puede emplearse por los terceros.

La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas
relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse el acto real, considerando la
prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, seccin. primera, p.17).
Respecto de terceros el acto ostensible se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no podrn escudarse en ella para
atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe, ello se desprende del artculo.1707.
Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el
acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la
validez del acto.

Accin de simulacin.

91
Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente
expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, seccin. primera, p.65).
Aqu se presenta un problema en relacin a contar los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin.

Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado
o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.
En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen
inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que
tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto.
Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo
tanto, no existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede pedirse que el transcurso del tiempo le de existencia a la
nada.
Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como
imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de
simulacin.
La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en
perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, seccin. segunda, p.9).

TEORIA DE LA PRUEBA
Bibliografa:

Emilio Rioseco: La Prueba ante la Jurisprudencia.

Daniel Peailillo: La Prueba en materia sustantiva civil.

Enrique Paillas: Estudios de Derecho Probatorio.

Niceto Alcal-Zamora: Estudios de Derecho Probatorio.

No siempre los derechos subjetivos se disfrutan pacficamente. A menudo un tercero los viola o desconoce. Y entonces, si el conflicto
de intereses entre los sujetos no se compone o arregla, habr que ir a la justicia. Ante el juez no bastar hacer meras afirmaciones; las
aseveraciones sin ms, en favor propio, no cuentan, son irrelevantes. Ser necesario probar, es decir, demostrar la realidad del hecho
que se sostiene.
As, se define a la prueba como el establecimiento por medios legales de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un
derecho que se reclama (Baudry-Lacantiniere). En un sentido amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la verdad de una
proposicin (
Peailillo).

92
Acepciones legales del trmino prueba:

Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de conviccin considerados en s mismos y que llevan a travs
de la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. De este modo se habla de prueba de testigos, prueba instrumental, etctera.

Se usa para designar la produccin de la prueba, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales. As se dice que la
prueba le incumbe al actor o al demandado.

Se entiende tambin como el resultado obtenido con los medios de prueba de que se hizo empleo, o sea, significa si hubo o
no demostracin del hecho que se sostena.

Como fase del juicio anterior al fallo.

El fin de la prueba.
Puede ser:
?

Obtener el establecimiento de la verdad.

Lograr el convencimiento del juez. (opinin mayoritaria).

Lograr la fijacin formal de las afirmaciones de las partes.

Dependiendo de la materia de que se trate el fin puede variar. As, en materias donde est en comprometido el inters publico
prevalece el establecimiento de la verdad como fin (Ej: Derecho de familia). En cambio en materias de ndole privado normalmente
prevalece la idea de dar preeminencia a las afirmaciones de las partes.

Aspecto sustantivo de la Prueba:

Comprende los siguientes aspectos:
1.- Medios de prueba.
2.- Procedencia de los medios de prueba.
3.- Valor probatorio de la prueba.
4.- Objeto de la prueba. Qu es lo que se debe probar?

Aspecto adjetivo de la prueba

Estas normas se refieren a la forma externa de rendir la prueba o de suministrarla. Es decir, son las normas de forma o procesales
segn las cuales se rige la prueba.

Ubicacin de las normas de prueba.

En el Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXI (artculos.1698 al 1714), con la denominacin De la Prueba de las Obligaciones.
Tiene la misma ubicacin que en el Cdigo francs, que a su vez, sigui el modelo diseado por Pothier.
Tambin se tuvo como fuente de este ttulo al Proyecto del Cdigo Civil espaol de Florencio Garca Goyena.

93
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta a la prueba en el Libro II (juicio ordinario), ttulos IX, X y XI (artculos 318 al
429).

No obstante la ubicacin de estas normas, ellas son de aplicacin general. Esto se concluye al no existir otro cuerpo completo de
reglas. De esta manera lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.67, seccin. primera,
p.582. Fallos del Mes: N.270, p.117).
Excepcionalmente, estas normas no se aplican, esto sucede cuando la propia ley ha establecido normas especiales. As acontece con
las normas de los artculos 304 y siguientes. del cdigo civil (Prueba del estado civil).

Objeto de la Prueba.
La prueba slo puede versar sobre hechos, porque el objeto de la prueba es probar un hecho discutible y del cual se origina un
derecho. As, si una persona afirma que otra le debe algo o que otra debe cumplir una determinada obligacin, deber probar de
dnde naci esta obligacin.
El derecho no se prueba, porque emana de la ley, y la ley se presume o se finge conocida de todos (artculo.8 cdigo civil). De esto se
desprende que las partes tendrn que probar los hechos, y una vez acreditados los hechos, va a intervenir el juez, que va aplicar el
derecho a los hechos.

Prueba del derecho extranjero:

Hay ocasiones en que el juez debe aplicar el derecho de otro pas. As sucede en ciertas materias como las sealadas en los artculos
16 inciso.2, 17, 955 y 1027 del cdigo civil.
En su mayora, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el derecho extranjero debe ser probado. Se basan para ello en lo
expresado por el artculo.411 del cdigo de procedimiento civil: Podr tambin orse el informe de peritos: 2.- Sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislacin extranjera. Con esto se concluye que el derecho extranjero es un hecho de la causa.
Por su parte, los artculos 408 al 411 del Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante) permiten la aplicacin de
oficio, respecto de los pases que han suscrito el Cdigo -entre ellos Chile- de sus respectivas legislaciones nacionales. El artculo.409
del Cdigo Bustamante permite la aplicacin del derecho extranjero certificado autnticamente en su texto por dos abogados
habilitados del respectivo pas.
Pero, la Corte Suprema el 26 de noviembre de 1968 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.67; seccin. primera, p.332) seal que
un peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretacin y aplicacin al
testamento materia de juicio incumbe privativamente a los tribunales chilenos.

Esta doctrina mayoritaria, sostiene que el derecho extranjero debe probarse por ser un hecho del litigio y porque la presuncin de
conocimiento de la ley del artculo.8 del cdigo civil se refiere slo al derecho nacional, y no al extranjero. Sin embargo, existe otra
opinin que seala que el derecho extranjero es derecho al igual que el derecho nacional y que, por lo tanto, no procede prueba a su
respecto. En cuanto a la regla del artculo.411 del cdigo de procedimiento civil sealan que no impone al juez el or a los peritos, sino
que slo le entrega una facultad, con lo cual indica que no es imprescindible la prueba del derecho extranjero.
La Corte Suprema seal el 16 de diciembre de 1941 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.39, seccin. primera, p.338) que el
derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho cuya demostracin debe hacerse de acuerdo con las leyes chilenas.
En otro fallo, el 31 de mayo de 1966(Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.63, seccin. primera, p.180) la Corte Suprema seal que
probada la existencia del texto o norma jurdica extranjera, y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla

94
correctamente, pues si dicha aplicacin, que es cuestin de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infraccin
de la ley nacional, que exige una correcta aplicacin de aqul, violaciones que quedan dentro del mbito de la casacin en el fondo.

Prueba de la costumbre:
Conforme al artculo.2 del cdigo civil, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, y se prueba de acuerdo
con las reglas generales. En materia comercial, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en un determinado territorio y reiterados por un largo
espacio de tiempo; se aprecian prudencialmente por el juez.
Pero si a ste no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, slo puede ser probada por un testimonio fehaciente de 2
sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ellas, o por 3 escrituras pblicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (artculos 4 y 5 cdigo de comercio).

En materia probatoria se suscitan tres cuestiones fundamentales que es preciso diferenciar:

1.

- Quin debe probar; en otros trminos, sobre quin recae el peso de la prueba. Es la cuestin del onus probandi.

2.

- Qu debe probarse, en otras palabras, sobre qu debe versar la prueba que se rinda.

3.
- Cmo se debe probar, es decir, de que manera debe acreditarse aquello que se sostiene y que, por tanto, es lo que debe
probarse.

I.- Quin debe probar?

A quin le corresponde el peso o carga de la prueba (onus probandi)?
La regla fundamental est dada en el artculo.1698 del cdigo civil que seala: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que
alega aqullas o sta.
El principio bsico es que la necesidad de probar se impone al que afirma un hecho contrario al estado normal de las cosas, o bien,
contrario a la situacin adquirida.
Quien niegue algo que es contrario a lo normal tendr que entrar a probar las circunstancias, como tambin aquel que afirme algo
contrario a una situacin determinada.
El estado normal es que las personas no estn sujetas a estos deberes jurdicos que se llaman obligaciones. As, quien diga que otro
est obligado, est salindose del estado normal, por lo tanto, como ste es un estado de excepcin, deber probar dicho estado.
Lo mismo sucede con quien desea probar la extincin de una obligacin, porque lo normal es que la obligacin est produciendo
efectos.
Por eso, no es cien por ciento exacta la afirmacin que a veces se hace en el sentido de que en un litigio corresponde la prueba al
demandado, lo corriente es que suceda eso, pero lo correcto es que el peso de la prueba recaiga sobre todos.
Esta materia probatoria descansa sobre ciertos principios que son:
A.
- Principio de la igualdad de las partes: esta igualdad se traduce en que en la distribucin del peso de la prueba no influye la
situacin personal de las partes en cuanto una de ellas pudiera pretender una mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, cargo,
oficio o mejor fama. Esto es as porque una persona puede hacer pretender al juez por su propia declaracin la veracidad de un
hecho.

95
B.
- Principio dispositivo: significa que en esta materia la iniciativa le corresponde a las partes. El juez tiene, por lo general, un rol
pasivo y no puede proceder de oficio (materia civil).
c.

- Principio de inters de la prueba: significa que debe probar el que tenga inters en demostrar un hecho.

Estos principios sufren alteraciones cuando la ley es la que establece una presuncin, ya que en ese caso, la persona favorecida por
la presuncin no tiene nada que probar. Si la presuncin es simplemente legal, el que es favorecido por ella es liberado de la carga de
la prueba y hay un desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en destruir la presuncin.
Si la presuncin es de derecho, aquel que es favorecido con ella queda liberado de la carga de la prueba, sin que pueda producirse
demostracin en contrario. Unicamente puede probarse que no son efectivos los antecedentes o circunstancias de que la infiere la ley.
Por eso, algunos autores sostienen que las presunciones seran una alteracin de las normas probatorias. Pero, esto no es as,
puesto que la ley presume lo normal. Slo habra una alteracin en el caso que la ley presuma algo que no es normal. Pero, la regla
general es que se presuma lo normal (artculo. 700).

Pueden las partes modificar las normas sobre peso o carga de la prueba?
Algunos creen que estas normas estn establecidas en el inters de las partes, siendo por consiguiente renunciables y las
estipulaciones seran lcitas (Somarriva). Ello sera posible en virtud del artculo.12 del cdigo civil, es decir, seran renunciables por
estar establecidas en el propio inters de las partes. Agrega que el cdigo civil admite dos casos de inversin de la prueba, que son:

artculo. 1457 en materia de culpa.

artculo. 1558 inciso. final en el caso fortuito.

Sin embargo, la Corte Suprema el 30 de diciembre de 1909 expres lo siguiente: No es lcito a los contratantes, mediante clusulas,
subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su extincin.
Los preceptos referentes a la prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los particulares con la autoridad pblica y los deberes
de dicha autoridad sobre la forma de ejercer su jurisdiccin; luego, miran ms que al inters particular al de la ley misma, y es por eso
que estas reglas de garanta comn no pueden subvertirse por convenios, ya que as podra suprimirse cualquiera otra regla de
procedimiento, como ser la citacin a juicio.(Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.8, seccin. primera, p.gg.6)

2,- Qu debe probarse?

Deben probarse los hechos controvertidos (artculo.318 cdigo de procedimiento civil).
La doctrina moderna hace una distincin entre hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios y extintivos:
a)
Hechos constitutivos: son aquellos que configuran una situacin jurdica, es decir, los que le dan existencia o validez. Dentro
de ellos se subdistingue entre hechos constitutivos genricos y especficos.

Genricos: son los que estn presentes en toda situacin (artculo.1445).

Especficos: estn presentes slo en determinadas situaciones jurdicas.

Como la ley hace presuncin de lo normal y lo normal es que en una relacin jurdica concurran los hechos constitutivos genricos, el
que la alega la no concurrencia de tales hechos tendr la carga de la prueba.
Al contrario, quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico, deber demostrarlo; ese hecho es el fundamento
inmediato de su pretensin y constituir una alteracin del estado normal de las cosas.

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Por ejemplo: si sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, deber probar los hechos especficos que lo
constituyen, es decir, que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulacin propia de la precisa situacin que afirma.
b)
Hechos impeditivos: son aquellos que impiden u obstan la validez o eficacia de la relacin jurdica. Como lo normal es que el
acto exista y sea eficaz, quien alegue lo contrario, deber probarlo.
c)

Hechos modificatorios: son los que alteran los efectos o el contenido de la relacin jurdica.

d)

Hechos extintivos: son los que hacen desaparecer un derecho o una situacin jurdica que exista.

El actor o demandante debe probar los hechos constitutivos, que son el fundamento de la demanda; el demandado est en la
necesidad de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor.

Hechos negativos:
Por ellos una persona niega que ha sucedido algo.
Es conflictivo por que la negacin es muy difcil, por esta razn, se sostuvo que los hechos negativos no podan probarse. Pero, si se
estima que la negacin consiste en la afirmacin de la proposicin contraria, se considera que el hecho negativo es susceptible de
prueba y debe probarse acreditando el hecho positivo contrario. No puede entrarse a probar aquellas negaciones absolutas, vagas e
indeterminadas.
En varias disposiciones del cdigo civil se exige la prueba de hechos negativos. Se pueden citar como ejemplos a los artculos 81
Nmero 1, 206 incisos. 2 y 3, 183, 1013, 1947 inciso.4 y 2295. Ver Revista Fallos del Mes N.214 sentencia 9.

Hechos notorios:
Son aquellos hechos conocidos por la generalidad de las personas de una cultura media y en el lugar y tiempo en que esos hechos se
han producido, de manera que no pueda plantearse duda.
Por excepcin, se les reconoce expresamente en el artculo.89 del cdigo de procedimiento civil (modificado por la ley 7760 del 1944)
en materia de incidentes.
En conformidad al artculo.318 del cdigo de procedimiento civil, los hechos que se prueban deben reunir las siguientes
caractersticas:
a)

substancial: que sean importantes, es decir, que influyan en la decisin del pleito,

b)

pertinentes: que estn conectados con el asunto discutido.

c)

controvertido: que exista discusin sobre un punto.

3.- Cmo debe probarse?

Para acreditar los hechos, las partes slo pueden hacerlo con los medios de prueba sealados en la ley.
Estos medios son (artculos 1698 cdigo civil y 341 cdigo de procedimiento civil):
1.- Instrumentos pblicos y privados.
2.- Testigos.

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3.- Presunciones.
4.- Confesin de parte.

5.- Inspeccin personal del juez.

6.- Informe de peritos (artculo. 341 cdigo de procedimiento civil).
Estos medios estn taxativamente sealados, por lo que el juez no puede considerar otros medios que stos. Conviene sealar que
la derogada ley 18043 que sanciona el trfico de estupefacientes, sealaba que los tribunales podran admitir como medio de prueba
las pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, sistemas de reproduccin de imagen y del sonido, y en general cualquier
medio idneo apto para producir fe (artculo. 20). Esta ley fue reemplazada por la 19.366, que en su artculo. 59, luego de derogar
expresamente a la antigua ley, seala que la tramitacin de los respectivos procesos, la prueba y la apreciacin de la prueba se
regirn por las normas de esta ley. A este respecto esta ley 19.366 se limita a repetir, como medios probatorios aceptables, los
sealados en el cdigo de procedimiento civil y el cdigo civil.

Sistemas probatorios:
1.-Sistema de la prueba legal o tasada:
El legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y su grado de conviccin. En este sistema, el juez debe
aplicar en forma mecnica los medios de prueba.
Crtica: no existe ninguna libertad para la apreciacin del juez.

2.- Sistema de la libre conviccin o persuasin racional:

Admite todos los medios de prueba, quedando entregada su valoracin a lo que haga el juez en conciencia. El juez no seala los
argumentos de sus apreciaciones.
Crtica: puede inducir a la injusticia por lo subjetivo que es.

3.- Sistema mixto o de la sana crtica:

Aparece como sistema intermedio entre los dos anteriores. Entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero
imponindole los deberes de establecer los hechos mediante un razonamiento lgico en base a las pruebas rendidas, y exponer en la
sentencia ese proceso de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los hechos que establece.
En principio, la legislacin chilena sigue el sistema de la prueba legal, pues establece taxativamente los medios de prueba y a cada
uno le asigna determinada fuerza obligatoria. Pero, este sistema tiene algunas atenuaciones:

1.
- la apreciacin comparativa de los medios de prueba queda entregado al criterio del tribunal (artculo.428 cdigo de
procedimiento civil).
2.
- el juez pueda avaluar algunas pruebas segn la conviccin personal que le hayan producido (artculo.426 cdigo de
procedimiento civil).
3.
- en ciertos procedimientos, se permite al juez apreciar la prueba en conciencia, es decir, de acuerdo con la conviccin
personal; ejemplos: en materia laboral, la ley de menores, en materia de contrato de arrendamiento, la actual ley del trnsito, etctera.

98
El que aprecie la prueba en conciencia, significa que el juez valorar la prueba sin sujetarse a la eficacia o fuerza que la ley le asigna a
los distintos medios probatorios. El juez tendr que hacer un examen lcido y reflexivo, sin que pueda omitir las pruebas dadas por las
partes. En todo caso, el juez no podr alterar las reglas del onus probandi y tampoco podr admitir medios de prueba que la ley
prohibe o desestimar medios que la ley admite. Tampoco puede infringir las llamadas leyes reguladoras de la prueba, que son aquellas
normas bsicas y fundamentales que organizan la prueba. La ley faculta al juez para apreciar la prueba en conciencia, pero no lo
faculta para fallar en conciencia.
4 - Tambin se atena este sistema con las reglas de la sana crtica, establecida en los artculos.425 y 429 del cdigo de
procedimiento civil.
Estas reglas son las que llevan a la verdad por los medios que aconseja la sana razn. Son reglas de correcto entendimiento humano,
contingentes, variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios
lgicos en que debe apoyarse la prueba de los hecho en la confirmacin de la sentencia. (Couture).

Clasificacin de la Prueba
1.- Segn el destino con que se cre el medio probatorio:
Prueba preconstituida:
Es aquella que se crea de antemano teniendo en mira el porvenir, son las que nacen con anterioridad al litigio. Esto es, se elaboran
precaviendo la posibilidad de tener que probar en el futuro. Ejemplo: la escritura pblica en un contrato de compraventa, ya que ella
permite constatar que se celebr tal contrato.
Pruebas a posteriori (simples o causales): son las que nacen durante el discurso del pleito. Es lo que sucede con la confesin de parte
y la prueba testimonial.

2.- Atendiendo al grado de conviccin:

Plena prueba (perfecta o completa): es la que por s sola basta para demostrar el hecho que se trata, para producir conviccin en el
juzgador. Ejemplo: la escritura pblica en cuanto a su fecha y la confesin de parte.
Semiplena prueba: es la que por s sola no basta para demostrar la veracidad del hecho, dejando duda acerca de la verdad de l y,
por consiguiente, no instruye al juez en trminos de poder dar sentencia. Ejemplo: testigos y confesin personal fuera de juicio.
En otras palabras, la plena prueba acredita por s sola la verdad de un hecho. En cambio, la semiplena prueba, no es suficiente por s
sola para acreditar la veracidad o exactitud del hecho controvertido.
(otras clasificaciones, ver Peailillo, Daniel: La prueba en materia sustantiva civil, pgina 42 y siguientes.).

Medios de Prueba
1.- Instrumentos:
La prueba instrumental es aquella que se produce por medio de documentos en la forma que establece la ley.
Documento e instrumento: por documento se entiende a todas aquellas cosas en que se expresa una manifestacin de pensamiento
por medio de signos. A este respecto, es totalmente indiferente el material sobre el cual estos signos estn escritos y tambin es
indiferente la clase de signos (letras, nmeros, signos, etctera.).
Por su parte, el instrumento es aquel documento escrito que constata un hecho con el fin de servir de medio probatorio. Luego, sera
instrumento una escritura pblica, no lo sera una carta o un diario, pues no estn destinados a servir de prueba.

99
De lo anterior se desprende que el documento es una idea ms amplia que el instrumento, y que este ltimo viene a constituir la
especie dentro del gnero que es el documento.
Adems, se sostiene otra diferencia entre documentos e instrumentos, puesto que el primero expresa el pensamiento por cualquier
medio, en tanto que el instrumento representa el instrumento mediante escritura.

Ttulo e instrumento: ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento. Mientras que el instrumento es slo su
prueba escrita. Sin embargo, a menudo la expresin ttulo se emplea con el sentido de instrumento, hasta el punto que en el lenguaje
corriente se confunden ambas expresiones. Ejemplos: artculos 686, 689 y 1091 del cdigo civil.
No obstante lo anterior, no coincide con la idea jurdica de ttulo, ya que ste es un acto jurdico del que nace un derecho u obligacin.
En cambio, el instrumento es el elemento material en el cual se consigna el acto jurdico y que sirve para probar la existencia de ese
acto.

Clasificacin de los Instrumentos:

Atendiendo a la razn por la cual se exigen los instrumentos, pueden ser por va de solemnidad o por va de prueba.
Los primeros constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta.
Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan a suministrar datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est
formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito constitutivo.

1.- Instrumentos Pblicos:

Segn el artculo.1699 del cdigo civil: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
Todo instrumento que no coincida con esta definicin es instrumento privado.
En el artculo.1699 las expresiones autntico y pblico estaran tomadas como sinnimas. Pero en opinin de don Arturo Alessandri
R., el instrumento es pblico cuando ha sido autorizado por el competente funcionario; es autntico, segn el artculo.17 del cdigo
civil, cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa, es decir, cuando
corresponde a la realidad, emana del funcionario que la autoriza y ha sido subscrito por las personas que parecen subscribindolo,
cuando el hecho de que da cuenta el instrumento corresponde a la verdad y realidad. En rigor, los instrumentos pblicos son casi
siempre autnticos; pero hay muchos instrumentos autnticos que no son pblicos.

Diferencias entre instrumento pblico e instrumento privado:

1.
- El instrumento pblico est sometido a formalidades. En cambio, en el instrumento privado no es necesario cumplir con
formalidades, a menos que la ley lo seale.
2.
- El instrumento pblico hace plena fe. El instrumento privado por s, no hace plena fe, a menos que haya sido legalmente
reconocido o se haya mandado tener por reconocido.
3.
- Cuando se impugna un instrumento pblico, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca la impugnacin. En cambio,
tratndose de los instrumentos privados, el peso de la prueba no va a recaer sobre quien efecte la impugnacin, sino sobre quien
sostiene la veracidad de dicho instrumento

100
Requisitos del instrumento pblico:
1.
- Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal. La fuerza proviene precisamente de la confianza o fe
pblica que inspira la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos autnticos.
2.

- El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.

3.

- El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley seala, las cuales varan de caso en caso.

Efectos de la falta de instrumento pblico en los casos en que la ley requiere esta solemnidad: el acto no llega a perfeccionarse
porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe o es intil la prueba de lo que es
absolutamente nulo. As se desprende de los artculos 1682 y 1701 del cdigo civil.
En el caso previsto por el inciso.2 del artculo.1701 se va a producir la conversin del instrumento pblico en instrumento privado, el
que deber cumplir con los siguientes requisitos:

debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma.

debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad al instrumento pblico.

debe estar firmado por las partes.

Por su parte, cuando el instrumento se exige por va de prueba, el acto tiene existencia independiente de ste. La omisin del
instrumento no produce la nulidad en este caso, sino otro tipo de sancin que es la imposibilidad de usar otros medios probatorios
(artculos 1708 y 1709).
La razn de que esta omisin no afecte la validez del acto o contrato, es que ste existe con plena independencia del acto o contrato;
por ejemplo: si se vende un bien mueble de un valor superior a 2 unidades tributarias (UT), de acuerdo con lo establecido en los
artculos 1708 y 1709 esta compraventa deber constar por escrito, pero el instrumento aqu no es solemnidad, sino que el fin con que
se exige es el de probar el acto o contrato. Si se omite la escrituracin el acto es vlido, pero no podr probarse por testigos. Distinta
es la situacin de la compraventa de un bien raz que debe hacerse por escritura pblica, ya que la solemnidad est exigida por va de
solemnidad, de manera tal que si se omite, la sancin ser la nulidad absoluta.
Tratndose del instrumento pblico nos encontramos que frecuentemente se habla de la copia, esto es, aquel instrumento que
reproduce el contenido del instrumento original. Tanto el original como las copias que se han dado cumpliendo con los requisitos
legales, tienen la calidad de instrumento pblico (artculo.342 cdigo de procedimiento civil).

Escritura Pblica.
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico. Segn se desprende de los artculos 1699 del cdigo civil y
403 del COT la escritura pblica es el instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en un protocolo o registro pblico.

Requisitos que deben reunir las escrituras pblicas:

1.- Tienen que ser autorizadas por el notario competente: esto es, el que ha sido legalmente nombrado, que acta dentro del territorio
de su jurisdiccin y que se encuentra en el ejercicio de sus funciones. No tiene el carcter de escritura pblica aquella que no fuere
autorizada por el notario competente o que fuera autorizada por notario competente suspendido o inhabilitado (artculo.426 inciso.1 del
COT).

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El artculo.85 de la Ley 4808 (ley del Registro Civil) dice que en aquellas comunas que no sean asiento de un notario, los oficiales del
Registro Civil quedan autorizados para autorizar determinadas escrituras, debiendo llevar registro pblico para los efectos de
autorizar los poderes judiciales, inventarios solemnes, partidas de nacimiento, legitimacin de hijos y dems que la ley seale.

2.- La escritura pblica tiene que ser incorporada en el registro pblico o protocolo del notario: el protocolo, segn el Diccionario de la
Lengua, es el libro en que el notario pone y guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado
ante l.
El COT determina y establece la forma en que debe ser llevada el protocolo y tiene por objeto la fcil ubicacin de los instrumentos. El
artculo.429 del COT determina y establece la forma en que deben llevarse los protocolos por los notarios. El original de la escritura
pblica, esto es la escritura pblica en s misma y firmada por las partes y el notario (escritura matriz) es lo que se ingresa en el
protocolo.
Lo que se entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura pblica, es decir, la transcripcin de la escritura matriz hecha
con las solemnidades legales. Estas copias pueden ser otorgadas por el notario o archivero judicial (artculos 401 y 456 COT). La
copia es instrumento pblico, pero no escritura pblica, puesto que la escritura pblica es la que est inserta en los protocolos o libros
del notario.
Segn el artculo.426 N2 del COT, no se considerar escritura pblica o autntica la que no est en el protocolo o se escriba en
alguno que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
3.- Otorgamiento con las solemnidades legales: las escrituras pblicas deben cumplir con una serie de solemnidades contempladas en
diversas disposiciones, tales son:
a)
tienen que escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos
que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Pueden contenerse palabras en idioma extranjero siempre que
sean de uso comn, o bien como termino de una ciencia o arte. (artculo.404 COT).
b)
debe comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y el de los
comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin (artculo. 405 COT).
c)

debe otorgarse ante notario competente (artculo.405).

d)
debe haberse acreditado la identidad con la cdula personal respectiva, cuyos datos hay que insertar en la escritura. Los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero acreditarn su identidad con su pasaporte o con el documento de identidad con el
que hubieren ingresado al pas. (artculo. 405 COT).
e)

la escritura pblica debe ser firmada por las partes, autorizndola el notario a continuacin (artculos 406 y 408 COT).

f)
La lectura en voz alta de la escritura ser realizada slo si uno de los otorgantes lo solicita. Si todos estn de acuerdo se
omitir tal formalidad, leyndola ellos mismos. (artculo. 407 COT).
g)
El reverso de las hojas que contienen la escritura y sus copias deber ser inutilizado por el notario con su firma y sello.
(artculo.404).

Los notarios, aparte de la obligacin que tienen de llevar el protocolo, deben llevar el Repertorio de escritura pblicas e instrumentos
protocolizados, en el cual tienen que darle nmero a estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden de su presentacin, a su
vez, el notario deber colocar la fecha en que se efecta el ingreso de la escritura e indicar el nombre de las partes. Este libro se
cierra diariamente con las indicaciones de la ltima anotacin, si no hubiera ninguna anotacin tiene que dejarse constancia de ello.
El repertorio se cre para evitar el que una escritura pblica fuese protocolizada con fecha anterior a otra.

102

La Protocolizacin:
Consiste en agregar un documento al final del registro del notario a peticin de parte interesada.
Incorporar es pasar a formar parte del cuerpo.
Agregar es poner o colocar despus de algo.
No es lo mismo la escritura pblica que el instrumento protocolizado, porque la escritura pblica se extiende ante el notario y se
incorpora en el registro; en cambio, en la protocolizacin se agrega el documento al final del registro.
Para que la protocolizacin surta efectos, debe dejarse constancia en el repertorio el da en que se presente el documento para su
protocolizacin.
La regla general es que la protocolizacin no da al instrumento el carcter de pblico. Pero esta regla tiene excepciones como la
establecida en el artculo.420 del COT, que seala cinco casos en que determinados instrumentos, una vez protocolizados, valen
como instrumento pblicos.

Fines de la protocolizacin:
a.- el instrumento protocolizado adquiere fecha cierta desde el momento de la protocolizacin.

b.- tiene importancia para la conservacin del mismo documento, pues queda bajo el cuidado y la responsabilidad del notario.
c.- En cuanto a la fecha del instrumento protocolizado, se cuenta desde que se anote en el libro repertorio que lleva el notario, no
desde que se agrega.

Valor probatorio de los instrumentos pblicos: artculo. 1700 cdigo civil

El instrumento pblico hace plena fe en ciertos aspectos, esto significa que por s solo es suficiente para acreditar el hecho a que se
refiere, sin que sea necesario recurrir a otros medios probatorios. Pero esto no quiere decir que la plena fe no pueda ser contradicha;
y, por el contrario, puede ser desvirtuada por el mrito de otras pruebas.

Razones en virtud de las cuales hace plena fe el instrumento pblico:

1.
- Porque en el otorgamiento interviene un funcionario pblico, que tiene que cumplir determinadas requisitos para su
designacin, est sometido a vigilancia y sobre l pesan serias sanciones si se aparta de sus deberes. Por esto, es lgica la confianza
que inspira el funcionario pblico. Es en razn de esta confianza que la plena fe del instrumento se limita slo a las aseveraciones que
conforme a la ley hace el mismo funcionario.
2.

- El instrumento pblico est garantizado por el cumplimiento de ciertas solemnidades.

3.

- Se estima que es difcil entrar a falsificar los instrumentos pblicos.

Para determinar el valor probatorio la ley distingue entre el valor respecto de las partes y respecto de terceros.
Por otro lado, la ley distingue entre el otorgamiento del instrumento y la veracidad de las declaraciones.

103
A.- Valor probatorio entre las partes:
El instrumento pblico hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que
en el instrumento se expresa (artculos 17 y 1700 del cdigo civil).
En el otorgamiento se debe distinguir entre las declaraciones de las partes y las declaraciones del funcionario pblico :

las declaraciones de las partes se presumen, por regla general, sinceras, pero no hacen plena fe pblica. Puesto que ella se
le atribuye al instrumento en consideracin al funcionario que interviene en l.

en cuanto a las declaraciones del funcionario se debe hacer un anlisis de ellas:

a)

las declaraciones del funcionario respecto de los hechos que percibi por sus propios sentidos hacen plena fe.

b)

las declaraciones referentes a hechos propios del funcionario hacen plena prueba.

c)
tambin hacen plena fe las declaraciones que hace el funcionario respecto a hechos que ha comprobado por los medios
legales.
d)

no hacen plena fe las declaraciones del funcionario que se fundan en dichos de otras personas.

e)

no hacen plena fe las declaraciones que consisten en meras apreciaciones hechas por l.

El artculo.1700 dice que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haber sido otorgado y su fecha.
Se dice que en esta disposicin hay una redundancia, puesto que la fecha sera parte del otorgamiento.
En cuanto a las declaraciones de las partes -de acuerdo con el artculo.1700- el instrumento pblico en cuanto a la verdad de sus
declaraciones no hace plena fe. Aqu hay que distinguir en cuanto a la formulacin y en cuanto a la veracidad de la declaracin.
En cuanto a la formulacin el instrumento pblico hace plena fe, porque se trata de un hecho que el funcionario atestigua por haberlo
comprobado por sus sentidos.
En lo que respecta a la veracidad de las declaraciones el instrumento pblico no hace plena fe, pero su veracidad se presume. En
cuanto a las razones por las cuales se presume se debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y enunciativas:
1.
Declaraciones dispositivas: son las que las partes han tenido en vista y constituyen el objeto del contrato; expresan el
consentimiento y especifican el objeto sobre que ste recae, con todas sus modalidades. Tienen que referirse a los elementos de la
esencia del acto o contrato. Ejemplo: las declaraciones del comprador y el vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa
sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etctera.

2.
Declaraciones enunciativas: son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata; son aquellas en que las
partes relatan en trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Ejemplo: el vendedor dice que la finca que
vende est gravada con una servidumbre en favor del dueo de otro predio.
De acuerdo con los establecido en el artculo.1700, el instrumento pblico no hace plena fe de la verdad de las declaraciones
dispositivas que contiene. Esto no quiere decir que no haga fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, sino que significa que el
instrumento pblico no hace prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se refiere. Esta interpretacin est conforme a los
artculos.17 y 1700 del cdigo civil y 477 del CPP.
Pero, si bien es cierto, el instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, por que
el legislador parte de la base de lo normal, y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero. La presuncin de
veracidad resulta de la aplicacin de las normas del peso de la prueba (onus probandi) y no se funda en la fe pblica, pero como
presuncin que es, puede ser desvirtuada por una prueba en contrario.

104
En los que respecta a las declaraciones enunciativas el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido
formuladas. Pero la sinceridad de las declaraciones enunciativas que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las
partes no prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas, que constituyen el objeto del acto a que el instrumento se refiere.
Pero las declaraciones enunciativas tienen cierto mrito probatorio que resulta de su consideracin de confesin extrajudicial o de
testimonio, segn los casos. Contra la parte que la emite tiene el valor probatorio de confesin extrajudicial (artculo.398 cdigo de
procedimiento civil). Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y sin
las formalidades previstas por la ley, con lo cual no tiene valor probatorio como prueba de testigos, pero podra servir de base a una
presuncin judicial.
Esta misma regla se aplica para aquellas partes del instrumento que no han formulado la declaracin.

3.- Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas: hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador
asimila a las dispositivas: las que tienen relacin directa con stas.
El artculo.1706 dice: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga
relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato.
Respecto de ellas se aplica la misma regla que para las declaraciones dispositivas, es decir, estn amparadas por la presuncin de
veracidad.
La razn de este trato jurdico estriba en que la declaracin enunciativa directamente relacionada con la dispositiva, est tan ligada a
sta que puede decirse que con ella se funde. Y las partes ponen tanta atencin en esta enunciativas como en las dispositivas
mismas.
Determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde
determinar en cada especie particular. Pero, se estima en general, que existe esta relacin cuando la declaracin enunciativa relata
hechos que contribuyen a la determinacin del objeto o causa de la declaracin dispositiva o cuando modifican los derechos que
nacen de ella en todo o parte.

B.- Valor probatorio respecto de terceros:

En cuanto al otorgamiento y la fecha el instrumento pblico produce plena fe (artculo. 1700).
Tambin hace plena fe respecto del hecho de haberse formulado las declaraciones.
En cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a terceros por aplicacin de las reglas del
peso de la prueba, puesto que lo normal es que las declaraciones correspondan a la sinceridad de las partes.
Pero aqu se presenta un problema puesto que el artculo.1700 parece decir lo contrario: El instrumento pblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Pero el problema es que aqu hay un equvoco en que el legislador confunde dos cosas: el valor probatorio con el efecto obligatorio
del acto jurdico.
Lo que el legislador quiso decir es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros.

Y esto es lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el
instrumento. Las declaraciones enunciativas no tienen mrito alguno frente a terceros, la parte que formul las declaraciones
enunciativas no las puede hacer valer frente a terceros como prueba de verdad de los hechos que refiere, porque nadie puede
constituir en medio de prueba sus propias declaraciones.

105
El tercero s que puede invocar la declaracin enunciativa contra el que la hace y la declaracin tiene en contra de ste el mrito de la
confesin extrajudicial: sirve de base a una presuncin judicial para acreditar los hechos confesados (artculo. 398 cdigo de
procedimiento civil)
Al igual de lo que sucede entre las partes, las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas se presumen
sinceras frente a terceros. De esta forma lo ha entendido la doctrina, pese a que el texto del artculo.1706 se refiere solamente a las
partes y ellos podra llevar a concluir que estara excluyendo a los terceros y que estas declaraciones enunciativas directamente
relacionadas con las dispositivas no haran fe contra terceros. Lo que sucede es algo similar a lo que acontece con el artculo.1700,
porque el artculo. 1706 es la traduccin del artculo.1320 del cdigo civil francs y se confunde tambin el efecto obligatorio con el
mrito obligatorio. No obstante el texto del artculo.1706, los autores y la jurisprudencia entienden que las declaraciones enunciativas
directamente relacionadas con las dispositivas se presumen verdaderas tanto respecto de las partes como de terceros por aplicacin
de las reglas del onus probandi o carga de la prueba.

Impugnacin de los instrumentos pblicos

La impugnacin es la refutacin destinada a destruir la fe probatoria de un instrumento.
El instrumento pblico se puede impugnar por va de nulidad y por va de falta de autenticidad. Tambin pueden impugnarse las
declaraciones de las partes contenidas en el instrumento, en este caso, la fe del instrumento no se destruye, pero su mrito probatorio
queda indirectamente afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas.

A.- Impugnacin por va de nulidad:

Son plenamente aplicables las normas que rigen la nulidad de los actos jurdicos (Corte Suprema, 18 de julio de 1939. revista , T.38,
seccin. primera, p.137). La nulidad puede referirse al funcionario autorizante o al instrumento en s mismo:

a)
Nulidad por falta de funcionario autorizante: se produce por no haber sido autorizado el instrumento por el verdadero
funcionario pblico, esto es, que quien aparece como funcionario pblico no tiene esa calidad; o bien, que aun siendo funcionario
pblico, es incompetente en razn de la materia o del territorio; o bien, cuando teniendo la competencia del funcionario pblico, le est
prohibido intervenir en un caso determinado.
b)
Nulidad a que se refiere el instrumento mismo: se produce por la omisin de las formalidades que la ley seala que deba
llenar dicho instrumento pblico, trae aparejada la nulidad absoluta del mismo (artculo.1682), a menos que la ley establezca otra
sancin como en el artculo.1026 con respecto al testamento.
La prueba de la nulidad del instrumento se puede hacer por cualquier medio probatorio establecido por la ley, incluso puede recurrirse
a la prueba de testigos, porque la limitacin establecida en el artculo.1708 se refiere a los actos y contratos y en este caso se estn
probando hechos.

B.- Impugnacin por falta de autenticidad:

Se refiere al instrumento falso, este es, aquel que no ha sido autorizado por el funcionario que indica, o por no haber sido otorgado
por las partes que expresa, o por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.
En materia civil, la falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios que la ley acepte para establecer el fraude, teniendo
especial importancia el informe de peritos (especialmente por el cotejo de letras y la comparacin de firmas).
Tratndose de las escrituras pblicas la ley ha establecido una limitacin cuando se trata de impugnar su autenticidad por medio de
testigos (artculo.429 cdigo de procedimiento civil), en este caso se requiere de 5 testigos sin tachas, legalmente examinados y que
den razn de sus dichos. Esta prueba es calificada por el tribunal de acuerdo con la sana crtica.

106

c.- Impugnacin por la falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento:

Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones que el instrumento contiene, no se est impugnando al instrumento pblico en
s mismo. La fe pblica que ampara el instrumento alcanza solamente a las declaraciones hechas por el funcionario pblicos y no a las
declaraciones hechas por las partes.
Luego, lo que se ataca no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las declaraciones que contiene el instrumento.

Porque las declaraciones se manifestaron ante el funcionario, luego, el instrumento pblico est acreditando bajo su fe que esas
declaraciones se hicieron. Por esto, se va a atacar la veracidad y no la formulacin del instrumento.

2.- Instrumentos Privados:

Son aquellos que se otorgan por los particulares sin que en su otorgamiento intervenga un funcionario pblico con el carcter de tal.
No es necesario que estos instrumentos cumplan con alguna formalidad, salvo la firma de las partes que es generalmente exigida.
Se estima que debe estar firmado por los otorgantes porque la firma es el signo por el cual una persona aprueba y hace suyo lo que
se encuentra escrito en el instrumento.
Esta idea se ve confirmada en el artculo.1701 inciso.2, al hablar de la conversin del instrumento pblico en instrumento privado, que
exige como requisito nico que el instrumento est firmado por las partes. Por su parte, el artculo.1702 reconoce el valor de escritura
pblica al instrumento privado, respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, si se llenan los requisitos que indica.
Finalmente, el artculo.1703 dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos,
desde el fallecimiento de uno de los que lo han firmado. (ver Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.34, seccin. primera, p.557; T.16,
seccin. primera, p.442).
Hay ciertos documentos, como los asientos, registros y papeles domsticosque no necesitan ser firmados por las partes ante
notario. Se sostiene, aun cuando hay dudas, que esto no le da el carcter de instrumento privado y que el notario pasa a ser un testigo
del otorgamiento del instrumento.
No obstante, hay ciertos instrumento privados en los cuales la autorizacin de la firma por el notario reviste importancia porque le
confiere mrito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo; as sucede con la letra de cambio, los pagar a la orden y el cheque
(artculo. 434 nmero 4 cdigo de procedimiento civil).

Valor probatorio de los instrumentos privados

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de toda persona. Pero si es reconocido o mandado a
tener por reconocido adquiere valor probatorio entre las partes (artculo.1702). Al igual que el instrumento pblico, hace plena fe entre
las partes, incluso en cuanto a las declaraciones enunciativas, siempre que estn directamente relacionadas con las dispositivas
(artculo.1706).

Respecto de terceros, hay autores que dicen que el instrumento privado aun reconocido o mandado tener por reconocido no produce
prueba frente a terceros. Para ello se basan en que el artculo.1702 se refiere slo a las partes.
Sin embargo, otros sostienen que una vez establecida la autenticidad del instrumento (A. Vodanovic), su valor probatorio es el mismo
entre las partes que con respecto de terceros. Llega a esta conclusin aplicando el principio del onus probandi que dice que lo normal

107
se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean
sinceras. Todo esto, sin perjuicio de que los terceros puedan aducir la prueba contraria.
Para que el instrumento privado tenga eficacia probatoria tiene que haber sido reconocido o mandado a tener por reconocido.
El reconocimiento puede ser judicial y extrajudicial o voluntario.
- Reconocimiento judicial: se declara la validez del documento por resolucin del juez (artculo.346 nmero 4 cdigo de procedimiento
civil).
- Es voluntario cuando emana de la declaracin de las partes. Puede ser expreso o tcito.

Es expreso cuando ha sido directamente reconocido por la persona a cuyo nombre ha sido otorgado el instrumento o la parte
contra quien se hace valer reconoce el instrumento o lo ha reconocido en otro instrumento pblico.

Es tcito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega por sta su falsedad o falta de
integridad dentro de los 6 das siguientes a la fecha de su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella
parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (artculo. 346 nmero 3 cdigo de
procedimiento civil).
- Reconocimiento extrajudicial: se produce cuando el instrumento lo reconocen las personas referidas en l en un juicio distinto de
aquel en que se hace valer el instrumento (artculo.346 nmero 3 cdigo de procedimiento civil).
Si una de las partes presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, le corresponde probar la autenticidad a la parte que lo
present o lo hizo valer. Porque en el instrumento privado no existe la garanta de fe pblica que confirme la intervencin del
funcionario pblico. Para acreditar la autenticidad del instrumento que ha presentado, podr servirse de todos los medios probatorios
que la ley establece, teniendo especial importancia el cotejo de letras con otro instrumento indubitado, esto es, aquel en que no haya
dudas respecto de las partes que lo otorgaron.

Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado respecto de las partes y respecto de terceros?
Como en el instrumento privado no interviene el funcionario pblico, ni existen solemnidades legales, hay incertidumbre en cuanto a la
fecha de su otorgamiento. Puede existir esta incertidumbre porque las partes lo pueden antedatar o postdatar de comn acuerdo.

Respecto de las partes: tiene fecha cierta desde que el instrumento ha sido reconocido o mandado a tener por reconocido. En
este caso, va a tener al fecha que se expresa.

Respecto de terceros: respecto de ellos no consta ni puede constar la autenticidad del instrumento privado, ni aun cuando
haya sido reconocido por las partes o se haya mandado a tener por reconocido. Por eso es que el legislador, protegiendo los intereses
de estas personas ajenas al instrumento, acepta como fecha cierta a aquellos casos desde los cuales no es posible modificar el
instrumento privado, esto es, cuando se han producido hechos que imposibilitan una futura adulteracin del instrumento. Estos casos
estn contemplados por el artculo.1703:
1.-fallecimiento de alguno de los que han firmado.
2.-desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
3.-desde el da en que conste haber sido presentado en juicio.
4.-desde el da en que se haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente en el carcter de tal.
A estos casos se debe agregar la protocolizacin del instrumento (artculo.419 COT).
Artculos. 1704 y 1705. Estos instrumentos privados son los asientos, registros o papeles domsticos, cartas, telegramas y notas
escritas por el acreedor. Se caracterizan por ser instrumentos privados otorgados por una sola parte. Por regla general, carecen de
valor probatorio. Por excepcin, si han sido reconocidos o mandados a tener por reconocidos tienen el valor de confesin extrajudicial.

108

2.-Prueba testimonial.
Se entiende por testigos a los terceros ajenos al acto o hecho que est sometido a discusin que pueden afirmar la existencia de un
hecho jurdico porque estuvieron presentes en el momento que se produjo o que estuvieron conocimiento del mismo.
Inconvenientes de la prueba testimonial: la declaracin de la persona est condicionada por diversos factores psquicos personales
que pueden contribuir a inducirla involuntariamente a desfigurar la realidad, esto hace que distintas personas capten un hecho en
forma diferente. Adems, esta prueba presenta el inconveniente de que es posible que ciertas personas declaren en forma falsa
sobre hechos que le convengan, pudiendo ser motivados para ello por razones de amistad o por el deseo de obtener una
recompensa. A este respecto, don Andrs Bello sealaba en el Mensaje del cdigo civil lo siguiente:
No hay para qu decir la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los ms
legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio
de subsistencia en la prostitucin del juramento.
Algo tmidas parecern bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las
transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda
sin inconveniente reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal.
La circunstancia de riesgo que implica la declaracin de testigos y el peligro de que a travs de ella pueda afectarse la realidad y
pasarse a llevar los derechos de otro, llev al legislador a limitar este tipo de prueba. Sin embargo, hay ciertos casos en que es
necesario recurrir a esta prueba, ya sea por la naturaleza misma de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un
medio de prueba ms expedito y rpido, conveniente al acto en que incide. As, en los delitos y cuasidelitos civiles es casi
imprescindible la prueba testimonial. Tambin en materia comercial no hay limitaciones, salvo excepciones, para esta prueba en
consideracin al monto de las obligaciones que se trata de probar.
Pero, hay actos que no pueden probarse por testigos, es decir, actos en los cuales la prueba de testigos es inadmisible:
1.
- El legislador dice en el artculo.1708 que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito. Esto es, todos aquellos actos solemnes en los cuales la solemnidad consiste en la escrituracin, como sucede
con el contrato de compraventa de bienes races (artculo.1801), con el contrato de promesa de celebrar un contrato(artculo.1554) y
con los testamentos solemnes.
Cuando el acto solemne y la solemnidad consiste en la escrituracin, la falta del instrumento respectivo no solamente impide la prueba
de un acto o contrato por un medio diferente, sino que tiene como sancin la nulidad absoluta del acto o contrato. Aun cuando Claro
Solar sostiene que la sancin para este caso es la inexistencia del acto, teniendo como fundamento el artculo. 1701 inciso.1.
2.
- El cdigo civil seala en el artculo.1709 que deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. La UT puede ser anual o mensual, se entiende que en este artculo. se
refiere a las UT mensuales. Cuando el legislador dice que en este caso no se admitir la prueba de testigos, no quiere decir que no
pueda probarse por otros medios, puesto que la limitacin la ha establecido con respecto a la prueba de testigos.
La limitacin de la prueba de testigos se refiere a los actos y contratos, y no a los hechos. Por esto es que los hechos pueden
probarse por testigos, aun cuando la cantidad que se demande o reclame sea superior a 2 UT. Tambin puede probarse toda otra
clase de hecho de la naturaleza o del hombre que indirectamente pudiera tener consecuencias de ndole jurdico.
La entrega de la cosa puede probarse por testigos porque es un hecho.
En las obligaciones existe una distincin entre las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer. Las obligaciones de dar dicen
relacin con la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real.
En opinin de Alessandri la prueba testimonial se refiere a las obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el
texto del artculo.1709 que habla de la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que el artculo.1709 se haya referido a toda clase de obligaciones de dar, hacer y de no hacer, porque si tal
hubiere sido la intencin del legislador, las palabras de la ley estaran de ms, y habra bastado decir que debern constar por escrito

109
los actos o contratos que valgan ms de 2 UT; pero no es eso lo que dice, sino los actos que contengan la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de 2 UT.
Por su parte, Antonio Vodanovic estima que es Alessandri quien est en lo correcto, porque existe la misma razn para exigir la prueba
escrita tratndose de la promesa de entrega de una cosa que tratndose de la promesa de realizar un hecho o una abstencin, pues
el legislador atiende al valor del objeto de la obligacin. Seala que en cuanto a la idea de Claro Solar de que la palabra entrega
despus de promesa no se puso para evitar la cacofona, no convence, porque el legislador en muchas ocasiones prefiri incurrir en
ese defecto de lenguaje para ganar en claridad. La razn, pues, por la que no est la palabra entrega despus de promesa, es de
fondo jurdico y no de forma literaria.

El inciso.2 del artculo.1709 dice que no es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun
cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
As, si en un contrato de mutuo de un valor superior a 2 UT se pact una determinada tasa de inters, una de las partes pretende
probar que hubo despus rebaja del tanto por ciento de intereses, no podr hacerlo mediante testigos.
Pero, al igual que en el caso de los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2 UT, podra emplear otro
medio de prueba, como la confesin judicial.

En qu momento se establece el valor de la cosa que debe entregarse?

Al momento de la celebracin del acto o contrato, porque es en ese momento en que debe cumplirse con la obligacin de consignarlo
por escrito. (artculos 1708 y 1710). De esto se desprenden varias cosas:
1.
final).

- Que no se incluyen en este valor de 2 UT los frutos, intereses u otros accesorios de la especie debida (artculo.1709 inciso.

2.
- A aquel que demanda una cosa de un valor de ms de 2 UT no se le admite la prueba de testigos, aunque limite a ese valor
la demanda (artculo.1710 inciso.1)
3.
- Tampoco se le admite cuando lo demandado es de un valor inferior a 2 UT, y se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue (artculo. 1710 inciso.2).
Cabe destacar que el inciso.2 del artculo.1709 emplea la expresin acto o contrato en el sentido de instrumento; no en el de
declaraciones de voluntad que es el que correctamente le atribuye el inciso. 1.
La limitacin de la prueba testimonial del artculo.1709 inciso.2, se refiere a los otorgantes, y no a los terceros. Tampoco tiene lugar en
materia mercantil (artculo. 129 cdigo de comercio).
Esta regla de que no es admisible la prueba de testigos contemplada en los artculos 1708 y 1709, tiene la siguientes excepciones,
las que slo son aplicables a las circunstancias de los artculos.1708 y 1709, y en caso alguno, a aquellos actos que han debido
consignarse por escrito (artculo.1711):

1.- Cuando hay un principio de prueba por escrito: principio de prueba por escrito es un acto escrito del demandado o de su
representante que hace verosmil el hecho litigioso (artculo. 1711 inciso.1). Para que el documento constituya principio de prueba por
escrito debe reunir los siguientes requisitos:

debe ser un documento escrito, firmado o no.

puede ser pblico o privado reconocido o mandado a tener por reconocido.

110

debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir, entre l y la obligacin que se trata de probar, debe haber manifiesta ilacin y
coherencia.

debe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante, aunque no sea el demandado. El cdigo civil emplea
la expresin demandado, porque normalmente l lo habr dado.
2.- Cuando hay imposibilidad de obtener prueba por escrito: en este caso se admite la prueba testimonial. La imposibilidad puede ser
fsica o moral. Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. Y hay imposibilidad
moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito.
3.- Finalmente, procede cuando la ley excepta la limitacin: ejemplos se pueden encontrar en los artculos 2175 (comodato), en el
depsito necesario (artculo.2237) y en los negocios mercantiles (artculo. 128 cdigo de comercio).

Valor probatorio de la prueba de testigos:

Se debe distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de odas.
Testigos presenciales o de vista: son los que deponen hechos que han visto y presenciado.
Testigos de odas: son los que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que conocen por el dicho de otras
personas. Por esta razn, los testimonios de odas se consideran como base para una presuncin judicial (artculo.383 cdigo de
procedimiento civil). Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

Respecto de los testigos presenciales, el artculo. 384 del cdigo de procedimiento civil da distintas normas:

la declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser apreciado en
conformidad al artculo.426. De acuerdo con este artculo. las presunciones como medios probatorios se rigen por las disposiciones
del artculo.1712 del cdigo civil, segn el cual las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.

la declaracin de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario.

cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por
cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los
hechos, o por ser mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso. En este caso, se aprecia la calidad y no la cantidad de testigos.

cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad y de veracidad, tendrn por
cierto lo que declare el mayor nmero de testigos.

si son iguales en calidad y nmero, se tendr por no probado el hecho.

cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se
considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
Es importante que los testigos expresen la causa por la cual ellos tienen conocimiento de los hechos que estn aseverando, esto es,
tienen que dar razn de los hechos.

3.- Presunciones

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La presuncin es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como
existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor
parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba testimonial, y la presuncin se basa en las
declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba
testimonial (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.3, seccin. primera, pgina 230; T.9; seccin. primera, p.117). Pero
vale
la
presuncin aunque contribuyan a formarla declaraciones testimoniales, si aqulla se deduce de hechos confesados por las partes o
que constan de autos (Revista de Derecho y Jurisprudencia: T.37, seccin. primera, p.499).

Clasificacin:
a)

presunciones judiciales simples o del hombre,

b)

presunciones legales, las que se subclasifican atendiendo a si admiten o no prueba en contrario en:

simplemente legales y

de derecho.

Presunciones judiciales:

Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se
encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer su nmero.

Condiciones que deben reunir estas presunciones para tener valor probatorio: segn el inciso. final del artculo.1712 las presunciones
deben ser graves, precisas y concordantes.

Grave: significa que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.

Precisa: significa que no puede aplicarse a muchas circunstancias, que haya relacin de causalidad entre las circunstancias y
antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se infiere.

Concordantes: significa que una presuncin no se destruye con otra, que si son varios los antecedentes haya entre ellos
armona.
La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye plena prueba, pero, lgicamente puede ser
destruida por otra plena prueba.
b)
Presunciones legales: son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo al hecho que se deduce, son
determinados por la ley (artculo.47 inciso.2). Son excepcionales y su interpretacin es restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por
extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones se encuentran las simplemente legales y las de derecho:

presunciones simplemente legales: son aquellas en que se permite probar que el hecho deducido no existe, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que la ley la infiere (artculo. 47 inciso.3). Como ejemplo se puede citar al artculo. 180,
que expresa que el hijo que nace despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene
por padre al marido. Pero el inciso.2 del mismo artculo faculta al marido para no reconocer al hijo como suyo si prueba si prueba en
que durante el tiempo en que pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer.

112
En la prctica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el peso de la prueba, cuando lo presumido no es
lo normal.

presunciones de derecho: no pueden discutirse, no admite prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias.
de que la ley la infiere (artculo.47 inciso.4). Se puede citar como ejemplo a los artculos.76 inciso.2, 223, 706 inciso. final y 1790.
No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho. Lo que si es necesario es que se
revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba en contrario.
Naturaleza jurdica de las presunciones:
Algunos estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a una persona de la carga de la prueba.
(Alessandri y Claro Solar).
Sin embargo, hay que hacer una distincin entre las presunciones legales y las presunciones de derecho. En cuanto a la presuncin
legal, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma desde el momento en que se infiere un hecho
desconocido.
En lo que respecta a la presuncin de derecho, no tendra la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna posibilidad de
probar lo contrario.

4.- La confesin
Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para s mismo un hecho que le perjudica.
Se dice que esta es la prueba ms importante de todas. Se fundan en que no es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de
mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorable a la parte contraria, debe ser credo.
La confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque las partes prestan confesin; mientras que los terceros son testigos y
prestan declaraciones.
Los hechos confesados tiene que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorables a l.
La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella se presta.
Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere la confesin, aunque la confesin en s
misma no constituye disposicin del derecho; pero, como consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As, si alguien
reconoce que no tiene un derecho, est haciendo disposicin de l.

Clasificacin: La confesin puede ser judicial o extrajudicial.

1.- Confesin extrajudicial: es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del de la causa. Puede ser expresa o
tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante.
Su valor probatorio es variable. Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial, dicha
confesin no es considerada. Si es admisible la prueba testimonial, la confesin extrajudicial constituye la base de una presuncin
judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave cuando se presta ante la parte contraria; ante juez incompetente, pero que
ejerce jurisdiccin; o cuando se rinde en juicio entre otras partes; y, por ltimo, esta confesin puede constituir plena prueba cuando
se ha prestado en otro juicio en que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en dicho carcter.
2.- Confesin judicial: admite clasificaciones atendiendo a la forma en que ella se presta y a la naturaleza misma de la confesin.

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Atendiendo a la forma: puede ser espontnea o provocada.

Espontnea: es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio; es la que por propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos respectivamente.
Provocada: (reviste mayor importancia) es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin se la contraparte. Recibe
el nombre de pliego de posiciones. Se denominan posiciones las preguntas que una de las partes formula para que sean contestadas
bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al tribunal en sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama ponente, ya la que contesta se llama absorbente.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absorbente por intermedio del juez, e incluso, hay ciertos casos en que la ley
faculta a ste para que, a peticin de parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita, la primera se hace en trminos explcitos; y la segunda, es la que el juez declara a
peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho
bajo apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas (artculo.394
cdigo de procedimiento civil). En estos casos se le da por confeso, a peticin de la parte contraria, en todos aquellos hechos que
estn categricamente en el escrito en que se pidi la declaracin.
La confesin se clasifica tambin en pura y simple, compleja y calificada.

Pura y simple: es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.

Compleja: es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre s (complejas de primer grado), o
hechos ligados entre s o que se modifican los unos a los otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica.

Calificada: es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una circunstancia que altera su naturaleza
jurdica. Por ejemplo: reconoce haber recibido una suma de dinero, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin.

Requisitos de la confesin:
1.- debe hacerse por una parte;
2.- debe prestarse ante el tribunal de la causa;

3.- debe ser hecha conscientemente: sin error de hecho, y

4.- debe el hecho perjudicar al que lo confiesa.

Valor probatorio de la confesin judicial:

Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de ste, como en
los que no lo son (artculos.1713 cdigo civil, 399 y 400 cdigo de procedimiento civil). Cabe destacar que estos artculos del cdigo
de procedimiento civil modifican al artculo. 1713, pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante y
no lo extenda a los hechos que no son personales, entendiendo por hechos personales aquellos en que ha intervenido la persona que
confiesa y aquellos de que tiene conocimiento directo.

Casos en que no es admisible la confesin judicial.

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Por regla general, la confesin judicial es admisible en toda clase de actos y contratos. Como excepcin se pueden nombrar los
siguientes casos:
a)
los actos y contratos solemnes (artculos 1701 y 1713 cdigo civil), porque la nica forma de probarlos es mediante la
respectiva solemnidad.
b)

en el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.

c)

en el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal del anterior.

Sin embargo, la tendencia actual es aceptar la confesin cuando concuerda con otras pruebas; y, en todo caso, no se admite cuando
la ley lo establece expresamente (artculos.157 y 2485).

Indivisibilidad de la confesin
El problema consiste en saber si el adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le
beneficia y rechazando la que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un solo
elemento, materialmente no se puede hacer separacin o divisin alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El fundamento de la indivisibilidad de la confesin sera en
que sta no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de otras, y dividir la confesin sera
desnaturizarla.

Otros dicen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria; invocada y prestada la confesin, produce plena
prueba en todas sus partes, de suerte que no podra aceptarse una parte y exigirse la prueba del resto; el efecto probatorio se
extiende a la totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Pero otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe, porque las llamadas confesiones calificadas y
complejas no seran confesiones, sino simples denegaciones: el que hace una de dichas confesiones (que son las nicas que
provocan el problema, ya que las puras y simples por su propia naturaleza no lo pueden suscitar) nada que e perjudique reconoce
contra s mismo, sino que fija su verdadera situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque sta no es una confesin sino simplemente
una denegacin y despojar el hecho confesado de las circunstancias que constituyen su calificacin, sera esnaturalizarlo,
convirtindolo en otro hecho jurdico distinto.
Respecto de la confesin compleja se dice que la formada por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos conexos, es
divisible.
Una confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si stos salen o no de la rbita del derecho que se discute en el
juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay una sola confesin, sino varias: tantas como cuantos sean los
hechos diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems.
En el derecho positivo chileno, por regla general del artculo.401 del cdigo de procedimiento civil, el mrito de la confesin no puede
dividirse en perjuicio del confesante.
Pero este mismo artculo. considera ciertas excepciones:
1.

- Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s, y

2.
- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con
algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

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Son hechos totalmente desligados entre s los que constituyen confesiones diferentes. En consecuencia, pueden separarse los unos
de los otros sin que se cercene el principio de la indivisibilidad.
Irrevocabilidad de la confesin.
Se puede caracterizar a la confesin porque una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Lo dicho
se aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros (artculos.1713 cdigo civil y 402
cdigo de procedimiento civil).

5.- Inspeccin personal del tribunal

Est regulada entre los artculos 403 y 408 del cdigo de procedimiento civil y se define como el reconocimiento o examen de la cosa
litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio tiene mayor importancia en materia penal que en materia civil. Tiene lugar en materia civil cuando la ley lo ordena, por ej.
la denuncia de obra ruinosa (571 cdigo de procedimiento civil) o el amparo de aguas (183 C.Aguas) y cuando el juez lo dispone.
Procedimiento: Previo decreto, el juez y el secretario se trasladan al lugar del hecho. De la diligencia de inspeccin se levanta un acta,
dejando constancia de las circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el
secretario.
Como valor probatorio constituye plena fe en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observacin, pero no respecto de las conclusiones que el tribunal pueda sacar de lo observado.

7.- Informe de peritos

Es el dictamen que emiten los tcnicos de una ciencia o arte.
Se recurre a ellos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que
motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
1.
- Es obligatorio en los casos de interdiccin por causa de demencia, en los juicios de servidumbre de trnsito, en el cotejo de
letras, etctera. artculo. 409.
2.
- Es facultativo cuando se trata de hechos para cuya apreciacin se necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o
arte o cuando se trata de puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera. artculo. 411 Ns 1 y 2.
Toda persona es hbil para ser perito, salvo:

los inhbiles para declarar como testigos en juicio, y

los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est
reglamentada por la ley (artculo. 412 cdigo de procedimiento civil).

El valor probatorio del informe de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, que debe hacerlo en conformidad a las reglas de la
sana crtica (artculo.425 cdigo de procedimiento civil).

Valoracin de las pruebas contradictorias.

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El artculo.428 cdigo de procedimiento civil regula esta situacin, dndole un campo de accin muy amplio al juez, puesto que a falta
de ley que resuelva el conflicto lo resuelve el tribunal prefiriendo lo que crea mas conforme con la verdad.
Peailillo agrega que antes de efectuar esta valoracin el juez debe analizar los tipos de pruebas que se contradicen,
presentndose el problema slo si hay oposicin entre plenas pruebas o entre pruebas semiplenas, entre s respectivamente. Si hay
oposicin entre una plena prueba y una semiplena se prefiera a la primera, lo que equivale a concluir que se dar por probado el
conforme se desprende de la plena prueba, o con las caractersticas que se desprenden de la plena.

LOS BIENES

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa; entre ambas hay una relacin de genero a especie (cosa es
genero y bien es especie).
Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y adems que pueda percibirse por los sentidos, o bien, concebirse mediante la
imaginacin. Doctrinariamente, se entiende por cosa a todo aquello que teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el
hombre. As, hay una clasificacin de cosas que las divide en corporales e incorporales. Entre stas ltimas estn los derechos. Si
hablamos de un derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro de estas cosas hay algunas que tienen la
calidad de bienes.

Criterio para determinar si una cosa reviste el carcter de bien.

Podra pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la sola utilidad no es suficiente para caracterizar los bienes, porque lo
que en s le da la caracterstica a un bien es el ser susceptible de apropiacin por el hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas
para satisfacer necesidades, son tiles al hombre y son susceptibles de apropiacin, reciben el nombre de bienes.

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No todas las cosas son bienes, tampoco lo son las cosas tiles al hombre, sino que son bienes aquellas cosas susceptibles
apropiacin. Por ello, las cosas comunes a todos los hombres (aire, alta mar), si bien son tiles al hombre, no son bienes, pues no son
susceptibles de apropiacin (artculo.585 cdigo civil).
Los bienes son importantes porque ellos constituyen el objeto de los derechos reales (artculo.577). La posesin tambin se ejerce
sobre bienes; tambin los bienes constituyen el objeto de las obligaciones, debiendo tener presente que en virtud del concepto de
cosa, los derechos reales y personales son tambin bienes (en virtud de la cosificacin de los derechos). El artculo.565 cdigo civil
dice que son cosas incorporales los derechos y, como estos son susceptibles de apropiacin privada, son bienes.

Clasificacin de los Bienes.

1.- Corporales e incorporales.
2.- Muebles e inmuebles.
3.- Medios de produccin y bienes de consumo.
4.- Consumibles y no consumibles.
5.- Fungibles y no fungibles.
6.- Principales y accesorios.
7.- Divisibles e indivisibles.
8.- Singulares y universales.
9.- Presentes y futuros.
10.- Comerciables e incomerciables.
11.- Apropiables e inapropiables.
12.- Nacionales y privados.

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales artculo 565 cdigo civil

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Esta clasificacin est en relacin con las cosas. Tiene importancia porque dentro de los modos de adquirir que la ley sealan hay dos
que slo son aplicables a los bienes corporales: la ocupacin y la accesin.
Esta clasificacin del artculo.565 es objeto de criticas doctrinarias porque el legislador ha considerado conjuntamente dos cosas que
son esencialmente distintas, como lo son las cosas y los derechos. Realmente no hay similitud entre ellos para asociarlos como el
Cdigo lo hace. Otros sealan que la denominacin de bienes incorporales no debera limitarse a los derechos, sino que debe
aplicarse a ciertos bienes que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones cientficas, etctera.).
El estudio de la situacin jurdica de las obras literarias y creaciones cientficas es objeto de una rama distinta; pero, actualmente,
estos bienes inmateriales tienen cada da mayor importancia.

Los artculos.565 y 576 cdigo civil consagran una figura que se conoce como la cosificacin de los derechos. Hay autores que
rechazan esta concepcin de la cosificacin de los derechos porque, por un lado, asocia a los derechos con las cosas materiales y,

118
por otro lado, la concepcin de cosificacin de los derechos trata que abstracciones jurdicas como los derechos participen de las
propiedades y caractersticas de las cosas materiales, lo que presenta diversas dificultades por la diversa naturaleza que tiene un
objeto inmaterial en relacin con uno material.
Aplicar a ambas los mismos principios y las mismas reglas crea unas serie de problemas generados por su distinta naturaleza
material.
Esta cosificacin de los derechos no es una creacin nueva, sino que viene del derecho romano, sistema jurdico en el cual se
conceba que se poda tener derecho sobre los derechos; pero, se tiene entendido que en Roma se excluya de los bienes incorporales
al derecho de dominio. Esa exclusin se debe a que en el derecho romano el derecho se confunda con la cosa u objeto sobre el cual
se ejerca, lo que lleva a identificar al objeto con el derecho en si mismo, confusin de la cual deriva el considerar a la propiedad como
una cosa corporal (as, no se habla de _m derecho de propiedad sobre esta casa, sino que de mi casa_). Pero, en cuanto a los otros
derechos reales, los romanos si convenan en una separacin entre el derecho y la cosa corporal sobre la que recaa (por ejemplo, se
habla de derecho de usufructo sobre la cosa).
En nuestro sistema jurdico, se mantiene la idea de considerar que los derechos son cosas, pero con una caracterstica especial, cual
es que no se excluye expresamente al derecho de dominio. As, el artculo.576 indica que las cosas incorporales son derechos reales
o personales y el artculo.582 dice que el dominio es un derecho real..., con lo cual podra entenderse que la cosificacin de los
derechos tambin se extiende al dominio. Sin embargo, a la luz del artculo.583 cdigo civil, bien puede entenderse que el dominio
est excluido de esta concepcin, porque este articulo, al permitir que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de
propiedad, de no excluirse el dominio se producira la incongruencia de concebir un derecho de dominio sobre el derecho de dominio.
Derechos Reales artculo 577
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El derecho real se concibe como una relacin entre una persona y una cosa, relacin de carcter absoluto e inmediato.
Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene sobre una cosa; cuando este poder o seoro otorga la suma de
facultades posibles a su titular, o sea, cuando el poder es completo o total, se est en presencia del derecho real de mayor
importancia: el derecho de dominio.

Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa; as, el artculo.582 dice que confiere el dominio la facultad
de uso, goce y disposicin.
Por tanto, su titular tiene todas las facultades. Pero, hay derechos reales que no son completos ni absolutos, sino que son parciales e
incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino que slo algunas de ellas: aqu estn todos los derechos reales con
exclusin del derecho de dominio.
En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el titular es generalmente una persona, pero pueden ser tambin varios
titulares del mismo derecho (copropiedad).
Considerando la facultad que confieren los distintos derechos reales, ellos se pueden clasificar en: derechos reales de goce y
derechos reales de garanta.
Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa directamente en su beneficio. El primero de ellos y el ms completo es
el derecho de dominio. Junto a l estn otros derechos reales de goce con facultades limitadas como el usufructo, el uso y la
servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten el uso de la cosa indirectamente en consideracin al valor de cambio de la cosa y su
finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, propia o ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento
a esta obligacin, la cosa constituida en garanta, con el auxilio de la justicia, pueda enajenarse para obtener con el producto el
cumplimiento de las prestaciones incumplidas. Estos derechos reales de garanta son la prenda y la hipoteca.

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Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una separacin entre ste, que confiere un poder total y absoluto, y
los otros derechos reales, ya que estos confieren derechos sobre una cosa ajena, denominndose por ello derechos reales en cosa
ajena.
En los artculos.577 y 578 cdigo civil el legislador define los derechos reales y personales respectivamente.

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.

En estas dos clases de derechos se presentan numerosas diferencias debido a la naturaleza misma que ellos presentan; entre estas
diferencias hay una que dice relacin con la cantidad o nmero de estos derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de
que recaen sobre bienes en forma directa y por el carcter absoluto de ellos mismos, se encuentran establecidos por la ley.
En cuanto a los derechos personales no se da esta caracterstica de estar establecidos por la ley y el nmero de ellos no puede
determinarse, porque principalmente van a depender en su origen de la voluntad de las partes. As, el mismo cdigo civil en el
artculo.577 hace una enumeracin de los derechos reales: Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
Estos derechos reales enumerados en el artculo.577 no son los nicos que se contemplan por el legislador, es as como en el propio
cdigo civil el legislador nos sealan otro derecho real en el artculo.579: el derecho de censo, que tiene una doble caracterstica, por
un lado es un derecho personal y, por otro lado, es un derecho real cuando se persigue el inmueble (finca) gravado con el censo. El
artculo.2022 cdigo civil define el censo: Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un crdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del crdito y del capital.
Pero, adems hay otros derechos reales llamados derechos reales administrativos, contemplados en leyes de carcter especial. As,
en el Cdigo de Minera vigente (artculo.54) se dice que el pedimento y la manifestacin inscritas constituyen derechos reales
inmuebles y se le aplican en cuanto a su transferencia y transmisin las mismas reglas que a los dems bienes races. El pedimento
es la concesin de exploracin (autorizacin para buscar minerales en terreno ajeno), y la manifestacin es la concesin de
explotacin, o sea, la concesin para poder extraer la sustancia minera.
Por otro lado, el Cdigo de Aguas en su artculo.6 dice que el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de las aguas conforme a las reglas del mismo Cdigo.
El problema que se suscita en esta materia es si los particulares podran entrar a crear otros derechos reales que los establecidos por
la ley o si slo es la ley la que dice cuales son estos derechos: en nuestro pas, las normas referentes a la constitucin y organizacin
de la propiedad tienen el carcter de normas de orden pblico y entre estas normas se encuentran las relativas a los derechos reales,
razn por la cual se estima que los particulares no pueden crear derechos reales.
Pero, esto no significa que los particulares estn totalmente ajenos a ellos, porque, si bien el derecho real es creado por la ley,
generalmente es la voluntad de los particulares la que las origina.
As, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley, pero, para que se d una hipoteca es necesario que una persona
constituya este derecho en favor de otra; para que exista usufructo es necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es
decir, en cuanto al origen de un derecho real en particular, interviene la voluntad de los particulares.

Derecho Personal. (artculo.578)

Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.
El derecho personal es un vnculo obligatorio entre personas, vnculo que se refiere a una prestacin determinada, prestacin frente a
la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no hacer algo.

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En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien puede exigir la prestacin) y otra que es el
deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa obligacin). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de
un acuerdo de voluntades, de la ley, etctera. Su creacin no est entregada al legislador, sino que ello depende de la voluntad de las
personas en la generalidad de los casos
De los derechos reales nacen las acciones reales (artculo.577 parte final) y de los derechos personales nacen las acciones
personales (artculo.578 parte final).
Tanto los derechos reales como los personales tienen una importancia relevante en el derecho. Por otro lado, el legislador le aplica a
estos derechos algunas normas propias de las cosas corporales, como por ejemplo: la clasificacin en muebles e inmuebles
(artculo.580) y nos dice el cdigo civil que: Los derechos y las acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. As, la accin del comprador para
que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.
Otro aspecto que debe considerarse es lo que dispone el artculo.581 cdigo civil: Los hechos que se deben se reputan muebles.

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles Artculos.566, 567, 580 y 581 del cdigo civil.
Importancia de esta clasificacin:
1.
- En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de compraventa (artculo.1801 cdigo civil): la regla general es
que el contrato de compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y en el precio (contrato consensual).
Pero, tratndose del contrato de compraventa sobre bienes races (inmuebles) el contrato de compraventa no es consensual,
sino que es solemne y la solemnidad es la escritura pblica. Si el artculo.1801 nos da una regla general (la compraventa es
consensual), tenemos que entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.
2.
- En cuanto a la forma en que se hace la tradicin de los derechos sobre muebles o inmuebles: la tradicin es un modo de
adquirir definido en el artculo.670 del cdigo civil. El legislador da normas distintas en cuanto a la forma de hacer la tradicin respecto
de los bienes muebles e inmuebles. La tradicin de los bienes muebles se hace en la forma que sealan el artculo.684 del cdigo
civil, y la tradicin de los derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el artculo.686 cdigo civil, que rige respecto de
todos los inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
3.
- Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias fundamentales respecto de los bienes muebles e inmuebles:
esta es la prescripcin, tratndose de la prescripcin ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseda es distinto
tratndose de bienes muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripcin ordinaria es de 2 aos para los muebles y de 5
aos para los bienes races (artculo.2508 cdigo civil).
4.
- Influye tambin esta clasificacin en materia de sucesin por causa de muerte: los herederos pueden disponer sin mayores
problemas de los bienes muebles, pero para disponer de los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos sealan el
artculo.688 del cdigo civil: en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda
Posesin del derecho real de herencia
En el ordenamiento jurdico nuestro se distinguen 3 clases de posesin del derecho real de herencia:
1.
Posesin legal. Dice que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore (Artculo. 722).
2.

Posesin material. Es aquella en que concurran los elementos de la posesin que son el corpus y el animus.

3.

Posesin efectiva. Es aquella que se confiere por decreto judicial al que tiene la apariencia de heredero.

121
Breve resumen derecho real de herencia
En relacin con el derecho real el legislador no ha definido el derecho real de herencia. Pero si nos basamos en el Artculo. 951 y lo
relacionamos con el Artculo. 954, se puede decir que es aquel que recae sobre la universalidad de los bienes de una persona difunta
o de una cuota de ella.
Caractersticas del derecho real de herencia
1.
Es un derecho real diferente del dominio. Suele ser la antesala del dominio, porque una vez que ocurra esta situacin va a
derivar en el dominio.
2.
Su objeto es una universalidad jurdica, la herencia. Y lo que caracteriza a una universalidad jurdica, es que es un todo
diferente de las partes que lo componen.
3.
Dado que su objeto es una universalidad jurdica. Lo que es un todo diferente de las partes que lo componen. No podemos
decir cual es su naturaleza jurdica, porque no es mueble ni inmueble. Pero se le aplica el estatuto mueble por ser el de aplicacin
general. Esta actuacin es la que ha llevado por ejemplo, en materia de compraventa al legislador establecer expresamente que la
venta de un derecho real de herencia, es solemne por tanto debe realizarse por escritura pblica. As lo seala el Artculo. 1801 inciso
segundo, porque si nada hubiera dicho, se le hubiera considerado mueble la venta, y sera simplemente consensual.
4.

Es un derecho real protegido por una accin especial la cual es accin de peticin de herencia.

5.
Por la sucesin por causa de muerte. Es precisamente el modo de adquirir que opera respecto de los herederos. Estos
adquieren por este modo.
6.
Por la tradicin. Se puede transferir el dominio del derecho real de herencia a terceros. Para que opere la tradicin como
modo de adquirir derecho real de herencia, ello supone que en primer trmino el heredero ha adquirido su derecho real de herencia
por la sucesin por causa de muerte y una vez que este lo adquiere podr transferrselo a un tercero por la tradicin.
Modos de adquirir al derecho real de herencia
Respecto de la tradicin del derecho real de herencia, el legislador no ha sealado la forma en que debe efectuarse, considerando
que el objeto sobre el cual recae la tradicin, una universalidad jurdica, y que por tanto no es mueble ni inmueble, pero le vamos a
aplicar el estatuto mueble. Por tanto, la tradicin se har de cualquier forma en que se manifieste la entrega. Por lo no se inscribir el
titulo de la tradicin en el conservador de bienes races.
1.
Por la prescripcin adquisitiva. Opera como modo de adquirir el derecho real de herencia. Pero Quines adquieren en esta
hiptesis? Adquiere el denominado falso heredero que es quien se atribuye la calidad de heredero sin serlo.
La regla general es que el plazo es de 10 aos (Artculo. 2512) y excepcionalmente es de 5 aos en el caso previsto por el Artculo.
704.

5.a En materia de familia tambin importa esta clasificacin: as, en la sociedad conyugal los inmuebles aportados por uno de los
cnyuges o adquirido por ste a ttulo gratuito ingresan al haber propio del respectivo cnyuge, en tanto que los bienes muebles
aportados por cualquiera de los cnyuges o adquiridos a cualquier ttulo durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad
conyugal (artculo.1725 cdigo civil).

122
5.b Tambin en materia de familia esta clasificacin tiene importancia en otro sentido: en la sociedad conyugal se distinguen los bienes
sociales y los bienes propios; tratndose de los bienes sociales la administracin le corresponde al marido. Sin embargo, estas
facultades del marido se encuentran limitadas tratndose de la enajenacin o gravamen de los bienes inmuebles pertenecientes a la
sociedad conyugal, ya que el marido no va a poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes races sin la autorizacin de la mujer
(artculo.1749 inciso segundo cdigo civil). Tampoco podr sin dicha autorizacin arrendar los bienes races sociales urbanos por ms
de 5 aos, ni lo bienes races rsticos por ms de 8 aos (artculo.1749 inciso tercero).
Tambin hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de la mujer, porque aqu hay que distinguir entre los bienes muebles
y los bienes inmuebles. El marido tambin tiene la administracin de los bienes propios de la mujer cuando hay sociedad conyugal,
pero para gravar o enajenar los bienes inmuebles propios de la mujer necesita autorizacin judicial con conocimiento de causa y las
causas que justifiquen la enajenacin o el gravamen slo pueden ser:

facultad concedida para ello en las capitulaciones matrimoniales.

necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.

Adems de esta autorizacin judicial el marido necesita el consentimiento de la mujer (artculo.1754), en tanto que para la enajenacin
o gravamen de los bienes muebles el marido necesita slo el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad (artculo.1755). Si se omite cualquiera de estas formalidades la sancin
aplicable es la nulidad relativa (artculo.1757).
5.c Tambin dentro del derecho de familia y tratndose de los bienes races del pupilo, el guardador va a necesitar autorizacin judicial
para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe fundar en utilidad o necesidad manifiesta (artculo. 393 cdigo civil). Para
enajenar o gravar los bienes races de cualquier naturaleza del hijo de familia, se necesita autorizacin judicial (artculo.255 cdigo
civil).
6.- En la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme: ella slo es procedente cuando se trata de inmuebles (artculo.1891
cdigo civil). La misma norma se aplica a la permuta de los bienes inmuebles.

7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el artculo.577 tiene importancia esta clasificacin: hay algunos derechos
reales que slo pueden proceder respecto de bienes inmuebles y otros proceden slo respecto de bienes muebles. As, los derechos
reales de servidumbre, habitacin e hipoteca, slo pueden recaer sobre los bienes inmuebles.
Por su parte, el derecho de prenda slo puede recaer sobre bienes muebles (artculo. 2384: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.).
8.- Tambin tiene importancia con respecto a las acciones posesorias, puesto que ellas slo proceden respecto de bienes inmuebles y
jams sobre muebles (artculo.916).
9.- Tambin tiene importancia esta clasificacin en el derecho procesal, ya que la competencia de los tribunales se determina en forma
distinta segn si la accin que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal tambin es importante, porque hay ciertos delitos especficos para cada una de estas categoras de bienes: el
hurto y el robo recaen slo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles, el delito especifico existente a su respecto es la
usurpacin.
Esta situacin, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de la concepcin dominante a la poca de la
dictacin del Cdigo. La economa era esencialmente agrcola y la base del dominio agrcola es la tierra, de ah la importancia que se
da a la propiedad raz, concepcin que no corresponde a la realidad de hoy da.

Bienes Muebles
Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (artculo.567 inciso primero y 574 cdigo civil). Estos
bienes se subclasifican en dos grupos:

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a.- Muebles por naturaleza corresponden al concepto dado, esto es, los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su
individualidad, sea que se muevan por s mismos (semovientes) o sea que se muevan por una fuerza externa (cosa inanimada).
b.- Muebles por anticipacin son aquellos que son productos o accesorios de un inmueble, pero que se consideran muebles antes de
separarse del inmueble para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueo (artculo.571
cdigo civil).

Al considerarse muebles antes de su separacin y para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos, se le aplican las normas
propias de los bienes muebles (artculo.580 inciso . final en relacin con el artculo.571 cdigo civil).
Estos bienes que son productos o accesorios de un inmueble se denominan inmovilizados, pero en el evento de ser separados del
inmueble tendran la calidad de muebles por anticipacin cuando sobre ellos se va a constituir un derecho a favor de un tercero.
Lo que sucede es que el mueble por anticipacin, una vez separado del inmueble, recupera plenamente su calidad de bien mueble
siempre que la separacin sea permanente y no transitoria (artculo.573 cdigo civil).
El legislador tambin se refiere a los bienes muebles de una casa (artculo.574 inciso segundo cdigo civil), estos muebles son los que
componen el ajuar de la casa y estn constitudos por los bienes muebles de uso domstico, comn y continuo en un hogar. Este
artculo.574 inciso segundo est en concordancia con el artculo.1121.

Bienes Inmuebles (fincas o bienes races )

Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su caracterstica esencial es la inmovilidad, es decir, el hecho de estar fijos, de
carecer de traslacin, y en esto es en lo que contrastan con los bienes muebles, que son esencialmente movibles.
El artculo.568 se refiere a los bienes inmuebles y seala que son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. El inciso segundo nos seala que las
casas o heredades se llaman predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia una clasificacin que distingue entre predios
rsticos y urbanos.
Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y los predios rsticos y no rsticos; esta distincin se hace
atendiendo a dos criterios diferentes:
a.

a un criterio de situacin o ubicacin (criterio geogrfico).

b.

a un criterio de destinacin (criterio funcional).

a.- En este caso se habla de predios urbanos y rurales atendiendo a si el inmueble est ubicado dentro o fuera del radio urbano de la
ciudad, respectivamente.
b.- En este caso, la distincin entre predios rsticos y no rsticos atiende a cual es la destinacin que se le da al inmueble. As, predio
rstico es aquel susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal; y predio no rstico es aquel que no tiene la posibilidad de tal uso.

Luego, estas dos ideas de predio urbano y rural y de predios rsticos y no rsticos pueden superponerse. El legislador establece en
distintas leyes esta clasificacin y hace referencia a ella. As por ejemplo: en la Ley de Reforma Agraria (nmero 16640 artculo.1 letra
a), se ha definido al predio rstico como todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est situado en sectores
urbanos o rurales; la ley nmero 11622 (1954) sobre arrendamiento de inmuebles dice que, para sus efectos se entiende como predio
urbano el que est situado en poblado y el edificio que fuera de poblacin se destine normalmente a vivienda y no a menesteres
campestres (artculo.1).

124

Otra clasificacin de bienes inmuebles es la que distingue entre:

1.- Inmuebles por naturaleza.
2.- Inmuebles por adherencia.
3.- Inmuebles por destinacin.

1.
- Inmuebles por naturaleza. Son especficamente la cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro (artculo.568 inciso
primero). Este artculo hace tambin referencia a los predios y fundos, en los cuales hay tanto bienes inmuebles por naturaleza como
por adherencia y destinacin.
2.
- Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble. Hay aqu una ficcin, porque a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de
estar adherido a un inmueble, la ley les atribuye esta calidad (artculo.568 inciso primero segunda parte:... y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.).
Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por adherencia es necesario que cumpla con 2 requisitos:
-Que el bien mueble est adherido al inmueble formando un solo todo con l (rboles a un bosque).
-Que esta adherencia sea permanente; si la adherencia es ocasional o transitoria el bien no adquiere la calidad de inmueble por
adherencia, sino que mantiene el carcter de bien mueble.

Estos inmuebles por adherencia son los que se consideran muebles por anticipacin an antes de estar separados del inmueble al
que se adhieren, pero para el solo efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueo. Estos
muebles por anticipacin, una vez separados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad de muebles (artculo.573 parte
final: ...Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles). La jurisprudencia ha agregado
otros casos de inmuebles por adherencia, as por ejemplo: servicio de calefaccin, tneles, puentes, lneas frreas.
En los actos jurdicos que se realizan sobre un inmueble se comprenden tanto los por naturaleza como los por destinacin.

3.- Inmuebles por destinacin. En s son muebles por naturaleza, pero por el hecho de estar permanentemente destinados al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble. La ley los considera inmuebles, aunque puedan existir separadamente de este ltimo.
Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinacin no hay unin entre mueble e inmueble, la
inmovilizacin es meramente jurdica, no corresponde a la naturaleza misma de las cosas. Para que un mueble pueda considerarse
inmueble por destinacin es necesario que concurran dos requisitos (artculo.570 inciso primero):
-Que el mueble est destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, es decir, que sea accesorio al inmueble.
-Que la destinacin sea permanente, si fuera transitoria el bien conservara el carcter de mueble.
El artculo.570 plantea dos interrogantes: Ser necesario que concurran copulativamente estos requisitos o finalidades (uso, cultivo y
beneficio). Duda que se plantea por el uso de la conjuncin y. La doctrina y jurisprudencia en general estima que debe entenderse
que para que un mueble tenga la calidad de inmueble por destinacin, basta que tenga cualquiera de estas destinaciones, no siendo
necesaria la concurrencia copulativa de ellas.

125
La Corte Suprema (2 de noviembre de 1945) seal que al decir la ley que se reputan inmuebles por destinacin las cosas muebles
que estn destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, no obstante el empleo de la conjuncin copulativa y, lgicamente,
debe entenderse que, para darles esa calidad, basta que estn destinadas a una cualquiera de esas finalidades y no es necesario que
concurran las tres copulativamente (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.43, secc. primera, p.227).
Ahora, quin debe hacer la destinacin? El dueo o un tercero? En general se estima que la destinacin del mueble al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble puede hacerla el dueo o un tercero, salvo casos en los cuales la destinacin deba hacerla el dueo y no
otro. Tales son los casos de los inciso .4, 5 y 6 del artculo.570. En estos casos, la destinacin del mueble debe hacerla el dueo del
inmueble, de modo que si la hace el tercero el mueble no tendr la calidad de inmueble por destinacin.
Algunos autores critican la enumeracin del artculo.570 y sostienen que principalmente no todos estos bienes son inmuebles por
destinacin, sino que otros tienen distinta calidad: la lozas de un pavimento y los tubos de la caeras no seran inmuebles por
destinacin, sino que seran inmuebles por adherencia, teniendo slo los restantes tal carcter (inmuebles por destinacin).
Los inmuebles por destinacin pueden tener la calidad de muebles por anticipacin (artculo. 571) y tambin recuperan sin problemas
la calidad de muebles al separarse del inmueble (artculo.572).

III.- Bienes de produccin y bienes de consumo

Los bienes de consumo estn destinados a satisfacer directa e inmediatamente las necesidades de los seres humanos.
Los medios de produccin son bienes cuya finalidad es la produccin de otros bienes. Por la destinacin misma que ellos tienen, los
medios de produccin son de naturaleza compleja y normalmente tienen un valor considerable; en los medios de produccin hay
varios bienes organizados segn ciertos principios cientficos o tecnolgicos que en conjunto permiten la elaboracin de otros bienes.
Cada uno de los componentes del medio de produccin es a la vez un bien en s mismo que tiene su valor propio y es susceptible de
clasificacin dentro de las categoras tradicionales de los bienes. Por la naturaleza misma y considerando el concepto de inmuebles
del legislador, dentro del cual estn los inmuebles por adherencia y destinacin, los medios de produccin -en general- pueden
considerarse inmueble como un solo todo.

Esta clasificacin tiene importancia por el gran valor de los bienes de produccin, que es muy superior a los de consumo.

IV.- Bienes consumibles y bienes no consumibles

Esta clasificacin slo es aplicable a los bienes muebles y el legislador la contempla imperfectamente en el artculo.575 cdigo civil. La
nocin de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente en la naturaleza de la cosa o en la funcin o fin que sta desempea. En
doctrina se distingue entre la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva: Son objetivamente consumibles aquellas cosas
que al primer uso se destruyen natural o civilmente. La destruccin es natural cuando las cosas desaparecen fsicamente o sufren una
alteracin en su naturaleza misma, alteracin que debe ser de importancia. Son civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales
su primer uso implica su enajenacin. De lo anterior se desprende que son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no se
destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso.
Son subjetivamente consumibles los bienes que segn el destino que tengan para su titular, su primer uso importa enajenarlos o
destruirlos. Por lo anterior, son subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que el primer uso no importa enajenacin o
destruccin.
Esta clasificacin tiene importancia porque hay ciertos actos jurdicos que no pueden recaer sobre cosas consumibles. As sucede, por
ejemplo, con el contrato de arrendamiento de cosas corporales: en este contrato el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la
cosa, pero sobre l pesa la obligacin de conservar la misma y restituirla al final del contrato (artculo.1915, 1939 y 1947 cdigo civil).
Lo mismo sucede con el contrato de comodato, el que tampoco puede recaer en bienes consumibles (artculo.2174); el mutuo recae
sobre cosas consumibles (artculo.2196 cdigo civil).

126
V.- Bienes fungibles y bienes no fungibles
Si bien el cdigo civil incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a los bienes fungibles y no fungibles.
Bienes fungibles son los que pueden reemplazarse recprocamente en el cumplimiento de la obligacin entre las partes. Es decir, la
idea de la cosa fungible descansa sobre la nocin de equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destruccin de la
cosa, sea natural o civilmente.

Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con cualquiera de stos bienes el deudor puede dar cumplimiento a su
obligacin, no importando al acreedor cul de estos bienes reciba en pago de lo que se le debe. El bien fungible puede sustituirse por
otro de igual gnero o calidad.
Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del mismo gnero y de la misma calidad (el bien que es esencialmente
fungible es el dinero).
Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden ser reemplazados por uno equivalente. No hay equivalencia en las
cosas no fungibles y, por lo tanto, no puede haber reemplazo por otro del mismo gnero o calidad.
Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo: una obligacin) el deudor, para cumplir la obligacin, deber
entregar especficamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra.

Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad

An cuando el cdigo civil incurre en una confusin en el artculo.575, son distintas las cosas fungibles de las consumibles, porque en
la clasificacin de cosa en consumible y no consumible se atiende a la destruccin de la cosa en el primer uso; mientras que en la
clasificacin de cosas fungibles y no fungibles se mira al poder liberatorio o a la equivalencia de estos bienes.

VI.- Bienes principales y bienes accesorios

Principales son los que existen por s mismos, en forma independiente de la existencia de otros bienes. Accesorios son aquellos que
para existir necesitan de otros bienes. As, el suelo es un bien principal, en tanto que los rboles son accesorios.
En nuestro sistema jurdico debe tenerse presente que los inmuebles por adherencia y por destinacin son accesorios del inmueble
por naturaleza. Con respecto a los derechos reales encontramos algunos que son accesorios como la prenda y la hipoteca
(artculo.46 cdigo civil).

VII.- Bienes divisibles y bienes indivisibles

Desde un punto de vista fsico todos los bienes corporales son divisibles; jurdicamente hay otro concepto de divisibilidad: uno fsico y
otro intelectual.
a.
- Son fsicamente divisibles los bienes que pueden separarse en partes sin perder su individualidad, por ejemplo: un lquido
como el agua es divisible, en cambio, un animal es fsicamente indivisible.
b.
- Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan serlo
fsicamente. Desde este punto de vista todos los bienes, corporales o incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que
los bienes incorporales (derechos), por su naturaleza y al no tener consistencia fsica, slo son intelectualmente divisibles y, por
disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente: tal es el caso del derecho de

127
servidumbre (artculo.826 y 827 cdigo civil), porque este derecho no puede pertenecer en partes o cuotas a varios titulares, porque el
titular de la servidumbre va a poder ejercer su derecho en su totalidad o integridad; sin embargo, esto no obsta a que existan varios
titulares de un derecho de servidumbre sobre un mismo predio, pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad (aqu hay varios
derechos de servidumbre con distintos titulares).

VIII.- Bienes singulares y bienes universales

El cdigo civil no se refiere a ella, pero la alude en numerosas disposiciones, as por ejemplo, en los artculos.1317, 951, 788 y 2504.
Bienes singulares son los que en s mismos constituyen una sola unidad natural o artificial y pueden ser simples o complejos:
a)

Simples son aquellos que en s mismos son de una indivisin de carcter unitario, por ejemplo: un caballo.

b)
Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, esta se forma por la unin fsica de diversas
cosas de carcter singular, por ejemplo: un edificio.
Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su individualidad propia (sin conexin fsica),
forman un todo al estar unidas por un vinculo de igual destino, recibiendo una denominacin comn. Por ejemplo: una biblioteca.

Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho y de derecho o jurdicas.

a)

universalidades de hecho.

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta naturaleza que, a pesar de estar separados entre ellos y de
conservar la individualidad que le es propia, forman un solo todo y ello por estar vinculados por una comn destinacin, generalmente
de carcter econmico.
Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden ser de igual o distinta naturaleza; de igual
naturaleza sera una coleccin filatlica, una biblioteca o un rebao (artculo.788), cada uno de los bienes que conforman estas
colecciones permanece separado de los dems, conservando su individualidad, pero tienen una comn destinacin. Tambin puede
haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por ejemplo, en el establecimiento mercantil o
comercial, en el cual se integran un conjunto de bienes de carcter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones,
derecho de llaves, patente comercial, etctera.).
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas comunes:
1.- Estn conformadas por un conjunto de bienes muebles autnomos y distintos entre ellos: el hecho de ser autnomos o
independientes diferencia la universalidad de hecho de las cosas singulares compuestas, en las cuales tambin hay un conjunto de
bienes, pero que no conservan su autonoma, sino que existe entre ellos una unin fsica o material de modo que el conjunto de cosas
pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad de hecho tienen individualidad propia, cada uno de los
elementos componentes es en s, conservando aisladamente el valor econmico que le corresponde. No tienen el carcter de
universalidad de hecho las cosas que solamente en conjunto pueden cumplir la funcin a que estn destinadas, ello porque al tener
que cumplir una funcin en forma conjunta existe una vinculacin entre ellas que impide a cada una cumplir una funcin distinta de la
funcin para la cual se destin. Ejemplo: un par de zapatos.
En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que la conforman, considerados en forma independiente, cumplen su
funcin y tienen su valor, pero si se les considera en su conjunto acrecientan la funcin que cumplen y generalmente aumentan el
valor de los bienes.
2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la comn destinacin de los bienes que la conforman, destinacin que muchas
veces tiene un carcter econmico. Es esta comn destinacin la que hace aparecer a todos los bienes que conforman la
universalidad de hecho como un solo todo.

128
3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una distincin en dos categoras:

colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan por tener una composicin homognea, por lo que los
elementos que la componen son de igual naturaleza.
explotaciones (entre ellas est el establecimiento comercial): se caracterizan por estar formadas por bienes diversos, en ellas se
comprenden bienes de distinta naturaleza y, an ms, algunos de ellos corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de
unin entre todos estos bienes son las relaciones existentes entre ellos, que hace que configuren un medio en su conjunto para
obtener un fin determinado.
En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, slo existe el elemento activo.

b)

universalidades de derecho o jurdicas.

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y obligaciones) constituidos sobre una masa de bienes, reguladas de un
modo especial por la ley y que forman desde el punto de vista jurdico un solo todo (constituye una abstraccin jurdica).
Los elementos de la universalidad jurdica son:
1.- Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurdicas.
2.- Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al comn.
3.- Que de esta regulacin se deduzca que la ley considera el conjunto como si fuera un ente distinto de cada uno de los bienes que
individualmente lo componen.
Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un activo como un pasivo. Los elementos que conforman el
activo estn ligados entre s por la necesidad de responder ante el eventual pasivo que exista; se presenta claramente esta relacin
de activo a pasivo en la ms caracterstica universalidad de derecho, esto es, la herencia.
En esta universalidad tiene plena aplicacin la figura de la subrogacin, esto consiste en que de ella pueden salir bienes que son
reemplazados por otros, ejemplo: sale un libro y entra dinero, esta es una subrogacin real, es decir, de cosa a cosa.

Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas denominaciones en el campo jurdico y no generalmente con el
nombre de universalidades de derecho; estas universalidades de derecho tienen su propia regulacin, no necesariamente igual en
cada caso.
Est fuera de discusin que la herencia es una universalidad de derecho. Hay un sector de la doctrina que tambin considera
universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal, al patrimonio del fallido y al del ausente, al patrimonio reservado de
la mujer casada, el peculio profesional de los hijos de familia.

IX.- Bienes presentes y bienes futuros

Esta clasificacin se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de establecer la relacin jurdica. Si ellos existen
realmente cuando se constituye la relacin jurdica, son bienes presentes; aquellos que no existen al momento de constituirse la
relacin jurdica, pero que se espera que existan, son bienes futuros. En la compraventa se establecen normas sobre este contrato
cuando recaen sobre bienes presentes o futuros (artculo.1813). Segn ello, los bienes futuros pueden clasificarse en: de existencia
esperada y de existencia no esperada, atendiendo a la posibilidades de existencia que a su respecto se presentan.

X.- Bienes comerciables y bienes incomerciables

129
Se hace esta distincin atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
a.
- Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, o sea, aquellos sobre los cuales los
particulares pueden tener o ser titulares de un derecho determinado. A estos bienes se refiere el artculo.1461, cuando sealan que las
cosas deben ser comerciables para ser objeto de un acuerdo o manifestacin de voluntad.
b.

- Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que estn sustradas de las relaciones jurdicas privadas,
que no pueden ser objeto de actos jurdicos por parte de los particulares.

Algunas no forman parte de los bienes comerciables en razn de su naturaleza, por ejemplo: alta mar; hay otras que no son
susceptibles de dominio por los particulares por el uso que se les da, por ejemplo: los bienes nacionales de uso pblico (artculo.589
cdigo civil). Lo que caracteriza a las cosas incomerciables es que no pueden ser objeto de ningn derecho privado. No sucede lo
mismo con las cosas que estn afectas a una prohibicin de enajenar, porque no obstante existir esa prohibicin, ellas no dejan de ser
objeto de derecho privado.
Es distinto el concepto de inalienable con el de incomerciables. Una cosa es inalienable cuando no puede ser enajenada y es
incomerciable cuando no puede formar parte de un patrimonio privado.
Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables como consecuencia de la imposibilidad de ingresar a un patrimonio
privado.
Pero, hay bienes que estn en el comercio porque forman parte del patrimonio privado, pero que no pueden enajenarse.
Estos son los bienes de trfico prohibido: son de este tipo, en general, las cosas sobre las cuales existe una prohibicin de
enajenacin, la que puede ser de carcter absoluto o relativo. Si la prohibicin es absoluta, la enajenacin no puede efectuarse en
forma alguna; si es relativa, puede realizarse la enajenacin si concurren ciertos y determinados requisitos. Las cosas inalienables o
de trfico prohibido estn contempladas en los Ns.1 y 2 del artculo.1464, que son de prohibiciones de carcter absoluto, y en los
Nmeros.3 y 4 se refiere a cosas afectas a prohibiciones relativas.

XI.- Bienes Apropiables y bienes inapropiables.

Esta clasificacin est ntegramente ligada a la anterior y atiende a si los bienes son o no susceptibles de propiedad.
Entre los bienes Apropiables se puede distinguir entre:

Bienes apropiados y

Bienes inapropiados.

Tambin se distingue entre los susceptibles de apropiacin por los particulares y los no susceptibles de apropiacin por los
particulares.
Bienes inapropiados son aquellos que, an siendo susceptibles de dominio, carecen de dueo. Puede ser que estos bienes no hayan
tenido nunca propietario (res nullius), o bien, puede que hayan tenido propietario y que este los haya abandonado con la intencin o
nimo de desprenderse de ellos (res derelictae).

Esta clasificacin cobra importancia en el modo de adquirir llamado ocupacin y hay que tener presente que la existencia de bienes
inapropiados se limita exclusivamente a la existencia de bienes muebles (mostrencos) y no inmuebles (vacantes), en virtud de lo
dispuesto en el artculo.590 cdigo civil: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo. La segunda clasificacin dentro de este mismo grupo est en:

130
a.- bienes susceptibles de apropiacin por los particulares.
b.- bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares.
La regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiacin por los particulares. Pero, hay ciertos bienes que an cuando por
su naturaleza son susceptibles de tal apropiacin, quedan sustrados de ella en razn de intereses generales. Es lo que sucede con
las calles, caminos, etctera. Entre nosotros se denomina a los bienes de dominio de los particulares como bienes privados o
particulares; y a los bienes de la nacin, bienes nacionales, como denominacin de carcter general.

XII.- Bienes privados y bienes nacionales.

Los bienes nacionales (artculo.589) se dividen en dos grupos:
1.- Bienes fiscales o del Estado.
2.- Bienes nacionales de uso pblico.
artculo 589 cdigo civil Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

1.- Bienes fiscales o del Estado.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente a todos los habitantes (artculo.589
inciso tercero). Estos bienes se encuentran sustrados al uso general.
No obstante, pertenecen a la nacin toda por diversas razones:

Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una funcin o servicio del Estado (una oficina de correos, oficina de
impuestos internos, un cuartel de polica), los cuales pueden ser usados por los particulares cuando hagan uso del servicio al cual
estn destinados, debiendo ajustarse este uso a la reglamentacin del servicio respectivo.
Hay otros bienes que estn sustrados al uso general por su naturaleza, como sucede con los yacimientos que pertenecen al Estado.
Pero ste puede conceder su uso, goce y aprovechamiento a los particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en
las leyes respectivas.
Hay otros bienes que tambin pertenecen al Estado como las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen
de otro dueo (artculo.590 cdigo civil); las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse
por buques de ms de 100 toneladas (artculo.597 cdigo civil); los impuestos y contribuciones que recibe el Estado, los bienes que
conforme a la ley caen en comiso y las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.
La caracterstica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso pblico es justamente si el uso de ellos pertenece o
no a todos los habitantes. En general, puede decirse que los bienes del Estado o fiscales estn sujetos a las reglas del derecho
privado, sin perjuicio de las excepciones que establezcan las leyes particulares al respecto (ver artculo.60 nmero 10 Constitucin
Poltica del Estado de Chile). Es decir, estos bienes fiscales estn en la misma situacin que los bienes de los particulares, por
consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por prescripcin (artculo.2497 cdigo civil).

2.- Bienes nacionales de uso pblico.

131
De acuerdo con el artculo.589 cdigo civil estos bienes son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y cuyo uso pertenece a
todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas.
Por esta razn de que el uso pertenece a la nacin toda, estos bienes tienen que administrarse en forma de asegurar el uso y goce
pblico de ellos, correspondiendo su administracin a los servicios pblicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso pblico no
pueden ser objeto de apropiacin por los particulares, ni tampoco pueden ser gravados con derechos que importen una limitacin o
desmembramiento del derecho que sobre ellos corresponde a la totalidad de la nacin.
Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorizacin a ciertos particulares para el uso privativo de estos bienes (artculos.598 y 602
cdigo civil); la forma en que se concede este uso privativo es materia reglamentada por las normas de derecho administrativo.

Los bienes nacionales de uso pblico admiten diversas clasificaciones, y aqu hay que distinguir entre dominio pblico martimo,
dominio pblico fluvial y lacustre, dominio pblico terrestre y dominio pblico areo.

a.
- dominio pblico martimo: aqu hay que distinguir entre el mar adyacente, el mar territorial, la zona contigua y la alta mar.
Dentro del mar adyacente se encuentra la clasificacin del mar territorial y la zona contigua.
La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas medidas desde las respectivas lnea de base hacia adentro.
La alta mar es cosa comn a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado por el derecho internacional.
La regla general es que la lnea de base coincide con la lnea de ms baja marea, salvo en costas desmembradas, en que se toma de
la parte que ms sobresale del territorio.
El mar adyacente es el que se encuentra ms prximo a la costa y queda comprendido dentro de las 24 millas marinas medidas desde
la respectiva lnea de base. Dentro de ste es posible distinguir al mar territorial que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas
desde las respectivas lnea de base, este mar territorial se establece para los efectos de la sancin de infraccin de leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, como asimismo por razones econmicas (reserva del cabotaje y la pesca
en los lmites del mar territorial a los nacionales y extranjeros domiciliados, artculo.611 inciso primero cdigo civil).
En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del territorio nacional, de manera que ejerce plena jurisdiccin el
Estado sobre el mar territorial, constituyendo un bien nacional de uso pblico.
Pero el derecho de polica, para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende
hasta la distancia de 24 millas medidas desde la respectiva lnea de base: aqu estamos en presencia de la zona contigua o
complementaria de que habla la doctrina y a la cual nuestro cdigo civil se refiere en su artculo.593 segunda parte, pero sin darle un
nombre especifico. Entonces, esta disposicin del artculo.593 cdigo civil alude al mar adyacente, o sea, el mar inmediato a la costa y
lo divide en 2 zonas: a la ms prxima la llama mar territorial; a la otra zona, limitada para el derecho de polica, no le da un nombre,
pero es la zona complementaria de que habla la doctrina.

Pero en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente se extiende hasta 200 millas marinas contadas en igual forma.
Este espacio toma el nombre de zona econmica exclusiva. En esta zona, el Estado ejerce derecho de soberana para la exploracin,
explotacin y conservacin de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar, vivos o no vivos, pudiendo el Estado
desarrollar cualquier actividad econmica en esta zona y teniendo adems la soberana exclusiva sobre la plataforma continental para
su explotacin, conservacin y exploracin (artculo.596 cdigo civil).
Hay que tener presente que el artculo.593 fue sustituido por la ley 18565 (23 de octubre de 1986) y que el artculo.596 fue
incorporado al cdigo civil por dicha ley. Antes, para el mar territorial se hablaba de una legua marina y para la zona contigua de 4
leguas marinas y el cdigo civil no hablaba de las 200 millas marinas, sino que stas eran un producto de un tratado internacional
entre Chile, Per y Ecuador, sobre conservacin y explotacin de las riquezas martimas del Pacifico Sur, que ampliaba a zona
contigua hasta 200 millas para la exploracin, explotacin y conservacin de riquezas marinas.

132
Este tratado fue aprobado por el decreto supremo 432 del 23 de septiembre de 1954, publicado en el Diario Oficial el 22 de
noviembre de 1954, no obstante que este acuerdo se suscribi el 18 de agosto de 1952 en Santiago. Este acuerdo ha tenido
trascendencia internacional, porque estos fueron los primeros pases en extender a 200 millas, principio que fue fuertemente resistido,
especialmente por las dos grandes potencias.
Tambin son bienes nacionales de uso pblico las playas de mar (artculo.589 cdigo civil) que se definen en el artculo.594 en una
definicin que ha recibido elogiosos comentarios: Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. Los artculo.612, 613 y 614 cdigo civil facultan a los pescadores para
hacer uso de las playas y tierras contiguas hasta la distancia de 8 metros y medio para pescar, todo esto medido desde la lnea de
ms baja marea.

b.- Dominio pblico fluvial y lacustre: comprende todas las aguas territoriales y a l se refiere el artculo.595: Todas las aguas son
bienes nacionales de uso pblico.

c.- Dominio pblico terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que se encuentren en la superficie de la tierra
(artculos.589 y 592). El uso y goce de estos queda sujeto a la utilidad pblica y se encuentra reglamentado en diversas leyes como la
ley orgnica de municipalidades.

Ahora, en relacin con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son bienes nacionales de uso pblico, sino que
algunos son de dominio particular y tambin pueden tener esta calidad otros bienes, aun cuando su uso sea pblico.
Artculo.592 cdigo civil Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son
bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea
pblico, por permiso del dueo.

d.- Dominio pblico areo: est formado por todo el espacio areo sobre el territorio nacional, el cual est sujeto a la soberana
chilena. Uno de los problemas que se est actualmente planteando es determinar hasta dnde llega, sobre todo por la proliferacin
de los satlites.

El derecho real de dominio

Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos patrimoniales porque representan un valor en dinero; y se llaman
reales porque se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Entre los derechos reales tenemos al dominio, tambin
denominado por algunos autores como _la suma de todos los derechos reales, porque en el dominio se conjugan todas las facultades
que confieren los dems derechos reales. Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de estos derechos reales slo tendr alguna
o algunas de las facultades que el derecho de dominio confiere, las que le han sido conferidas por el dueo para ser ejercidas en una
cosa ajena: ello sucede en el usufructo, uso o habitacin, prenda, hipoteca y servidumbres activas. En lo que se refiere al derecho real
de herencia, merece una mencin aparte, pues l no recae sobre una cosa singular, sino que su objeto es una universalidad jurdica,
cual es el patrimonio de una persona difunta.
El derecho de dominio es el que confiere al titular las ms amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real que confiera a su
titular facultades de tal extensin.
artculo 582 cdigo civil El dominio (que se llama tambin propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer
de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o derecho ajeno.

133
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad._
Debe entenderse no slo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino tambin sobre las incorporales (artculo.583).
No es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como es ejercido sobre una cosa incorporal, tendr sus
particularidades. Debemos establecer una relacin entre el artculo.583 y el artculo 19 nmero 24 de la constitucin poltica de chile
que confiere el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales. Otra proteccin constitucional que garantiza el derecho
de propiedad es el artculo 19 nmero 23 de la constitucin poltica de chile que confiere la libertad para adquirir toda clase de bienes,
salvo que una ley de qurum calificado limite esta facultad.
Se usan los trminos dominio y propiedad como sinnimos, este es en general el sentir mayoritario de la doctrina moderna que se
inclina por hacer sinnimas ambas expresiones.

Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos, reservando la expresin dominio para el derecho que recae sobre las cosas
materiales, y la voz propiedad se considera de carcter ms amplio para denominar todo gnero de derecho susceptible de
apreciacin pecuniaria. Pero, la opinin mayoritaria (que tambin sigue el cdigo civil), es la de darles el mismo sentido a ambas
expresiones.

Caracteres del Dominio

1.- Es absoluto, lo que puede tomarse en dos sentidos:
a)
como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades posibles; esto significa que el
titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley.
b)
como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin
que nadie pueda limitarle su ejercicio.
Esta concepcin de que el derecho de dominio confiere a su titular un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo
que a l le plazca, es considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de
dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas; pero slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con
anterioridad. Estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de dominio son impuestos para determinar el real
contenido del derecho de dominio, o sea, no son limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio,
como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedera si se
constituyera un usufructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vera limitado el ejercicio de su dominio, porque un
tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y
alcance de las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del artculo.582 puede concluirse que es esta la concepcin
que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que
pueden ser ejercidas en forma absoluta, tambin establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades.
Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular que va a ejercer las facultades que confiere este derecho
y dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir sobre la misma cosa otros derechos
reales con titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de una casa y que otra tenga un derecho de
usufructo sobre ella.

134
Es perfectamente posible que dos o ms personas sean titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a
cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o ms personas como titulares de un derecho de dominio
total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, estaran siempre dentro del
derecho de propiedad contemplado en el cdigo civil. Existe una sola diferencia: que en un caso pertenece a una sola persona y, en el
otro, a varias personas. Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o condominio y, al respecto
es necesario establecer si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se refiere el artculo.582:
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecera la caracterstica de exclusividad propia del
dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una clase de
derecho, existiendo una distincin solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay varios titulares, y
que esto, en manera alguna se opone al carcter exclusivo del dominio, porque cuando hay copropiedad existe un solo derecho con
varios titulares cuotativos del mismo, los cuales podrn ejercer las facultades inherentes al dominio. Porque a lo que se opone el
carcter exclusivo del dominio es a que sobre una misma cosa existan dos o ms derechos de dominio totales, absolutos y adems
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o ms personas sean titulares de la totalidad del derecho de
dominio, situacin que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que slo de una parte o cuota de un mismo derecho de dominio.

3.- Es perpetuo. El nombre de esta caracterstica nos indica en que consiste, esto es, en que no hay a su respecto limitacin en
cuanto al tiempo. En principio, el dominio dura tanto como dura la cosa.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona
deja de tener la posesin de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripcin adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el artculo.2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

Facultades que confiere el Dominio

Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene. Estas facultades
son tres: uso, goce y disposicin. Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del
dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se est disponiendo slo de algunas de estas facultades pero no las tres.
1.- Facultad de Uso. consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella proporciona, sin entrar a aprovecharse de los frutos de la cosa
ni tampoco a la destruccin de la misma, porque si entra a la apropiacin de los frutos de la cosa estaramos ante la facultad de goce
y si se produjera la destruccin de la misma estaramos frente al consumo de la cosa, que es una posibilidad conferida por la facultad
de disposicin. Ahora, que el propietario se aproveche de los frutos o destruya la cosa no tiene mayor trascendencia porque tiene
todas las facultades sobre la cosa, pero si tiene importancia cuando el uso excede de los lmites de dicha facultad cuando ella
corresponde a un tercero, porque existe un derecho que da a su titular slo la facultad de uso, sin que tenga participacin de ninguna
especie en los frutos de la cosa. Por otro lado, el usufructo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el
consumo de la misma.
El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le plazca, y as incluso podr destinar la cosa para fines a los
cuales no est naturalmente destinada y ello porque la nica limitacin que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno
(artculo.582). La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que unida a la facultad de goce, con
la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso no es extrao que el artculo.582, al definir al derecho de dominio, no
mencione al uso dentro de las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo sealan como algo distinto del goce). Al parecer,
el legislador estim en esta disposicin que la facultad de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.

Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en
tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como sucedera con una biblioteca.

135

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y productos de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce; pero debemos tener presente que en el cdigo civil no se justifica la
adquisicin de los frutos de una cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs de un modo de adquirir que
es la accesin, que segn el artculo.643: Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepcin del cdigo civil de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a travs de la accesin no presenta mayor
utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio
de la facultad de goce.

3.- Facultad de Disposicin. En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o
transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto
que signifique la transformacin de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno. Tambin en ejercicio de esta
facultad el propietario puede transferir este derecho, transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor
de terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).
Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que
alteren la forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a su transformacin o consumo, que conduzcan a su
transferencia o transmisin, etctera.; es decir, la expresin disponer se toma en un significado sumamente amplio. Se sostiene por
algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no
podra concebirse. Es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos
un titular de un derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para
s solamente la facultad de disposicin (artculo.764 y 582 inciso segundo).
Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la disposicin de la cosa por actos fsicos, como tambin por
medios jurdicos.

Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el cdigo civil, cual es el principio de la libertad de disposicin.
La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es una facultad de orden pblico. Se dice que la facultad de disposicin es tan
inherente al derecho de dominio que sin esta facultad no tendra existencia.
En el cdigo civil encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de disposicin, as por ejemplo: la norma
del artculo.747 que establece la supresin de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la
libertad de disposicin desde el momento en que los bienes sobre los cuales stos se constituan quedaban en manos de ciertas
personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son los artculos. 1126, 1964, 2031, 2415,
etctera.
Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay ciertos casos en que el legislador autoriza en forma
expresa las prohibiciones de enajenar, as por ejemplo: el artculo.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir
la enajenacin entre vivos; igual situacin contempla el artculo.1432 en relacin con las donaciones entre vivos y el artculo.793 inciso
tercero en virtud del cual el constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

Clusulas de no enajenar
El principio de la libertad de disposicin nos plantea un problema en aquellos casos en que el legislador no ha permitido el
establecimiento de la prohibicin de enajenar. Podrn las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos
enfrenta al problema de la validez de las clusulas convencionales de no enajenar, es decir, la limitacin convencional de la facultad
de disposicin.

136

Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas clusulas y se basan en que se est en materia de derecho privado,
en el cual puede hacerse todo aquello que no est prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una clusula de no
enajenar, a menos que exista una disposicin expresa que lo prohiba, aadiendo que no hay una disposicin de carcter general que
prohiba las clusulas convencionales de no enajenar, sino que al contrario, hay algunos casos particulares en que el legislador prohibe
las clusulas de no enajenar (artculos.1964, 2031, 2415 cdigo civil); concluyen diciendo que si el legislador prohibe estas clusulas
en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas clusulas.

Indican que el dueo puede desprenderse de todas las facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que
hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el
dominio confiere -que es lo mismo-, tambin puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la disposicin -que es lo
menos-.
Finalmente, argumentan con el artculo.53 Nmero 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, que sealan:
Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar...; dicen que aqu el legislador esta reconociendo implcitamente la validez
de las clusulas de no enajenar. Ahora, si se acepta la validez de estas clusulas, cul sera la consecuencia de su infraccin?
Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede
a la enajenacin de la cosa contravinindose la prohibicin convencional adolecera de nulidad absoluta, conforme al artculo.1464
nmero 3.
Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sancin establecida por la ley para la infraccin de
sus propias disposiciones y no para la violacin de los pactos entre las partes, estiman que las clusulas de no enajenar constituyen
una obligacin de no hacer y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de perjuicios conforme al artculo.1555 cdigo
civil: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho.
Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre
circulacin y disposicin de los bienes, el cual est consagrado en el propio texto del cdigo civil y en su mensaje, con la
caracterstica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulacin de los bienes son de orden pblico y es justamente
este carcter el que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Sealan que slo el
legislador podra establecer excepciones a estas normas de orden pblico que consagran la libre circulacin de los bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de no enajenar, no habra razn alguna para que el
legislador las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del cdigo civil de carcter general que se oponen a esta clusula, como sucede con los
artculos.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Indican que el artculo.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse clusulas de no enajenar:
...disponer de ella arbitrariamente....
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales de la tesis anterior, que es la disposicin
del artculo 53 nmero 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el legislador est aceptando la validez de las clusulas de
no enajenar; al contrario, este artculo est permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa que la est exigiendo. Por lo tanto, la
infraccin a este precepto no tiene sancin; adems sealan que el artculo.53 nmero.3 est contenido en un reglamento -aunque
es discutible, pues la dictacin de este reglamento se realiz en virtud del propio cdigo civil (artculo.695) y tendra fuerza de ley- y las
disposiciones contrarias a la clusula estn contenidas en la ley (cdigo civil) y el reglamento no puede sobrepasar las disposiciones
de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula convencional de no enajenar? Se estima que esa clusula
sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, porque contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de
los bienes.

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La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene el pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito
fundado en una contravencin del artculo.1464 nmero 3, como sustentan algunos partidarios de la validez de estas clusulas.
Sostiene que el artculo.1464 nmero 3 sealan que hay objeto ilcito cuando se contraviene una prohibicin judicial de enajenar y en
estas clusulas se estara solamente ante prohibiciones de carcter convencional, la cual no se incluye en el artculo.1464 nmero 3.
Sostienen los tribunales que estas clusulas comprenden una obligacin de no hacer y que si se infringe una obligacin de no hacer,
es decir, si se hace aquello que no deba hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios
(artculo.1555). Hay otro sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra establecido una condicin resolutoria,
que consistira en el incumplimiento de una obligacin contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la
prohibicin de no enajenar se estara incumpliendo la obligacin y operara la condicin resolutoria y se estara concluyendo el
contrato, pudiendo tambin alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales de no disponer, esto es, a aquellas clusulas
convenidas e incorporadas en el acto jurdico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas
por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculo.1464 parte
final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines especficos, por ejemplo: la ley que
prohibe enajenar la vivienda adquirida por subsidio habitacional. Esto para que la persona tuviera casa donde habitar y no hiciera uso
lucrativo de ella. Hay que tener cuidado, ya que a veces en el contrato en que se celebran estas compraventas de viviendas, se repite
normalmente la norma que establece la prohibicin legal y si esta clusula tiene su origen en la ley, es indudable que la sancin a su
infraccin es la nulidad absoluta, aunque sta figure en el contrato.
Por ltimo, hay que tener presente que las clusulas convencionales de no enajenar pueden concebirse en trminos relativos o
absolutos. En trminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante cierto perodo de tiempo, por
ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sera en trminos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer
jams de la cosa. Los tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas convencionales de no disponer
concebidas en trminos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe la menor duda que sta. entraban o limitan la libre
circulacin o disposicin de los bienes. Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa facultad, pero,
concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el perodo, habr plena posibilidad de disponer.

Limitaciones al dominio
El cdigo civil al definir el derecho de dominio en el artculo.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho no tiene
prcticamente limitaciones, pero a continuacin el legislador sealan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las
facultades que confiere el dominio, que son la ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades:
seguridad, esttica, bien pblico, etctera.; algunas se encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios
elctricos, en la ordenanza general de construccin y urbanizacin. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante
es la posibilidad de expropiacin de los bienes por causa de utilidad pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al titular
del derecho de dominio por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.

2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitacin que hay que considerar con detencin y cuidado, porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el
legislador que puede el dueo disponer y gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo est
sealando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte los
derechos de los dems..

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Este es uno de los aspectos de la llamada teora del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una persona que es titular de un
derecho lo ejerce en forma abusiva causando dao o perjuicio a otra persona, esto constituira un delito o cuasidelito civil y, por lo
tanto, originara la obligacin de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teora ha tenido mayor
aplicacin, especialmente por lo dicho en el artculo.582 cdigo civil.

Clases de Propiedad
1.- Se pueden hacer varias distinciones en relacin con la clase de dominio, distinciones que se hacen en consideracin a la facultad
que otorga a la persona titular del derecho y tambin al objeto del derecho. En relacin a la facultad hay una distincin que se
contempla en el artculo.582 cdigo civil:
a)

propiedad plena se produce cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades que ste le confiere.

b)
nuda propiedad se produce cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y goce, conservando para s slo la
facultad de disposicin. Esta situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un
tercero.
Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o fiduciario:
a)

absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento implique la extincin del derecho de dominio.

b)
fiduciario si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando
la propiedad a manos de una tercera persona, estamos ante la propiedad fiduciaria, cuya constitucin se llama fideicomiso.

?Dominio exclusivo se produce cuando pertenece a una sola persona, que puede ser natural o jurdica.
?Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre una
misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares de una cuota.

2.-Tambin se puede clasificar el derecho de dominio en consideracin al titular y, en forma ms precisa, atendiendo al nmero de
titulares.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay un solo derecho de propiedad que tiene
varios titulares y que recae sobre una sola cosa, situacin que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o
ms derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma,
pues estamos aqu frente a derechos distintos y con titulares distintos, situacin ajena a la propiedad proindiviso. Tampoco debe
confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio, pero esta radicado primero en una persona y
despus en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una condicin.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, estn sometidos a un rgimen jurdico que es la comunidad, salvo que
entre ellos exista algn contrato diferente (artculo.2304 cdigo civil).

3.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objetos sobre el cual recae. As se habla de propiedad civil, propiedad minera,
propiedad intelectual y propiedad industrial.
a)
Propiedad civil. Es justamente el objeto del derecho civil y se encuentra definida en el artculo.582 del cdigo civil. Esta
propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada propiedad horizontal, que es una forma especial de
propiedad aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se encuentra dividido
cada piso, pertenecen a distintos propietarios.

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Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que tambin a los conjuntos habitacionales y edificios aislados
o adosados de uno o mas pisos, aunque tengan salidas individuales.

Propiedad horizontal.
Esta propiedad horizontal esta regulada en normas especiales que aparecen en el apndice del cdigo civil (ley 6071). En la llamada
propiedad horizontal encontramos que la persona es duea exclusiva de su piso o departamento o de la casa habitacional que le
corresponde, pero es comunero de los bienes que la ley indica como de uso comn. Ahora, es muy importante en materia de
propiedad horizontal determinar cules son las cosas de uso comn: en general son todas aquellas indispensables para la existencia,
seguridad y conservacin del edificio y las que permitan al propietario el uso y goce exclusivo de su departamento. Son cosas
comunes (las sealan la ley): el terreno sobre el cual est construido el edificio, los cimientos, los muros exteriores y soportantes, la
obra gruesa de los suelos, la techumbre, las instalaciones generales de calefaccin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua
potable, las escaleras, ascensores, pasillos de circulacin, terrazas, etctera.
Todos estos son bienes comunes y no pueden dejar de tener esa calidad, no pudiendo tampoco efecturseles modificaciones si no
estn permitidas en la ley o reglamento de copropiedad.
En qu proporcin los comuneros son dueos de las cosas comunes?
La ley nos dice que el derecho de cada uno de ellos en las cosas comunes es proporcional al valor del piso o departamento del que es
dueo (artculo.47 ley 6071). En relacin a las cosas comunes, este es un caso de indivisin forzosa, pudiendo cada propietario usar a
su arbitrio las cosas comunes, pero, de acuerdo con el destino que les corresponda en y sin que puedan obstaculizar el legtimo uso
que a los otros propietarios corresponde.
Otro aspecto a considerar es que el dominio exclusivo del departamento, piso o casa, es inseparable del dominio de los bienes
comunes. De tal manera que si se enajena el piso o departamento, se enajenan tambin los derechos sobre las cosas comunes. La
ley establece que el propietario tiene que usar el piso o departamento en forma adecuada y tranquila, en consecuencia, no puede
hacerlo servir para otros objetos distintos de aquel para el cual est destinado o del que se seale en el respectivo reglamento de
copropiedad (artculo.51 ley 6051). La ley dice que cada propietario no puede ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los
dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edificio.
Ahora, el edificio tiene que tener administracin y sta debe establecerse en el reglamento de copropiedad que al efecto acuerden los
copropietarios, reglamento en el cual se establecen los derechos y obligaciones de los distintos propietarios, las limitaciones a que
ellos estn sujetos y, en general, todo aquello que se considere necesario para el buen funcionamiento del edificio.

Las normas de este reglamento tienen que ser acordadas por la unanimidad de los interesados y el reglamento tiene que reducirse a
escritura pblica e inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes del respectivo departamento. Cumplido esto, el reglamento
tiene fuerza respecto de terceros adquirentes, cualquiera que sea el ttulo de adquisicin.
Puede ocurrir que los interesados no acuerden este reglamento. A falta de reglamento o en los casos no reglamentados en el rigen las
disposiciones de la ley de propiedad horizontal y su reglamento (artculo.55 y 56 ley 6051).
b.- Propiedad minera es una forma especial de dominio que se refiere a los yacimientos mineros y cuya constitucin y organizacin
est reglamentada en el Cdigo de Minera.
c.- Propiedad intelectual es la que recae sobre productos del ingenio o del talento humano (obras literarias, musicales,
cinematogrficas, etctera.). Es discutido en doctrina si sta es en realidad o no una especie de propiedad o si tiene un carcter
distinto. Pero, en nuestra legislacin nos encontramos con la norma del artculo.584 cdigo civil que regula esta situacin y la ley
nmero17336.
d.- Propiedad industrial dentro de ella se comprenden los modelos industriales, las marcas comerciales y patentes de invencin. Esto
es de bastante importancia porque le otorga la proteccin correspondiente a aquel que ha inventado algo, de manera que pueda
obtener provecho de sus beneficios.

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La Copropiedad o Condominio.
Al respecto, debe tenerse presente que tambin puede denominarse como comunidad, pero no puede que la comunidad y la
copropiedad sean totalmente sinnimos; en general se habla de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias
personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre
las universalidades jurdicas, como sera el caso de la herencia. La comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de
igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en tanto que, existe copropiedad
cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.
La llamada propiedad horizontal nos plantea aqu un problema: en ella se da la situacin de que una persona es duea con
exclusividad del departamento que le corresponde, pero a la vez, tiene un derecho en comn con los dems copropietarios sobre las
cosas o especies comunes del departamento.
Situacin esta que no slo puede plantearse en la ley de propiedad horizontal, sino que tambin en otras situaciones jurdicas. Aqu
estaramos ante la situacin de que en un bien determinado varias personas tendran, por un lado, el derecho de dominio, y por otro
lado, el derecho comn con los dems propietarios respecto de las cosas comunes del edificio o construccin. En este caso, se dice
que se trata de una comunidad pro diviso, es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca la totalidad de la cosa, sino
que slo parte de ella, y en la otra parte se ejercen derechos individuales. La otra forma de comunidad o copropiedad, esto es, aquella
que recae sobre la totalidad de la especie se llama comunidad pro indiviso.
El cdigo civil reglamenta a la comunidad en materia de particin de bienes (artculo.1317) y en el cuasicontrato de comunidad
(artculo.2304 y siguientes).
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e incluso ms, el legislador tiende a obtener
que se produzcan las divisiones de esta propiedad comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier
momento la divisin de la cosa comn y al pedirse la divisin de la cosa comn se est instando por el trmino del rgimen de
comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto
es, cuando se ha pactado la indivisin entre los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador
sealan limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (artculo.1317 cdigo civil).
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan,
especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.
1.- Doctrina Romana. La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno de los que
concurren en la comunidad tienen derecho a la totalidad de la cosa y, adems, tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta
cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto.
As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada una de ellas va a ser dueo exclusivo de
una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la
cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los dems comuneros, de
tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de
los comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los
dems comuneros.

De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de
ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde. Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un
problema al requerir para la disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para la
realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de mayora o minora para actos de
administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo de la mayora sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser
obligatorio para la minora.

141

2.- Doctrina Germana. Esta no tiene un carcter individualista como la Romana, sino ms bien un carcter de derecho colectivo que le
da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama gesamte hand o de las manos juntas.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos
como si stas fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la
nocin de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposicin dicindose que los comuneros no podran pedir la divisin o particin de la
cosa comn. Para la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendran un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un
fin determinado.
En cdigo civil chileno est claro que se acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo se acepta esta idea, sino que cada comunero
puede disponer de la cuota que le corresponde; as se desprende ,por ejemplo, del artculo.2417 del cdigo civil que dice que el
comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota...

Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede haber:

comunidad sobre una universalidad.

comunidad sobre una cosa singular.

Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el cdigo civil (artculos.1317 y 2304).

El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay
acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere
expresamente el artculo.2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de
la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal
o la que se produce a la disolucin de las sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este aspecto en el que se fundan algunos
para negar la posibilidad de la comunidad sobre universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia
de 2 elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay activo, no existiendo la posibilidad de
que haya comunidad respecto del pasivo, porque las universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos
comuneros por el solo ministerio de la ley (artculos.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los
distintos herederos y por el solo ministerio de la ley, divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero
corresponde de la herencia, ejemplo: artculo.1354 inciso segundo. La comunidad sobre universalidades jurdicas presenta adems
otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual
incorporando el concepto de cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros ser
titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no lo hizo ajustndose estrictamente a ella en
todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a
los distintos bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre
las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan para ello en lo que dispone el artculo.1909 que nos dice que el heredero
que cede su derecho de herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo nico que
interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa

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calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo
que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el artculo.686 cdigo civil, norma que establece que la tradicin
del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no mencionando entre ellos a la
herencia. Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real de herencia no es necesario practicar la inscripcin,
an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el artculo.686 la forma de hacer la tradicin
de los derechos sobre inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la tradicin del derecho de herencia,
aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando que ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad
de carcter abstracto, que no tiene el carcter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el cdigo civil acepta en todos sus aspectos la teora romana y que la
comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del sistema del cdigo civil, afirmando que lo que tienen los
comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento
los artculos.951 inciso segundo y 580 del cdigo civil; adems, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos situaciones
distintas:

Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad jurdica (la herencia).

La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de bienes dejados por el causante.

El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin, aquella en la cual no se produce la
comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de
los bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso
tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a
requerir de inscripcin, porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carcter desde
el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con
esta posicin, la tradicin de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el artculo.684 inciso primero.

Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenacin de
bienes races de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenacin, si la cuota no participa del carcter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la
comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que conforman la universalidad, las
concepciones son totalmente inversas. Habra que atenerse a lo dispuesto en el artculo.686 cdigo civil para hacer la tradicin de la
cuota cuando en el dominio estn comprendidos los inmuebles, y en la misma situacin para la enajenacin de la cuota de un incapaz,
habr que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una
universalidad, porque si recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a
participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres personas son dueos en comn de un automvil, cada uno
tendr una cuota de derecho sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter propio de
ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble participando
de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los inmuebles (artculo.580 cdigo civil).

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de la misma, y as puede nacer de un hecho, de
la voluntad o de la ley:
a)

Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia.

b)

Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o ms personas adquieren en comn el mismo bien.

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c)
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay ciertos casos en que se mantiene
en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista pueden ser tambin temporales o perpetuas. La regla general es la de la temporalidad de la comunidad ,
no teniendo una duracin determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin dela comunidad sin
limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto
de indivisin, en virtud del cual convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo no puede
exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (artculo.1317 cdigo civil). Si no existe pacto de indivisin, conforme al
artculo.1317 los interesados pueden pedir la particin en cualquier tiempo.
La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es una manifestacin de la forma en que el
legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el cdigo civil no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la
facultad de pedir siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan de la
naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a
propiedad horizontal se mantienen en indivisin las cosas que la ley declara comunes.

La Cuota
Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa comn, es
decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe
representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fraccin (artculos.1908 y 2307 cdigo civil).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la ms absoluta libertad, puede
hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o
puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad
artculos.2304 y siguientes).

Modos de adquirir el dominio

En el cdigo civil (artculo.588) se sealan los modos de adquirir el dominio, pero dentro del sistema acordado por el legislador no
basta que opere el modo de adquirir para que se produzca la adquisicin del dominio u otro derecho real, porque en el sistema chileno
la adquisicin del dominio y otros derechos reales es un fenmeno complejo que no opera por un slo elemento, sino que para que se
produzca la adquisicin del dominio y dems derechos reales deben concurrir 2 elementos:
1.- Ttulo
2.- Modo de adquirir.
En otros sistemas jurdicos como el francs, la adquisicin del dominio se produce solamente por medio del ttulo, no requirindose
que opere el modo.
Esta distincin entre el ttulo y modo de adquirir es muy clara respecto de algunos modos, por ejemplo: la tradicin, en que est
perfectamente separado el ttulo del modo de adquirir tradicin; en los otros modos de adquirir el ttulo se confunde con el modo, e
incluso, hay autores que niegan esta dualidad para los modos de adquirir que no sean tradicin.
En el sistema francs, por la sola celebracin del contrato de compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa que le fue
vendida. En cambio, en el sistema chileno por el contrato de compraventa el comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida,
sino que pasa a ser titular de ciertos derechos y contrae ciertas obligaciones: tiene derecho a que se le entregue la cosa y tiene la
obligacin de pagar el precio. Para que se adquiera el derecho de dominio es necesario que adems del ttulo opere el modo de
adquirir, en este caso, la tradicin. La forma de hacer la tradicin va a depender de si la cosa es mueble o inmueble.

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El Ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin del dominio o derecho real respectivo (e incluso derechos
personales), porque justifica jurdicamente dicha adquisicin. As, son ttulos el contrato de compraventa, la donacin, la permuta,
etctera. Viene a ser la causa remota de la adquisicin del dominio.
El modo de adquirir es el hecho o acto jurdico eficaz para hacer operar la adquisicin del dominio o derecho real correspondiente, o
sea, es el mecanismo por el cual opera esta adquisicin. Los modos de adquirir estn sealados en el artculo.588, pero esta
enumeracin es incompleta.

artculo 588 cdigo civil Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte
y la prescripcin.
Es incompleta porque falta el modo de adquirir que es la ley, que se da en la expropiacin por causa de utilidad pblica.
A travs de estos modos de adquirir puede adquirirse en general a todos los derechos reales, pero hay ciertas excepciones: la
ocupacin y la accesin slo sirven para la adquisicin del derecho de dominio, las servidumbres discontinuas de todas clases y las
servidumbres continuas inaparentes no pueden ganarse por prescripcin adquisitiva (artculo.882 cdigo civil). Las servidumbres se
clasifican en continuas y discontinuas (artculo.822) y en aparentes e inaparentes (artculo.824).
Es importante dejar constancia que para adquirir un bien slo se puede utilizar un modo de adquirir. Adems, slo la ley puede
establecer modos de adquirir, las partes no.

Campo de aplicacin de los modos de adquirir

Ocupacin: bienes corporales muebles.

Accesin: bienes corporales muebles o inmuebles.

Tradicin: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales y personales, cosas singulares y universales.

Sucesin por causa de muerte: bienes corporales muebles e inmuebles, cosas singulares y universales, otros derechos
personales y reales.

Prescripcin: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes singulares y universales, derechos reales con limitaciones
(usufructo). Los derechos personales no, porque no admiten posesin.
El cdigo civil en el Libro II se ocupa de tres de estos modos de adquirir (ocupacin, accesin y tradicin), en el Libro III se ocupa de la
sucesin por causa de muerte y en el Libro IV se ocupa de la prescripcin.

Doctrinas que aceptan y que rechazan la dualidad ttulo-modo

Esta distincin entre ttulo y modo es muy patente cuando se adquiere por tradicin, all est claramente separado el ttulo o contrato
de la tradicin respectiva. En los otros modos de adquirir esta separacin no es patente porque el modo de adquirir es al mismo
tiempo ttulo, es decir, opera la adquisicin y la justifica (artculos.675, 703 inciso segundo y 704 cdigo civil).
Esta situacin de que no aparezca clara la separacin entre ttulo y modo de adquirir ha llevado a algunos autores a sostener que la
dualidad ttulo-modo slo se presenta cuando la tradicin es modo de adquirir, es decir, el cdigo civil slo exige el ttulo cuando el
modo de adquirir es la tradicin (artculo.675 cdigo civil). Sealan que en los otros modos de adquirir el cdigo civil no exige ttulo
(Hugo Rosende). Quienes mantienen esta posicin se fundan en las siguientes razones:
a)
Si se ve el artculo.588 se comprueba que ste habla de modo de adquirir y no hace mencin al ttulo, con lo cual ha de
concluirse que para que opere la adquisicin del dominio y los dems derechos reales, basta con el modo de adquirir, salvo en el caso

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de la tradicin, respecto de la cual la ley exige expresamente la concurrencia de un ttulo traslaticio de dominio. Pero, quienes
participan de esta opinin, creen que esta es una situacin especial para la tradicin, sostienen que si se analizan las normas de la
ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de muerte, podr comprobarse que en ninguna parte se requiere la
concurrencia del ttulo. Indican que en materia de sucesin por causa de muerte se puede suceder a una persona difunta por lo
dispuesto en el testamento; a falta de l, habr que atenerse a la ley. Pero, puede darse una tercera alternativa, ya que puede ser que
la sucesin sea en parte testada y en parte intestada. Aaden que si se aceptara la teora que exige ttulo respecto de todos los
modos de adquirir y la sucesin fuera en parte testada y en parte intestada, estaramos ante una situacin ilgica de que se estara
sucediendo por 2 ttulos: testamento y la ley; lo cual es errado segn ellos porque no puede haber dos ttulos en una misma
adquisicin.
b)
Sealan tambin que la doctrina que exige ttulo respecto de todos los modos de adquirir, adolece de un vaco, porque
cuando el modo de adquirir es la ley no puede indicar cul es el ttulo en este caso.
c)
Finalmente, desvirtan una argumentacin en contra de su posicin que se funda en el artculo.703, el cual sostiene que los
justos ttulos son constitutivos y traslaticios de dominio, y dentro de los primeros estn la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Luego, estos modos de adquirir tambin seran ttulos justos para adquirir, adems de la calidad de modo de adquirir.

Sin embargo, se sostiene que el artculo.703 no se refiere a la adquisicin del dominio u otro derecho real, sino que se refiere a los
ttulos en relacin con la posesin y, especficamente, con un requisito de la posesin regular, que es el justo ttulo (aparte de la buena
fe y tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio).
La opinin contraria sostiene que el ttulo concurre respecto de todos los modos de adquirir, lo que sucede es que en la ocupacin,
accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir, juega dos roles; y en la sucesin por causa de muerte el ttulo
va a ser el testamento o la ley en el caso de la sucesin intestada. no explica cul es el ttulo en el caso del modo adquirir ley.
Sostienen adems que es efectivo que no existe en el cdigo civil una disposicin general que requiera expresamente ttulo respecto
de todos los modos de adquirir, pero que necesariamente se llega a esa conclusin combinando varias disposiciones.
As, el artculo.588 enumera los modos de adquirir, el artculo.675 exige para la validez de la tradicin un ttulo traslaticio de dominio,
los artculo.702, 703 y 704 (relativos a la posesin) se refieren al justo ttulo (artculo.702), el artculo.703 dice cuales son los justos
ttulo y el artculo.704 enumera los ttulos injustos, especialmente argumentan con el nmero 4 de este artculo, para concluir la
exigencia del ttulo, especficamente en la sucesin por causa de muerte. Si el heredero aparenta ttulo injusto, hay que concluir que
el verdadero heredero tiene un ttulo justo y as, en la sucesin por causa de muerte se presenta la dualidad ttulo-modo.
Se hace cargo esta posicin de la observacin que hace la doctrina contraria en orden a que estas materias relativas al ttulo estn
reglamentadas en lo referente a la posesin. Esta circunstancia no tiene mayor importancia ya que la posesin es la apariencia del
dominio y tan apariencia es, que el legislador presume dueo al poseedor en el artculo. 700 inciso segundo del cdigo civil. Sealan
tambin que el artculo.703, al hablar de justo ttulo, especialmente en el inciso primero, al decir que pueden ser traslaticios o
constitutivos de dominio, no est refirindose a ttulos que confieren posesin, sino a ttulo que la legitiman, y si estos legitiman la
posesin significa que a travs de ellos puede llegarse a la adquisicin del dominio.
Sostiene Alessandri que sustentar la existencia de la dualidad ttulo-modo respecto a todos los modos de adquirir es un aspecto
importante por lo siguiente: la posesin de una cosa puede ser con derecho o sin derecho; ser con derecho cuando el modo de
adquirir coloca en posesin y produce la adquisicin del dominio; ser sin derecho cuando el modo de adquirir no produzca la
adquisicin del dominio, sino que solamente coloca en posesin de la cosa y, en este caso, tiene importancia que el modo de adquirir
(que no es tradicin) sea al mismo tiempo ttulo, ya que al serlo va a legitimar la posesin, teniendo sta el carcter de regular,
pudiendo conducir a la adquisicin del dominio por prescripcin.
En relacin con lo mismo, sealan que denegarse la calidad de ttulo a los modos de adquirir distintos a la tradicin implica que quien
adquiere la cosa por alguno de dichos modos no tendr ttulo y, por consiguiente, no va a ser poseedor regular porque el artculo.702
nos sealan como un requisito de la posesin regular el del justo ttulo y el artculo.703 sostiene que son justos ttulos los traslaticios y
los constitutivos, indicando que son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

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Clasificacin de los Modos de Adquirir
1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
2.- Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.
3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.

Se dice que el modo es originario en los casos que produce la adquisicin del dominio independientemente del derecho anterior de
otra persona; no hay en este caso una derivacin de un derecho de un titular a otro. En estos casos, el derecho es creado por el modo
de adquirir en el titular. Son de esta categora: la ocupacin, la accesin y la prescripcin, que opera respecto a cosas que antes
pertenecan a otro dueo, pero sucede que quien adquiere la cosa por prescripcin no deriva su derecho del dueo anterior, sino que
al contrario, lo adquiere en contra del titular anterior; luego, no hay una derivacin del anterior titular al nuevo titular, sino que hay una
creacin del derecho en el nuevo titular.
A la inversa, el modo es derivativo cuando la adquisicin del derecho de dominio se produce fundada en un derecho anterior que
tendra otra persona, por ejemplo: la tradicin y la sucesin por causa de muerte. En el modo de adquirir derivativo hay una relacin
entre el antiguo titular del derecho y el nuevo titular del mismo.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y las caractersticas del derecho del adquirente: cuando ste se adquiere
por un modo derivativo no slo se debe examinar al actual titular, sino que tambin habr que analizar los derechos de los anteriores
titulares, por una razn sencilla que es una aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que realmente
tiene.
As, el que tiene un derecho afecto a condicin resolutoria y lo transfiere, el nuevo titular lo adquiere afecto a la condicin resolutoria,
si el bien est afecto a gravamen sucede lo mismo. En cambio, si el modo de adquirir es originario, para ver el alcance y extensin de
ese derecho slo habr que estarse a la situacin del actual titular y bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la
cosa sobre la que recae.

2.- Modos de adquirir a ttulo singular y a ttulo universal .

Modos a ttulo singular cuando a travs de l se adquieren bienes determinados o cuotas en los bienes determinados. Es a ttulo
universal cuando se adquieren universalidades jurdicas o una cuota de ellas.
El modo de adquirir a ttulo universal produce adquisicin de la totalidad del patrimonio de la persona o de una cuota de ese
patrimonio; en tanto que el modo de adquirir a ttulo singular produce la adquisicin de determinados bienes o derechos.
Los dos modos de adquirir que son siempre a ttulo singular y nunca a ttulo universal son la ocupacin y la accesin. Hay un modo
que puede darse en ambos ttulos indistintamente, que es la sucesin por causa de muerte: ser a ttulo universal cuando opera la
adquisicin de una herencia y a ttulo singular cuando produce la adquisicin de un bien determinado. Hay dos modos de adquirir que
generalmente son a ttulo singular, son la tradicin y la prescripcin, pero que toman el carcter de modo de adquirir a ttulo universal
cuando se trata de la prescripcin del derecho de herencia (cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia
del que est en posesin) y de la cesin del derecho de herencia.

3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

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Esta clasificacin se hace segn el sacrificio pecuniario que importa el modo. As, si quien adquiere el derecho no ha hecho ningn
sacrificio pecuniario, el modo de adquirir es a ttulo gratuito, ejemplo: la ocupacin. En cambio, si para la adquisicin del derecho la
persona ha tenido que hacer un sacrificio pecuniario, el modo de adquirir ser a ttulo oneroso.
La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son modos de adquirir a ttulo gratuito siempre. La tradicin podr ser a ambos
ttulos (si el antecedente es la donacin, ser a ttulo gratuito; en cambio, si el antecedente es la compraventa ser a ttulo oneroso).

4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.
Esta clasificacin se hace atendiendo a si es o no necesario para que opere el modo de adquirir el fallecimiento del titular del cual se
deriva el derecho. Si el modo de adquirir requiere para operar la muerte de la persona de quien ste se deriva, se trata de un modo de
adquirir por causa de muerte o por acto de ltima voluntad, por ejemplo: la sucesin por causa de muerte.
El modo de adquirir es por acto entre vivos cuando para que opere el modo no es necesaria la muerte del titular, por ejemplo: la
ocupacin, la accesin, prescripcin y tradicin.

La tradicin
artculo 670 cdigo civil La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales como en los personales, ya que en ambos opera y puede operar la
tradicin como modo de adquirir.
En doctrina se da un concepto distinto del que da el cdigo civil en el artculo.670 y se dice que la tradicin es un modo de adquirir y
una convencin, por el cual una persona llamada tradente transfiere el dominio, o bien, constituye un derecho real o slo confiere
posesin a otra persona llamada adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la intencin compartida de que el adquirente
adquiera el derecho. Este requisito de la intencin compartida queda tambin manifestado en la definicin que da el artculo.670, el
cual exige en el tradente la intencin de transferir el dominio y en el adquirente la intencin de adquirirlo. Ello es as porque este modo
descansa en la voluntad de las partes que en l intervienen.
Algunos autores sealan que la tradicin es traslaticia en cuanto a la tradicin del derecho de dominio y constitutiva en cuanto a los
otros derechos reales distintos del dominio.

Caractersticas de la tradicin
1.- Es una convencin porque para que haya tradicin es indispensable el acuerdo de voluntades que debe tener por objeto la
transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real. Esta convencin presenta tambin la caracterstica de que ella extingue
obligaciones, no las crea como el contrato y las obligaciones que la tradicin extingue son las que emanan del contrato o ttulo;
obligaciones que son de dar, porque se trata de transferir el dominio o constituir un derecho real y que emana directamente de ese
contrato o ttulo.
Justamente por esta caracterstica de extinguir obligaciones mediante su efectivo cumplimiento, es que la tradicin es un pago, ya que
calza perfectamente en la definicin que el artculo.1568 da de el pago: _El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

2.- Es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales tratndose del dominio y del derecho real de herencia la tradicin es
traslaticia, en tanto que respecto de otros derechos reales es constitutiva.

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Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro, en tanto que en los dems derechos reales la tradicin es constitutiva
porque crea el derecho en el adquirente.

3.- La tradicin puede ser a ttulo universal o singular es a ttulo singular cuando su objeto es cualquier derecho real, salvo el derecho
de herencia. Es a ttulo a universal cuando su objeto es el derecho real de herencia, porque en este caso la tradicin no recae sobre
especies o bienes determinados, sino sobre una universalidad jurdica.
4.- Puede ser a ttulo gratuito u oneroso calificacin que depende de la naturaleza que la anteceda. As, ser a ttulo gratuito cuando
haya sido precedida por la donacin y ser a ttulo oneroso cuando la preceda la permuta o la compraventa.
5.- La tradicin se refiere tanto a bienes corporales como a los incorporales si lo que se transfiere es el derecho de dominio y ste
recae sobre cosas corporales muebles o inmuebles, la cosa tradida ser un bien corporal mueble o inmueble; pero la situacin es
diferente en el caso de que por medio de la tradicin se constituye un derecho real diferente del dominio, porque la cosa tradida ser
un derecho, esto es, una cosa incorporal. Lo mismo suceder cuando la tradicin recaiga sobre un crdito que tambin tiene el
carcter de incorporal (artculos.699 y 670 inciso segundo).

Entrega y tradicin
Normalmente se dice que la tradicin se efecta mediante la entrega de la cosa, aun cuando esta no es la nica forma de efectuar la
tradicin, ya que hay otras maneras de realizarla como lo indican los artculos.684 y 686 del cdigo civil. Existe si una estrecha
vinculacin entre la tradicin y entrega, no obstante haber entre ellas substanciales diferencias. La entrega no es otra cosa que el
traspaso material de una cosa de una persona a otra y este traspaso material puede constituir una entrega propiamente tal o una
tradicin; son estas diferencias las que imprimen el carcter de cada una, dndole una diferente calificacin jurdica:

1.-En la tradicin se realiza la entrega de la cosa debiendo tener el tradente la intencin de transferir el dominio y el adquirente la
intencin de adquirirlo, es decir, debe haber voluntad de las partes que intervienen en la tradicin para operar una transferencia del
derecho de dominio del tradente al adquirente. Si se trata de otro derecho real debe existir la intencin de constituirse ese derecho real
en favor de aquel. En la entrega, en cambio, no existe esta intencin no obstante que el acto material que se realiza es el mismo, es
decir, tanto en la entrega como en la tradicin hay un acto que es el traspaso material de una cosa de una persona a otra, pero en la
tradicin debe haber adems la intencin a que se ha hecho referencia.
2.- Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio, de tal modo de que si ha habido una
compraventa se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hay un ttulo de mera tenencia que la precede.
3.- En la tradicin, en virtud de la entrega, el adquirente pasa a ser dueo o poseedor y si llega a ser poseedor podr adquirir el
dominio por prescripcin. En tanto, cuando hay simple entrega, quien recibe la cosa tendr la calidad de mero tenedor y como tal va a
reconocer dominio ajeno y, adems, esa persona no va a poder adquirir el dominio por prescripcin. La simple entrega no opera la
adquisicin del dominio ni coloca en posesin.
No obstante las diferencias entre entrega y tradicin es frecuente que el propio legislador se confunda con los trminos. As, en el
artculo.1443 se dice que los contratos reales son los que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, debiendo decir que se
perfeccionan con la entrega; lo mismo sucede en el artculo.2174 inciso segundo al dar una definicin de comodato, diciendo que el
contrato de comodato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, debiendo decir que se perfecciona por la entrega (otros
casos: artculos.1824, 2212, 2196, etctera.).

Requisitos de la tradicin
1.- Un tradente y un adquirente capaces.
2.- Consentimiento de ambos.

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3.- Existencia de un ttulo traslaticio.
4.- Entrega de la cosa.

1.- Un tradente y un adquirente capaces.

Al hablar de las caractersticas de la tradicin dijimos que ella era una convencin, o sea, un acto jurdico bilateral el cual por su propia
naturaleza requiere de la concurrencia de a lo menos dos partes en la tradicin: el tradente (aquella parte que transfiere el derecho) y
el adquirente (aquella parte que lo adquiere).
El artculo.671 cdigo civil dice que el tradente es el que por tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre.
Pero, para que el tradente pueda transferir el dominio es necesario que sea titular del derecho, ya que se pueden dar dos situaciones:

Que el tradente sea titular del derecho de dominio.

Que el tradente no tenga tal calidad.

Si el tradente es dueo de la cosa que entrega por la tradicin transfiere el derecho. Si no lo es, la tradicin como acto jurdico es
perfectamente vlida, no adolece de vicio que afecte su validez, pero esa tradicin por quien no es dueo, no surte el efecto de
transferir el dominio, no produce el efecto que sealan el artculo.670 cdigo civil, porque el tradente carece de ese derecho de
dominio y nadie puede transferir ms derechos de los que realmente tiene.
Los artculos.682 y 683 cdigo civil dejan en claro que la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa no produce el efecto de
transferir el dominio, no obstante ser vlida, produciendo otras consecuencias de relevancia jurdica: el adquirente por la tradicin
adquiere la posesin de la cosa, porque la recibe con nimo de seor y dueo y, teniendo la calidad de poseedor de la cosa, puede
llegar a adquirirla por prescripcin.

Por otro lado, si quien hizo la tradicin no era dueo de la cosa y con posterioridad este tradente adquiere el dominio de la misma, se
reputa que el adquirente es dueo desde que se hizo la tradicin (artculo.672 en relacin con el 1819), as por ejemplo: si A vende a B
una casa de que no es dueo y se la entrega, B adquiere slo la posesin, pero no el dominio; pero si en seguida A adquiere el
dominio de la casa, se reputa que B es dueo, no desde el da en que A adquiri el dominio, sino desde el da en que se efectu la
tradicin; si despus de haber adquirido el dominio A hubiese vendido la casa a W, subsistir no obstante el dominio de B sobre la
casa. Ahora, el artculo.670 sealan que el tradente tiene que tener la facultad de transferir el dominio. Esta expresin se refiere al
poder de disposicin que el tradente debe tener, poder que entre otros supuestos implica el tener capacidad de ejercicio, es decir, lo
que aqu requiere el legislador es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la cosa por s slo. Por su parte, el
adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. El artculo.670 exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente.
Hay autores que fundados en el artculo.670 sostienen que el legislador no exige la misma capacidad para ambos; estn de acuerdo
en que se les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero esta capacidad exigida no es la misma. Segn Alessandri, el tradente
debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la cosa, y el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es,
debe estar investido de ese atributo de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior no es vlido, puesto que
para ambos se trata de un acto jurdico, y si no se tiene la capacidad plena de ejercicio, la tradicin va a ser nula.
Pero, segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administracin y en el tradente la de
disposicin, la plena capacidad de ejercicio, lo que se vera corroborado por dos disposiciones: artculo.1575 inciso segundo tampoco
es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar y este pago no es otra
cosa que la tradicin y la facultad de enajenar de que habla supone la capacidad de disposicin; la otra disposicin es el artculo.1578
nmero.1, segn el cual el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes (esta
disposicin est en relacin al adquirente).

2.- Consentimiento de ambos (tradente y adquirente)

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Siendo la tradicin un acto jurdico bilateral, el consentimiento de las partes es un requisito esencial, de tal manera que si no hay
consentimiento la sancin en nuestro derecho positivo ser la nulidad absoluta, conforme al artculo.1682. En doctrina este acto sera
inexistente por falta de un requisito de existencia.

El consentimiento en la tradicin consiste en la intencin compartida entre tradente y adquirente de transferir el uno y adquirir el otro el
derecho de que se trata, o sea, la intencin compartida en orden a que se produzca una traslacin del derecho del adquirente al
tradente; esto queda claro por los artculos.670, 672 y 673 cdigo civil.
Puede suceder que haya consentimiento pero que el tradente no sea el verdadero dueo de la cosa, o incluso, puede darse un caso
que el adquirente no sea el verdadero adquirente. En este caso, la tradicin es vlida, pero inoponible al verdadero dueo y al
verdadero adquirente, y siendo inoponible, ellos pueden ratificar esa tradicin hacidola vlida retroactivamente por la ratificacin
(artculo.672 y 673), y por ende, hacidola producir todos sus efectos a su respecto.
En esta materia del consentimiento se deben ver 3 situaciones:
a.- tradicin por medio de representante.
b.- representacin del tradente en la venta forzosa.
c.- vicios del consentimiento en la tradicin.

a.- Tradicin por medio de un representante. Hay que considerar que por medio de un representante puede en general realizarse todo
aquello que pueda hacerse personalmente, salvo casos en que existe prohibicin legal a este respecto, situacin que no es la que se
da en materia de tradicin, porque aqu no slo no hay prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la representacin a su
respecto (artculo.671 incisos.2 y 4).
Adems, el artculo.674 dice relacin con la tradicin hecha por mandatario o representante legal, y sostiene que para que esa
tradicin sea vlida es necesario que el mandatario o representante acte dentro de los lmites de su mandato.
En el artculo.674 el legislador repite principios legales en materia de representacin, porque es un principio general, que para que el
acto del representante obligue al representado, este debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones. Si se extralimita ese acto
ser inoponible al representado.

b.- Representacin del tradente en las ventas forzosas. Son ventas forzosas aquellas que se producen como consecuencia de un
litigio (decreto judicial) que se hacen en pblica subasta; estas ventas se efectan a requerimiento del acreedor para obtener el pago
o la indemnizacin con el producto que se obtenga del remate.

En la venta forzosa tambin nos encontramos con un tradente y un adquirente: el adquirente es el tercero que en la subasta se
adjudic la cosa subastada, y el tradente es el deudor, o sea, el dueo de la cosa que se remata.
Pero, se plantea el problema de que a esta enajenacin forzosa no concurra el deudor, dueo de la cosa subastada, por ello la ley
establece que concurra a esta tradicin el juez como representante legal del deudor (artculo.671 inciso tercero).
La representacin del juez se justifica con la teora de la voluntad de la representacin, en la cual, la voluntad que concurre es la del
representante y, en este caso, el juez. Un segundo argumento se encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma tcita a
esta venta forzosa en virtud de su contratacin de la deuda, quedando con ello el acreedor con el derecho de prenda general sobre
todos los bienes del deudor (artculos,2465 y 2469).
Hay ventas que no son forzosas pero que se hacen por medio de la justicia, ejemplo: venta de derechos del pupilo (artculo.399).

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c.- Vicios del consentimiento. En la tradicin la tradicin es un acto jurdico bilateral y, por lo tanto, a su respecto deben concurrir los
elementos o condiciones de todo acto jurdico, pudiendo tambin ser afectada por los vicios de que un acto jurdico puede adolecer.
As, tambin pueden presentarse en la tradicin los vicios del consentimiento, en cuyo caso, la tradicin adolecer de nulidad.
El legislador reglament especialmente el error en materia de tradicin y as, se contienen normas sobre el error en la tradicin, el que
puede recaer en la cosa tradida (artculo.676), el error en cuanto a la identidad de la especie produce nulidad absoluta, ejemplo: esto
acontece si A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle dicho caballo le hace entrega de otro; tambin puede recaer
en la persona, si recae slo sobre el nombre la tradicin es vlida (artculo.676 inciso segundo), esto es lgico porque la tradicin es
un pago y no es necesario que para que el pago sea vlido este se efecte por el deudor (artculos.1572 y 1576), pero para que el
pago sea vlido si que debe hacerse al acreedor, ya que hecho a otra persona significa que el deudor no ha cumplido la obligacin;
tambin puede recaer en el ttulo (artculo.677): el error en el ttulo invalida la tradicin, cuando una sola de las partes supone un ttulo
traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato y por otra se tiene el nimo de
recibir a ttulo de donacin, o sea, cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero distintos.

3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

Lo exige expresamente el artculo.675 inciso primero: Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el
de venta, permuta, donacin. La exigencia de un ttulo traslaticio de dominio queda fuera de toda discusin y es en la tradicin en la
que se presenta con mayor claridad la dualidad ttulo-modo. En los casos en que el ttulo es traslaticio de dominio, o sea, en que
genera una obligacin de dar (la obligacin de dar son las de transferir el dominio o constituir un derecho real); cuando el ttulo justifica
la transferencia del dominio se denomina ttulo traslaticio de dominio (artculo.703 inciso tercero): Son traslaticios de dominio los que
por su naturaleza sirven para transferirlo. El ttulo traslaticio, no obstante su denominacin, no opera la adquisicin del dominio del
actual al nuevo titular, sino que la transferencia se va a producir por la tradicin, es decir, por ese acto jurdico distinto del ttulo y que
opera con posterioridad a ste. El ttulo o contrato genera derechos y obligaciones. As, si entre dos personas se genera una
compraventa y recae sobre cosa mueble, el contrato quedar perfecto desde que haya acuerdo en la cosa y en el precio, y si se trata
de un inmueble, desde el otorgamiento de escritura pblica.
En ambos casos, de la compraventa surgen obligaciones y tambin derechos, para uno la obligacin de dar la cosa vendida
(vendedor) y para el otro la de pagar el precio (comprador); para el vendedor surge una obligacin de dar, o sea, de transferir el
dominio, y esa obligacin de dar la cumple el vendedor mediante la tradicin del bien respectivo.
El ttulo traslaticio es un contrato; en cambio, la tradicin es una convencin distinta al contrato y que opera con posterioridad a ste.
Los ttulos traslaticios ms frecuentes son: la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, dacin en
pago, etctera.
El artculo.675 inciso segundo exige que este ttulo traslaticio adems debe ser vlido, esto es, que no debe adolecer de un vicio de
nulidad, porque, si el ttulo es nulo, su nulidad impide que pueda operar la tradicin, porque los defectos del ttulo repercuten en la
tradicin.
La nulidad de la tradicin procede generalmente cuando se ha declarado la nulidad del ttulo que la precede; si el ttulo traslaticio es
nulo, la tradicin no opera la transferencia del dominio. As, de acuerdo con el artculo.1796 est prohibido el contrato de compraventa
entre padre e hijo de familia; ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro
del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin (al hablar de ttulo nulo nos
referimos tanto a la nulidad relativa como a la absoluta).

4.- Entrega de la cosa

Este hecho material que consiste en poner la cosa a disposicin del adquirente confierindole posesin, es el hecho externo que pone
en clara evidencia la circunstancia de haber tradicin. El adquirente tendr un apoderamiento material de la cosa y tendr nimo de

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seor y dueo sobre ella, lo que se desprende que el ttulo es traslaticio y de haber recibido la cosa por tradicin. Por estas dos
circunstancias, el adquirente va a tener la posesin de la cosa porque va a reunir los requisitos para ella (artculo.700 cdigo civil).
Pero, no toda entrega constituye tradicin, slo tiene la calidad de tal la entrega cuando existe la situacin a que se refiere el
artculo.670 de transferir el dominio, por una parte, y de adquirir el dominio, por otra. Si el ttulo es traslaticio de dominio la entrega
constituye tradicin y confiere posesin; pero si no lo es de dominio, sino de mera tenencia, entonces la entrega no constituye
tradicin y no confiere posesin, y quien recibi la cosa tendr la mera tenencia de ella, porque estar reconociendo dominio ajeno y la
entrega constituir slo una simple entrega y no tradicin (tiene un carcter de ttulo de mera tenencia: el arrendamiento, el depsito,
el comodato. Ver artculo.714).
La entrega en la tradicin sirve para figurar la transferencia del dominio, pero hay ciertos casos en que esta entrega no concurre, no
obstante lo cual hay tradicin, situacin que ocurre con ciertas cosas incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo:
el derecho de servidumbre, derecho real de herencia (ya que en ellos la tradicin se hace en forma especial).

Efectos de la Tradicin
Los efectos van a ser distintos segn si la persona que efecta la tradicin es o no duea de la cosa que entrega, debemos distinguir
entonces:

1.- Caso en que el tradente es dueo de la cosa que entrega.

En este caso, la tradicin opera como modo de adquirir el dominio o derecho real, es decir, el adquirente va a adquirir el derecho de
dominio o el correspondiente derecho real y adems va a entrar en posesin de la cosa y esta va a ser una posesin con derecho a
ella. Es decir, tratndose del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueo; tratndose de otro derecho real ser poseedor y titular
del derecho real.

El derecho de dominio se traspasa del primitivo al nuevo titular por medio de la tradicin, pero no sucede lo mismo con la posesin
pues ella se adquiere personalmente por cada individuo (artculo.717 cdigo civil): Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor, principia en l...
Ahora, si el tradente tena un derecho afecto a condicin resolutoria, o un derecho afecto a un gravamen (como la hipoteca), el
adquirente lo recibe en idnticas condiciones, sin que su situacin mejore en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el
adquirente lo adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente estaba afecto a un gravamen, el adquirente lo recibir en las
mismas condiciones (todo ello es consecuencia de ser la tradicin un modo de adquirir derivativo).

2.- Caso en que el tradente no es dueo de la cosa que entrega.

En tal caso, la tradicin es valida, pero no opera como modo de adquirir, porque el tradente no puede transferir un derecho que no
tiene (artculo.682 inciso primero). Pero la tradicin as efectuada es importante en los siguientes aspectos:
a)
coloca al adquirente en posesin de la cosa tradida, porque habiendo tradicin se van a cumplir los requisitos del artculo.700
para estar en posesin de la cosa. Este efecto no slo se produce cuando el tradente no es dueo, sino que tambin en el caso
anterior queda en posesin de la cosa.
b)
no importa si el tradente tiene o no la posesin, incluso. adquiere posesin an cuando el tradente haya sido mero tenedor, lo
que es una consecuencia importante de que la posesin es personal.
c)
es importante que el adquirente entre en posesin de la cosa, porque teniendo posesin puede llegar a adquirir el dominio
por prescripcin, aun cuando el tradente hubiese carecido de dominio (artculo.683).

153
Si el tradente no es dueo, el adquirente va a ser un poseedor sin derecho, pero puede ocurrir que el tradente no haya sido dueo de
la cosa al tiempo de la tradicin y que la adquiere con posterioridad.
En tal caso, el efecto propio de la tradicin se produce desde que sta se hace y no desde que el tradente adquiri el dominio (es
decir, su efecto se retrotrae, artculo.682 inciso segundo).

poca para pedir la tradicin

Lo normal es que la tradicin se realiza tan pronto como se celebra el contrato, o sea, inmediatamente despus. Esto se desprende
del artculo.681 cdigo civil: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su
pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Pero, esta regla general de que se puede pedir la tradicin en forma inmediata tiene 3 excepciones:
1.- Cuando existe pendiente una condicin en el ttulo es decir, cuando el ttulo es condicional (condicin suspensiva); ejemplo: ofrezco
al Jos regalarle una casa si se recibe de abogado, naturalmente que Jos no puede pedir la entrega mientras no se reciba.
2.- Cuando hay un plazo pendiente para el pago en este caso, no puede pedirse la tradicin sino hasta despus del cumplimiento del
plazo respectivo.
3.- Cuando existe un decreto judicial en contrario que ordena no efectuar el pago o retener el pago hay dos posiciones que justifican
esta disposicin: artculo.1578 nmero.2, de acuerdo con el cual es nulo el pago que se hace al acreedor si por el juez se ha mandado
retener el pago; el artculo.1464 nmero 3 sealan que hay objeto ilcito en la enajenacin de la cosa embargada por decreto judicial.
Como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De tal manera que cuando hay un decreto judicial que orden retener el pago o cuando se ha embargado la cosa con la que debe
pagarse, el deudor no podr hacer la tradicin y el acreedor estar impedido de demandarlo. Hemos visto que algunos de los casos
en que no puede hacerse la tradicin tan pronto se celebra el contrato, son aquellos en que el ttulo es condicional. Tambin la
tradicin puede ser condicional, segn se desprende del artculo.680 cdigo civil, que dice que _la tradicin puede transferir el dominio
bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
No es la tradicin la que esta sujeta a modalidades, son los efectos de ella los que estn afectados a determinada modalidad.

Tradicin bajo condicin resolutoria

En realidad, donde puede concurrir la tradicin es en el ttulo y no en la tradicin, como se desprendera del artculo.680; como tal, no
puede estar bajo condicin resolutoria.
La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin, por ejemplo: le doy a Tomas una casa
hasta que se reciba de abogado, en este caso yo hago la tradicin de la casa y Tomas adquiere el dominio bajo condicin resolutoria,
porque si se recibe de abogado va a dejar de ser dueo de la casa. La condicin resolutoria en este caso, existe en el ttulo, y como
toda alteracin o modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin quedar sujeta a la misma condicin;
pero la condicin en s misma estar contenida en el ttulo.
El artculo.680 dice: con tal que se exprese. Las condiciones, en la generalidad de los casos, se expresan porque son una modalidad y
estas son elementos accidentales del acto jurdico (artculo.1444). El problema se plantea con el artculo.1489 que establece la
condicin resolutoria tcita: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por los contratantes lo
pactado. La duda es si a la luz de lo dispuesto en el artculo.680 inciso primero se aplica tambin cuando opera la condicin
resolutoria tcita. La doctrina est dividida:

Un sector sostiene que el artculo.1489 no es aplicable a la tradicin, porque el artculo.680 inciso primero dice: ...con tal que
se exprese; sealando que el artculo.1489 establece una condicin resolutoria tcita, y siendo tcita, no habra expresin de ella y,
por lo tanto, no podra afectar a la tradicin al tenor del artculo.680.

154

Otro sector, estima que el dominio se puede transferir tanto bajo condicin expresa -tal como lo exige el artculo.680 inciso.1-,
como tambin bajo condicin resolutoria tcita y argumentan en la siguiente forma: la tradicin, dicen, requiere de un ttulo traslaticio
de dominio, y este ttulo puede estar afecto a condicin resolutoria expresa o tcita. En el caso que ese ttulo se resuelva, significar
que ese ttulo dejar de existir y ese efecto es el propio de la condicin resolutoria tcita. Si el ttulo deja de existir, mal podra subsistir
la tradicin que una consecuencia de ese ttulo; si as no fuere se estara aceptando la existencia de un efecto sin la causa previa.

Tradicin bajo condicin suspensiva

Esta tradicin es una situacin mas bien de carcter terico, de escasa aplicacin prctica, y ello porque la condicin suspensiva es el
acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, de modo que mientras la condicin no se cumpla, el
derecho no nace y, por lo tanto, la tradicin generalmente se har despus de cumplida la condicin suspensiva.

Pero, el artculo.680 pareciera decir otra cosa, en realidad se ha entendido que este artculo se refiere a la situacin en que con
anterioridad al cumplimiento de la condicin se entregue la cosa a quien no es su adquirente y, en tal caso, cuando se cumpla la
condicin, el adquirente va a pasar a ser dueo de la cosa sin necesidad de una nueva entrega, pues sta se hizo previamente.
Se dice que la tradicin bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente el dominio, porque el propietario no se ha desprendido
de ella en favor del adquirente, sino que la transferencia se va a producir slo una vez que haya acaecido el hecho futuro e incierto en
que consiste la condicin, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad ulterior (esta
es la opinin de Luis Claro Solar).

Clasificacin de la tradicin
La tradicin se clasifica atendiendo a la forma como ella se efecta y para ello debe atenderse al derecho que se transfiere o
constituye mediante la tradicin y a la naturaleza mueble o inmueble de la cosa sobre la cual dicho derecho recae, y as distinguiremos
entre:
1.- tradicin del dominio sobre muebles.
2.- tradicin del dominio sobre inmuebles
3.- tradicin de otros derechos reales (menos el de herencia).
4.- tradicin de los crditos o derechos personales.

1.- Tradicin del dominio sobre muebles (artculo.684 cdigo civil)

Se hace esta tradicin del dominio sobre muebles en forma que la cosa tradida quede a disposicin del adquirente, o sea, se le
confiere posesin al adquirente. Lo que se desea figurar es la transferencia del dominio y es para este objeto que se hace la entrega
de la cosa (artculo.684 inciso primero).
La entrega puede revestir 2 formas: real y ficta o simblica.
a.- Es real cuando se hace fsica o naturalmente, bien sea porque se permite su aprehensin material (artculo.684 nmero 1:
permitindole la aprehensin material de la cosa presente), o porque se le muestra al adquirente (artculo.684 nmero 2:
mostrndosela).

b.- Es ficta o simblica cuando la entrega de la cosa se hace figurar mediante un smbolo que representa la cosa sobre la cual va a
recaer la tradicin y que la pone bajo el poder o accin del adquirente.

155
Las situaciones contempladas en el artculo.684 nmeros.3, 4 y 5 se refieren justamente a la entrega ficta o simblica, de estos 3
nmeros el legislador contempla 4 casos de tradicin ficta o simblica, en una enumeracin que se sostiene que no tendra carcter
taxativo. Estos casos son:
1.

- Artculo.684 nmero 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa.

2.
- Artculo.684 nmero 4: Encargndose el uno (tradente) de poner la cosa a disposicin del otro (adquirente) en el lugar
convenido.
3.
- Artculo.684 nmero 5: Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin (ttulo traslaticio) conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier ttulo no traslaticio de dominio (es decir, al adquirente,
si ste ya era mero tenedor de la cosa mueble: traditio brevi manum); y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etctera.
Es decir, consiste en el ttulo de mera tenencia otorgado al tradente, primitivo dueo, y adems en un ttulo traslaticio otorgado en
favor del adquirente: constitutio posesorium.

2.- Tradicin del dominio sobre inmuebles

Se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculos.686 inciso primero, 696 y 724 cdigo
civil). Es decir, la tradicin del derecho de dominio sobre bienes inmuebles es solemne y la solemnidad es la inscripcin del ttulo. Si se
omite esta inscripcin el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesin del inmueble. Lo que sucede es que la inscripcin
del ttulo simboliza la entrega y confiere posesin, cual es la posesin inscrita. Esta inscripcin representa a 2 de los elementos de la
tradicin que son el consentimiento y la entrega, debiendo concurrir tambin los otros requisitos de sta como lo son la capacidad de
las partes y el ttulo traslaticio.

Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de la tradicin tambin se practica la inscripcin, pero ello no tiene por
objeto operar la adquisicin del dominio, sino que juega un rol distinto, por ejemplo: en la sucesin por causa de muerte cuando entre
los bienes hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripcin de esos inmuebles a nombre de los herederos, pero, esa
inscripcin, no tiene por objeto operar la adquisicin del dominio, sino que su finalidad es la de conservar la historia de la propiedad
raz (artculo.688 cdigo civil), ya que si no se hiciese no habra una adecuada continuidad entre todas las inscripciones.
Cuando la tradicin se efecta mediante inscripcin, lo que se inscribe es el ttulo, o sea, el contrato que consta en la respectiva
escritura.

3.- Tradicin de otros derechos reales (menos el de herencia)

Los otros derechos reales distintos del dominio recaen algunos sobre bienes muebles, otros sobre inmuebles y otros, indistintamente
sobre muebles e inmuebles.

a.- Tratndose de derechos reales que recaen sobre bienes muebles (la prenda) la tradicin se efecta mediante la entrega real de la
cosa constituida en prenda por el deudor al acreedor. El artculo.2384 define al contrato de prenda o empeo como aquel en que se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (la cosa entregada se llama prenda). Los artculos.2386 y
2389 nos indican la forma en que se perfecciona este contrato:

Artculo.2386: Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.

Artculo.2389: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al
deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.

156

b.- Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles (hipoteca, servidumbre, censo y el derecho de habitacin)
b.1
La tradicin de los derechos reales de hipoteca, censo y habitacin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservador de Bienes Races (artculo.686 inciso segundo). El ttulo ser en este caso el contrato de hipoteca, censo o el acto
constitutivo del derecho de habitacin.

b.2 Tratndose del derecho real de servidumbre la tradicin no se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro, sino que se hace
mediante escritura pblica en que el tradente expresa constituirla y el adquirente aceptarla: esta escritura podr ser la misma del acto
o contrato en que se constituye la servidumbre (artculo.698 cdigo civil).
Pero, tratndose de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradicin se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races, y el ttulo es el contrato en que consta la constitucin de la servidumbre que debe otorgarse por
escritura pblica (Ley 6977 publicada en el Diario Oficial del 16 de julio de 1941), es decir, se vuelve en este caso a la regla del
artculo.686 cdigo civil.

c.- Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles indistintamente (derechos de usufructo y uso). Cuando recae sobre
muebles, se le aplica lo dispuesto en el artculo.684, referente a la tradicin del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes
inmuebles su tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (artculo.686
inciso segundo).

La tradicin del derecho real de herencia

El problema que nos plantea este derecho es que a diferencia de los otros derechos reales este no se ejerce sobre un bien
determinado, sino que recae sobre una universalidad jurdica, que es el patrimonio del causante o una parte alicuota del mismo.
El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un patrimonio dejado por un difunto o sobre una parte alicuota de ese
patrimonio. El heredero no adquiere el derecho de herencia por tradicin, sino que por sucesin por causa de muerte, pero este
heredero, una vez que tiene la calidad de titular del derecho real de herencia, puede transferir a un tercero ese derecho, y en este
caso, tendr que hacer la tradicin de este derecho.
El heredero que le transfiere el derecho de herencia a un tercero se denomina cedente y el tercero que lo adquiere se denomina
cesionario, y la tradicin se denomina cesin.
La tradicin, tratndose del derecho de herencia, supone necesariamente un ttulo traslaticio de dominio (artculo.675 cdigo civil), si el
ttulo traslaticio es la compraventa, ese contrato va a ser solemne, debiendo constar por escritura pblica segn el artculo.1801 del
cdigo civil, que sealan:

La venta de los bienes races, servidumbres, censo y los de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no
se haya otorgado escritura pblica.
Tratndose de la cesin del derecho de herencia, esta norma no recae sobre bienes determinados que estn comprendidos en la
herencia, sino que sobre la universalidad del patrimonio o una parte alicuota del mismo.
El artculo.1909 deja en claro que la cesin del derecho de herencia se refiere a la universalidad de sta y no a bienes determinados
comprendidos en ella, por lo tanto, si en una compraventa y en la posterior tradicin se especifican los bienes hereditarios y se cede
un derecho sobre ellos, no hay cesin del derecho real de herencia, sino de un derecho denominado fraccionario y eventual sobre
bienes determinados, y la tradicin se har conforme a la naturaleza de esos bienes. El problema que se nos plantea con el derecho
de herencia es que no recae sobre bienes determinados, sino que sobre una universalidad jurdica y comprendidos en esa

157
universalidad jurdica pueden haber muebles e inmuebles y, siendo as, en qu forma habr de hacerse la tradicin de este derecho de
herencia como universalidad jurdica?
El artculo.686 del cdigo civil no comprende el derecho de herencia al sealar aquellos derechos cuya tradicin se efecta mediante
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. Por lo tanto, la tradicin del derecho de herencia no sera de
esta forma. El problema consiste en determinar en qu forma se hace la tradicin del derecho de herencia y, para ello, se han
elaborado dos doctrinas que tratan de resolver el problema:
1.- Sustentada por Jos Ramn Gutirrez, quien estimaba que el derecho de herencia sigue la aplicacin que el cdigo civil da a los
derechos reales en el artculo.580: Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse o que se debe...; o sea, el derecho de herencia ser mueble o inmueble segn la cosa en que se ejerza o recaiga. Por
consiguiente, la tradicin del derecho de herencia tendra que hacerse conforme al artculo.684 para los muebles, y segn el
artculo.686 para los inmuebles.
Esta posicin ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales, que han expresado que si la herencia comprende bienes races, la
cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador (Corte de Valdivia, 10 de enero de
1913: Gaceta de los Tribunales, 1913, t.1, n.114, p.309; Corte de Talca, 18 de diciembre de 1926: Gaceta 1926, seg. semestre, n.129,
p.574).

2.- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que sostiene que el derecho de herencia no tiene por objeto bienes muebles o
inmuebles determinados, sino que su objeto es la universalidad jurdica de la herencia o una parte alicuota de la misma, de ello
concluye que a la tradicin del derecho de herencia no se le aplican las normas dadas para los muebles o inmuebles que son normas
especiales, sino que se aplica la regla general del inciso primero del artculo.684, es decir, la tradicin del derecho de herencia bastar
para efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. Una de las formas que sealan Urrutia
sera que el cesionario (adquirente) reclamara la posesin efectiva de la herencia o pidiera la particin de la comunidad hereditaria en
virtud del artculo.1320. Esta posicin ha sido seguida mayoritariamente por los tribunales que han sealado que la entrega de un
derecho de herencia cedido entre vivos, aun cuando en la herencia haya inmuebles, no requiere la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador.
Para determinar si las disposiciones generales relativas a la tradicin inscrita deben tambin aplicarse a la transferencia de una cuota
hereditaria hecha por un asignatario a favor de otra persona, es necesario establecer si por este acto se enajenan o no
determinadamente los bienes muebles o inmuebles de la sucesin. No enajenndose en la cesin de un derecho hereditario bienes
races determinados, no se requiere para la tradicin que se inscriba el ttulo.
La herencia es una asignacin a ttulo universal y, por tanto, los coasignatarios de una herencia proindiviso no son dueos singulares
de cada uno de los bienes hereditarios sino de la universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si se venden o
ceden su derecho hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponda en dicha universalidad.
No existe disposicin legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario cedido entre vivos, la inscripcin referida,
aunque en la herencia existan bienes races.
Del texto del artculo.686 del cdigo civil como del siguiente y de los artculos.54 y 78 del Reglamento del Conservador, que
determinan los bienes cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin y reglan la forma y solemnidades de ella, aparece con claridad
que esas disposiciones se refieren a inmuebles singulares, individualmente especificados, requisitos que no se encuentran reunidos
en la tradicin del derecho hereditario, puesto que estos derechos por su naturaleza jurdica no comprenden bienes determinados sino
una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados,
o una cuota de ellos, entre los cuales aun en el supuesto de existir bienes races, no se transmiten por la cesin otros derechos que
los que pueden corresponder al cedente para que el cesionario los haga valer por s solo en el juicio de particin, o fuera de ste,
conjuntamente con los dems coherederos.
Se critica esta teora en este ltimo aspecto, porque deja muy indeterminada la fecha de la tradicin y porque separa mucho en el
tiempo la manifestacin de voluntad del adquirente respecto de la del tradente, siendo que se trata de una convencin.

158
Por ello, hoy en da, aceptndose que esta doctrina tiene razn en cuanto que la tradicin del derecho de herencia se efecte de
cualquier forma que exprese la intencin de transferirlo y de adquirirlo (no siendo necesaria la inscripcin del ttulo en el Registro), se
agrega que dicha manifestacin puede estar en el mismo ttulo o acto en que se cede el derecho de herencia, por lo cual, se da
certidumbre a la fecha de la tradicin. Por lo dems, ello no constituye una innovacin, porque la misma situacin est establecida
para las servidumbres en el artculo.698 cdigo civil.

4.- Tradicin de los crditos o los derechos personales.

El crdito que tiene una persona puede cederse y su cesin es tambin una forma de tradicin, y al igual que toda tradicin requiere la
existencia de un ttulo.
Esta tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario (artculo.699); queda ah perfecta la relacin entre el cedente o acreedor y el cesionario. Pero la relacin en el crdito es
entre el acreedor y el deudor, y este ltimo deber tener conocimiento que el crdito que debe ha sido cedido a otra persona para
cumplir con ella. Por ello es que el legislador dispone en el artculo.1902 que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Si no se cumple este requisito la cesin ser
vlida entre el acreedor (cedente) y el cesionario, pero ser inoponible al deudor y a terceros.

Tradicin de cuotas
Cuando la tradicin recae sobre la totalidad de una cosa no hay ningn problema, pero si lo hay cuando recae sobre una cuota de ella.
As, hay que distinguir:

1.- Si la tradicin recae sobre una cuota en una cosa singular la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la cuota participa del
carcter de mueble o inmueble de la cosa respectiva; entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble,
ella se efectuar segn el artculo.684, en tanto que si se trata de la tradicin de una cuota en un inmueble la tradicin se har segn
el artculo.686.
Esta es la ocasin de hacer una referencia al problema de la enajenacin de una cuota dentro de una universalidad jurdica, pero
referida a un bien determinado de la comunidad hereditaria, plantendose el problema al momento en que se pone trmino al estado
de indivisin, porque habr que diferenciar si el bien al cual se refiere la cuota enajenada se le adjudica o no al comunero que hizo la
enajenacin.
Si se le adjudica a l mismo no habr mayores problemas, pero en el evento que ese bien le sea adjudicado a un tercero estaramos
ante la venta de cosa ajena, la cual es vlida en nuestro derecho (artculo.1815).
En otro sentido, puede observarse que -en teora- esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza
mejor con la doctrina que sostiene la comunicabilidad de la cuota con los bienes especficos, que con la teora que la rechaza. En fin,
hay que dejar establecido que en este caso, la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de una
cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.

2.- Si la tradicin recae sobre una cuota en una cosa universal el sector de la doctrina que acepta la comunidad en la universalidad
jurdica y que niega la comunicabilidad, estima que la tradicin se efecta significando la intencin de transferir y el nimo de adquirir
por cualquiera forma de las indicadas en el artculo.684 inciso primero, y que no es necesaria la inscripcin aun cuando haya
inmuebles dentro de la universalidad. Se sostiene que estaramos frente a una abstraccin que no puede incorporarse en la
clasificacin de muebles o inmuebles y, por lo tanto, al no poder catalogarle de mueble o inmueble, su tradicin tendr que hacerse
conforme a la regla general del artculo.684, ya que la inscripcin es una forma especial de tradicin (Corte de Concepcin, 20 de
noviembre de 1934: Gaceta 1934, seg. semestre, n.116, p.469).

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Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad en la universalidad jurdica y sostienen que ella se presenta
solamente en la universalidad de hecho, y afirman que existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la
universalidad, concluyendo que la tradicin de la cuota en este caso debe efectuarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes
respectivos, y habr que aplicar la norma del artculo.684 para los bienes muebles y la del artculo.686 para los inmuebles, si es que
los hay en la comunidad (Corte Suprema: R., t. VII, secc. primera, p.240).

Funciones de la inscripcin en relacin con los modos de adquirir.

Segn lo dispuesto en el artculo.686 la tradicin del dominio sobre inmuebles como tambin de otros derechos reales, salvo las
servidumbres, se realizan mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. Pero, sucede que no
slo opera como modo de adquirir (en la tradicin), sino que adems puede jugar los siguientes papeles:
1.- Opera como tradicin, es decir, como un modo de adquirir.
2.- Puede operar como formalidad de publicidad.
3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raz.
4.- Puede operar como requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

1.- Opera como tradicin

Por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro se efecta la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles, salvo
el de servidumbre (artculo.686). Al practicarse esta inscripcin, lo que se inscribe es el ttulo traslaticio respectivo que debe constar
por escritura pblica, o bien, del acto constitutivo del respectivo derecho real que tambin debe constar por escritura pblica.
Hemos dicho que la tradicin es una convencin, y por ello requiere el acuerdo de voluntades de ambas partes y la tradicin se hace
mediante la inscripcin. Ahora, este acuerdo de voluntades debe manifestarse al momento de la inscripcin y, para ello, debern
concurrir las dos partes a requerir la inscripcin y debern firmarlo. Por ello, se acostumbra a conferir un mandato que se da, bien a
una de las partes o a un tercero para efectuar esta inscripcin.

Este mandato (u oferta de mandato a persona indeterminada, segn otros) se incluye en el ttulo respectivo y su redaccin
frecuentemente dice que se faculta al portador de copia autorizada de este instrumento para requerir y firmar todas las inscripciones,
sub inscripciones y anotaciones que sean procedentes. Se sostiene que esta clusula importa una oferta de mandato a persona
indeterminada, mandato que se cumple cuando el portador del instrumento requiere y firma la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races respectivo.
Aqu hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato), de modo que si una de las partes fallece antes de efectuarse la
inscripcin caducara su oferta de mandato y, por lo tanto, el portador del ttulo no podra hacer la inscripcin y slo podra hacerlo
acudiendo por los herederos o por medio de mandato otorgado por estos.
El nico modo de adquirir en el cual el propio modo es la inscripcin es la tradicin del dominio sobre inmuebles y la constitucin de
derecho real sobre inmuebles, salvo el caso de las servidumbres (con su contraexcepcin). En los restantes modos de adquirir la
inscripcin no opera como tal, sino que desempea otros roles, operando el modo de adquirir en forma totalmente independiente de la
inscripcin:
en la ocupacin no interviene la inscripcin, porque la ocupacin nunca puede recaer sobre inmuebles.
en la accesin de inmueble a inmueble la inscripcin de lo principal se extiende a lo accesorio.
en la prescripcin la inscripcin de la sentencia que la declara es una formalidad de publicidad, puesto que dicha sentencia,
hace las veces de escritura pblica y no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.

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en la sucesin por causa de muerte tambin hay que practicar inscripciones, pero ellas no configuran el modo de adquirir,
sino que su finalidad es mantener la historia de la propiedad raz. El modo de adquirir sucesin por causa de muerte opera en forma
totalmente independiente de la inscripcin y si no se practican las inscripciones se producen consecuencias especiales.
Hay autores que sostienen que la inscripcin, en algunos casos, adems de su tradicin jugara un rol de solemnidad, que es lo que
sucede en el contrato de hipoteca (artculo.2409: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica...; artculo.2410:
La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha, sino desde la fecha de su inscripcin).
Tambin, en el contrato de donacin de inmuebles (artculo.1400 inciso primero), se seala que no valdr la donacin entre vivos de
cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro.
En el censo (artculo.2027), se establece que la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro y sin este requisito no valdr como constitucin de censo....
En la constitucin de usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (artculo.767), se seala que el usufructo que haya de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
En la constitucin de fideicomiso sobre inmuebles (artculo.735 inciso segundo), se establece que la constitucin de todo fideicomiso
que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente registro.
Segn esta opinin, si no se procede a esta inscripcin, el acto o contrato adolecera de la falta de una solemnidad legal y, por lo
tanto, estara afectado de un vicio de nulidad absoluta. Pero, esta opinin no es aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da
los siguientes argumentos:
a) El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y requiere la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir, teniendo
cada uno de ellos una existencia autnoma. De tal modo, puede existir con plena validez el ttulo traslaticio de dominio en forma total y
absolutamente independiente de la inscripcin en la tradicin. Lo que sucede es que la tesis que afirma que la inscripcin juega un rol
de solemnidad incurre en un error de interpretacin de las disposiciones legales en que se funda, porque los artculos.2409, 2410,
1400, 2027, etctera.; no exigen la tradicin como solemnidad del contrato, sino como requisito del derecho real que se va a constituir
por la inscripcin.
b) Adems, de aceptarse esta teora de dar a la inscripcin el carcter de solemnidad, sera dejar al adquirente entregado totalmente a
la voluntad de el tradente, porque si el tradente no quiere hacer la tradicin (inscripcin) el adquirente no va a poder exigrselo, porque
para ello tendra que fundarse en el contrato, y a ste le faltara una solemnidad, por lo cual sera nulo y no habra nacido el derecho
personal o crdito del adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla la obligacin que sobre l recae (una obligacin de
dar), que es la de transferir el dominio o constituir el derecho real.

Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la inscripcin en estos casos juegue el doble papel de solemnidad y
de tradicin afirmando que slo es la forma de hacer la tradicin del derecho real respectivo.

2.- Puede operar como formalidad de publicidad

Los registros del Conservador de Bienes Races son pblicos, lo cual significa que pueden ser examinados o consultados por
cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener acceso y conocimiento de los cambios que haya experimentado el dominio
de los bienes inmuebles o que pueda imponerse de los gravmenes o limitaciones que los afecten. Por ello es que a veces se exige la
inscripcin, no para que sea la tradicin del respectivo derecho real, sino como formalidad de publicidad o de oponibilidad, ya que ello
permitir a los interesados tomar conocimiento de limitaciones, gravmenes, etctera., que afecten a los inmuebles.
Estas inscripciones por va de publicidad son en ciertos casos de carcter obligatorio y, en otros, quedan entregadas a la libre voluntad
de las partes. Los casos mas frecuentes de inscripcin como formalidad de publicidad son:

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a) la inscripcin de la sentencia firme o ejecutoriada que declara la prescripcin adquisitiva del derecho real de dominio o de otro
derecho real sobre inmueble (artculo.689 y 2513).
b) la inscripcin que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles (artculo.52 nmero 3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races).
c) inscripcin de las resoluciones judiciales que declaran la interdiccin provisoria o definitiva del disipador o el demente.
d) inscripcin de la resolucin judicial que confiere la posesin definitiva de los bienes del desaparecido (artculo.52 nmero 4 del
Reglamento del Registro Conservatorio).
e) inscripcin de la resolucin judicial que confiere el beneficio de separacin (artculo.52 nmero 4 del Reglamento del Registro).
f) la inscripcin de todo gravamen que recaiga sobre inmuebles, por ejemplo: la servidumbre (artculo.53 nmero 3 del Reglamento del
Registro).
g) la inscripcin que se haga de toda prohibicin, embargo o retencin convencional, legal o judicial, que limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar (artculo.53 nmero 3 del Reglamento del Registro).

En estos casos, la inscripcin es formalidad de publicidad; si se omite la inscripcin el acto ser perfecto y plenamente vlido, pero no
podr hacerse valer respecto de terceros mientras no se practique la inscripcin, pues les ser inoponible.

3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raz.

Conservando la relacin armnica de las mutaciones o cambios que experimente la propiedad raz. Cuando una persona va a adquirir
el dominio de un inmueble o aceptar un gravamen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen
o revisin de ttulos de dominio. Los ttulos de dominio son el conjunto de escrituras pblicas, inscripciones y dems instrumentos
pblicos que testimonian la historia del dominio del inmueble y de los derechos reales que lo gravan. Se dice que los ttulos estn
perfectos o ajustados a derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos, si no es as, los ttulos presentan reparos,
los cuales deben ser subsanados.
En el examen de ttulos normalmente se analizan aquellos comprendidos en una etapa de 10 aos de inscripciones posesorias,
contados hacia atrs desde la fecha del examen. La razn de esto es que ste es el plazo mximo de prescripcin adquisitiva de los
inmuebles, como tambin de la nulidad absoluta, accin reivindicatoria, etctera.
En cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la tradicin. El derecho de herencia se adquiere por sucesin por causa
de muerte al deferirse la herencia del causante, aun cuando el heredero lo ignore. La regla general, es que la herencia se defiere al
momento de morir el causante y, excepcionalmente, cuando la asignacin respectiva es condicional, al momento del cumplimiento de
la condicin. La inscripcin no es requisito para la adquisicin del derecho de herencia, ni tampoco lo es para la adquisicin del
dominio por sucesin por causa de muerte, pero es necesario mantener en el Registro Conservatorio una cierta ilacin entre las
distintas mutaciones que sufre el dominio del inmueble, es decir, hay que mantener la historia de la propiedad raz. Este es el rol que
juegan las inscripciones del artculo.688, ya que mediante ellas se puede saber cmo adquiri el inmueble el heredero, o de quin
adquiri el tercero a quien el heredero enajen o transfiri el inmueble.
Sin estas inscripciones habra una variacin en la historia de la propiedad raz. Estas inscripciones presentan las siguientes
caractersticas:
a)

No son tradicin, lo que se inscribe no es el ttulo traslaticio de dominio.

b)
Tiene que practicarla el heredero, no el legatario. Si a una persona se le lega un inmueble se otorga la escritura de entrega
del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y con el mrito de esa escritura se procede a la inscripcin del inmueble,

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debiendo practicarse slo la inscripcin del nmero 1 del artculo.688 del cdigo civil; no se exige la del nmero 2 porque la entrega
del legado no es enajenacin que haga el heredero, sino que el cumplimiento del testamento.
c)
estas inscripciones deben practicarse slo cuando hay inmuebles en la masa hereditaria, y exclusivamente respecto de
inmuebles. No se exigen estas inscripciones para los muebles ni para su disposicin. Estas inscripciones deben practicarlas l o los
herederos antes de disponer de los inmuebles hereditarios.
Esta norma del artculo.688 mira a la organizacin del Reglamento del Registro Conservatorio y su finalidad es la de mantener la
continuidad de la inscripcin, la que desaparecera si al fallecer una persona duea del inmueble no se anotare las transmisiones de
dominio de ste.

Inscripciones del artculo.688 cdigo civil

A.- Artculo.688 nmero 1. Debe inscribirse el auto de posesin efectiva de la herencia. Este auto es la resolucin judicial que
reconoce a l o los herederos su calidad de tal, y les confiere la posesin efectiva de la herencia. Pero, este auto no confiere la calidad
de heredero, ya que sta se adquiere de pleno derecho al momento de la delacin de la herencia; este auto slo reconoce la calidad
de heredero.
Esta resolucin judicial, decreto judicial o auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races correspondiente al departamento del otorgamiento de dicho decreto, es decir, el departamento en que ejerce
jurisdiccin el tribunal que dict dicho decreto y ese tribunal va a ser normalmente el del ltimo domicilio del causante (artculo.688
nmero 1 cdigo civil y 883 inciso primero cdigo de procedimiento civil).
En el caso en que no haya inmuebles o si slo los hay en el departamento en que se otorg la posesin efectiva, se practica la
inscripcin del auto de posesin efectiva slo en dicho departamento; pero, si hay inmuebles en otros departamentos distintos, el auto
de posesin efectiva, tendr que inscribirse en todos ellos.
B.- Artculo.688 nmero 1. Asimismo, debe inscribirse el testamento si lo hubiere. En caso de que la sucesin sea testamentaria, debe
inscribirse el testamento. La ley nos seala que esa inscripcin debe practicarse al mismo tiempo que la del auto de posesin efectiva.
La inscripcin de este testamento la exige la ley slo en el Registro del departamento en que se dict el auto, no siendo necesaria su
inscripcin en otros departamentos aun cuando en estos se encuentren situados otros bienes inmuebles.
C.- Debe practicarse la inscripcin especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado en el auto o testamento, si lo hubiere, los
inmuebles a nombre de la totalidad de los herederos. Esta inscripcin se practica en el Registro del Conservador correspondiente al
lugar de ubicacin del inmueble. Si el inmueble, por su ubicacin, quedase situado en varios departamentos, la inscripcin tendr que
hacerse en todos ellos y si hay varios inmuebles ubicados en departamentos distintos, tendr que practicarse la inscripcin respecto
de cada inmueble en el departamento que corresponda. Practicada esta inscripcin, los herederos pueden de consuno (de comn
acuerdo) disponer del inmueble (artculo.688 nmero 2).
D.- Hay que inscribir la adjudicacin: esto es, inscribir la adjudicacin de un inmueble determinado efectuada en favor de uno de los
herederos. El estado de indivisin en que en un comienzo se encuentran los herederos termina por la particin, si en esta particin se
adjudica un inmueble a uno o varios de los herederos, tendr que inscribirse este acto de adjudicacin a nombre de l o los herederos
beneficiados en el Registro de Propiedad de l o los departamentos en que se encuentren situados los inmuebles (artculo.687 inciso
tercero y 688 nmero 3 cdigo civil).
Con esta inscripcin se mantiene una relacin de continuidad en la historia de la propiedad raz, porque el inmueble que estaba
inscrito a nombre del difunto, en mrito de la inscripcin del auto de posesin efectiva, del testamento (si lo hubiere) o del derecho
especial de herencia, va quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se adjudica a uno de ellos
vamos a tener la inscripcin de la adjudicacin a nombre de l.
Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer en manera alguna de estos bienes
hereditarios mientras no se efecten estas inscripciones. Si el legislador no los exigiera se producira un vaco notorio en la cadena de
inscripciones respecto de un inmueble, que impedira establecer en forma adecuada la relacin entre la inscripcin de dominio de una
persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito a nombre del difunto pudiera aparecer a nombre de

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un tercero, sin poder determinar la relacin del traspaso del inmueble a ese tercero. Tambin sera difcil analizar la situacin jurdica
de los herederos que enajenaron el inmueble al tercero.
El artculo.688 nos plantea tambin otro problema y es que nos dice que mientras no se practiquen las inscripciones en el sealadas
los herederos no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios.

Por un lado, hay que tener presente que el legislador no seala plazo alguno para practicar estas inscripciones y al no sealarse plazo
alguno, significa que su prctica queda entregada a la voluntad de los herederos, quienes podrn realizarla cuando lo estimen
conveniente, pudiendo permanecer todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no presentar ningn problema
en caso que ellas no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia. Sin embargo, podrn disponer de los
bienes muebles sin practicar las inscripciones, pero no de los inmuebles.
Ahora, el problema que se plantea es qu sucede si l o los herederos disponen de un inmueble hereditario sin haber practicado las
inscripciones del artculo.688 (al hablar de disposiciones se hace en sentido amplio: gravamen y disposicin):
Como la ley no es clara al respecto, la jurisprudencia se ha encargado de dar una interpretacin de cul es la sancin y, esta
interpretacin, ha sido en realidad bastante variable porque la Corte Suprema ha dado 5 soluciones distintas al problema de la
sancin:

primera solucin la pronuncia en relacin con una hipoteca y fundndose en que la disposicin del artculo.688 tendra el
carcter de norma de orden pblico, porque se encuentra establecida en el inters general, desde el momento en que establece
normas relativas a la organizacin de rgimen de propiedad inmueble en Chile, el cual se encuentra reglamentado en el cdigo civil y
en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Todas estas normas cautelan el inters colectivo y, por ello, son de
orden pblico.
Por consiguiente, la sancin a la infraccin de una norma de orden pblico, como la del artculo.688, ser la nulidad absoluta. De
esta forma se pronunci la Corte Suprema el 12 de mayo de 1905 (Gaceta, t.1, n.292, p.449), que expres que la prohibicin
establecida por el artculo.688 tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Races y mantener regularmente su
continuidad, lo cual quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de los predios no se anotaran las transmisiones de dominio. Las
que rigen este Registro son, pues, de orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin
sujecin a las solemnidades prescritas.

Segunda solucin fue a propsito de una venta. La Corte Suprema, analizando el artculo.688 inciso primero, concluye que es
una norma prohibitiva, cuando la ley dice en manera alguna en el inciso primero debe entenderse que est prohibiendo la disposicin
del inmueble en esta situacin; luego, si se infringe una norma prohibitiva, la sancin es la nulidad absoluta.

Esta posicin fue seguida por la Corte Suprema el 26 de noviembre de 1908, que seal lo siguiente: El heredero no puede disponer,
en manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesin efectiva debidamente inscrita. Esta prohibicin del artculo.688 es
general y absoluta y comprende toda enajenacin voluntaria o forzada. Las ventas efectuadas en juicio ejecutivo, aunque realizadas
contra la voluntad del deudor, constituyen verdaderos contratos de compraventa.
La condicin de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que mira nicamente a la
manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado. Este consentimiento, por lo dems, se presta virtualmente
desde el instante mismo en que el deudor ejecutado contrae la obligacin. Una interpretacin distinta del artculo.688 burlara el
propsito de inters pblico que tuvo en vista el legislador al crear el Registro Conservatorio de Bienes Races (R., t.6, secc. primera,
p.266).

Tercera solucin manteniendo el mismo razonamiento, pero con una variante, la Corte Suprema sostiene que lo nulo es la
enajenacin o el gravamen, porque lo que prohibe el artculo.688 inciso primero es la disposicin del inmueble, y al hacer esto est
prohibiendo o imponiendo que esta sea enajenada o gravada, y la enajenacin o gravamen se produce al momento en que opera el
modo de adquirir y no el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohibir sera la tradicin y no la celebracin del respectivo
contrato, porque el contrato no importa enajenacin, slo genera derechos y obligaciones. Luego, de acuerdo con esta interpretacin,
lo nulo sera la tradicin y, como se trata de bienes inmuebles, la inscripcin del mismo.

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De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (16 de noviembre de 1910) y la Corte de Valdivia (26 de junio de 1912),
expresando lo siguiente: La palabra disponer empleada en el artculo.688 est tomada en el sentido de enajenar, esto es, transferir el
dominio de una persona a otra, La venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia
propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente, En consecuencia, el contrato
de venta celebrado con prescindencia del artculo.688 no es nulo (R., t.11, secc. primera, p.319).

Cuarta solucin la norma del artculo.688, en cuanto a prohibir la disposicin en manera alguna de los inmuebles hereditarios
sin practicar las inscripciones respectivas, sera aplicable nica y exclusivamente a las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en
un litigio en virtud de una disposicin judicial y con el objeto de pagar una deuda al acreedor. No tendra aplicacin el artculo.688 en
las ventas forzosas (a esta posicin adhiere don Toms Ramrez).

De esta manera se pronunci la Corte Suprema el 24 de agosto de 1909: No es nula la venta forzada de un bien raz hecha
por el ministerio de la justicia en juicio seguido contra un heredero sin haberse obtenido la posesin efectiva de la herencia de la
persona de quien hubo ese inmueble el deudor ejecutado. La prohibicin del artculo.688 se refiere, manifiestamente, a los actos
voluntarios de disposicin entre vivos por parte de los herederos o de sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que
efecta la justicia en ejercicio de su ministerio.
Dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles
aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de particin (R., t.7, secc. primera, p.117).

Quinta solucin es una interpretacin bastante extraa, dice que el no practicar la inscripcin del artculo.688 no afecta la
validez del contrato o ttulo y tampoco afecta la validez de la tradicin, ambos son plena y perfectamente vlidos; pero, con una
caracterstica peculiar, cual es que la tradicin no produce el efecto que le es propio, cual e el de transferir el dominio o el derecho real
correspondiente y el de colocar al adquirente en posesin del inmueble. Como no coloca al adquirente en posesin de la cosa, pero
ha habido entrega de ella y el adquirente va a tener su tenencia material, entonces este adquirente va a ser un mero tenedor de la
cosa. Esta interpretacin de la Corte Suprema es bastante particular porque no considera en s mismos los elementos propios de la
posesin.
La Corte Suprema se funda para concluir que la sancin es la que ella seala (la de no poseer, sino slo tener la mera tenencia) en el
artculo.696 cdigo civil. Si bien, el artculo.696 nos seala como sancin a la falta de inscripcin de los ttulos que en l se sealen,
que no se dar la posesin del respectivo derecho, no es menos cierto que no puede obligarse lo dispuesto en los artculos.700 y 714
cdigo civil. Ejemplo: si maana A me compra un inmueble que yo adquir por herencia sin haber realizado la correspondiente
inscripcin, queda como mero tenedor, pero cuando A lo adquiri lo hizo con el nimo de seor y dueo.
Esta ha sido la posicin mas seguida por los tribunales; as, la Corte de Concepcin la ha seguido en seis oportunidades y la Corte
Suprema la ha seguido en siete oportunidades, sealando lo siguiente:
El artculo.688 del cdigo civil se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar comprendido en el prrafo que de ella
trata, y no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo; de manera que la prohibicin de disponer impuesta a los
herederos por el artculo citado, no puede aplicarse al titulo, como la escritura de compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la
inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races.

El sentido legal de la expresin no podr disponer en manera alguna no es otro que significar que el heredero no puede transferir el
dominio de lo vendido sin que previamente se practiquen las inscripciones ordenadas por dicho artculo.688 del cdigo civil.
Esta interpretacin mantiene la debida armona que debe existir entre la disposicin legal en estudio y las dems que forman el
prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo.696 del cdigo civil, el cual, refirindose a los artculos. anteriores, entre los que se
encuentra el artculo.688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no van a transferir la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.
Confirma esta doctrina el Mensaje con que el Presidente de la Repblica someti el Cdigo Civil a la aprobacin del Congreso, que
en la parte pertinente dice: La transferencia o transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como se ha
dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el

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Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las
partes, pero no transfiere el dominio. Interpretado de otro modo el artculo.688, se llegara a la conclusin de que un contrato de
compraventa perfecto podra quedar sujeto, en cuanto a su validez, a diligencias posteriores que no miran a su esencia ni a su
naturaleza, porque son bien diferentes el contrato de compraventa y la tradicin de la cosa vendida; y el primero puede existir sin que
llegue a realizarse la segunda. En la hiptesis de que fuera absolutamente nulo el contrato por no haberse practicado previamente
las inscripciones a que se refiere dicho artculo.688, el vendedor conforme al artculo.1683 del cdigo civil no podra alegar semejante
nulidad, pues no poda ignorar a la fecha del contrato, el hecho de no haber solicitado la posesin efectiva de la herencia. Si se
prescinde de alguno o algunos de los requisitos legales para que pueda efectuarse la inscripcin en el Conservador de Bienes Races,
la sancin no es la nulidad absoluta del ttulo innecesario a la tradicin, sino la sealada en el artculo.696 (Gaceta, 1876, n.2484,
p.1281, C.2; Gaceta, 1922, primer semestre, n.210, p.803; R., t.27, secc. primera, p.78; R., t.28, secc. primera, p.205 y 350).
Hay otras interpretaciones, una es la que analiza la naturaleza misma del artculo.688, cul es el rol que juegan las inscripciones del
artculo.688: algunos estiman que ellas son formalidades que la ley exige a los herederos en atencin a su calidad de tales. Luego, si
se omiten, la sancin que se impone es la nulidad relativa de la respectiva enajenacin. Esto nos enfrenta a varios problemas:

a) la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4 aos) y este saneamiento viene a ser contradictorio con lo dispuesto en
el artculo.688, ya que esta norma no admite que la enajenacin adquiere efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones
que dispone el artculo.688.
b)
por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones del artculo.688 son formalidades exigidas en
consideracin a la calidad del heredero; mas bien son solemnidades que el legislador ha establecido para la regulacin del rgimen
de propiedad inmuebles de nuestro pas.
Su finalidad sera la de cautelar la administracin de la propiedad raz, no pudiendo pretenderse que su fin sea amparar o proteger a
los herederos.
Una ltima opinin doctrinaria es que stas son solemnidades que estn dirigidas para la enajenacin de los inmuebles hereditarios,
se funda en esto porque el artculo.688 cdigo civil no impide que el heredero no realice ningn acto sobre el inmueble, salvo la
enajenacin.
Es decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente las solemnidades del artculo.688 es disponer del inmueble.
Luego, debe concluirse que las inscripciones del artculo.688 son solemnidades que el legislador exige para la enajenacin de
inmuebles hereditarios y, por consiguiente, la sancin que se aplique por su omisin tiene que ser aquella que el legislador haya
sealado para la omisin de tales solemnidades, porque el legislador ha sealado una sancin especial en este caso (artculo.679): Si
la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Concluyen estos autores que la
enajenacin que hagan los herederos de un inmueble hereditario, esto es, su tradicin, no va a adolecer de nulidad, sino que ser
perfectamente valida; pero, por no haberse cumplido las inscripciones del artculo.688 no produce su efecto propio que es el de
transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. Pero, el efecto que no se produce por la tradicin es la no transferencia
del dominio solamente, porque si va a producir su otro efecto, que es poner al adquirente en posesin.
Lo que dispone el artculo.679 cdigo civil debe entenderse en relacin con lo estatuido en el artculo.696.
Los autores entienden que el artculo.696, cuando establece que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena...; no se est refiriendo a la posesin en s misma, sino a la adquisicin del dominio o de otro derecho real.

Lo que si es cierto, es que si no se cumplen las inscripciones del artculo.688 y se efecta la respectiva enajenacin a un tercero, de
acuerdo con esta ltima posicin, el tercero va a tener la posesin del inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho
respectivo (dominio o derecho real en su caso) una vez que se practiquen las inscripciones contempladas en el artculo.688.

4.- Otro papel de la inscripcin es el de requisito, garanta y prueba de la posesin de los inmuebles

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Que la inscripcin en el Registro Conservatorio es un requisito para la posesin de los inmuebles, se desprende del
artculo.724 cdigo civil el que se entiende en relacin con el artculo.686.
Esto esta ratificado por una parte del Mensaje del cdigo civil: la inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras
ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee: es un mero tenedor.

En segundo lugar, la inscripcin es garanta de la posesin de los inmuebles, y ello lo dice el artculo.728 inciso primero: Para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin
en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial.
El inciso segundo de el artculo.728 reafirma el carcter de garanta: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.

Por ltimo, la inscripcin es prueba de la posesin del inmueble (artculo.924 cdigo civil): La posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin...; o sea, si una persona desea probar su calidad de poseedor tendr que acreditar su posesin
mediante la inscripcin, y an ms, si la posesin tiene ms de un ao de antigedad y mientras sta subsista, no es admisible
ninguna prueba de posesin material mediante la cual se pretenda impugnar de alguna forma la posesin inscrita. El artculo.924
cdigo civil dice que la posesin se prueba mediante la inscripcin, porque la inscripcin no prueba el dominio del inmueble.
El dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripcin, es decir, quien pretenda ser dueo de un inmueble tendr que probar que
a su respecto concurren los requisitos exigidos por la ley para que opere el modo de adquirir prescripcin que, tratndose de
inmuebles, es posesin inscrita, continua e ininterrumpida durante el plazo de la prescripcin.

La razn de que la inscripcin acredite posesin y no dominio, es que no hay ninguna certeza en orden a que l o los antecesores en
la posesin del inmueble hayan sido dueos de la cosa (recordar que si el tradente no era dueo de la cosa no poda transferir el
dominio, sino slo la posesin).
Estas circunstancias que la inscripcin acredite slo posesin y no dominio tiene importancia en varios aspectos:
1.- En relacin con ella debe tenerse el artculo.700 inciso segundo: El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica
serlo.
2.- Por el hecho de tener que acreditarse el dominio por la prescripcin es que al examinar el ttulo de dominio hay que analizar una
serie continua de inscripciones de ttulos de dominio y escrituras pblicas que abarcan el plazo mximo de prescripcin (10 aos a lo
menos).
Lo que sucede en cuanto a la inscripcin prueba de posesin y no de dominio, es que en el sistema ideado por Bello se pensaba que
con el transcurso del tiempo todos los inmuebles del pas iban, en una forma u otra, acceder al sistema de la inscripcin.
Bello pensaba que al efectuarse enajenacin de los inmuebles haba que proceder a hacer la inscripcin del respectivo inmueble para
que hubiera enajenacin, pero an ms, pensaba que aun cuando no se hiciera enajenacin del inmueble, sta, de todas maneras,
iba a tener que acceder a la inscripcin (nadie es eterno y en algn momento los herederos deban efectuar la inscripcin del decreto
de posesin efectiva o del testamento, si lo hubiere). Esto iba a permitir que inscripcin, posesin y dominio (tratndose de los
inmuebles) significaran una misma cosa y que, por consiguiente, la inscripcin en algn momento llegara a ser prueba del dominio de
los inmuebles. Pero, esta idea de Bello no se concret, porque se produjo una dualidad de inmuebles y as nos encontramos con
inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos, materia que ha creado serios problemas.

Sistema del Registro

Conservatorio de Bienes Races
Todo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de su organizacin el Registro Conservatorio de Bienes Races. El
Registro Conservatorio lo crea Bello en el cdigo civil, en numerosas disposiciones hace referencia al Registro Conservatorio: as, en

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el artculo.686 inciso primero dice se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador; tambin en otras disposiciones como los artculos.689, 690, etctera.
Bello dej que la organizacin misma del Registro Conservatorio fuese regulada por un reglamento especial, en que sera un
reglamento el que determinara las funciones de los conservadores, sus atribuciones y la forma y solemnidades de las inscripciones,
as lo establece en el artculo.695. En cumplimiento de esto, en 1857 se dicta el respectivo reglamento (apndice del cdigo civil), que
empez a regir el 1 de enero de 1859.
Aqu surge el problema de determinar cul es la naturaleza jurdica de este reglamento: el reglamento lleva el nombre de tal y fue
dictado por el Presidente de la Repblica, luego, en apariencia, formalmente sera un decreto supremo de carcter reglamentario, pero
se sostiene que este reglamento fue dictado por el Presidente en virtud de lo establecido en el artculo.695, luego fue dictado en virtud
de una ley como lo es el cdigo civil, que habra delegado en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar las normas relativas a
la organizacin del Registro Conservatorio y, en consecuencia, al haber una delegacin de facultades por medio de una ley del
Parlamento en el Presidente de la Repblica, estara ste dictando un decreto con fuerza de ley, por consiguiente, ste tendra la
misma fuerza obligatoria que una ley. Esto es muy importante por algunos aspectos de aclaracin en relacin con el cdigo civil: entre
el momento en que se dict y entr en vigencia el cdigo civil hubo un lapso de 2 aos establecindose un perodo de transicin en
cuanto a las inscripciones y se estableci un sistema especial para proceder a las inscripciones en el plazo en que mediara entre la
vigencia del cdigo civil y aquel en que se dict el reglamento, y el sistema es el establecido en el artculo.697: En el tiempo
intermedio entre la fecha en que principie a regir este Cdigo y aquella en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se har la
inscripcin de los derechos reales mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente...

Libros que lleva el Conservador de Bienes Races

En lo referente a la organizacin de la propiedad inmueble y de sus gravmenes, el Conservador de Bienes Races lleva 3 libros o
registros (Reglamento del Registro Conservatorio, artculo.31):
1.- El Registro de propiedad.
2.- El Registro de hipotecas y gravmenes.
3.- El Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
Adems de esto y siempre en relacin con estos bienes inmuebles, llevan:
a) los ndices de cada uno de estos registros.
b) el ndice general.
c) el repertorio.
Son stos los que dicen relacin con la funcin propia del Conservador de Bienes Races, porque por leyes especiales se les ha
encomendado llevar otros registros, pero que no dicen relacin con la propiedad raz, sino que con otros aspectos. As, el Conservador
lleva tambin el Registro de Comercio, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial, de vehculos motorizados (hasta hace poco tiempo ley
18290). Pero, todos estos registros no dicen relacin con la funcin propia del Conservador.

1.- El Repertorio
Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los ttulos que se le presenten, as como resoluciones judiciales que
se le presenten, cualquiera sea su naturaleza. Esta anotacin, debe hacerla en estricto orden cronolgico y de acuerdo al orden de su
presentacin.
Este libro presenta algunas caractersticas, que son:

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a) Debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes, foliado y rubricado por el juez de letras quien, en la primera foja, va a dejar
constancia bajo su firma y la del Conservador del nmero de fojas que este libro contiene.
b) Tiene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar la suma de anotaciones hechas en el da en el repertorio,
especificando el nmero que haya correspondido a la primera y a la ltima anotacin de ese da, nmero que corresponde a la serie
general del repertorio, debiendo indicarse la fecha y estar firmado por el Conservador.

c) Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, se pondr el debido certificado haciendo constar la falta de ellas.
d) En el comienzo de cada ao debe abrirse el repertorio con un certificado en que se haga mencin a la primera anotacin que se
efectuara en l, y se cerrar a fin de ao con otro certificado del Conservador, en el cual se exprese el nmero de fojas y anotaciones
que contiene el repertorio, como tambin las que hayan quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin y cuanta particularidad
pueda influir en lo sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes.
El artculo.24 del Reglamento del Registro Conservatorio sostiene un aspecto formal del repertorio que se refiere a la materialidad del
mismo y, especialmente, a la forma en que el conservador debe llevar este libro. artculo 24 Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races
Cada pgina del repertorio se dividir en cinco columnas destinadas a recibir las enunciaciones siguientes:
1.- El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo.
2.- La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse.
3.- La clase de inscripcin que se pide, por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etctera.
4.- La hora, da y mes de la presentacin.
5.- El registro parcial en que, segn el artculo.32, debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en el le corresponda._
Cada columna se encabezar con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella; las anotaciones se harn en este libro bajo una
serie general de nmeros, siguiendo el orden de presentacin de los ttulos (artculo.26 y 27 del Reglamento). El Conservador, no
inscribe todos los ttulos que se le presentan, sino que puede rechazar la inscripcin de algunos por las causales de los artculos.13 y
14 del Reglamento. Si la inscripcin es en algn sentido inadmisible -por ejemplo, por falta de autenticidad-, si no est situada en el
departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente
(causales sealadas en el artculo.13); si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas y despus de
inscrito por alguno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin (artculo.14), etctera.
Pues bien, si el Conservador rechaza la inscripcin de un ttulo, de todas maneras debe anotarlo en el repertorio.

Esto es importante, porque si el Conservador rechaza la inscripcin, la persona afectada por el rechazo puede recurrir al Juez de
Letras respectivo, reclamando de la actitud tomada por el Conservador. De la resolucin del Juez puede apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
Si el juez acoge el reclamo y ordena ratificar la inscripcin, una vez que se efecta la inscripcin pertinente y siempre que ella se haga
dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que se hizo la anotacin en el repertorio, valdr o surtir sus efectos desde esa fecha.
Si pasan dos meses y la anotacin no se transforma en inscripcin, se va a producir la caducidad de la anotacin (artculo.15 del
Reglamento).
Este nuevo plazo no se puede renovar, se debe practicar una nueva anotacin, aun cuando en algunos casos aislados la
jurisprudencia, para casos de prohibicin de enajenar, impedira la inscripcin.
Por lo anterior, esta anotacin presuntiva, al transformarse en inscripcin, vale desde la fecha de anotacin en el repertorio. Por ello, al
hacer el examen de ttulos, se pide el certificado de repertorio que es extendido por el Conservador, que comprende un plazo de dos

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meses contado hacia atrs desde la fecha de su requerimiento y que debe incluir las anotaciones que en el repertorio se haga de
cualquier ttulo que pueda convertirse en inscripcin respecto de un inmueble determinado y que, por estar anotado con anterioridad
en el repertorio, pudiera tener preferencia frente a otra anotacin cuya inscripcin se requiera.
De lo dicho, se desprende que una inscripcin sin anotacin en el repertorio es nula.

2.- El Registro de Propiedad

En ste se inscriben las translaciones de dominio (artculo.32 del Reglamento), o sea, los ttulos traslaticios de dominio, autos de
posesin efectiva, testamentos, inscripciones especiales de herencia, autos de adjudicacin y todo lo que significa un traspaso de
dominio de una persona a otra.

3.- Registro de hipotecas y gravmenes

En ste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros
gravmenes semejantes.
Estas inscripciones deben practicarse en el Registro Conservatorio del departamento en que est ubicado el inmueble y, si ste, por
su situacin, pertenece a varios departamentos, deber hacerse la inscripcin en cada uno de ellos (artculo.54 del Reglamento).
Las inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos del artculo.81 del Reglamento y la inscripcin de los otros
derechos reales las menciones del artculo.78 del mismo.

4.- Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar

En este libro se inscriben los decretos de interdiccin definitiva, de rehabilitacin del interdicto, las prohibiciones legales,
convencionales y judiciales que afecten al inmueble, como el embargo y medidas preventivas (artculo.32 inciso tercero).
Estas inscripciones deben efectuarse en el Registro Conservatorio del departamento en que tenga su domicilio la persona afectada, o
bien, del departamento en que est ubicado el inmueble afectado de la respectiva prohibicin (artculo.56 del Reglamento).

Forma en que se llevan estos registros, (artculos.84 y 35 del Reglamento)

Se establece que estos registros se deben llevar del mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos y que se foliar n a
medida que se vaya avanzando en las inscripciones que se practican. Por lo tanto, para ver cmo se llevan estos registros se debe
atender a lo establecido en el cdigo orgnico de tribunales.
Segn el artculo.37 las inscripciones se harn en cada registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la serie
general del repertorio. Conforme al artculo.38, cada uno de los registros parciales se abren a comienzo de ao y esta apertura se
hace mediante un certificado en el cual se hace mencin de la primera inscripcin que va a hacerse en l y se cerrar a fin de ao
con otro certificado en el que se exprese el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las
enmendadoras de la foliacin y cuanta particularidad pueda influir en lo sustancial de las inscripciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes.

Por su parte, el artculo.85 indica que los documentos que el Conservador debe retener en su poder despus de verificar la
correspondiente inscripcin (documentos o minutas que no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina pblica), observando
a este respecto lo dispuesto en el artculo.39 del Reglamento: los documentos que el Conservador debe retener segn el artculo.85,
se agregarn numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones.

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Segn el artculo.41: cada Registro tendr un ndice por orden alfabtico, destinado a colocar separadamente el nombre de los
otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo, materia de la inscripcin.
Los artculos. 43, 44 y 45 se refieren al ndice general que tambin debe llevar el Conservador, el cual tambin se lleva en orden
alfabtico y que se va formando a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los 3 Registros.
Estos ndices generales se cerrarn anualmente con un certificado que pondr el Conservador al final de cada serie alfabtica de
partidas.

El Conservador,
El llevar estos tres Registros mas los ndices y el repertorio constituyen la funcin principal del Conservador y son estos Registros los
que configuran el sistema de la propiedad inmueble en Chile. Pero, distintas leyes han encomendado a los conservadores el llevar
otros registros, como el Registro de Comercio, el de Aguas, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial, los cuales no obstante que no
dicen relacin con la configuracin de la propiedad raz.
Existe un Conservador por departamento (artculo.7), pero en Santiago la situacin es distinta, porque conforme al decreto con fuerza
de ley 247 (de 1931) los 3 libros que forman el Registro Conservatorio de Bienes Races, estarn a cargo separadamente de 3
funcionarios con el nombre de Conservador de Bienes Races.
El Conservador del Registro de Propiedad tendr adems a su cargo el Repertorio, los Registros de Comercio, de Prenda Industrial,
de Prenda Agraria y de Asociaciones de Canalistas.
Los registros que lleva el Conservador son pblicos, por ello, pueden ser consultados por cualquier persona sin que pueda ponrsele
obstculos. Pero, esa consulta tendr que hacerla en la oficina del Conservador, pudiendo tomar los apuntes que crea convenientes
(artculo.49).

Adems, el Conservador esta obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente acerca de lo que
consta o no consta en sus registros (artculo.50). Uno de los certificados que con mayor frecuencia otorga el Conservador, es aquel
que atestigua que se han practicado las inscripciones de un ttulo, o sea, el Conservador despus de practicar la inscripcin deber
devolver el ttulo con nota de haberse efectuado la inscripcin, indicando el Registro, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha de la
nota y la firma del Conservador (artculo.86).
Tambin el Conservador entrega los certificados de hipoteca y gravmenes, de dominio vigente y certificado de prohibiciones:

El certificado de dominio vigente: es aquel en que el Conservador indicar que una inscripcin de dominio est vigente al
momento del otorgamiento del certificado y que ella no ha sido cancelada total o parcialmente. Si se hace la cancelacin as deber
certificarlo el Conservador.

El certificado de hipotecas y gravmenes: permite al Conservador consignar las hipotecas o gravmenes que se hubieran
inscrito respecto de un inmueble durante cierto perodo de tiempo

El certificado de prohibiciones: consignar las prohibiciones que se hayan inscrito en el Registro respectivo y que limiten la
posibilidad de disponer libremente de un inmueble.
Este certificado consigna el nombre del poseedor, nmero de los gravmenes inscritos, orden en que se ha practicado la inscripcin,
monto de la deuda, nombre de l o los acreedores. En caso de que no existan estos gravmenes se deja constancia de no estar
vigentes.
Los Conservadores en su funcin tienen un papel meramente pasivo, no les corresponde velar por la legalidad de los ttulos que se
presentan para su inscripcin, siendo su funcin solamente la de proceder a la inscripcin, subinscripcin y anotacin, en su caso, de
los ttulos que se le presentan y que digan relacin con la propiedad inmueble o con los gravmenes o prohibiciones que les afectan.

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Por lo anterior es que el sistema del Registro Conservatorio de Bienes Races no asegura que quien est transfiriendo su derecho a
otra persona sea en realidad el titular del derecho de dominio y tampoco garantiza la validez o eficacia del derecho que se inscribe.

Pero, no obstante este rol pasivo, el Conservador tiene responsabilidades de carcter pecuniario por los actos negligentes que realiza
y sobre l pesa la obligacin de indemnizar los perjuicios de inscripciones mal hechas, de certificados incompletos y, en general, los
provenientes de cualquiera otra falta u omisin en que incurra contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el Reglamento. Esto es sin
perjuicio de que el Conservador subsane la falta u omisin y de lo que para el caso de delito ordenase el Cdigo Penal (artculo.96, 97
y 98 del Reglamento).

Distincin entre los ttulos que deben y pueden inscribirse

(artculos.52 y 53 del Reglamento)
Esta distincin es importante porque:

Tratndose de los ttulos que deben inscribirse, si la inscripcin no se practica no se produce el efecto que la ley seala para
la inscripcin.

Tratndose de los ttulos que pueden inscribirse, el practicar su inscripcin tambin es importante porque la inscripcin hace
las veces de una medida de publicidad, desde que permite que terceros puedan tomar conocimiento de los actos a que se refiere la
inscripcin consultando los respectivos registros.

El Conservador puede negarse a efectuar la inscripcin de un ttulo, no obstante que la regla general contenida en el artculo.13
establece que requerida la inscripcin el Conservador debe proceder a practicarla. Pero, si considera que se da alguna de las
situaciones que sealan los artculos.13 y 14 del Reglamento o que afecten la legalidad de la misma inscripcin, podr negarse a
practicarla.
Esta negativa deber tener un fundamento, de lo cual deber dejar constancia en el mismo ttulo (el que deber ser devuelto al
requirente) al igual que de su negativa, al margen de la respectiva anotacin en el Repertorio. La persona afectada por la negativa de
inscripcin podr recurrir al Juez de Letras para que ste, en vista de esa solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador,
resuelva por escrito y sin ms trmites lo que corresponda. Si acoge la solicitud y manda a hacer la inscripcin el Conservador deber
hacerla y har mencin en ella del decreto en que la hubiera ordenado.

En cambio, si el Juez se niega a ordenar que se practique la inscripcin, puede apelarse de esta resolucin en forma ordinaria
(artculos.18, 19 y 20 del Reglamento). Las inscripciones se llevarn a efecto slo cuando el peticionario le exhiba al Conservador
copia autntica del ttulo respectivo y el decreto judicial en su caso (artculo.690 cdigo civil y 57 del Reglamento).
En los artculos.70 a 87 del Reglamento se establece en forma minuciosa todas las solemnidades y requisitos que deben cumplir las
distintas inscripciones. Cabe sealar que en el caso de transferencia de un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva
inscripcin al tiempo de designar el inmueble la precedente inscripcin, citndose el registro, folio y nmero de ella (artculo.80 del
Reglamento y 692 del cdigo civil). Esto tiene importancia porque, en virtud de la nueva inscripcin de transferencia del derecho antes
inscrito, se produce la cancelacin de la inscripcin anterior, no siendo necesario hacer anotaciones o subinscripciones al margen de
la inscripcin que se cancela (artculo.728 cdigo civil).

Las Subinscripciones
Fuera de las inscripciones el Conservador tambin expide las subinscripciones que se practican en el margen derecho de las
inscripciones y cuya finalidad es ratificar errores, completar, modificar o cancelar la inscripcin.

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Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a peticin de parte o en cumplimiento de una resolucin judicial:
1.- Practica el Conservador las subinscripciones de oficio para salvar errores u omisiones en la inscripcin con el solo mrito del ttulo
inscrito, sin otro antecedente (artculo.88 del Reglamento).
2.- Las practica a peticin de parte. Ello puede ser en el slo mrito del ttulo cuando se trate de salvar un error que est aclarado en
el ttulo (artculo.88 del Reglamento). Tambin puede ser en mrito de minutas subscritas por las partes en caso de producirse un error
en el ttulo (artculo.82 inciso segundo del Reglamento). Tambin puede ser en base a una minuta firmada por las partes cuando se
trate de enmendar un defecto de individualizacin de las partes o de su representante.
Tambin, cuando se trata de salvar inscripciones defectuosas que se hubiesen practicado; en caso de que se trate de rectificar la
inscripcin en virtud de un nuevo ttulo debe procederse a una nueva inscripcin (artculo.89 inciso primero del Reglamento).

3.- Si se practica la subinscripcin en virtud de una sentencia judicial, las que modifiquen o completen una inscripcin deben
subinscribirse al margen derecho de sta (artculo.89 inciso segundo).

Las Cancelaciones
Las cancelaciones de una inscripcin implican la extincin o dejar sin efecto un asiento practicado en el Registro. Estas cancelaciones
pueden originarse en virtud de una nueva inscripcin (tradicin); si se efecta una nueva inscripcin (tradicin) en virtud de la cual
quien hasta ese momento tena inscripcin a su nombre transfiere su derecho a otro, la inscripcin primitiva queda cancelada por el
solo mrito de la nueva inscripcin.
Tambin puede haber cancelacin por convencin de las partes, la que supone una subinscripcin de la escritura pblica en que
consta la cancelacin convencional al margen de la inscripcin cancelada (artculo.728 cdigo civil).
Tambin puede cancelarse por resolucin judicial, la que tambin debe subinscribirse al margen de la inscripcin cancelada
(artculo.728 cdigo civil).
La omisin de los requisitos que se exigen para la inscripcin tiene sanciones y, para estos efectos, hay que distinguir:
a) Si se omite un requisito de fondo exigido en razn a la naturaleza misma del acto o clase de la inscripcin.
b)

Si se omite un requisito o solemnidad externa.

a) Si se omite algn requisito esencial -por ejemplo, que el ttulo con que se practica la inscripcin no sea autntico, o bien, que la
inscripcin se haya practicado ante un Conservador incompetente- la sancin ser la nulidad absoluta de la inscripcin, porque se ha
omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza misma del acto de que se trata.
b)
Si la omisin dice relacin con las solemnidades externas, o sea, con aquellas designaciones exigidas por el cdigo civil o por
el Reglamento y que constituyen los requisitos formales que debe contener la inscripcin, al omitirse o ser defectuosas ellas, se aplica
la sancin del artculo.696 cdigo civil, segn el cual, si bien la inscripcin es vlida, no opera la transferencia del derecho, o sea, el
adquirente va a ser un poseedor sin derecho mientras no se practiquen las inscripciones en la forma que la ley seala.

En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripcin, habr que completarla mediante una subinscripcin, o bien, mediante una
nueva inscripcin mediante un nuevo ttulo (artculos.82, 88 y 89 del Reglamento).
Los conservadores de los distintos departamentos conservan en su poder los Registros en que constan todas estas transferencias,
translaciones, gravmenes o prohibiciones sobre la propiedad inmueble. Esto representa un riesgo en el caso de la destruccin de
estos Registros, por ello, hay normas especiales contenidas en la Ley 16625, sobre la reconstruccin de estos Registros y que tiene

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una disposicin especial en el inciso segundo del artculo.1, porque dice que para aplicar esta ley el Presidente de la Repblica, previo
informe de la Corte Suprema, debe dar por establecido el hecho de la destruccin del Registro cuyas inscripciones se trata de
reconstruir, mediante un decreto supremo, cuya copia se agrega al final del Registro respectivo.

La posesin

Normalmente, por posesin se entiende la ocupacin de una cosa, el tener una cosa en nuestro poder sin que influya mayormente en
este aspecto la tenencia o carencia de un ttulo o del derecho a tener esa cosa. En el sentido tcnico-jurdico la expresin posesin
vara en las distintas legislaciones, en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el lenguaje corriente, considerando la
expresin posesin como la dominacin o potestad sobre una cosa. Otras legislaciones siguen una orientacin diversa y destacan no
slo la relacin de hecho entre la persona y la cosa, sino que tambin un elemento intencional o sicolgico: el animus; esta es
justamente la tendencia que sigue el cdigo civil, ya que entiende por posesin. Artculo.700 cdigo civil
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esta es la concepcin subjetiva de la posesin de Federico Carlos von Savigny, bastando el concepto del artculo.700 para
comprender que el cdigo civil, para configurar la posesin no slo atiende al aspecto material, sino que tambin al aspecto subjetivo
de un nimo especial que debe tenerse para que haya posesin, que es el nimo de seor o dueo.
Ahora, la teora objetiva de Rodolfo von Ihering considera la posesin como el poder o seoro que el hombre ejerce en forma
independiente sobre las cosas con el fin de utilizarlas en su provecho econmico, poder que se protege jurdicamente con
prescindencia de saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. Segn el artculo.700 la posesin es en realidad una apariencia
del dominio, que se manifiesta en el ser una persona el titular sobre un derecho de dominio sobre una cosa determinada, aunque en
realidad no se tenga ese derecho de dominio.
Podra pensarse que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin partiendo de la misma definicin del artculo.700. Sin
embargo, las cosas incorporales (derechos) tambin son susceptibles de posesin (artculo.715 cdigo civil). Por ello, es interesante la
definicin que da el autor espaol Jos Clemente de Diego que permite completar la definicin del artculo.700: La posesin es el
ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real aunque no se tenga realmente.

As, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la
servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular. Esto es as porque hay posesin con o sin derecho; la posesin con
derecho es la situacin normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las facultades que ste confiere (poseedor y dueo);
tambin puede haber posesin sin derecho, la que supone que hay una persona que posee y tiene la cosa bajo su poder con nimo
de seor y dueo, pero que hay otra persona que es titular del derecho, o sea, hay dos personas: una, que es el poseedor, y la otra,
que es el titular del respectivo derecho.

Elementos constitutivos de la posesin artculo.700

1.- La tenencia de una cosa (corpus),
2.- Animo o intencin de tenerla como seor o dueo o, en su caso, como el titular del respectivo derecho (animus).
3.- Una cosa determinada.

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1.- Tenencia de la cosa o corpus
Este es el aspecto material de la posesin y lo constituye el poder fsico o la potestad que sobre la cosa se tiene.
Savigny sostiene que el corpus no supone necesariamente un contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa poseda, sino
que el consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, es la posibilidad fsica de poder disponer de la cosa en forma directa e
inmediata, con la exclusin de la intervencin de otras personas.
Por su parte, Von Ihering sostiene que el corpus no es ms que la exteriorizacin del derecho de dominio, el hecho de conducirse
respecto de la cosa como lo hara el propietario. Para l el corpus son todos aquellos actos mediante los cuales manifiesta su derecho
de propiedad en relacin a la cosa que es objeto de la posesin. Segn esta idea, la posesin exterioriza una relacin de apropiacin.
El cdigo civil seala como elemento de la posesin la tenencia de una cosa, es decir, la ocupacin actual y material de ella,
entendiendo por ocupacin el apoderamiento, o sea, que la persona tenga la cosa bajo su poder, debiendo tener en claro que tiene
una cosa bajo su poder no slo cuando hay aprehensin, sino cuando existe la posibilidad de disponer de ella en forma directa e
inmediata (el cdigo civil sigue la concepcin de Savigny).

Es decir, el corpus no es apoderamiento material, constante y permanente de la cosa, no es tenerla permanentemente asida, sino que
consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella permite segn el destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor
actuar sobre la cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la injerencia de extraos con respecto a la cosa.

2.- Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como titular del respectivo derecho real
Esto es as porque la posesin no slo implica un poder de hecho sobre la cosa como lo es el corpus, sino que tambin una voluntad
de carcter especial en la persona que pretende ser poseedor.
Este segundo elemento es de carcter sicolgico, y consiste en la intencin del poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera
su propietario, como seor o dueo, es decir, es la intencin de tener la cosa para s mismo.
Este elemento esta claramente establecido en el artculo.700 al decir con nimo de seor o dueo y refuerza esta idea al decir sea
que el dueo o el que se da por tal. El artculo.925 cdigo civil tambin exige la presencia de este animus cuando despus de sealar
ejemplos de actos que significan el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el consentimiento del que discute la posesin
y as se expresa porque quien ejecut esos actos estaba actuando como dueo de la cosa y, por lo tanto, no necesita autorizacin de
nadie para realizar esos actos del artculo.925.
No siempre la tenencia material esta unida con el animus, pues hay casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio
ajeno sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce
dominio ajeno sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (artculo.714 cdigo civil), ejemplo: es el caso del
arrendatario, depositario o comodatario.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario,
el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

El animus se manifiesta principalmente a travs del ttulo, porque si el ttulo es traslaticio de dominio quiere decir que a l le sigui la
tradicin, y sta por definicin en s misma involucra que el adquirente debe tener el nimo o intencin de adquirir el dominio de la
cosa.

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Ahora, si el ttulo es de mera tenencia, ha habido una simple entrega, por lo tanto, quien recibi la cosa no ha tenido intencin de
adquirir el dominio. Por consiguiente, el no tendr animus y de ah que carecer de la calidad de poseedor, teniendo slo la calidad
de mero tenedor.
Es tan importante este elemento subjetivo (animus) que el legislador ha establecido presunciones de posesin de carcter legal en el
artculo.719 cdigo civil.

3.- Cosa determinada

Exige claramente este requisito el artculo.700. Esto significa que la cosa objeto de la posesin debe estar singularizada o
individualizada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesin respecto de gneros.

Teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Son principalmente dos: la teora subjetiva y la teora objetiva.
1.-Teora Subjetiva para esta teora, el elemento fundamental y caracterstico de la posesin es la intencin personal que debe
concurrir y que se denomina animus. Es este animus el que le da a la detentacin el carcter de posesin. Se seala que para que
haya tenencia basta la detentacin material de la cosa, pero para que haya posesin adems debe concurrir este elemento subjetivo
que es el nimo de tener la cosa para s. Luego, la existencia de la posesin va a depender de la voluntad de la persona que tiene la
cosa. Si dicha persona tiene la cosa sin reconocer dominio ajeno, sino que la tiene para s, hay posesin. En cambio, si tiene la cosa
para otra persona, reconociendo que el derecho de dominio le pertenece a otro, no hay posesin, sino que solamente mera tenencia.
Pero, este animus no debe existir solamente en el fuero interno del individuo, porque si se mantiene all no existe mas evidencia de
este nimo que la que manifiesta o declara quien se da o tiene la calidad de poseedor. El animus debe desprenderse del ttulo mismo
en virtud del cual el poseedor tiene la cosa en su poder. Es justamente en atencin al ttulo que a los meros tenedores no se les
reconoce la calidad de seor o dueo, porque en el ttulo mismo, en virtud del cual ellos tienen la tenencia de la cosa, estn
reconociendo el dominio de otro.

Para esta teora, la idea misma de posesin exige el nimo de seor o dueo, o sea, requiere que la persona que tiene la cosa en su
poder se conduzca como si fuera propietario de ella, pero no exige la conviccin de tener derecho de dominio. Por ello, se dice que el
ladrn de una cosa puede ser poseedor de ella porque, si bien l tiene la conviccin de no ser dueo, tiene la intencin de
comportarse como tal y no reconoce dominio ajeno.
Esta teora de Savigny atribuye a la voluntad un carcter preponderante como caracterstica de la posesin.
2.- La Teora Objetiva (Rudolf von Ihering) no pretende menoscabar de la posesin el elemento intelectual, sino que sostiene que no
existe un animus especial o calificado, es decir, un nimo de seor y dueo, y que ste no es un requisito de la posesin.
Dice que toda relacin de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia de un nimo en el detentador, porque incluso la
mera tenencia supone la intencin de tener la cosa. Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesin como en la
mera tenencia y no consiste este elemento en un nimo de ser dueo, sino que slo en el propsito de servirse de la cosa para
obtener la satisfaccin de sus necesidades.
Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad, porque en el hecho ambas cosas no son sino dos aspectos de una
relacin, porque el animus es la intencin de servirse de la cosa y el corpus es la manifestacin externa de esa intencin. Por lo tanto,
el corpus no es simplemente una relacin material, sino que es la exteriorizacin de la voluntad del tenedor y no puede presentarse
este corpus sin el animus respectivo. Es decir, no puede pretenderse una independencia entre corpus y animus, porque sta se
encuentra contenida en el corpus y, por ello, toda detentacin material, cualquiera que sea su calidad, comprende dos elementos y
tendra siempre el carcter de posesin a menos que exista una ley expresa que le da solamente el carcter de detentacin; en tanto
no exista una ley que le imprima este carcter, todo aquel que tenga una cosa en su poder ser poseedor de ella.

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Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa en su poder en el litigio, le bastar probar el corpus y a su
contendor le va a corresponder acreditar que hay una ley expresa que a esa detentacin le da el carcter de mera tenencia.
Queda entonces claro el nombre de teora objetiva porque ella se funda en su integridad en el aspecto exterior, material de la relacin
posesoria, reconociendo como poseedor a todo aquel que ejerce un poder fsico sobre la cosa.

El cdigo civil acepta la teora de Savigny, ya que le da un carcter preponderante al elemento sicolgico (animus). Est claro que para
adquirir la posesin de una cosa el cdigo civil exige el corpus y el animus, pero para conservarla slo exige el animus. El cdigo civil
distingue entre posesin y mera tenencia atendiendo al nimo de comportarse o no como seor y dueo de la cosa (artculos.700 y
714).

Importancia de la posesin
1.
- Al poseedor se le presume dueo: quien tiene la posesin de la cosa va a ser considerado como dueo, y el peso de la
prueba le va a corresponder al que impugne la calidad de propietario. Mediante la posesin se puede llegar a la prueba del dominio
(artculo.700 inciso segundo cdigo civil).
2.
- La accin reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor
se le confiere la accin publiciana (igual que la accin reivindicatoria, pero concedida al poseedor regular, artculos.889 y 894).
3.
-El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la accin posesoria para su proteccin
(artculo.916): _Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o derechos reales
constituidos en ellos.
4.
-La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los derechos reales por prescripcin adquisitiva (artculo.2492
cdigo civil).
5.
- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, an cuando deba devolver sta a su verdadero dueo
(artculo.907 inciso tercero cdigo civil).

Clases de posesin
I.- Posesin regular e irregular: esta clasificacin se hace atendiendo a la apariencia de dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesin til y posesin viciosa: se hace atendiendo a la forma en que se adquiere la posesin.
III.- Posesin continua y posesin ininterrumpida: segn la forma de conservacin de la posesin.

I.- Posesin regular e irregular (artculo.702 inciso primero)

La posesin regular es la que procede de justo ttulo, que se adquiere de buena fe y previa tradicin, si el ttulo es traslaticio de
dominio. La posesin irregular es aquella en que faltan uno o mas de estos requisitos (artculos.702 y 708).
Cuando concurren los 3 requisitos estamos ante la posesin regular, que es como decir que hay una mayor apariencia de dominio en
el poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueo de la cosa
que en aquellos casos en que faltan uno o ms de estos requisitos.
Por ello, el legislador reconoce ms ventajas al poseedor regular que al irregular, pero, ambas son posesiones y como tales concurren
a la adquisicin del derecho por prescripcin, con distintos plazos en una y otra. As, la posesin regular conduce a la prescripcin
ordinaria, cuyos plazos son de 2 aos para muebles y 5 aos para inmuebles. En tanto, la posesin irregular lleva a prescripcin
extraordinaria en un plazo de 10 aos.

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Por otro lado, tanto la posesin regular como la irregular, dan origen a la presuncin de dominio del artculo.700 inciso segundo,
disposicin que no hace distincin al respecto.
En cuanto a los requisitos de la posesin, es importante tener en cuenta el artculo.702 inciso primero, en orden a que para calificar la
buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesin; si sta se adquiere de buena fe, la posesin va a ser regular (con los
dems requisitos), an cuando el poseedor pierda despus la buena fe.

Requisitos de la posesin regular

1.- Justo Ttulo.
2.- Buena fe.
3.- Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio.

I.- Justo ttulo

Artculo.703 cdigo civil. El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin de un derecho, porque es la justificacin de esa adquisicin. El
ttulo por s, no produce la adquisicin del derecho, sino que para que ste opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el
cual en caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia, cual es la de colocar al adquirente en posesin de la cosa. Para
que ello suceda es necesario que el ttulo sea apto para legitimar posesin y que el modo sea vlido. Los ttulos que legitiman
posesin son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:
a)
Los ttulos constitutivos de dominio ocupacin, accesin y prescripcin (artculo.703 inciso segundo). El relacionado con la
prescripcin merece un comentario, porque la verdad de las cosas es que ella no es ttulo que legitime la posesin, porque toda
prescripcin supone necesariamente la posesin de la cosa, sin posesin no hay prescripcin.
Es decir, es un elemento bsico de ella la posesin y, por lo tanto, no puede decirse que la posesin sea un ttulo que legitime
posesin.
b)
Los ttulos traslaticios de dominio son los actos o contratos que generan para una de las partes la obligacin de transferir el
dominio o constituir un derecho real. Esta obligacin se cumple o se extingue a travs del pago o tradicin de la cosa.
Pertenecen a esta clase de ttulos los contratos de compraventa, donacin entre vivos, el aporte en la sociedad, la transaccin sobre
cosa no disputada (artculo.703 incisos.3 y 6). El artculo.703 inciso tercero dice que el ttulo traslaticio es aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio, o sea, seala claramente que el ttulo no transfiere el derecho, sino que l sirve para transferirlo desde
que habilita a una de las partes para hacer la tradicin, desde que le impone la obligacin de transferir el dominio de la cosa. La
adquisicin del derecho se produce slo mediante la tradicin de la cosa, no mediante el ttulo, aun cuando sea traslaticio.

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c) Los ttulos de transmisin en la sucesin por causa de muerte, este ttulo legitima posesin, porque segn los artculos.688 inciso
primero y 722 inciso primero, por el solo hecho de deferirse la herencia el heredero adquiere la posesin legal de ella. Adems, el
artculo.704 nmero 4 seala que el heredero aparente tiene un justo ttulo, de donde cabe deducir que el heredero tiene un ttulo que
legitima su posesin del derecho de herencia. Este aspecto tiene importancia para la adquisicin por prescripcin del derecho de
herencia.
Estos ttulos constitutivos, traslaticios y de transmisin son ttulos que legitiman posesin, esto es, que el adquirente de la cosa (o del
derecho), aunque no adquiera el derecho que le corresponde por el respectivo modo de adquirir, adquiera posesin legtima, porque el
ttulo es suficiente para adquirir dicha posesin y, porque si el modo de adquirir no oper como tal, le otorg la posesin al adquirente.
En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero podr llevarlo a adquirir el derecho correspondiente por medio de la
prescripcin; as, en la venta de cosa ajena, la tradicin que se haga no va a producir adquisicin del dominio, porque el vendedor
tradente careca de ese derecho, pero si va a poner al adquirente en posesin de la cosa, posesin que va a ser legitimada por el
ttulo traslaticio de la compraventa en este caso y, adems, posesin que le va a permitir adquirir el derecho por prescripcin.
As como hay ttulos que legitiman posesin, existen tambin ttulos que no la legitiman y son aquellos que no son aptos para poseer,
tienen tal calidad:
?- Los ttulos declarativos de dominio u otro derecho real son los actos jurdicos y sentencias judiciales que se limitan a
declarar un derecho ya adquirido por otro ttulo distinto del que ahora se indica; tienen este carcter:

La sentencia de adjudicacin en juicio divisorio (artculo.703 inciso .4).

Los actos legales de particin (artculo.703 inciso .4).

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo.703 inciso .5).

Los contratos de transaccin sobre cosas disputadas (artculo.703 inciso .6).

Estos son ttulos declarativos del derecho porque reconocen o declaran en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por
otro ttulo distinto, el cual legitima posesin.

Por ejemplo: si en una transaccin se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien litigioso; la transaccin es un contrato,
luego, es un ttulo, pero un ttulo que se limita a reconocer el dominio que ya haba adquirido por un ttulo anterior, el cual es el que
legitima la posesin.
Esta regla tiene una excepcin tratndose de sentencias de adjudicacin en particin entre herederos u otros comuneros o de actos
legales de particin entre comuneros, en que estos ttulos que son declarativos, por excepcin legitiman la posesin exclusiva que en
virtud de la adjudicacin adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido adjudicada; esto dice el artculo.703 inciso .4:
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
No dice cmo podra entenderse por la ubicacin de este inciso que se trata de ttulos traslaticios de dominio, pues estos ttulos no
sirven para transferir ningn derecho, sino que son ttulos declarativos que reconocen la existencia de un derecho anterior, pero
producen un efecto propio de los ttulos traslaticios de dominio, cual es el de legitimar en el adquirente una posesin exclusiva,
posesin a la cual van a servir de ttulo y que adems es distinta de la posesin proindiviso o comn que existe entre los comuneros
sobre la cosa antes de la sentencia o acto de particin. La situacin sera la siguiente: Candonga, Dioni y el Koke son herederos de un
inmueble que adquieren por sucesin por causa de muerte, mantenindose durante cierto tiempo en la indivisin, llegando un
momento en que hacen la particin y se le adjudica a Candonga el inmueble; aqu tenemos dos ttulos: uno, es la sucesin por causa
de muerte que es el que legitima la posesin de los tres, porque es el ttulo de la posesin proindiviso de los tres herederos y que fue
el modo de adquirir; y otro, que es el acto de particin, que es un ttulo declarativo que va a producir el efecto del ttulo traslaticio que
es el de legitimar la posesin de Candonga sobre el inmueble que le fue adjudicado y del cual pas a ser dueo exclusivo.
Pero, se presenta un problema en relacin con el artculo.718 inciso primero, pues ste dice que la posesin exclusiva del
adjudicatario se retrotrae a la fecha en que comenz la posesin proindiviso. Por lo tanto, hay un efecto retroactivo, una verdadera
ficcin, en virtud de la cual se considera que el adquirente era poseedor exclusivo de la cosa adjudicada desde la muerte del

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causante. Por su parte, el artculo.1344 inciso primero dispone que el acto de particin en adjudicacin es declarativo del derecho del
adjudicatario, porque ste es reputado dueo desde que comienza la indivisin. Podra sostenerse en este caso que siendo la
posesin nica, el ttulo que legitima la posesin es aquel que origin la posesin proindiviso, o sea, la sucesin por causa de muerte.

Pero, realmente no es as, porque estas disposiciones deben entenderse en el sentido de que, la regla de la retroactividad de la
posesin exclusiva y del efecto declarativo de la particin del artculo.718 inciso primero, no pasan de ser una ficcin que tiene una
finalidad muy precisa, cual es la de dejar sin efecto, por ser inoponible a los comuneros que no concurrieron o no consintieron, todas
las enajenaciones y gravmenes que uno de los comuneros hubiere ejecutado respecto de una o todas las cosas comunes que en la
particin se le adjudican a un comunero distinto (artculo.718 inciso segundo y 1344 inciso segundo cdigo civil).
Pero, esta ficcin no lleva en manera alguna en materia posesoria, a desconocer que en realidad hay dos posesiones distintas: la
posesin proindiviso, que va desde que comienza la indivisin hasta el acto de particin; y la posesin exclusiva que va desde el acto
de particin en adelante. Esta afirmacin se funda en las siguientes razones:
a)
el artculo.703 inciso .4 asimila el acto de particin al ttulo traslaticio, y ello slo puede tener por objeto que legitime la nueva
posesin exclusiva, no puede tener por objeto identificar el acto de particin plenamente con el ttulo traslaticio, porque por la particin
no se transfiere ningn derecho, caracterstica propia de los ttulos traslaticios, sino que por la particin slo se declara un derecho
que ya exista.
Cuando el artculo.703 inciso .4 asimila los ttulos declarativos que all enumera a los ttulos traslaticios, lo hace con un fin especfico:
el de legitimar la nueva posesin exclusiva que en virtud del acto de particin se ha generado, no pudiendo en caso alguno
identificarse de manera total con el ttulo traslaticio, pues no hay traslacin de derecho.
b) Por otro lado, el artculo.701 dice que es posible que una cosa sea poseda a varios ttulos. El artculo.718 faculta al poseedor
exclusivo para agregar a su posesin el tiempo de posesin proindiviso; luego, si puede el poseedor hacerlo, entonces queda en claro
que se trata de dos posesiones distintas.
De todas estas posiciones se concluye necesariamente que los actos o sentencias de particin son ttulos que legitiman la posesin
exclusiva, la cual es distinta a la anterior posesin proindiviso. Esto no deja de tener cierta importancia que radica en que a la persona
a quien se le adjudic la cosa puede invocar frente a terceros cualquiera de los dos ttulos, los que legitimarn su posesin, lo cual le
permite llegar a la adquisicin del dominio por prescripcin.

Pero, ello slo frente a terceros, porque respecto de los dems comuneros slo va a poder hacer valer su posesin exclusiva, no
pudiendo invocar frente a ellas el tiempo de posesin proindiviso, porque durante dicho lapso su posesin no sera exclusiva ni
determinada, justamente porque posea en comn con los dems indiviso; en cambio, el acto de particin o la sentencia de
adjudicacin le van a conferir un ttulo de posesin exclusiva y determinada, el cual puede perfectamente invocarse frente a los otros
comuneros, porque se trata de una posesin diferente de aquella que con ellos tena.
Dentro de los ttulos que no legitiman posesin estn los de mera tenencia (artculos.714 y 716 cdigo civil) Cuando hay mera
tenencia, tambin nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder, pero, a diferencia de lo que sucede en la
posesin, no lo tiene con nimo de seor o dueo, sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. Es decir, el tenedor de la cosa,
la tiene en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio; por esto, el ttulo de mera tenencia no legitima posesin, desde el
momento en que el mero tenedor reconoce que la cosa que tiene en su poder pertenece a otro individuo. Por otro lado, la mera
tenencia no se transforma en posesin por el solo transcurso del tiempo (artculo.716), pero es posible que si el mero tenedor deja de
reconocer el dominio ajeno y se comporta como dueo, pudiera transformarse en poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en s
misma, hay reconocimiento que la cosa es ajena y, por ello, si bien est la tenencia de la cosa (aspecto material), falta el animus
(aspecto subjetivo) y, por consiguiente, no hay posesin. Por lo tanto, el mero tenedor tampoco podr adquirir el derecho por
prescripcin.

El ttulo tiene que ser justo.

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El justo ttulo es el requisito de la posesin regular (artculo.702). Por justo ttulo se entiende aquel que formalmente cumple con los
requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal forma que si el ttulo no conduce a la adquisicin del dominio
posteriormente, es por una circunstancia ajena o extraa al ttulo en s mismo, pero no por estar viciado el ttulo.
As sucede en la venta de cosa ajena, cuando el ttulo (contrato de compraventa) rene todas las condiciones para operar la
adquisicin del dominio estamos frente a un justo ttulo, y la no adquisicin del dominio no se debe a una circunstancia propia del
ttulo, sino que a hechos ajenos a los que a el normalmente corresponde.

Por ello, se dice que justo ttulo es todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y vlido es apto
para atribuir en abstracto el dominio. Este anlisis de la aptitud legal del ttulo para adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es,
considerando slo el ttulo en s mismo, sin atender a otras circunstancias ajenas al ttulo, circunstancias que en el caso concreto
pueden determinar que no opere la adquisicin del dominio no obstante que el ttulo rene todas las condiciones necesarias para que
la adquisicin del dominio se produzca.
As como hay justos ttulos, existen tambin los ttulos injustos. En materia de ttulos injustos el legislador chileno sigui el siguiente
sistema: no da una definicin de ttulo injusto, sino que se limita a hacer una enumeracin taxativa de ellos, pero esta enumeracin, si
bien es de carcter taxativo, no es especfica en el sentido de que no contempla casos especiales de ttulos injustos, sino que casos
de carcter general. As, se seala como ttulo injusto en el nmero 3 del artculo.704 a aquel que adolece de un vicio de nulidad,
como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En este nmero 3,
quedan comprendidos todos los ttulos nulos, aun cuando el ejemplo se refiere a algunos de ellos, sea la causa de nulidad, la falta de
objeto, un error, falta de causa, etctera.
Los ttulos injustos presentan la caracterstica de adolecer de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, vicios o
defectos que dicen relacin con la regularidad del acto en s y no con la calidad de dueo que pueda o no tener quien otorga el ttulo.
El ttulo es injusto entonces, cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene validez respecto de las personas a que se refiere.
Esta enumeracin taxativa y genrica que el legislador hace de los ttulos injustos est en el artculo.704. Artculo.704 cdigo civil

No es justo ttulo:
1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etctera.

Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

Anlisis de los ttulos injustos

1.- Ttulo falsificado.
Indica el artculo.704 que tal es el no otorgado realmente por la persona que se pretende. Esto es lo mismo que decir que el ttulo no
es autntico en los trminos del artculo.17 cdigo civil; ejemplo de ttulo falsificado seria un contrato de compraventa en que una
persona ha suplantado al comprador o al vendedor, o bien, si se trata de una compraventa celebrada por escritura pblica, dicha
escritura no ha sido autorizada por el notario que se dice autorizarla.

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2.-El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
En este caso el ttulo es injusto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene la representacin de quien dice representar y,
por esta razn, este acto no empece a este ltimo y, por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realizado. Tambin es
injusto el ttulo otorgado por un representante legal que diga relacin con los bienes de su representado pero que no se relacione con
el poder de representacin legal que tiene el representante; la falta de representacin legal o convencional se produce no slo cuando
jams ha existido mandato o representacin legal, sino tambin cuando stas han existido y tambin cuando an habiendo
representacin legal o mandato, el representante se extralimita en sus atribuciones, o sea, cuando va ms all de las atribuciones que
le fueron conferidas.

3.- Los ttulos que adolecen de un vicio de nulidad

El ttulo que adolece de un vicio de nulidad es un ttulo injusto y ello porque el ttulo nulo no es apto para operar transferencia y, por
esta razn, la posesin que se adquiere no responde a un derecho ni aun aparente, que la justifique. El ttulo es injusto sea que la
nulidad que lo afecte tenga el carcter de absoluta o relativa.

El legislador en el artculo.704 nmero 3 no hace diferencia respecto a la clase de nulidad, es cierto s que el ejemplo que pone es un
caso de nulidad relativa, pero este ejemplo no debe tomarse como limitativo de la regla, en el sentido de que el legislador la
est restringiendo slo a los casos de nulidad relativa, muy por el contrario, es lgico concluir que si el ttulo que adolece de nulidad
relativa es un ttulo injusto, con mayor razn lo ser el que adolece de nulidad absoluta. En esto, el cdigo civil chileno tiene un
enfoque distinto que el que se da en la legislacin francesa, porque en ella slo es ttulo injusto aquel que adolece de nulidad
absoluta, en tanto que el que est afectado por nulidad relativa tiene el carcter de justo ttulo. Ahora, un ttulo que fue relativamente
nulo, puede sanearse por medio de la ratificacin o por otro medio legal y, en ese caso, la validacin se retrotrae a la fecha en que se
confiri el ttulo nulo (artculo.705). Entre nosotros, los autores estiman que esta disposicin del artculo.705 es aplicable
exclusivamente a los casos de nulidad relativa, porque habla de ratificacin y slo es posible sanear por ratificacin los casos de
nulidad relativa, y en caso alguno, los de nulidad absoluta.

4.-Los ttulos putativos.

Son aquellos en que solamente existe en la imaginacin de la persona que lo invoca, se apoya en antecedentes que no son reales ni
verdaderos, es decir, tiene como base un error. No es este el caso de un ttulo que adolece de algn defecto en su origen o en su
forma, sino, lisa y llanamente, de un ttulo que no existe.
El nmero 4 del artculo.704 nos indica como ejemplo de ttulo putativo el del heredero aparente que en realidad no es tal, o el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. La persona a la cual en un testamento se le instituy
legatario, tiene por ese acto un ttulo; si con posterioridad por otro acto se revoca el testamento y no se le instituye nuevamente como
legatario y el presunto o aparente legatario entra en posesin de la cosa legada, en realidad, va a carecer de ttulo, pero en apariencia
va a tener uno que es el primitivo testamento; pero este ttulo aparente que tiene este legatario es injusto. El heredero que en una
sucesin intestada cree tener la calidad de tal, porque ignora que existe otro heredero de mejor derecho, tambin va a tener un ttulo
aparente (ttulo injusto); y por el hecho de carecer de justo ttulo, estas personas no van a tener la calidad de poseedor regular, sino
que sern poseedores irregulares.
Pero, en este artculo.704 nmero 4 hay un aspecto de especial inters que es el contemplado en el inciso . final de este artculo, el
cual se refiere al caso del heredero aparente a quien por resolucin judicial se le hubiere dado la posesin efectiva de la herencia, y
dice que a este heredero le va a servir de justo ttulo el decreto judicial que decreta la posesin efectiva; lo mismo que al legatario le
va a servir de justo ttulo
el testamento que le sirve de ttulo y que haya sido judicialmente reconocido. Por consiguiente, la regla general es que el heredero y el
legatario putativo no tengan justo ttulo, pero si al heredero putativo se le concedi la posesin efectiva de la herencia va a tener un

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justo ttulo que va a ser el auto o decreto de posesin efectiva, y el legatario tambin va a tener un justo ttulo que va a ser el
correspondiente acto testamentario que haya sido reconocido judicialmente.
Qu importancia tiene que a estos herederos o legatarios putativos se les reconozca un justo ttulo de la manera descrita
anteriormente?
Tiene importancia para los efectos de la prescripcin, porque este heredero aparente o putativo ha obtenido la posesin efectiva de la
herencia, en tanto que el heredero putativo que no ha obtenido la posesin efectiva requiere de una posesin de 10 aos para adquirir
el derecho real de herencia por prescripcin (artculo.1269).
Al legatario putativo le sirve de justo ttulo el acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Produce este efecto cualquier reconocimiento judicial que se haya realizado al testamento en cualquier procedimiento o gestin
judicial, incluso puede ser practicado este reconocimiento en la tramitacin de la posesin efectiva de la herencia del causante.

II.- Buena fe.

El artculo.706 inciso primero cdigo civil nos indica qu debemos entender por buena fe en materia posesoria: _La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Entonces, la
buena fe es un elemento o requisito de carcter eminentemente subjetivo y tambin esencialmente personal, porque es la conviccin
ntima y personal del individuo de haberse adquirido el dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista vicio alguno.
Justamente por este carcter subjetivo y personal de la buena fe es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transmitirse o
transferirse a otras personas. El mismo artculo.706 inciso segundo nos seala como es la buena fe cuando el ttulo es traslaticio de
dominio: si una persona, cuando hay un ttulo traslaticio de dominio -por ejemplo, la compraventa-, tiene la ntima conviccin de que la
cosa ha sido vendida y entregada por la persona que estaba facultada o que tena atribuciones para transferir el dominio, el adquirente
va a estar de buena fe porque va a estar convencido de que adquiri la cosa por medios legtimos sin intervencin de vicio alguno.

Esta conviccin ntima que tiene la persona que adquiri la posesin puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide,
por haber circunstancias impeditivas de la adquisicin del dominio, significa que el poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un
error de hecho y es un justo error (error excusable), la buena fe si existe (artculo.706 inciso tercero); ejemplo: el de la venta de cosa
ajena por una persona que habitualmente vende esas cosas, como por ejemplo una casa automotriz.
Ahora, el caso de la mala fe se da en aquel que compra, por ejemplo, una cosa a sabiendas que enajena, porque en ese caso su
error no existe; o bien, adquiere un inmueble embargado y, en tal caso, el error no es excusable porque existen los medios legales
para que ste hubiera tomado conocimiento de la existencia del embargo (debera haber revisado los registros del Conservador de
Bienes Races). Por ltimo, en materia de buena fe, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe del poseedor (artculo.706
inciso .final).

Prueba de la buena fe
El artculo.707 establece una presuncin respecto de la buena fe que dice que la buena fe se presume, excepto en los casos en que
la ley establece la presuncin contraria. Esta es una presuncin simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en contrario.
Como es una presuncin simplemente legal, quien alega la existencia de mala fe tendr sobre s el peso de la prueba.
Este artculo.707 establece una presuncin que coincide con la normalidad de las cosas que suceden; lo normal es que las personas
obran de buena fe y, la excepcin, es la actuacin de mala fe, por eso justamente la existencia de esta presuncin. Pero, hay ciertos
casos en que el propio legislador establece la presuncin en contrario, esto es, entra a presumir la mala fe, y ello sucede:

Cuando se invoca un error de derecho (artculo.706 inciso .final);

La existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe, no dando lugar a la prescripcin, salvo que concurran
determinadas circunstancias: que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa

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o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo (artculo.2510 nmero 3);

Tambin se presume la mala fe despus que el poseedor ha contestado la demanda (artculo.907 inciso primero y 707 inciso
primero).

Uno de los problemas que se plantea es el de determinar el momento en que debe existir la buena fe para calificar la posesin de
regular. Esto ha sido discutido largamente en la doctrina y no hay pleno acuerdo en la legislacin comparada porque la duda es si es
necesaria la buena fe slo al momento de adquirirse la posesin o si es necesaria en ese momento debiendo mantenerse durante
todo el tiempo de posesin. Una y otra solucin han sido aceptadas por las diversas legislaciones y tambin en pocas distintas.
El cdigo civil chileno establece en forma muy clara que para la existencia de la posesin regular es suficiente que haya buena fe al
momento de iniciarse la posesin, no siendo necesario que posteriormente subsista.
Por consiguiente, podra darse perfectamente el caso de una persona que adquiri la posesin de buena fe y posteriormente la haya
perdido (artculo.702 cdigo civil).
La buena fe es un elemento total y absolutamente personal, por consiguiente, para calificar si esa persona se encuentra en buena o
mala fe, solamente habr que atender a las circunstancias en que el se encuentra, si el anlisis de las circunstancias de sus
antecesores, porque la buena fe no se traspasa de un poseedor a otro.

III.- Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio

En caso de que se trate de un ttulo constitutivo no se requiere de tradicin porque el ttulo, como sucede con la ocupacin y la
accesin, es a la vez modo de adquirir. Luego, en estos casos de ttulos constitutivos va a ser necesario slo el justo ttulo y la buena
fe. La misma situacin sucede en la sucesin por causa de muerte, esto es, en el ttulo de transmisin, el cual va a ser a la vez ttulo
modo de adquirir; pero, en el caso del ttulo traslaticio de dominio, sucede que ste por s mismo no produce la adquisicin del
derecho, porque en el ttulo traslaticio hay una clara separacin entre el ttulo y el modo de adquirir.
No es lo mismo que en la ocupacin, accesin, etctera., en que el ttulo es a la vez modo. Por eso, cuando el ttulo es traslaticio de
dominio, para que exista posesin regular se requiere de la tradicin; si no hay tradicin, y el ttulo es traslaticio de dominio, no va
haber posesin regular (artculo.702 inciso tercero).
La ley establece algunos casos en que se presume la tradicin:
En el artculo.702 inciso .final: La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo, porque en este caso, la nica forma de efectuar la
tradicin es mediante la competente inscripcin; si no hay inscripcin,
no hay tradicin, an cuando el adquirente detente la cosa en su poder. Luego, esta presuncin del artculo.702 inciso .final es
aplicable slo respecto de los bienes muebles y de las servidumbres (con su contracepcin), porque en estos 2 casos la tradicin no
se efecta mediante la inscripcin; no se aplica esta presuncin a los inmuebles, es decir, el dominio y derechos reales constituidos
sobre inmuebles (salvo el de servidumbre), porque respecto de stos se aplica el artculo.686 cdigo civil, porque exige que la
tradicin se realice mediante la competente inscripcin.

Posesin Irregular
El artculo.708 cdigo civil nos dice cuando la posesin es irregular: posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos
sealados en el artculo.702. En cuanto a sus efectos, podemos sealar los siguientes:
a) Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la adquisicin del derecho por prescripcin, existiendo si, una
diferencia entre ambos casos, porque el poseedor regular adquiere por prescripcin ordinaria; mientras que si es irregular, va a operar

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la prescripcin extraordinaria. La accin reivindicatoria -que est definida en el artculo.889 cdigo civil: es la que tiene el dueo de
una cosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.- se confiere al dueo de la
cosa, confirindose por excepcin al poseedor regular que estaba en vas de ganar la posesin por prescripcin (artculo.894 cdigo
civil).
b) La presuncin del artculo.700 inciso segundo opera tanto respecto del poseedor regular como del irregular. El legislador no ha
establecido ninguna diferencia o limitacin al respecto.
c)
Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer tanto por el poseedor regular como por el irregular. El legislador tampoco
establece limitaciones a este respecto (artculos.916 y 918 cdigo civil).

II.- Posesin til y viciosa

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (artculo.709). Por oposicin, posesin til es la que no
adolece de los vicios de violencia y clandestinidad. La posesin violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza.

En este aspecto el legislador atiende al momento de la adquisicin de la posesin y si se adquiere por fuerza se cataloga de violenta.
Este fuerza tiene que tener requisitos:

Debe ser grave (artculo.1456),

No necesita ser una fuerza actual,

Tampoco tiene importancia la persona que ejerce la fuerza y contra de quien se ejerce, puede ser dueo o poseedor
(artculo.710 y 711).
Posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola de quien tiene derecho a oponerse a ese ejercicio (artculo.713).
Para calificar de clandestina la posesin se tiende a los actos de ejercicio de la posesin, de tal manera que si esos actos son ocultos
la posesin es clandestina. Tanto la posesin violenta como la clandestina pueden referirse exclusivamente a los bienes muebles o a
los inmuebles no inscritos, porque el poseedor inscrito del un inmueble est garantizado por la inscripcin y todo acto de violencia y
clandestinidad en cuanto estos no pueden privarle de su posesin. De tal manera que si el inmueble est inscrito y alguno se apodera
con violencia o clandestinidad de este inmueble, este no va a adquirir la posesin, sino que tendr la calidad de tenedor precario, y el
dueo va a tener en su contra la llamada accin de precario para obtener la restitucin de lo que le pertenece.
La posesin violenta y la clandestina no permiten ganar el derecho por prescripcin ordinaria, ello por faltar la posesin regular, porque
en la violenta y en la clandestina no concurren los requisitos del artculo.702. Tampoco procede la prescripcin extraordinaria, ya que a
pesar de ser esta posesin irregular, el artculo.2510 exige que no haya violencia ni clandestinidad para que opere la prescripcin
extraordinaria. Por otro lado, estas posesiones viciosas no cuentan con la proteccin de las acciones posesorias (artculo.918). Por
excepcin, el artculo.928 concede al poseedor violento o clandestino la querella de restablecimiento o despojo violento en el caso de
que otra persona lo despoje a l violentamente de su posesin, la finalidad de ello es evitar los actos de violencia.
Si una persona adquiere una cosa de un poseedor violento o clandestino, dicha persona podra tener la calidad de poseedor regular, y
ser regular en el caso de que concurran los requisitos del artculo.702, ello porque la posesin es personal y exclusiva.

III.- Posesin continua y posesin interrumpida.

La posesin continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni desconocida por demanda judicial. La posesin interrumpida es
aquella que se ha perdido, ha sido impedida o ha sido desconocida por demanda judicial.
Cuando hay prdida o impedimento de la posesin se produce la interrupcin natural de la misma; si hay desconocimiento por
demanda judicial, se produce la interrupcin civil de la posesin (artculo.2502).

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La interrupcin natural o civil de la posesin es a la vez interrupcin natural o civil de la prescripcin adquisitiva del respectivo
derecho.
La posesin tiene como caracterstica el hecho de ser personal, es decir, cada individuo la adquiere por s mismo, no pudiendo haber
ni transferencia ni transmisin de la posesin (artculo.717 inciso primero). Adems, es exclusiva, ya que en general no puede
compartirse, salvo posesin proindiviso.
Si una persona adquiere la posesin es porque otra la ha perdido. Sucede que la posesin tiene importancia para la prescripcin y,
sta requiere generalmente de plazos largos. Esto conduce a que muchas veces se produzca la situacin de que el poseedor por s
mismo no pueda completar el plazo de prescripcin, por ello el artculo.717 le da al poseedor una facultad, cual es la de agregar a su
posesin la de sus antecesores jurdicos; esto es lo que se denomina accesin de posesiones.
Para que se produzca la accesin de posesiones es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos:
1.- La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor: para la procedencia de la accesin de posesiones esto
es un requisito fundamental, esto es, que entre el actual poseedor y el antecesor de ste en la posesin existan relaciones jurdicas de
las cuales el actual poseedor derive su derecho, sea ste aparente o verdadero sobre la cosa. Este requisito fluye del artculo.717,
que se pone en la situacin de existir esta derivacin de derecho de una persona a otra, por su parte, los artculos.919 y 2505 tambin
se refieren al antecesor y al sucesor en el sentido de haber relaciones jurdicas entre ellos.
Para que pueda efectuarse la accesin de posesiones, la ley se coloca en la situacin de que haya habido una sucesin real o
aparente de derechos entre el actual poseedor y el antecesor.
La posesiones de hecho (usurpador que usa violencia) cuando no hay relacin jurdica entre sucesor y antecesor que justifique la
posesin real o aparente del poseedor, no se benefician con la accesin de posesiones.

2.- El poseedor debe alegar una serie continua e ininterrumpida de sucesiones de antecesores: esto es, no puede escogerse las
posesiones, entre ellos debe haber continuidad (artculo.717 inciso segundo y 2500).

3.- Las posesiones que se agregan deben serlo con todas sus calidades y vicios (artculo.717 inciso primero), es decir, por la accesin
de posesiones no mejoran ni desmejoran las posesiones anteriores. Si ellas eran irregulares, como irregulares se agregan, no
pudiendo cambiar la calidad de sta en manera alguna.
4.- Si se trata de la posesin inscrita de un inmueble la agregacin de las posesiones slo puede efectuarse hasta el ttulo inscrito
anterior a aquel contra el cual se prescribe (artculo.2505).

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Reglas comunes a la posesin de bienes muebles e inmuebles.

Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles.

Reglas aplicables slo a la posesin de bienes inmuebles.

1.- Reglas comunes a la posesin de muebles e inmuebles.

Ellas dicen relacin con la adquisicin de la posesin por medio de representantes y con la adquisicin de la posesin por medio del
derecho de herencia.

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A.- Adquisicin de la posesin por medio de representantes
Tanto la posesin de los muebles como los inmuebles puede ser adquirida por representacin legal o voluntaria, aplicndose en todo
la reglas de la representacin (artculo.720). Tambin se aplican las reglas de inoponibilidad para el caso de que no haya poder o,
habindolo, hay una extralimitacin del mismo. Tambin rigen las reglas de la ratificacin como medio de hacer eficaz la posesin que
era inoponible al representado (artculo.721).
Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin
del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.

Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su
conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.
El artculo.721 nos dice que la posesin se inicia al momento de adquirir el representante, an cuando el representado no tenga
conocimiento de ello, con lo cual se deja muy en claro que la voluntad que opera la adquisicin de la posesin es la del representante
y no la del representado.

B.- Adquisicin de la posesin del derecho de herencia.

La posesin legal del derecho de herencia la adquiere el heredero de pleno derecho al momento de deferirse la herencia, aun cuando
el heredero lo ignore y sea incapaz (artculo.722). Cundo es deferida la herencia? Se defiere cuando la ley llama al heredero a
aceptar o repudiar un legado (artculo.956). El momento en que se hace el llamado ser distinto si la asignacin es pura y simple o
condicional; si la asignacin es pura y simple, el llamado se produce al momento de morir el causante; si la asignacin est sujeta a
condicin suspensiva, se produce al momento de cumplirse la condicin (artculo.956 inciso segundo).
A este respecto hay que llamar la atencin, cual es que en la adquisicin del derecho de herencia (cosa incorporal) no entra a jugar ni
el corpus ni el animus, porque para que el heredero adquiera la posesin de la herencia no es necesario que haya actos de heredero
o poseedor, incluso puede ignorar el fallecimiento del causante cuya herencia comienza a poseer. Esta posesin legal de la herencia
tiene importancia porque:
1.

- Faculta al heredero para hacer acto de tal, para tomar posesin material de los bienes hereditarios.

2.

- Confiere derecho al heredero a las acciones posesorias, lo cual le permite la proteccin de las cosas que posee.
Pero, tambin somete al heredero a las acciones que terceros pudieran intentar en su contra (artculo.719).

3.
- Esta posesin legal importa porque permite al poseedor llegar a adquirir el derecho por prescripcin. Como nadie puede
adquirir derechos en contra de su voluntad es que se defiere la herencia; ahora, si el heredero acepta, no hay problemas y adquiere la
posesin; en cambio, si se repudia la asignacin, el legislador considera que su posesin no ha existido jams, es decir, por el repudio
de la asignacin desaparece en forma efectiva la posesin legal que el heredero tena sobre la herencia (artculo.722 inciso segundo).

2.- Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles.

Dicen relacin con la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.

A.- Adquisicin de la posesin de bienes muebles.

Se adquiere desde el momento en que concurre la voluntad de poseer y la aprehensin material o fsica de la cosa (corpus y animus).
En cuanto a la adquisicin de la posesin hay una situacin especial respecto de los incapaces, ya que incluso los absolutamente
incapaces -excepto dementes e infantes- pueden adquirir por s mismos la posesin de bienes muebles, siempre que concurra

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apoderamiento e intencin, pero no pueden ejecutar actos jurdicos en virtud de esa posesin sino por intermedio de sus
representantes legales. Lo mismo se aplica para los relativamente incapaces (artculo.723).
Esta regla de carcter excepcional contrasta con la capacidad que se requiere para la adquisicin de la posesin de bienes
inmuebles, la cual, cuando se adquiere por tradicin, exige plena capacidad de ejercicio, y si es adquirida por un incapaz por s mismo
habr nulidad absoluta o relativa, dependiendo ello de la clase de incapacidad de que se trate.

B.- Reglas sobre la conservacin de la posesin de los bienes muebles.

La posesin se conserva mientras subsista el animus. A este respecto hay que considerar que para la adquisicin de la posesin la
persona debe reunir dos elementos: animus y corpus. Pero, para su conservacin, basta con tener el animus, aun cuando
momentneamente la persona careciera o no tuviera el corpus. Esto es, lo que se requiere es la conservacin de la voluntad de
mantener la posesin y esa voluntad subsiste o se mantiene mientras no se manifieste o aparezca una voluntad contraria a ella; es
justamente esto lo que nos dice el artculo.727 cdigo civil. El mantener o conservar el animus (voluntad de poseer), no implica un
continuidad en el tiempo, es decir, no implica que el animus se tenga o mantenga momento a momento, el legislador supone que la
voluntad del poseedor se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria a ella.
Por eso es que mientras duerme la persona, caso en el cual no estara manifestando su voluntad, la posesin se mantiene. El
legislador supone esta voluntad de conservacin mientras no aparezca voluntad en contrario y, esta voluntad en contrario, puede ser:

a) la propia voluntad del poseedor, cuando abandona o enajena la cosa.

b) la voluntad de un tercero, que se nos presenta cuando este tercero se apodera de la cosa con el nimo de hacerla suya; en este
caso, quien tena la posesin la pierde y se adquiere sta por el tercero (artculo.726 cdigo civil).
La posesin se puede conservar al igual que se puede adquirir por medio de terceros. En concordancia con este principio, el legislador
estatuye que el poseedor conserva su posesin an cuando le entregue la tenencia de la cosa a otra persona, por ejemplo: cuando la
da en arrendamiento, comodato, depsito o, en general, a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (artculo.725). En estos casos,
si bien es cierto que el poseedor se desprende de la tenencia de la cosa (corpus), mantiene el animus y, por lo tanto, conserva la
posesin.

C.- Reglas sobre prdida de la posesin de los bienes muebles.

Se produce la prdida cuando el poseedor pierde el corpus y el animus, como por ejemplo:
c)

Cuando el poseedor enajena la cosa hacindose la correspondiente tradicin (artculo.648 y 726 cdigo civil).

d)
Cuando el poseedor ha perdido el corpus, conservando el animus, siempre que el tercero que tiene el corpus tenga a su vez
nimo de seor y dueo (artculo.726 cdigo civil).
e)
En el caso que el poseedor conserva el corpus pero pierde el animus; es la situacin que sucede en el llamado constituto
posesorio (artculo.684 nmero 5), que es aquella situacin en que el poseedor del mueble, en mrito del ttulo traslaticio y de mera
tenencia, transfiere la cosa, quedando como mero tenedor de la misma. El corpus aqu no sufre alteraciones, pues la cosa sigue en
manos de quien la tena, pero hay un cambio en el animus, esta figura se llama interversin de la posesin.

3.- Reglas aplicables a la posesin de los bienes inmuebles

Esta es la llamada teora de la posesin inscrita.

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Teora de la posesin inscrita.

Tambin estas normas dicen relacin con la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles:

I.- Normas referentes a la adquisicin de la posesin de los inmuebles

Para poder establecer en qu forma se adquiere la posesin de los inmuebles hay que hacer algunas distinciones:
1.- En primer trmino, hay que atender a la naturaleza del ttulo, distinguiendo si:
a.- El ttulo es constitutivo de dominio,
b.- El ttulo es traslaticio de dominio.

a.- El ttulo es constitutivo de dominio (accesin, ocupacin) o si se trata de la sucesin por causa de muerte, no se requiere la
inscripcin para adquirir la posesin. La razn de esto est en que:
1.

- Cuando el ttulo constitutivo es la accesin, la inscripcin del suelo principal cubre el terreno accedido.

2.
- Tratndose de la prescripcin, ella opera cuando se renen los requisitos establecidos por la ley, y la inscripcin que se
requiere es solamente un requisito para hacer oponible la prescripcin respecto de terceros (artculo.689 y 2503 cdigo civil).
3.
- En la sucesin por causa de muerte, la inscripcin se exige no para adquirir la posesin, sino para la conservacin de la
historia de la propiedad raz. Ello es as porque la posesin se la herencia de adquiere al momento de deferirse, sin necesidad de
cumplirse ningn requisito nexo.
4.

- Tratndose de la ocupacin, no se presenta problema, porque por medio de ella slo se adquieren bienes muebles.

b.- El ttulo es traslaticio de dominio

Se plantea el problema con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, y para estos efectos y ver si es o no
necesaria la inscripcin en el Registro Conservatorio para la adquisicin de la posesin hay que distinguir:

1.- Si se trata de adquisicin de posesin regular o irregular.

2.- Si se trata de un inmueble inscrito o no inscrito.

A.- Adquisicin de la posesin regular de un inmueble. La doctrina est totalmente de acuerdo en que para adquirir la posesin
regular de un inmueble se requiere de la inscripcin, sin distinguir si el inmueble est inscrito o no.
Es decir, para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito es necesaria la inscripcin, como lo es tambin para la adquisicin
de un inmueble no inscrito. Razn: se encuentra en que la posesin regular exige la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio
(artculo.702 cdigo civil) y si se requiere tradicin, la nica forma de hacerla, tratndose de un inmueble, es mediante la inscripcin; si
no hay inscripcin no hay tradicin y, en consecuencia, no hay posesin regular (artculos.686, 724, 702 y 708 cdigo civil):

El artculo.702 seala que la posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, siendo
tambin necesaria la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.

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El artculo.708 seala que la posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo.702.

El artculo.686 seala que se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio.

El artculo.724 expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio, es decir, por la inscripcin.
O sea, la inscripcin es requisito de la posesin regular de los inmuebles. En el caso de un inmueble no inscrito tambin es necesaria
su inscripcin para la adquisicin de su posesin regular cuando el ttulo es traslaticio de dominio y, esta inscripcin, deber practicarse
conforme a las reglas de la primera inscripcin (artculo.693).

B.- Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble

Aqu, hay que hacer una distincin entre:
a) Inmuebles inscritos.
b) Inmuebles no inscritos.

Esta distincin se hace para efectos de analizar si se requiere o no de inscripcin para la adquisicin de la posesin.
a) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble inscrito slo puede adquirirse por la respectiva inscripcin, por las siguientes
razones:

el artculo.724 exige inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble inscrito, no distinguiendo si la posesin es regular o
irregular.

el artculo.728 dispone que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere la posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
Esta disposicin nos dice que el poseedor inscrito no pierde la calidad de tal, aun cuando un tercero se apodere
materialmente del inmueble inscrito. Incluso mas, si el tercero que se apoder del inmueble inscrito, tiene un ttulo traslaticio, no va a
adquirir la posesin, si no media una nueva inscripcin.

el artculo.730 engloba dos situaciones distintas, una contemplada en el inciso primero en la cual no exige la inscripcin para
adquirir la posesin de inmuebles inscritos; y otra, en el inciso segundo en la cual se refiere a los inmuebles no inscritos, exigiendo
siempre competente inscripcin para extinguir la posesin del antiguo poseedor y la adquisicin de ella por el nuevo poseedor.
b) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble no inscrito. En este caso, hay una larga discusin sobre si es o no necesaria la
inscripcin para la adquisicin de la posesin. Algunos sostienen que para la adquisicin de la posesin irregular de un predio no
inscrito es necesaria la inscripcin tambin; en cambio, otros dicen que para la adquisicin de la posesin irregular de un inmueble
no inscrito basta el apoderamiento material, no siendo necesaria una nueva inscripcin.
Don Humberto Trucco y Toms Ramrez Fras afirman que la posesin irregular de un inmueble no inscrito slo puede adquirirse por
medio de la inscripcin, dan los siguientes argumentos:
1.- El artculo.724, que exige la inscripcin para la adquisicin de toda posesin de inmuebles, sin distinguir entre inmuebles inscritos y
no inscritos.
2.- Los artculos.726 y 729 que, aparentemente habilitan o autorizan para la adquisicin de toda posesin de inmuebles por simple
apoderamiento, se estn refiriendo al caso en que no hay ttulo traslaticio de dominio y lo que se est viendo es la adquisicin de la
posesin irregular cuando hay ttulo traslaticio de dominio.

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3.- En caso de estimarse que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin irregular de un predio no inscrito, se estara
frustrando lo deseado por Bello en orden a que todos los inmuebles se incorporan al rgimen de inscripcin, ya la idea de Bello al
establecer el Registro Conservatorio era precisamente sta.
Otro sector de la doctrina, principalmente don Jos Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva, sostienen la posicin
contraria, esto es, que puede adquirirse la posesin irregular de un predio no inscrito por simple apoderamiento, no siendo
indispensable la inscripcin. Dan la siguientes razones:

La posesin irregular, por definicin del artculo.708, es aquella a la cual le falta alguno de los requisitos que el artculo.702
seala para la posesin regular y entre esos requisitos est la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio; luego, si falta uno de los
requisitos del artculo.702, la posesin ser irregular y tal es la situacin en que nos encontramos.

Indican que en el artculo.729 los inmuebles no inscritos estn asimilados en cuanto a la adquisicin y prdida de la posesin
a los bienes muebles, esto es, el rgimen establecido en el artculo.726. Es decir, el artculo.729 reconoce que alguna especie de
posesin puede adquirirse por simple apoderamiento respecto de inmuebles no inscritos y, esa posesin, necesariamente tiene que
ser la posesin irregular, ya que el artculo.724 exige en forma perentoria de la inscripcin para la adquisicin de la posesin regular
de un inmueble inscrito o no inscrito. Indican que si el artculo.729 dice que hay posesin en los casos de apoderamiento violento o
clandestino, es lgico concluir que tambin la hay si existe ttulo traslaticio de dominio y un apoderamiento sin violencia o
clandestinidad.

El artculo.730 inciso primero no exige inscripcin para adquirir la posesin en un predio no inscrito cuando hay usurpacin,
en cambio, el inciso segundo se refiere a predios inscritos y exige esa inscripcin.

Por ltimo, dicen que la objecin que hacen los seores Trucco y Ramrez en orden a que no se cumplira lo deseado por
Bello, no tiene un fundamento ni consistencia, porque el inmueble siempre va a acceder en alguna forma al rgimen de inscripcin y si
no lo es en los casos en que hay ttulo traslaticio de dominio, lo va a ser en los casos del artculo.688 cuando opera la sucesin por
causa de muerte.

II.- Normas referentes a la conservacin de la posesin de los inmuebles

La inscripcin es en realidad tambin una garanta de la conservacin de la posesin para el poseedor; ello es as porque el poseedor
va a conservar su posesin mientras la inscripcin no se cancele (artculo.728 inciso primero). En segundo lugar, es as porque
mientras subsista la inscripcin con plena vigencia, se conservar la posesin an cuando un tercero ocupe materialmente el
inmueble (artculo.728 inciso segundo). Si alguien se apodera materialmente del inmueble, subsistiendo la posesin a nombre del
poseedor, quien ocupa seria un poseedor precario frente al cual puede intentarse la accin de precario (artculo.2195), teniendo
asimismo las acciones posesorias. Lo que si no hay que olvidar es que la inscripcin juega un rol dentro de la posesin, pero no es el
nico requisito que debe cumplir esta posesin, ya que a la inscripcin deben unirse necesariamente el corpus y el animus, requisitos
que por definicin misma constituyen la posesin. En el hecho, la inscripcin deber tener eficacia slo en cuanto constituye la
solemnidad de un hecho real, cual es la posesin material del predio, no debiendo tener ninguna si no corresponde a una
determinada realidad, ya que esto constituira lo que se llama una inscripcin meramente de papel. En el hecho, la posesin debe
estar configurada por el corpus, ms el animus y la inscripcin, cuando se trata del inmueble (artculo.724 y 728); pero estos artculos,
tiene que ser necesariamente complementados con lo dispuesto en el artculo.700 que da una muy clara definicin de la posesin y de
sus elementos; por eso se rechaza por muchos autores aquella posicin en que slo existe la mera inscripcin, la cual estara
configurando la totalidad de la posesin en s misma. No basta segn estos autores con la sola existencia de la inscripcin para que
haya posesin; si se exigiera la sola inscripcin se estara prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesin que
nos da el artculo.700. El rechazo de esta inscripcin meramente de papel, ha motivado que los tribunales, ante un conflicto entre dos
poseedores que tienen la inscripcin a su nombre, se incline por aquel que tiene la inscripcin y la tenencia material, por sobre aquel
que slo tiene la inscripcin a su nombre. Ello es as porque en el primero la inscripcin corresponde a la realidad y aqu concurren,
fuera de esta inscripcin, los elementos que segn el artculo.700 configuran la posesin.

III.- Normas referentes a la prdida de la posesin de los inmuebles

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De acuerdo con el artculo.728 inciso primero la posesin inscrita cesa, termina o se pierde cuando la inscripcin se cancela. La
inscripcin se cancela por:
a) voluntad de las partes.
b) decreto judicial.
c)

por una nueva inscripcin.

a) Cancelacin por la voluntad de las partes.

Se produce cuando aquellas que han otorgado el ttulo que se inscribi en el respectivo Registro Conservatorio, de comn acuerdo,
dejan sin efecto el contrato o ttulo que origin la inscripcin. Este acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto el contrato, se
denomina resciliacin y es uno de los modos de extinguir la obligaciones consagrado en el artculo.1517 inciso primero. Pero, no basta
con la resciliacin para que se produzca la cancelacin de la inscripcin, sino que tambin se requiere que la resciliacin se
subinscriba al margen de la inscripcin que se cancela (esto, con el fin de dejar constancia de la resciliacin artculo.91 del
Reglamento del Registro Conservatorio).
Algunos han estimado que en este caso de la resciliacin habra que proceder a practicar una nueva inscripcin a nombre del primitivo
poseedor inscrito, para que el inmueble quede inscrito a su nombre. Pero, la mayor parte estima que basta la subinscripcin que
cancela la inscripcin reviviendo la inscripcin anterior; este es un caso de cancelacin material, porque hay una subinscripcin que
cancela la inscripcin respectiva.

b)

Cancelacin por decreto judicial.

En este caso, la cancelacin se produce en virtud de una sentencia judicial firme o ejecutoriada que dispone la cancelacin de la
inscripcin. La sentencia puede haber recado en un juicio en que se haya discutido la validez o nulidad de la inscripcin y que ha
acogido la nulidad de la misma, o bien, puede ser una sentencia pronunciada en un juicio en que se haya intentado la accin
reivindicatoria en el cual se haya acogido dicha accin. Esta sentencia que ordena la cancelacin de la inscripcin tiene tambin que
subinscribirse al margen la inscripcin que se cancela (artculo.91 del reglamento). Es tambin un caso de cancelacin material.

c)

Cancelacin por una nueva inscripcin.

Debe tratarse de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Lo que sucede es que una inscripcin
puede cancelarse y la posesin por ella representada puede extinguirse en virtud de una nueva inscripcin y, en tal caso, estamos
ante la cancelacin virtual, la que se produce en virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a
otra (artculo. 728 inciso primero). En este caso, el de la cancelacin virtual, no tiene mayor trascendencia si el ttulo es justo o injusto,
porque en caso que fuere injusto lo nico que va a suceder es que el nuevo poseedor va a ser irregular por faltarle uno de los
requisitos del artculo.702.

Tampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del vendedor, porque en tal caso estaremos ante la venta de cosa ajena, la
que es vlida. Luego, en este caso, el adquirente podr ser incluso poseedor regular. Lo que si tiene trascendencia es que hay una
cancelacin de la inscripcin anterior y un cambio de posesin en virtud de ella.
El artculo.728 nmero 1 seala que para que se cancele la inscripcin por medio de otra inscripcin ella tiene que emanar del
poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro; sin embargo, en relacin a esto hay una situacin especial en el artculo.730 inciso
segundo, aqu estamos ante un caso en que se produce la cancelacin por una nueva inscripcin emanada, no del poseedor inscrito,
sino de un mero tenedor, el cual usurpa un inmueble y dndose por dueo de l lo enajena a un tercero. Pero, para hacer esto, es
indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y tenga la tenencia material a su nombre.

192
El artculo.730, al establecer esta situacin, nos presenta una interesante modificacin a la regla general del artculo.728,porque hay
una cancelacin de la inscripcin, pero en este caso la nueva inscripcin no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en
segundo lugar, porque el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la nueva inscripcin que ha practicado a su nombre produce un
cambio en la posesin de acuerdo al artculo.730 inciso segundo; ello, no obstante que el artculo.728 inciso segundo nos sealaba
que los actos de apoderamiento material no son suficientes para hacer cesar la posesin inscrita. Para que se produzca la situacin
contemplada en el artculo.730 inciso segundo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.

- Que se trate de un inmueble inscrito.

2.
- Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario, comodatario, etctera. En este caso, para que se
produzca la situacin contemplada en el artculo.730 inciso segundo, la usurpacin no puede provenir de un tercero cualquiera, sino
que el usurpador necesariamente tiene que ser el mero tenedor, y la ley lo exige as para que exista un nexo entre ste y el poseedor
inscrito.
3.
- Que este mero tenedor enajene el inmueble dndose por dueo. En consecuencia no se produce la situacin contemplada
en el artculo.730 inciso segundo si el mero tenedor se da por dueo se inscribe a su nombre, porque lo que la ley requiere es que
ste enajene el inmueble dndose por dueo; si el mero tenedor se da por dueo e inscribe a su nombre, no se cancela la inscripcin
anterior.
4.

- Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente

5.

- Que el tercero adquirente tenga posesin material

En relacin con el nmero 4, se plantea un grave problema con respecto al artculo.730 inciso segundo, en la frase competente
inscripcin, es decir, qu se entiende por competente inscripcin? Esta es una materia bastante discutida hasta el punto que en
doctrina hay 3 corrientes sobre qu debe entenderse por competente inscripcin:

Primera posicin. Para Humberto Trucco y Pedro Lira es competente inscripcin nica y exclusivamente la que emana del
poseedor inscrito, ello porque el artculo.728 no tiene excepcin, de tal manera que cuando el artculo.730 inciso segundo nos habla
de competente inscripcin, se est refiriendo a la inscripcin que se practica en favor del tercero adquirente en virtud de la usurpacin
del mero tenedor y su posterior enajenacin del inmueble a dicho tercero, pero que posteriormente fue ratificada por el poseedor
inscrito.
En realidad, estos autores estn rechazando la situacin de excepcin sealada en el inciso segundo del artculo.730, porque no
habra dicha excepcin segn ellos.

Segunda posicin. Para Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente inscripcin es aquella que nos presenta un vnculo a
lo menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripcin, de manera que se presenta una continuidad en el Registro; y
sostiene que este vnculo aparente va a existir cuando el mero tenedor que usurpa el inmueble otorga en favor del tercero adquirente,
y se subinscribe alguno de los ttulos injustos de los nmeros.1 y 2 del artculo.704, esto es, el ttulo falsificado y el inoponible.
En estos casos, haba por lo menos una aparente relacin entre el poseedor inscrito y el nuevo adquirente. Estamos en este caso ante
una competente inscripcin que producira como efecto cancelar la inscripcin anterior.
Esta posicin ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han sealado que aunque se reconozca que la persona que invoca
la prescripcin tiene ttulo inscrito, ste no le da la posesin legal que se requiere para inscribir si no deriva del poseedor inscrito. De
consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripcin (Corte Suprema, 9 de enero de 1933: R., t.XXX, sec. primera, p.206).

Tercera Posicin. Para Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar, competente inscripcin es la que se practica
en la forma que corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con arreglo a las normas del Registro Conservatorio de Bienes
Races. No puede ser competente inscripcin aquella que emane del poseedor inscrito en s mismo, porque esta situacin ya est
contemplada expresamente en el artculo.728 cdigo civil, caso en el cual la inscripcin emanada del poseedor inscrito produce como
consecuencia la cancelacin de la respectiva inscripcin.

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Sealan que en el caso del artculo.730 inciso segundo la inscripcin no puede ser tradicin de derecho, ya que el mero tenedor
usurpador carece de este derecho, de tal manera que el nico efecto que va a producir la inscripcin es el de atribuir posesin,
pudiendo el poseedor llegar a adquirir el respectivo derecho a travs de la prescripcin.
Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el artculo.730 es dejarlo sin aplicacin, porque las otras 2 interpretaciones
carecen de asidero suficiente y, por lo tanto, de no aceptarse esto, no podra aplicarse el artculo.730 inciso segundo como tampoco el
artculo.2505 inciso segundo.
Esta ltima posicin ha sido la que los tribunales han seguido mayoritariamente, sealando que el inciso segundo del artculo.730 se
pone en el caso en que el mero tenedor del inmueble inscrito lo enajena a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la
competente inscripcin adquiere para s la posesin poniendo fin a la posesin anterior.
Esta competente inscripcin no puede ser nicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el
artculo.728 y no es dable suponer semejante redundancia. Por esto es forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripcin
se est refiriendo a aquella que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad (Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84,
p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311).
Esto de la competente inscripcin nos plantea algunos problemas:
1.
- Teniendo en claro que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito sino del mero tenedor usurpador, se plantean
algunas interrogantes, Cmo va a adquirir el tercero adquirente. Surge esta duda porque en el Registro Conservatorio de Bienes
Races el inmueble se encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del mero tenedor usurpador, Habr que
recurrir a la inscripcin por aviso de los artculos.683 cdigo civil y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es una materia que ha
sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido uniformes:

En algunos casos que la inscripcin por aviso es competente inscripcin.

En otros casos, han considerado que no lo es.

2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado, aparentemente el adquirente no tendra otro medio de inscribir que por
medio de avisos la inscripcin de un predio ya inscrito es realizar una inscripcin nula, y es nula por faltarle un requisito de fondo, cual
es que el predio que se va a adquirir por aviso no se encuentra inscrito. Nos encontramos con que una inscripcin nula no podemos
calificarla de competente inscripcin, porque lo nulo ningn efecto puede producir.
Luego, esta inscripcin nula, ni siquiera atribuye posesin; a la luz de esto, pareciera tener razn Arturo Alessandri en orden a que
tiene que existir una relacin, aunque sea meramente aparente, entre la inscripcin del adquirente y la del anterior poseedor inscrito,
ya que slo en esta forma estaramos ante una competente inscripcin y habra la debida continuidad en el Registro Conservatorio.
Esta interpretacin considera que la expresin dndose por dueo del artculo.730 inciso primero est dando a entender que el
usurpador suplanta al dueo, al poseedor inscrito o que bien hace valer en la operacin que realiza un poder aparente que en realidad
no tiene, ya que de no ser as no habra competente inscripcin.
3.- Esta solucin tiene un grave problema, cual es el de favorecer la actitud ilcita y de partir de la base de que en el artculo.730 el
ttulo es siempre injusto. Luego, el poseedor siempre tendra la calidad de irregular y operara, por consiguiente slo la prescripcin
extraordinaria. Pero, justamente por esta razn, debemos reconocer que esta interpretacin es mucho ms favorable al poseedor
inscrito, ya que al hacer procedente la prescripcin extraordinaria, da al poseedor un plazo mucho ms largo para tomar conocimiento
de la situacin existente y hacer valer los derechos correspondientes.

Prueba de la Posesin
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesin de los bienes muebles.

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2.- La prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

1.- Prueba de la posesin de los bienes muebles

Se acredita probando corpus y animus, lo cual se har probando los hechos que configuran o componen el corpus y el animus. El
legislador establece en el artculo.719 cdigo civil tres presunciones legales, las cuales, por este mismo carcter, admiten prueba en
contrario:
c)
si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se
alega.
d)

si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.

e)

si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio.

2.- Prueba de la posesin en los bienes inmuebles

En lo que dice relacin con la prueba de la posesin de los bienes inmuebles hay que distinguir:
a) Si se trata de inmuebles inscritos.
b) Si se trata de inmuebles no inscritos.
a) Prueba de la posesin de inmuebles inscritos se prueba por la respectiva inscripcin y no por hechos materiales de apoderamiento
(artculo.924 cdigo civil). Conforme a esta misma disposicin, para que proceda esta prueba a travs de la inscripcin de la posesin,
la inscripcin debe reunir dos requisitos:

debe subsistir, es decir, no debe haber sido cancelada ni real, ni material, ni virtualmente.

la inscripcin debe haber durado un ao completo.

Concurriendo estos dos requisitos la inscripcin prueba la posesin en forma tal que es inadmisible toda prueba de posesin material
con que se pretenda desvirtuar la posesin inscrita; as, si alguien pretende desvirtuarla acreditando que l tiene la tenencia material
de la cosa, ello no ser procedente ni producir mayores efectos.
El artculo.924 slo se refiere a la posesin de derecho cuya tradicin se hace mediante la correspondiente inscripcin, es decir, se
refiere a los derechos inscritos de que habla el artculo.686 y no a otros derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto
de ellos, la inscripcin no es necesaria como medio de hacer la tradicin.
En el caso que se oponga a una inscripcin otra inscripcin, el juez tendr que resolver a cul de las dos inscripciones atribuye la
posesin, es decir, va a tener que resolver en conformidad a los artculos.728 y 730 cul inscripcin se cancel material o virtualmente
y cul inscripcin subsiste de stas.

b)

Prueba de la posesin de inmuebles no inscritos.

La posesin de inmuebles no inscritos o de aquellos cuya inscripcin es ineficaz o en que la inscripcin ha durado menos de un ao
completo, se prueba conforme a lo establecido en el artculo.925, es decir, en este caso se prueba la posesin acreditando el corpus y
el animus respecto del inmueble de que se trata.
En materia de prescripcin existen presunciones y ficciones relativas a la prueba de la posesin. El legislador concede las acciones
posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, y al que recupera
legalmente la posesin que hubiere perdido respecto de un mueble o de un inmueble, se entiende haber tenido la posesin en el
tiempo intermedio: hay aqu una ficcin de la posesin, considerndose que el poseedor tuvo la posesin durante el lapso que estuvo

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privado de ella, siempre que la recupere legalmente (artculo.731 cdigo civil). Entonces, aqu hay una ficcin, la cual cobra
importancia para la prescripcin adquisitiva, ya que sta se funda en un estado posesorio continuado sin interrupcin y durante todo el
tiempo fijado por la ley.
La interrupcin de la prescripcin puede ser natural o civil, y una de las formas de interrupcin natural es por haber entrado otra
persona en posesin de la cosa. El efecto de esta interrupcin es hacer perder todo el tiempo de posesin anterior, a menos que se
haya recuperado legalmente la posesin conforme a las normas referentes a las acciones posesorias, porque en tal caso, no se
entender que ha habido interrupcin para el que fue despojado de la posesin (artculo.2502 en relacin con el artculo.731).
El legislador tambin recurre al establecimiento de presunciones para facilitar en alguna forma la prueba de la posesin y establece
estas presunciones en el artculo.719:
1.
- La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a poseer a nombre propio se presume que esta posesin ha
continuado hasta el momento en que se alega (artculo.719 inciso primero). Es decir, basta que la persona que invoca la posesin a
nombre propio pruebe que l comenz a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a presumir que dicha posesin
continu con ese mismo carcter hasta el momento en que el interesado invoca esta posesin. Esta es una presuncin legal.

2.
- Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad de esta misma situacin (artculo.719 inciso
segundo). De tal manera que si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando comenz a detentar la cosa a
nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo diferente al anterior, que le atribuye la calidad de poseedor a nombre propio.
Esta disposicin del artculo.719 inciso segundo guarda relacin con lo que dice el artculo.716. Esta es tambin una presuncin legal.
3.
- Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio
(artculo.719 inciso .final). En esta situacin, para que entre a jugar la presuncin es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos
extremos, o sea, habr que probar el hecho de la posesin actual y la circunstancia de que el actual poseedor tambin lo fue con
anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la posesin durante el tiempo intermedio. Con esta
presuncin, la ley est favoreciendo al poseedor, porque a ste en realidad le seria mnimamente difcil probar la posesin durante
todo el tiempo y cada uno de los momentos en que l tuvo la posesin. Esta tambin es una presuncin legal.
Todo el sistema de la inscripcin de la posesin del cdigo civil fue elaborado por Bello bajo una tnica muy clara, que es la de que
tarde o temprano todos los bienes races se incorporarn al sistema de inscripcin, de tal manera que en un momento dado la
inscripcin, la posesin y el dominio corresponderan a una misma cosa, porque los inmuebles que a la poca de la dictacin del
cdigo civil no estaban sujetos al rgimen de inscripcin se iran incorporando al rgimen conservatorio, por un lado, por las
transferencias de dominio (artculo.686) y, si no hubiere transferencia de dominio, sino que el inmueble se mantuviera durante un
tiempo largo y determinado en poder de la misma familia y persona, tambin accedera al sistema de inscripcin tarde o temprano, al
querer los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso, los herederos van a tener que practicar la inscripcin del artculo.688.
Pero, esta idea no se convirti en realidad, por diversas razones:
1.- Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo no incorporaron los bienes races al sistema de inscripcin,
hacindose los cambios de dominio sin ella y no cumplindose con el artculo.688 en caso de fallecimiento del causante.

2.- La gran cantidad de inmuebles del pas se encuentran en la situacin contemplada en el artculo.590, esto es, que se trata de
inmuebles que por carecer de dueo pertenecen al Estado, y fue y sigue siendo bastante frecuente que los funcionarios encargados
de estas materias no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran al sistema de inscripcin. Esto cre una situacin irregular
que alteraba totalmente las normas ideadas por Bello sobre el particular y es as que actualmente nos enfrentamos a dos clases de
inmuebles: inscritos y no inscritos.
Para poner trmino a esta dualidad y normalizar la situacin de la propiedad raz es que el legislador se ha visto en la necesidad de
dictar normas especiales para regularizar la posesin de la propiedad inmueble y para constituir derechos reales sobre ellos.
Tan solo en 1977 se dict el decreto ley 1939 que establece la obligacin de los funcionarios de gobierno de inscribir todos los
inmuebles que deben ingresar al patrimonio del Estado por el artculo.590. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para arreglar la

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situacin, lo que determin que muchos inmuebles pasaron a particulares los que aprovechando franquicias los inscribieron a su
nombre.
Otro factor de la deficiente constitucin del dominio de predios urbanos era aquel constituido por los predios brujos.
La migracin de gente del campo a reas urbanas determin un gran crecimiento de la poblacin urbana con el agravamiento que en
muchas ciudades las tierras de expansin son escasas y de gran valor, por lo que generalmente las obras de urbanizacin exigidas
por la ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la subdivisin por partes o lotes de un terreno sin
que previamente se haya hecho la obra de urbanizacin o, a lo menos, garantizando dichas obras. Se hizo atractivo vender sitios sin
cumplir normas sobre urbanizacin y, por ello se infringieron normas expresas sobre la materia, por lo que la Ley General de
Construccin y Urbanizacin prohiba los contratos de venta y de promesa de venta de sitios no urbanizados y se establecieron
prohibiciones a los notarios y conservadores, por ello, en las ventas de estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes
de toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa, cesin de derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y
se hizo por instrumentos privados y sin cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaron como delitos los actos que tendan a estos loteos irregulares.

Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron con amplios sectores de personas que haban
pagado, pero que legalmente no eran dueos de los sitios y que adems carecan de las exigencias mnimas establecidas por la ley, lo
que gener varios problemas:

Dotar a los terrenos de la urbanizacin necesaria, lo que se hizo a costas del erario nacional.

Adems, como los ocupantes carecan de ttulos legales o, tenindolos, estos eran imperfectos, debi enfrentarse a la
necesidad de regularizar la situacin jurdica de estas personas.
Pero, tambin hay otros arbitrios que contribuyen a esta situacin, uno de ellos es la situacin que crea el arrendamiento de 99 o ms
aos, con rentas pagadas al contado, situacin que era claramente de simulacin en que el contrato de arrendamiento era aparente y
se ocultaba un contrato de venta. Esta situacin se us para burlar normas que impedan la subdivisin de tierras.
Se emple generalmente en las playas, balnearios y lugares de veraneo, y sucedi que como los seudoarrendatarios hicieron
inversiones de valor, lo que despert la ambicin y la codicia de los seudoarrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la
destruccin de los seudocontratos de arrendamiento, los cuales haban dejado a los arrendatarios aparentes en una situacin inferior
frente a los arrendadores. Todo esto nos crea dos situaciones:

los inmuebles sujetos al rgimen de posesin inscrita, que es todo lo ya visto en que la inscripcin es requisito, garanta y
prueba de la posesin inmueble.

los inmuebles no sujetos a rgimen de posesin inscrita.

La gran cantidad de personas que teniendo la posesin material del inmueble y careciendo de ttulo, o tenindolo, pero que adolece
de un vicio, lo que hara que todas estas personas estuvieran marginadas del rgimen establecido en el cdigo civil, motiv que el
legislador se viera en la necesidad de establecer normas legales tendientes a regularizar esta situacin, lo que se ha denominado
saneamiento de dominio.

Saneamiento de dominio.
En 1939 se dict la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeos Agricultores, la cual estableca un procedimiento para sanear el dominio
de pequeos predios agrcolas, exigiendo posesin material, til e ininterrumpida de 10 aos, la cual debi ejercerse personalmente
por el peticionario o sus antecesores. Tambin requera que el predio tuviera deslindes determinados y que no formara parte de otro
predio inscrito a nombre de un tercero. Quienes reunan los requisitos deban concurrir a la justicia ordinaria para que sta ordenara
inscribir el predio a su nombre. Es decir, el legislador estableci un procedimiento judicial para efectuar la inscripcin a nombre de un
poseedor.

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Una caracterstica muy importante de esta norma es que ella no permita que se pudieran afectar con este procedimiento inmuebles ya
inscritos.
El paso siguiente, fue la dictacin del decreto con fuerza de ley 7 del 1963, que se hizo en virtud de las facultades que la ley 15020
concedi al Presidente de la Repblica, decreto con fuerza de ley que admiti el saneamiento de las pequeas propiedades agrcolas.
Conforme a este decreto con fuerza de ley, la persona que estuviera en posesin material y exclusiva por ms de 5 aos de un
inmueble, que acreditare no existir juicio pendiente y estar al da en el pago de contribuciones de bienes races, poda requerir el
saneamiento de su ttulo de dominio a la Direccin de Tierras y Bienes Races, la cual poda solicitar al juez competente la inscripcin
del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aqu mezcla de procedimientos administrativos y judicial.
Con posterioridad, se dict el decreto con fuerza de ley 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de pequeas
propiedades rsticas y urbanas. Subsiste aqu el procedimiento administrativo y judicial.
Actualmente las normas vigentes sobre saneamiento de ttulos de dominio estn en el decreto ley 2695, publicado en el Diario Oficial
el 21 de julio de 1979, modificado por la ley 18148 de 1982 y por la ley 19.455 de 1996. Este decreto ley establece para el
saneamiento de ttulos un procedimiento exclusivamente administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administracin de
justicia de un aspecto netamente jurdico, como lo es la regularizacin del dominio sobre inmuebles. Las principales caractersticas del
decreto ley 2695 son:
1.- Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Direccin de Tierras y Bienes Races. Consiste en solicitar a dicha
Direccin que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por
prescripcin. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos:

Establece el legislador que si en esta fase de carcter administrativo se deduce oposicin al saneamiento pedido, el
conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si no hay oposicin, por un simple procedimiento administrativo el
poseedor material va a quedar en la situacin de requerir la inscripcin en el Registro Conservatorio.

Bienes races a los que se aplica: estas normas no se aplican a todos los bienes races, si no que lo que determina la
aplicacin de esta norma es el avalo para los contribuyentes. Se aplica tanto a los bienes races rurales como urbanos, cuyo avalo
fiscal, para efectos de impuesto territorial sea inferior a 1200 o 480 unidades tributarias respectivamente (artculo.1 decreto ley).

Requisitos para solicitar la inscripcin

1.
- Estar en posesin del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad y exclusivo durante 5
aos a lo menos.
2.
- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la posesin del inmueble, iniciado con
anterioridad a la presentacin de la solicitud de saneamiento, mediante una declaracin jurada del interesado.
3.

- La posesin material debe probarse en la forma del artculo.925.

El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesin cuando por su regularidad, continuidad y
duracin rene las caractersticas establecidas en el inciso segundo del artculo.426 cdigo de procedimiento civil. Esto tiene
importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es difcil probar posesin material, porque normalmente estn
deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de autoridad
si el pago de contribuciones hecho en la forma sealada por el solicitante constituye plena prueba de la posesin material.
El pago del mismo tributo durante los cinco aos anteriores a la presentacin de la solicitud har plena prueba de dicha posesin
respecto del peticionario. artculo 4, modificado por la ley 19.455.

Oposicin a la inscripcin

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Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan inters en oponerse a la solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en
los siguientes casos:

1.
- Durante el procedimiento administrativo: este procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su nombre, publicar su
solicitud por dos veces en el peridico que seale la Direccin de Bienes Nacionales, elegido de entre los de mayor circulacin, y
adems, en carteles que se fijan durante 15 das en lugares pblicos que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los
das 1 o 15 indistintamente de cada mes, o el da siguiente si el peridico no se publica ese da. Si el bien raz se ubica en una zona
geogrfica de difcil acceso, la resolucin adems de publicarse se comunicar mediante mensaje radial en el medio que el servicio
seale.
2.
- La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la inscripcin y practicada sta los
interesados tambin podran oponerse a las inscripciones.
En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los das 1 o 15, la persona tiene un plazo de 30 das para oponerse a la solicitud
de inscripcin, los que se cuentan desde la ltima publicacin y pueden fundarse en algunas de las causales del artculo.19 del
decreto ley 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo de un ao contado desde la inscripcin, para deducir ante tribunales
competentes las acciones que crean convenientes (artculo.26 decreto ley 2695).
Transcurrido el plazo de 30 das o de 1 ao no existe posibilidad de oponerse a la inscripcin y en un primer tiempo podra alegarse
su modificacin o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la ley contempla tiene un carcter meramente patrimonial y no
afectan el dominio.
Efectos de la inscripcin ordenada por la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales una vez practicada la inscripcin, ella ser
considerada como justo ttulo y el tercero ser poseedor regular. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita del inmueble no
interrumpida, contado desde la fecha de la inscripcin de la resolucin, el interesado ser dueo del inmueble por prescripcin, la que
no se suspender en caso alguno. Lo que tiene importancia, es que transcurrido un ao prescriben las acciones que hubieran
emanado del derecho real de dominio, usufructo, uso o habitacin, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un ao
contado desde la inscripcin de la resolucin, las personas a cuyo nombre se inscribi el inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar;
en el caso contrario, tal acto ser nulo absolutamente por adolecer de objeto ilcito.

Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que hayan tenido derechos legalmente
constituidos sobre el inmueble, porque el decreto ley 2695 no slo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que tambin a los
inscritos (artculos.4 y 2).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en mbito administrativo como judicial (artculo.19), para lo cual tendr los
plazos de 30 das y un ao respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas tengan el dominio y que no hayan
ejercido las acciones en forma oportuna; en tal situacin, la ley no los priva de todo derecho, pero no admite que obtengan la
restitucin del inmueble, sino que les permite obtener una indemnizacin pecuniaria por haberles sido privado de ste. Pero esta
accin tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe ejercerse dentro de los dos aos siguientes a la inscripcin, es decir,
los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un ao desde la inscripcin, slo podrn exigir indemnizacin, sin
entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre el inmueble. (procedimiento sumario)
El decreto ley.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de poseedor regular a travs de sus
normas, no es obstculo la existencia de inscripcin de dominio anterior sobre el inmueble (artculos.2 y 4). Este, realmente es un
aspecto novedoso y problemtico; hasta la dictacin del decreto ley.2695 el legislador haba evitado inmiscuirse en la normas de la
posesin de los artculos.724 a 730 del cdigo civil, no obstante todo el problema que derivaba de ellos. En realidad, no es criticable
que se pretenda una modificacin del sistema de la posesin inscrita para mejorarlo, porque si la solucin crea ms problemas como
el entrar a discutir si el rol que habra de jugar la inscripcin, especialmente como garanta de la posesin inscrita, no pareciera
aconsejable ni menos aun procedente, porque en la aplicacin prctica del decreto ley.2695 se han visto numerosos casos en que
derechos legalmente constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento administrativo y, an ms, se han vulnerado
derechos consolidados por la prescripcin. Lo que sucede es que el campo de aplicacin del decreto ley.2695 es confuso, no est

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delimitado, porque si su objeto es regularizar la posesin del inmueble con deficiente constitucin de su dominio, debiera entenderse
que el decreto ley no es aplicable a los inmuebles amparados por la inscripcin en el Registro Conservatorio, legislando slo para
propiedades con ttulos no inscritos o con vicios en la constitucin del dominio.
De distintas disposiciones de este decreto ley se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que la posesin de los inmuebles
tiene en la inscripcin del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple posesin material por sobre la inscrita, con lo cual se
entra a desvirtuar totalmente el cdigo civil.

Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el decreto ley.6 los tribunales de justicia haban resuelto en forma
unnime que el saneamiento de ttulos contemplados por el decreto ley.2695 proceda slo respecto de los inmuebles que carecan de
ttulo, que tenan ttulo viciado o slo ttulo por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de inmuebles en que la propiedad
haba mantenido una historia continuada en ininterrumpida de ttulos.
El problema consisten en saber si, no obstante los artculos.2 y 4, es posible aplicar el decreto ley.2695 a inmuebles debidamente
inscritos, porque a travs de ello se estara privando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni compensacin de ninguna
especie. Se entiende que esto no es posible y que, en tal caso, seria posible pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en
ningn caso se admite que una persona pueda ser privada del inmueble que le pertenece y sin pago de indemnizacin (artculo.19
nmero.24 Constitucin Poltica del Estado de Chile 80). Pero, an ms, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha estimado que
ste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de supervivencia de la ley, que le
corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradiccin que puede existir entre el decreto ley.2695 y la Constitucin Poltica
del Estado de Chile del 1980 debe dilucidarse teniendo en consideracin que el decreto ley es anterior al 11 de marzo de 1981. Pero,
hay otras soluciones y una es simplemente aplicando el artculo.9 del decreto ley.2695, porque contempla el caso de la persona que
maliciosamente obtenga una inscripcin a su nombre y especialmente si ha transcurrido ms de un ao contado desde la inscripcin.
La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso de proteccin, resolvi que cuando la resolucin que ordena la
inscripcin est fundada en antecedentes falsos, dicha resolucin constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento jurdico, y en
esta oportunidad la Corte dispuso que se dejara sin efecto la resolucin que ordenaba la inscripcin, pero adems dispuso que se
oficiara al juzgado del crimen para que instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripcin.

La prescripcin

artculo 2492 cdigo civil La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Est tratada en el ttulo XLII del libro IV del cdigo civil (artculos.2492 y siguientes). Aqu el legislador reglamenta la prescripcin
adquisitiva (como modo de adquirir las cosas ajenas) y la prescripcin extintiva (como modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos).
La definicin misma permite apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas de prescripcin. La prescripcin
adquisitiva har adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberse posedo dicha cosa durante un cierto lapso de tiempo,
existiendo inactividad del titular del derecho que prescribe por el mismo lapso. La prescripcin extintiva produce la extincin de la
accin de una persona por haberse mantenido el titular en la inactividad por un cierto lapso. Por ello es que el legislador, al referirse a
los modos de adquirir, seala a la prescripcin, como tambin lo hace al referirse a los modos de extinguir obligaciones.
El hecho que el legislador trate en conjunto a ambos formas de prescripcin no se debe a que estime que ambas son una misma
cosa, sino que lo hace reconociendo las distinciones que existen entre ambas. El legislador las reglamenta conjuntamente por varias
razones:

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1.
- Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas: entre estos precedentes est el cdigo civil
francs, que tambin trata ambas formas de prescripcin en un solo ttulo; igual situacin se presenta en el cdigo civil espaol (1851)
comentado por Florencio Garca Goyena.
2.

- Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones, como son las contempladas en el prrafo 1 del ttulo XLII.

Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar porqu se trata a la prescripcin al final del cdigo civil y para ello se
han dado las siguientes razones:

a)
El carcter consolidador de derecho que exhibe la prescripcin como para concluir la obra codificadora, es decir, se quiso
poner trmino al cdigo civil con una institucin que da garanta y estabilidad a la totalidad de los derechos del cdigo civil.
b)

Por el precedente legislativo del cdigo civil francs, que tambin lo trata al final.

Se sealan como razones para justificar su implantacin:

Principalmente, el carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede a
consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas.

La difcil prueba del dominio en nuestro derecho se ve tambin facilitada mediante la prescripcin adquisitiva.

Adems, hay un fondo de justicia en reconocer el derecho a aquella persona que ha sabido cuidar y conservar la cosa, que
se ha servido de ella y la ha hecho producir; como tambin es justo sancionar a aquel propietario que se ha descuidado totalmente de
la cosa que le perteneca.
Uno de los fundamentos de la prescripcin es la presuncin de que quien no ejercita un derecho durante cierto lapso est haciendo
abandono de l, porque no ha habido voluntad de conservarlo. Adems, hay aqu una sancin a la negligencia del titular del derecho
que no se preocup de su ejercicio y conservacin.
En Chile la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races no constituye prueba de dominio, sino que el dominio se prueba
por la prescripcin, la que juega un rol eminentemente prctico. Si no fuera as, el actual poseedor para probar su derecho tendra que
demostrar el derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le aplicara el principio de que
nadie puede transferir ms derechos de los que realmente tiene; de modo que bastara que uno de los antecesores no hubiera tenido
el derecho para que hubieren carecido de el los sucesores, lo cual creara un grave problema de incertidumbre respecto del derecho
de dominio, adems de serias e insalvables dificultades en cuanto a su prueba. Adems, seria injusto desconocer el derecho de
dominio del actual poseedor porque uno de los antecesores remotos careca de ese derecho.
Todo esto, queda obviado por la prescripcin, porque para acreditar el derecho de dominio bastar con acompaar los ttulos
respectivos que abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega -lo normal es exigir ttulos que abarquen el
plazo de 10 aos (plazo mximo de prescripcin)-.

Elementos esenciales de la prescripcin

1.- Titular de un derecho que permanece inactivo.
2.- Transcurso de cierto lapso durante el cual subsiste la inactividad.
La prescripcin normalmente es una sancin al titular negligente, a aquel que no ejerce su derecho y por ello se dice que el derecho
prescribe contra el titular.
El derecho real (respecto de una cosa) o personal (respecto de una persona), en su caso, ha debido ejercerse y aqu aparece un
tercer elemento de la prescripcin que es distinto segn la clase de la misma.

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Tratndose de la prescripcin adquisitiva es la posesin de la cosa por el prescribiente el cual no va a adquirir el derecho de ella sino
mediante la prescripcin, porque slo tiene una posesin sin derecho, pero al operar la prescripcin justamente se va a producir la
adquisicin del derecho por el prescribiente. Tratndose de la prescripcin extintiva, el otro elemento es la obligacin del deudor que
se extingue por la prescripcin como consecuencia de la cual el deudor queda liberado de ella; lo que sucede es que no se extingue la
obligacin, sino lo que se extingue es la accin para exigir su cumplimiento (artculo.2492 inciso segundo). De esta forma, la
obligacin civil (que es aquella que da accin para exigir su cumplimiento y excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ella)
se transforma en obligacin natural (que es aquella que no da accin para exigir su cumplimiento, pero si excepcin para retener lo
dado o pagado en razn de ella artculo.1470 cdigo civil).
Luego, los elementos de la prescripcin adquisitiva son:
a) Inactividad del titular,
b) Transcurso del tiempo y
c) Posesin de la cosa por una persona distinta del dueo.
El efecto de esta prescripcin es extinguir en el titular el derecho y hacerlo adquisitivo por el prescribiente.
Por su parte, la prescripcin extintiva tiene como elementos:
a) Inactividad del titular,
b) Transcurso del tiempo y
c) Obligaciones del deudor.
El efecto de esta prescripcin es liberar al deudor de su obligacin y la obligacin se transforma en natural (esta prescripcin tambin
se denomina liberatoria).

Reglas comunes a ambas clases de prescripcin

1.- La prescripcin debe ser alegada de acuerdo al artculo.2493 quien quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; esto
significa que el juez no puede declararla de oficio. Esta disposicin se funda en que el tiempo por s solo no produce la prescripcin,
sino que es necesario que adems concurran la posesin y la inactividad del titular, o la inactividad del titular y la existencia de la
obligacin.
Estas son circunstancias que no pueden ser conocidas ni comprobadas por el juez si no son alegadas por quien quiere aprovecharse
de ellas. Luego, una de las razones en que se funda este principio es que al tribunal no le constan todos los elementos de la
prescripcin, los que deben ser alegados y probados por quien quiere aprovecharse de ella. Adems, no cabe duda que otra razn
que ha llevado al legislador a establecer esta regla es que an con todas las ventajas que la prescripcin presenta, no puede
desconocerse que tiene algo de expropiatorio, desde que se priva a alguien de lo que le pertenece sin ninguna especie de
compensacin. Por ello, el legislador ha estimado til el dejar a la conciencia del prescribiente el aprovecharse o no de esta institucin
y, por ello, impone la obligacin de alegarla a quien pretende aprovecharse de ella. Adems, si el juez pudiera declararla de oficio
estara dejando sin aplicacin lo dispuesto en el artculo.2494 que establece el principio de que la prescripcin puede ser renunciada;
adems, la declaracin de oficio de los jueces ira contra el principio establecido en el artculo.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
segn el cual los tribunales de justicia, por regla general, no actan de oficio sino que a peticin de parte.
Por excepcin, el juez puede declarar la prescripcin de oficio tratndose de:
a)

Prescripcin de la accin penal.

b)

Prescripcin de la pena.

c)
Prescripcin de la accin ejecutiva cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo que tenga ms de 3 aos de antigedad
desde que se hizo exigible (artculo.442 cdigo de procedimiento civil).

202
En lo que dice relacin con la forma de alegar la prescripcin adquisitiva, ella siempre se alega como accin, no pudiendo oponerse
como excepcin. Por lo tanto, si el demandado quiere alegarla tendr que recurrir a la reconvencin.
2.- La prescripcin puede renunciarse se renuncia a la prescripcin cuando cumplido el plazo respectivo el prescribiente manifiesta su
voluntad de no ejercerla (artculo.2494 inciso primero).

La renuncia supone dos elementos:

a)
Que la prescripcin est cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular
constituye una interrupcin natural de la prescripcin y no una renuncia de la misma (artculo.2518).
b)
Capacidad de enajenar en el prescribiente (artculo.2495), porque la renuncia de la prescripcin priva de la adquisicin de un
derecho y ello se asemeja a la enajenacin.
La renuncia de la prescripcin puede ser:

Expresa es la que se hace en trminos formales y explcitos.

Tcita consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular (artculo.2494 inciso segundo).

El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual permanece ntegramente en el patrimonio del titular, no
operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de la renuncia es relativo, porque afecta slo al prescribiente
(renunciante); y si los prescribientes son varios y renuncia uno de ellos no hacindolo los dems, aquellos que no renunciaron pueden
perfectamente invocar la prescripcin sin que pueda oponrseles la renuncia que hizo uno de ellos (artculo.2496).

3.- La prescripcin corre por igual y con los mismos plazos a favor y contra toda clase de personas no importa el que sea persona
natural o jurdica (y si son de derecho pblico o privado). Actualmente no existe entre nosotros la prescripcin de cortsimo tiempo con
que antes se favoreca a las personas jurdicas de derecho pblico (artculo.2497).

Prescripcin Adquisitiva
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales (artculo.2492). Pero, mediante esta prescripcin no slo se adquiere el dominio sino que tambin se
pueden adquirir otros derechos reales, salvo los que la ley expresamente excepta (servidumbres discontinuas o continuas
inaparentes artculos.882, 2498 y 2513).
Como modo de adquirir la prescripcin tiene un carcter originario porque el derecho se crea en el adquirente. Desde otro punto de
vista, es un modo a ttulo gratuito y por acto entre vivos.

Requisitos de la prescripcin adquisitiva

1.- Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.
2.- Posesin til y continua.
3.- Tiempo de posesin.

1.- Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.

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Pueden adquirirse por prescripcin todas las cosas comerciables y que puedan ser objeto de dominio y dems derechos reales
(artculo.2498 cdigo civil). Por lo tanto, quedan excluidos los derechos personales que jams se adquieren por prescripcin, slo
pueden extinguirse por la prescripcin extintiva.
Tampoco se pueden adquirir por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes; tambin se excluyen las
cosas incomerciables.

2.- Posesin til y continua.

La posesin de la cosa corporal mueble o inmueble cuyo dominio se va a adquirir por prescripcin (o en su caso, tratndose de la
prescripcin del respectivo derecho real) es un elemento fundamental de la prescripcin adquisitiva (artculos.2492 y 2498). Debe
tenerse presente lo siguiente:
a)

Si se trata de un inmueble inscrito la posesin slo puede adquirirse mediante la inscripcin (artculos.724 y 2505).

Respecto de los inmuebles no inscritos la doctrina est dividida, exigiendo algunos la inscripcin y otros no la requieren,
bastndoles slo la aprehensin material.
b)
La posesin puede ser regular o irregular: ambas formas de posesin sirven para que opere la prescripcin adquisitiva; la
nica diferencia es que cuando la posesin es irregular el tiempo de prescripcin es ms largo.
c)
La persona que est prescribiendo para completar el plazo de prescripcin puede agregar a su posesin la de una serie
continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus calidades y vicios (artculos.717 y 2500 cdigo civil).
d)
El artculo.2499 da una regla relativa a la omisin de actos de mera facultad y la mera tolerancia, y seala que la omisin de
actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna.

Actos de mera facultad: son los que cada cual puede en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro.

El hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual est facultada nada puede significar en favor de terceros extraos; de la
omisin de esos actos no puede concluirse que hay una inactividad del titular que permita la prescripcin de la cosa por un tercero
extrao.

Los actos de mera tolerancia no han sido definidos por el legislador; por ello se dice que tienen tal carcter los que un
propietario benvolo puede permitir o tolerar en lo suyo a un extrao, siempre que ello no signifique un gravamen para el propietario
(el artculo.2499 da un ejemplo).
Es obvio que la regla del artculo.2499 tiene un objeto muy claro, cual es el de facilitar una amigable convivencia, porque de no existir
esta regla todo propietario estara obligado permanentemente a velar porque nadie realice ni aun el acto ms insignificante que con el
tiempo pudiera menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los hombres viviran en un constante estado de desconfianza
y recelo.
Para que opere la prescripcin la posesin tiene que reunir las caractersticas de til y continua; as, las posesiones violentas y
clandestinas no sirven para prescribir (artculos.2507 y 2510 nmero 2).

Interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin es una situacin impeditiva de ella, obsta a que haya prescripcin porque la posesin debe ser
continua. Por ello, se seala que la interrupcin de la prescripcin perjudica al prescribiente y beneficia al titular: lo que realmente
sucede es que la interrupcin de la posesin es a la vez interrupcin de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin puede ser de dos clases:

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1.- Interrupcin natural de la prescripcin.

Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesin de la cosa. De acuerdo al artculo.2502 la
interrupcin es natural en los siguientes casos:
a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada. Pero, en relacin a este ejemplo hay que tener presente que si la heredad ha sido
permanentemente inundada por un plazo que no pase de 5 aos, ella vuelve a su primitivo dueo; si esta inundacin dura ms de 5
aos, cuando termina esa inundacin el poseedor anterior a la inundacin pierde la posesin de la cosa, pero an ms, no slo pierde
la posesin sino tambin el dominio de sta, el cual no vuelve al antiguo propietario sino que pasa a los propietarios riberanos quienes
adquieren este derecho por accesin.
Aqu surge un problema, y es que si esta forma de interrupcin es o no aplicable a los inmuebles inscritos.
Algunas opiniones sealan que ello no seria posible porque la inscripcin representa el corpus y el animus, los que no se perderan
sino que subsistiran no obstante cualquier impedimento material mientras subsista la inscripcin. Otros sostienen que esta forma de
interrupcin natural de la prescripcin tambin es aplicable a los inmuebles inscritos, para ello se fundan en que esta disposicin no
distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos y, adems, consideran el tenor literal del artculo.2502 inciso segundo del que
aparece que hay interrupcin natural de la prescripcin cuando por hecho de la naturaleza es imposible el ejercicio de actos
posesorios materiales y esto no depende de si el inmueble est o no inscrito, sino de la naturaleza misma de los actos que se
producen.
Esta forma de interrupcin natural de la prescripcin tiene tambin importancia por otros aspectos; as, ella no produce el efecto
propio de toda interrupcin de la prescripcin, el efecto general es que se hace intil, haciendo perder todo el tiempo transcurrido con
anterioridad a la interrupcin; en cambio, esta forma de interrupcin del nmero 1 del artculo.2502 slo tiene como efecto el descontar
el plazo de prescripcin durante el tiempo que dura la interrupcin.
b)
Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (nmero 2 artculo.2502): es claro que se deja de
poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley
(artculo.726).

A este respecto, y mientras subsista la inscripcin, los actos de apoderamiento material del inmueble no confieren posesin ni ponen
fin a la existente (artculo.728); luego, tratndose de inmuebles inscritos, los actos de apoderamiento material no constituyen
interrupcin de la prescripcin.
El efecto que produce esta forma de interrupcin de la prescripcin es el propio de todas ellas, o sea, se pierde el tiempo anterior a la
interrupcin a menos que el poseedor recupere legalmente la posesin, pues en tal caso se entiende que no hay interrupcin y la
prescripcin contina durante el lapso de duracin de la interrupcin (artculos.731 y 2502 inciso . final).

2.- Interrupcin civil de la prescripcin (artculo.2503) Artculo.2503 cdigo civil

Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o de declar abandonada la instancia;

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.

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Se produce por todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede
es que el dueo abandona su inactividad y demanda al poseedor, notificndosele antes de que transcurra el plazo de prescripcin.
El problema se origina en la redaccin del artculo.2503, porque en l se habla de recurso judicial. Se ha entendido que al emplear este
trmino se est refiriendo a una accin que el dueo interpone contra el poseedor, debiendo esta accin estar necesariamente
fundada en el derecho de dominio; no puede, por lo tanto, tener una causa distinta del derecho de dominio.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia uniformemente sostiene que la interrupcin se produce al notificarse
legalmente la demanda. La jurisprudencia ha resuelto que hay interrupcin aunque quien demanda sea relativamente incapaz y por
este hecho se anule posteriormente lo demandado por ste, ello porque el incapaz al demandar ha salido de su inactividad y ha
quedado claramente demostrada su intencin de reclamar para s la cosa poseda por otro. La jurisprudencia ha dicho tambin que
hay interrupcin aun cuando la demanda se entable ante un tribunal incompetente, puesto que el titular ha salido de su inactividad.
El efecto de la interrupcin civil de la prescripcin es el de hacer perder todo tiempo de prescripcin corrido con anterioridad a la
interrupcin, de tal manera que si la posesin empezara nuevamente, se iniciara tambin un nuevo plazo distinto e independiente del
que corra con anterioridad y todo el tiempo de posesin anterior no tendra eficacia.
El legislador contempla 3 casos en que no obstante existir una demanda judicial del titular, el ejercicio de esta accin fundada en el
derecho de dominio no produce la interrupcin civil de la prescripcin:

Cuando la notificacin de la demanda es nula por no haberse hecho en la forma indicada por la ley (artculo.2503 nmero 1).

Cuando el actor se ha desistido expresamente de su accin, o cuando por sentencia judicial se declara abandonada la
instancia (artculo.2503 nmero 2).

Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia definitiva.

Quienes pueden alegar la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ello, porque se funda en hechos materiales de carcter
objetivo y plenamente susceptibles de prueba.
La interrupcin civil slo puede alegarse por el titular o dueo que ha intentado la demanda judicial, ello porque esta forma de
interrupcin se basa en la relacin procesal de carcter relativo y, por lo tanto, slo concierne a las partes litigantes (artculo.2503
nmero 2).
Lo que sucede con la interrupcin de la prescripcin cuando se trata de la posesin de una sola persona es muy claro, pero es distinto
cuando dice relacin con el condominio o coposesin.

En el condominio existen varios dueos y la interrupcin natural de la prescripcin va a beneficiar a la totalidad de los propietarios,
porque es objetiva e importa un impedimento o prdida de la posesin. En la interrupcin civil, la demanda intentada por un
copropietario produce la interrupcin de la prescripcin en beneficio de la totalidad de los copropietarios, porque esta demanda es un
acto de conservacin dentro de la comunidad y como tal beneficia directamente a todos los comuneros (artculo.2504). Si hay
coposesin, la interrupcin, o sea, el caso en que la demanda ha sido deducida solo contra uno de los co-posesores, dicha
interrupcin no perjudica a los dems co-posesores porque la interrupcin civil, por ser una relacin procesal, es de efectos relativos y
slo afectar a quienes se notifique la demanda. La interrupcin natural, por ser natural y objetiva afecta a todos los co-posesores,
porque la posesin se pierde o impide para todos ellos.

3.- Tiempo de posesin para que opere la prescripcin

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Es necesario que el poseedor haya posedo la cosa por un cierto lapso de tiempo que indica la ley y que el dueo est inactivo por el
mismo plazo. Este plazo es breve para la posesin regular y ms largo para la posesin irregular.
En el caso de la posesin regular hay que distinguir si el bien es mueble (2 aos) o si el bien es inmueble .(5 aos )artculo.2508.
En tanto que en la posesin irregular el plazo de prescripcin es de 10 aos tanto para los muebles como para los inmuebles
(posesin adquisitiva extraordinaria, artculos.2506 y 2510).

Prescripcin adquisitiva ordinaria.

Ella requiere de posesin continua y regular de 2 aos para los muebles y de 5 aos para los inmuebles.
Este plazo comienza a correr en el momento en que se inicia la posesin y corre hasta cumplirse su curso legal; por ello, siempre que
por alguien se alegue la prescripcin, es necesario que se indique cundo empez a correr dicha prescripcin, porque sin ello no se
sabra desde cundo debe computarse el plazo y hasta cundo debe hacerse.

Suspensin de la prescripcin ordinaria

Que es un beneficio por el cual ciertas personas que son dueos o titulares del derecho que va a extinguirse por prescripcin se ven
favorecidos en el sentido de que no corre en su contra la prescripcin, sino que detiene su curso mientras dichas personas estuvieran
en algunas de las situaciones del artculo.2509.
El efecto de la suspensin de la prescripcin es impedir que ella contine o comience a correr; de modo que, si haba corrido algn
plazo antes de la suspensin, dicho plazo se va a computar despus, una vez que la causal de suspensin termine.
Hay una distincin notoria entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, porque en la interrupcin el efecto es hacer perder
todo el tiempo que haba transcurrido antes de la interrupcin, salvo el caso del artculo.2502 nmero 1.
En cambio, cuando hay suspensin de la prescripcin el curso del plazo de prescripcin se detiene mientras subsista la causal que
origin la suspensin, o bien no empieza a correr y terminado el motivo que dio lugar a la suspensin el plazo continua corriendo o
comienza a correr.
Esta suspensin de la prescripcin opera en favor de ciertas personas a que se refiere el artculo.2509: menores, dementes,
sordomudos y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curatela; tambin opera en favor de la herencia yacente y de
los cnyuges, en relacin con la mujer casada la prescripcin no se suspende en favor de la mujer divorciada perpetuamente y de
aquellas separadas totalmente de bienes (las separadas parcialmente no se suspende respecto de los bienes que ella administra). La
ley dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, o sea, que los cnyuges no pueden adquirir por prescripcin el uno
los bienes del otro, entendindose que toda prescripcin esta suspendida entre cnyuges, sea que el rgimen sea de sociedad
conyugal, de separacin de bienes o de participacin en los gananciales ?, porque el fundamento de esta suspensin radica en la
necesidad de mantener la paz conyugal, ya que de lo contrario se correra el peligro de permanentes juicios entre cnyuges a objeto
de interrumpir la prescripcin; porque en el rgimen de sociedad conyugal el marido tiene el usufructo de los bienes de la mujer, es
mero tenedor de ellos, por lo tanto no es poseedor y no podra ganarlos por prescripcin.
Esta fuera de discusin el que la prescripcin ordinaria se suspende siempre entre cnyuges, pero se plantea una controversia en
relacin con la prescripcin extraordinaria, ya que esta -por regla general- no se suspende en favor de nadie. Alessandri y Jos
Clemente Fabres sostienen que toda prescripcin, incluso la extraordinaria, se suspende entre cnyuges y dan como argumento el
tenor del
artculo.2509 que seala: la prescripcin... siempre entre cnyuges. Es obvio que se produce respecto de la extraordinaria, porque el
artculo.2509 al emplear la expresin siempre se esta refiriendo al rgimen de bienes existente entre los cnyuges y, adems, la
ubicacin del artculo.2509 es de excepcin. Por lo tanto, debe interpretarse estrictamente, o sea, slo respecto de la prescripcin
ordinaria, nica a la que se refiere el artculo.2509.

207
Con respecto a esta discusin nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado; sin embargo, la Corte Suprema de Colombia, en
sentencia de 6 de marzo de 1969, declar: Lo dispuesto en el ltimo inciso del artculo.2530 del cdigo civil (correspondiente al 2509
del cdigo civil chileno), sobre suspensin de la prescripcin entre cnyuges, es aplicable tanto a la ordinaria como a la extraordinaria.
Cuando opera la suspensin en la prescripcin ordinaria ella no puede durar ms de 10 aos, porque cumplido dicho lapso de tiempo
el poseedor puede alegar la prescripcin extraordinaria respecto de la cual no hay suspensin conforme al artculo.2511.

Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Ella requiere de posesin irregular durante 10 aos, trtese de bienes muebles o inmuebles (artculos.2510 y 2511).

En relacin con la posesin, ella debe ser irregular (artculo.708), no requirindose ttulo de dominio u otro requisito.

En relacin con el mero tenedor, este no se transforma en poseedor por el mero transcurso del tiempo (artculo.716), por lo
tanto respecto de l no opera la prescripcin.
Si el mero tenedor por un acto suyo desconoce el dominio ajeno y se transforma en poseedor podr prescribir, siempre que su
posesin no sea violenta ni clandestina (artculo.2510 nmero 3).

En relacin con la tradicin, tampoco es necesaria la inscripcin para la adquisicin de la posesin irregular de bienes
inmuebles no inscritos, segn un sector de la doctrina. Pero hay quienes estiman que la posesin irregular de un inmueble no inscrito
se puede adquirir por actos de simple apoderamiento y sin inscripcin; si se trata de inmuebles inscritos, sea la posesin regular o
irregular, ser necesaria la respectiva inscripcin (artculos.724, 728 y 730 inciso segundo).
Por lo tanto, est fuera de discusin que para adquirir por esta prescripcin un inmueble inscrito siempre es necesaria la inscripcin
del poseedor presuntivo, porque sin ella no habra posesin y, por lo tanto, no podra operar la prescripcin adquisitiva. Es por ello que
el artculo.2505 exige la inscripcin en el poseedor cuando se trata de un predio inscrito y se sostiene que el artculo.2505 es aplicable
tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria.
En relacin con la prescripcin adquisitiva extraordinaria ella se puede interrumpir natural o civilmente y no se suspende en favor de
nadie, salvo en el caso de los cnyuges (discutible).

Prescripcin contra ttulo inscrito

artculo 2505 cdigo civil . Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
La interpretacin del artculo.2505 ha originado problemas:

la primera duda es si este artculo se aplica a ambas clases de prescripcin o slo a la prescripcin adquisitiva ordinaria.

la segunda duda es si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin ttulo de posesin y slo con la posesin
material.
Hay autores que estiman que el artculo.2505 slo es aplicable a la prescripcin adquisitiva ordinaria, de tal manera que por
prescripcin adquisitiva extraordinaria podra adquirirse un predio inscrito sin necesidad de inscripcin y teniendo slo la posesin
material; en apoyo de su posicin dan los siguientes argumentos:
a)
Del mensaje del cdigo civil se concluye con mediana claridad que la idea es que los derechos se consoliden una vez
extinguido el plazo de prescripcin extraordinaria.
b)
El artculo.2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria y como ella slo requiere de posesin irregular no
seria necesaria la inscripcin siempre que haya posesin material. Este artculo tampoco exige tradicin y como sta, tratndose de un

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inmueble (especialmente inscrito), es la inscripcin puede omitirse cuando se trata de la posesin irregular, operando as el
artculo.2510.
c)
En caso contrario, jams tendra aplicacin la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito sin nueva inscripcin,
protegindose de esta manera al poseedor ficto que tiene slo una inscripcin a su favor en contra de aquel que realmente tiene la
posesin material del inmueble, que lo explota y lo hace producir.

Sin embargo, otros sostienen que el artculo.2505 se refiere a ambas clases de prescripcin, de modo que por la prescripcin
adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino mediante la competente inscripcin de un nuevo
ttulo, no siendo suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga posesin material de la cosa durante 10 aos. Los argumentos de
quienes sostienen esta posicin son los siguientes:

El artculo.2505 no distingue entre ambas formas de prescripcin y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que se
est prescribiendo contra un poseedor que tenga ttulo inscrito.

El artculo.2505 est ubicado antes de la norma que distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria, con lo cual se
estara indicando que es una regla comn a ambos tipos de prescripcin. En el Proyecto de cdigo civil (1853) el artculo.2505 estaba
situado entre las reglas aplicables a la prescripcin adquisitiva ordinaria solamente, pero en la redaccin definitiva se le dio su actual
ubicacin quedando como regla comn a ambos tipos de prescripcin.

Al existir oposicin entre el artculo.2505, que exige ttulo inscrito al prescribiente, y el artculo.2510, que no exige ttulo
alguno y por lo tanto tampoco exige inscripcin, debe recurrirse a la norma del artculo.13 cdigo civil, debiendo prevalecer el
artculo.2505 por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto que el artculo.2510 es una norma de general aplicacin,
ya que abarca todos los bienes sin especificacin.

Dentro del elemento lgico de interpretacin deben concordar, para que exista la debida correspondencia y armona, el
artculo.2505 con los artculos.724, 728 y 730, porque para prescribir hay que poseer y si se trata de un inmueble inscrito nadie puede
adquirir su posesin, ni aun irregular, sino por este medio (inscripcin), inscripcin que cancela la del poseedor anterior (artculos.728
y 730).

No es efectivo que jams operara la prescripcin adquisitiva extraordinaria contra ttulo inscrito, de aceptarse la opinin
anterior, porque tendra aplicacin cuando existe posesin irregular por falta de justo ttulo o buena fe, pero no podra tener lugar
tratndose de la falta de inscripcin que motivase la posesin irregular.

En cuanto a la crtica de la posicin contraria en orden a que se dejara sin proteccin al poseedor material frente al ficto o
simblico, ella no es efectiva porque conforme al artculo.730 inciso segundo si el poseedor material ha practicado la competente
inscripcin va a tener la posesin regular o irregular segn el caso y va a poder ganar el dominio por prescripcin.

Efectos de la prescripcin adquisitiva

Su efecto fundamental es producir la adquisicin del derecho de dominio. Declarada ella judicialmente se entiende adquirido el
derecho en la misma poca en que se iniciara la posesin. Por consiguiente, la misma sentencia es declarativa y retrotrae sus efectos
al comienzo de la prescripcin; por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripcin pertenecen al prescribiente an cuando
est de mala fe; se consolidan los gravmenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior propietario.
La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva debe inscribirse en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races
respectivo, como un requisito de oponibilidad frente a terceros (artculo.2513 cdigo civil).

Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales

Los derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripcin de acuerdo a las mismas reglas del derecho de dominio
(artculo.2512), salvo las excepciones siguientes:

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1.
- El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos (artculo.2512 nmero 1),
adquirindose por prescripcin ordinaria de 5 aos cuando el heredero aparente tiene auto de posesin efectiva en su favor
(artculos.1269 y 704 inciso . final).
2.

- El derecho de censo se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos.

3.
- El derecho de servidumbre cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere por prescripcin nica de 5 aos, sin
entrar a distinguir si es regular o irregular (artculos.2512 y 882).

LIBRO SEGUNDO
DE LOS BIENES, Y DE SU DOMINIO, POSESION, USO Y GOCE
Ttulo I
DE LAS VARIAS CLASES DE BIENES

artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.

1. De las cosas corporales

artculo 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
artculo 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que
por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
artculo 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
artculo 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones, que
puedan transportarse de un lugar a otro.
artculo 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido
puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;

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Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y
pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran
al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
artculo 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
artculo 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin
detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn
embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento.

artculo 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separacin
momentnea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de
su lugar, para hacer alguna construccin o reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se separan con el objeto de
darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.

artculo 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo
que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros
o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

artculo 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.

A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

2. De las cosas incorporales

artculo 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

artculo 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

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artculo 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

artculo 579. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga sta.

artculo 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que
se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.

artculo 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los
perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

Ttulo II

DEL DOMINIO

artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

artculo 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo.

artculo 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.

artculo 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho
internacional.

artculo 586. Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirn por el derecho cannico.

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artculo 587. El uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarn junto
con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que
sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre
vivos.

artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin de este
Cdigo.

Ttulo III

DE LOS BIENES NACIONALES

artculo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus
playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.

artculo 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.

Ttulo VI
DE LA TRADICION
1. Disposiciones generales

artculo 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

artculo 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.

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La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

artculo. 672. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.
Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.

artculo 673. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

artculo 674. Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos
obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal.

artculo 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no
transfiere el dominio entre cnyuges.

artculo 676. Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.

artculo 677. El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o
sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donacin.

artculo 678. Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.

artculo 679. Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas.

artculo 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

artculo 681. Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario.

214

artculo 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.

artculo 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el
dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

2. De la tradicin de las cosas corporales muebles

artculo 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

artculo 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte
del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos.
Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn
acuerdo con el dueo.

3. De las otras especies de tradicin

artculo 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

artculo 687. La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artculo precedente, se
har en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios,
deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.

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Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su
situacin pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el
acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est
ubicado el inmueble.

artculo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en
que haya sido pronunciado; y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios
que en la particin le hayan cabido.

artculo 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro
de los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro
o Registros.

artculo 690. Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo, y del decreto judicial en
su caso.
La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las
partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se guarde el
ttulo original; y terminar por la firma del Conservador.

artculo 691. La inscripcin de un testamento comprender la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador;
los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas, o los
respectivos legados.
La inscripcin de una sentencia o decreto comprender su fecha, la designacin del tribunal o juzgado respectivo, y una copia literal
de la parte dispositiva.
La inscripcin de un acto legal de particin comprender la fecha de este acto, el nombre y apellido del juez partidor, y la designacin
de las partes o hijuelas pertenecientes a los que soliciten la inscripcin.
Las inscripciones antedichas se conformarn en lo dems a lo prevenido en el artculo precedente.

artculo 692. Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionar la precedente inscripcin en la nueva.

artculo 693. Para la transferencia, por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigir
el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario

216
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante quince
das por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Races respectivo.
Se sujetarn a la misma regla la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los otros derechos reales mencionados en los
artculos precedentes, y que se refieren a inmuebles no inscritos.

artculo 694. Si la inscripcin se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el registro o protocolo de una oficina pblica, se
guardarn dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador, bajo su custodia y responsabilidad.

artculo 695. Un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de
las inscripciones.

artculo 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no
regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho.

artculo 697. En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir este Cdigo y aquella en que la inscripcin empiece a ser
obligatoria, se har la inscripcin de los derechos reales mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente:
1. La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo,
y el adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el derecho;
2. La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente oficina de hipotecas;
3. La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin efectiva;
4. La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el nmero 1.; y
5. La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que conste la adjudicacin y haberla aceptado el
adjudicatario.

artculo 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.

artculo 699. La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario.

Ttulo VII
DE LA POSESION

1. De la posesin y sus diferentes calidades

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artculo 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

artculo. 701. Se puede poseer una cosa por varios ttulos.

artculo 702. La posesin puede ser regular o irregular.

Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya
debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.

artculo 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto
transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

artculo 704. No es justo ttulo:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

artculo 705. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la
fecha en que fue conferido el ttulo.

218

artculo 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de
todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

artculo 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.

artculo 708. Posesin irregulares la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.

artculo 709. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

artculo 710. Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.

artculo 711. El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.

artculo 712. Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin
serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de
ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.

artculo 713. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

artculo 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa
empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

artculo 715. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa
corporal.

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artculo 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3.

artculo 717. Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.

artculo 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte
que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios.

artculo 719. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se
alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio.

artculo 720. La posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o por sus
representantes legales.

2. De los modos de adquirir y perder la posesin

artculo 721. Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal,
la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su
conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.

artculo 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.

artculo 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.

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Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros.

artculo 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir
la posesin de ella sino por este medio.

artculo 725. El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda,
depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.

artculo 726. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las
leyes expresamente exceptan.

artculo 727. La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.

artculo 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin
a la posesin existente.

artculo 729. Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde.

artculo 730. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

artculo 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Ttulo VIII

DE LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO Y PRIMERAMENTE DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

artculo 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:

1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin;

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2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3. Por las servidumbres.

Ttulo XII
DE LA REIVINDICACION

artculo 889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para
que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.

1. Qu cosas pueden reivindicarse

artculo 890. Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles.

Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en
que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla.

artculo 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia.

Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.

artculo 892. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

2. Quin puede reivindicar

artculo 893. La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa.

artculo 894. Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

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3. Contra quin se puede reivindicar

artculo 895. La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.

artculo 896. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
la tiene.

artculo 897. Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de
todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.

artculo 898. La accin de dominio tendr tambin lugar contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por
ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era
ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.

artculo 899. La accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que
estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

artculo 900. Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de dominio,
como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto del
tiempo que ha estado la cosa en su poder tendr las obligaciones y derechos que segn este ttulo corresponden a los poseedores de
mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta suceder en los derechos del reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no ser obligado al saneamiento.

artculo 901. Si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el
caso de ser condenado a restituir.

artculo 902. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la
sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.

223
Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no
ofrecieren suficiente garanta.

artculo 903. La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por ste se deba como precio o permuta
al poseedor que enajen la cosa.
4. Prestaciones mutuas

artculo 904. Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el plazo que el juez sealare; y si la cosa fue secuestrada, pagar el actor
al secuestre los gastos de custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

artculo 905. En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles
por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases de bienes. Las otras no sern comprendidas en la restitucin,
si no lo hubieren sido en la demanda y sentencia; pero podrn reivindicarse separadamente.
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor.

artculo 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado
de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo.

artculo 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino
los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se considerarn como no existentes
los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a
los percibidos despus, estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.

artculo 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa,
segn las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las
avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial
de la finca, sern abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y
economa.

224

artculo 909. El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de
contestarse la demanda.
Slo se entendern por mejoras tiles las que hayan aumentado el valor venal de la cosa.
El reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras o el pago de lo
que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tendr solamente los derechos que por el
artculo siguiente se conceden al poseedor de mala fe.

artculo 910. El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles de que habla el artculo precedente.
Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados.

artculo 911. En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que
slo tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las
mejoras tiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una
proporcin insignificante.

artculo 912. Se entender que la separacin de los materiales permitida por los artculos precedentes, es en detrimento de la cosa
reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido
pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.

artculo 913. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.

artculo 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta
que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.

artculo 915. Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o
mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.

Ttulo XIII
DE LAS ACCIONES POSESORIAS

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artculo 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos.

artculo 917. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria.

artculo 918. No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.

artculo 919. El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.

artculo 920. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto
de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.
Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la
clandestinidad.
Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 717, 718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.

artculo 921. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le
indemnice del dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra el que fundadamente teme.

artculo 922. El usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por s las acciones y
excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El
propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto.
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se
tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que
no haya intervenido en el juicio.

artculo 923. En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.
Podrn, con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya existencia pueda probarse
sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

artculo 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.

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artculo 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte
de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.

artculo 926. El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
perjuicios.

artculo 927. La accin para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se
derive de la del usurpador por cualquier ttulo.
Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y habiendo varias personas
obligadas, todas lo sern inslidum

artculo 928. Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre
de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin
embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que
el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que
correspondan.

artculo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las penas que por el Cdigo
Criminal correspondan.

Ttulo XIV
DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

artculo 930. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est
en posesin.
Pero no tendr el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras.
Tampoco tendr derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras,
etc.

artculo 931. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre
constituida en l.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no
se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.

227

artculo 932. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al
dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga.

artculo 933. En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que habla el artculo precedente, el que se encargue de
hacerla conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el
peligro.
Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella.

artculo 934. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos;
pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella.

artculo 935. Las disposiciones precedentes se extendern al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

artculo 936. Derogado.

artculo 937. Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso.

artculo 938. Derogado.

artculo 939. Derogado.

artculo 940. Derogado.

artculo 941. El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o
materias hmedas que puedan daarla.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros, ni hortalizas o flores a
menos distancia que la de cinco decmetros.

228
Si los rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, podr el juez ordenar que se planten a la que convenga
para que no daen a los edificios vecinos: el mximum de la distancia sealada por el juez ser de cinco metros.
Los derechos concedidos en este artculo subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya
precedido a la construccin de las paredes.

artculo 942. Si un rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en l con sus races, podr el dueo del suelo exigir que se
corte la parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.

artculo 943. Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del rbol; el cual, sin embargo, no podr
entrar a cogerlos sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado el terreno.
El dueo del terreno ser obligado a conceder este permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte dao.

artculo 944. Derogado.

artculo 945. Derogado.

artculo 946. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la
denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de ellos; pero la indemnizacin a que por los daos recibidos hubiere
lugar, se repartir entre todos por igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Y si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tendr derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en
cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra; pero ninguno podr pedir indemnizacin, sino por el dao que l
mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera relativamente a los otros.

artculo 947. Las acciones concedidas en este ttulo no tendrn lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente constituida.

artculo 948. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico,
y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao
sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo
que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una
pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

artculo 949. Las acciones municipales o populares se entendern sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados.

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artculo 950. Las acciones concedidas en este ttulo para la indemnizacin de un dao sufrido, prescriben para siempre al cabo de un
ao completo.
Las dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del ao, los denunciados o querellados sern amparados en el juicio
posesorio, y el denunciante o querellante podr solamente perseguir su derecho por la va ordinaria.
Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho.

Ttulo XLII

DE LA PRESCRIPCION

1. De la prescripcin en general

artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

artculo 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

artculo 2494. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el
que debe dinero paga intereses o pide plazo.

artculo 2495. No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.

artculo 2496. El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.

artculo 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin
de lo suyo.

230
2. De la prescripcin con que se adquieren las cosas

artculo 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se
han posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.

artculo 2499. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin,
ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.

artculo 2500. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o
no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

artculo 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil.

artculo 2502. La interrupcin es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de
la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin,
conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el
desposedo.

artculo 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el
poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

231
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.

artculo 2504. Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas,
la interrumpe tambin respecto de las otras.

artculo 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.

artculo 2506. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.

artculo 2507. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
requieren.

artculo 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races.

artculo 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le
cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

artculo 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas
dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio
por el que alega la prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

232
artculo 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda persona, y no
se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.

artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas
reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

artculo 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races
o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.

3. De la prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales

artculo 2514. La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no
se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligacin se haya hecho exigible.

artculo 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.

artculo 2516. La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que
acceden.

artculo 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

artculo 2518. La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503.

artculo 2519. La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
artculo 1516.

233
artculo 2520. La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1. y 2.
del artculo 2509.
Transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

4. De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo

artculo 2521. Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase
de impuestos.
Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.

artculo 2522. Prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan
al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores,
mensajeros, barberos, etc.

artculo 2523. Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.
Interrmpense:
1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor;
2. Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.

artculo 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos,
se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

234

LAS OBLIGACIONES
CAPITULO I
Nociones Preliminares
Ttulo I
Concepto elementos y caractersticas.
1. Concepto.
Uno de los atributos de la personalidad es el patrimonio esto es el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles
de apreciacin pecuniaria segn la concepcin clsica debida a Aubry y Rau que es por lo dems la que inspira el Cdigo Civil
chileno.
Dentro del patrimonio existen derechos reales y derechos personales artculos 577 y 578 Cdigo Civil

235
El artculo 578 da un concepto o definicin de derecho personal pero ella es incompleta pues nos presenta
dicho derecho slo desde su aspecto activo es decir desde el punto de vista del acreedor: es para l que existe un derecho que
solamente puede reclamar de una persona: el deudor. Pero tambin debe considerarse el punto de vista contrario esto es el del
deudor: para ste el derecho personal no es sino una deuda no es otra cosa que una mera obligacin. Algo de ello seala el artculo
578 al disponer que el derecho personal slo puede reclamarse del deudor es decir de aquel que ha contrado la obligacin
correlativa.

El derecho personal es correlativo a una obligacin corresponde a una obligacin no es otra cosa que la
obligacin mirada desde el otro ngulo.

Pero el concepto de obligacin propiamente tal aquel que es objeto de nuestro estudio es ms amplio que
el solo aspecto pasivo que la sola deuda. En realidad comprende ambos aspectos el activo y el pasivo el crdito y la deuda.
Derecho personal y deuda juntos concebidos desde ambos ngulos y no separadamente constituyen la obligacin.

Luego una obligacin tiene acreedor y deudor es derecho personal y es deuda para una parte integra el
activo de su patrimonio y para la otra el pasivo.

2. Definiciones:

Pothier define las obligaciones en la siguiente forma: " son un vnculo de derecho que nos liga hacia otro a
dar hacer o dejar de hacer alguna cosa". En el Cdigo Civil chileno errneamente se dio esta definicin para el contrato o
convencin en el artculo 1438.

Por su parte Andreas Von Tuhr presta mayor atencin al aspecto pasivo de la obligacin y dice que sta
es: " la relacin jurdica establecida entre dos o ms personas por virtud de la cual una de ellas el deudor se constituye en el deber
de entregar a la otra el acreedor una prestacin.

El Cdigo Civil chileno no da una definicin de obligacin. Pero diversas disposiciones dan elementos
suficientes para establecer el concepto de que de ella tuvo el legislador tales son principalmente:

a) El artculo 1438 esta norma pretende definir el contrato pero en realidad no da la definicin de dicho acto jurdico sino que
determina el objeto de la obligacin: dar hacer o no hacer.

b) El artculo 1460 se insiste en esta norma que el objeto de las declaraciones de voluntad es dar hacer o no hacer.

c) Los artculos 2465 y 2469 que consagran el llamado " Derecho de Prenda General " es decir establecen que todo deudor al
contraer una obligacin afecta la totalidad de su patrimonio a su cumplimiento y que a la inversa cada acreedor tiene para garantizar
su acreencia todo el patrimonio del deudor. Salvo excepciones de poca monta todos los bienes del deudor responden del
cumplimiento del dar hacer o no hacer lo prometido.

236

En base a las disposiciones sealadas puede decirse que " la obligacin es un vnculo jurdico en virtud del
cual una persona denominada acreedor puede exigir de otra llamada deudor una prestacin de dar hacer o no hacer
alguna
cosa garantizando este ltimo el cumplimiento con la totalidad de su patrimonio".

3. Elementos de la obligacin:

La obligacin reconoce fundamentalmente tres elementos sin cuya presencia ella no existe ellos son:

a) Un vnculo jurdico
b) Una relacin personal y
c) Un objeto debido.

a) Un vnculo jurdico:

La obligacin liga al deudor con el acreedor perdiendo el primero parte de su libertad econmica ya que
compromete su patrimonio al cumplimiento de aquella.
El vnculo es jurdico en lo cual la obligacin difiere de los deberes morales y sociales pues el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento (cumplimiento forzado indemnizacin de
perjuicios y derechos auxiliares).

Lo sealado precedentemente no ocurre en las obligaciones naturales que no dan derecho para exigir su
cumplimiento pero autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas artculo 1470. De ah que se las considere como un
intermedio entre la obligacin y el deber moral.

Es necesario destacar dos caracteres del vnculo obligatorio:

I. Es excepcional
II. Es temporal.

I. Es excepcional:

Lo normal no es que dos personas estn ligadas por vnculos jurdicos dado que el radio econmico de
accin de un individuo es por esencia limitado.

237
Por ello la obligacin es excepcional y corresponde probarla al que alega su existencia artculo 1698. Esto
se justifica porque quien afirma que otra persona le est obligada invoca una situacin de excepcin en el Derecho y debe acreditarla.
Esta es una de las razones por las cuales el consensualismo en el derecho de las obligaciones ha debido ceder ante las necesidades
de prueba generalizndose la escrituracin de los actos y contratos.

II. Es temporal:

Esto es tiene una duracin limitada en el tiempo. Ello porque la obligacin se contrae para ser cumplida
esto es para extinguirse. Hay en esto una clara diferencia con los derechos reales que por lo general son permanentes y no
transitorios; la obligacin dura lo que tarda en ser cumplida o en extinguirse por alguno de los otros modos que establece la ley
artculo 1567.

As como al acreedor corresponde probar la existencia de la obligacin al deudor le toca acreditar su

extincin artculo 1698.

b) Una relacin personal:

El vnculo jurdico existe entre personas determinadas es decir entre dos o ms personas artculo 578. Por
ello es que la obligacin es individual y relativa en otras palabras se requiere de la existencia de acreedor y deudor.

Ello es imprescindible puesto que de otra manera no existira un vnculo no habra nada que atase a las
partes. Por eso es que la promesa o propsito que se haga una persona de realizar una prestacin determinada no entra en el campo
de la regulacin del Derecho Civil ya que no hay acreedor que pueda exigir el cumplimiento de esa promesa.

Los sujetos de la relacin reciben los nombres de acreedor y deudor respectivamente.

Acreedor es aquel en cuyo provecho se ha contrado la obligacin. Para l ella forma parte del activo de su
patrimonio.

Deudor es el sujeto pasivo para quien la obligacin constituye una carga en su patrimonio.

De acuerdo al artculo 545 tanto el acreedor como el deudor pueden ser personas jurdicas.

Acreedor y deudor forman el llamado elemento subjetivo de la obligacin. El acreedor es titular del derecho
de crdito y el deudor es el titular correlativo del vnculo jurdico obligatorio.

238
c) Objeto debido:

El objeto de la obligacin es una prestacin que puede consistir en dar hacer o no hacer.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin. Es el inters que tiene en la obligacin el acreedor y
correlativamente lo que el deudor se ha obligado para con el primero.
La prestacin puede ser dar hacer o no hacer por ello se habla de prestacin positiva u obligacin positiva
si el objeto es dar o hacer y prestacin negativa u obligacin negativa si el objeto es no hacer.
Los requisitos del objeto de la obligacin son: debe ser lcito determinado o determinable posible si se
trata de un hecho y existir o esperarse que exista esto es son los requisitos del objeto de los actos jurdicos artculos 1445 1460 y
1461.

En relacin con el objeto es necesario analizar dos aspectos:

A) Debe el objeto debido ser de dominio del deudor cuando consiste en una cosa?

Los artculos 1460 y siguientes no exigen que el objeto sea de dominio del deudor.

El Cdigo Civil chileno no contiene reglas relativas al poder de disposicin entendiendo por tal el hecho de que el sujeto este
habilitado por la ley para privarse de un bien econmico objeto de derecho.

En otros trminos y en relacin al objeto de la obligacin se exige poder de disposicin cuando el sujeto que
dispone que se obliga debe ser el titular del derecho que pretende constituir en favor del acreedor.

Como en nuestro derecho no hay una norma general respecto del derecho de disposicin y lo comn es que no se
exija es que son vlidos los negocios sobre cosa ajena en algunos casos como sucede en la situacin contemplada en el artculo
1815; en cambio en otros se exige que el disponente tenga poder o facultad de disposicin ejemplo el artculo. 1107.

En conclusin no es requisito por norma general que el objeto de la obligacin cuando es una cosa sea
de propiedad del deudor.

B. Problema de la patrimonialidad de la prestacin: Es necesario que el objeto de la prestacin sea patrimonial? Debe tener el
acreedor un inters patrimonial en la obligacin o puede ser objeto de una obligacin una prestacin no patrimonial?

Ejemplo: A arrienda una casa a B y este se obliga a no tocar el piano en ella.

239
El Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia luego la solucin debe buscarse en la opinin de los
autores sobre el particular.
En doctrina pueden sealarse al respecto tres corrientes:

a. La doctrina clsica inspirada en el derecho romano (Pothier Aubry y Rau Laurent Baudry Lacantinerie) sostiene que la obligacin
debe tener siempre un contenido econmico y slo puede no tenerlo por excepcin si es condicin o modo de una obligacin
pecuniaria o va acompaada de una pena para el caso de infraccin. Ejemplo de la primera situacin es aquel en que una persona
promete pagarle a otra una suma de dinero si estudia la carrera J en la Universidad Z durante un ao y de la segunda la promesa de
una persona de no dedicarse nunca ms a los juegos de azar sujetndose a una pena para el caso de infraccin.

El argumento principal de esta doctrina es que si no concurren las circunstancias de excepcin sealadas
en caso de incumplimiento de la obligacin no habra proteccin jurdica para el acreedor pues no procedera ni la ejecucin forzada
ni la indemnizacin de perjuicios.

b. Rudolf Von Ihering se va justamente al extremo contrario ya que sostiene que para que exista obligacin basta un inters del
acreedor aunque no sea de carcter patrimonial porque el Derecho no ampara slo los intereses materiales sino tambin los
morales de las personas. Seala el siguiente ejemplo: una persona enferma da en arrendamiento una de las habitaciones de su casa
a otra imponindole la obligacin de no hacer ruido. Seala Von Ihering que indirectamente aun esta obligacin tiene su nota
patrimonial porque semejante condicin ha debido influir en la renta de arriendo fijada por las partes.

En cuanto a la sancin por incumplimiento esta doctrina lleva necesariamente a la indemnizacin del dao
moral.

c) La concepcin de Von Ihering presenta el inconveniente de que abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en
que las personas no han tenido intencin alguna de comprometerse. El mismo autor seala algunas limitaciones: las relaciones de
carcter meramente mundano de amistad etcetera. pero de todos modos prcticamente todo el derecho queda reducido a
obligaciones.

Por ello han surgido doctrinas intermedias entre las cuales es necesario destacar la de los tratadistas
italianos Sciojola y Ruggiero la cual distingue entre la prestacin misma que siempre debe ser patrimonial y el inters del acreedor
que bien puede ser meramente afectivo moral o esttico. El ejemplo clsico que se seala es el de una persona que por el deseo de
poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El inters del acreedor es meramente esttico pero la prestacin tiene valor
econmico ya que el cuadro terminado lo tendr y en consecuencia es posible si no la ejecucin forzada al menos la indemnizacin
de perjuicios. Esta es la doctrina que inspira al Cdigo Civil italiano.

4. Acepciones de la voz obligacin y etimologa.

La palabra obligacin viene del latn " obligatio " y esta a su vez de " obligare " ( ob= alrededor ligare=
atar).

240
Con un carcter restrictivo se le da a la voz obligacin la acepcin de sinnimo de deuda es decir
considerando uno de los aspectos de los que ella comprende. Esta es el sentido corriente que se da a esta palabra.

Tambin se usa esta expresin para denominar ciertos ttulos de crdito as se habla de las obligaciones de
tal sociedad o de tal Estado ( se hace sinnimo de bono o emprstito).

En algunos casos se emplea como sinnimo de documento ejemplo el artculo 2523 nmero 1.

Por ltimo comnmente al decir " obligacin " se quiere hacer referencia a un deber moral o social.

Ttulo II.

Fuentes de las obligaciones.

5. Concepto:

Fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento que origina o genera la obligacin.

Los glosadores medioevales fueron quienes establecieron la divisin clsica de las fuentes de las
obligaciones sealando como tales: el contrato el cuasicontrato el delito y el cuasidelito clasificacin a la cual posteriormente se
agreg la ley.

En la actualidad los autores consideran que esta no fue la clasificacin romana y que se tratara de una
interpretacin demasiado literal de los textos de Justiniano especialmente del Digesto que a su vez recoge opiniones del jurista
Gayo.

Al parecer los romanos distinguan por un lado los contratos y los delitos y por otro " algunas varias figuras"
las variae causarum figurae que eran fundamentalmente de creacin pretoriana: de ellas arrancaran su origen los cuasicontratos y
los cuasidelitos.

6. Fuentes de las obligaciones que seala la doctrina clsica:

a) El contrato:

241
Es la ms frecuente de las fuentes de las obligaciones.
Se ha sealado que el artculo 1438 define mal el contrato porque adems de confundir el contrato con la
convencin no da un concepto de aquel sino que nos seala cual es el objeto de la obligacin indica en que puede consistir la
prestacin que forma el objeto del contrato.

Clsicamente se dice que el contrato es un acuerdo de voluntades cuyo objeto es crear derechos y
obligaciones.

Nuestra legislacin sigue la tradicin romana. El contrato produce solamente obligaciones crea derechos
personales o crditos. No transfiere el dominio: este se desplaza por un acto posterior e independiente del contrato: la tradicin.

El contratante que promete dar una cosa no la enajena sino que se obliga a enajenarla. Aquel a quien se
dirige la promesa es acreedor tiene el derecho a reclamar que se le transfiera el dominio y slo la tradicin de la cosa el pago de su
crdito le convierte en propietario.
El sistema adoptado por el Cdigo francs es diverso en l el slo contrato independientemente de la
tradicin basta para transferir el dominio. El deudor deber entregar la cosa prometida pero la tradicin no tiene ms significacin
que poner al acreedor en situacin de aprovechar la cosa cuya propiedad ha adquirido.

b) El cuasicontrato:

La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin semejante al contrato que casi lo es y que no
difiere de l sino por caracteres accesorios o secundarios.

Sin embargo sus diferencias son fundamentales. El contrato nace del acuerdo de voluntades de dos o ms
partes; el concurso de voluntades es de la esencia del contrato. El cuasicontrato en cambio excluye la idea de un concierto de
voluntades.

Por otra parte el concurso voluntario de acreedor y deudor forma las obligaciones que nacen del contrato.
La voluntad de los contratantes crea las obligaciones determina su objeto su alcance sus modalidades etcetera. La obligacin no
existe sino en la medida en que ha sido consentida y aceptada.

En el cuasicontrato las obligaciones resultantes tienen muy diverso origen; no resultan de la voluntad del
autor del hecho.

Planiol ha criticado la concepcin tradicional del cuasicontrato.

Proviene esta concepcin de una errada interpretacin de las fuentes romanas. Los romanos conocieron
como fuentes de las obligaciones el contrato el delito y varias diversas causas (variae causarum figurae).

242

Las obligaciones nacidas de causas diversas segn sus efectos deban ser consideradas unas veces como
nacidas de un contrato cuasi ex contractus y otras como si provinieran de un delito cuasi ex delictus . De este modo se trat
solamente de determinar el rgimen a que deban someterse ciertas obligaciones sin calificar la fuente.

Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad ella no genera la

obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una persona que de ningn modo ha expresado su voluntad.

En el cuasicontrato de agencia oficiosa el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le
acarrea la obligacin pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los compromisos contrados por el agente y
a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a ste. Artculo 2290.

Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene

intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca
al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago se haya verificado por error.

Para Planiol el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre como rasgo
comn un enriquecimiento sin causa producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin
resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho.

En suma el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lcito es un hecho involuntario e ilcito.

Los principales cuasicontratos estn sealados en el artculo 2285 pero no son los nicos ejemplo el
artculo 2238.

c) Los hechos ilcitos:

Las obligaciones nacen tambin a consecuencias de un delito o cuasidelito y en tal caso ella consiste en la
necesidad en que se encuentra colocado el autor del hecho ilcito a reparar los daos causados sin perjuicio de las sanciones de
carcter penal que pudieran corresponderle.

Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilcitos y de causar dao. La ilicitud
del hecho los diferencia de cuasicontrato.

Si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar constituye un delito en tanto si se cometi sin la
intencin de daar importa un cuasidelito.

243
La distincin entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil porque las consecuencias
de ambos son idnticas: la reparacin del dao causado y esta se verifica considerando el monto del dao.

En materia penal lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar penado por la ley.
Cada delito est definido y sancionado y el Cdigo Penal es un verdadero catlogo de los delitos y las penas que les son aplicables.

El Cdigo Civil en cambio seala a este respecto una frmula genrica: los delitos y cuasidelitos son
hechos ilcitos que causan dao y son castigados con una pena nica: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado.

El dao acompaa regularmente al delito penal los hechos delictuosos constituyen generalmente un delito
penal y un delito civil. Pero el dao no es esencial en el delito penal en tanto que si lo es del delito civil.

De esta diferencia resulta que no siempre los delitos y cuasidelitos penales sean delitos y cuasidelitos
civiles y viceversa.

Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan dao como la
vagancia la mendicidad el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa sern delitos civiles exclusivamente
aquellos que a pesar del dao que causan no tienen asignada una pena por la ley penal por ejemplo: la ingratitud del donatario.

d. La ley:

Se sostiene que la ley es en ltima instancia la causa de todas las obligaciones a lo menos mediata.

Pero en concepto del legislador obligaciones legales son aquellas que tienen en la ley su fuente nica
directa e inmediata. De acuerdo al artculo. 578 son obligaciones legales las que tienen como causa "la sola disposicin de la ley ".

Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional. Es necesario un texto expreso de la ley que las establezca as se
desprende del artculo 2284 que dispone: ". . . las que nacen de la ley se expresan en ella. . . ".

7. La declaracin unilateral de voluntad.

Algunos autores sostienen que adems de las sealadas existe otra fuente de las obligaciones: la declaracin
unilateral de voluntad del deudor.

244
El jurista austraco Siegel (1874) pretendi haber encontrado otra fuente de las obligaciones cual era la
declaracin unilateral de voluntad del deudor. Segn este autor y sus seguidores una persona puede por su sola voluntad obligarse
sin necesidad de que su promesa sea aceptada por otro individuo.

Por declaracin unilateral de voluntad se entendera el acto jurdico unilateral que crea una obligacin.

Lo importante de esta teora es que una persona por su mera voluntad creara un derecho en otra el acreedor sin la
concurrencia de la voluntad de ste. Se convertira a alguien en acreedor sin consultarle. Se vulnerara aquel principio en virtud del
cual nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

Esta teora tiene sus races en el Derecho Romano y fue formulada para justificar cierto tipo de obligaciones que al parecer
no tienen explicacin segn las fuentes tradicionales. Tal es el caso por ejemplo de la promesa de recompensa del artculo 632.

La teora en anlisis presenta dos aspectos o corrientes:

Aquellos que sostienen que la nica fuente de las obligaciones es la declaracin unilateral de voluntad. Aun en los casos
que pudiera sealarse que hay bilateralidad como sucede en los contratos no se tratara sino de una conjuncin sucesiva de
voluntades ( Worms Siegel).

Otros estiman que la voluntad unilateral es una entre las diversas fuentes y que se admite en ciertos y determinados
casos: oferta de contrato artculos 99 y siguientes del Cdigo de Comercio; promesa de recompensa artculo 632 estipulacin en
favor de otro artculo 1449.

A esta teora se le formulan diversas crticas.

As se dice que considerada desde el punto de vista del deudor la promesa unilateral puede concebirse es
posible admitir que una persona cree por s misma y por ella sola obligaciones a su cargo.

Pero el problema se presenta con el acreedor porque nadie puede adquirir derechos en contra o sin su
voluntad. El acreedor no puede adquirir derechos respecto de los que no ha manifestado intencin de incorporarlos en su patrimonio.
Es cierto que los que sustentan la teora de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones exigen siempre la
aceptacin del acreedor pero en tal evento se est negando la posibilidad de que la sola voluntad unilateral del deudor genere
derechos y obligaciones.

Se argumenta adems en contra de esta teora sealando que en varios de los casos que se sealan
como ejemplo existe la posibilidad de revocacin (artculos. 99 Codigo de Comercio y 1449) y ello es incompatible en esencia con la
idea de obligacin.

245
Adems se seala que es requisito de la obligacin que exista un vnculo entre personas determinadas y
segn esta doctrina bastara la voluntad del deudor para generar una obligacin luego no se sabra quien es el acreedor. Es decir no
habra un acreedor determinado al momento de la existencia de la obligacin.

En el Cdigo Civil chileno puede aducirse en favor y en contra de esta teora las mismas opiniones que en
doctrina.

Si se quiere afirmar la existencia de esta fuente puede decirse que el artculo 1437 no la rechaza. Este
artculo habla de hecho voluntario y la declaracin unilateral de voluntad reviste tal carcter. Pero adems dice " como " dicho
adverbio de modo denota idea de equivalencia de igualdad luego quiere decir " as como en los cuasicontratos ". Pero ellos no son
los nicos hechos voluntarios otro sera la declaracin unilateral de voluntad.

Adems existen los casos de los artculos 632 1449 del Cdigo Civil y 99 y siguientes del de Comercio.

Las opiniones en contrario se funda en las razones doctrinarias expuestas y en que el artculo 2284 que
seala cuales son los hechos voluntarios que son fuentes de las obligaciones no contempla la declaracin unilateral de volun tad.

La jurisprudencia ha sido discordante en esta materia.

As hay sentencias que aceptan la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones
(Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo 15 seccin primera pgina. 587); y otras que la rechazan (Tomo 17 seccin primera
pgina 248.

8. El Cdigo Civil chileno acoge la doctrina clsica.

Siguiendo la doctrina predominante en su poca y al Cdigo de Napolen el Cdigo Civil chileno acepta
como fuentes de las obligaciones: los contratos los cuasicontratos los delitos los cuasidelitos y la ley artculos 1437 y 2284.

La doctrina clsica ha sido objeto de diversas crticas. As para algunos autores como Planiol y Messineo
la obligacin no puede tener todas las fuentes que aquella seala sino solamente dos: el contrato y la ley. En el primero existe
voluntad de obligarse en todos los dems casos es la ley la que establece que el deudor queda obligado.

Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley la que seala cuando una persona est
obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos es igualmente el legislador el que establece quien y
cuando resulta obligado.

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De acuerdo a esto las obligaciones nacen pues o de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor o
por la sola disposicin de la ley.

Hay quienes han ido ms all aun y han sostenido que la fuente nica de toda obligacin es la ley ya que
cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligacin es porque el legislador los ha facultado para hacerlo:
las partes no podran obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar.

Ttulo III

Clasificacin de las obligaciones.

9. Enunciacin:

Sealaremos en primer lugar las distintas clasificaciones de las obligaciones para luego entrar el estudio
de cada una de ellas.

Las obligaciones admiten las siguientes clasificaciones:

1) Segn su origen: contractuales cuasicontractuales delictuales cuasidelictuales y legales artculo 1437 esta norma dispone: " Las
obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas como en los contratos o convenciones; ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley
como entre los padres y los hijos de familia".

2) Segn la legislacin que las regula: civiles y mercantiles;

3) En cuanto a su eficacia: civiles y naturales artculo 1470;

4) Segn produzcan o no sus efectos normales: puras y simples y sujetas a modalidad esta ltimas se subclasifican en condicionales
a plazo y modales;
5) Atendiendo a los sujetos sean activos o pasivos: de un solo sujeto unipersonales o individuales y obligaciones con pluralidad de
sujetos las que se subclasifican en: simplemente conjuntas o mancomunadas solidarias e indivisibles artculos 1511 y 1526;

6) Segn su objeto se clasifican en:

a) Positivas (dar y hacer) y negativas (no hacer);

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b) De objeto singular y de objeto plural estas ltimas pueden ser: de simple objeto mltiple alternativas y facultativas artculos 1499
y 1505.
c) De especie o cuerpo cierto y de gnero artculo 1508.

7) Segn la forma en que subsisten: principales y accesorias y

8) Segn la forma de su cumplimiento: de ejecucin nica instantnea y de tracto sucesivo.

En los prximos captulos se har un estudio detallado de las ms importantes de las clasificaciones de las
obligaciones precedentemente sealadas.

CAPITULO II

Obligaciones civiles y naturales.

10. Definicin:

Define las obligaciones civiles y las naturales el artculo 1470.

Esta definicin destaca la caracterstica fundamental de la obligacin natural que a diferencia de las
obligaciones civiles no otorga accin para exigir su cumplimiento sino slo excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en
razn de ellas.

Otras disposiciones que se refieren a las obligaciones naturales son los artculos 2295 2296 y 2297.

11. Origen y evolucin:

Como tantas otras esta institucin de las obligaciones naturales proviene del derecho romano. En ste
existan ciertos pactos que no daban accin pero que cumplidos otorgaban el derechos a retener lo pagado por ellos; igualmente los
actos de los esclavos por no ser stos personas no obligaban civilmente. Como dichas individuos no podan obligarse tampoco
podan ser forzadas a cumplir pero si cumplan su obligacin carecan de derecho de repeticin.

En la doctrina moderna existen dos tendencias en lo que respecta a la concepcin de la obligacin natural:

248
1) Una de ellas sostiene que la obligacin natural es una obligacin imperfecta pero obligacin de todas maneras distinta
por completo del deber moral y que existe en el patrimonio del acreedor con anterioridad a su cumplimiento. As el que paga una
obligacin natural o la reconoce transformndola en obligacin civil no hace una liberalidad sino que paga una obligacin
determinada semejante en todo a la obligacin civil pero que por razones prcticas est desprovista de accin (Laurent Aubry y
Rau).

Se trata dicen de obligaciones que el legislador no reconoce como civiles ( obligaciones civiles abortadas )
o de obligaciones que habiendo sido civiles ya no tienen accin por habrselas retirado el legislador ( obligaciones civiles
degeneradas).

2) Un segunda tendencia sostiene que la obligacin natural se asimila al deber de conciencia.

As para Savatier todo deber moral que tenga un acreedor cierto es en principio civilmente obligatorio. Y
tan pronto el deber moral se precisa en cuanto a su objeto y en cuanto a su titular se transforma en una obligacin natural. La
obligacin natural est constituida por deberes morales que la ley no admite sino en un rgimen inferior.

Para Ripert la obligacin natural se confunde por su naturaleza con el deber moral. Sin embargo la
obligacin natural no existe mientras el deudor no haya afirmado esta existencia por su ejecucin; ella nace del reconocimiento por el
deudor del deber moral.
Esta posicin doctrinal es criticada porque extiende demasiado el concepto de obligacin natural. Poca es
la diferencia que se observa entre el cumplimiento de un deber moral y de una liberalidad. La intencin de ejecutar un deber moral se
confunde en muchos casos con la intencin de hacer una liberalidad.

12. Las obligaciones naturales en el Cdigo Civil.

Se encuentran reglamentadas en el ttulo III del Libro IV artculos 1470 1471 y 1472.

El artculo 1470 seala los casos de obligacin natural admitidos por el Cdigo Civil aun cuando se discute
si existen otros casos fuera de los que indica esa disposicin.

Siguiendo la primera de las tendencias doctrinales sealadas podemos decir que en el artculo 1470 se
mencionan dos clases de obligaciones naturales:

a. Obligaciones civiles abortadas nulas o rescindibles es decir obligaciones que debieron haber nacido como civiles pero que por
algn defecto en su constitucin u origen fueron naturales.

b.

Obligaciones civiles degeneradas esto es obligaciones que habiendo nacido como civiles se convirtieron en obligaciones
naturales.

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A la primera clase pertenecen las de los nmeros 1 y 3 del artculo 1470 y a la segunda las de los nmero
2 y 4 de la misma disposicin.
13. Obligaciones civiles nulas o rescindibles:

primero) Obligaciones nulas contradas por incapaces artculo 1470 nmero primero.

Se trata de obligaciones que debieron haber nacido como civiles pero que por un defecto
capacidad de la persona que se obliga nacen como naturales.

la falta de

No cualquier incapaz queda en este caso la disposicin se refiere a aquellas que " teniendo suficiente juicio
y discernimiento " son sin embargo incapaces; es decir se descartan las obligaciones contradas por los absolutamente incapaces
puesto que stos no tienen " suficiente juicio y discernimiento". Por lo dems el artculo 1447 inciso segundo seala expresamente
que los actos de los absolutamente incapaces no producen obligaciones naturales.

Se est entonces reducido a los actos de los relativamente incapaces sin embargo el nmero primero del
artculo 1470 se refiere slo a un caso de incapaces relativos: los menores adultos.

Resta entonces por saber si las obligaciones contradas por los disipadores interdictos sin cumplir con las
formalidades habilitantes son o no naturales.

El artculo 1470 no menciona a los prdigos interdictos pero ellos son tambin relativamente incapaces.

Sobre el particular hay quienes sostienen que los disipadores no tienen " suficiente juicio y discernimiento "
de manera que las obligaciones contradas por ellos sin cumplir con las formalidades habilitantes no son naturales. El hecho de
gastar dinero en forma desproporcionada y sin mayores razones revela esa falta de juicio y discernimiento. Luego sus actos no
produciran obligaciones naturales.

Otros en cambio estiman que " tener suficiente juicio y discernimiento " en el sentido que indica el artculo
1470 significa tener inteligencia suficiente y estar en posesin de las facultades necesarias para apreciar la declaracin de voluntad
que ha dado origen a la obligacin. El disipador a diferencia del demente tiene inteligencia y voluntad. En consecuencia no se ve
por que las obligaciones contradas por el prdigo interdicto no puedan ser consideradas obligaciones naturales.

Ntese que las obligaciones del prdigo slo seran naturales si se contraen personalmente y estando en
interdiccin. Si interviene su curador la obligacin es civil porque ha operado la formalidad habilitante. Si el disipador no est
interdicto es capaz y por consiguiente las obligaciones que contraiga son civiles salvo que encuadre en alguna de las otras
situaciones que contemplas los restantes nmeros del artculo 1470.

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Por su parte las obligaciones de los menores adultos sern naturales slo si este acta sin cumplir las
formalidades habilitantes.

Otros casos de nulidad relativa fuera de los sealados no producen obligacin natural.

Un problema que se plantea es el de determinar el momento en que nacen estas obligaciones naturales.
Al respecto existe disparidad de opiniones.

Nace la obligacin antes o despus de declararse la nulidad relativa por sentencia judicial ?

Por ejemplo si Pedro menor adulto toma dinero en prstamo de Juan sin autorizacin de su representante
legal ni es representado por ste. Dicha obligacin ser nula relativamente. Pero desde cuando la consideraremos obligacin
natural ? Desde que se contrajo o desde que se declare por sentencia judicial ejecutoriada que la obligacin es relativamente
nula ?

Algunos sostienen que la nulidad debe haber sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada para que la
obligacin sea natural. Se funda esta opinin en que mientras no se haya declarado la nulidad el acto o contrato produce todos sus
efectos como si hubiera sido legalmente celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de la nulidad comenzar sta a
modificar la situacin jurdica de las partes artculo 1687.

Otros en cambio estiman que la obligacin nace como natural. Se seala que es la incapacidad para
contratar la que produce el efecto que la obligacin contrada por el incapaz sea natural y no civil.

Indican adems que el artculo 1687 establece el efecto retroactivo de la nulidad segn el cual declarada
sta las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto considerndose ste como no celebrado. Cmo entonces un
acto que no tiene existencia puede dar lugar a una obligacin aunque sta sea natural ?

Por ltimo destacan que el artculo 1470 dice " las contradas " lo que revela que considera que las
obligaciones sealadas en su nmero primero nacen como naturales.

segundo) Obligaciones nulas que provienen de actos a que faltan las solemnidades legales artculo 1470 nmero tercero.

En este caso a diferencia del anterior se trata de actos sancionados con nulidad absoluta; ello porque se
ha omitido un requisito esencial del acto jurdico la solemnidad que la ley exige y prescribe como nico medio de manifestar la
voluntad.

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La ley en el nmero en anlisis pone un ejemplo: el legado que se contiene en un testamento nulo por
haberse omitido las solemnidades

As un legado impuesto en un testamento que no cumple los requisitos de los artculos 1021 y 1023 es
nulo conforme al artculo 1026. Pero si los herederos cumplen el legado no pueden pedir con posterioridad repeticin de lo pagado
porque cumplieron una obligacin natural.

El nmero tercero del artculo 1470 se refiere a los " actos " se plantea en relacin con ello el problema de
saber si se refiere slo a los actos unilaterales o si comprende tambin los bilaterales.

Segn algunos dice relacin slo con los actos jurdicos unilaterales ello porque la ley emplea la expresin
" actos " refirindose a los unilaterales puesto que cuando hace referencia tanto a los unilaterales como a los bilaterales usa las
palabras " actos y contratos ".

Por otra partes de acuerdo al Mensaje del Cdigo Civil " los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido
y espritu de una ley en su aplicacin " luego en este caso atendido a que el ejemplo del nmero tercero es de un acto unilateral
deben excluirse los bilaterales.

Adems los precedentes histricos de esta disposicin ( Partidas Proyecto de 1851) se refieren slo a los
actos unilaterales.

Por ltimo indican que de estimarse lo contrario resultara que en un contrato si una de las partes cumple
voluntariamente su obligacin a pesar de la nulidad del acto por haberse omitido las solemnidades no podra pedir la repeticin de lo
entregado por haber cumplido una obligacin natural; en tanto que la otra parte podra no cumplir su obligacin asilndose en que se
trata de una obligacin natural y que por lo tanto no puede exigrsele su cumplimiento.

Otros autores en cambio sostienen que no existe razn valedera para excluir los actos bilaterales de esta
disposicin. Sealan que el Cdigo Civil emplea en algunos casos la expresin " actos " para referirse a los bilaterales. As Claro
Solar cita el artculo 1386: la donacin es un contrato y si embargo en dicha norma se la califica de acto.

La nica causal de nulidad absoluta que produce obligaciones naturales es la falta de solemnidad de un
acto jurdico . Ninguna otra causal de dicha clase de nulidad puede dar nacimiento a tales obligaciones.
Tambin en este caso puede discutirse si la obligacin nace como natural desde que se contrae o si tiene
tal calidad desde que se declara judicialmente la nulidad. El problema y los argumentos se plantean en la misma forma que en el caso
anterior.

14. Obligaciones civiles degeneradas u obligaciones naturales nacidas como civiles.

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primero) Obligaciones extinguidas por la prescripcin artculo 1470 nmero segundo.

(Garca dice Refiere a la prescripcin extintiva.. se extingue la accin no la obligacin)

La prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva. Cuando es extintiva lo que en realidad se extingue es la
accin que emana de la obligacin civil. La obligacin que naci como civil se transforma por la prescripcin en natural.

Hasta el momento en que la obligacin se extingue en virtud de la prescripcin es civil y si el deudor paga
estar pagando una obligacin de dicha naturaleza que ha podido serle exigida.

El problema que se plantea es si se requiere o no que la prescripcin haya sido declarada por sentencia
judicial para que la obligacin se transforme en natural.

Algunos estiman que la sentencia judicial que declara la prescripcin es imprescriptible. El artculo 1470
exige que se trate de obligaciones " extinguidas " por la prescripcin. Pues bien la prescripcin requiere ser alegada para producir
sus efectos ya que el juez no puede declararla de oficio. Tal es el principio del artculo 2493. Luego el deudor ha debido alegar la
prescripcin y el juez pronunciarse sobre ella para que se extinga la obligacin civil y se transforme en natural.
Sin embargo no faltan quienes sostienen la doctrina opuesta. Sealan que la ley no exige sentencia
judicial Principalmente se fundan en el artculo 2514.

segundo) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de pruebas artculo 1470 nmero 4.
(Garca dice que derecho y prueba es distinto.ojo! no porque no se pueda probar va a ser inexistente)
Se trata de obligaciones que no pudieron ser establecidas en un litigio por no haber pruebas que
acreditaren su existencia.

En este caso no estamos ante una obligacin natural propiamente tal. No ha existido defecto alguno ni en
el nacimiento ni durante la vida de la obligacin civil. Pero al ejercitarse judicialmente la accin que de ella deriva el acreedor no ha
podido obtener sentencia favorable por no haber probado la obligacin.

Dictada la sentencia rechazada la accin por falta de pruebas se est en presencia de una obligacin
llamada natural.

Debe tenerse presente que la obligacin natural slo existe si la demanda del actor ha sido rechazada por "
falta de prueba " y no si el actor ha perdido el litigio por otras razones.
(Garca dice que no acompao las pruebas en la demanda de cmo demostrar la obligacinno por prueba insuficiente no
por falta de conviccin simplemente por no acompaar pruebas)

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15. Otros casos de obligaciones naturales.

En doctrina se aceptan otros casos de obligaciones naturales que no estn consagrados en el artculo 1470
lo mismo sucede en otras legislaciones pero slo en aquellas que no tienen una disposicin similar al referido artculo. Es por ello
que para ver si en Chile hay otros casos de obligaciones naturales fuera de los que seala la norma citada es necesario establecer
previamente si ella es o no taxativa.

Hay autores que estiman que el artculo 1470 es taxativo sealan que en esta disposicin se emplea el
adjetivo demostrativo " tales " lo que indicara que a continuacin se detallan slo las obligaciones que renen los caracteres de la
definicin antes indicada.

Adems se fundan en el inciso final del artculo 1470 que al sealar las condiciones que debe reunir el
pago para que no pueda pedirse la restitucin hace referencia expresa a " estas cuatro clases de obligaciones " .

Por ltimo aluden al artculo 2296 que se refiere a las obligaciones naturales " enumeradas en el artculo
1470 ".

Otro sector de la doctrina estima por el contrario que el artculo. 1470 no es taxativo. Se fundan en que
existen algunos casos fuera de dicha disposicin en el Cdigo Civil en que se seala el efecto de irrepetibilidad propio de las
obligaciones naturales.

Por otra parte indican que el mismo artculo define lo que son tales obligaciones de manera que de acuerdo
al artculo 20 cuando se encuentre una obligacin que rena los caracteres sealados debe concluirse que tal obligacin es natural.

Por ltimo sealan que el adjetivo demostrativo "tales" no est limitando las obligaciones naturales sino
que est indicando que las que se mencionarn pertenecen a dicha clase pero no quiere decir que no haya otras.

Se sealan como casos de obligaciones naturales fuera de las indicadas en el artculo 1470 los siguientes:
(Garca dice que solo hay obligaciones naturales donde pudieron existir obligaciones civiles en el caso de esponsales no hay contrato
ya que no es acuerdo que genere derechos y obligaciones el ejemplo de que se habla es la multa)
A. Obligaciones provenientes de los esponsales artculos 98 a 101;
B. Pago de intereses no estipulados en el mutuo artculo 2208;
c. Pago hecho por un objeto o causa ilcita a sabiendas artculos. 1468 y 1687;
d. Obligaciones que emanan del juego y de la apuesta artculo 2260.

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16. Efectos de las obligaciones naturales.

Son los siguientes:

1) Excepcin para retener lo dado o pagado por la obligacin: este es el principal efecto en lo que se refiere al acreedor. Lo establece
el artculo 1470 al definir la obligacin natural y sealar como caracterstica suya la irrepetibilidad de lo pagado en su cumplimiento
concuerda con esto al artculo 2296.

No todo pago produce el efecto de irrepetibilidad slo lo genera aquel que rene los siguientes requisitos:

a) Debe ser voluntario;

b) Quien paga debe tener la libre administracin de sus bienes y
c) El pago debe hacerse con arreglo a la ley.

a) Pago voluntario:

El inciso final del artculo 1470 dispone:" Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro
clase de obligaciones es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin
de
sus
bienes "

Se plantea una duda respecto a que debe entenderse por pago voluntario.

Al respecto existen dos opiniones:

I) Pago voluntario es el pago espontneo el que se hace sin que medie dolo violencia o intimidacin.

Tal era el sistema del Derecho Romano. No importa en ste que el deudor haya querido o credo pagar una
obligacin civil o de otra clase. Lo que interesa es que el pago no se haya hecho por causa de un vicio. No se toma en cuenta el error
de la parte deudora en cuanto a la naturaleza de la obligacin.
En Chile en base al artculo 2297 los autores se inclinan por este criterio.

II) En Francia especialmente se sostiene que pago voluntario es el pago hecho conscientemente en la
creencia que se paga una obligacin natural. Si se ha credo pagar una obligacin civil y en realidad ella es natural el pago puede
repetirse puesto que se ha pagado una obligacin que no existe.

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En Chile no puede aceptarse esta doctrina el artculo 2297 no da derecho a la repeticin al que se equivoca
en la calificacin de la obligacin dicha norma seala ". . . no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural. . . ".
Luego si la obligacin no era civil pero tena al menos el carcter de natural no procede la devolucin.

b) El pago debe hacerse por el que tiene la libre administracin de sus bienes: como el pago significa un desprendimiento de bienes
del deudor implica una prestacin de su parte es indudable que para que sea vlido debe ser hecho por el que tena la libre
disposicin de sus bienes.
(Garca dice que debe emanar de su peculio pues histricamente los menores adultos podan casarse)

El Cdigo dice " libre administracin de sus bienes " pero es indudable que como se trata de una
enajenacin se refiere a la libre disposicin.

Si el deudor no ha tenido la libre disposicin de sus bienes al pagar se podr repetir lo pagado artculos
1470 inciso final y 2262.

c) El pago debe efectuarse en conformidad a las reglas generales es decir debe cumplir con los requisitos de todo pago de obligacin.

(Garca dice que debe pagarse al tenor de la obligacin)

2) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas artculo 1472.

(Garca dice que debe ser un tercero distinto del naturalmente obligado..pues la obligacin propia no genera accin)
El artculo 1472 establece que las cauciones constituidas por terceros para garantizar una obligacin natural
son vlidas. Agrega adems que valen las clusulas penales las que no son calificadas de caucin en el artculo 46 pero que tienen
tal carcter por lo dispuesto en el artculo 1472.

Que la caucin en este caso sea otorgada por un tercero es una exigencia lgica. Si ella fuere constituida
por el mismo deudor como la obligacin principal es natural la accesoria caucin debe seguir la misma suerte de aquella es decir
tampoco generara accin en favor del acreedor para demandar lo debido. No tendra ninguna utilidad la caucin. Al ser otorgada por
un tercero para l no es obligacin natural es decir se obliga civilmente y puede exigrsele por parte del acreedor mediante una
accin el cumplimiento.

Si el tercero que constituy la caucin paga no tiene derecho a repetir en contra del deudor principal
puesto que si el acreedor no poda hacerlo menos podr hacerlo l. As resulta del artculo 2375 que en materia de fianza dispone
que la accin de reembolso que confiere el artculo 2370 al fiador que pag en contra del deudor principal no tendr lugar " cuando la
obligacin del principal deudor es puramente natural; y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo. "

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3) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. El artculo 1630 dispone " para que sea vlida la novacin es necesario que tanto
la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente ". (Garca dice que debe concurrir el
animus novandi).

4) No puede alegarse respecto de las obligaciones naturales la excepcin de cosa juzgada artculo 1471.

La norma citada dispone que si el acreedor demanda al deudor y en la sentencia se rechaza su accin por
tratarse de una obligacin natural y por lo tanto desprovista de accin no se extingue la obligacin natural. La sentencia lo nico que
hace es establecer que se trata de una obligacin natural y que no se dispone de accin para cobrarla. Es decir reconoce la
obligacin natural.

5) Las obligaciones naturales no pueden compensarse:

(Garca refiere a compensacin legal que opera por el solo ministerio de la ley.. nada obsta a que pueda celebrarse una
compensacin convencional pues seria voluntaria)

El artculo 1655 define la compensacin en la siguiente forma: " Cuando dos personas son deudoras una
de la otra se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse. "

Este modo de extinguir las obligaciones no procede respecto de la obligacin natural porque el artculo
1656 exige para que haya compensacin entre otros requisitos que ambas deudas sean actualmente exigibles y las obligaciones
naturales no son ni actual ni futuramente exigibles. No producen accin de manera que nunca pueden exigirse a menos de
convertirse en civiles por el reconocimiento del deudor.

17. Extincin de la obligacin natural.

Se extinguen por los mismos medios de extincin que las obligaciones civiles aunque por su naturaleza
especial alguno de los medios aplicables a stas no tienen cabida respecto de aquellas.

El artculo 1567 enumera los modos de extinguir obligaciones de stos no tienen aplicacin respecto de las
obligaciones naturales los siguientes:

primero) la compensacin legal por la razn indicada en el nmero 5) precedente

segundo) la prescripcin pues esta da precisamente nacimiento a las obligaciones naturales adems el
artculo 2514 seala que el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible y la obligacin natural no es
nunca exigible.

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CAPITULO III
Obligaciones positivas y negativas.
18. Concepto.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la prestacin.

La obligacin positiva es aquella en que su objeto consiste en una prestacin que puede ser dar o hacer y
es negativa cuando su objeto consiste en una abstencin no hacer .

19. Importancia de la clasificacin.

Cuando la obligacin es positiva es necesario poner en mora al deudor para que ste quede obligado a la
indemnizacin de perjuicios. Slo desde que el deudor es constituido en mora debe indemnizacin de perjuicios.

Por el contrario tratndose de una obligacin negativa no es menester constituir en mora al deudor basta
que haya realizado el hecho de que deba abstenerse artculo 1557.

20. Obligaciones positivas.

Ya se ha indicado cuales son. La actividad que se exige al deudor puede consistir en dar una cosa o
realizar algn hecho. Por ello es que estas obligaciones pueden ser de dar o de hacer.

21. Obligacin de dar:

" Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble con el fin de transferir la
propiedad constituir sobre la misma un derecho real transferir solamente el uso de ella o restituirla a su dueo. "

Cuando la obligacin de dar sirve para transferir el dominio o constituir otro derecho real es menester que
al ttulo que la origina siga un modo de adquirir puesto que en nuestro sistema debe haber ttulo y modo. La obligacin de dar en este
evento habr sido solamente un ttulo para adquirir el dominio.

Hay que recordar adems que cuando se trata de obligaciones de dar que transfieren el dominio o
constituyen otro derecho real el artculo 1575 exige para su pago "facultad de enajenar en el deudor".

Tambin la obligacin de dar sirve para constituir al acreedor en un mero tenedor de la cosa o para restituir
la cosa a su dueo. De la primera especie es la obligacin proveniente del arrendamiento en que se concede el goce de una cosa al

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arrendatario obligndose ste a una contraprestacin artculo 1915. En estos casos el acreedor no se hace dueo de la cosa el
deudor se limita a hacerle una entrega no traslaticia.

22. Obligacin de dar y obligacin de entregar:

Puede concebirse la obligacin de dar como limitada a la transferencia del dominio u otro derecho real y la
obligacin de entregar como la que tiene por objeto el simple traspaso material de la cosa su tenencia. En el primer caso es ttulo
traslaticio en el segundo ttulo de mera tenencia.

En Chile el artculo 1548 dispone: " La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa . . " . luego en
nuestra legislacin obligacin de dar o de entregar es lo mismo. Cada vez que se entregue una cosa sea en dominio o mera
tenencia habr una obligacin de dar ejemplo artculo 1793.

Por otro lado en el Cdigo de Procedimiento Civil no se hace diferencia alguna en cuanto al procedimiento a
seguir para obtener el cumplimiento de estas obligaciones en el juicio ejecutivo. El ttulo I del Libro III se refiere al procedimiento
ejecutivo de las obligaciones de dar. Por lo dems la historia del establecimiento de este Cdigo indica que no se quiso hacer
distincin entre estas obligaciones; el proyecto de 1893 contemplaba en el epgrafe del ttulo sealado la expresin "entregar" pero
fue suprimida atendido lo dispuesto en el artculo 1548.

23. Efectos:

Los efectos de la obligacin de dar son distintos segn se observen del lado del deudor o del acreedor.

I. Efectos para el deudor:

1) El que se obliga a dar una cosa tambin tiene la obligacin de conservarla hasta la entrega si se trata de una especie o cuerpo
cierto bajo pena de perjuicios si el acreedor no se ha constituido en mora de recibir artculo 1547;

2) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas corre el riesgo de la
cosa por su cuenta hasta la entrega artculo 1550. Aqu no se sigue la regla general en orden a que el riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se debe es de cargo del acreedor.

II. Efectos para el acreedor:

1) Por regla general le corresponden los frutos cuando se trata de especie o cuerpo cierto desde que se perfecciona el contrato
aunque no se haya hecho entrega de la cosa. Ello es as porque le corresponde tambin el riesgo de sta artculos 1550 y 1820;

259

2) Puede exigir la entrega de la cosa.

Las acciones que nacen de las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles segn lo sea la cosa
en que recaen artculo 580.

24. Obligacin de hacer:

" Son aquellas que tienen por objeto una prestacin consistente en desarrollar cualquier actividad corporal
o intelectual "

Su efecto principal consiste en que el deudor debe cumplir la obligacin sin contravenir el tenor de la
obligacin. Para garantizar esta ejecucin el acreedor dispone de los derechos que le confiere el artculo 1553.

Las acciones que nacen de estas obligaciones son siempre muebles artculo 581.

25. Obligaciones negativas.

Son las de no hacer. Sus efectos estn sealados en el articulo 1555.

Las acciones que nacen de estas obligaciones son muebles artculo 581 pues la abstencin es un hecho
debido por el deudor.

CAPITULO IV

Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero

26. Generalidades.

Uno de los requisitos del objeto de los actos jurdicos es la determinacin. Esta puede ser en especie o
cuerpo cierto "o a lo menos genrica" artculo 1461.

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En consecuencia las obligaciones que forman el objeto del acto jurdico pueden versar sobre especies o
cuerpos ciertos y tambin sobre gneros determinados.

27. Obligacin especfica.

" Es aquella que se determina por la individualidad de la cosa o servicio "

Los efectos de las obligaciones especficas son los siguientes:

a. La obligacin de especie o cuerpo cierto cuando se trata de una obligacin de dar comprende adems
la de conservar la cosa hasta su entrega y emplear en esta conservacin el debido cuidado artculos 1546 y 1549. Es lgico que la
ley imponga esta obligacin al deudor porque por el carcter de irremplazable de la especie o cuerpo cierto si ella se destruye no
podra cumplirse la obligacin.

b. La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por la prdida de la cosa debida. Ttulo XIX del
Libro IV artculos 1670 y 1657 nmero 7.

c. El deudor de especie o cuerpo cierto ha de cumplir su obligacin entregando precisamente la cosa

debida sin poder sustituirla por otra. Eso si que el acreedor puede consentir en que se le de otra cosa a cambio de la que se le deba
y en este caso se habr efectuado una dacin en pago artculos 1569 inciso segundo 1550 y 1820.

28. Obligacin genrica.

Se refieren a una determinada cantidad de cierto gnero artculo 1508.

Las obligaciones de gnero pueden ser ms o menos

determinadas segn la amplitud del gnero a que se refieran. Ejemplo: un automvil Toyota Tercel o un automvil Toyota Tercel
modelo 1993. En los dos casos de trata de gneros pero no de igual extensin.

Las obligaciones de gnero producen los siguientes efectos: a diferencia de lo que sucede en las
obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no puede singularizar su crdito en una cosa o especie determinada es decir no
puede exigir que la obligacin se cumpla con una cosa especifica . El deudor por su parte no puede ser obligado a entregar una
especie determinada del gnero l cumple su obligacin entregando cualquier individuo del gnero de calidad a lo menos mediana
artculo 1509.

261
Es necesario si que el gnero este limitado es decir no vale por falta de objeto la obligacin que se refiere a
un gnero ilimitado.

El gnero ilimitado no permite la formacin de la obligacin porque comprendera individuos sin valor
cierto; as la convencin de entregar un animal no tendra valor.

Lo mismo ocurre con la cantidad que debe ser determinada o determinable.

El modo de extinguir las obligaciones " prdida de la cosa debida " es propio de las obligaciones de
especie o cuerpo cierto no puede aplicarse a las obligaciones de gnero. Existe un aforismo que dice que " el gnero no perece ".
En efecto como el deudor puede cumplir con cualquier especie del gnero convenido de calidad a lo menos mediana ninguna
importancia tiene el que la o las cosas con que pensaba cumplir el deudor perezcan si siempre quedan otras del mismo gnero para
cumplir.

Por ltimo en esta clase de obligaciones no existe el deber de conservacin artculo 1510.
La distincin de obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero es aplicable en general a toda las
obligaciones cualquiera que sea la prestacin sobre que verse. Sin embargo tiene especial aplicacin cuando se trata de
obligaciones de dar.
CAPITULO V

Obligaciones con pluralidad de objetos.

29. Generalidades.

Lo normal es que la obligacin tenga un objeto un acreedor y un deudor.

Pero pueden presentarse obligaciones con pluralidad de unos u otros.

En la obligacin simple o de objeto nico hay un slo objeto debido y el deudor cumple con l la obligacin.
En la obligacin de objeto mltiple existen varios objetos adeudados pero que pueden cumplirse de dos maneras: entregando o
pagando con todos ellos o pagando slo con alguno o algunos de ellos. En el primer caso la obligacin es de simple objeto mltiple y
en el segundo puede ser alternativa o facultativa.

Luego hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objeto:

262
a. Obligaciones de simple objeto mltiple
b. Obligaciones alternativas y
c. Obligaciones facultativas.
Titulo I

Obligaciones de simple objeto mltiple

30. Concepto.

Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas de modo que el deudor se libera de su
obligacin entregndolas o ejecutndolas todas.

Ejemplo: Pedro vende a Juan un automvil y una motocicleta en $ 3.000.000.

El acreedor tiene derecho para demandar todas las cosas; el deudor no puede pretender que se le reciba en pago
una sola de las cosas debidas y que se extinga la obligacin.

Estas obligaciones no ofrecen caractersticas que las diferencien de las normales.

En doctrina se seala que cuando se deben varios objetos ello puede ocurrir de dos maneras distintas:

1) Simplemente se adeudan objetos diferentes sin relacin entre ellos por ejemplo: Pedro vende a Juan en un
mismo contrato un automvil y un bien raz; pero tal como lo hicieron en un mismo contrato podran haber otorgado uno para cada
objeto. En consecuencia hay tantas obligaciones distintas como objetos debidos y cada una de ellas es exigible separadamente.

2) La obligacin es una sola pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones de manera
que ella no estar cumplida mientras no se satisfagan todos los objetos debidos ejemplo una agencia de viajes que organiza una gira
turstica debe proporcionar a los viajeros alojamiento transporte comida etcetera. . Hay varias prestaciones y todas ellas deben
efectuarse para que la obligacin quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultneo de todas ellas. Esta obligacin recibe
el nombre de acumulativa.

Desde el punto de vista tcnico esta ltima es ms acabada que la anterior.

Ttulo II

263
Obligaciones alternativas.

31. Concepto.

Las define el artculo 1499 en la siguiente forma " Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben
varias cosas de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras " .

Aqu hay varias prestaciones debidas pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para
extinguir la obligacin como si una persona se obliga para con otra a entregarle " o un automvil o un inmueble o $ 4000000. ". Los
tres cosas se deben pero se paga con una sola de ellas.

Lo que caracteriza a estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva " o "; si se usara la copulativa
"y " todas las cosas se deberan.

32. Caractersticas.

Estas obligaciones presentan las siguientes caractersticas:

1) La eleccin de la cosa con que se pagar es por regla general del deudor pero puede corresponderle al acreedor; el artculo 1500
inciso segundo dispone " La eleccin es del deudor a menos que se haya pactado lo contrario ". Las normas sobre cumplimiento de
la obligacin y prdida de la cosa debida varan en uno y otro caso.

2) Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago. La obligacin alternativa misma no es condicional pues
no hay ningn hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o pueda producir su extincin pero las cosas se deben todas ellas
bajo la condicin de que el deudor o el acreedor segn a quin corresponda la decisin las elijan para el pago. Elegida una de ellas
es como si las dems nunca se hubieren debido.

3) La obligacin ser mueble o inmueble segn sea el objeto que se determine para su pago.

4) El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas el artculo 1500 inciso 1 dispone: " Para que el deudor quede
libre debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte
parte de una y parte de otra.".

5) No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes la ley no lo exige.

264
33. Efectos.

En relacin con los efectos de las obligaciones alternativas hay que distinguir dos situaciones:

A) Efectos cuando la eleccin es del deudor:

a) Al deudor le basta conservar una de las cosas debidas artculo 1502 inciso 1.

Hemos indicado que en las obligaciones de especie el deudor debe conservarla hasta la entrega pero en la
obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor como puede pagar con cualquiera de ellas le basta con conservar una y con
esa cumplir su obligacin.

b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas artculo 1501.

c) Si son varios los deudores y la eleccin es de ellos deben hacerla de consuno es un caso de
indivisibilidad de pago artculo. 1526 nmero 6.

d) Situacin en caso de prdida de la cosa debida: es necesario distinguir varios aspectos:

I. Prdida total esto es si perecen todas las cosas debidas hay que subdistinguir:

1) Si se debe a caso fortuito se extingue la obligacin artculo.

1504 inciso 1;

2) Si se debe a culpa del deudor deber el precio de la cosa que elija y la indemnizacin de los perjuicios artculo. 1504 inciso 2;

II. Prdida parcial tambin hay que subdistinguir:

1) Si se debe a caso fortuito subsiste la obligacin alternativa en las otras artculo. 1503;

2) Si se debe a culpa del deudor escoger alguna de las cosas que subsistan para liberarse de la obligacin artculo. 1502 inciso 1.

B) Efectos cuando la eleccin es del acreedor:

265

a) El deudor debe conservar todas las especies debidas si la obligacin es de especie o cuerpo cierto pues el
acreedor puede exigirle cualquiera de ellas y ser responsable en caso de destruccin de la que ste eligi.
b) El acreedor puede exigir cualquiera de las cosas debidas no tiene aplicacin el artculo. 1501.
c) Si los acreedores son varios deben hacer la eleccin de consuno.
d) Situacin en caso de prdida de la cosa debida ha que distinguir:
I. Prdida total es necesario subdistinguir:
1) Si se debe a caso fortuito se extingue la obligacin;
2) Si se debe a culpa del deudor ste es obligado al precio de la cosa que elija el acreedor y a la indemnizacin de perjuicios artculo.
1504 inciso 2.
II. Prdida parcial tambin hay que subdistinguir:
1) Si se debe a caso fortuito subsiste la obligacin alternativa en las otras artculo 1503;
2) Si se debe a culpa del deudor el acreedor puede a su arbitrio pedir alguna de las cosas que subsisten estando obligado
el
deudor a entregarla o pedir el precio de la cosa destruida ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios artculo. 1502 inciso
2.
Ttulo III

Obligaciones facultativas

34. Concepto.

Las define el artculo 1505 diciendo " Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada
pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa ". Ejemplo una persona lega a Pedro su
automvil pero dndole a su heredero la facultad de cumplir su obligacin pagando a Pedro la suma de $ 4000000. si as lo prefiere.

Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un slo objeto debido en el ejemplo el automvil al
momento del cumplimiento el deudor puede liberarse de la obligacin con el objeto debido o con otro previamente determinado. En
tal sentido la obligacin es de objeto mltiple pero slo para el deudor.

35. Efectos.

Los efectos de estas obligaciones derivan precisamente de la caracterstica sealada y son:

a. El acreedor no puede demandar sino la cosa debida artculo. 1506;

266

b. Si la cosa que se debe especficamente se destruye sin culpa del deudor el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna se
extingue la obligacin aunque subsista la otra cosa con que el deudor estaba facultado para pagar artculo 1506.

Si la prdida es culpable hay indemnizacin de perjuicios a menos que el deudor pague con la otra cosa.
Pero el acreedor no puede demandar sta sino slo indemnizacin de perjuicios.

CAPITULO VI

Obligaciones con pluralidad de sujetos.

36. Generalidades.

Lo normal es que la obligacin sea un vnculo entre dos personas pero puede suceder que varias personas
contraigan una obligacin respecto de otra u otras sea como acreedores o deudores. En tal caso la obligacin se califica como de
pluralidad de sujetos. Es decir la obligacin puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser: simplemente conjuntas o mancomunadas solidarias
e indivisibles.

Estas obligaciones no siempre nacen como tales. A veces una obligacin de sujeto simple se convierte en
obligacin con pluralidad de sujetos en tal evento se habla de pluralidad derivativa por ejemplo una obligacin del causante que
deben pagar sus herederos. En cambio si nace con varios sujetos se trata de pluralidad originaria.
Ttulo I

Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

37. Concepto.

Es aquella en que existen varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y deudores a la vez de
manera que cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a su cuota en la deuda artculos 1511
inciso 1 y 1526 inciso 1.

El Cdigo Civil no trata de estas obligaciones en especial sino que se refiere a ellas en los artculos
mencionados

267

38. La obligacin simplemente conjunta es la regla general en las obligaciones con pluralidad de sujeto.

En nuestra legislacin la regla general es que la obligacin en cuanto al sujeto sea simple. Pero cuando
ella es con pluralidad de sujetos la regla general es la obligacin simplemente conjunta artculos 1511 inciso 1 y 1526 inciso 1. Se
requiere de una convencin declaracin en el testamento o disposicin de la ley para que sea solidaria.

Luego en Chile a toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en principio de mancomunada
salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado otra.
Pero en la prctica es raro encontrar obligaciones mancomunadas originarias Habitualmente si hay varios
deudores es porque el acreedor as lo ha exigido para mayor seguridad y entonces impone la solidaridad. Ms frecuentes son las
obligaciones mancomunadas derivativas las que se originan principalmente en el caso de fallecimiento de una de las partes.

39. Principio fundamental.

En las obligaciones mancomunadas hay en realidad tantas obligaciones como acreedores y deudores.

Externamente aparentemente se observa una sola obligacin. Aun ms desde el punto de vista material
hay un slo ttulo como sucede cuando en un mismo contrato varias personas se obligan para con otra pero jurdicamente hay tantas
obligaciones como partes.

Por ejemplo A B y c deben a J $ 900000 aunque se obliguen en un slo contrato existen en realidad tres
obligaciones A con J por $ 300000. ; B con J por $ 300000. y c con J por $ 300000.

40. Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores.

Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes
iguales.

El Cdigo Civil no lo establece expresamente pero los precedentes histricos as lo establecen. Adems
ello se comprueba con el artculo 2307.

La forma de divisin sealada puede ser alterada por convencin de las partes o por la ley ejemplo de esto
ltimo es el artculo 1354.

268
41. Caractersticas de la obligacin mancomunada:

a) Debe haber varios acreedores o varios deudores;

b) Debe existir un slo ttulo es esta caracterstica la que da fisonoma propia a la obligacin mancomunada. No tendra inters el
estudio de obligaciones contradas por varios y en ttulos diversos pues estaramos ante obligaciones de sujetos singular.
c) Debe existir unidad de prestacin es decir la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores. Si cada deudor se obliga
a cosas distintas no tendramos sino obligaciones de sujeto simple.
d) La prestacin debe ser divisible. Esto es debe admitir una divisin en partes artculo 1511 inciso 1. Si no puede ejecutarse por
partes la prestacin la obligacin sera indivisible.

42. Efectos de la obligacin mancomunada.

Son los siguientes:

1) Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino el pago de su
parte o cuota en el crdito.

Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones as si entre el
acreedor y uno de los deudores se produce confusin o compensacin ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo Civil se
refiere a esta materia en el artculo 1690.

2) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores no aprovecha ni
perjudica a los otros artculo 2519.

3) La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor no coloca en igual situacin a los dems y a la
inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los dems acreedores.

4) La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores artculo 1526 inciso 1.

Los efectos anteriores son una consecuencia de que en la obligacin mancomunada haya en realidad
tantas obligaciones como acreedores y deudores.
Ttulo II

Obligaciones solidarias

269
43. Generalidades.

La regla general en nuestro derecho en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos es la obligacin
mancomunada pero en virtud de estipulacin expresa sea de las partes del testamento o de la ley existiendo varios acreedores
cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligacin y habiendo varios deudores puede estipularse o disponerse que
cada uno de ellos est obligado al pago de toda la deuda si el acreedor se lo exige. En ninguna de estas situaciones puede el o los
deudores exigir que la obligacin se divida como sucede en la obligacin mancomunada. Tampoco puede un deudor solicitar al
acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores. Pero extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno
de los acreedores la obligacin se extingue para los dems respecto del sujeto activo de la relacin solidaria.

44. Definicin:

Obligacin solidaria es " aquella en que hay varios deudores o varios acreedores y que tiene por objeto una
prestacin que a pesar de ser divisible puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores por
disposicin de la ley o de la voluntad de las partes en trminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de stos extingue
toda la obligacin respecto de los dems ".

45. Clasificacin:

1) Solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y cada uno de ellos puede exigir el total de la
obligacin al deudor;

2) Solidaridad pasiva si hay varios deudores y un slo acreedor que puede demandar a cualquiera de los
deudores el total de la deuda;

3) Solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores de manera que
cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.

45. Requisitos de la solidaridad:

La solidaridad de cualquier clase que sea debe reunir los siguientes requisitos:

1) Pluralidad de sujetos;
2) Unidad de prestacin;
3) Que la prestacin recaiga sobre cosa divisible y
4) Declaracin expresa de la solidaridad.

270

46. Pluralidad de sujetos.

Es un requisito obvio si la obligacin es de sujeto simple el acreedor puede demandar y el deudor esta
obligado a pagar toda la prestacin y de una manera completa artculos 1568 y 1591.

47. Unidad de prestacin.

Es un requisito esencial de la solidaridad para que exista es indispensable que la " cosa debida sea una
misma " para todos. Si se trata de cosas diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor no se estara en presencia de una
obligacin sino de varias obligaciones conexas de sujeto simple.

Este requisito lo exige el artculo 1512 que establece " la cosa que se debe solidariamente por muchos o a
muchos ha de ser una misma. . . ".

Para que haya solidaridad basta que cada deudor se obligue a la misma cosa sin que la ley exija que la
cosa se deba de la misma manera. El que cada deudor deba la cosa de distinta manera no obsta a la solidaridad Es decir como lo
indica el artculo 1512 si bien la cosa debida ha de ser una misma para todos uno puede deberla bajo condicin otros a plazo y otro
pura y simplemente de manera que ser menester que se cumpla el plazo o la condicin para poder exigir la cosa en su totalidad a
los que as la deben.

La cosa pues ha de ser una misma pero puede deberse de distintas maneras.
La jurisprudencia ha resuelto que " si una persona se obliga a entregar a otra tres pelculas y un tercero a
pagar $ 20000. en caso de incumplimiento para cuyo efecto se constitua en fiador y codeudor solidario no existe solidaridad ya que
la cosa debida no es una misma para los deudores ( Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 32 seccin primera pgina 188).

48. La prestacin debe recaer en cosa divisible.

La cosa debida debe ser divisible si as no fuere la obligacin sera indivisible sera la naturaleza de la
cosa la que hara que cualquier deudor tuviera que pagar toda la cosa puesto que esta no admitira otra forma de hacerlo. En la
solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la convencin de las partes de la
ley o de la disposicin del testamento.

La solidaridad es una modalidad introducida en obligaciones de objeto divisible.

La propia ley exige este requisito artculo 1511 inciso 1 y 2.

271
49. Declaracin expresa de la solidaridad.

La solidaridad es una situacin de excepcin dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos y por
consiguiente debe establecerse en forma expresa. Por lo dems as lo exige el artculo 1511 inciso final.

50. Fuentes de lo solidaridad:

De acuerdo al artculo 1511 inciso 2 la solidaridad en Chile puede tener como fuentes la ley el testamento
o la convencin.

1) Solidaridad legal: la ley impone la solidaridad como sancin de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de solidaridad
pasiva entre deudores.

Algunos casos de solidaridad legal son los de los artculos 201 927 2189 y 2317 del Cdigo Civil.

En algunos casos la ley impone la solidaridad como manera de proteger a los incapaces artculo 419.

En otros la solidaridad legal resulta de una interpretacin de la voluntad del testador o de las partes artculo
1281.

2) Solidaridad testamentaria: es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores por ejemplo si deja un
legado a Pedro y establece la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podr deman dar el total del
legado a cualquiera de ellos.

3) Solidaridad convencional: la convencin es la fuente ms comn de la solidaridad sobre todo de la solidaridad pasiva que
constituye una excelente caucin para el acreedor.

Hay otras fuentes de la solidaridad ?

En algunas legislaciones se admite adems de las sealadas otra fuente de la solidaridad que es la
sentencia judicial tal sucede en Argentina.

Ello no se da en Chile porque el juez no est facultado para establecer solidaridad y no puede darse
atribuciones que la ley no le ha conferido imponiendo una solidaridad que no deriva de alguna de las fuentes indicadas. ( Revista de
Derecho y Jurisprudencia Tomo 29 seccin primera pgina 480; Tomo 59 seccin segunda pgina 43)

272

Algunos sostienen que hay una excepcin a este principio y que la solidaridad puede tener su origen en
sentencia judicial en el caso del artculo 280 nmero 5 inciso 3. Puede estimarse que en este caso la solidaridad es judicial porque el
juez est facultado para imponerla no es la ley la que la establece sino que los tribunales pueden constituirla.

51. La solidaridad no se presume:

La solidaridad debe declararse expresamente por las partes o por el testador cuando no la establece la ley.
Resulta as que la solidaridad no es regla general y no puede presumirse. Si nada dice la ley en forma expresa o nada han dispuesto
las partes o el testador la obligacin ser simplemente conjunta o mancomunada artculo 1511 inciso 1 y 1526 inciso 1.

Para establecer la solidaridad no se requieren frmulas sacramentales no siendo necesario por

consiguiente el empleo de la expresin " solidaridad ". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir toda la
deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.

El juez como resultado de una labor de interpretacin del contrato puede deducir la solidaridad; para llegar a
esta conclusin deber fundar su resolucin en el espritu de las partes de manera que no quede duda que la intencin de ellas fue
pactar solidaridad.

52. Prueba de la solidaridad:

Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa sin que pueda imponerse por el juez quin
sostenga la existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla.

53. Obligacin y contribucin a la deuda.

En la obligacin solidaria estamos en presencia de una " modalidad " de las obligaciones mancomunadas.
En estas existen tantas obligaciones como partes hayan. La regla sigue siendo igual en la obligacin solidaria: existen tantas deudas
como deudores pero en virtud de la solidaridad cada deudor puede ser obligado a pagar el total. Es decir cada deudor en sus
relaciones con el acreedor es mirado como deudor de toda la obligacin pero como en realidad no debe toda la cosa una vez
efectuado el pago deber existir entre los deudores las prestaciones que hagan que en definitiva cada deudor no soporte sino su
cuota.

Por eso se dice que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y acreedores pero no entre
deudores.

Tambin se seala que en la obligacin solidaria cada deudor debe la cosa TOTUM es TOTALITER es
decir debe la cosa al acreedor como si l solo fuese el obligado. La debe toda y en forma total. Pero extinguida la obligacin hacia el

273
acreedor quedan las relaciones entre deudores. Lo mismo ocurre si la solidaridad es activa. Extinguida la deuda a un acreedor ya
no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse prestaciones mutuas.

As se llega a distinguir dos cuestiones: el derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al
deudor y las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores. En el primer caso se habla de " obligacin a la
deuda " y en segundo de " contribucin a la deuda ".

Los hermanos Mazeaud dicen al respecto " La solidaridad constituye pues una excepcin importante a la
regla de que el acreedor no puede exigir ms que lo debido a l y de que el deudor debe pagar slo su deuda ". Se advierte as como
se disocian dos nociones que suelen coincidir: de una parte el crdito o la deuda y de otra el cumplimiento. El acreedor solidario
tiene derecho a demandar ms de lo que se le debe y el deudor est obligado a cumplir con ms de lo que debe.

Pedro Juan y Diego piden un prstamo a Gustavo por $ 900000. Se obligan solidariamente a su pago.
Esa solidaridad existe slo en cuanto a la " obligacin a la deuda ". En ese aspecto Pedro Juan y Diego estn obligados a toda la
deuda. Gustavo podr exigir el total a cualquiera de ellos. Supngase que paga Pedro. Viene entonces la cuestin entre los
deudores. Pedro pag todo pero como l no era el nico deudor y como pag ya no hay solidaridad los otros dos Juan y Diego
deben devolverle lo que aquel pag por ellos. Cada uno debe pagar $ 300000. que es la cuota individual. Este ltimo aspecto es el
de la " contribucin a la deuda ".

En sntesis la solidaridad slo existe en las relaciones entre acreedores con deudores pero no en las
relaciones internas entre los acreedores o entre los deudores una
vez satisfecha la deuda por uno o a uno de ellos.

54. Naturaleza jurdica de la solidaridad.

El principal efecto de la solidaridad es el derecho que tiene cada acreedor de poder exigir de cualquier
deudor el pago total de la obligacin as como la principal obligacin del deudor es pagar el total al acreedor que lo demande.

Pero adems existen otros efectos que podran llamarse secundarios como por ejemplo los de los artculos
2519 1512 etcetera.

Los primeros efectos que podran denominarse principales se explican clsicamente a travs de las ideas
de unidad de la prestacin pero con pluralidad de vnculos.

Pero cmo explicar los efectos secundarios ?

Para ello se han elaborado varias doctrinas.

274
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total lo que se explica por una razn histrica
dado que en Roma no se aceptaba sino imperfectamente la cesin de crditos se recurra a la figura del mandato para cobrar unido
a la solidaridad a fin de que el cesionario pudiera exigir ntegramente el crdito que le haba sido cedido. Como dueo del crdito el
acreedor puede disponer de este en su propio beneficio prescindiendo de los dems coacreedores.

Desde el punto de vista pasivo la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor est obligado por
el total lo es de toda la deuda y puede operar con ella como el deudor nico puede hacerlo con la suya aun cuando sus actos
perjudiquen a los dems deudores.

En la concepcin francesa va envuelta la idea de representacin esto es se acta por cuenta de los
coacreedores o de los codeudores en su caso.

En la solidaridad activa cada acreedor no es dueo del crdito total sino nicamente de su parte o cuota y
en consecuencia no puede efectuar actos de disposicin del crdito integro sino en virtud de un mandato tcito y recproco
que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tcito porque no se expresa y recproco porque cada uno de
ellos lo tiene respecto de los dems. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar
providencias conservativas en favor de los dems esto es ejecutar actos en beneficio comn pero no propio. De ah su principal
diferencia con la tesis romana en que el acreedor como supuesto dueo del crdito total puede como todo propie tario disponer de l
en su favor.

En la solidaridad pasiva adems del principio sealado de unidad de prestacin y de la pluralidad de

vnculos muchos efectos secundarios se explican con la doctrina del mandato tcito y recproco que existira entre todos los
codeudores solidarios en sus relaciones con el o los acreedores y establecido en beneficio de stos.

Respecto a cual es la doctrina que inspira nuestra legislacin existe disparidad de opiniones.

Claro Solar y Alessandri creen que el Cdigo Civil adopta la doctrina romana para la solidaridad activa y
pasiva basndose en los siguientes argumentos:

1) El artculo 1513 permite a cada acreedor remitir novar y compensar el crdito solidario. Ello prueba que
es dueo del crdito total como lo sostiene la doctrina romana;

2) Bello lo dice expresamente en nota al margen del artculo 1690 del Proyecto indito equivalente al actual
artculo 1513.

Otros autores en cambio estiman que debe distinguirse entre solidaridad activa y pasiva En cuanto a la
primera no hay duda que el Cdigo Civil sigui la doctrina romana como se desprende del artculo 1513. No sucede lo mismo con la
segunda porque todas las soluciones que da el legislador se fundan en la doctrina francesa y adems porque la nota de Bello al
artculo 1690 del Proyecto indito actual artculo 1513 dice " El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el Derecho
romano" y el artculo citado reglamenta la solidaridad activa solamente.

275

La jurisprudencia sin hacer distincin entre solidaridad activa y pasiva pero en fallos referidos slo a esta
ltima ha declarado uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y recproco. ( Revista de Derecho y
Jurisprudencia Tomo 17 seccin. primera. pgina. 19; Tomo 19 seccin. primera. pgina. 171)

55. Solidaridad pasiva.

Se sabe en que consiste y que es la ms comn de las formas de solidaridad especialmente cuando se
trata de solidaridad convencional ya que puede pactarse como una caucin.

Para estudiar sus efectos es necesario distinguir entre los que se producen en cuanto a la " obligacin a la
deuda " es decir los que se refieren a la relacin entre acreedor y deudores y aquellos relativos a la " contribucin a la deuda " es
decir los que se originan entre los codeudores.

No debe olvidarse el principio de que los deudores solidarios lo son del total slo respecto del acreedor
pero entre ellos la deuda se divide de manera que en definitiva cada uno resulta obligado slo segn el inters que tenga en la
obligacin.

56. Efectos en cuanto a la obligacin a la deuda:

Los efectos de la solidaridad en las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios son los
siguientes:

1. ) El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores a su arbitrio artculo 1514.
Este es el efecto ms importante de la solidaridad. El acreedor puede demandar a todos los codeudores
solidarios conjuntamente esto es exigir el total de la deuda a todos los deudores demandndolos por una sola cuerda. Puede
tambin demandar el total a uno slo de los deudores a su arbitrio sin que pueda oponrsele el beneficio de divisin es decir no se
le puede exigir que divida la deuda en cuotas segn el nmero de deudores.

Algunos problemas que se plantean en relacin con este punto son:

1. 1. ) Puede al acreedor demandar a todos los deudores por cuerdas separadas ? esto es puede demandar a uno por el total de
la deuda en una demanda y al mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y as contra todos los deudores?

En sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin ( Revista de Derecho y Jurisprudencia

Tomo 28 seccin. primera. pgina. 762) se resolvi negativamente esta cuestin. Se sostuvo que el artculo 1514 da derecho al

276
acreedor para perseguir a uno de los deudores o a todos conjuntamente pero no lo autoriza para dirigirse simultneamente contra
cada uno de los deudores por cuerda separada salvo que renuncie a la solidaridad y cobre a cada uno su parte o cuota en la deuda

En fallo de casacin la Corte Suprema estableci la doctrina contraria estimando que el acreedor de una
obligacin solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede oponrsele el beneficio de divisin; y esta accin puede
deducirla contra todos los deudores solidarios a la vez o simultneamente contra cualquiera de ellos a su arbitrio.

1. 2. ) Puede el acreedor demandar a uno de los codeudores y luego si no obtiene el pago de ste demandar a otro ?

La respuesta es afirmativa artculo 1515.

De manera que si el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el pago de la deuda puede
demandar a otro hasta obtener el pago completo de la obligacin. Claro est que si uno de los deudores paga una parte de la deuda
y el acreedor lo acepta slo podr intentar la demanda en contra de los dems deducida la parte pagada pero conservando su accin
solidaria contra los deudores ( Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 28 seccin. primera. pgina. 762).

En buenas cuentas lo que la ley dice es que si hay dos ejecuciones en contra de dos deudores de una
obligacin solidaria no puede el segundo demandado oponer como excepcin la litis pendencia.

1. 3. ) Demandado uno de los deudores y el acreedor se desiste de esa demanda limitndola a ese deudor puede demandar a los
dems?

La Corte de Apelaciones de Valparaso ha resuelto favorablemente la cuestin " el desestimiento de la

accin ejecutiva y limitada por el ejecutante al deudor principal no alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario "

1. 4. ) Demandado ejecutivamente uno de los codeudores puede el acreedor embargar bienes de otro de los codeudores ?

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que no puede admitirse que el acreedor pueda hacer
efectiva la ejecucin que intent contra uno de los codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de
pago. ( revista de derecho y jurisprudencia Tomo 18 seccin. primera. pgina. 482).

Si se demanda ejecutivamente a un deudor en ese juicio slo pueden embargarse bienes de ese deudor y
no de otro que no ha sido demandado ni odo en el juicio ya que no se le ha dado derecho a defenderse. Slo pueden embargarse
bienes al deudor contra quin se dirigi la accin.

2. ) La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto de los dems.

277

Dictada una sentencia favorable al acreedor sta sirve de ttulo ejecutivo no slo en contra del deudor con
quin se ha litigado sino tambin en contra de los dems. Es decir la sentencia que declare la existencia de una obligacin solidaria
produce cosa juzgada respecto de los dems deudores aunque no hayan intervenido en el juicio porque a su respecto existe la triple
identidad de: causa de pedir cosa pedida y de persona pues los deudores ocupan la misma situacin jurdica respecto
del acreedor.

Lo anterior es sin perjuicio de las excepciones personales que puede oponer el deudor.

3. ) El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor.

Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la contrapartida del primer efecto. Si el acreedor
puede demandar el total a cualquiera de los deudores es lgico que el pago hecho por uno de ellos extinga la obligacin.

La deuda es una de manera que pagada de cualquier forma por uno de los deudores se extingue la
obligacin solidaria.

4. ) Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios la extingue tambin respecto de los otros
deudores:
4. 1. ) Novacin: artculos. 1519 y 1645;
4. 2. ) Compensacin: artculo. 1655;

Qu sucede si se opera una compensacin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor ?

El artculo 1520 inciso 2 reglamenta esta situacin.

Como se ver la compensacin que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligacin
solidaria para los dems codeudores. Pero aquel con quin se opera la compensacin slo puede oponer un crdito suyo no uno de
los otros deudores a menos que ste le ceda el derecho.

4. 3. ) Remisin: artculos. 1652 y siguientes. Consiste en el perdn de la deuda por parte del acreedor; la remisin puede ser total o
parcial segn comprenda toda o parte de la deuda.

Si el acreedor perdona toda la deuda a un codeudor sta se extingue para todos. Si slo le perdona su
cuota podr dirigirse despus en contra de los otros deudores pero descontando la parte perdonada a aquel deudor artculo. 1518.

278

4. 4. ) Confusin: la define el artculo 1665.

Respecto de la obligacin solidaria el artculo 1668 regula dos situaciones:

A. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligacin solidaria como si por ejemplo
el acreedor le cede su crdito en este caso se aplica el inciso primero de la citada disposicin;

B. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor uno de aquellos pasa a ser deudor se obligar
para con los acreedores segn la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crdito.

4. 5. ) Prdida de la cosa debida: si la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin respecto de
todos los codeudores artculo 1670.

Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores la obligacin subsiste pero
vara de objeto: se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnizacin de perjuicios artculo 1672.

Tratndose de obligacin solidaria todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del
precio de la especie sin perjuicio de la accin que con posterioridad puedan intentar los deudores no culpables contra el responsable
de la prdida de la cosa. Pero la indemnizacin de perjuicios debida por la culpa o mora no puede perseguirla el acreedor sino contra
el culpable o moroso artculo 1521.

Qu sucede si los culpables son dos o ms deudores? Podr en este caso demandarse a los culpables
solidariamente la indemnizacin de perjuicios ?

El Cdigo Civil no resuelve el problema. Pero la solidaridad es excepcional requiere de texto expreso si se
trata de una solidaridad legal y ello no es establecido en el artculo 1521. Lo mismo sucede con el artculo 1533 que trata de las
obligaciones indivisibles. Se excluye por tanto la solidaridad de la indemnizacin de perjuicios.

5. ) Mora de uno de los codeudores solidarios.

Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligacin en su sentido restringido es el

retardo culpable del deudor o acreedor en cumplir su obligacin. El artculo 1551 seala las formas en que un deudor es colocado en
mora.

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El Cdigo Civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno de los codeudores solidarios respecto
de los dems codeudores pero la doctrina estima que colocado en mora uno de los codeudores solidarios todos los dems quedan
en igual situacin siempre que la obligacin sea exigible para todos hay que recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente
por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condicin por otros.

6. ) La interrupcin de la prescripcin que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los dems artculos 2518 y 2519 ello
cualquiera que sea la interrupcin de que se trate la ley no distingue.

Si la prescripcin interrumpida es alguna de las de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522 se produce el
efecto de que la prescripcin de corto tiempo se transforma en de largo tiempo.

Respecto de la renuncia de la prescripcin en las obligaciones solidarias la prescripcin renunciada por uno
de los codeudores no perjudica a los dems es decir que no obstante la renuncia los otros codeudores podrn hacer valer la
prescripcin. Se aplica por analoga el artculo 2496 que as lo dispone en la fianza. (Claro Solar)

En cuanto a la suspensin de la prescripcin

aquella que favorece al acreedor perjudica a todos los

deudores.

La prescripcin se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligacin.

7. ) Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores queda prorrogada respecto de los dems ?

Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestin tomando como base la doctrina del mandato tcito
y recproco. As el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepcin de incompetencia con posterioridad a
aquella. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 19 seccin. primera. pgina. 171)
8. ) Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor:

El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales personales y mixtas:

8. 1. ) Excepciones reales:

Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligacin las inherentes a la obligacin misma que no
dicen relacin con la persona del deudor. Tambin puede decirse que son aquellas que pueden ser invocadas por cualquiera de los
deudores.

Pertenecen a esta clase de excepciones:

280

8. 1. a. ) La nulidad absoluta puesto que se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligacin misma artculo 1682.

La nulidad absoluta es excepcin real porque las causales de nulidad absoluta afectan a la obligacin en si
misma y no dice relacin con la persona de los contratantes.

Adems tiene la calidad de excepcin real porque puede alegarse por todo el que tenga inters en ella
excepto los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba artculo 1683 y es
evidente que todos los deudores tienen inters en alegar la nulidad.
Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta hay que tener presente que puede
que sta afecte a uno slo de los deudores sin embargo pueden alegarla todos los que tengan inters en ella artculos 1682 y 1683.

8. 1. b. ) La cosa juzgada: es excepcin real conforme al artculo 2354 en la fianza aplicable tambin en las obligaciones solidarias.
La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los dems y puede por tanto ser opuesta a
cualquiera de los codeudores. En compensacin la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede tambin ser alegada en su favor
por los otros codeudores.

8. 1. c. ) Modalidades que afecten a toda la obligacin: es el caso en que todos los codeudores se hayan obligado bajo condicin o
plazo. Sin embargo no tiene el carcter de excepcin real la modalidad que slo afecte a uno o ms de los deudores pero no a todos.

8. 1. d) Casi todos los modos de extinguir obligaciones as sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a l. No ocurre lo
mismo sin embargo con la compensacin y la remisin que tienen un carcter especial.

Sin embargo ciertos modos de extincin presentan caracteres especiales tales son:

Prescripcin: si corre por igual para todos no hay problema y todos los deudores pueden alegarla una vez
cumplida. Pero si los plazos de prescripcin se cuentan de distinta fecha para cada deudor continuar sta siendo una excepcin
real ? Es decir podr un deudor oponer al acreedor la prescripcin cumplida por otro ? Baudry Lacantinerie sostiene que si dice
que es lo mismo que el pago pues la prescripcin se basa en una presuncin de pago.
La condicin resolutoria y el plazo extintivo pueden ser excepciones reales o personales segn afecten o
no a todos los deudores.

8. 1. e. ) Excepcin del contrato no cumplido: los tribunales han resuelto que la excepcin de contrato no cumplido artculo 1552 es
tambin una excepcin real (Gaceta 1921 Tomo II seccin. 288 pgina. 1167)

8. 2. ) Excepciones personales:

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Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios pero no a todos.

La excepcin personal va unida a ciertas cualidades a ciertas caractersticas a ciertos hechos que dicen
relacin con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios y que por lo mismo no pueden oponerse sino por aquel o stos
exclusivamente. Aquellos codeudores que no estn afectados por la causal que produce la excepcin no estn habilitados para
oponerla.

Son excepciones personales:

8. 2. a. ) La transaccin as lo establece el artculo 2461. Por lo dems el artculo 2456 seala que la transaccin es un contrato "
intuito persona ";

8. 2. b. ) El plazo suspensivo cuando dice relacin con alguno o algunos de los codeudores solidarios;
8. 2. c. ) La condicin suspensiva en el mismo caso anterior;

8. 2. d. ) Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas como el beneficio de competencia artculo 1625
que solo se otorga a las personas que indica la ley en el artculo 1626. Igual sucede con la cesin de bienes artculo 1614 tanto
porque es un beneficio concedido a ciertos deudores como porque el artculo 1623 lo seala expresamente;

8. 2. e. ) Causales de extincin de las obligaciones que slo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios. Como sucede
con la nulidad relativa artculo 1684 la que a diferencia de la nulidad absoluta slo puede ser alegada por la
persona en cuyo
beneficio la ha establecido la ley sus herederos y cesionarios. Sin embargo tratndose del dolo o de la violencia el artculo 2354
parece disponer otra cosa ya que los califica de excepciones reales; esa regla sin embargo no afecta el principio enunciado puesto
que slo es aplicable a la fianza y no a las obligaciones solidarias. Ello parece correcto puesto que el fiador es un deudor subsidiario y
parecera injusto dejarle obligado por una relacin que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o fuerza. Esta
justificacin no se presenta en las obligaciones solidarias pues en ella todos los codeudores estn obligados directa y no
subsidiariamente.

Pero en la solidaridad si el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores es una excepcin real.

8. 3. ) Excepciones mixtas:

Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales.
Estas excepciones aprovecha a todos los codeudores pero slo pueden ser invocadas contra el acreedor
en la parte del deudor a quin compete. Son excepciones de esta clase la remisin parcial de la deuda y la compensacin.

282
8. 3. a. ) Remisin parcial: esto es aquella que se refiere a una parte de la obligacin. Es excepcin mixta conforme al artculo 1518
cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la deuda podr oponer la remisin parcial hecha a uno de los
deudores pero slo en la cuota de ste.

8. 3. b. ) Compensacin: artculo 1520 inciso 2 reglamenta esta norma especialmente el caso de compensacin operada entre uno de
los deudores y el acreedor. Un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crdito que pertenece
exclusivamente a otro deudor. Pero si el codeudor a quin pertenece el crdito en contra del acreedor ya lo ha compensado con la
obligacin solidaria cualquiera de los codeudores podr oponer la extincin de la obligacin por compensacin al acreedor. Es
tambin lo que dispone el artculo 1657 inciso final.

57 . Efectos en cuanto a la contribucin a la deuda (Relaciones internas entre los codeudores).

Una vez extinguida la obligacin por alguno de los

codeudores se presenta el problema de si aquel que pag puede dirigirse en contra de los dems codeudores solidarios y exigirles la
devolucin de su cuota en la deuda.

En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta slo procede cuando existe
comunidad de intereses entre los deudores solidarios. En ciertos casos slo uno de los deudores tiene inters en la deuda y los otros
codeudores solidarios han concurrido sin tener inters como cuando lo hacen slo para caucionar la obligacin artculo 1522.

Para examinar las distintas situaciones que pueden producirse es necesario distinguir entre:
1. ) Extincin no onerosa de la obligacin y
2. ) Extincin onerosa de la obligacin.

1. ) Extincin no onerosa de la obligacin:

Es extincin no onerosa aquella que no ha significado para el deudor un desembolso patrimonial un

sacrificio pecuniario. El deudor extingue la obligacin pero para ello no ha necesitado disponer de parte alguna de sus bienes. As
sucede con la prescripcin y la remisin total de la deuda.
En estos casos extinguida la obligacin desaparece la relacin jurdica en si misma y ningn recurso tiene
el deudor que extingui la obligacin en contra de sus codeudores no puede hablarse en esta situacin de relaciones internas entre
deudores pues nada hay que arreglar entre ellos.

2. ) Extincin onerosa de la obligacin:

283
Es aquella que ha significado un desembolso patrimonial para el deudor que extingui la obligacin. En
este caso se plantea la cuestin de las relaciones internas de los codeudores. As acontece con el pago de la obligacin o con otros
medios equivalentes al pago artculo 1522.
En este caso es necesario hacer una nueva distincin:
2. 1. ) La obligacin interesaba a todos los codeudores y
2. 2. ) La obligacin no interesaba a todos los codeudores.

2. 1. ) La obligacin interesaba a todos los codeudores:

Es en este caso en que el problema de las relaciones internas interesa especialmente.

El deudor que pag la obligacin o la extingui por un medio equivalente al pago hizo un desembolso
pecuniario mientras los otros codeudores no han visto disminuido su patrimonio sino que ste ha aumentado pues no han hecho
desembolso alguno y no cargan en el pasivo con una obligacin. En este evento la ley concede al deudor que pag una accin
subrogatoria.

El codeudor que pag queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades
pero con una limitacin no se subroga en la solidaridad artculos 1522 1608 y 1610 nmero 3.

No se subroga en la solidaridad porque si as ocurriera se producira el llamado circuito de acciones

solidarias.

En virtud de esta subrogacin el deudor que pag puede intentar en contra de los otros codeudores la
accin subrogatoria que le conceden los artculos 1522 y 1610 nmero 3. Se trata de una subrogacin legal es decir opera por el slo
ministerio de la ley sin necesidad de convencin de las partes.
Pero adems podra intentar la accin del mandato desde que conforme a la doctrina aceptada por la mayora
cada deudor es mandatario de los otros. Al pagar cumple con ese mandato de manera que puede disponer de la accin del mandato
que confieren los artculos 2158 y siguientes. En ciertos casos conviene esta accin y no la anterior: si la deuda no devengaba
intereses para el acreedor tampoco los devengar para el deudor que pag y se subroga; pero si intenta la accin del mandato puede
aplicar el artculo 2158 nmero 4.

Por ltimo como la subrogacin se efecta en la accin del acreedor con sus privilegios y seguridades
puede llegado el caso intentar las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones.

La accin del deudor que pag se dirige en contra de cada deudor por su parte o cuota esto es en forma
mancomunada.

284
Cual es esa cuota ? En las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los deudores en partes
iguales salvo pacto en contrario.

La regla es la misma en lo que respecta a las obligacin solidaria una vez pagada sta el deudor que pag
se dirige contra los dems codeudores en forma mancomunada y por su cuota. Sin embargo esta regla tiene las siguientes
excepciones:

1. ) La divisin no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas en uso
de la autonoma de la voluntad pueden fijar en el acto respectivo la cuota en que se dividir entre ellos la deuda.

2. ) Cuando no habiendo dicho nada sobre la divisin de la deuda resulta que el inters que cada uno tiene
en el crdito no es igual. A uno de los deudores puede interesar ms el crdito que a otros y en este evento la divisin se har
conforme a ese inters. Por ello es que el artculo 1522 inciso 1 dice que el deudor que pag se dirige contra los dems deudores
segn la parte o cuota que tengan stos en la deuda es decir no seala que la divisin se hace por partes iguales sino que sienta
como regla general que ella se hace conforme al inters de cada deudor. Si dicho inters es desigual la divisin se har en partes
desiguales en caso contrario se har en cuotas iguales.

2. 2. ) La obligacin no interesa a todos los deudores artculo 1522 inciso 2.

Generalmente esta situacin se produce en aquellos casos en que la obligacin solidaria ha sido convenida
como caucin de manera que ella no interesa a aquel que concurre slo con el fin de asegurar el cumplimiento de la obligacin de
aquellos que en realidad son los verdaderos interesados.

Se distinguen varios casos en que pueden encontrarse estos codeudores en sus relaciones internas:

2. 2. a. ) Pag el deudor a quien interesaba la obligacin:

Si de todos los codeudores solidarios slo uno de ellos tena inters y es ste quien paga se extingue la
deuda y la solidaridad. No hay ningn arreglo que realizar entre los codeudores. Los que caucionaban la obligacin no estn
obligados en parte alguna pues la obligacin se cumpli por el nico deudor interesado.

2. 2. b. ) Caso en que pag alguno de los interesados:

Puede darse el caso de una obligacin solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a
quienes no interesa la obligacin. Si uno de los primeros paga la obligacin queda subrogado en las acciones del acreedor y podr
tambin hacer valer la accin del mandato en contra de los dems deudores interesados segn sus cuotas pero no podr dirigirse en
contra de los deudores a quienes no interesaba la obligacin. Estos se consideran como fiadores de manera que al extinguirse la
obligacin respecto del acreedor quedan liberados.

285

2. 2. c) Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda:

En tal caso la ley considera al deudor que pag como fiador artculo 1522 inciso 2.

Luego podr dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la accin subrogatoria a que ya se ha
hecho referencia pero adems dispone de las acciones que se conceden al fiador que pag por el deudor principal.

As dispone de la accin del artculo 2370 que es la accin personal de reembolso que se confiere al fiador que
paga la deuda en contra del deudor directo. Esta accin tiene importancia por el artculo 2372 el cual regula especialmente el caso
de la obligacin solidaria cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador. Esta norma es enteramente aplicable al deudor
solidario que no tiene inters en la obligacin y la paga. En otros trminos ste es considerado como fiador pudiendo hacer uso del
derecho que confiere el artculo 2372 y cobrando a cualquiera de los codeudores el total de la deuda es decir en este caso se
mantiene la solidaridad.
Por ltimo podra intentar adems en contra de los deudores interesados los derechos que el artculo
2369 confiere al fiador.

Corresponde probar la falta de inters al que as lo alega. Ello se concluye de aplicar los principios
generales de la prueba. Normalmente no es difcil probar que un deudor no tiene inters en la obligacin porque cuando ello sucede
es porque en el contrato respectivo l se ha obligado como fiador y codeudor solidario palabras con que en la prctica se deja ver
que ha concurrido con el fin de caucionar pero no como deudor directamente interesado.

58. Cuota del deudor insolvente.

" La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas
comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad " artculo 1522 inciso 3.

Qu sucede si una vez pagada la deuda por uno de los deudores al dirigirse ste contra los dems uno
de estos cae en la insolvencia ? En conformidad al artculo 1522 inciso 3 la cuota del deudor insolvente se reparte entre los dems
codeudores comprendidos incluso aquellos a los que el acreedor perdon la solidaridad. Se hace as excepcin al artculo 1526
inciso 1 que establece el principio general en las obligaciones mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los dems
deudores.

La cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la solidaridad porque cosa
distinta es perdonar la solidaridad que remitir la deuda.
59. Pago parcial hecho por uno de los codeudores.

286
Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total se subroga por esa parte en la accin del
acreedor en contra de los dems deudores pero cediendo preferencia al acreedor por el resto de la obligacin artculo 1612 inciso 2.

60. Extincin de la solidaridad.

Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin y como lgica consecuencia la solidaridad que
no es sino una modalidad de la misma.

Pero cuando se habla de la extincin de la solidaridad en realidad se est haciendo referencia a aquellos
casos en que mantenindose la obligacin de los deudores deja de existir la solidaridad. Es decir se extingue slo la solidaridad y no
la obligacin.

Tal cosa sucede cuando: el acreedor renuncia a la solidaridad y en caso de muerte de uno de los deudores.

1. ) Renuncia de la solidaridad artculo 1516:

El artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar los derechos que revisten inters slo para el renunciante
aplicacin de este principio es el artculo 1516.

Se debe distinguir la renuncia de la solidaridad de la renuncia de la deuda o remisin. La primera extingue

la solidaridad solamente mientras la segunda extingue incluso la deuda.

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita y tambin total o parcial.

La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos bastando para cumplir con ello
que la intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente no siendo necesario el uso de frmulas sacramentales.

derechos que

La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los
le confiere la solidaridad a esta renuncia se refiere el artculo 1516 inciso 2.

Hay renuncia tcita:

a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor expresndolo as en su demanda sin hacer
reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad;

287
b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota y as lo expresa en el recibo que da sin hacer en l
reserva general de sus derechos o especial de la solidaridad.

La renuncia puede ser tambin total o parcial. Es total si el acreedor consiente en la divisin de la deuda
respecto de todos los deudores artculo 1516 inciso final.

Es parcial si slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores pero no con los dems.

La renuncia de la solidaridad produce los efectos que se indicarn a continuacin:

Cualquiera que sea la clase de renuncia que haya hecho el acreedor la deuda no se extingue ella sigue
existiendo entre acreedor y deudores pero los efectos varan segn la clase de renuncia que se haya hecho:

a) Si la renuncia es total la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. El acreedor

slo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda artculos 1511 inciso 1 y 1526 inciso 1.

b) Si la renuncia es parcial el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber de la
solidaridad. Pero conserva la accin solidaria contra los dems. Luego podr dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores
respecto de los cuales no ha renunciado a la solidaridad o bien exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en
forma solidaria en contra de los otros artculo 1516 inciso 3.

Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones peridicas al renunciar a
la solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas es decir de aquellas que tiene derecho a cobrar pero
la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras pero si lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas artculo 1517.

2. ) Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos artculos 1523:

En este caso es necesario distinguir:

a) El codeudor fallecido dej un slo heredero: ste pasa a ocupar la situacin del causante y responde de
las deudas de ste incluso con sus propios bienes artculo 1097.

Tratndose de una obligacin solidaria si uno de los codeudores fallece y deja un solo heredero ste queda
en lugar del deudor fallecido de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la deuda a ese heredero o a los dems deudores.
La solidaridad subsiste.

288
b) El deudor fallecido tena varios herederos: es a este caso al que se refiere el artculo 1523. El acreedor
podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven puesto que respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obli
gacin. Pero tambin puede dirigirse en contra de los herederos del deudor fallecido y en tal evento podr cobrar TODA la deuda
pero a TODOS los herederos. En otros trminos el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demande
conjuntamente. Al demandar a todos los herederos est accionando contra quienes representan la persona del causante.

Pero tambin puede dirigir su accin en contra de cada uno de los herederos del deudor fallecido en tal
caso la solidaridad no pasa a los herederos cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porcin
hereditaria.

Sin embargo de que la solidaridad segn se ha sealado no pasa a los herederos del deudor fallecido
nada obsta para que se pacte entre el acreedor y deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos
de manera que el acreedor pueda cobrar el total a cualquiera de los herederos.

61. Solidaridad activa.

Es aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad de la deuda
y el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin.

Es de mnima aplicacin prctica pues no tiene muchas ventajas al menos para los acreedores y puede ser
fuente de problemas entre ellos. Si algn inters puede tener es para el deudor quien podr pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores y extinguirla respecto de todos sin tener que entenderse con cada uno de ellos. Los efectos prcticos para los acreedores
puede obtenerse igual a travs de un mandato que permite las mismas ventajas y elimina muchos riesgos.

Algunos aspectos que es necesario considerar en relacin con la solidaridad activa son los que se indican a
continuacin en forma muy somera:

1. ) Fuentes de la solidaridad: si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva en el hecho slo lo son la
convencin y el testamento pues no existen casos de solidaridad activa legal.

2. ) Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores:

2. 1. ) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin artculo 1511 inciso 2;
2. 2. ) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija a menos que haya sido demandado por uno de ellos
pues en tal caso debe pagarle a ste artculo 1513 inciso primero;
2. 3. ) El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los dems y lo que se dice del
pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones artculo 1513 inciso 2;
2. 4. ) La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto de los
dems;

289
2. 5. ) La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores aprovecha a los dems artculo 2519 y
2. 6. ) Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores queda en mora respecto de los dems.

3. ) Relaciones entre los coacreedores: la regla es la misma que en la solidaridad pasiva: el crdito se distribuye entre los acreedores
en proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda.

Ttulo III

Obligaciones indivisibles.

62. Generalidades.

El Cdigo Civil trata de esta materia en el ttulo J del Libro III artculos 1524 a 1534.

No obstante que la teora de la indivisibilidad es de origen romano su desarrollo moderno data de Dumoulin
quien a expuso en su obra " Desentraamiento del laberinto de lo divisible e indivisible ".

Las doctrinas de Dumoulin fueron tomadas por Pothier y de ste pasaron al Cdigo Civil Francs (artculos
1217 y siguientes) y a travs de l llegaron al Cdigo Civil chileno Bello cita en las notas correspondientes al Cdigo de Napolen.

62. Cosas divisibles e indivisibles:

El concepto de divisibilidad y el de indivisibilidad existente en el Derecho no es el mismo que tienen las

ciencias fsicas.

Desde el punto de vista de estas ltimas la divisibilidad es una propiedad general de los cuerpos en cuya
virtud stos pueden ser fraccionados as todos los cuerpos pueden dividirse.
Pero jurdicamente debe distinguirse entre la divisibilidad fsica y la divisibilidad intelectual.

Para el Derecho una cosa es divisible fsica o materialmente cuando puede dividirse sin perder su
individualidad sin dejar de ser lo que es sin perder las cualidades propias que le confieren individualidad ejemplos de cosas
divisibles son un terreno una cantidad de trigo.

290
La divisin es intelectual o de cuota cuando a pesar de ser la cosa fsicamente indivisible es idealmente
divisible porque su utilidad puede aprovecharse por varias personas. Es decir ms que a la cosa esta divisin atiende al derecho que
en ella se ejerza. La cosa puede ser indivisible pero el derecho puede dividirse en cuotas por eso la divisin intelectual se llama
tambin de cuota. Bajo este punto de vista la gran mayora de las cosas son divisibles pero hay algunas indivisibles como la
servidumbre de trnsito.

De ah que se define la obligacin indivisible como " aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos
o pasivos la prestacin no es susceptible de efectuarse por parcialidades y en consecuencia cada acreedor puede exigirla y cada
deudor est obligado a cumplir su totalidad ".

63. Clasificacin de la indivisibilidad.

Puede ser activa pasiva y mixta segn se presente en el acreedor en el deudor o en ambos a la vez.

La indivisibilidad puede ser tambin originaria o derivativa: la primera es si desde un comienzo exista
pluralidad de partes y la obligacin en si o por estipulacin de las partes era indivisible; la segunda cuando la obligacin era de sujeto
singular y se transforma en de pluralidad de sujetos (fallecimiento de una parte) y la prestacin por su naturaleza o por la convencin
de las partes es indivisible.

Tambin se clasifica en absoluta relativa y de pago.

64. Indivisibilidad absoluta o natural:

Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin de modo que no depende de la voluntad de las
partes quienes no podrn derogarla o modificarla.

Ejemplo: la obligacin de constituir una servidumbre si ella afecta a un predio y ste es dividido en tres
partes seguir afectando a cada uno de los tres propietarios. Este es el ejemplo del artculo 1524 inciso 2 y es difcil encontrar otro.

65. Indivisibilidad relativa o de obligacin:

Es aquella en que el objeto de la obligacin puede ser dividido y la prestacin cumplirse por parcialidades
pero para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Es su contenido el que
impone la indivisibilidad.

Ejemplo: artculo 1524 inciso 2 la obligacin de construir una casa por naturaleza es divisible: primero se
hacen los cimientos luego los muros despus el techo y finalmente las terminaciones; pero el objeto buscado es la construccin de la

291
casa y no estar cumplido sino cuando el edificio este terminado. Luego si son varios los que se comprometieron a la ejecucin de la
obra estn obligados al total de ella.

Se diferencia esta situacin de la anterior en que las partes pueden alterarla pues ella no depende de la
naturaleza.

66. Indivisibilidad de pago o convencional:

Se explica ms bien como una excepcin a la divisibilidad. En ella la obligacin es divisible la cosa objeto
de ella se puede dividir pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligacin sea como si fuese indivisible. Por ello se
habla de indivisibilidad de pago porque lo nico indivisible es el pago. La obligacin se hace indivisible en su pago porque las partes
as lo establecen. As sucedera con la obligacin de pagar una suma de dinero si se estipula que podr exigirse toda la suma debida
a cualquiera de los herederos del deudor. Se trata de una obligacin divisible pero las partes han querido que los herederos del
deudor la cumplan como si fuera indivisible.

A esta indivisibilidad se refiere el artculo 1526.

67. Indivisibilidad en las obligaciones de dar de hacer y de no hacer.

La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una servidumbre. En los

dems casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en el derechos reales y viceversa por los acreedores. La
obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.
Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles ejemplos: ejecucin de una obra la de las
partes de un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.

En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia pues su incumplimiento se
traduce en indemnizacin de perjuicios que es divisible.

68. Indivisibilidad activa.

Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al deudor. Sus efectos
son:

a) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total artculo 1527; la misma regla
se da para los herederos del acreedor artculo 1528;

292
b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin;

c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las relaciones entre acreedores y deudor.
Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores desde que en realidad cada uno slo es dueo de su cuota en el
crdito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa. Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las
obligaciones solidarias.

69. Indivisibilidad pasiva:

Si hay varios deudores de una cosa hecho o abstencion que no admite divisin fsica intelectual o de cuota
se est en presencia de una obligacin indivisible pasivamente.

El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores. El codeudor
demandado no debe toda la cosa sino la cuota respectiva pero la naturaleza fsica de la cosa o la que le ha dado la intencin de las
partes no admite el pago en cuotas sino su cumplimiento total artculos 1527 y 1528.

Pero demandado un deudor la ley le permite pedir un plazo al acreedor con el fin de entenderse con sus
codeudores y pagar entre todos la cosa artculo 1530. Sin embargo ello no siempre es posible porque en ciertos casos la obligacin
puede ser de tal naturaleza que slo el deudor demandado puede cumplirla. En dichas situaciones ste debe cumplir y le quedan a
salvo las acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores artculo 1530.

Al igual que en la indivisibilidad activa la accin de perjuicios en caso de retardo de incumplimiento debido
a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o moroso y si son varios
por la parte que a cada uno corresponde.

Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms deudores y uno de
ellos no quiere cumplir o retarda el cumplimiento con lo que causa perjuicios al acreedor el deudor que retarda o rehusa el
cumplimiento es responsable de los perjuicios artculo 1534.
Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas las que normalmente sern
iguales a menos de tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin artculo 1530 ltima parte.

70. Excepciones a la divisibilidad ( Indivisibilidad de pago):

Se refiere a esta materia el artculo 1526.

Al respecto hay que precisar que:

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A. Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles artculo 1526 inciso
1 slo el pago se hace indivisible;
B. La enumeracin del artculo 1526 es taxativa y
c. Debe existir pluralidad de partes.

Los casos de indivisibilidad de pago son:

a. ) Artculo 1526 nmero 1. En este caso se trata de una obligacin divisible garantizada con una prenda o una hipoteca. El
acreedor dispone en consecuencia de dos acciones: la accin personal en contra de los deudores destinada a obtener el pago de la
deuda y una accin real que se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada.

La accin personal es indivisible.

Pero la accin real se dirige en contra de la cosa empeada o hipotecada a fin de que ella se venda en
pblica subasta y que con el producido se le pague esta accin real es indivisible artculos 1526 nmero. 1 2396 y 2405.
En la accin prendaria la indivisibilidad se traduce en lo siguiente: la prenda aunque recaiga en una cosa
divisible est garantizando toda la obligacin y cada una de sus partes. Ejemplo: Un acreedor tres deudores una obligacin por $
300000 garantizada con una prenda sobre 3000 quintales de trigo dichos quintales garantizan el cumplimiento integro de la obligacin
principal. Si uno de los deudores paga la obligacin principal esto es su cuota en ella pero los otros no lo hacen la indivisibilidad de
la prenda se manifiesta en dos aspectos: el deudor que pag no puede exigir que se le entregue la parte de la prenda que
corresponda a lo que pag ni uno de los varios acreedores puede devolver la parte de la prenda que corresponda a la cuota que
recibi. Toda la prenda garantiza toda la obligacin. Slo una vez pagada toda la deuda podr devolverse toda la prenda.

En consecuencia la prenda no se extingue mientras no se extinga totalmente la obligacin que garantiza

artculos 1526 nmero 1 y 2396.

Pero no slo la cosa empeada es considerada como indivisible sino tambin lo es la accin prendaria
misma. Por eso es que la accin prendaria debe dirigirse contra el deudor que posea la cosa empeada en todo o parte. Si son
varios los deudores que poseen la prenda contra todos debe dirigir la accin el acreedor. Por otra parte si los acreedores son varios
no pueden dirigirse en contra de la prenda cada uno sino por su cuota pero satisfecha esa cuota la prenda se mantendr para los
dems hasta que se haya pagado a todos. Podran tambin todos proceder de consuno y obtener as el pago de toda la deuda. Todo
ello es consecuencia de que se trata de una indivisibilidad pasiva.

La accin prendaria se dirige por ser indivisible por el total de la deuda contra el que posea en todo o parte la cosa
empeada. La accin personal en cambio no puede dirigirse contra ninguno por el total sino contra cada deudor por su cuota.
Cosa semejante sucede con la accin hipotecaria artculo 2408. Mientras la deuda garantizada con la
hipoteca no se cancele en su totalidad por todos los deudores no puede obtenerse la cancelacin de la hipoteca. Tampoco puede en
caso de haber varios acreedores uno de ellos cancelar la hipoteca mientras no se haya pagado a todos los acreedores.

294
Tambin puede observarse la indivisibilidad de la accin hipotecaria desde el punto de vista del bien dado
en hipoteca ya que la accin hipotecaria se dirige contra quien posea en todo o en parte el bien raz hipotecado. De manera que no
obteniendo el pago puede exigirse el total del crdito al deudor que posea el inmueble hipotecado. Si el bien raz se dividi en lotes
todos stos siguen hipotecados y el acreedor puede dirigirse en contra de cada uno por el total. As todo el inmueble y cada una de
sus partes garantizan toda la deuda.

La indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria es un elemento de la naturaleza de manera que el

acreedor en cuyo beneficio se estableci puede renunciarlo de manera de hacer divisible la accin.

b. ) Artculo 1526 nmero 2. Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios
deudores pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata segn el Cdigo de una excepcin a la
divisibilidad pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente en cuanto varias personas pueden ser
copropietarios del mismo desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez en forma indivisible. En
realidad cada codeudor no debe sino su cuota pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibilidad y hace imposible la entrega
por partes.

Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y
no de pago.

c. ) Artculo 1526 nmero 3. Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor se resuelve en la
obligacin de indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no puede cumplirse ese es
exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podra este dirigirse por los perjuicios en contra de los
dems deudores artculo 1533 inciso 2.

Si los culpables o dolosos son varios segn Alessandri todos ellos son responsables de los perjuicios pero
no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresin " solidariamente " que emplea el artculo
1526 nmero 3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los perjuicios que ella consigna.

Otros por el contrario sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten todos en
responsables de los perjuicios y en forma solidaria de manera que se le podr cobrar todos los perjuicios a cualquiera de los
culpables o dolosos. As se justifica el empleo de la expresin " solidariamente " en el artculo mencionado.

d. ) Artculo 1526 nmero 4. Este nmero trata de dos cuestiones separadas:

I. Inciso primero. Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del
causante. Pero ellos sin la intervencin del acreedor conviene que uno slo de ellos deber pagar el total de la deuda o igual cosa
establece el causante en su testamento o en la particin se impone esta obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor no ha
intervenido en esos actos podr optar para cobrar su deuda entre respetar el acuerdo de los herederos el testamento o el laudo

295
arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total o bien como esos actos le son inoponibles
cobrar a cada uno su cuota. En este ltimo caso cobra la deuda como divisible en tanto que en el primero est haciendo valer la
indivisibilidad de pago existente.

En realidad en este caso no hay propiamente indivisibilidad sino un acuerdo privado de los herederos al
cual si as lo quiere el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total al heredero respectivo.

La norma en anlisis concuerda con los artculos 1358 y 1359 que agregan que si el acreedor decide cobrar
su cuota a cada heredero aquellos que segn la convencin el testamento o el laudo arbitral no deban pagar podrn diri girse contra
aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos. La razn de esto es que los
herederos deben respetar la particin el testamento o lo acordado entre ellos; si a uno se impuso pagar el total l debe en definitiva
soportar la deuda. Es decir debe distinguirse entre relaciones entre herederos con acreedor y las que se producen entre los
herederos.

El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al artculo 1354.

II. Inciso segundo. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma
indivisible de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento no podrn pagar por cuotas sino que podr cobrarse
el crdito en su totalidad a cualquiera de ellos o bien obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la
obligacin. El heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen sus partes.

El acreedor dispone de una opcin: o bien dirige su accin contra el heredero que elija cobrndole el total
de la deuda o se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los dems y paguen entre todos la deuda.

Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.

Situacin aparte de las anteriores es la contemplada en el inciso tercero de este nmero cuatro en l se
dispone que los herederos del acreedor no pueden exigir en forma indivisible la deuda. Es decir existiendo varios herederos del
acreedor no puede uno de ellos pedir al deudor que le pague toda la deuda sino que slo puede exigir su cuota. Slo puede cobrarse
el total si todos los herederos demandan conjuntamente. Esta disposicin ratifica que los casos de indivisibilidad de pago son de
indivisibilidad pasiva.

Necesitarn los herederos del acreedor para intentar su accin en contra del deudor cada uno por su
cuota esperar la particin de la herencia ?
Al respecto hay dos posiciones:

A. Alessandri estima que el inciso tercero del nmero cuarto del artculo 1526 no establece que los crditos
de dividan de pleno derecho entre los herederos del acreedor de
manera que habra que esperar la particin de la herencia para
que cada heredero pudiese cobrar su cuota en el crdito. Antes de la particin slo podran demandar conjuntamente.

296

Hasta antes de la particin existe el derecho real de herencia que es distinto de los bienes que forman la
herencia. El heredero antes del acto particional es dueo no de los bienes determinados que constituyen la herencia sino de una
cuota o parte sobre la universalidad jurdica. Tiene una cuota abstracta no material. Ninguno de los herederos puede decirse dueo
de tal o cual bien mientras la particin no se lo adjudique.

B. Gonzalo Barriga Errzuriz sostiene que antes de la particin estando los herederos en estado de
indivisin pueden stos exigir el pago de la deuda a prorrata de sus cuotas. Se funda para hacer esta afirmacin en la historia de la
ley pues los proyectos de Cdigo permitan la divisin de los crditos entre los herederos antes de la particin principio que segn l
se mantiene en el Cdigo.

Agrega que el artculo 1354 no est en oposicin al 1526 nmero 4 pues ambos regulan cosas distintas el
primero las relaciones entre herederos y el segundo las del acreedor y los herederos.

e. ) Artculo 1526 nmero 5. En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad sino ms bien de interpretacin de la
presunta voluntad de las partes. La obligacin es perfectamente divisible pero en su pago se hace indivisible por eso es que se
habla de indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada y que si ella se hace por partes
se perjudica al acreedor ste querr recibir el pago en forma indivisible. ejemplo. : entrega de un terreno.

Habr que examinar la obligacin y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor. Si no
causa perjuicios la deuda se podr pagar como obligacin divisible. Pero si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la
obligacin aunque divisible tendr que cumplirse como indivisible.

El inciso final no hace sino repetir las mismas reglas del inciso final del nmero 4 de este artculo.

f. ) Artculo 1526 nmero 6. Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en que existan varios deudores o varios
acreedores.

Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno por los
acreedores o deudores segn corresponda.

CAPITULO VII

Obligaciones sujetas a modalidad.

297
71. Generalidades.

Modalidades son las clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos
normales de la obligacin en cuanto a su existencia exigibilidad o Extincin.

Las modalidades presentan las caractersticas de ser excepcionales y no presumirse.

Las principales modalidades que reglamenta la ley son: el plazo la condicin y el modo.

Ttulo I

Obligaciones a plazo.

72. Concepto.

El artculo 1496 define el plazo. Esta definicin dice relacin slo con el plazo suspensivo y no con el
extintivo.

Para mayor claridad se acostumbra a definir el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extincin de un derecho.

El plazo debe ser acontecimiento futuro pero a diferencia de la condicin tiene que ser cierto esto es que
ha de ocurrir fatalmente. No tiene carcter incierto por lo cual mientras en la condicin por su naturaleza incierta est en juego la
existencia misma de la obligacin ( su nacimiento o extincin) con el plazo slo est en juego la exigibilidad de la relacin obligatoria.

En principio todos los negocios pueden sujetarse a plazo pero fuera del campo de las obligaciones y slo
por excepcin y especialmente por razones morales se prohibe el plazo como sucede con el matrimonio artculo 102.

73. Clasificacin del plazo:

a. ) Plazo expreso y plazo tcito: por ser una modalidad el plazo por regla general es expreso sin embargo existe tambin el plazo
tcito que la ley define " como el indispensable para cumplirlo " hay ciertas obligaciones en que aun cuando no se estipule un plazo lo
requieren por razones de distancia fabricacin etcetera. por ejemplo venta en Arica de mercaderas a un comerciante de Punta
Arenas puestas en esta ltima ciudad.

298
b. ) Determinado e indeterminado: es determinado cuando se sabe con precisin el da en que ha de llegar por ejemplo en da tanto
del mes tal del ao 19. . .
Es indeterminado si no puede establecerse el da en que ha de llegar ejemplo el fallecimiento de una
persona.

c. ) Convencional legal y judicial: plazo legal es el indicado por la ley lo que sucede en contadas ocasiones ejemplos: artculos 2200
1879 1304 y 1332.
Plazo convencional es el establecido por las partes.
Plazo judicial es el fijado por el juez quien puede hacerlo slo en los casos en que la ley lo faculta para ello
artculo 1494 inciso 2.

d. ) Plazo fatal y plazo no fatal: artculo 49.

Esta clasificacin atiende a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo en caso de que caduque
el plazo es fatal si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo esto es si subsiste despus de transcurrido ste es no
fatal.

Por ello se ha resuelto que el plazo fatal no puede prorrogarse Revista de Derecho y Jurisprudencia
Tomo 16 seccin. primera. pgina. 281.

e. ) Plazo suspensivo y plazo extintivo: es suspensivo cuando se difieren los efectos del acto o contrato hasta el cumplimiento del
plazo fijado.

Es extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del
plazo. De este plazo depende la extincin del derecho es un modo de extinguir las obligaciones.

74. Cmputo del plazo:

Las reglas al respecto estn sealadas en los artculos 48 49 y 50.

75. Efectos del plazo:

Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

299
a. ) Plazo suspensivo: este plazo no suspende la adquisicin del derecho el cual existe desde que se perfecciona el contrato lo nico
que sucede es que el ejercicio la exigibilidad del derecho se suspende artculo 1496. Como consecuencia de ello es que:

I. Lo que pague antes del vencimiento del plazo no est sujeto a restitucin artculo 1495. Como la
obligacin existe si se paga antes de vencer el plazo lo que pasa es que el deudor ha renunciado al plazo y el cumplimiento tiene
causa suficiente.

Esta regla tiene una excepcin en el artculo 1495 el cual al hablar de plazos que tienen el valor de
condiciones se est refiriendo a la situacin contempladas en el artculo 1085.

II. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

III. El derecho y la obligacin se transmiten.

IV. Si bien el deudor y la obligacin existen esta no puede exigirse de ah que el acreedor no puede
demandar su cumplimiento el deudor no est en mora mientras este pendiente el plazo no corre la prescripcin ni opera la
compensacin.

Cumplido el plazo suspensivo el acreedor puede exigir el cumplimiento y por consiguiente comienza a
correr la prescripcin artculo 2514 inciso final; puede operar la compensacin artculo 1656 nmero 3.

b. ) Plazo extintivo: mientras se encuentra pendiente el acto o contrato sujeto a plazo produce todos sus efectos normales como si
fuera puro y simple. Vencido el plazo se produce de ipso jure la extincin del derecho y de la obligacin.

76. Extincin del plazo:

El plazo se extingue por:

a) Su cumplimiento;
b) Su renuncia y
c) Caducidad.

a) Vencimiento del plazo: es la llegada o cumplimiento del plazo.

300
b) Renuncia: el plazo se establece en beneficio de una o ambas partes por lo cual es perfectamente renunciable artculo 12.

Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido siendo lo
normal que lo est en el del deudor.

El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor porque habitualmente es el interesado en el plazo. En
general. el deudor puede renunciar al plazo salvo las siguientes excepciones:

I. Cuando le estuviere expresamente prohibido artculo 12;

II. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor. En tal caso el plazo est establecido en beneficio de ambas partes y de ah
que el deudor no puede por s slo renunciar al plazo ejemplo: comodato de vehculo de persona ausente.

III. En el caso del mutuo con inters artculo 1479 inciso 2 que se remite al artculo 2204.

Si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes de ah que no puede ser renunciado slo
por el deudor; en cambio si no hay inters beneficia slo al deudor y por consiguiente ste puede renunciarlo.

Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor luego exclusivamente ste puede
renunciarlo.

En la ley 18010 artculo 10 se establece expresamente que el deudor de una operacin de crdito de dinero
puede renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley) aun contra la voluntad del acreedor. Al respecto es menester distinguir si se
trata de obligaciones reajustables o no reajustables tratndose de la primera el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y
los intereses estipulados hasta la fecha de vencimiento pactado y la operacin es reajustable deber pagar el capital reajustado
hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado para la obligacin.

c) Caducidad del plazo: sta consiste en la extincin anticipada del plazo en los casos previstos por la convencin o sealados por la
ley. Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crdito corre peligro por ciertas situaciones especialmente relacionadas con la
solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el trmino del plazo el acreedor no pueda cobrar ntegro su crdito.

La caducidad legal se presenta en los casos contemplados en el artculo 1469 del Cdigo Civil que son:

I) Quiebra o notoria insolvencia del deudor artculo 1469 nmero 1: se trata aqu de dos situaciones que si bien estn relacionadas
no deben confundirse. Si bien la quiebra supone insolvencia esto es que el deudor no est en situacin de pagar sus deudas no es
ste un requisito esencial para su declaracin as el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una obligacin mercantil

301
puede ser declarado en quiebra aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y a la inversa si normalmente el deudor insolvente
ser declarado en quiebra puede ocurrir que no sea as.

La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido a fin de cobrar sus
crditos se realizan los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores. Se comprende entonces la caducidad del
plazo: si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a cobrar su crdito correra el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren
agotado los bienes del acreedor y no pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia los acreedores no sujetos a plazo procedern a cobrar sus crditos
hacindolos efectivos en los bienes de ste con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo. La
insolvencia debe ser notoria cuestin de hecho que debe apreciar el juez pero no es necesaria su declaracin previa por la justicia
para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crdito. La caducidad del plazo opera de pleno derecho al producirse la insolvencia.
( Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 56 seccin. primera. pgina. 386).
II) Prdida o disminucin de las cauciones artculo. 1496 nmero 2: el legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por
la seguridad que le brindan las garantas ofrecidas si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de
que el acreedor no pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente.

Pero el deudor puede impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las cauciones.

Debe tenerse presente que la extincin o disminucin de las cauciones debe ser imputable al deudor el
artculo. 1496 exige hecho o culpa suyos. Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo salvo en el caso de la hipoteca por el
artculo. 2427.

La caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos en el contrato esto es el

acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o parte de la obligacin en el evento de una
condicin. Es muy frecuente que se estipule que el no pago oportuno de una cuota de varias haga exigible la totalidad de la
obligacin esto es lo que se mal denomina "clusula de aceleracin".

Ttulo I

Obligaciones condicionales.

77. Reglamentacin.

En el Cdigo Civil no se formula una teora general de las condiciones sino que se las reglamenta en el ttulo IV del
Libro IV artculos. 1473 a 1493 y en el ttulo IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicacin de estas reglas los artculos 1493 y
1070.

302
78. Concepto:

El artculo 1473 da un concepto de condicin al disponer: " Es obligacin condicional la que depende de
una condicin esto es de un acontecimiento futuro que puede suceder o no ".

Pero se acostumbra a definirla como " el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho y su obligacin correlativa ".

Luego segn se desprende del propio concepto los elementos de la condicin son:

a. ) El hecho en que consiste debe ser futuro y

b. ) El hecho debe ser incierto.
79. a. ) Hecho futuro.

Esto es que tiene que suceder en el porvenir. De modo que un suceso presente o pasado no podra
constituir una condicin. Para que exista condicin el hecho debe realizarse o no con posterioridad al acto o contrato.

El acontecimiento presente o pasado no vale como condicin artculo. 1071 aplicable a las obligaciones
condicionales en virtud de lo dispuesto en el artculo. 1493.

80. b. ) Acontecimiento incierto.

Esto es el hecho puede ocurrir o no. Un acontecimiento de realizacin cierta aunque al momento en que
se verificar no puede ser previsto constituye un plazo y no una condicin. Ejemplo: la obligacin de pagar una suma de dinero si
Pedro se casa es una obligacin condicional en cambio la de pagar una determinada suma a la muerte de una persona es una
obligacin a plazo el primero es un hecho incierto y el segundo es cierto ya que se trata de algo que va a suceder necesariamente.

Pero aunque un acontecimiento futuro y cierto es plazo puede suceder que unido a otras circunstancias
forme parte de una condicin. As la muerte de una persona es plazo pero la muerte en determinadas circunstancias o antes de
cierta fecha es condicin.

La determinacin del acontecimiento incierto no afecta el carcter de condicin basta con que el hecho sea
futuro e incierto aunque sea determinado artculo. 1086. Ejemplo: el da en que una persona cumpla 30 aos.

81. Clasificacin de las condiciones:

303

Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

a. Condiciones positivas y condiciones negativas. Se refiere a esta clasificacin el artculo 1474.

b. Condiciones posibles y condiciones imposibles. La contemplan los artculos 1475 1476 y 1480.

Segn dichas disposiciones pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo:

1) Condicin fsicamente posible: es la que puede acontecer segn las leyes de la naturaleza ejemplo: te
doy $ 1000. si maana llueve.

2) Condicin fsicamente imposible: es la contraria a las leyes de la naturaleza fsica ejemplo: te doy $
1000 si tomas una estrella con la mano.

3) Condicin moralmente posible o lcita: es aquella que no contraviene las leyes las buenas costumbres o
el orden pblico.
4) Condicin moralmente imposible o ilcita: consiste en un hecho prohibido por las leyes u opuesto a las
buenas costumbres o al orden pblico ejemplo: te doy $ 1000 si me nombras tu heredero. ( los pactos sobre sucesin futura estn
prohibidos por la ley ).

En cuanto a la eficacia y validez de estas condiciones las fsica y moralmente posibles lo son siempre en
tanto que respecto de las imposibles e ilcitas debe distinguirse si son positivas o negativas artculos. 1476 y 1480.

I. Eficacia de las condiciones positivas imposibles o ilcitas: estas condiciones producen distintos efectos segn sean suspensivas o
resolutorias.

En las suspensivas hay un hecho fsica o moralmente imposible que suspende el nacimiento de un derecho
de acuerdo al artculo. 1480 si la condicin suspensiva es o se hace imposible se tendr por fallida agrega que a la misma regla se
sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral.

Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podr nacer no hay incertidumbre por el
contrario es evidente que el hecho no puede ocurrir.

304
En la condicin resolutoria la extincin del derecho y la obligacin si depende de un hecho fsica o
moralmente imposible como ello no puede suceder no existe condicin; es decir el acto es puro y simple no hay condicin pues no
existe incertidumbre.

II. Eficacia de las condiciones negativas imposibles o ilcitas artculo. 1476. Aqu no se atiende a si son suspensivas o resolutorias
sino a la clase de imposibilidad a si es fsica o moral.

En la condicin negativa fsicamente imposible la obligacin es pura y simple no hay condicin porque falta
la incertidumbre. ejemplo: te doy $ 1000. si no tomas una estrella con la mano.

Si la condicin es negativa o ilcita ella vicia la obligacin esto es la obligacin es nula y es un caso
especial de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligacin.

c. Condicin expresa y condicin tcita: la regla general es la condicin expresa que necesita de estipulacin de las partes para
existir dado que las modalidades no se presumen.

Por excepcin la condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin necesidad de que las partes las
establezcan ejemplo artculo. 1489.

d. Condicin potestativa casual o mixta artculos. 1477 y 1478.

Atiende esta clasificacin a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condicin:

1) Es condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o de la del deudor artculo. 1477.
Ejemplo: depende de la voluntad del acreedor te doy $ 1.000 si vas maana a Santiago; depende de la voluntad del deudor te doy $
1000 si voy maana a Santiago.

Estas condiciones se clasifican en simplemente potestativas y meramente potestativas.

2) Es casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: voluntad de un tercero:

te doy $ 1000 si Pedro viaja a Santiago; un acaso: te doy $ 1000 si maana llueve.

3) Es mixta la condicin que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso ejemplo Pedro ofrece a Juan una recompensa si se casa con Marta.

305
Aun cuando el Cdigo Civil no lo dice tambin es mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor y
en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

La condicin potestativa puede ser simplemente potestativa y condicin meramente potestativa artculo
1478.

En el artculo 1478 se recoge una distincin que efecta la doctrina y acepta la jurisprudencia entre
condiciones mera o puramente potestativas y simplemente potestativas o potestativas ordinarias.

Son simplemente potestativas las que depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes.

Mera o puramente potestativas son las que dependen de la sola voluntad de alguna de las partes.

La diferencia entre unas y otras es muy leve pero de importancia en ambas se depende de la voluntad de
las partes pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad sino que concurren circunstancias exteriores ejemplo: un viaje
a Santiago del acreedor o del deudor este puede no realizarse porque el viajero se enferma etcetera. Pero estas circunstancias no
deben haberse tomado en cuenta en la estipulacin porque si as se hubiere hecho habra una condicin mixta.

Las meramente potestativas dependen de la sola voluntad del capricho de las partes y por ello no siempre
son vlidas artculo. 1478 si se est a la sola voluntad de quien dice obligarse en realidad l no se obliga a nada porque cumplir
slo si quiere. En cambio en las simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes y por ello el vnculo siempre se
forma hay incertidumbre de obligarse.

Entre las meramente potestativas las que dependen de la sola voluntad del acreedor sean suspensivas o
resolutorias son siempre vlidas ejemplo de suspensivas: te doy $ 1000 si t quieres; es la sola voluntad del acreedor la que
suspende el nacimiento del derecho y su correspondiente obligacin pero hay perfecto vnculo jurdico ya que el deudor deber
cumplir en cuanto se lo exija el acreedor lo comprueba el artculo. 1823 que acepta la venta a prueba. Ejemplos de condiciones
resolutorias que dependen de la sola voluntad del acreedor son los artculos. 2194 1881.

Luego las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del acreedor son vlidas
hay siempre obligacin para el deudor.

En cuanto a las condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor hay que
distinguir:

A. Si la condicin es suspensiva es nula la obligacin artculo. 1478 inciso 2;

306
B. Si la condicin es resolutoria es vlida; porque en estas la obligacin ha podido formarse y producir
todos sus efectos ya que la condicin resolutoria no afecta la existencia de la obligacin sino nicamente su extincin.

e. Condiciones suspensivas y condiciones resolutorias; es la clasificacin ms importante y est contemplada en el artculo. 1479.

82. Situaciones en que puede encontrarse toda condicin.

Desde que se contrae el vnculo jurdico hasta su extincin toda condicin puede encontrarse en uno de
tres estados:

a. Pendiente: cuando el hecho en que ella consiste est en la incertidumbre de si se realizar o no se realizar.

Si la condicin es suspensiva mientras se encuentra pendiente est en la incertidumbre si el derecho

nacer o no para el acreedor y por tanto si la obligacin pesar o no en el deudor. Es el efecto suspensivo de la condicin. Mientras
est pendiente suspende la adquisicin del derecho artculo. 1479.

b. Cumplida: si es positiva est cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituye si es negativa est cumplida
cuando el hecho positivo que la contradice no tendr lugar.

c. Fallida: cuando se sabe que el hecho positivo en que consiste no tendr lugar; si es negativa cuando se realiza el hecho positivo
que la contradice artculo. 1482.

83. Condicin suspensiva.

Condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y de su
obligacin correlativa.

Puede encontrarse en cualquiera de los tres estados antes sealados:

a. Pendiente:

Mientras exista incertidumbre acerca de si el

acontecimiento tendr o no lugar el acreedor no tiene derecho ni el deudor obligacin como consecuencia de ello:

307
1) El acreedor no puede exigir el cumplimiento artculo. 1485 inciso 1. Si el deudor efecta el pago ste
carece de causa y es repetible.

2) La obligacin no es exigible como consecuencia de ello:

no puede ser novada artculo. 1633;
no puede ser compensada artculo. 1655;
no comienza a correr el plazo de prescripcin artculo. 2514.

3) Se aplica el principio de que la cosa produce para su dueo los frutos son para el deudor y no para el
acreedor artculo. 1493.

4) Si bien no ha nacido el derecho y la obligacin el acto o contrato existe y por consiguiente deben
cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato y la obligacin condicional se rige por la ley vigente a la poca de
celebracin del contrato.

5) Si bien mientras est pendiente la condicin el derecho no existe ni tampoco la obligacin el acreedor
tiene la legtima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple titular de su derecho. ( En doctrina a este derecho del acreedor se
le dan diversas denominaciones: germen de derecho rudimento de derecho derecho eventual etcetera. ) Este derecho en potencia
otorga al acreedor las siguientes facultades:

Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservacin de la cosa debida artculos. 1492 inciso final
1078 y 761. El legislador no indica cuales son esas medidas conservativas de modo que ellas quedan entregadas al criterio del juez;

Tanto el derecho del acreedor como la obligacin del deudor se transmiten a sus herederos artculo. 1492 inciso 1
excepcin a esta regla es lo dispuesto en el artculo. 1492 inciso 2.

sexto) Teora de los riesgos. (refiere a quien soporta la perdida de una especie o cuerpo cierto).

Es el caso de una obligacin de dar por ejemplo una especie o cuerpo cierto que perece estando
pendiente la condicin y en definitiva se cumple la condicin porque si esto no sucede no habr problema de riesgos se aplican las
normas que se indican a continuacin.

Si la obligacin fuera pura y simple el riesgo es del acreedor artculo. 1550 pero si ella es condicional el
artculo. 1486 da reglas especiales al respecto que contemplan los casos que se indican a continuacin:

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1. ) Prdida total por caso fortuito: se extingue la obligacin es decir la convencin misma desaparece. Junto con extinguirse la
obligacin del deudor se extingue la obligacin reciproca del acreedor. El riesgo es por consiguiente del deudor porque soporta la
prdida sin recibir compensacin.

2. ) Prdida parcial por caso fortuito: los riesgos son de cargo del acreedor pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre
sin derecho a rebaja del precio. Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. ) Si la prdida de la especie es por culpa no se est en el campo de los riesgos sino que se trata de responsabilidad contractual la
cual pesa sobre el deudor. Si la prdida es total la obligacin subsiste para el deudor pero vara de objeto ste es obligado al precio
de ella y a la indemnizacin de perjuicios. ; si la perdida es parcial la obligacin subsiste pero nace un derecho alternativo para el
acreedor quien puede solicitar la resolucin del contrato o el cumplimiento con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. El
artculo 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

b. Cumplida:

Desde el momento en que el hecho en que consiste la condicin acaece nacen el derecho del acreedor y la
obligacin correlativa del deudor. Las consecuencias de ello son:

1) El acreedor puede exigir incluso forzadamente el cumplimiento de la obligacin artculo. . 1485;

2) Comienza a correr la prescripcin;
3) La obligacin puede ser novada;
4) La obligacin puede ser compensada y
5) Los riesgos son de cargo del acreedor artculo. 1486.

Cumplida la condicin viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y
al deudor en igual sentido. Se dice que la condicin suspensiva opera retroactivamente esto es que sus efectos no slo se proyectan
hacia el futuro sino hacia el pasado y se retrotraen a la poca del acuerdo de voluntades. Este principio no est establecido
expresamente en el Cdigo Civil pero se reconoce en varias disposiciones.

El efecto retroactivo encuentra numerosas aplicaciones:

El artculo. 1486 hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor tal como le impone soportar la prdida parcial de la
cosa.

Si la cosa sali de manos del deudor porque la enajen tiene derecho a reclamarla de terceros salvo las situaciones de
excepcin contempladas en los artculos 1490 y 1491.

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La teora de que la condicin suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo viene del derecho romano.

Forma en que debe ser cumplida la condicin:

Toda condicin debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los artculos 1483 y 1484. Estas dos
normas motivan una cuestin acerca de cual de ellas tiene preferencia en su aplicacin pues parece que ellas dan soluciones
contrapuestas.

Las reglas son las siguientes:

I. Primero se atiende a determinar cual ha sido la intencin de las partes al fijar la condicin. Es decir se busca por el interprete cual
es el hecho futuro e incierto que las partes sealaron con sus caractersticas. De ah el ejemplo del artculo 1483.

II. Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto se aplican las reglas del artculo. 1484. Esta regla por lo dems
est conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intencin de los contratantes antes que a lo literal de las
palabras artculo. 1560.

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Cdigo Civil el cumplimiento de la condicin en forma
equivalente. La condicin se debe cumplir literalmente.

El cumplimiento es indivisible. Se dice que el cumplimiento es indivisible en cuanto debe entenderse

cumplida la condicin cuando se ha realizado totalmente artculo. 1485. No se acepta el cumplimiento por partes de suerte que el
hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza.

No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones en determinadas circunstancias se las
entiende cumplidas aunque no se haya dado la situacin prevista por el artculo. 1484. Es lo que se denomina cumplimiento ficto o
ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre para la ley es como si hubiera tenido lugar.

Esto es as en la situacin prevista en el artculo. 1481. Cuando la condicin es mixta esto es en parte del
acreedor y en parte de un tercero puede ocurrir que el deudor se valga de medios ilcitos para que la tercera persona no coopera y la
condicin no se cumpla y as no pagar aquello a que se oblig. En tal caso la ley considera la condicin como cumplida.

Prueba del cumplimiento:

Quien sostenga que la condicin se cumpli debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho
contrario al que existe. Ejemplo: si la condicin es suspensiva sera el acreedor quien deba probar el cumplimiento para exigir al

310
deudor que cumpla la obligacin. Si es condicin resolutoria tambin deber probar el acreedor quien desea que el derecho del
deudor quede sin efecto.

c. Fallida.

Esto ocurre cuando el hecho en que consiste la condicin no tendr lugar. Entonces el contrato desaparece
como si nunca se hubiere celebrado y termina toda relacin jurdica.

84. Caducidad de las condiciones:

En relacin con la condicin fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las condiciones.

Es necesario determinar hasta cuando deber esperarse para saber si la condicin est cumplida o fallida.

Para examinar el problema debe hacerse una distincin previa: hay condiciones determinadas e
indeterminadas. As la condicin de cumplir 21 aos tiene caracteres de determinacin suficientes de manera que para establecer
cuando falla debe estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad si llega a ser cierto que ella jams cumplir los 21
aos la condicin habr fallado. Si la condicin fuese negativa y determinada por ejemplo si J no cumple 21 aos la condicin falla
cuando J cumple 21 aos es decir desde que se realiza el hecho positivo contrario artculo. 1482.

Pero si la condicin es indeterminada ejemplo. : cuando te cases no es fcil saber en que momento se
tendr la condicin por fallida y si ninguna limitacin se pusiese en el tiempo debera estar pendiente la condicin hasta la muerte de
la persona que debe contraer matrimonio.

Por ello interesa determinar cuando se tiene por fallida la condicin el Cdigo Civil no da ninguna regla
expresa al respecto.

Hasta antes de la ley 16952 que redujo los plazos de prescripcin algunos estimaban que el plazo de
caducidad de la condicin positiva o el de cumplimiento de la negativa deba ser el mximo sealado para la prescripcin es decir 15
aos. En efecto el artculo. 739 como los artculos. 962 y 1390 sealaban ese plazo para algunos casos de caducidad de
condiciones. Era lgico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones.

Otros por el contrario pensaban que eses disposiciones eran especiales y no poda drseles una
aplicacin general. Deba estarse entonces a la letra del artculo. 1492 y esperar el plazo necesario para que efectivamente llegara a
ser cierto que la condicin positiva no se cumplira o que se cumpla la negativa.

311
La opinin generalmente admitida era la primera. Pero la ley sealada redujo los plazos de prescripcin.
En especial el artculo. 739 contiene un plazo mximo de 5 aos que no es el mayor plazo de prescripcin del Cdigo Civil. Queda
planteado nuevamente el problema. En realidad parece no haber razn para argumentar en favor de un plazo mayor si en ese caso
determinado la ley ha indicado un trmino especfico siendo justamente una aplicacin del problema en anlisis. Sobre todo en la
hora actual en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo tiempo.

85. Condicin resolutoria.

Condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
La condicin resolutoria reviste tres formas:
Condicin resolutoria ordinaria;
Condicin resolutoria tcita y
Pacto comisorio.

86. Caractersticas de la condicin resolutoria.

La condicin resolutoria cualquiera que sea presenta las siguientes caractersticas:

1) El acto sujeto a condicin resolutoria se considera puro y simple.

Esta condicin no afecta el nacimiento del derecho sino su extincin. No hay obligacin condicional lo
condicional es la resolucin.

Por ello la condicin resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones artculo. 1567 nmero 9.

Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa enajenarla en todo o parte
hipotecarla arrendarla etcetera. artculos. 2416 y 2406. Pero si se enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble.

2) Puede establecerse la condicin resolutoria en favor del acreedor pudiendo este renunciarla artculo. 1487.

87. Clasificacin de la condicin resolutoria.

Se ha sealado precedentemente que la condicin resolutoria se clasifica en: condicin resolutoria ordinaria
condicin resolutoria tcita y pacto comisorio.

312

Cada una de estas formas de condicin resolutoria presenta sus propias caractersticas lo que hace
necesaria analizarlas en forma separada.

88. Condicin resolutoria ordinaria.

Es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho siempre que no sea el
incumplimiento de una obligacin de las partes pues en tal caso sera pacto comisorio ejemplo te doy $ 1000. pero si te aumentan
el sueldo me los devuelves.

89. Caractersticas:

La condicin resolutoria ordinaria presenta las siguientes caractersticas:

1) Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mencin expresa de las partes.

2) Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

3) Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado de una obligacin convenida en el acto o contrato pues si as fuera sera
pacto comisorio.

4) Opera de pleno derecho es decir no necesita resolucin judicial para producir sus efectos. Si existe una sentencia judicial ella se
limita a dejar constancia que se ha cumplido la condicin es meramente declarativa artculo. 1479.

En igual forma opera la condicin suspensiva.

La condicin resolutoria ordinaria da origen a una accin de restitucin como consecuencia de que opera
de pleno derecho artculo. 1487.

Si la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por
disposicin de la ley sin necesidad de una resolucin judicial si sta existe se limita a constatar un hecho ya producido.
Cumplida la condicin resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve y como opera
con efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre as en los contratos de tracto sucesivo
pues si bien la resolucin se aplica a ellos sta no opera retroactivamente sino hacia el futuro.

313
90. Condicin resolutoria tcita.

Est contemplada en el artculo 1489 que dispone " en los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios. "

El fundamento de la condicin resolutoria tcita es segn algunos autores la teora de la causa. Para ellos
en los contratos bilaterales si una de las partes se obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra de manera que la
reciprocidad de provechos viene a constituir la causa de la obligacin de cada una de ellas. De manera que si una de las partes falta
a su compromiso la obligacin de la otra carece de causa y el contrato se tendr que extinguir.

Se critica esta teora porque la infraccin de una obligacin no significa que la otra no tenga causa porque
si as fuera el contrato no podra ser cumplido y ello no es as porque se puede exigir su ejecucin.

Para otros el fundamento de la condicin resolutoria tcita es la equidad. El legislador al establecerla y

presumirla en los contratos bilaterales no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un principio de equidad. No sera
justo que el contratante diligente siga ligado con perjuicio para l a uno incumplidor. En los contratos bilaterales una parte se obliga
porque la otra tambin se obliga de ah que si una no cumple la otra no tiene porque cumplir y si lo hace puede exigir el
cumplimiento.

La condicin resolutoria tcita presenta las siguientes caractersticas:

1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos;

2) Procede slo en los contratos bilaterales;
3) Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;
4) Necesita de resolucin judicial y
5) Puede pedirse indemnizacin de perjuicios pero no en forma aislada.

91. 1) Es un elemento de la naturaleza de los contratos.

Por esta razn la condicin resolutoria tcita es renunciable y el contrato permanece vlido artculo. 1444.
Los efectos de la renuncia sern que si el deudor no cumple el acreedor no podr pedir la resolucin del contrato pero si podr exigir
el cumplimiento.

92. 2) Procede slo en los contratos bilaterales.

314
La mayora de la doctrina nacional basndose en el texto de la ley afirman que la condicin resolutoria
tcita slo procede en los contratos bilaterales. Es tambin la opinin de la jurisprudencia. Lo mismo se sostiene por la doctrina
francesa (Laurent Baudry Lacantinerie etcetera. ).

Sin embargo algunos afirman que tambin procede en los contratos unilaterales por ejemplo Luis Claro
Solar.

Quienes estiman que slo procede en los contratos bilaterales dan los siguientes argumentos:

a) La letra de la ley: artculo. 1489 y artculo. 19. Pero adems cuando el legislador ha definido ciertas palabras se les debe dar su
significado legal y en el artculo. 1439 se define el contrato unilateral y el bilateral y el artculo. 1489 slo habla de los contratos
bilaterales.

b) El artculos 1489 es triplemente excepcional por las siguientes razones:

es una regla relativa a contratos condicionales y la regla general es que lo actos jurdicos sean puros y
simples;

se refiere a una modalidad legal siendo lo normal que las modalidades sean convenidas por las partes y

se refiere a una condicin resolutoria tcita y en las condiciones la regla general es la condicin resolutoria
ordinaria.

Por lo sealado la interpretacin de esta norma debe ser restringida.

c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita es la buena fe referida al contrato bilateral pues slo en stos se puede hacer la
argumentacin de las obligaciones recprocas;
d) Si la condicin resolutoria tcita fuese tambin envuelta en los contratos unilaterales no habra razn para que el legislador la
hubiese sealado expresamente en algunos de ellos artculos. 2117 y 2396;

e) En los contratos unilaterales no es propiamente la resolucin lo que se produce sino la restitucin. En el artculo. 1489 el acreedor
tiene una opcin entre el cumplimiento y la resolucin.

f) En ciertos contratos unilaterales los efectos sern los mismos se trate de cumplimiento o resolucin por ejemplo en el mutuo hay
que devolver lo prestado.

315

Claro Solar que estima que la condicin resolutoria tcita tambin procede en los contratos unilaterales
sostiene que no es un problema de contratos unilaterales o bilaterales sino que la condicin resolutoria tcita procede en los contratos
onerosos.

En su argumentacin se remonta a los orgenes de esta condicin en el Derecho Cannico y dice que ella
tiene por fundamento la buena fe la cual es propia de los contratos uni y bilaterales.

Argumenta diciendo que si el legislador presume la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales
no hay razn para que la repita nuevamente al tratar un contrato bilateral en particular como sucede en la compraventa artculos.
1826 y 1873.

Desde el punto de vista doctrinario este es un buen argumento pero en derecho positivo no tiene validez
pues en Chile el contrato de compraventa en cuanto a su reglamentacin se caracteriza por repetir mucho principios generales.

Seala que el artculo. 2271 al emplear la expresin " rescisin " incurre en un error porque en realidad se
refiere a la " resolucin " seala expresamente que en este contrato unilateral no va envuelta la condicin resolutoria tcita y por
consiguiente si as no lo estableciera ella estara incorporada al contrato.

93. 3) Opera por incumplimiento de lo pactado.

Aqu hay varios problemas:

Qu ocurre si ambos contratantes no cumplen sus obligaciones ?

En doctrina se estima que en este caso uno de los contratantes puede pedir la resolucin al otro. Los
tribunales han resuelto que puede pedirse la resolucin por razones de equidad ya que no estiman justo mantener un contrato si
ambos contratantes no quieren cumplirlo.

Sin embargo algunos autores en base a los artculos 1489 y 1552 sostienen que para que proceda la accin
resolutoria es necesario que el que pide la resolucin haya cumplido o este llano a cumplir.

Otro problema es determinar que se entiende por " lo pactado " en el artculo. 1489.
La mayora de la doctrina estima que puede pedirse la resolucin del contrato por el incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones contradas sea principal o accesoria. Se fundan en que la ley no distingue.

316
Adems sealan que el pago es la prestacin de lo que se debe y que por su propia naturaleza debe ser
indivisible artculo. 1568; tambin debe ser integro artculo. 1591 inciso 2. Luego cualquiera que sea la infraccin se puede pedir
la resolucin.

Claro Solar opina que " lo pactado " se refiere al contrato en s mismo en consecuencia sera necesario
determinar cuales son las obligaciones principales y cuales las accesorias. Y si se trata del incumplimiento de una obligacin
principal procede aplicar el artculo. 1489 pero no si se trata de una obligacin accesoria.

Sostiene que esta materia debe estar regida por la equidad y no por el rigorismo de la ley. Seala que si el
artculo. 1489 no requiere un incumplimiento total sino que basta uno parcial ello podra ser demasiado rigurosa pues una obligacin
secundaria puede tener escasa importancia y pedir la resolucin por su incumplimiento puede causar perjuicios.

Argumenta tambin con el saneamiento de la eviccin en la compraventa artculo. 1852. En ella si se

quiere privar al comprador de la cosa por sentencia judicial fundada en la eviccin hay que ver el monto de sta para determinar si hay
o no resolucin. La ley debe interpretarse relacionando todas sus partes.

94. 4) Necesita de resolucin judicial.

La condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho sino que requiere de resolucin judicial.

El artculo 1489 es facultativo si la condicin resolutoria tcita operase de pleno derecho se lesionara la
facultad del contratante diligente a elegir entre la resolucin y el cumplimiento. Aparentemente el " pero " que emplea esta disposicin
es una contradiccin con esto pero dicha contradiccin es con la condicin resolutoria ordinaria. ( revista de derecho y jurisprudencia.
Tomo 46 seccin segunda pgina 104];Tomo 49 seccin. segunda. pgina. 153 y Tomo 61 seccin. primera. pgina. 58).

Opera la condicin resolutoria tcita en virtud de sentencia judicial y no de pleno derecho por equidad pues
si operase de pleno derecho se privara al contratante diligente del derecho a eleccin entre solicitar el cumplimiento o la resolucin.

Por otro lado si no fuese as la suerte del contrato quedara entregada al arbitrio de las partes para
resolverlo bastara no cumplirlo.

Adems si el contratante puede pedir el cumplimiento del contrato es porque este se encuentra vigente y
no ha operado la resolucin por el slo incumplimiento.

95. 5) Puede pedirse indemnizacin de perjuicios pero no aisladamente.

317
Se puede solicitar el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios pero no puede
solicitarse solamente esta ltima.
96. Requisitos para que pueda pedirse la resolucin en el caso del artculo. 1489.

Para que pueda pedirse la resolucin es necesario que el contratante incumplidor este en mora y que el que
pide la resolucin haya cumplido o se allane a ello. Si el que pide la resolucin no ha cumplido o no se allana a hacerlo el otro
contratante puede oponer la excepcin del artculo. 1552.

97. Derechos que confiere el artculo. 1489.

El contratante diligente o cumplidor tiene un derecho optativo pues puede elegir entre demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato.

El hecho de que pida el cumplimiento no significa que renuncie a la accin resolutoria. Las dos acciones
son completamente independientes no obstante emanar de un mismo precepto. El derecho a solicitar el cumplimiento de lo pactado
surge cuando se perfecciona el contrato en cambio la accin de resolucin la otorga la ley desde el momento en que uno de los
contratantes est en mora en lo pactado. Luego su origen es diverso.

Adems para que dos acciones sean incompatibles es necesario que tengan una misma causa y persigan
un mismo objeto. El objeto de la accin resolutoria y la de cumplimiento es diverso. Luego se puede ejercer una cuando la otra ha
sido intil.

El artculo. 18 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza para que puedan ejercerse dos o ms acciones
incompatibles conjuntamente para ser resueltas una en subsidio de la otra.

98. Consecuencias de que la condicin resolutoria tcita opere por sentencia judicial.

Es necesario intentar el juicio correspondiente y mientras no se declare la resolucin el contrato subsiste

luego el demandado podr cumplir su obligacin en cualquier estado del juicio antes de la citacin para or sentencia en primera
instancia y de la vista de la causa en segunda artculo. 310 cdigo de procedimiento civil.

Si el acreedor se niega a recibir el pago el deudor puede pagar por consignacin artculo. 1600.

Pronunciada la resolucin por el juez los efectos son los mismos que en la Condicin resolutoria ordinaria.

99. El pacto comisorio.

318

Es la estipulacin que hacen las partes estableciendo que el contrato se resolver si una de ellas no cumple
sus obligaciones. Es decir consiste en estipular expresamente la condicin resolutoria tcita.

El pacto comisorio procede en todos los contratos sean uni o bilaterales en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. El tiene importancia en los contratos unilaterales pues ya se ha visto que se discute si procede en ellos la
condicin resolutoria tcita.

En doctrina pacto comisorio es el definido anteriormente el problema es que se entiende por pacto
comisorio en Chile ? .

Esto se plantea porque el Cdigo Civil lo define en el contrato de compraventa y en relacin con el no pago
del precio por el comprador artculo. 1877. Luego de acuerdo al artculo. 20 por ser el pacto comisorio una palabra definida por el
legislador hay que tomarla en su sentido legal. As tratndose de otros contratos como el de arrendamiento por ejemplo la Corte
Suprema no ha usado esta denominacin sino la de " condicin resolutoria expresada " ( revista de derecho y jurisprudencia. Tomo 54
seccin. primera. pgina. 57).

El pacto comisorio se puede clasificar en:

a) pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio y

b) pacto comisorio en otros contratos y en el de compraventa por una obligacin distinta de la de pagar el precio.

Tanto en uno como en otro caso el pacto comisorio puede ser simple o calificado.

100. Pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio.

Puede ser simple o calificado:

a) Simple: se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de compraventa artculo 1877.

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:

No priva al vendedor de la eleccin de acciones que le confiere el artculo 1489 artculo. 1878;

319
Luego los efectos son los mismos que los de la condicin resolutoria tcita: el vendedor puede elegir entre
solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios. La resolucin debe pedirse
no opera de pleno derecho y por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligacin) hasta antes de la citacin para or sentencia en
primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia.

b) Calificado: tambin se le conoce con el nombre de Pacto Comisorio con clusula de resolucin ipso facto artculo. 1879.

Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio ms eficaz que la
condicin resolutoria tcita. Por medio de la clusula de resolucin ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor
negligente para detener la resolucin mediante el pago.

Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve
automticamente en el momento en que el comprador no cumple su obligacin de pagar el precio; pero no es as este pacto no opera
de pleno derecho sino por sentencia judicial pero el comprador para poder enervar la accin dispone slo de un plazo de 24 horas
contadas desde la notificacin de la demanda este es un plazo fatal.

Si este pacto comisorio operase de pleno derecho

significara que se estara privando al vendedor de la eleccin de acciones esto es de su derecho a elegir entre demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato artculo. 1879.

101. Pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de una obligacin distinta de la de pagar el precio y en otros contratos.

Tambin puede ser simple o calificado:

a) Simple: sus efectos son los mismos que el que produce el pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por incumplimiento
de la obligacin de pagar el precio.

b) Calificado: se discute en doctrina cual es el efecto de este pacto comisorio:

Don Luis Claro Solar sostiene que no opera de pleno derecho y que deben aplicarse las reglas de los
artculos 1877 y siguientes en lo posible porque se operase de pleno derecho el acreedor nunca podra pedir el cumplimiento.

En la actualidad la mayora de la doctrina sostiene que este pacto comisorio opera de pleno derecho as lo
estima tambin la jurisprudencia. Esta opinin se funda en las siguientes razones.

320
El principio de la autonoma de la voluntad: hay que estarse a la intencin de las partes y ellas en uso de
la facultad que les confiere el artculo 12 han renunciado al derecho de opcin entre solicitar el cumplimiento o la resolucin;

Los artculos 1877 y siguientes son solamente aplicables al pacto comisorio en la compraventa y
nicamente en lo relativo al incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. Se trata de normas excepcionales y por ende de
interpretacin restrictiva.

El Cdigo Civil seala que en materia de interpretacin de las condiciones hay que estarse a la intencin
de las partes artculos. 1483 y 1484.

Es una condicin resolutoria y como tal opera de pleno derecho artculo. 1487; el Cdigo Civil establece
una regla especial para la condicin resolutoria tcita en el artculo 1489.

El problema se plantea con frecuencia en los contratos de arrendamiento en los cuales se conviene que el
atraso en un periodo determinado de renta (un mes dos meses etcetera. ) har que el contrato termine ipso facto. Por aplicacin de
los principios generales dicha clusula es vlida y produce los siguientes efectos:

1) El contrato se resuelve ipso facto por el slo hecho de incurrir el arrendatario en mora;

2) El arrendador no necesita iniciar un juicio para la terminacin del contrato de arrendamiento porque esta se produjo de pleno
derecho luego slo debe pedir la restitucin de la cosa arrendada.

102. Prescripcin del Pacto Comisorio.

Esta reglamentada en el artculo 1880 que dispone " el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las
partes si no pasare de cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos prescribe necesariamente
sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. "

Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripcin sin embargo este no puede
exceder de cuatro aos. Si fijaren un plazo ms largo o guardaren silencio sobre el punto regir el plazo mximo sealado en la ley
esto es cuatro aos.

Este plazo de prescripcin en cuanto al momento en que empieza a correr no sigue la regla general del
artculo 2514 esto es que el plazo se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible sino que en este caso ello se hace desde
la fecha del contrato.

321
Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripcin total o
parcialmente con el trmino fijado por las partes para el cumplimiento de la obligacin. Incluso puede suceder que la accin nacida
del pacto comisorio prescriba antes que la obligacin sea exigible.
El artculo. 1880 es importante adems porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de
prescripcin siendo que este normalmente lo fija la ley.

Se estima que las reglas anteriores se aplican slo al Pacto Comisorio que reglamenta el Cdigo Civil esto
es aquel contemplado en los artculos 1877 y siguientes en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las reglas
generales.

103. La accin resolutoria.

Es la que nace de la condicin resolutoria tcita del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado
en el caso del artculo 1879 para pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas.

Es decir la accin resolutoria deriva de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere de
sentencia judicial para operar.

No procede esta accin ni en la condicin resolutoria ordinaria ni en el pacto comisorio calificado salvo el
caso del artculo 1879 situaciones en que la accin de que se dispone es la de restitucin artculo. 1867.

La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de aquel que no ha
dado cumplimiento a su o sus obligaciones. Tambin compete esta accin a los sucesores del contratante diligente sean a ttulo
singular o universal.

Para que sea procedente la accin resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido sus
obligaciones y que el otro no lo haya hecho y este en mora artculo. 1551. En nuestro derecho es requisito esencial la constitucin
en mora para poder pedir la indemnizacin de perjuicios.

104. Caractersticas de la accin resolutoria.

Esta accin presenta las siguientes caractersticas:

1) Es una accin personal: emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer
efectivos derechos de crdito y en consecuencia es una accin personal que corresponde al contratante diligente en contra de aquel
que no cumpli sus obligaciones. Esta accin nace del contrato y ste es ley slo para los contratantes luego los efectos de esta
accin son relativos afectando slo a las partes del contrato incumplido.

322

2) En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa pues el contratante diligente tiene una
opcin: o pide el cumplimiento o la resolucin. Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra pero no las dos
conjuntamente.

3) Es indivisible: esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

I. Objetivamente porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin o

pide la totalidad de uno o de lo otro.

II. Porque siendo varios los acreedores todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento
o la resolucin y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolucin.

4) Puede ser mueble o inmueble artculo. 580.

5) Es patrimonial ya que puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarn al
patrimonio del actor en virtud de la resolucin e incluso de los perjuicios que cobra. Por ello es transmisible y transferible.

6) Es renunciable pues slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida artculo.
12. Adems el artculo. 1487 faculta expresamente la renuncia de la condicin resolutoria cuando ha sido puesta en favor del
acreedor.

105. Prescripcin de la accin resolutoria.

Hay que distinguir ya que hay distintos plazos:

a) Aquella que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin del
comprador de pagar el precio prescribe en el plazo fijado por las partes siempre que no pase de cuatro aos contados desde la
fecha del contrato artculo. 1880 .

b) En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las reglas
de los artculos 2514 y 2515.
La resolucin debe pedirse en juicio ordinario

106. Efectos de la resolucin.

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Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

107. primero) Efectos entre las partes:

Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con
efecto retroactivo es decir se considera que no ha existido acto o contrato alguno de manera que las cosas deben restituirse y volver
a sus dueos como si estos nunca hubieren dejado de serlo. Es decir se produce la extincin de los efectos del acto jurdico esto es
la prdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o contrato artculo. 1487.

Sin embargo esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta pues se hace excepcin a
ella en materia de frutos artculo 1488. No obstante lo dispuesto en esta norma hay casos en que se deben los frutos:

a) En las asignaciones modales con clusula resolutoria artculo. 1090.

b) Donaciones entre vivos artculo. 1426 y
c) Compraventa resuelta por no pago del precio artculo. 1875.

108. segundo) Efectos respecto de terceros:

Se encuentran regulados en los artculos. 1490 y 1491.

Las dos disposiciones tienen errores de redaccin pues hablan del que "debe" y en ambos casos es
necesario que haya habido tradicin entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble y si ha habido tradicin no puede deberse
la cosa.

Era ms apropiada la redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1845 en el cual se deca "el que posea".
Por otra parte el artculo 1491 dice que " no podr resolverse la enajenacin. . . " siendo que la enajenacin no se resuelve porque la
resolucin no afecta directamente al tercero; la accin que procede contra el tercero es la reivindicatoria.

En los efectos de la resolucin respecto de terceros hay que distinguir si el acto recay sobre bienes
muebles o sobre bienes inmuebles.

109. Bienes muebles:

El artculo. 1490 reglamenta la situacin de la transferencia de bienes muebles hechas a terceros

pendiente la condicin resolutoria. Pero dicha norma se refiere adems " a las cosas muebles a plazo y aquellas bajo condicin
suspensiva " pero la regla debe reducirse a la condicin resolutoria no pudiendo alcanzar a los otros casos que contempla:

324

a) El que debe una cosa mueble a plazo no puede enajenarla no puede transferir el dominio de ella. El
artculo. 1087 dispone que el que debe una cosa hasta cierto da determinado o no es usufructuario regla aplicable a las
obligaciones entre vivos segn lo dispuesto en el artculo 1493. Luego si el que debe una cosa a plazo es usufructuario slo puede
transferir su usufructo. Por su parte el nudo propietario no puede reivindicar pues no ha sido privado de su nuda propiedad.

b) El que debe una cosa bajo condicin suspensiva tampoco cae bajo la norma del artculo. 1490 ya que el
acreedor pendiente la condicin no adquiere ningn derecho de manera que mal puede ser l quien tenga la cosa bajo condicin
suspensiva. Si bien el artculo. 680 se refiere al caso de la transferencia mediante tradicin y bajo condicin suspensiva ello no es
posible por la razn dada. Adems el artculo. 1874 da una regla contraria al la del artculo. 680 disposicin aquella que prefiere
sobre sta por ser especial.

En conclusin el artculo. 1490 slo se aplica al caso de la cosa debida bajo condicin resolutoria.

Para aplicar el artculo 1490 deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria. sobre una cosa mueble.

2) Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional.

3) Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin y

4) Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe.

Aqu la buena o mala fe dice relacin con el desconocimiento o conocimiento de la existencia de la

condicin resolutoria al momento de la adquisicin de la cosa. No tiene aplicacin el artculo. 706 por referirse a otra materia.

Si el tercero est de buena fe no hay derecho a reivindicar en su contra.

La buena fe se presume: artculo. 707. Esta regla a juicio de los autores es de aplicacin general no
obstante su ubicacin. En el caso en estudio no existe presuncin legal en contrario de manera que el demandante deber probar la
mala fe del tercero.

Debe tenerse presente que el tercero debe conocer la condicin de manera que no basta el conocimiento
del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor.

325

Como el artculo. 1490 no distingue debe entenderse el concepto de cosa mueble en sentido amplio
comprendiendo tanto las corporales como las incorporales.

El concepto de enajenacin a que se refiere el artculo. 1490 es el restringido esto es la transferencia del
dominio.

110. Caso en que no puede reivindicarse.

Si el vendedor no puede recuperar la cosa porque el tercero est de buena fe o por otra causa puede dirigir
su accin contra el comprador para que ste le pague la parte del precio adeudado ms la indemnizacin de perjuicios es decir puede
iniciar la accin de cumplimiento tiene plena aplicacin el artculo. 898.

111. Bienes inmuebles.

El artculo. 1491 reglamenta la situacin que se produce cuando un tercero adquiere el dominio u otro
derecho real sobre un inmueble afecto a condicin resolutoria.

En la expresin inmuebles que emplea el artculo. 1491 no se comprenden los inmuebles por adherencia o
destinacin artculo. 570 pues stos vuelven a su calidad de muebles si
se separan permanentemente o dejan de estar
destinados al beneficio del inmueble y el artculo. 1491 requiere que sean inmuebles. Adems el artculo. 571 los considera muebles
para los efectos de constituir derechos en favor de persona distinta del dueo.

Para que exista accin en contra del tercero en conformidad al artculo. 1491 deben concurrir los
siguientes requisitos:

1) Que se haya enajenado el inmueble;

2) Que la condicin conste en el ttulo respectivo y
3) Que el ttulo este inscrito u otorgado por escritura pblica.
No obstante que el artculo 1491 se refiere a la resolucin lo que procede contra terceros es la
reivindicacin y no la resolucin la cual se produce entre las partes.

La ley exige que "la condicin conste en el ttulo respectivo" con ello se quiere decir que la condicin debe
estar de manifiesto en el ttulo respectivo. La cuestin no reviste mayor problema tratndose de la condicin resolutoria ordinaria o del
pacto comisorio los que necesariamente deben constar en forma expresa. Pero respecto de la condicin resolutoria tcita hay un
problema pues ella no est de manifiesto en el negocio sino que va subentendida. Luego consta o no la condicin resolutoria
tcita?

326

Si en el ttulo respectivo aparece o est patente la existencia de obligaciones pendientes se estima en

general que hay constancia de la condicin resolutoria tcita. Nada es ms fcil para el tercero que cerciorarse si existen o no
obligaciones pendientes y si las hay es indudable que ha tenido conocimiento de la condicin resolutoria tcita pues conforme al
articulo 1489 ella va subentendida en dicho evento. La ley se presume conocida de todos y el tercero no puede aislarse en la
ignorancia de ella para defenderse.

Por otra parte el artculo. 1491 no distingue y se refiere a la condicin resolutoria en general.

Adems el artculo. 1876 que se refiere a los efectos respecto de terceros de la resolucin del contrato de
compraventa por no pago del precio es decir por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita se remite al artculo. 1491.

Por ltimo la Real Academia dice que el verbo "constar" es " ser cierta y manifiesta una cosa" y para ello
no se requiere que sea expreso sino que basta que sea explcita deducible.

El artculo. 1491 exige que la condicin conste para que proceda la reivindicacin contra terceros. Luego
si ella no consta no procede la reivindicacin.

El artculo. 1491 exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo". Es decir en el ttulo existente entre
el acreedor y el deudor condicional y no que se haya dejado constancia de la condicin en el ttulo que existe entre el deudor y el
tercero. Es decir la condicin slo debe constar en el ttulo originario. Lo mismo se deduce del artculo. 1876.

No basta que la condicin conste en el ttulo respectivo ste adems debe estar inscrito. No se requiere
que se inscriba la condicin sino que el ttulo en que consta la condicin.

El artculo. 1491 dice que el ttulo debe estar "inscrito u otorgado por escritura pblica". La circunstancia de
que el ttulo en lugar de inscribirse pudiere otorgarse por escritura pblica para suplir la inscripcin estaba destinada al tiempo en que
vigente el Cdigo Civil no se haba dictado el Reglamento del Registro Conservatorio artculo. 697.

El artculo. 1491 contiene una presuncin de mala fe?

Se sostiene por algunos que reunindose los requisitos del caso el artculo. 1491 contiene una presuncin
de mala fe. La ley presume en tal caso la mala fe y lo nico que habra que probar sera el hecho que la condicin constaba y que el
ttulo estaba inscrito. Probados estos requisitos se renen los elementos de la presuncin de derecho de la mala fe. El artculo. 1491
sera entonces una excepcin al artculo. 707.

Adems si bien el artculo. 1491 no dice nada respecto de la buena o mala fe en los proyectos de Cdigo
Civil se dejaba constancia de ello y se suprimi al parecer para evitar redundancias. (Proyecto de 1853).

327

La cuestin tiene importancia pues segn esta doctrina intentada la reivindicacin contra el tercero ste
no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria pues no sera poseedor regular ya que est de mala fe artculo. 702 y el
artculo. 2507 exige posesin regular para alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria.

Se sostiene por otros autores que reunindose los requisitos del caso el tercero puede alegar la
prescripcin adquisitiva ordinaria. Entienden que el artculo. 1491 tiene un concepto de mala fe distinto del artculo. 706. Como para
la prescripcin adquisitiva ordinaria se requiere buena fe pero entendida en el sentido del artculo. 706 el tercero podra
perfectamente alegar dicha prescripcin. En efecto el artculo. 1491 se refiere a una cuestin objetiva como es la de si en el ttulo
consta o no la condicin mientras que el artculo. 706 contempla un aspecto subjetivo.

En el caso del artculo. 1491 la accin del acreedor puede alcanzar no slo el dominio sino adems las
hipotecas censos y servidumbres artculos. 2343 y 2416.

La mayor parte de la doctrina nacional estima que el artculo. 1491 no es taxativo y que tambin puede
aplicarse al usufructo uso habitacin y fideicomiso. No hay razn para interpretar esta norma en forma restrictiva. El artculo. 1426
confirma esta doctrina.

Las enajenaciones sujetas a reivindicacin son slo las voluntarias o tambin puede aplicarse a las
forzadas?

Se estima que se aplica a ambas pues el artculo no distingue.

El arrendamiento no se rige por el artculo. 1491. Ello porque no es enajenacin ni gravamen. Por ello es
que declarada la resolucin se extinguirn los arrendamientos convenidos por el deudor condicional artculo. 1961 y 1962.

Las prestaciones mutuas se regulan conforme a los artculos. 904 y siguientes. Hay quienes sostienen que
estas prestaciones se regulan siempre en base a las reglas de los poseedores de mala fe.

Los artculos 1490 y 1491 se aplican en los siguientes casos: resolucin de la venta por no pago del precio artculo. 1876
resolucin de una permuta artculo. 1900 pacto de retroventa artculo. 1883 etcetera.

No se aplican los mencionados artculos por regirse por disposiciones especiales a la resolucin de las
donaciones artculo. 1432: a la adjudicacin porque no es contrato: al caso en que en la escritura pblica de compraventa se haya
declarado que se pag el precio artculo. 1876 inciso 2.
Capitulo VIII

328
Efectos de las obligaciones.

112. Generalidades.

Efecto es lo que se sigue despus de una causa. Aplicando este concepto a las obligaciones son efectos
de las mismas todas las consecuencias que se siguen del hecho de estar obligada una persona respecto de otra.

Tradicionalmente los autores chilenos siguiendo el orden del Cdigo y la antigua doctrina francesa definen
los efectos de las obligaciones como " los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto integro y
oportuno de la obligacin cuando ste no la cumple en todo o en parte o est en mora de cumplirla.

A este concepto se refiere el Cdigo Civil en el Ttulo XII del Libro IV.

Dicho concepto es demasiado restringido. No puede considerarse que sea efecto algo que no es normal.
El efecto tiene que se la consecuencia normal que sigue a la causa y lo anteriormente sealado considera como efecto una situacin
que tericamente no es corriente: que el deudor no cumpla su obligacin que est en mora de cumplirla. No puede ser efecto de
una obligacin exclusivamente el derecho que tiene el acreedor para obtener su cumplimiento forzado.

Por lo anterior la doctrina moderna entiende que el efecto de la obligacin es el deber de prestacin que
compete al deudor. A este deber de prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn esto el primer efecto de
una obligacin ser el pago voluntario pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin.

No obstante lo sealado y por diversas razones prcticas seguiremos el modelo tradicional.

113. Efecto del contrato y efecto de la obligacin.

El Cdigo Civil trata en los artculos 1545 y siguientes los efectos de las obligaciones y de los contratos no
obstante el acpite del ttulo XII del Libro IV.

As los artculos 1545 1546 1547 1552 1554 y 1558 se refieren a los efectos de los contratos siendo los
dems de aplicacin a los de las obligaciones.

Los efectos de las obligaciones son:

329
1) El cumplimiento o prestacin (pago)
2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento
3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

La doctrina tradicional limita los efectos a estas dos ltimas categoras.

Los pactos deben ser cumplidos por ello el deudor debe cumplir su obligacin y si no lo hace
voluntariamente la ley confiere al acreedor los medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado adems se le otorga otro
derecho en virtud del cual puede exigir que se le indemnicen los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligacin o por el
retardo en su ejecucin (Este es un derecho secundario). Nos referiremos a ellos en el mismo orden.

Ttulo I

Ejecucin forzada de la obligacin:

114. El Derecho de Prenda General.

Si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin de lo convenido el acreedor se ver obligado a

recurrir a un cumplimiento forzado de la obligacin mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

Exceptuanse de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones naturales pues estas no
confieren accin para dicho efecto.

Antiguamente en virtud de la obligacin quedaban ligados los bienes y la persona del deudor con el
acreedor existiendo la " prisin por deuda " sancin que hoy no existe.

En la actualidad slo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a la ejecucin forzada de la obligacin.

Luego el objeto de la ejecucin forzada son los bienes del deudor. Pero no slo ciertos y determinados
bienes pues el deudor obliga al contraer el vnculo todo el activo de su patrimonio ello sin perjuicio de las cauciones reales que
afecten ciertos bienes y por ciertas obligaciones.

Este es el llamado "Derecho de Prenda General": en otros trminos se le da esta denominacin al derecho
de ejecucin que tiene el acreedor sobre los bienes del deudor artculos. 2465 y 2469.

330
El nombre de "prenda general" no es el ms apropiado pues la prenda tiene una significacin bien precisa
artculo. 2384. Pero en el caso en anlisis la palabra "prenda" no se usa en su sentido tcnico y slo sirve para expresar la idea de
que todos los bienes del deudor estn afectados a la satisfaccin de sus obligaciones.

Luego en el sistema del Cdigo el acreedor tiene un derecho sobre el activo del patrimonio del deudor y
ste a su vez tiene una responsabilidad universal frente a sus acreedores. Este ltimo principio se encuentra atemperado por la
existencia de bienes inembargables artculos. 1618 del Cdigo Civil y 445 del de Procedimiento Civil.

115. Requisitos de la ejecucin forzada.

Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:

1) Que se trate de una deuda lquida (determinada) artculos. 438 439 y 530 del Cdigo de Procedimiento
Civil;

2) Que la deuda sea actualmente exigible artculos. 437 y 530 Cdigo de Procedimiento Civil;

3) Que la accin conste de un ttulo ejecutivo entendiendo por tal aquel documento que da cuenta de un
derecho indubitable al cual la ley atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l
contenida.

La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el artculo. 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Respecto de la ejecucin forzada cabe destacar que existen procedimientos distintos para las obligaciones
de dar y de hacer y no hacer artculos. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil 1553 del Cdigo Civil 543 y 530 del de
Procedimiento Civil 1555 del Cdigo Civil y 544 del de Procedimiento Civil.

116. El derecho de ejecucin compete a todos los acreedores.

Todos los acreedores tienen derecho a exigir el cumplimiento forzado de sus obligaciones as se deduce
del artculo. 2469. Cualquiera que sea el origen del crdito la naturaleza de la cosa debida la fecha o causa de la obligacin todos
los acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

De lo anterior se desprende que puede suceder perfectamente que varios acreedores tengan derechos
respecto de un mismo deudor Cmo se pagan esos acreedores? Cmo se distribuye el producto de los bienes del deudor?

331
Tales problemas son resueltos en el Cdigo mediante la "Prelacin de Crditos" la cual se define como " el
conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor".
La Prelacin de crditos.

117. Concepto.

Como se ha sealado la prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la
forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

Las normas del Cdigo Civil Ttulo XLI del Libro IV sobre prelacin de crditos son de carcter general y
se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores y siempre que aquellos que pretendan ser pagados con los bienes del
deudor sean dos o ms acreedores de ste.

118. Principio de la igualdad entre los acreedores.

Consagran los artculo 2465 y 2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir
los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores en idnticos trminos de modo que con el producto de la realizacin de los
bienes del deudor se pagarn todos ntegramente si fueren suficientes y en caso de no serlo a prorrata de sus crditos.

119. Preferencia.

No obstante lo sealado precedentemente hay acreedores que no estn obligados a someterse a la regla
de la igualdad y se pagan con antelacin a los dems acreedores. Estos son los que gozan de un derecho de preferencia. Las
preferencias constituyen una excepcin y son por lo tanto de derecho estricto artculos. 2488 y 2469.

120. Causas de preferencia.

La ley seala las causas de preferencia en el artculo. 2470.

El artculo. 2471 indica que gozan de privilegio los crditos de primera segunda y cuarta clase. De las dos
disposiciones citadas y del artculo. 2489 se deduce que los crditos pueden ser de cinco clases. De ellos gozan de preferencia los
crditos de tercera clase y son privilegiados los de primera segunda y cuarta clase. Los crditos de quinta clase no son preferidos y
respecto de ellos rige el principio general de la igualdad de los acreedores.

121. Preferencia y privilegio.

332

El privilegio no es lo mismo que la preferencia. El privilegio es una especie de preferencia una de las
causas que da derecho para pagarse de un crdito con prioridad a otros.

122. Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.

Las causas de preferencia constituyen uno de los elementos integrantes del crdito. Consecuencia de ello
es que pasan conjuntamente con el crdito a toda persona que los adquiera por cesin subrogacin o de otra manera artculo. 2470
inciso segundo.
Las preferencias no estn establecidas en consideracin a la persona de los acreedores.

123. Extensin de la preferencia.

La causa de preferencia ampara al crdito y a los intereses que se devengan hasta su total cancelacin
artculo. 2491.

124. Clasificacin de las preferencias.

Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales.

A) Preferencia general: es la que afecta todos los bienes del deudor de cualquier naturaleza que ellos sean
son tales las que corresponden a los crditos de primera y cuarta clase.

B) Preferencias especiales: son las que afectan a determinados bienes del deudor de modo que slo
pueden invocarse respecto a esos bienes. Son tales los crditos de segunda clase (acreedor prendario) y de tercera clase. De ah
que si el producto de la realizacin de los bienes empeados o hipotecados son insuficientes para cobrar la totalidad del crdito
preferido el dficit no goza de preferencia y pasa a ser un crdito no privilegiado concurriendo con la quinta clase de crditos artculo.
2490.

Luego las preferencias generales pueden hacerse efectivas sobre todo el patrimonio del deudor las
preferencias especiales slo se extienden a los bienes afectos a ella de modo que si estos bienes son insuficientes para cubrir la
totalidad del crdito la preferencia se extingue y el saldo insoluto no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos para ser
pagada a prorrata con los otros crditos valistas.

125. Definicin de privilegio.

333
Es el favor concedido por la ley en atencin a la calidad del crdito que permite a su titular pagarse antes
que los dems acreedores.

126. Clases de crditos.

Para los efectos de la prelacin de crditos el Cdigo Civil los divide en cinco clases. Gozan de preferencia
slo las cuatro primeras los de quinta clase son llamados comunes valistas o quirografarios.

127. Primera clase de crditos.

La primera clase de crditos comprende los que nacen de alguna de las causas que enumera el artculo
2472.

Estos crditos de primera clase presentan las siguientes caractersticas:

a) Gozan de un privilegio general: es decir afectan a todos los bienes del deudor sin distincin incluso a los
afectos a privilegios de segunda clase y los hipotecarios. Como el heredero es representante del difunto las preferencias que afectan
los bienes del deudor difunto afectan de la misma manera a su heredero con ciertas excepciones artculo. 2487.

b) El privilegio de estos crditos es personal y no pasa en caso alguno en contra de terceros poseedores
artculo. 2473.

c) Se pagan con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Pero puede suceder que los bienes
del deudor no afectos a prenda o hipoteca sean insuficientes para pagar los crditos de primera clase. En tal caso los crditos de
primera clase tienen preferencia para pagarse sobre los bienes afectos a prenda e hipoteca as lo sealan los artculos. 2476 y 2478.

Los artculos. 2476 y 2478 presentan una contradiccin. El primero permite que los crditos de primera
clase se paguen con los bienes afectos a los crditos de segunda clase cuando todos los otros bienes del deudor incluso los
hipotecados sean insuficientes: pero segn el artculo. 2478 no se pueden pagar estos crditos con las fincas hipotecadas sino
cuando todos los dems bienes incluso los afectos a crditos de segunda clase sean insuficientes.

Se estima que la solucin es la siguiente: los crditos de primera clase deben enterarse primero sobre los
bienes hipotecados y si ellos no son suficientes en los bienes afectos a los crditos de segunda clase porque stos estn antes que
los de tercera clase y por alguna razn se les ha puesto en el segundo lugar.

334
Los artculos. 2476 y 2478 no resuelven los conflictos entre los crditos de segunda y tercera clase sino
los que se presentan entre los crditos de segunda con los de primera y los de tercera con los de primera. As lo indica su redaccin y
el lugar de su ubicacin.

d) Los crditos de primera clase prefieren en el orden de su enumeracin cualquiera que sea su fecha y
los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata artculo. 2473.

128. Segunda clase de crditos.

Est formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes muebles del
deudor.

Se compone de los crditos enumerados en el artculo 2474 del Cdigo Civil y de los bienes retenidos
judicialmente artculo. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El artculo. 2474 del Cdigo Civil contempla los siguientes casos:

1) El crdito de posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se le debe por alojamiento expensas o daos.

2) El del acreedor o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el
de sus agentes o dependientes hasta concurrencia de lo que se le deba por acarrear expensas y daos y con tal que dichos bienes
sean del deudor.
Estos dos casos presentan caractersticas comunes:

a. Que los crditos provengan de gastos de alojamiento acarreo expensas y daos;

b. Que los efectos sobre los cuales puede invocarse estn en poder del acarreador o posadero;

c. Que los bienes sobre los cuales se hace efectivo sean de propiedad del deudor y el artculo. 2474 "presume que son de propiedad
del deudor los efectos introducidos por l en la posada o acarreados por su cuenta. "

3) Crdito del acreedor prendario sobre la prenda.

El derecho del acreedor prendario es un derecho real.

335

En el sistema del Cdigo Civil es inadmisible la pluralidad de prendas sobre una misma cosa porque la
prenda supone necesariamente la entrega de la cosa al acreedor en razn de que es un contrato que se perfecciona precisamente en
esta forma.

La legislacin especial ha creado una nueva especie de prendas llamadas "sin desplazamiento" en las
cuales la cosa dada en prenda permanece en poder de quien constituye la caucin pudiendo por lo tanto existir varias prendas sobre
una misma cosa. Tal ocurre con la prenda agraria y la prenda industrial por ejemplo en las cuales la entrega de la cosa ha sido
sustituida por la escrituracin del contrato y la inscripcin en un registro especial.
Si hay diversas prendas agrarias o industriales en que orden prefieren? La ley de Prenda Industrial
resuelve el problema al disponer que en caso de pluralidad de prendas sobre una misma cosa ellas se pagarn en el orden de las
inscripciones artculo. 42 ley 5687. En cambio la ley de Prenda Agraria nada dice al respecto para solucionar el problema se han
dado dos soluciones:

I) el producto de la realizacin debe prorratearse porque al no darse reglas especiales rige el principio de la igualdad de los
acreedores adems si la ley exige el consentimiento del primer acreedor artculo. 17 ley 4097 para constituir una nueva prenda con
ello demuestra que los crditos deben prorratearse;

II) las prendas prefieren en el orden de sus inscripciones se aplica el principio que el Cdigo Civil da para las hipotecas y que tambin
contempla la ley de prenda industrial.

Los crditos de segunda clase presentan las siguientes caractersticas:

a) Gozan de un privilegio especial slo se otorga sobre determinados bienes. Si estos son insuficientes el
saldo insoluto pasa a la categora de los crditos comunes y se paga conjuntamente con ellos artculo. 2490.

b) Se pagan con preferencia a los dems crditos a excepcin de los de primera clase.

129. Tercera clase de crditos.

Est formada por los crditos hipotecarios los censos debidamente inscritos y el derecho legal de retencin
que recae sobre bienes races judicialmente declarado e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente
artculos. 2477 y 2480 del Cdigo Civil y 546 del de Procedimiento Civil.

Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:

336
1) Gozan de una preferencia especial: recae sobre la finca hipotecada acensuada o a cuyo respecto se
declar el derecho legal de retencin.

Si el valor de la finca es insuficiente para cubrir los crditos la preferencia desaparece porque es inherente
a la hipoteca misma respecto de los crditos hipotecarios no cubiertos con el valor del inmueble hipotecado. La parte insoluta de
estos crditos no goza de preferencia y pasa a la categora de los crditos comunes o valistas.

2) Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los dems
crditos del deudor a excepcin de los de primera clase los que prefieren sobre los crditos hipotecarios en la parte que no han sido
pagados con los dems bienes del deudor artculo. 2478.

3) Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos que se consideran como crditos
hipotecarios prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripcin. Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha
preferirn en el orden material en que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio artculo. 2477.

4) Los acreedores hipotecarios pueden solicitar " un concurso particular hipotecario" que no es ms que la
realizacin aislada de la finca hipotecada para proceder con su producido a la cancelacin de los crditos hipotecarios artculo.
2477 inciso 2.

Adems los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso general
(quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las respectivas fincas ya que el artculo. 2479 los faculta para pagarse
de
sus crditos siempre que rindan caucin o garanta por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de dficit en el
pago de los crditos de primera clase y con la obligacin de restituir a la masa las cantidades que sobraron despus de cubierta sus
acciones.

130. Cuarta clase de crditos.

Son aquellos que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Los enumera el artculo. 2481
y son tales:

1) Crditos del fisco contra los recaudadores o administradores de bienes fiscales.

Comprende los crditos que el fisco tiene en contra de aquellos individuos que hayan administrado su
patrimonio cualquiera que sea la denominacin que se les de.

2) Crditos de ciertas instituciones pblicas contra los recaudadores y administradores de sus bienes artculo. 2481 nmero 2.

337
La disposicin sealada es de derecho estricto luego slo gozan de este privilegio las personas jurdicas
que en ella se sealan.

3) Los crditos de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los de ste.

Este privilegio no slo se confiere a los matrimonio celebrados en Chile sino tambin a los que se han
contrado en pas extranjero artculo. 2484.

El privilegio en anlisis origina tres problemas:

a) Derechos o bienes de la mujer que quedan amparados por el privilegio de cuarta clase: comprende no
slo los bienes que el marido est obligado a restituir en especie a la mujer sino tambin los crditos que la mujer tenga contra el
marido por los precios saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio.

b) Bienes sobre los cuales la mujer puede hacer efectiva la preferencia: el privilegio se extiende a todos los
bienes del marido incluso los que le pertenecen por concepto de recompensas o gananciales.

c) Momento en que la mujer puede invocar la preferencia: slo puede hacerla valer una vez disuelta la
sociedad conyugal y no estando ella pendiente aunque el marido sea declarado en quiebra. La mujer no puede exigir el pago de sus
bienes ni el de los saldos precios o recompensas sino disuelta la sociedad conyugal.

4) Crditos de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que fueron administrados por el padre o la madre sobre los bienes
de stos.

La patria potestad confiere al padre o madre la administracin de los bienes del hijo los crditos que
resulten en favor del hijo de familia como consecuencia de esta administracin estn amparados por el privilegio el que se hace
efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.

5) Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores.

6) Los del pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora en el caso del artculo. 511. Este nmero en
cuanto se refiere al artculo. 511 no tiene aplicacin como consecuencia de la nueva redaccin que a dicho artculo. dio la ley 5521.

7) Crdito del adoptado contra el adoptante: la ley 7613 artculo. 20 confiere al adoptado un crdito privilegiado en los mismos
trminos que al hijo de familia en contra del adoptante.

338
El artculo. 2483 dispone aunque no muy claramente que las preferencias de los nmeros 3 4 y 5 del
artculo. 2481 protegen todos los derechos que la mujer hijo o pupilo tengan en poder del marido o representante legal a fin de
asegurar su devolucin cuando se extinga la patria potestad etcetera.

131. Pruebas admisibles para invocar la preferencia del artculo. 2481.

Respecto de los nmero 1 y 2 no hay problema pues estn sometidos a las reglas generales pero en lo
que dice relacin con los nmeros 3 4 y 5 se dan normas especiales que rechazan o no admiten la confesin del marido padre tutor
o curador artculo. 2435.

La razn de esta norma especial es que se teme la confabulacin entre estas personas dados los vnculos
que las ligan para perjudicar a otros acreedores.

Adems conforme al artculo. 2483 para invocar las preferencias de todos los nmeros referidos (3 4 y 5)
del artculo. 2481 es menester acreditar el dominio de los bienes administrados por los representantes legales por actos legales de
particin. testamentos escrituras pblicas de venta permuta etcetera. En suma la preferencia debe acreditarse por instrumentos
pblicos.

132. Caractersticas de los crditos de cuarta clase.

Estos crditos presentan las siguientes caractersticas:

1) Los privilegios de cuarta clase son de carcter general

2) Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;
3) Los privilegios de cuarta clase son personales: no pasan en contra de terceros poseedores de los bienes del deudor
artculo. 2486.
4) Se pagan una vez que se han satisfecho los crditos de las tres primeras clases artculo. 2486. Para cumplir esta
disposicin es necesario recordar que los crditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que en caso de
no ser suficientes los respectivos bienes el dficit no goza de preferencia y pasa a la quinta clase de crditos por el saldo insoluto
artculo. 2490. Es decir los crditos de cuarta clase se pagan despus de los de primera y tambin de los de los de segunda y
tercera respecto de los bienes especialmente afectos a esos crditos.
5) Los crditos de la cuarta clase prefieren segn la fecha de sus causas. Mientras los crditos de primera
clase prefieren en el orden de su enumeracin cualquiera que sea su fecha los de cuarta prefieren segn la fecha de sus causas.

Si varias personas gozan de un privilegio de cuarta clase cuya causa sea de la misma fecha (hijos mellizos
etcetera.) la ley no seala normas sobre la concurrencia en este caso pero se estima que se debe proceder a prorratear dentro de
cada categora.

339
Los privilegios de cuarta clase y los de primera se hacen efectivos en las mismas condiciones sealadas
sobre los bienes del heredero del deudor difunto a menos que dicho heredero acepte la herencia con beneficio de inventario o los
acreedores gocen del beneficio de separacin en cuyo caso el privilegio slo puede hacerse efectivo sobre los bienes del deudor
fallecido artculo. 2487.

133. Quinta clase de crditos.

Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de la masa a
prorrata de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha artculo. 2489.

El principio dominante es el de la igualdad de los acreedores.

Entran a la quinta clase de crditos los dficits de la segunda y tercera clase no cubiertos con los bienes
afectos a ellos.

134. Crditos de grado superior.

Se ha sostenido que por sobre las cinco clases de crditos que seala el Cdigo Civil existira una nueva
clase de crditos creados por el legislador en diversas leyes especiales tal sera la de los " crditos de grado superior " lo que
quedaran colocados sobre los de primera clase y se pagaran con antelacin a toda otra clase de crditos( Esta tesis es sustentada
por don Galvarino Palacios en su memoria de prueba)

Estos crditos de grado superior presentaran las siguientes caractersticas:

1) Su privilegio es especial: se ejerce sobre determinados bienes;

2) Se pagan con antelacin a todo otro crdito;
3) No pueden hallarse en concurrencia con otros crditos ya que se ejercen sobre bienes distintos respecto
de cada crdito;
4) El dficit de estos crditos pasa a la quinta clase.
5) Por regla general pasan contra terceros poseedores.

Quedaran comprendidos en esta clase de crditos la prenda agraria y la prenda industrial.

340
Pero respecto cabe sealar que la ley 19250 publicada en el Diario Oficial del da 30 de septiembre de
1993 en su artculo quinto agreg el siguiente inciso final al artculo 148 de la ley 18175 " Los crditos privilegiados de primera clase
preferirn a todo otro crditos preferente o privilegiado establecido por leyes especiales. "

En esta forma el legislador da solucin a esta interpretacin estableciendo la preeminencia de los crditos
de primera clase por sobre cualquier otro.
Ttulo II

Indemnizacin de perjuicios
(Responsabilidad contractual)

135. Generalidades.

Sabemos que si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin el acreedor dispone de acciones que le
permiten obtener la ejecucin forzada de ella. Pero el legislador quiere adems que si el deudor no cumple su obligacin el
acreedor no quede indemne quede en situacin semejante a aquella en que se habra encontrado si se hubiera cumplido la
obligacin. Por ello en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le
indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado.

136. Definicin.

" La indemnizacin de perjuicios es el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daos
ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato. "

Ella se traduce en un deber de prestacin en una prestacin en dinero que deber pagar el deudor al
acreedor y que debe corresponder al beneficio que este ltimo habra reportado si se hubiese cumplido oportunamente la obligacin.

137. Fundamento.

La indemnizacin de perjuicios tiene varios fundamentos:

1) Si el deudor no cumple su obligacin incurre en una contravencin a un pacto que para las partes tiene
efectos parecidos a los de la ley artculo. 1545 por ello la ley sanciona al deudor imponindole una reparacin.

341
2) El acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el
incumplimiento debe obtener que se le repare el dao que ha sufrido de modo que su patrimonio permanezca indemne. De ah que
la indemnizacin viene a reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligacin. Por ello se llama a esta indemnizacin
"cumplimiento por equivalencia".

Si no se cumple voluntariamente la obligacin el acreedor puede obtener su ejecucin forzada y si ello no

le fuere posible podr obtener el cumplimiento por equivalencia mediante la indemnizacin de perjuicios.

La indemnizacin de perjuicios segn el criterio ms aceptado debe hacerse en dinero. Significa entonces
reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero o ms bien por una obligacin de pagar una suma de dinero.

No dice la ley que los perjuicios se indemnicen en dinero pero as lo sostienen la doctrina y la
jurisprudencia. El dinero es la comn medida de valores y por tanto es el medio ms adecuado para reemplazar la falta de
cumplimiento del deudor. Pero cuando se trata de una clusula penal en lugar de dinero la indemnizacin puede consistir en un
hecho artculo. 1535.

138. Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios.

La obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual sino la misma obligacin anterior
incumplida que ha cambiado de objeto artculo. 1555 inciso 1.

Consecuencia de ello es que las garantas que aseguran la obligacin primitiva garantizan la indemnizacin
de perjuicios as como la nulidad de la obligacin primitiva afecta por las mismas causales a la indemnizacin de perjuicios.

Si la obligacin de indemnizar tiene su fuente en el contrato resulta que es la voluntad de las partes la que
la origina as se explica el inciso final del artculo. 1558 que permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor.

En Chile los autores estiman que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin que emana del contrato
y que no se trata de una nueva obligacin sino que es la misma primitiva que vara de objeto.

139. La indemnizacin de perjuicio no es accesoria.

Algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin accesoria ello es efectivo
slo en lo que dice relacin con la clusula penal artculo. 1535 pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnizacin de
perjuicios en general pues ella no accede a la obligacin principal sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.

342
Pero como la obligacin no tiene por objeto la indemnizacin de perjuicios puede decirse que esta es
secundaria viene " en lugar de ".

140. Clases de indemnizacin de perjuicios.

Se refiere a esta materia el artculo 1556 en su inciso primero.

Luego de acuerdo con la norma citada la indemnizacin de perjuicios puede estar destinada a reemplazar
el cumplimiento en especie si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en parte. En este caso
la indemnizacin de perjuicios se llama "compensatoria".

Pero tambin puede suceder que el deudor haya cumplido la obligacin tardamente que el deudor haya
incurrido "en mora" de cumplir y que haya cumplido tardamente esto es despus de la poca en que debi hacerlo. En este caso
debe indemnizar los perjuicios causados por el retardo y entonces la indemnizacin se llama "moratoria".

Si la indemnizacin de perjuicios es compensatoria subsiste la primitiva obligacin pero con un objeto

distinto ya que la cosa en que el acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnizacin de perjuicios ejemplo. :
artculo. 1672.

Cuando la indemnizacin de perjuicios es moratoria ella no sustituye el objeto de la obligacin sino que
viene a reparar el dao causado por el retardo en el cumplimiento.

141. Indemnizacin de perjuicios compensatoria.

De lo sealado precedentemente se desprende que la indemnizacin compensatoria no se acumula con el

cumplimiento en especie de la obligacin desde que viene en reemplazo de ste. Luego el acreedor no puede pretender que se
cumpla la obligacin convenida y que adems se le pague indemnizacin de perjuicios compensatoria. Aceptar dicha situacin sera
permitir un enriquecimiento sin causa para el acreedor pues obtendra dos veces el cumplimiento de una misma obligacin una vez
en especie y la otra por equivalencia.

La misma regla se aplica en caso de indemnizacin de perjuicios parcial es decir para el caso en que se
haya cumplido slo en parte la obligacin. En dicha situacin hay una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia por
lo cual esta slo puede corresponder a lo que se adeuda ms no a toda la obligacin. Hay por una parte cumplimiento en especie
parcial y por la otra cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.

No obstante hay ciertos casos en que se puede producir la acumulacin de la indemnizacin de perjuicios
compensatoria con el cumplimiento en especie. Tales son:

343
a) Cuando la ley lo autoriza. Ejemplo. : en el contrato de transaccin artculo. 2463.
b) En la clusula penal la cual es una determinacin anticipada y convencional de los perjuicios y en la que
las partes pueden convenir que se acumularn el cumplimiento y la pena artculo. 1537.

El artculo. 1548 contiene una aparente excepcin porque se refiere al caso en que hayan dos obligaciones
una de ellas secundaria y se ha dejado de cumplir sta y no la principal. En este evento la indemnizacin de perjuicios no se est
acumulando sino que viene a reemplazar la obligacin secundaria cumplindose en especie la principal.

Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligacin en especie o la indemnizacin de

perjuicios?

El problema es determinar si la indemnizacin tiene o no carcter de subsidiaria.

Al respecto debe distinguirse entre las diversas especies de obligaciones:

1) Obligaciones de hacer y de no hacer: el artculo. 1553 para las obligaciones de hacer permite que el
acreedor elija entre el cumplimiento forzado o la indemnizacin de
perjuicios; lo mismo sucede en el artculo. 1555 para las de no
hacer.

2) Obligaciones de dar: aunque nada dice el Cdigo Civil al respecto los autores se inclinan por considerar
que la indemnizacin de perjuicios tiene en ellas un carcter subsidiario de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente
el derecho a la indemnizacin o el cumplimiento de la obligacin.
El acreedor deber pedir el cumplimiento de la obligacin y para el caso que esto no se haga la
indemnizacin de perjuicios. De otro modo se hara alternativa una obligacin que no lo es ya que las partes se obligaron al objeto
primitivo y no a ste o a la indemnizacin de perjuicios. El acreedor puede pedir la indemnizacin de perjuicios en subsidio del
cumplimiento.

En las obligaciones de hacer y de no hacer se dio expresamente la facultad de eleccin por la ley.

142. Indemnizacin de perjuicios moratoria.

Esta compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligacin y no dice relacin
con ste en s mismo.

No constituye un reemplazo de la obligacin sino el resarcimiento del dao producido por la demora por
ello la indemnizacin moratoria se acumula con el cumplimiento de la obligacin sea ste en especie o por equivalencia.

344

Luego si el deudor cumple tardamente su obligacin deber adems pagar los perjuicios causados por el
retardo; si no ha cumplido la obligacin sino que ha tenido que pagar perjuicios compensatorios esta indemnizacin se acumula con
la moratoria ya que ambas se refieren a cosas distintas artculos. 1553 y 1672.

143. La indemnizacin de perjuicios no es motivo de lucro.

La indemnizacin de perjuicios sea moratoria o compensatoria persigue no dejar indemne al acreedor

trata que ste no resulte lesionado. Pero ello no significa que el acreedor pueda hacer de la indemnizacin motivo de lucro no puede
obtener una ganancia a travs de las indemnizacin de perjuicios.

144. Dao y perjuicio.

No son lo mismo dao " es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de
una lesin directa que recae sobre ella y perjuicio es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse ". (Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 42 seccin. 1 pgina. 79).

145. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.

Para que haya lugar a indemnizacin de perjuicios deben concurrir los siguientes requisitos:

1) Infraccin de la obligacin;
2) Perjuicio causado al acreedor;
3) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor y
4) Que el deudor haya sido constituido en mora.

146. 1) Infraccin de la obligacin o incumplimiento.

Esto es que el deudor no cumpla la obligacin en la forma convenida sea que lisa y llanamente incurra en
incumplimiento de ella o que la cumpla parcial o tardamente.

El incumplimiento debe ser de una obligacin que proviene de un contrato.

147. Obligaciones que debe cumplir el deudor.

345

En virtud del contrato el deudor debe cumplir lo convenido artculo. 1545 entendindose que esto
comprende no slo lo que se ha estipulado expresamente sino adems todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la
costumbre pertenecen al contrato artculo. 1546.

Adems el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna trtese de obligaciones principales o
accesorias artculo. 1556.

148. El incumplimiento debe ser del deudor.

El incumplimiento tiene que ser del deudor y debe ser una accin u omisin voluntaria del mismo.

Al sealarse que el incumplimiento debe ser del deudor se est sealando que si ste se produce por la
actividad de un tercero no se puede imputar al deudor los perjuicios que de ello se deriven.

Luego si el incumplimiento se debe al acto de terceros. el deudor no responde de los perjuicios artculo.
1677.

Pero en ciertos casos el incumplimiento debido a actos de terceros puede ser imputable al deudor y en tal
evento ste responder de los perjuicios que ello origine artculo. 1679.

Quienes son los terceros que hacen responsables de su accin al deudor?

Hay autores que sostienen que dichos terceros son los que se indican en el ttulo 35 del libro IV del Cdigo
Civil esto es en las normas relativas a la responsabilidad extracontractual artculos. 2319 2320 etcetera.

En tanto otros estiman que esto no tiene aplicacin en este caso pues son normas que se refieren a la
responsabilidad extracontractual y debe tenerse presente que junto a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno
existe una responsabilidad contractual por hecho ajeno regida por los principios que le son propios.

Aplicacin de esta doctrina seran los siguientes casos:

a) Actos realizados por representante artculo. 1448. Luego el deudor en el caso de representacin ser el
representado y no el representante sin embargo puede producirse un incumplimiento debido a hecho del representante. En tal evento
el representado deber asumir la responsabilidad por el hecho de aquel siempre que el representante haya actuado dentro de los
mrgenes de su poder.

346

b) Actos realizados por persona asociada al deudor: no es el caso de personas que hayan celebrado el
contrato de sociedad sino de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa artculo. 1947.

149. 2) Perjuicio causado al acreedor.

Para que exista derecho a la indemnizacin de perjuicios el incumplimiento de la obligacin debe haber
producido perjuicio al acreedor. La indemnizacin es una compensacin al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay dao no hay
nada que compensar.

La jurisprudencia ha sostenido que para que proceda la indemnizacin de perjuicios es menester la prueba
de los perjuicios.(Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 36 seccin 1 pgina. 324)

Cuando se dice que debe haber un perjuicio o un dao para indemnizar se comprende el dao moral? En
otras palabras El dao moral da lugar a indemnizacin de perjuicio?

Lo daos pueden ser morales o materiales. Este ltimo afecta al patrimonio de una persona en tanto que
el primero es un dao no econmico.
El problema tiene especial importancia en la responsabilidad extracontractual pero tambin puede darse el
caso que una infraccin contractual cause un dao moral Hay en ese caso lugar a indemnizacin?

Las disposiciones legales que regulan la indemnizacin contractual son bastante amplias como para dar
cabida al dao moral. Los artculos. 1555 y 1556 hablan de perjuicio y no hay razn para sostener segn algunos que por tales solo
deben entenderse los materiales.

Cabe destacar que las disposiciones citadas estn tomadas del Cdigo francs y que los redactores de este
cuerpo legal estaban en contra de la indemnizacin del dao moral en materia contractual. Pero lo cierto es que el Cdigo Civil nada
dice al respecto.

Pero hasta ahora la doctrina predominante hace una diferencia entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Se seala que los daos morales se "compensan" en esta ltima pero que no pueden "resarcirse" en la contractual.
En la indemnizacin contractual se "resarce" al acreedor sus perjuicios y el dao moral puede compensarse ms no resarcirse.

La jurisprudencia en general no admite la indemnizacin del dao moral solo lo ha aceptado respecto del
que tiene un contenido econmico ms no respecto del dao moral puro.

150. Nexo causal.

347

No basta que el incumplimiento origine perjuicio para que haya lugar a indemnizacin por parte del deudor.
Es necesario adems que exista una relacin de causa a efecto entre el incumplimiento y los perjuicios. Es decir se requiere que
estos ltimos sean la consecuencia de aquel.

Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor por ello es que el artculo 1556
dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo y en el artculo. 1558 se establece que los perjuicios que se
indemnizan si hay dolo son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin.

Si no se da esta relacin causal es decir si los perjuicios no provienen del incumplimiento no hay lugar a la
indemnizacin. La ley lo que pretende es que se indemnicen aquellos perjuicios que de haberse cumplido la obligacin en la forma
convenida no se habran producido artculo. 1672.

El Cdigo Civil no ha dado ni ha podido dar reglas que sirvan para determinar la existencia del nexo causal
porque la cuestin es circunstancial depende de cada caso y queda entregada su determinacin a los jueces de la instancia.

151. Clases de perjuicios.

Los perjuicios admiten diversas clasificaciones:

a) Daos morales y daos materiales;

A estos nos hemos referido con anterioridad.

b) Perjuicios directos e indirectos.

El perjuicio directo es aquel que es consecuencia lgica e inmediata del incumplimiento del contrato
artculo. 1558. .

Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relacin tan cercana con el incumplimiento resulta de ste pero no
tan directamente como en los sealados anteriormente. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. Ejemplo. : un
ganadero vende a J algunas reses enfermas de un mal contagioso el cual se transmite a sus ganados y por ello mueren o se
enferman sus bueyes lo que le impide cultivar sus tierras. Estos ltimos son perjuicios indirectos ya que son causados remotamente
por el incumplimiento.

c) Perjuicios previstos e imprevistos.

348

Los perjuicios directos son los que admiten esta subclasificacin desde que un perjuicio indirecto por sus
caracteres propios ser un perjuicio imprevisto.

El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia del
incumplimiento. Ellos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato ya que se sabe que si el deudor no cumple su
obligacin se van a producir.

Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron suponerse al
momento de celebrarse el contrato artculo. 1558.

d) Perjuicios determinados e indeterminados.

Perjuicios determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud los otros son aquellos cuya
cuanta es de difcil establecimiento.

152. Prueba de los perjuicios.

Los perjuicios deben ser probados por el acreedor artculo. 1698. El incumplimiento por s solo no significa
ni supone necesariamente la existencia de perjuicios por ello el acreedor debe probar su existencia. De no ser as la indemnizacin
dejara de ser compensatoria y pasara a ser una sancin penal.

Constituyen excepcin a la regla anterior los artculos 1542 y 1559 nmero. 2.

153. 3) Imputabilidad. Dolo o culpa del deudor.

Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infraccin sea imputable al deudor en grado
de dolo o culpa.

La obligacin que no se cumple no basta para dar lugar a indemnizacin de perjuicios aunque stos se
haya producido ya que es necesario que sea una infraccin voluntaria a la obligacin.

Puede suceder que una obligacin no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor o culpa suya o
porque se ha producido un caso fortuito.

349
Como los perjuicios que se indemnizan son los debidos a hecho o culpa del deudor y no los causados por
hechos ajenos a su voluntad el caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.

154. Caso fortuito.

Lo define el artculo 45 del Cdigo Civil.

Propiamente el caso fortuito se debe a un fenmeno de la naturaleza mientras que la fuerza mayor se
refiere a hechos del hombre. Con todo la distincin no tiene mayor trascendencia por lo que el Cdigo Civil hace sinnimos ambos
conceptos.

155. Requisitos del caso fortuito.

Para que haya caso fortuito debe reunirse los siguientes requisitos:
1) Causa ajena a la voluntad del deudor;
2) Imprevisto;
3) Insuperable o irresistible.
1) Causa ajena a la voluntad del deudor.

Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad del deudor ste puede estar llano a cumplir
pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.

El artculo. 45 exige que se trate de un imprevisto. Que sea algo imprevisible quiere decir que no era
posible conocerlo con anticipacin por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Por ello es
que el caso fortuito es una causal de irresponsabilidad del deudor pues no ha podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible.

Se ha resuelto que es cuestin de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los
jueces de la instancia establecer si un determinado suceso tiene o no las caractersticas de imprevisto y si es o no posible de resistir.

Lo anterior se explica porque es una cuestin bastante relativa y que depende de la situacin el apreciar la
imprevisibilidad de un hecho; en algunos lugares para algunas personas un mismo hecho puede ser imprevisto mientras que en otro
o para otros individuos puede ser perfectamente previsible.

350
3)Insuperable o irresistible.

La ley dice que el caso fortuito o fuerza mayor debe ser un hecho imprevisto " a que no es posible resistir ".
Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.

En necesario que el deudor no pueda evitar la ocurrencia del hecho imprevisto y que causa dao. El hecho
debe revestir tales caracteres que ni el deudor ni otra persona colocada en su misma situacin pueda evitar el hecho o sus
consecuencias.

Puede suceder que el imprevisto sea insuperable con los medios que dispone el deudor pero que ste
pueda evitar ulteriores consecuencias. Si no lo hace respecto a stas el hecho ya no reviste la calidad de fuerza mayor.

No es necesario para tomar en consideracin el caso fortuito que este impida el cumplimiento total de la
obligacin pues bien puede darse el caso de un hecho de esa naturaleza que no impida el cumplimiento pero que lo retarde. En tal
caso la fuerza mayor exime de pagar perjuicios por la mora ms como no impide el cumplimiento efectivo de la obligacin el deudor
responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

156. Efectos del caso fortuito.

Son los siguientes.

A. El deudor queda exento de responsabilidad. Esta es precisamente la principal consecuencia del caso fortuito artculo. 1547
inciso 2.

La regla es exacta en su primera parte ms no en la continuacin puesto que si el hecho ha podido ser
evitado entregando oportunamente la cosa debida o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor no estamos frente a un caso
fortuito. Para que el hecho constituya caso fortuito debe ser insuperable y en esos casos no lo es y por lo dems ha ocurrido y
producido dao por culpa del deudor.

Relacin con lo anterior guardan los artculos. 1670 y 1672.

De todas estas disposiciones resulta lo siguiente:

a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;

b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligacin de pagar
perjuicios

351
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios siempre que de
haberse cumplido en tiempo la obligacin lo cosa no hubiere perecido.
d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor el
deudor queda liberado de la indemnizacin compensatoria y est afecto slo a la moratoria.

B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito artculo. 1558.

c. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligacin queda liberado en esta parte solamente
pero no en el resto.

Excepciones: No obstante que la regla general es que el deudor no es responsable si interviene un caso fortuito en el incumplimiento
de la obligacin hay algunas excepciones al respecto:

a) Convencin de las partes: la autonoma de la voluntad permite a las partes establecer reglas contrarias a
las sealadas las cuales son supletorias de la voluntad de las partes.

Por ello pueden convenir que el deudor se haga responsable del caso fortuito sea que se comprenda todo
caso fortuito o alguno en especial artculos. 1547 inciso final 1558 inciso final y 1673.

b) Si el caso fortuito se debe a culpa del deudor: para que el caso fortuito exima de responsabilidad al
deudor o ms bien para que haya caso fortuito el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. Por eso si el
acontecimiento se produce por culpa del deudor o si ste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo no queda
liberado de responsabilidad.

c) Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor siempre que no hubiere ocurrido si la cosa se
hubiere entregado oportunamente al acreedor artculos. 1547 inciso 1 1590 inciso 1 y 1672.
d) Si la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor artculo. 1547. Hay disposiciones que as lo hacen
como los artculos. 1676 y 1983 inciso 1.

157. Prueba del caso fortuito.

Conforme al artculo. 1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. La ley protege al acreedor
con una presuncin simplemente legal segn la cual el incumplimiento se presume culpable artculo. 1671.

El artculo. 1547 inciso 3 seala expresamente que " la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega ".

352
Esta regla tiene una excepcin en el artculo. 539 del Cdigo de Comercio que presume el siniestro por
caso fortuito.

158. La culpa.

La culpa es un elemento de la responsabilidad contractual que hace imputable el incumplimiento al deudor.

Nos referiremos slo a la culpa en materia contractual.

Se define la culpa como la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho.

159. Culpa y dolo.

El dolo es la intencin positiva de daar quin acta dolosamente lo hace con plena conciencia y a
sabiendas del dao que puede causar a otro. En la culpa no hay intencin de daar hay un perjuicio causado al acreedor por falta de
cuidado del deudor.

El Cdigo Civil chileno en materia de culpa se aparta del francs para seguir al Derecho Romano entendido
como lo hizo Pothier es decir elaborando una teora tripartita.

El artculo. 44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificacin la tom
bello de Pothier segn se desprende de las notas al Proyecto de 1853
(artculo. 42).

Por su parte el artculo. 1547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la especie de
contrato.

160. Culpa grave artculo. 44 inciso 1.

Esta culpa es la que significa para el deudor el menor cuidado puesto que debe tener un cuidado mnimo
se le exige muy poca atencin. Es por esto que en materia civil esta culpa se equipara al dolo ya que los actos que realiza el deudor
para responder por esta clase de culpa significan que ha descuidado su obligacin a tal punto que puede pensarse que ha querido
daar al acreedor.

353
Que la culpa grave se equipare al dolo no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere slo a
sus efectos civiles o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa
grave.

Este aspecto tiene importancia en materia probatoria segn se ver ms adelante.

Quin responde de culpa grave? De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1547 inciso primero el deudor
responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor por ejemplo as acontece en el contrato de
depsito artculo. 2222. . Ello sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las partes.

161. Culpa leve artculo. 44 inciso 2.

Esta culpa constituye la regla general. Por eso es que el artculo. 44 dispone que si se habla de culpa en
alguna norma sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve.

Consiste esta especie de culpa en no tener el cuidado ordinario normal que cualquier persona tiene en
sus negocios propios. Para suministrar un medio de comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la que debi tener nos
remite al cuidado que tiene una persona ideal que es el buen padre de familia.

El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las partes
artculo. 1547 inciso primero.
162. Culpa levsima artculo. 44 inciso 3.

El deudor a quin corresponde responder de esta culpa es el que tiene mayor responsabilidad pues es al
que se exige un mayor cuidado en la ejecucin de la obligacin. La ley le exige un cuidado esmerado como el que emplea un hombre
juicioso en sus negocios importantes.

Los deudores que responden de esta clase de culpa son aquellos a quienes interesa exclusivamente la
obligacin artculo. 1547.

163. Pactos sobre culpa.

Se refiere a esta materia el artculo. 1547 inciso final que dispone que las reglas contenidas en dicho
artculo son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

354
Luego las reglas del artculo. 1547 son supletorias de la voluntad de las partes. las cuales pueden
convenir en hacer responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Por ello debe establecerse que
la culpa de que responde el deudor es en primer trmino la que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el
artculo. 1547.

En uso de esta facultad las partes pueden celebrar varios pactos sobre culpa:

a) Pactos en que agravan la culpa: pueden convenir que el deudor responder de una culpa mayor que la
prevista por el legislador
b) Pactos en que se atena la responsabilidad y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor.

164. Prueba de la culpa.

En nuestra legislacin se acepta el principio que el incumplimiento de una obligacin contractual se

presume culpable de forma que el acreedor no requiere probar la culpa sino que es el deudor a quin corresponde justificar que su
incumplimiento no se debe a culpa suya artculos. 1671 1674 y 1547 inciso 2.

Pero la regla que establece que la prueba de la obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor
atena bastante dicha presuncin.

Corresponde al deudor acreditar o bien que el incumplimiento se debe a caso fortuito o bien que el ha
empleado el cuidado o diligencia que se le peda.

La cuestin no se presenta con semejantes caractersticas tratndose de la culpa grave. En efecto como
ella se equipara al dolo y ste debe probarse artculo. 1459 resultara como conclusin que la culpa grave debe probarse.

Don Luis Claro Solar no opina en esta forma el cree que para resolver la cuestin debe determinarse
previamente el alcance del artculo. 44 al equiparar la culpa grave al dolo. Indica Claro Solar que esta equivalencia no puede
significar que la culpa grave sea dolo ya que si ambos fueran una misma cosa el artculo. 44 no habra definido la culpa grave
separada del dolo.

Equiparar culpa grave a dolo quiere decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor
ha querido causar dao. Por eso es que en cuanto a la extensin de la responsabilidad ambos son equivalentes pero esto no puede
llegar a todos los aspectos. Por otra parte el artculo. 1547 que exige prueba de la diligencia o cuidado no hace distincin alguna de
manera que debe concluirse de l que tambin se presume la culpa grave.

355
Don Manuel Somarriva no participa de esta doctrina sostiene que el artculo. 44 no hace distincin sino
que equipara en forma absoluta ambos conceptos. La historia de la ley lleva tambin a esta conclusin.

165. Culpa contractual y culpa extracontractual.

La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual en esta ltima se

le llama Aquiliana.

El concepto de culpa es equivalente en ambos campos no obstante hay diferencias entre ambas especies
de culpa:

La culpa contractual no es fuente de obligaciones ella supone un vnculo anterior; en cambio la

extracontractual da origen a una obligacin de indemnizar.

En materia contractual la culpa admite graduaciones artculo. 44 no ocurre lo mismo con la culpa
extracontractual.

En el campo contractual la culpa se presume en tanto que en materia extracontractual debe probarse
artculo. 2329.

166. El Dolo.

Para poder demandar perjuicios el dolo debe imputarse al deudor y lo es cuando proviene de culpa o dolo
de ste.

De acuerdo al artculo. 44 " el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro ".

El concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil no obstante que l se presenta en diversos campos o
en distintos momentos de la vida de una obligacin.

En efecto est presente en la formacin del consentimiento como uno de los vicios de ste artculo. 1451.
Tambin aparece como fuente de las obligaciones delictuales es decir como fuente de obligaciones en la
responsabilidad extracontractual artculo. 2329 y 2317.

356
Por ltimo se le encuentra tambin en la responsabilidad contractual el dolo es un elemento de sta al
igual de lo que sucede con la culpa pero es tratado con mayor rigor que sta ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando
l no cumple dolosamente.

En este ltimo caso el dolo se presenta durante la vida de una obligacin que ya ha nacido.

167. El dolo se deduce de hechos.

No obstante ser un concepto jurdico el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deber
apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.

168. El dolo agrava la responsabilidad del deudor.

El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la responsabilidad del deudor. Cuando
ste ha incumplido su obligacin por culpa slo responde de los perjuicios directos previstos en tanto que si su incumplimiento es
doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos artculo. 1558.

169. El dolo no se grada.

A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones es uno slo.

170. El dolo no se presume.

El artculo. 1558 seala que el dolo debe ser " imputable " al deudor lo que significa que se exige una
prueba del dolo. Por su parte el artculo. 1459 dispone que " el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la
ley. En los dems debe probarse ". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ejemplo. el artculo. 1301.

171. El dolo no puede condonarse anticipadamente.

Las partes no pueden convenir en pactos de exoneracin del dolo futuro. Ello no impide que el deudor
pueda ser liberado por el acreedor de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. ms ello significa una renuncia a un derecho
privado que la ley admite. Lo que se impide es la renuncia anticipada del dolo pues ello permitira el empleo de cualquier conducta
inconveniente quitndole a la obligacin su carcter de vnculo jurdico. Por otra parte si se admitiesen dichos pactos
en la prctica se constituiran en clusulas de estilo artculo. 1465.
172. Las partes pueden atenuar la responsabilidad del doloso.

357

Las partes sin que con ello vulneren la ley pueden atenuar los efectos del dolo haciendo responder al
deudor slo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos artculo. 1558 inciso final.

Tambin pueden las partes agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que responda de todo
perjuicio.

173. Teora de los riesgos.

En relacin con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual se plantea el problema de la teora

de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral.

Si el deudor queda liberado de su obligacin por un caso fortuito debe el acreedor esto es la contraparte
ejecutar a su vez la obligacin o por el hecho de desaparecer aquella se extingue tambin sta.

Ese es el problema que se plantea bajo el nombre de " Teora de los riesgos ". Ella supone que la prdida
de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito pues si se debiese a dolo o culpa del deudor ste debe los perjuicios.

Se supone tambin que lo debido es una especie o cuerpo cierto pues si la obligacin consiste en la
entrega de cierta cantidad de un gnero determinado la prdida de lo que el deudor posea no hace imposible el cumplimiento
artculo. 1510.

La regla en materia de teora de los riesgos est contenida en el artculo. 1550.

De acuerdo con esta norma no obstante no obtener el cumplimiento de lo que se le debe el acreedor debe
dar cumplimiento a su obligacin.

Se seala por la doctrina que la norma del artculo. 1550 fue tomada por nuestro legislador del Cdigo
francs el cual en su artculo. 1138 tiene una semejanza.
Pero en el Cdigo francs la disposicin tiene un fundamento lgico. Normalmente las cosas perecen para
su dueo y en el caso de las obligaciones conexas cuando el caso fortuito se produce despus que el deudor ha ejecutado su
prestacin no se extingue la obligacin correlativa. El objeto de la prestacin ha pasado al patrimonio del acreedor quin en adelante
debe soportar los riesgos no ya como acreedor sino como propietario. Si el acreedor no ha ejecutado su obligacin para con el
deudor seguir estando obligado para con ste.

Ello tiene plena justificacin en aquellos sistemas en que los contratos por su slo perfeccionamiento
transfieren el dominio como sucede en el derecho francs.

358

Pero ese no es el sistema adoptado por nuestro Cdigo entre nosotros el slo contrato no sirve para
transferir el dominio pues es necesario adems un modo de adquirir. De ah que la norma del artculo. 1550 no pueda justificarse en
Chile igual que en Francia. Antes de que opere el modo de adquirir el acreedor no tiene derecho de dominio sino slo un derecho
personal.

El artculo. 1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.

La regla sealada admite las siguientes excepciones:

a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora la prdida de la cosa es para el deudor artculo.
1550.

b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas artculo. 1550.
174. 4) Mora del deudor.

Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora
del deudor as lo establece el artculo. 1557.

Si la obligacin es negativa si consiste en no hacer la sola contravencin culpable da lugar al cobro de los
perjuicios causados sin necesidad de mora del deudor.

Pero la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da
lugar a indemnizacin. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo.

De acuerdo a lo dicho no puede equipararse por regla general el concepto de mora con el de retardo en el
cumplimiento de la obligacin. La mora supone desde luego que el deudor no ha cumplido su obligacin es decir el retardo pero
adems exige una actividad del acreedor.

De ah que la mora se defina como " el retardo en el cumplimiento de una obligacin debido a culpa del
deudor despus de la interpelacin del acreedor ".

En dicho concepto se indica que la mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor ello porque
todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnizacin de perjuicios por regla general.

359
Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento pero que la producida por caso fortuito
no da lugar a perjuicios artculo. 1558 inciso 2.

175. Interpelacin del acreedor.

El artculo. 1551 seala las formas en que puede producirse la interpelacin del acreedor. De l se
desprende que salvo dos situaciones excepcionales la regla general es que la interpelacin se produce " cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor ".

Los casos de interpelacin que contempla el artculo. 1551 son:

1) Caso de las obligaciones a plazo: el Cdigo Civil acepta el principio de que la sola fijacin de un plazo para el cumplimiento de la
obligacin seala la oportunidad de la constitucin en mora del deudor artculo. 1551 nmero 1.

La disposicin se refiere a las obligaciones sujetas a un plazo convenido por las partes.

En tal caso el slo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligacin lo constituye en
mora.

Pero en algunas oportunidades aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligacin la
ley exige una interpelacin del acreedor ejemplos : artculos. 1538 y 1949.
2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo: artculo. 1551 nmero 2: esta disposicin no es una
repeticin de la anterior pues no se refiere al caso en que en el contrato mismo se haya estipulado un plazo como modalidad para el
cumplimiento de la obligacin. Se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el deudor ha debido cumplirla dentro
de cierto tiempo pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o intil. Tal sucede si un porteador en el contrato de transporte
ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha pasada la cual no tendr utilidad alguna para el destinatario por
ser perecible.

En tales supuesto tampoco exige la ley una interpelacin del acreedor pues la prestacin misma lleva
implicita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito artculo. 1494.

3) Interpelacin judicial: esta es la regla general fuera de los casos sealados precedentemente el deudor se encuentra en mora
cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial.

reconvencin.

No basta otra forma de

360
Por reconvencin debe entenderse una demanda judicial.
Se ha estimado tambin que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigindole
el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el caso.

176. La mora purga la mora.

En caso de obligaciones conexas que derivan de contratos bilaterales la constitucin en mora del deudor
exige que el acreedor por su parte haya cumplido la obligacin correlativa artculo. 1552. Aplicacin de esta regla es el artculo. 1826
inciso 3.

Para poder aplicar lo dispuesto en el artculo. 1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento
simultneo en caso de existir trminos diversos para cada obligacin aquel que debe la primera prestacin no puede oponer a su
contraparte su incumplimiento para eludir el suyo.

Este principio de que la mora purga la mora constituye la llamada excepcin del contrato no cumplido o "
exceptio non adimpleti contratctus ".

El fundamento de este precepto segn la jurisprudencia es la teora de la causa.

La norma del artculo. 1552 en todo caso queda limitada a los contratos bilaterales patrimoniales y no
puede extenderse a las obligaciones recprocas familiares.

En el hecho frente a la demanda de cumplimiento o de resolucin el artculo. 1552 ser el fundamento de

una excepcin del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el demandanto tampoco ha cumplido la obligacin
correlativa.

177. Efectos de la mora.

La mora produce los siguientes efectos:

a) Se impone al deudor la obligacin de indemnizar perjuicios artculos. 1537 y 1557

b) El deudor se hace responsable del caso fortuito sucedido durante la mora siendo ste de aquellos que
no hubieran daado la cosa si se hubiese entregado oportunamente al acreedor artculo. 1547 inciso. 2 y 1672.

361
c) El deudor se hace cargo de los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba artculo.
1550.

178. Mora del acreedor.

Tampoco es posible que el acreedor se niegue a recibir lo debido quedando asi en mora.

Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales sino que alude a esta mora en algunas
disposiciones dispersas artculos. 1548 1680 y 1827.

La mora del acreedor se produce cuando el deudor ha ofrecido entregarle la cosa o prestacin debida y l
se ha negado a recibirla. El Cdigo Civil no precisa la forma en que el deudor va a ofrecer lo debido lo lgico es usar el pago por
consignacin.

El efecto de esta mora es que el deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y el acreedor
deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen artculos. 1680 y 1827.

179. Avaluacin de los perjuicios.

La avaluacin de los perjuicios dice relacin con la determinacin del monto de aquellos es decir con el
establecimiento de la suma que deber pagar el deudor a ttulo de indemnizacin. .

La ley establece tres formas de determinar dicho monto: por el juez por las partes y por la ley.

180. primero) Avaluacin judicial de los perjuicios.

En la prctica es la forma ms comn de avaluar los perjuicios pues tienen aplicacin cada vez que las
partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula.

La ley no ha sealado un plazo especial de prescripcin a la accin de perjuicios luego se aplican en esta
materia las reglas generales artculo. 2515.

El juicio en que se discuta la avaluacin de los perjuicios se tramita conforme al procedimiento ordinario. El
artculo. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de indemnizar perjuicios y
reservar para un juicio posterior o para un incidente el debate de su cuanta.

362

La accin es patrimonial y mueble pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestacin de dinero
artculo. 580.

181. Extensin de la avaluacin judicial.

La avaluacin judicial de perjuicios comprende:

I. La indemnizacin tanto de los perjuicios por dao emergente como los provenientes de lucro cesante artculo. 1556. Los
primeros comprenden todo menoscabo de los bienes que forman el patrimonio del deudor y los segundos la privacin de las
ganancias que el acreedor habra podido legitima y fundadamente obtener a no mediar el incumplimiento de la obligacin.

La ley limita en algunos casos la indemnizacin a los daos emergentes artculos. 1556 y 1930.

II. Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos pero ello podra ser alterado por la voluntad de las partes
artculo. 1558.

III. En caso de culpa el deudor slo debe los perjuicios directos previstos; pero en caso de dolo responde de todos los perjuicios
directos aun de los imprevistos artculo. 1558 lo mismo se aplica en caso de culpa grave.

IV. La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El artculo. 173 del Cdigo de Procedimiento Civil establece algunas
normas a las que debe sujetarse el juez.

182. segundo) Avaluacin legal de los perjuicios.

La avaluacin legal de perjuicios tiene lugar solamente en las obligaciones de dinero artculo. 1559 inciso
primero y ello por dos razones:

En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento por los mltiples usos del dinero
cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnizacin legal esta se ha traducido en el pago
de ellos al acreedor.

Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin compensatoria por la razn que esta es la
suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligacin. Si una persona debe dinero y no paga el acreedor iniciar la
ejecucin forzada y se pagar con el producto del remate esto es se pagar con dinero cumplindose la obligacin misma
forzadamente.

363

De ahi que en las obligaciones de dinero se establezcan reglas slo para la indemnizacin moratoria
artculo. 1559.
Las reglas de avaluacin del artculo. 1559 son:
A. ) La indemnizacin se traduce en el pago de intereses
B. ) El acreedor si slo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios
c. ) No procede el anatocismo y
d. ) Las rentas canones y pensiones periodicas no devengan intereses.

183. A. ) La indemnizacin se traduce en el pago de intereses.

Es decir el monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una
proporcin del capital adeudado.

El Cdigo Civil no define lo que es inters pero la ley nmero 18010 en su artculo 2 da un concepto de
ellos.

El deudor debe intereses desde que es constitudo en mora.

En el artculo 1559 se habla de intereses legales intereses corrientes e intereses convencionales. La ley
18010 en su artculo 19 dispone que " se aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal " . Luego en la actualidad hay slo inters corriente e inters convencional que la ley 18010 designa como
inters mximo convencional.

El artculo 6 de la citada ley da un concepto de estas dos clases de intereses disponiendo " Inters
corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que
realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente
pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado
tales operaciones.
La Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas.

Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y
las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente para tener vigencia hasta el da
anterior a la prxima publicacin.

364
Para determinar el promedio que corresponda la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a
refinanciamiento o subsidios u otras que por su naturaleza distorsionen la tasa del mercado.

No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50 % al corriente que rija al momento de la

convencin ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. "

184. B. ) El acreedor si slo cobra intereses no necesita probar perjuicios artculo. 1559 nmero 2.

Esta es una excepcin al principio general que establece que el acreedor debe probar los perjuicios.

En este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de
pagarlos alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.
La disposicin habla de " retardo " lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es
necesaria la mora del deudor bastando el hecho del retardo. Ello no es asi porque el inciso 1 dice claramente que se trata de una
indemnizacin por la mora.

Puede el acreedor cobrar otros perjuicios ?

Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendi fijar
la indemnizacin de las obligaciones de dinero en reglas determinadas.

Otros en cambio tomando base en la letra de la ley sealan que el nmero 2 del artculo 1559 dice que el
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios " cuando slo cobra intereses " lo cual significa que puede cobrar otros perjuicios
siempre que los justifique. Adems hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios artculos. 2370 y 1083.

185. c. ) No procede el anatocismo.

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se
capitalizan y devengan a su vez intereses.

La ley 18010 en su artculo 9 admite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Dicho pacto est
sujeto a las siguientes normas:

a) La capitalizacin de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovacin de la obligacin.

365
b) La capitalizacin de intereses no puede hacerse por perodos inferiores a 30 das. Esto significa que los intereses capitalizados por
perodos inferiores no pasan a formar parte del capital y siguen considerndose intereses para los efectos de determinar si se ha
excedido el inters mximo convencional.

Adems se establece que en las operaciones vencidas los intereses siempre se capitalizan salvo que
expresamente se haya pactado lo contrario. Este pacto debe constar por escrito para efectos probatorios.

186. d. ) Las rentas canones y pensiones periodicas no devengan inters artculo. 1554 nmero 4.
El no pago oportuno de una renta o pensin periodica no da derecho a cobrar intereses.

187. tercero) Avaluacin convencional de perjuicios (Clusula penal)

Esta materia est reglamentada en los artculos 1535 a 1544 del Cdigo Civil.

En uso de la autonoma de la voluntad las partes pueden convenir la avaluacin de los perjuicios para el
caso de incumplimiento o retardo.

Define la clusula penal el artculo. 1535.

188. Caractersticas.

La clusula penal presenta las siguientes caractersticas:

1) Es una obligacin accesoria: es obligacin porque su objeto es dar hacer o no hacer algo y es accesoria porque mediante ella el
deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin artculo. 1472.

Por ello es que prescrita la obligacin principal prescribe la pena artculo. 2515 y que declarada la nulidad
de la obligacin principal es nula la pena pero no a la inversa artculo. 1536 inciso 1.

2) Es una convencin expresa: siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior pero en todo caso anterior al
cumplimiento.

3) Es una caucin personal el artculo. 1535 dice que tiende a " asegurar " el cumplimiento al acreedor; el artculo. 1537 seala que
puede acumularse con la obligacin principal cuando es moratoria; el artculo. 1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la
indemnizacin ordinaria y el artculo. 1542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios pues se presumen.

366

4) Puede ser compensatoria o moratoria segn sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo artculo. 1535 inciso final y
artculo. 1537. Por regla general debe entenderse que es compensatoria artculo. 1537.
5) Es avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios con ella se evitan los problemas de la avaluacin judicial.

6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor artculo. 1542.

7) Puede otorgarla un tercero: es decir una persona puede ser el deudor principal y un tercero obligarse con clusula penal para el
caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Pero ello es excepcional porque lo normal cuando un tercero contrae una
obligacin accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza.

La clusula penal se diferencia de la fianza en los siguientes aspectos:

a ) el objeto de la fianza slo puede ser dinero artculo. 2343 inciso final en la clusula penal puede ser
cualquier hecho o abstencin;

b) el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor artculo. 2344; en cambio en la
clusula penal nada lo impide.

189. Exigibilidad de la clusula penal.

Siendo una clase de indemnizacin de perjuicios requiere que eldeudor este constituido en mora artculos
1557 1551 y 1537. Antes de la mora slo puede pedirse el cumplimiento de la obligacin principal.

Respecto de la mora se aplican las reglas generales.

Si el deudor cumple parcialmente la obligacin principal y el acreedor lo acepta el deudor puede pedir
reduccin de la pena en proporcin a la parte cumplida artculo. 1539.

Por regla general opera slo en forma compensatoria.

190. Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal.

367
Siendo la pena por regla general indemnizacin compensatoria ella es excluyente de la obligacin principal.
Luego el acreedor debe optar: o pide el cumplimiento de la obligacin principal o pide la pena artculo. 1537.

Por excepcin el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligacin principal y de la pena en los
siguientes casos:

I. Si aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnizacin moratoria) artculo. 1537. Basta que ello se desprenda de la
convencin no siendo necesario que se haya estipulado expresamente.

II. Si se ha estipulado " expresamente " que por el pago no se extinga la obligacin principal. artculo. 1537 inciso final. El Cdigo
Civil presume esta estipulacin en un slo contrato: el de transaccin artculo. 2463 en los dems requiere de mencin expresa.

191. Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios .

Es un principio jurdico el que nadie puede ser indemnizado dos veces pues habra enriquecimiento sin
causa.

Por ello por regla general el acreedor debe optar por una forma de indemnizacin artculo. 1543. Elegir
la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicio superiores a la pena convenida.

Por excepcin puede acumular ambas indmnizaciones cuando asi se ha convenido artculo. 1543. Se
tratar de una clusula modificatoria de responsabilidad permitida por los artculos. 1547 inciso final y 1558 inciso final.

192. Exigibilidad de la pena habiendo pluralidad de deudores.

Esta situacin se presenta generalmente cuando fallece el deudor dejando varios herederos.

Si la obligacin es mancomunada la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor luego al

culpable o moroso slo puede exigirsele su cuota en la deuda no habiendo accin en contra de los otros artculo. 1540 inciso 1.

En tanto que si la obligacin es solidaria se produce el problema que la ley no resuelve este caso el
artculo. 1521 slo establece que la accin se dirige contra el culpable o moroso pero no indica si es por el total de los perjuicios. Se
estima que debe ser por el total pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligacin y la indemnizacin de perjuicios por el
total.

368
Si la obligacin es indivisible o si la pena se estipul con intencin expresa de impedir un pago parcial y uno
de los deudores impide el pago total el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor
su cuota en la pena sin perjuicio de la accin de stos en contra del incumplidor. artculo. 1540 incisos. 2 y 3. Esta es una excepcin
a la norma que la indemnizacin de perjuicios es siempre divisible y que responde slo el culpable o moroso artculos. 1533 y 1534.

193. Exigibilidad de la pena habiendo pluralidad de acreedores.

No hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales: la obligacin de
indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor slo puede exigir su cuota aunque la obligacin principal sea
indivisible artculo. 1533 inciso 1.

194. Reduccin de la clusula penal enorme.

En proteccin del deudor la ley en el artculo. 1544 exige una proporcin entre la obligacin principal y la
pena de modo que excedindose el lmite mximo el deudor tiene derecho a pedir la reduccin de la pena a ste.

Son tres los casos:

a) En los contratos bilaterales y conmutativos artculo. 1544 inciso 1.

Esta disposicin se refiere al monto mximo que puede revestir la pena en los contratos conmutativos y en
los que la obligacin principal y la pena consiste en pagar una cantidad determinada. En este caso la pena no puede ser mayor que el
duplo de la obligacin principal. La peticin de reduccin debe hacerla el deudor al juez al serle demandado el pago de la clusula
penal enorme y consistir dicha reduccin en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligacin principal.

Dice el artculo. " incluyndose sta en l " lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la
obligacin principal ms otra cantidad que sumada a la primera de su duplo. No significa como pretenden algunos que a la obligacin
principal debe agregarse su duplo lo que importara transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligacin principal.
La reduccin no puede hacerla el juez de oficio.

b) Mutuo artculo. 1544 inciso 3

c) Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado artculo. 1544 inciso 4.

Ttulo III

369
Derechos auxiliares del acreedor.

195. Generalidades.

Son los derechos que la ley confiere al acreedor para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor
asegurando asi el cumplimiento de la obligacin. Junto con la ejecucin forzada y la indemnizacin de perjuicios constituyen los
efectos de las obligaciones.

La disminucin del patrimonio del deudor interesa a los acreedores porque su derechos de prenda general
se hace efectivo sobre los bienes que lo componen artculos. 2465 y 2469. De modo que al faltar bienes o al deteriorarse stos se
afecta la posibilidad de hacer efectivo los crditos.

Las causas que pueden menoscabar el patrimonio del deudor son:

a) Enajenaciones futuras o deterioro de los bienes para evitarlo tienen las medidas conservativas.

b) Negativa o inercia del deudor para ejercer derechos o acciones tendientes a adquirir bienes para evitar y solucionar esta situacin
tiene la Accin indirecta oblicua o subrogatoria.

c) Enajenaciones o gravmenes otorgados por el deudor con fraude o perjuicio del acreedor para revocar estos actos tiene la Accin
Pauliana o Revocatoria.

d) Pago por el heredero de sus deudas personales en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios para conferir a estos
acreedores una preferencia para el pago tienen el Beneficio de Separacin de Patrimonios.

196. a) Las Medidas Conservativas.

Es el derecho que tiene el acreedor para obtener una resolucin judicial que impida al deterioro o
enajenacin de ciertos bienes del deudor.

No hay en nuestro derecho una norma general sobre la procedencia de estas medidas pero ellas se
confieren al acreedor en diversas disposiciones: artculos. 761 803 inciso 2 1078 1492 1937. 2162. 2193 2234 etcetera.

Dichas medidas conservativas pueden consistir en:

370
a. Guarda y aposicin de sellos

b. El derecho legal de retencin artculo. 545 Cdigo de Procedimiento Civil por el cual una resolucin
judicial ordena que el detentador de un bien no debe restituirlo mientras no se le pague o asegure el pago de una obligacin conexa
con la suya de restituir artculos. 1397 2162 2193 y 2401.

c. Las medidas precautorias: que son providencias cautelares que puede obtener el demandante para
asegurar el resultado de su accin artculos. 290 a 302 del Cdigo de Procedimiento Civil son: el secuestro nombramiento de
interventor retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes.

197. b) Accin indirecta oblicua o subrogatoria.

Tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos del deudor para adquirir bienes cuando hay
negativa o indiferencia de ste para ello.

Ejemplo. : El deudor que a su vez es arrendador y no cobra las rentas de arrendamiento; un deudor que es
heredero y repudia la herencia.

La accin subrogatoria del acreedor no nace del contrato sino de la ley. Hay subrogacin porque el
acreedor se sustituye o subroga al deudor y ejerce el derecho en la misma calidad que lo tena ste.

198. Requisitos.
Son los siguientes:

1) Que la ley permita la subrogacin. En Chile no existe una regla general amplia como el artculo 1166 del Cdigo francs que seala
que el acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales.

Del artculo. 2466 se desprende que el acreedor slo puede subrogarse en las siguientes acciones o
derechos del acreedor:

Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que estn en su poder: usufructuo prenda e
hipoteca artculo. 2466 inciso 1 exceptanse ciertos derechos personalsimos: usufructuos legales del padre o madre derechos de
uso y habitacin artculo. 2466 inciso final.

En el derecho legal de retencin judicialmente declarado en favor del deudor artculo. 2466.

371

En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los artculos. 1965
y 1968 artculo. 2466 inciso 2

En el derecho del deudor a aceptar una asignacin (herencia o legado) cuando ste la repudia en perjuicio
del acreedor artculo. 1238 y 1394.

Slo en los casos sealados procede la subrogacin.

2) El crdito debe ser exigible porque si no lo es el acreedor no puede ejercitarlo y con mayor razn no puede subrogarse. Debe
tenerse presente eso si que el plazo puede caducar por insolvencia del deudor y en tal caso procedera la subrogacin.

3) Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden. Los acreedores no tienen inters y por
consiguiente derecho si el deudor acta por s mismo. Es necesario que esta negativa o desidia del deudor perjudique a los
acreedores. No hay perjuicios si el deudor tiene bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones y si lo habr si est en insolvencia.

199. Efectos de la subrogacin.

En los casos en que la ley la autoriza la subrogacin produce sus efectos sin necesidad de declaracin
judicial previa que la autorice salvo en la aceptacin de herencia o legado de los artculos. 1238 y 1394 inciso 2. En los dems
casos el juez se pronunciar constatndole dentro del juicio seguido por el acreedor subrogado contra el tercero deudor del deudor.
El efecto propio de la accin oblicua o subrogatoria es el mismo que se seguira si el deudor hubiera
actuado esto es los bienes ingresan al patrimonio del deudor y quedan afectos al derecho de prenda general de todos los acreedores
y no slo del que actu como subrogado. Excepcin: el artculo. 1238 en este caso la subrogacin es de efectos relativos.

El tercero demandado puede oponer al acreedor subrogado todas las excepciones personales que poda
hacer valer contra el deudor.

200. c) Accin Pauliana o Revocatoria.

Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor celebrados en fraude o con
perjuicio del acreedor artculo. 2468.

Hay tres doctrinas que pretenden explicar la naturaleza jurdica de esta accin:
a. Nulidad: para ella el acto se " rescinde " segn el artculo. 2468 nmeros. 1 y 2 y esto significa que se

372
anula
para
producir
el efecto de restituir el bien enajenado al patrimonio del deudor. Esta tesis no es aceptable porque ningn vicio de nulidad afecta al
acto.

b. Hecho ilcito: el acto o contrato fraudulento comporta undelito civil cuya sancin consiste en dejarlo sin efecto.

No parece claro este fundamento basado en una responsabilidad extracontractual porque el deudor que
enajena para no cumplir una obligacin incurre ms bien en un dolo contractual que en un delito civil y porque la indemnizacin de
perjuicios en la responsabilidad extracontractual repara todo el perjuicio en tanto que en este caso no hay indemnizacin de perjuicios
siendo otro el efecto.

c. Inoponibilidad por fraude: el contrato fraudulento es vlido entre el deudor y el adquirente pero es inoponible al acreedor quin
puede por ello pedir que se deje sin efecto a su respecto slo en la parte que le perjudica.

Es la ms apropiada de las tres pues funda la accin en el dolo o fraude del deudor que enajena bienes
para menoscabar su patrimonio en perjuicio del acreedor y esto es el fraude "pauliano" y el efecto que se sigue es una inoponibilidad
que favorece al acreedor hasta el monto de su crdito para hacerlo efectivo en el bien que reingresa al patrimonio del deudor.

201. Caractersticas de la accin pauliana.

Son las siguientes:

1) Compete al acreedor perjudicado se diferencia en esto de la subrogatoria que permite al acreedor ejercitar la accin que
corresponde a otro.

2) Es personal su finalidad no es ejercerse sobre una cosa sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un acto o contrato.

3) Es prescriptible prescribe en el plazo de un ao contado desde el acto o contrato fraudulento artculo. 2468 nmero 3 como se
trata de una prescripcin especial no se suspende artculo. 2542.

4) Es patrimonial y como tal transferible transmisible y renunciable.

202. Requisitos de la accin pauliana.

373
Son los que se indican a continuacin:

A. En relacin con la naturaleza del acto:puede tratarse de cualquier acto o contrato sea gratuito u oneroso uni o bilateral artculo.
2468 nmeros. 1 y 2.

El nico requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y ste se produce si
aquel origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

B. Requisitos respecto del acreedor: son dos:

a) que a su respecto la obligacin sea exigible y

b) que su crdito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor porque si es posterior quiere decir
que contrat con baseal patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado. No habra fraude ni perjuicio posible
en su contra.

c. Requisitos respecto al deudor: el deudor debe estar mala fe esto es debe conocer el mal estado de sus negocios esto se
denomina " fraude pauliano ". Es un dolo especial o intencin positiva de producir disminucin patrimonial para perjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza del acto.

El onus probandi del fraude recae en el acreedor que acciona porque el dolo no se presume artculo. 2468
nmero 2.

Por excepcin se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 das
anteriores a la cesacin de pago.

d. Requisitos respecto del adquirente: hay que distinguir segn la naturaleza del acto:

a) Si el acto es gratuito se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente

b) Si el acto es oneroso se requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente.

Ello porque en el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente en cambio en el oneroso si lo
hubo. El fraude en este caso es el mismo del deudor: tener conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

374

En que situacin quedan los subadquirentes ?

Alessandri estima que como esta accin se asimila a la nulidad habra accin en contra de los
subadquirentes sin atender a su buena o mala fe. Se desestima esta opinin pues en general no se acepta que sea una accin de
nulidad.

Somarriva sostiene quehay que distinguir tres situaciones:

1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente este de mala fe.

2) Si los tres estn de mala fe el acto es revocable.

3) Si el deudor y el subadquirente estn de mala fe no se puede exigir a este mas que al adquirente y habr que aplicar idntica
regla atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y subadquirente (gratuito u oneroso).
203. Efectos de la accin pauliana.

La accin pauliana es de efectos relativos y por lo tanto slo comprende al acreedor que beneficia. Es
decir la revocacin slo aprovecha al acreedor que intent la accin quin se paga sobre el bien que reingresa al patrimonio del
deudor. Excepcin a esta regla es el caso en que el deudor est en quiebra ya que la accin pauliana ejercitada opera en inters de
todos los acreedores.
Tambin es de efecto relativo en cuanto a la extensin de la revocacin porque siendo una accin de
inoponibilidad deja eficaz el acto fraudulento en la parte en que no afecta al crdito del acreedor.
204. d) El beneficio de separacin.
"Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes
del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. " artculo. 1378.
Corresponde su estudio en Derecho sucesorio.

204. Traspaso de las obligaciones.

No hay duda que el acreedor puede sustituirse lo cual ocurre en la cesin de crdito artculo. 1901 a 1908
en la accin oblicua artculo. 2468 y en el pago por subrogacin.
Respecto del deudor es necesario distinguir entre la transmisin y la transferencia de deudas.

375
La transmisin de obligaciones opera cuando fallece el deudor pues sus herederos le suceden en todas
sus obligaciones transmisibles artculos. 951 y 1097 y se dividen entre ellos a prorrata de sus cuotas hereditarias artculos. 1354
salvo que el testador o entre los herederos se establezca otra divisin.
La transferencia de obligaciones o cesin de deudas por acto entre vivos no se reconoce en nuestro
derecho por regla general.

En Chile la relacin obligatoria es de indole subjetiva y por eso la persona del deudor su solvencia
honorabilidad y condiciones impiden que se cambie en detrimento del acreedor. Se comprende que el cambio de deudor es
trascendental al paso que el cambio de acreedor no afecta tanto al deudor.

Cuando el Cdigo acepta la sustitucin del deudor ella opera con consentimiento expreso del acreedor en
tal caso hay novacin artculo. 1635 pero en dicha situacin la obligacin se extingue y nace una nueva sin las cauciones ni
privilegios de la antigua salvo que se reserven los derechos.

Por excepcin nuestro derecho acepta indirectamente la cesin de obligaciones en los casos en que una
persona sustituye a otra en su calidad de parte en un contrato es lo que ocurre: primero) Cuando un tercero adquiere el dominio de un
bien arrendado y debe respetar el arriendo artculo. 1962 asume las obligaciones del arrendador; segundo) Cuando el acreedor en
uso de la accin indirecta oblicua o subrogatoria se subroga en los derechos y obligaciones del deudor que es arrendador artculos.
1965 1968 y 2466.
Todas son situaciones de excepcin.
Capitulo IX

Extincin de las obligaciones.

205. Concepto y enumeracin.

La extincin de las obligaciones est reglamentada principalmente en los ttulos 14 a 20 del Libro IV del
Cdigo Civil. El epgrafe del Ttulo 14 es " De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago
efectivo".

Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen como consecuencia el
que las obligaciones dejen de producir efectos jurdicos quedando por ello el deudor liberado de la prestacin a que se encuentra
obligado.

El artculo. 1567 hace una enumeracin no taxativa de los modos de extinguir obligaciones indicando
como tales:

primero) La resciliacin o mutuo consentimiento

376
segundo) El pago
tercero) La novacin
cuarto) La transaccin
quinto) La remisin
sexto) La compensacin
sptimo) La confusin
octavo) La prdida de la cosa que se debe
noveno) La declaracin de nulidad o rescisin
dcimo) El evento de la condicin resolutoria y
dcimo primero) La prescripcin.

Seala adems la disposicin citada que " de la transaccin y prescripcin se tratar al fin de este Libro; de
la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo " De las obligaciones condicionales ".

La enumeracin del artculo. 1567 no obstante su extensin es incompleta ya que omite los siguientes
modos de extinguir las obligaciones:

A) La dacin en pago;
B) La muerte del acreedor o del deudor en los casos en que ella

produce dicho efecto y

c) El plazo extintivo.

206. Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones.

Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:

1. ) Atendiendo a la satisfaccin del acreedor.

Hay modos que extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor. Entre estos tenemos por un lado el pago
que es el cumplimiento de la obligacin en la forma que fue convenida y que por ello difiere de los otros modos de extinguir las
obligaciones. Por otro lado encontramos aquellos en que se da cumplimiento a la obligacin pero no en la forma convenida sino en
otra equivalente como por ejemplo la transaccin la novacin la dacin en pago la compensacin. .

377
Existen otros modos que producen la extincin de la obligacin pero no satisfacen al acreedor en su
acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente tales son la prescripcin extintiva la remisin. Tambin quedan dentro de
esta categora aquellos que dicen relacin no con la obligacin en s misma sino que con el acto jurdico que la gener como sucede
con la condicin resolutoria y la nulidad.

2. ) Atendiendo a si extinguen totalmente la obligacin o slo en forma parcial.

En general los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extincin total o parcial de la
obligacin.

Ttulo I

La resciliacin o mutuo consentimiento.

207. Concepto.

El artculo 1567 en su inciso primero dispone:" Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en las
partes interesadas siendo capaces de disponer libremente de lo suyo consienten en darla por nula. "

La disposicin citada adolece de un defecto de redaccin ya que usa las expresiones "darla por nula" en
realidad en la resciliacin no hay nulidad porque la obligacin no adolece de ningn vicio o defecto que la anule y adems la
declaracin de nulidad no depende de la voluntad de las partes sino que debe ser hecha por sentencia judicial. Lo que en realidad
pretende sealar el legislador es que por medio de la resciliacin las partes dejan sin efecto la obligacin como si ella no se hubiere
contraido.

La resciliacin o mutuo consentimiento es una aplicacin del principio: " las cosas se deshacen del mismo
modo en que se hacen " . Es por lo dems una aplicacin de lo establecido en el artculo. 1545 en orden a que todo contrato es una
ley para las partes contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Se trata de una
manifestacin ms del principio de la autonoma de la voluntad que impera en el campo de las obligaciones.
La ley no limita la aplicacin de este modo de extinguir las obligaciones a las obligaciones contractuales
luego en principio podra sostenerse que es aplicable a las obligaciones cualquiera que sea su fuente pero fuera del campo
contractual se presentan otras formas juridicas como por ejemplo renuncia de un derecho en materia de responsabilidad
extracontractual si la victima y el autor convienen que la primera no ser indemnizada tambin puede revestir la forma de una
remisin. Por ello es que este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones contractuales no obstante que hay algunos
contratos a los cuales no les es aplicable especialmente al de matrimonio( Muchos estiman que el matrimonio no es un contrato sino
que tiene otra naturaleza jurdica)

208. Requisitos de la resciliacin.

378
La ley slo exige capacidad para disponer del crdito.
Adems de ste debern concurrir todos los requisitos necesarios para la validez y eficacia del acto
jurdico.

Pero la resciliacin o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las obligaciones de ello concluye la
doctrina que aun cuando la ley no lo dice expresamente para que sea posible la resciliacin es necesario que no estn integramente
cumplidas las obligaciones y la razn es obvia el artculo. 1567 dice que las obligaciones pueden extinguirse por una convencin de
las partes y slo puede extinguirse aquello que aun existe pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De manera que si ha
operado un modo de extinguir las obligaciones no podr tener lugar la resciliacin. ( Ren Abeliuck "De las Obligaciones" pgina.
770)

Si el contrato ha sido integramente cumplido las partes pueden de comn acuerdo disolverlos pero en este
caso la situacin es distinta de la sealada precedentemente. Asi don Luis Claro Solar sostiene " Si el contrato ha tenido un principio
de ejecucin no pueden las partes dejar sin efecto el contrato borra los efectos que ha producido ni afectar por lo mismo los
derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. Asi por ejemplo en el contrato de compraventa de un inmueble si el vendedor ha entregado el
inmueble al comprador inscribindose el contrato en el Registro Conservatorio la adquisicin del dominio del inmueble por ste no
podra desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya
haba producido este efecto; y por consiguiente ser necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por
una nueva compraventa y la competente inscripcin. (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomos XI pgina. 492
Nmero 1040).

Don Ren Abeliuck por su parte sostiene que si el contrato ha sido integramente cumplido las partes
todava pueden dejarlo sin efecto de comn acuerdo pero en verdad lo que ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato. Por
ejemplo si el que se deja sin efecto es el de compraventa por el nuevo contrato el comprador se obliga a restituir la cosa y el
vendedor el precio. (Op. cit. pgina. 114 nmero 162).

209. Efectos de la resciliacin.

Por la resciliacin se produce la extincion de la obligacin quedando las partes desligadas de ella.
Ttulo II

La solucin o pago efectivo.

210. Generalidades y concepto.

El artculo 1568 define el pago efectivo sealando que "es la prestacin de lo que se debe".

379
En su acepcin jurdica que es la que da el artculo citado el pago efectivo es el cumplimiento de la
prestacin convenida cualquiera que esta sea en la forma en que ella fue estipulada por las partes. Asi en un contrato de
compraventa paga el vendedor cuando entrega la cosa vendida y tambin lo hace el comprador cuando entrega el precio a su
contraparte en el arrendamiento paga el arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada y el arrendatario al cancelar
la renta. En el lenguaje corriente no obstante se entiende por pago el cumplimiento de una obligacin de dinero.

El pago prestacin de lo que se debe supone necesariamente la existencia de una obligacin civil o
natural destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligacin el pago carece de causa y habra pago de lo no debido artculos. 2295
y siguientes.

El pago es tambin una convencin esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere un acuerdo de
voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

Por otra parte tratndose de las obligaciones de dar esto es aquellas por las cuales se transfiere el
derecho de dominio o se constituye un derecho real el pago se confunde con la tradicin del derecho.

211. Por quin puede hacerse el pago o personas que pueden hacer el pago.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1572 son varias las personas que pueden hacer el pago tales son:

a. ) El deudor que es la situacin normal;

b. ) Determinadas personas que sin ser directamente deudoras tienen inters en la extincin de la obligacin y

c. ) Un tercero totalmente extrao a la obligacin.

El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor se debe a que lo que interesa al
acreedor es que se le pague siendole normalmente indiferente quin lo
haga.

212. a. ) Pago hecho por el deudor.

Por deudor se entiende no slo la persona misma de ste sino que se comprenden tambin sus
representantes legales sus mandatarios sus herederos o el legatario a quin el causante impuso la obligacin de pagar la deuda.
Conforme al artculo 1448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce
respecto de ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.

380

Por su parte tratndose del pago efectuado por un heredero del deudor de acuerdo al artculo. 1097 stos
son continuadores de la persona del difunto en consecuencia se considera como si hubiera pagado el propio deudor.

El pago efectuado por el deudor sus representantes legales o convencionales o sus herederos o legatarios
en el caso sealado no presenta mayor problema ya que produce la extincin de la obligacin sin que se origine relacin jurdica
alguna con posterioridad.

213. b. ) Pago hecho por ciertas personas que sin ser deudores directos tienen inters en la extincin de la obligacin.

Hay personas que no siendo directamente deudoras pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor
propiamente tal no lo haga luego tienen un evidente inters en la extincin de la obligacin.

Se encuentran en esta situacin: el codeudor solidario el fiador o codeudor subsidiario y el tercer poseedor
de la finca hipotecada.

Si paga uno de los codeudores solidarios para determinar los efectos que de ello se siguen hay que analizar
segn se ha visto si el que pag es o no el nico interesado en la obligacin o si hay ms interesados como tambin si el que pag
no tiene inters. En general si paga uno de varios interesados conforme al artculo 1522 se subroga en la accin del acreedor con
todos sus privilegios y seguridades norma que est practicamente repetida en el artculo 1610 nmero 3.

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligacin del deudor principal se subroga en los derechos del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades artculo. 1610 nmero 3.

Si quin ha hipotecado un bien raz para garantizar una deuda ajena o ha adquirido el inmueble gravado
con una hipoteca paga la deuda garantizada con dicha caucin se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que
el fiador artculos. 2429 inciso 2 y 1610 nmero 2.

214. c. ) Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin.

El pago efectuado por un tercero extrao es aceptado porque no ocasiona ningn perjuicio ni al acreedor ni
al deudor. No perjudica al acreedor porque este ve satisfecho su crdito tampoco al deudor cuya situacin en realidad no cambia ya
que deber cumplir su obligacin. Por ello se acepta que pague un tercero extrao aun contra la voluntad del deudor del acreedor o
de ambos.

Esta regla tiene una excepcin en el artculo 1572 inciso 2 ya que tratndose de una " obligacin de hacer
y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor no podr ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor. "

381

En los dems casos si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao ste puede pagar por
consignacin.

Adems es necesario que el tercero extrao que paga sepa que est extinguiendo una obligacin ajena
porque si cree que es propia estaremos ante la figura del pago de lo no debido.

El tercero extrao que paga una obligacin ajena puede hacerlo:

I. Con el consentimiento del deudor;

II. Sin conocimiento del deudor y
III. Contra la voluntad del deudor.

215. I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor.

Si el tercero paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor acta en calidad de mandatario de
ste es un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado el tercero puede ejercitar las acciones del mandato
artculo. 2158.

Pero adems el tercero dispondr de la accin subrogatoria que el artculo. 1610 nmero 5 otorga "al que
paga una deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor". Pero para que opere esta subrogacin legal es necesario
que el tercero haya pagado con bienes propios pues si ellos fueran del deudor habra pagado ste.

216. II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor.

En este caso el tercero acta como agente oficioso. El artculo. 2286 dispone " La agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos llamada comunmente gestin de negocios es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos. "

La situacin de este tercero es diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del deudor pues no
opera en su favor la subrogacin legal y dispondr nicamente de accin para que el deudor le rerembolse lo pagado artculo. 1573.
A diferencia de la accin subrogatoria la de reembolso que es propia del gestor no goza de los privilegios y cauciones de la
obligacin pagada.

217. III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor.

382

En este caso el deudor ha prohibido al tercero efectuar el pago. Se plantea aqui un problema ya que hay
dos disposiciones del Cdigo aplicables a la materia y que se contradicen entre si tales son los artculos. 1574 y 2291.

Conforme al artculo. 1574 " el que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que el deudor
le reembolse lo pagado a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin " . Es decir salvo que el acreedor le ceda su
crdito o le subrogue convencionalmente el tercero no puede pretender que se le reembolse lo que pag.

Por su parte el artculo. 2291 seala " El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado no
tiene demanda contra l sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til y si existiere la utilidad al tiempo de la demanda
por ejemplo si de la gestin ha resultado la extincin de la deuda. "

Para solucionar esta contradiccin hay dos interpretaciones diversas:

Don Leopoldo Urrutia sostiene que si el pago ha sido til al deudor se aplica el artculo. 2291 en tanto que
si no lo ha sido se aplica el artculo. 1574.

Otros estiman que no hay contradiccin entre las dos disposiciones ya que tienen campos de aplicacin
distintos asi el artculo. 1574 se refiere al caso de un pago aislado en tanto que el artculo. 2291 a aquel en que el pago se
efecta dentro de la administracin de negocios ajenos es decir dentro de las gestiones que el tercero ejecuta como agente oficioso.

218. Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real ( obligaciones de dar).

El artculo. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en que se debe transferir el dominio que son
los siguientes:

a. El que paga debe ser el dueo de la cosa con que se paga o pagar con el consentimiento del dueo. En una obligacin de dar el
deudor se obliga a transferir el dominio por consiguiente debe ser dueo de la cosa ya que nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene.

Cabe recordar que en nuestro sistema jurdicco la enajenacin de cosa ajena es vlida porque al acto no le
falta ningn requisito de validez. Pero el pago tradicin efectuado por quin no es dueo no es suficiente para transferir el dominio
porque nadie puede transferir ms derechos que los que tiene pero si concurren los dems requisitos legales como pone al
adquirente en posesin de la cosa lo hablita para adquirir el derecho por prescripcin. Si la tradicin fuera nula lo sera absolutamente
y no podra procederse a su posterior validacin que es lo que precisamente permite el artculo. 682.

Es decir el pago efectuado con cosa ajena es vlido pero sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueo mientras no se extingan por prescripcin.

383

b. El que paga debe tener capacidad para enajenar ya que el pago es una transferencia de dominio y la realizacin de un acto de
disposicin artculo. 1575 inciso 2.

c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Asi si se trata de pagar una obligacin de dar un bien inmueble ello deber
hacerse mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo artculo. 686.

No obstante lo sealado precedentemente el inciso final del artculo. 1575 reconoce validez al pago hecho
por quin no era dueo o no tena facultad para enajenar cuando concurren los siguientes requisitos:

Que se trate de cosas consumibles la ley habla de "fungibles" pero del contexto parece desprenderse que se refiere a las
consumibles.

Que el acreedor las haya consumido de buena fe. La buena fe es la ignorancia del acreedor de que quin pag no era el
verdadero dueo o que careca de capacidad para enajenar.

219. Persona a quin debe hacerse el pago.

Determinar la persona a quin debe hacerse el pago es una cuestin de especial importancia porque si el
deudor paga a quin no corresponde a quin no es el acreedor no se producir la extincin de su obligacin. Ello por aplicacin del
aforismo " el que paga mal paga dos veces ".

El artculo. 1576 seala a quin debe hacerse el pago para ser eficaz para que sea vlido esto es para
que produzca el efecto de extinguir la obligacin. Dichas personas son:

a) El acreedor
b) Los representantes del acreedor y
c) El poseedor del crdito aunque despus aparezca que no le perteneca.

220. a) Pago hecho al acreedor.

El pago hecho al acreedor es la situacin normal y l produce la extincin de la obligacin. Bajo la

expresin acreedor se entienden comprendidos los herederos el legatario del crdito y el cesionario del mismo. Los derechos
personales pueden transferirse no asi las deudas.

384
Sin embargo hay casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido y que el artculo. 1578 sanciona con
nulidad tales casos son:

I. El pago hecho al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes

II. Cuando se ha embargado la deuda o mandado retener su pago y
III. Si el acreedor se encuentra declarado en quiebra.

I. De acuerdo al artculo 1578 nmero 1 es nulo el pago hecho al acreedor incapaz. Esto no es otra cosa que una aplicacin de los
principios generales en materia de incapacidad. Sin embargo esta regla tiene una excepcin en que el pago hecho al acreedor
incapaz es vlido " en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en consecuencia se ha
hecho ms rico. El artculo. 1688 al que se remite el artculo. 1578 seala que "se entiende haberse hecho ms rico en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas con
ellas que no le hubieren sido necesarias subsistan y se quisiere retenerlas"

II. Tambin es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. El
crdito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien
embargado del comercio jurdico por ello el artculo. 1464 nmero. 3 seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial. Esto concuerda con el artculo. 681.

III. El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus acreedores es nulo artculo. 1578
nmero. 3 que concuerda con el artculo. 2467.

221. b) Pago hecho al representante del acreedor.

El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho a
ste.

La representacin del acreedor puede ser legal judicial o convencional.

Representacin legal es la que tiene su origen en la ley artculo. 1579.

La representacin judicial se origina en una resolucin judicial se refieren a ella los artculos. 1576 y 1579.
Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre artculos. 290 y 291 del Cdigo de Procedimiento
Civil o un depositario judicial.

La representacin convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago.
Este mandato recibe el nombre de " diputacin para recibir el pago " artculos. 1580 a 1586.

385

222. Diputacin para recibir el pago.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1580 la diputacin para recibir el pago puede conferirse:

a. Por un poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. En conformidad al artculo. 2132 el
mandatario general est facultado para cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro ordinario.

b. Por un mandato especial para la libre administracin del negocio o negocios en que este comprendido el pago. La ley ha
delimitado la extensin de los poderes especiales para determinados actos artculo. 2142.

c. Por un poder especfico esto es el que se refiere precisa y exclusivamente al crdito que se cobra y es a l al que se refiere al
artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al deudor".

Cabe destacar que para ser diputado para el pago basta con ser relativamente incapaz asi lo dispone el
artculo. 1581 haciendo aplicacin de las reglas generales del mandato en materia de capacidad del mandatario artculo. 2132.

223. Facultades del mandatario judicial.

El mandatario judicial requiere de facultad expresa para recibir el pago artculo. 1582 que concuerda con el
artculo. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil que requiere de mencin expresa para que se entienda conferida al mandatario
judicial la facultad de percibir.
224. Extincin de la diputacin para recibir el pago.

La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce en general por todas las causas
que hacen expirar el mandato artculo. 1586. Las causales de extincin de mandato estn sealadas en el artculo. 2163. No
obstante el legislador reglament en forma particular algunas causales de extincin de la diputacin para recibir el pago tales son:

I. Muerte del mandatario: el mandato es un contrato intuito persona luego termina por lamuerte del mandatario asi lo dispone el
artculo. 2163 nmero 5 norma que se repite en el artculo. 1583 para la diputacin para recibir el pago.

II. Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes pero el mandato como contrato de confianza
puede quedar sin efecto por la revocacin unilateral hecha por el mandante. Esta regla tambin es aplicable a la diputacin para
recibir el pago. Por excepcin sta no puede revocarse cuando se ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes y
cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero artculos. 1584 y 1585.

386
III. Inhabilidad del mandatario artculo. 1586.

225. c. ) Pago hecho al poseedor del crdito.

Es vlido el pago hecho debuena fe al poseedor del crdito aunque despus aparezca que no le perteneca
artculo. 1576 inciso 2.

Para que este pago sea vlido deben concurrir dos requisitos:

I. Que el pago sea hecho al poseedor del crdito: esto es que quin aparece como acreedor debe estar en posesin jurdica del
crdito no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que este consta. En otras palabras debe tratarse de quin aparece como
acreedor sin serlo realmente ejemplos. falso heredero o legatario cesionario del crdito que despus deja de serlo.

II. Que el pago haya sido hecho de buena fe. La buena fe consiste en la conviccin de que se est pagando al acreedor. Como la
buena fe se presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.

El artculo. 1576 inciso 2 tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos: 1) da cabida a la teora
de la apariencia y del error comn y 2) se refiere a la posesin de los derechos personales.

La posesin de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes diferencias ya que
esta ltima conduce a la prescripcin adquisitiva en tanto que la primera slo tiene como efecto legitimar el pago hecho a la persona
del poseedor.

226. Pago hecho a otras personas.

El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz no extingue la obligacin pudiendo el
acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo.

Hacen excepcin a la regla sealada los casos que contempla el artculo. 1577 que son:

Cuando el acreedor ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las sealadas por la ley siempre que
legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificacin opera retroactivamente.

Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito sea como heredero o a cualquier otro ttulo.

387
227. Lugar en que debe hacerse el pago.

Los artculos. 1587 1588 y 1589 contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago.
Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas especificamente a las de dar pero en principio no hay
impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer desde que el pago es uno de los medios de extinguir
cualquier obligacin. Tambin se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de
estas.

En primer lugar y conforme a lo dispuesto en el artculo. 1587 " el pago debe hacerse en el lugar designado
por la convencin" esto es en el lugar que las partes de comn acuerdo han fijado en el contrato. Esto no es otra cosa que una
aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad.

Si no hay estipulacin de las partes a este respecto se aplica el artculo. 1588 que distingue entre las
obligaciones de especie o cuerpo cierto y todas las restantes:

Si lo debido es una especie ocuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto
exista al tiempo de constituirse la obligacin;
Si se trata de otra cosa el pago debe hacerse en el domicilio del deudor. Se produce una discusin
respecto a que debe entenderse por domicilio del deudor si el que tena al momento de la convencin o el que tiene al momento del
pago: La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tena al momento de la convencin porque el artculo. 1589 se
pone precisamente en el caso de cambio de domicilio sealando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la
celebracin del contrato y el pago se har siempre ste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondera salvo que las partes
dispongan de comn acuerdo otra cosa.

228. Gastos del pago.

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor sin perjuicio de lo
estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales artculo. 1571

Como lo seala la propia disposicin citada la regla general indicada tiene las siguientes excepciones:

a) La convencin de las partes el artculo. 1571 es meramente supletorio como parece claramente de su texto
b) La disposicin de la ley que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago ejemplo. pago por
consignacin artculo. 1604
c) Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.

229. Forma en que debe hacerse el pago.

388

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligacin esto es para que haya pago debe
efectuarse la prestacin en que consiste la obligacin artculo. 1569.

La doctrina sostiene que la regla sealada comprende tres principios:

1) La identidad del pago esto es que debe pagarse lo establecido y no otra cosa;
2) La integridad del pago esto es debe cumplirse integramente la obligacin y
3) La indivisibilidad del pago esto es que ste debe hacerse de una sola vez.

1) Identidad del pago: esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin y ello porque todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe " ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida " artculo. 1569. Ahora si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en
pago una cosa diferente de la que se le debe estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dacin en pago.

cumplimiento

Tambin constituyen excepcin a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de
por equivalencia.

2) Integridad del pago: de acuerdo al artculo. 1591 el pago debe realizarse integramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a
que reciba por partes lo que se le deba salvo el caso de convencin contraria y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales.

La regla del artculo. 1591 tiene tres excepciones:

a) Si el deudor fallece la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta y cada heredero

responde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su parte en el crdito.

b) Si hay controversia sobre el monto de la deuda o sobre sus accesorios de acuerdo al artculo. 1592 el
juez puede ordenar mientras se decide la cuestin el pago de la cantidad no disputada.

c) Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija
previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin y si los bienes del deudor principal no alcanzan a
cubrir la totalidad de la obligacin el acreedor est obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta. artculo. 2364.

389

3) Indivisibilidad del pago: dicho principio es una consecuencia del anteriormente sealado ya que si el acreedor fuera obligado a
recibir el pago en forma fraccionada no obtendra el integro cumplimiento.

230. Que se debe pagar.

Al respecto hay que distinguir entre el pago de las obligaciones de especie y el de las obligaciones de
gnero.

A) Pago de las obligaciones de especie: de acuerdo al artculo. 1590 el acreedor est obligado a recibir el
cuerpo cierto en el estado en que se encuentre pero si est deteriorado el deudor responder por los menoscabos en los siguientes
casos:

a) Cuando los daos se han producido por hecho o culpa suyos

b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor
c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es
civilmente responsable.

En cambio el deudor no responde de los deterioros de la especie o cuerpo cierto en los siguientes casos:

a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

b) Cuando el deudor estaba en mora pero de haberse cumplido oportunamente la obligacin la cosa se
habra deteriorado igualmente en poder del acreedor

c) En el caso del artculo. 1680 que dispone " la destruccin de la cosa en poder del deudor despus que
ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo de ste en recibirla no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo".

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daos que ha experimentado la especie
ocuerpo cierto el acreedor puede optar entre:

Demandar la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicio por su incumplimiento

Recibir la especie en el estado en que se encuentra

390
Si los deterioros fueran de poca importancia pedir slo la indemnizacin de perjuicios.

B) Pago de las obligaciones de gnero: de acuerdo a lo establecido en el artculo. 1509 el pago de una
obligacin de gnero debe hacerse con una especie cualquiera del gnero debido con tal que sea de calidad a lo menos mediana.

231. Cuando debe hacerse el pago.

La obligacin debe cumplirse pagarse cuando se haga exigible. Esto es si la obligacines pura y simple
el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo cuando este haya llegado y si es condicional suspensiva una vez
cumplida la condicin.

232. Imputacin del pago.

Se plantea el problema de la imputacin del pago cuando entre un acreedor y un deudor existen varias
obligaciones de la misma naturaleza o una obligacin principal y accesorios de la misma como intereses y el pago que efecta el
deudor no es suficiente para sastifacerlas en su totalidad.

Los requisitos para que se presente este problema son:

1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y
3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Las reglas sobre esta materia estan dadas en los artculos. 1595 a 1597 y segn ellos la imputacin del
pago corresponde:

a)En primer lugar al deudor quin debe elegir la obligacin a la cual se va destinar el pago. Pero como el
ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor la ley impone ciertas limitaciones a esta facultad del deudor:

Si se deben capital e intereses el pago debe asignarse en primer trmino a los intereses salvo que el
acreedor consienta expresamente que se imputen al capital artculo. 1595.

Si hay pluralidad de deudas el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija pero sin el
consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones
que se encuentren vencidas. artculo. 1596. "Devengar" es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin.

391

Tambin si hay pluralidad de deudas el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas
en su totalidad.

b) Si el deudor no efecta la imputacin puede hacerla el acreedor en la carta de pago y si el deudor la

acepta sin reclamar no le ser lcito hacerlo despus artculo. 1596.
c) Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputacin el artculo. 1597 seala que se preferir la deuda que
al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo est y si no hay diferencias a este respecto la imputacin la har el deudor.
Es decir en este caso la imputacin la hace la ley pero si todas las deudas estn en iguales condiciones vuelve a entregarse esta
facultad al deudor.

233. Prueba y presunciones de pago.

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley
con las limitaciones propias de la prueba testimonial artculos. 1708 y 1709.
La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El
Cdigo de Comercio en su artculo. 119 dispone: " el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no est obligado a
contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. "
El legislador en algunos casos ha establecido presunciones de pago. Las ms importantes son:

1) artculo. 1595 inciso 2 que dispone que " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses se presumen stos pagados ". Por su parte el artculo. 17 de la ley 18010 relativa las operaciones de crdito de dinero
dispone " Si el acreedor otorga recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso. "

2) El artculo. 1570 dispone que " en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y
deudor " Coincidente con este precepto es el artculo. 18 de la ley 18010 que establece " El recibo por los intereses correspondientes
a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artculo se aplicar
tambin a los recibos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas. "

La presunciones sealadas son simplemente legales ya que admiten prueba en contrario y su objeto es
descargar al deudor del peso de la prueba.

Efectos del pago.

No es otro que exinguir la obligacin y todos sus accesorios como ser prendas fianzas hipotecas
etcetera.

392
Sin embargo en los casos que se indican a continuacin el pago puede producir efectos posteriores:

1. ) Cuando es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar ya que en tal situacin hay incumplimiento parcial producindose
los efectos propios de ella

2. ) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago por ejemplo. en el pago por subrogacin en el cual la
deuda subsiste con distinto acreedor.
Ttulo III

Modalidades del pago.

234. Generalidades.

En las modalidades del pago se alteran algunas de las reglas propias de ste y son tales principalmente el
pago por consignacin y el pago con subrogacin. Tambin se comprenden dentro de ellas el pago por cesin de bienes por accin
ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si tiene esta calidad la dacin en pago.

No referiremos a continuacin slo al pago por consignacin y al pago con subrogacin como modalidades
del pago.

El Pago por Consignacin.

235. Concepto y aplicacin.

Lo normal es que el acreedor este llano a recibir el pago pero puede darse el caso que se resista a ello
Pues bien al deudor puede interesarle efectuarlo por muchas razones como ser impedir la resolucin del contrato liberar bienes
constituidos en prenda o liberarlos de las hipotecas evitar que se haga efectiva una clusula penal liberarse del pago de intereses
etcetera.
Por ello es que la ley permite expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del
acreedor artculos. 1572 y 1598.

Cabe sealar que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor.

El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin por varios motivos:

393

1) Por negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en
pago no corresponde a lo debido o bien a mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligacin con las
consecuencias propias de ello

2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago y

3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor por ejemplo cuando este falleci y no se sabe quienes son sus
herederos.

Cabe sealar que para que el pago por consignacin tenga validez no se requiere de la voluntad del
acreedor ms aun procede precisamente cuando hay voluntad en contrario de ste. Adems procede esta forma de pagar cuando
el acreedor se niegue a recibir el pago de un tercero extrao al deudor.

236. Procedimiento del pago por consignacin.

El pago por consignacin consta de dos etapas fundamentales cuales son las siguientes:

A. La oferta que es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intencin de pagar;

B. La consignacin que es " el depsito de la cosa que se debe hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla o de la incertidumbre acerca de la persona de ste y con las formalidades necesarias en manos de una tercera persona"
artculo 1599.

237. La oferta.

La oferta debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1600 entre los cuales podemos distinguir
requisitos de fondo y requisitos de forma. Son requisitos de fondo la capacidad el lugar y la oportunidad en tanto que son de forma
la intervencin del ministro de fe y el acta de la oferta.

238. Requisitos de fondo de la oferta.

Son los siguientes:
1) Capacidad: La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir o a su representante legtimo.

394
2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido
3) La obligacindebe ser exigible. Relacionando esto con lo establecido en el artculo. 1605 y tratndose de obligaciones a plazo o
sujetas a condicin. se entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha efectuado a ms tardar al da siguiente hbil
al vencimiento de la obligacin.

239. Requisitos de forma de la oferta.

Son los que se indican a continuacin:

1) Intervencin de un ministro de fe: la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor sin previa orden judicial. En las comunas
que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestin extrajudicial.

2) El ministro de fe debe extenmder un acta de la oferta copiando en ella la minuta a que se har referencia a continuacin debiendo
expresarse la respuesta del acreedor o su representante.

240. Forma en que se hace la oferta:

El deudor o quin desee hacer el pago debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia
una minuta de lo que debe con los intereses vencidos si los hay y los dems cargos lquidos comprendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa ofrecida.

Como se ha sealado el ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual debe copiar dicha
minuta. Con esta acta le formula la oferta al acreedor. lo que debe quedar consignado en ella asi como tambin si el acreedor o su
representante la han firmado. rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

Este procedimiento de la oferta puede presentar en ciertos casos otras modalidades:

Asi si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago
o no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor el ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero comunal
respectivo quin se limitar a tomar conocimiento de la misma. Hecho ello el deudor queda en condiciones de efectuar la
consignacin.

Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin para la primera deben
cumplirse todos los trmites normales precedentemente sealados pero en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con el
trmite de la oferta bastando la consignacin artculo. 1601 inciso 5.

395
Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin
o deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda basta con que el deudor consigne en el tribunal
que est conociendo del litigio el capital los intereses y dems cargos lquidos en este caso la suficiencia del pago ser calificada por
el tribunal en el mismo proceso artculo. 1600.

Hecha la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones:

1) El acreedor acepta la oferta en tal evento termina el procedimiento pues se har el pago.

2) El acreedor rechaza la oferta o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona. En tal caso debe procederse
a la segunda etapa de esta modalidad del pago esto es a la consignacin.

241. La consignacin.

La forma de hacer el depsito que es la consignacin depender de si lo debido es dinero u otra cosa:

Si lo debido es una suma de dinero la consignacin se efecta depositando la suma correspondiente en: a)
la cuenta corriente del tribunal competente b) la tesorera comunal correspondiente c) en un Banco.

Si la cosa debida es algo distinto del dinero se har la consignacin depositndola: a) en una feria si se
trata de animales; b) en un martillo esto es en una Casa de Remates c) en un Almacen General de Depsito. Todos del lugar en que
deba efectuarse el pago.

Tambin puede efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez competente
artculo. 1601 inciso 2.
242. Juez competente.

La consignacin no requiere de previo decreto judicial artculo. 1601 inciso 3. Sin embargo el inciso final
del artculo. 1601 que regula precisamente la consignacin seala que
es juez competente para los efectos de dicho artculo
el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que debe efectuarse el pago.

243. Plazo para hacer la consignacin.

La ley no seala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignacin luego el
momento de efectuarla queda entregado a al deudor. La razn de sto se encuentra en que si el deudor recurri al procedimiento del

396
pago por consignacin es porque su deseo es pagar lo ms pronto posible la obligacin y porque la extincin de la obligacin que es
lo que el deudor pretende se producir slo con la consignacin.

244. Calificacin de la consignacin.

Siendo el pago una convencin es necesario contar con la voluntad del acreedor por ello es necesario oirlo
de ahi que deba notificarse el depsito al acreedor y luego obtener que se declare la suficiencia del pago efectuado

A. Notificacin al acreedor: efectuada la consignacin el deudor debe pedir al juez de mayor cuanta del lugar donde deba efectuarse
el pago que ordene poner la consignacin en conocimiento del acreedor con intimacin de recibir la cosa consignada.

Se ha resuelto que efectuada la notificacin de la consignacin al acreedor con intimacin de recibir el pago
como la ley no exige otra solemnidad queda terminada la gestin de pago por consignacin.

Notificado el acreedor de la consignacin puede suceder una de las siguientes situaciones:

1) Que el acreedor acepte el pago con ello termina el procedimiento de pago por consignacin.

2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado en cuyo caso ser necesaria la dictacin de una
sentencia que declare suficiente el pago. Al respecto el artculo. 1603 dispone que la suficiencia del pago por consignacin " ser
calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas
generales. " Si el juicio es promovido por el deudor lo que se solicitar es que se declare la suficiencia del pago y si lo es por el
acreedor ser la declaracin de insuficiencia del pago.

En cuanto a la declaracin de suficiencia del pago por consignacin existen dos excepciones que son:

Primero la declaracin de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor ante la demanda judicial
del acreedor consigna el capital los intereses y costas a la orden del tribunal que est conociendo del litigio.

Segundo la declaracin de suficiencia del pago por consignacin que hace el juez a peticin del deudor
cuando han transcurrido 30 das desde la notificacin de la consignacin al acreedor y ste no ha iniciado juicio reclamando la
insuficiencia del pago. Este plazo de 30 das puede prorrogarse por 30 das ms si por causa ajena al acreedor no ha sido posible
notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda artculo. 1603.

245. Efectos del pago por consignacin.

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" El efecto del pago por consignacin suficiente es extinguir la obligacin hacer cesar en consecuencia los
intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor todo ello desde el da de la consignacin. " segn dispone el artculo. 1605 inciso
1.

Es decir sus efectos son los mismos que los del pago normal salvo en algunos aspectos como el relativo a
los gastos del pago y el posible retiro de la consignacin.

Los efectos se producen desde el da de la consignacin pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo
condicin se considera que la obligacin ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efecta a ms tardar al da
siguiente hbil al vencimiento de ella pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado
de la cosa hasta la consignacin artculo. 1605 inciso 2. Esta norma encuentra su justificacin en que de no ser asi el acreedor
podra argumentar que el pago no es oportuno pues la consignacin que es la que extingue la obligacin se efecta despus del
vencimiento del plazo.

246. Gastos de la consignacin.

Son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignacin vlida artculo. 1604. Es lgico que
sea asi porque es la resistencia del acreedor a recibir el pago la que obliga al deudor a incurrir en los gastos que supone la oferta y la
consignacin.

247. Retiro de la consignacin.

La posibilidad de retirar el deudor la consignacin est reglamentada en los artculos. 1606 y 1607 que
distinguen dos situaciones:

1 Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara

suficiente el pago el deudor puede retirar la consignacin. Se ha resuelto que en esta situacin slo exista un principio de pago por
consignacin que no extingue la obligacin.

Retirada la consignacin se mira como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores.

2 Si la obligacin se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado

suficiente el pago por sentencia ejecutoriada el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Si ello sucede la
obligacin se mira como enteramente nueva lo cual es lgico porque la anterior se extingui por el pago y por consiguiente quedan
liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirn los privilegios e hipotecas del crdito primitivo. Sin embargo las partes
pueden renovar las hipotecas inscribindolas de nuevo " y su fecha ser la de la nueva inscripcin".

El Pago con Subrogacin.

398

248. Concepto.

La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra que pasa a ocupar identica situacin
jurdica que la anterior.

De lo sealado se desprende que la subrogacin puede ser "personal" que es la sustitucin de una
persona por otra o "real" que es la sustitucin de una cosa por otra.

El pago con subrogacin es un caso de subrogacin personal y se acostumbra definirlo en la siguiente

forma: " es una ficcin jurdica en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin
ajena sta se extingue entre el acreedor y el deudor pero subsiste tendiendo por nuevo acreedor al que efectu el pago.

El artculo. 1608 da un concepto de pago con subrogacin diciendo que es " la transmisin de los derechos
del acreedor a un tercero que le paga". Se critica esta definicin por una parte porque emplea la expresin "transmisin" que es
propia de la sucesin por causa de muerte y no de los actos entre vivos y adems porque no da una idea clara de la subrogacin.

El pago con subrogacin supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que se trate del pago de una deuda ajena

2) El pago debe ser voluntario porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no debido
3) Quin paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor porque si son de este se produce la extincin definitiva de la
obligacin. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor a menos que haya pagado con recursos
propios
4) El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor si ello no sucede no hay subrogacin.

249. Clases de subrogacin.

Segn su fuente la subrogacin puede ser legal o convencional artculo. 1609. La primera se produce por
el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos pertinentes la segunda requiere de un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el tercero que paga.

Las dos clases de subrogacin indicadas se diferencian slo en cuanto a su orgen ya que sus efectos son
los mismos "traspasar al nuevo acreedor todos los derechos acciones privilegios prendas e hipotecas del antiguo asi contra el
deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. " artculo. 1612.

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En cuanto a su extensin la subrogacin puede ser total o parcial.
250. Subrogacin legal.

La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos y sin que
se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogacin legal requiere de un texto expreso que la autorice. Los casos principales de subrogacin
legal estn contemplados en el artculo 1610. Dicho norma no es taxativa lo cual se desprende de su propio texto que dice que " se
efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la volunta del deudor en todos los casos sealados por las leyes y
especialmente a beneficio. . . . . ".

251. Casos de subrogacin legal.

Los casos de subrogacin legal que contempla el artculo. 1610 son los siguientes:

1) Del que paga a un acreedor de mejor derecho:

De acuerdo al nmero. 1 del artculo. 1610 la subrogacin legal se produce "en favor del que paga a otro
acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca"

En este pago quin paga no es un tercero totalmente extrao sino que tambin es acreedor del mismo
deudor y con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito primitivo y el del acreedor a quin pag y en el cual se subroga.
Para que opere esta subrogacin legal deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que quin efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao sino otro acreedor del mismo deudor

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley seala cuando el acreedor cumple con
esta caracterstica: si su crdito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efecta el pago.

Este caso de subrogacin tiene importancia para el acreedor comn o de menor preferencia ya que le
permite evitar la realizacin de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones
desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando slo el pago de su crdito sin importarle que el producto de la
enajenacin alcanza o no para pagar a los dems acreedores. Por este medio pagan al acreedor de grado preferente
subrogndose en sus derechos pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus intereses.

400
2) Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba hipotecado.

Se opera la subrogacin legal en beneficio del que " habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a
los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado" artculo. 1610 nmero 2.

Dos son tambien en este caso las condiciones que deben concurrir para que opere la subrogacin legal:

a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b) Que el pago se haga a un acreedor a quin el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa que es al nico ttulo traslaticio al cual se refiere
luego no puede extenderse a otros. El objeto que se persigue con esta disposicin es proteger al comprador del inmueble hipotecado
que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que despus es privado de su dominio.

La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 33 seccin 1

pgina. 245 ha sealado respecto de esta disposicin: " La justicia moral del precepto sealado es ostensible. Merced a l se
conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan en beneficio de los que las han comprado a objeto de
resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones
futuras que por ausencia de amparo legal de dicho nmero 2 dara margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones
encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a
legitimar semejante resultado. "

Tambin se ha resuelto que " el comprador que al adquirir una propiedad en pago de parte del precio se
hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crdito Hipotecario a la cual le cancela esta deuda se subroga legalmente en sus
derechos y puede hacerla valer en caso de que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica ". (Revista de derecho
y Jurisprudencia Tomo 43 seccin 1 pgina. 491)
3) De codeudor solidario o subsidiario.

De acuerdo al Nmero 3 del artculo 1610 la subrogacin legal se produce en favor " del que paga una
deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

La subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar en los trminos que seala el artculo. 1522
materia ya analizada en relacin con la contribucin a la deuda en las obligaciones solidarias. Debe sealarse si los siguiente en
relacin con este caso de subrogacin legal ella se produce cuando la obligacin es extinguida no slo por el pago sino tambin por
un modo equivalente al pago; quin paga no es un tercero extrao sino quin tiene la calidad de codeudor y en virtud de ella el nuevo
acreedor slo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la deuda salvo que no tenga inters alguno en ella.

401
Si el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena y por ello se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si los fiadores son varios se aplica el artculo. 2378.
El fiador que paga la obligacin que afianza dispone adems de la accin subrogatoria que le otorga el artculo. 1610 nmero 3 de
la accin personal derivada de la fianza artculo. 2370.

4) Del heredero beneficiario.

En conformidad al nmero 4 del artculo. 1610 la subrogacin legal se produce en favor " del heredero
beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia".

Para que opere este caso de subrogacin legal deben concurrir los siguientes requisitos:

a)Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario

b)Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado artculo. 1247.
Los herederos como continuadores de la persona del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin
limitacin alguna salvo que hagan uso del beneficio de inventario en cuyo caso responden slo hasta concurrencia del valor recibido.

Este caso de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los
herederos beneficiarios ya que los primeros les interesa que el pago se haga lo ms pronto posible y a los segundos que la
realizacin de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien el pago hecho por el heredero de las
deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligacin respecto de los acreedores y el que pag puede quedarse en virtud de
la subrogacin con los bienes hereditarios y realizarlos en la forma ms conveniente a sus intereses si asi lo desea.

5) Pago hecho con el consentimiento del deudor.

En conformidad al nmero 5 del artculo. 1610 la subrogacin legal se produce en favor del que " paga una
deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor "

El pago debe hacerlo un tercero extrao a la obligacin pero con el consentimiento del deudor. Quin paga
es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser expreso o tcito.

Para que proceda este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes requisitos:

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a) El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin
b) El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago y
c) El tercero debe pagar con dineros propios ya que si lo hace con bienes del deudor es ste quin
cancela producindose la extincin definitiva de la obligacin no siendo procedente la subrogacin.

6) Prstamo de dinero al deudor para el pago.

Se produce la subrogacin legal conforme al artculo. 1610 nmero 6 en favor " del que ha prestado dinero
al deudor para el pago constando asi en la escritura pblica de prstamo y constando adems en la escritura pblica del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero ".
Este es un caso muy particular de subrogacin porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con
fondos que se le han dado en prstamo. Adems es solemne.

Para que se produzca esta clase de subrogacin es necesario:

a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratarse de un mutuo de dinero hecho para
pagar la deuda;
b) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la
obligacin;
c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero y
d) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de cancelacin o pago que ste se hizo con las sumas
prestadas por el tercero.

Luego tanto el mutuo como la cancelacin deben constar por escritura pblica.

El tercero que prest el dinero tiene dos acciones en contra del deudor: la accin emanada del mutuo y la
accin subrogatoria.

252. Subrogacin convencional.

De acuerdo al artculo. 1611 la subrogacin convencional se efecta " en virtud de una convencin del
acreedor cuando ste recibiendo de un tercero el pago de la deuda le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones
que le corresponde como tal acreedor".

Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin legal.

403

La subrogacin convencional se produce en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga
una deuda ajena con recursos propios.

Los requisitos que deben concurrir para que haya subrogacin convencional son los siguientes:

a. Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligacin;

b. Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag;

c. Cumplimiento de las formalidades de la subrogacin que son:

I) Que debe hacerse en la carta de pago o recibo no existiendo otra oportunidad para efectuarla
artculo. 1611 y

II) Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos artculo. 1611 es decir para el
perfeccionamiento de la subrogacin convencional se requiere: que el acreedor entregue el ttulo en que consta el crdito al tercero
que pag y que el deudor acepte la subrogacin o bien que sta le sea notificada.

253. Efectos de la subrogacin.

La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos que seala el artculo. 1612 el cual
dispone: " la subrogacin tanto legal como convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos acciones privilegios prendas
e hipotecas del antiguo asi contra el deudor principal como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda.

De acuerdo con este precepto pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondan al
acreedor de modo que si ste poda obrar ejecutivamente tambin podr hacerlo aquel si la obligacin era mercantil continuar con
la misma calidad en manos del tercero los plazos de prescripcin no sufren alteracin de ninguna especie.

Adems la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la calidad de contratante lo
cual tiene importancia porque si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa por ejemplo podr demandar la
resolucin del contrato.

404
Pero si bien la subrogacin traspasa al tercero las acciones derechos etcetera. ello dice relacin slo con
aquellos que son inherentes al crdito pero no se traspasan aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideracin a la
persona del acreedor.

Si bien los efectos de la subrogacin legal y de la subrogacin convencional son los mismos puede
sealarse una pequea diferencia entre ambas: " el acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogacin legal a menos
que contara con el consentimiento del tercero pues ste puede de acuerdo al artculo. 12 renunciar a ella pues es un beneficio
establecido en su favor; en cambio en la subrogacin convencional el acreedor puede restringir sus efectos desde el momento en
que la ley lo faculta para no consentir en la subrogacin " se hace aplicacin de principio de que quin puede lo ms puede lo menos.

254. Traspaso de hipotecas.

El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las hipotecas del acreedor
al tercero que pag como consecuencia de la subrogacin requiere de inscripcin en el Registro Conservatorio.

En general se estima que no es necesaria una nueva inscripcin porque: el artculo. 1612 no requiere de
inscripcin alguna por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Adems la
inscripcin de la hipoteca es la tradicin del derecho real de hipoteca y como tal requiere de la voluntad del tradente y en la
subrogacin por regla general no existe dicha voluntad ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el slo ministerio de la ley.

255. Subrogacin parcial.

Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito. alcanzando su efecto
solo hasta el monto de lo pagado. Es decir el crdito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago
parcial. Al respecto el inciso. 2 del artculo. 1612 dispone: si el acreedor ha sido solamente pagado en parte podr ejercer sus
derechos relativamente a lo que se le reste debiendo con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. "
Ttulo IV

La Dacion en pago.

256. Concepto.

La dacin en pago es uno de los llamados " modos equivalentes al pago"

Puede definirse la dacin en pago como " un modo de extinguir las obligaciones en que por acuerdo de las
partes el deudor satisface la suya con una cosa diferente a la debida "

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Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida el acreedor no est obligado a recibir una cosa
distinta de la que se le debe ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida artculo. 1569. Sin embargo y por aplicacin
del principio de la autonoma de la voluntad el acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una cosa
distinta de la que se le debe.

El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica slo existen algunas disposiciones
que hacen referencia a ella como ser los artculos. 2382, 1913 inciso 2, 1773.

257. Naturaleza jurdica de la dacin en pago.

Es un problema bastante discutido y tiene importancia prctica para los efectos de determinar los casos en
que existe y sus efectos. Las principales doctrinas al respecto son:

A. De la compraventa: se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa en relacin al objeto dado en pago
en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Es decir las partes pasan a ser
reciprocamente acreedoras y deudoras produciendose la extincin de las obligaciones por compensacin.

Se critica esta tesis por ser muy artificial ya que no cabe duda que las partes en la dacin en pago slo
han tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente y en manera alguna la celebracin de un contrato de
compraventa. Adems restringe la dacin en pago slo a las obligaciones de dinero nicas en que habra precio para la
compraventa.

En Chile se seala adems que no puede aceptarse esta opinin a la luz de lo dispuesto en el artculo.
1773 que seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda algo en ella tiene derecho a deducirlo como
cosa previa a la liquidacin y que no siendo suficientes los bienes sociales puede la mujer hacer las deducciones que le
correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo y si este no se produce elegir el juez.

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido no hay adjudicacin como
sucede cuando se le entregan bienes sociales ya que sobre los bienes de aquel no tena derecho alguno en este caso habra una
dacin en pago. Pues bien el artculo. 1796 prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad y en tanto el 1773
acepta la dacin en pago a la mujer de bienes del marido sin hacer cuestin sobre la causal de disolucin de la sociedad conyugal
por lo cual el matrimonio puede subsistir.

B. De la novacin:la novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que queda por tanto extinguida la novacin
puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligacin sea por cambio de deudor de acreedor o de
objeto.
Gran parte de la doctrina estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto. En virtud de
la dacin en pago se extingue una obligacin siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago la que est
destinada a extinguirse de inmediato.

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Pero existen fundamentales diferencias entre ambas instituciones. En primer lugar puede sostenerse que
en la novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la sustituye en tanto que en la dacin en pago no nace una
nueva obligacin sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. Adems en la novacin existe el nimo de novar
en tanto que en la dacin en pago ste es el de pagar.

c. Modalidad del pago.

Se sostiene por otros que la dacin en pago es un pago con variantes por lo cual debe ser considerada
una modalidad de ste.

Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin pero se diferencia de l en que el
cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dacin en pago tiene mucho de este desde que es un cumplimiento por equivalencia lo que se traduce
en que se le aplican muchas normas de ste.

258. Requisitos de la dacin en pago.

Los requisitos de la dacin en pago son:

1) La existencia de una obligacin primitiva;

2) Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;
3) Consentimiento y capacidad de las partes. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor
para adquirirla.
4) Cumplimiento de las solemnidades legales. La dacin en pago en si misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa es
ttulo traslaticio de dominio y por consiguiente deber cumplir los requisitos del acto de que se trate. Asi si se dan en pago bienes
races ello deber hacerse por escritura pblica.

Ttulo V

La Novacin.

259. Concepto.

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La define el artculo. 1628 como: " la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por
tanto extinguida. "

La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por otra crea una nueva.
La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue.

260. Caractersticas de la Novacin:

La Novacin presenta las siguientes caractersticas:

1) Carcter extintivo: por ella se produce la extincin de la obligacin anterior aspecto que es esencial en ella de tal manera que si
ella no se produce no hay novacin.

2) Carcter sustitutivo: tambin es elemento esencial el nacimiento de una nueva obligacin. que reemplace a la anterior si esto no
se produce no hay novacin.

3) Es convencin y contrato: es convencin porque extingue la obligacin primitiva y es contrato porque crea una nueva

261. Requisitos de la novacin.

La novacin cualquiera que sea la forma que revista debe cumplir con los siguientes requisitos:

a. ) Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse

b. ) Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior
c. ) Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales
d. ) Que las partes sean capaces de novar y
e. ) Que exista la intencin de novar esto es el " animus novandi".

262. a. ) Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse:

Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y una nueva que la
reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relacin de causalidad indiscutible.

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Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida el artculo. 1630 dispone: " para que sea vlida
la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente".

La razn de esto es que si la primitiva obligacin fuese nula la nueva obligacin carecera de causa y si es
esta la que adolece de nulidad no habra novacin en virtud del efecto retroactivo de aquella.

Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva mientras este pendiente la condicin no hay
novacin. Ello porque mientras est pendiente la condicin la obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin primitiva falta
uno de los presupuestos de la novacin.

Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva no habr novacin

artculo. 1633.

Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes artculo. 1633 inciso 2.

263. b. ) Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior:

El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento esencial de la novacin.

Esta nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente artculo. 1630.

Si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva mientras dicha condicin se encuentre
pendiente no hay novacin porque en tal caso no ha nacido la nueva obligacin que es un elemento esencial de sta. Si la condicin
falla no hay novacin artculo. 1633.

264. c. ) Que entre la obligacin antigua y la nueva existan diferencias sustanciales:

La obligacin primitiva y la nueva obligacin debe presentar diferencias fundamentales entre s es decir
debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno meramente accidental.

Se entiende que vara un elemento esencial esto es que la nueva obligacin es distinta de la antigua
cuando cambia el acreedor o el deudor o el objeto o la causa de la obligacin. Si cambia el acreedor o el deudor se produce la
llamada novacin subjetiva en tanto que si lo que vara es el objeto o la causa la novacin es objetiva.

De acuerdo a lo sealado no hay novacin en los casos siguientes:

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1) Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie gnero o cantidad a la primera
artculo. 1646. Si bien no hay novacin el artculo. citado discurre sobre la base de la existencia de dos obligaciones. Ejemplo. : si la
obligacin primitiva no devenga intereses y posteriormente se conviene en que ellos se deban. Los intereses no son elementos de la
esencia de la obligacin sino meramente accidentales por ello si hay variacin a su respecto sea que se incluyan o que se eliminen no
se est modificando un aspecto esencial de la obligacin sino que uno accidental por lo cual no hay novacin.

2) Agregacin o eliminacin de cauciones: las cauciones son obligaciones accesorias por lo que cualquier
modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal. Por ello no hay novacin tanto si se establecen cauciones
que no existan o se eliminan o modifican las existentes.

Mencin especial requiere la clusula penal pactada con posterioridad a la obligacin principal
reglamentada en el artculo. 1647:

I. No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o primitiva.

II. Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal( primitiva) y la pena.

III. Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal se entiende que esta se extingue y es reemplazada por la pena
concurriendo por consiguiente los requisitos de la novacin.

3) Modificacin de las modalidades de la obligacin: las modalidades son elementos accidentales de la

obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin ya que no hay variacin de un elemento esencial de ella.

Los artculos 1649 y 1650 del Cdigo Civil reglamentan la situacin de la modificacin del plazo en una
obligacin. Toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar su exigibilidad pero no implica el nacimiento de una nueva
obligacin.

El artculo 1649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin estableciendo que ella no produce
novacin pero que ella produce la extincin de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre
bienes de terceros salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin.

Si se modifica el plazo se est alterando un elemento accidental de la obligacin por lo cual no hay
novacin pero los terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo no pueden ser perjudicados por ella pues ellos se han
comprometido en determinadas condiciones (atendiendo al plazo original)

410
Por su parte el artculo 1650 se refiere a la reduccin del plazo establecindo que ella no constituye
novacin pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios sino una vez que ha expirado el plazo
primitivo ya que este es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse.

4) Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial. transaccin o reconocimiento de deuda ya
que en ellos no nace una nueva obligacin sino que slo hay una alteracin de la existente o su confirmacin.

265. d. ) Que las partes sean capaces de novar.

El legislador al reglamentar la novacin no se refiere a la capacidad de las partes pero en doctrina se

estima que el acreedor debe tener capacidad para disponer del crdito. y el deudor que contraer la nueva obligacin debe ser
capaz de celebrar el contrato de novacin.

266. e. ) Que exista intencin de novar esto es el " animus novandi":

Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin de novar esto es el llamado
" animus novandi" . Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva obligacin se contraigan nuevas
obligaciones sin que exista la intencin de extinguir la primitiva.

La intencin de novar no se presume artculo. 1634 pero puede ser tcita no siendo por consiguiente
necesario que se exprese pudiendo deducirse del contrato siendo si preciso que no haya duda respecto de ella. Sin embargo de
acuerdo a los artculos. 1629 y 1635 la voluntad de novar debe ser expresa: a) para pactar la novacin por medio de mandatario y b)
en el caso de la novacin por cambio de deudor.

267. La novacin objetiva.

Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1631 nmero 1 que dispone que la novacin puede
efectuarse: sustituyndose una nueva obligacin a otra sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. Luego esta novacin puede
producirse por cambio de objeto o por cambio de causa.

Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin cuando vara la prestacin Ejemplo.
J debe una determinada cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega de un vehculo.

En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo la razn de la prestacin esta es una
forma muy especial de novacin porque aparentemente la obligacin primitiva permanece igual, los mismo sujetos el mismo objeto lo
nico que cambia es la causa. Ejemplo. : J compra un inmueble a Z y le queda adeudando un saldo de precio mediante una
convencin posterior se estipula que la cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.

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268. La novacin subjetiva.

Esta forma de novacin puede producirse por cambio de acreedor o de deudor.

El artculo 1631 nmero 2 se refiere a la novacin por cambio de acreedor y seala que ella se produce "
contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndose en consecuencia libre de la obligacin primitiva al
primer acreedor".

En esta clase de novacin se requiere la intervencin de tres personas y el consentimiento de todas ellas: el
del deudor ya que contrae una nueva obligacin el del primitivo acreedor que debe declarar libre a su respecto al deudor es decir
da por extinguido su crdito y el del nuevo acreedor pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin
su voluntad.

La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de crditos y la
subrogacin pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias diferencias:

I. En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin en tanto que en la cesin de crditos y en
la subrogacin la obligacin permanece.

II. La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor en tanto dicho consentimiento no es necesario en la
cesin de crditos y la subrogacin las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1631 nmero 3 que dispone que ella se
efecta " sustituyndose un nuevo deudor al antiguo que en consecuencia queda libre.

Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.

El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su obligacin a su respecto

va a cambiar el deudor. El consentimiento del acreedor debe ser expreso artculo. 1635. " A falta de esta expresin se entiende que
el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamentre
segn parezca deducirse del tenor o espiritu del acto. " Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia ya que
normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones por ello la exigencia de su consentimiento es esta forma de novacin.

Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor ya que nadie puede contraer una obligacin
convencional en contra de su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por consiguiente la obligacin de ste se
encuentra extinguida y consecuencialmente el acreedor no tiene accin en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente artculo.
1637. Esta regla presenta las siguientes excepciones:

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1) Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus derechos

2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y pblica y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor aunque no fuere
pblica. Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr accin en contra del primitivo deudor.

269. Efectos de la novacin.

La novacin tiene por efecto la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una nueva obligacin.

En relacin con la extincin de la primitiva obligacin y por aplicacin del principio " de lo accesorio" segn
el cual estos siguen la suerte de lo principal junto con la obligacin se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo
contrario artculo. 1640 sus privilegios artculo. 1642 las prendas e hipotecas que garanticen su pago a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva artculo. 1642. las garantas personales de ella respecto de los que no han accedido
a la novacin artculos. 1519 y 1645.

Pero por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden estipular que las
obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva la cual no es aplicable a los privilegios ya que estos no los
crean las partes sino que los establece la ley; adems los artculos. 1640 1642 1645 permiten expresamente la reserva de las
prendas e hipotecas en tanto que el artculo. 1641 indica solamente que la novacion extingue los privilegios de la obligacin primitiva
no contemplando la posibilidad de su reserva

270. Reserva de prendas e hipotecas.

Como se ha anticipado las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden en virtud
de un pacto expreso convenir que los accesorios de la obligacin primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva
obligacin.

La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin por consiguiente su
fecha contina siendo la de su constitucin. El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripcin de la
hipoteca pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva.

La reserva puede perjudicar a los dems acreedores razn por la cual la ley ha establecido algunas
limitaciones al respecto:

A. Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda o el bien empeado o hipotecado ha sido enajenado
por el deudor a otra persona para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien artculo. 1642 inciso
segundo. La razn est en que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de aquellos que pueden ser afectados

413
por ello si alguin constituye una caucin lo hace para garantizar una determinada obligacin y no es posible que se le haga
extensiva a otra diferente salvo que consienta en ello.

B. Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado
novacin con el acreedor y la reserva slo tiene lugar respecto del deudor que pact la novacin y la reserva salvo que los
codeudores accedan expresamente a la nueva obligacin artculo. 1643 inciso segundo

c. La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca de ahi que se prohiba lo que se llama el "
salto de prenda o hipoteca" artculo. 1643.

d. De acuerdo al artculo. 1642 inciso final " tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera"
Asi si la primera obligacin no produca intereses y la segunda si los produce la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

E. El artculo. 1644 dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas podrn
constituirse nuevas garantas cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser la
que corresponda a la renovacin.

271. La Delegacin.

La delegacin es una institucin poco clara. El Cdigo Civil la reglamenta junto con la novacin porque la
delegacin puede ser novacin en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y adems por una razn
histrica ya que asi la trata el Cdigo Civil francs.

En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en virtud de la cual una persona
llamada "delegante" solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una tercera persona el "delegatario".

La delegacin no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil puede tener lugar aun cuando entre
las partes que en ella intervienen no exista una relacin jurdica previa. El ejemplo clsico es aquel de una persona que desea hacer
una donacin a otra pero que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obliga a entregar a sta una suma
determinada. Pero tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe como es el caso en que una persona que debe una
determinada suma a otra pide a un tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior puede darse que sta exista entre delegante o
delegatarios ejemplo. : Pedro delegante adeuda a Juan delegatario la suma de $ XXX y solicita Diego delegado que se obligue a
pagarle a Juan la suma por l adeudada. Esta delegacin puede o no constituir novacin segn si el delegatario(Juan) acepta
expresamente en dar por libre al delegante(Pedro).

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Pero tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado como sera el caso en que el
delegante Juan es a la vez deudor del delegatario Pedro. Acreedor del delegado; Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre
al delegante se va a producir la extincin de dos obligaciones.

272. Delegacin perfecta o novatoria.

Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante
del cumplimiento de su obligacin.

La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor con la caracterstica de
requerir el consentimiento del primitivo deudor.

Luego se exige un triple consentimiento: el del primitivo deudor( delegante) el del acreedor que da por libre
al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que acepta obligarse (delegado).

El artculo. 1636 en relacin con esta materia dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad
al delegante. no hay novacin sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los efectos de este acto se sujetan a
las reglas de la cesin de acciones." l precepto se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor del delegado pues si
no no existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

273. La delegacin imperfecta.

Se presenta en el caso en que del delegatario no libere al delegante de su obligacin esto es si el acreedor
no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligacin.

De acuerdo con lo que dispone el artculo. 1635 la delegacin imperfecta no produce novacin y el nuevo
deudor slo puede ser considerado como diputado para el pago o como codeudor o fiador segn el caso.

Cuando hay delegacin imperfecta el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la
obligacion: primero) una contra el delegante(su deudor) al que no liber de su obligacin segundo) otra contra el delegado que se
oblig como nuevo deudor.

274. Insolvencia del delegado.

El artculo 1637 dispone que " el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo no tiene despus
accin contra l aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia". Es decir si la delegacin es perfecta recaer sobre el delegatario la
insolvencia del delegado pues su accion contra el delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.

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No obstante la norma sealada establece tres excepciones en las cuales la insolvencia del delegado no
pesa sobre el delegatario ellas son:

primero) cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin correspondiente

contra el delegante

segundo) cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novacin ya que se
estima que la reserva se hizo tcitamente y

tercero) cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.
Ttulo VI

La Remisin

275. Concepto.

Este modo de extinguir obligaciones puede definirse como "la renuncia que de su crdito hace el acreedor".

La remisin es una convencin esto es un acto jurdico bilateral ya que para su perfeccionamiento requiere
del acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor queda esto en evidencia si se considera que el artculo. 1653 asimila la remisin
gratuita a la donacin que por ser un contrato supone la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes.

La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor obtenga satisfaccin de la
prestacin que se le adeudaba.

En la mayor parte de los casos la remisin es un acto a ttulo gratuito que cede exclusivamente en beneficio
del deudor en tal caso la ley artculo. 1653 la considera o califica de donacin. Cabe sealar que el artculo. 1652 requiere que el
acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisin para la validez de sta. Adems el propio artculo. 1653 en su parte
final requiere de insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donacin entre vivos. .

La remisin admite las siguientes clasificaciones:

a. Remisin testamentaria y convencional: segn provenga de un acuerdo de voluntades en el cual siempre se requiere la voluntad
del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un acto testamentario en el cual el testador declare la voluntad de perdonar la
deuda ello importa un legado artculos. 1128 1129 y 1130.

416

b. Remisin gratuita y onerosa: en general la remisin ser gratuita pero ello no es de su esencia y es posible que constituya un
acto oneroso pactado en beneficio del acreedor o del deudor lo que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con
sus acreedores y estos le remiten parcialmente sus deudas lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los
acreedores.

c. Remisin total y parcial: segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus accesorios o slo a parte de ella o a uno de
sus accesorios como por ejemplo. los intereses.

d. Remisin expresa y tcita: es expresa aquella que se hace en trminos formales y explcitos y es tcita en el caso del artculo.
1654.

276. Requisitos de la remisin.

No puede establecerse una regla general a este respecto ya que la remisin puede presentarse en formas y
condiciones diversas por ello stos deben ser analizados en cada caso en particular.

277. Efectos de la remisin.

Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones esto es se pone trmino a la existencia
del crdito y de sus accesorios salvo que el acreedor limite sus efectos.

La remisin puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la obligacin sin que ello afecta al
crdito en si mismo artculo. 1654.
Ttulo VII

La Compensacin

278. Concepto.

El artculo. 1655 seala que " cuando dos personas son deudoras una de otra se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse".

Tomando en consideracin lo sealado se acostumbra a definir la compensacin como un modo de

extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas hasta concurrencia de la de menor valor.

417

279. Requisitos de la Compensacin:

Los requisitos para que opere la compensacin son los siguientes:

primero) Las partes deben ser personal y reciprocamente acreedoras y deudoras

segundo) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;
tercero) Las obligaciones deben ser exigibles y
cuarto) Liquidez de ambas deudas.

280. primero) Las partes deben ser personal y reciprocamente acreedoras y deudoras.

El artculo. 1657 inciso primero establece que " Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las
dos partessean recprocamente deudoras " . Pero no basta que las partes tengan la una de la otra ambas calidades de deudor y
acreedor es necesario que lo sean personalmente esto es por s mismas. Este principio produce las siguientes consecuencias;

I) El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que ste debe a su fiador

II) El deudor de un pupilo no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le adeude a l y

III) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor salvo
que stos le hayan cedido sus crditos artculos. 1657 y 1520.

Pero hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar no obstante que las partes no
sean personal y reciprocamente acreedoras y deudoras ellos son los que contemplan los artculos 1658 y 1659 esto es:

El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante quin puede oponer en
compensacin tanto sus propios crditos contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de ste pero prestando en
este segundo caso caucin de que su mandante ratificar lo obrado
El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer en compensacin un crdito que
tenga su mandante en contra del mismo acreedor siempre que este debidamente autorizado por aquel.

Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada en el artculo. 1659 norma
que al respecto distingue si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin o notificacin del deudor.

418

Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor como ste ha manifestado su voluntad a
un acto que le era inoponible ha sido aceptado por l y por ello no puede oponer en compensacin los crditos que haya tenido
contra el cedente a la poca de la cesin salvo que haya hecho reserva de su derecho.

En tanto que si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor ste no ha manifestado su

voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los crditos que haya tenido contra el cedente con anterioridad a la
notificacin aun cuando ellos hayan llegado ser exigibles
despus de la notificacin.

281. segundo) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza.

Para que haya compensacin es requisito indispensable que ambas obligaciones sean de igual naturaleza
artculo. 1656 nmero 1. No tiene importancia que las obligaciones tengan diverso orgen lo que se requiere es que sean de igual
naturaleza.

En el hecho la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero siendo muy dificil que
tenga lugar en otra clase de estas ya que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por ello
la compensacin no tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto en las de hacer y en las de no hacer.

282. tercero) Las obligaciones deben ser exigibles.

Se requiere que las obligaciones sean exigibles por el artculo. 1656 nmero 3 por cuanto la compensacin
importa en realidad un doble pago y este slo puede ser requerido si la obligacin y su cumplimiento que se pretende es exigible.

Luego no procede la compensacin por no ser exigibles respecto de:

a) La obligacin natural
b) Cuando hay una condicin suspensiva pendiente y
c) Si hay un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo el inciso final del artculo. 1656 dispone que " las esperas concedidas
al deudor impiden la compensacin pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

283. cuarto) Liquidez de ambas deudas.

El artculo. 1656 nmero 2 exige para que opere la compensacin que " ambas deudas sean lquidas "
esto es que este determinada la cantidad que se debe. Hay que tener presente que la deuda es lquida no slo cuando ya est

419
liquidada sino tambin cuando puede liquidarse mediante simples operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre artculo.
438 nmero 3 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Tambin se seala como requisito de la compensacin el que la ley no la ha prohibido. El legislador excluye
de la compensacin determinadas obligaciones por tal causa no puede oponerse: en perjuicio de terceros; si los crditos son
pagaderos en distintos lugares a los crditos no embargables a la demanda de restitucin de una cosa injustamente arrebatada o
dada en comodato o depsito a la demanda de indemnizacin de un acto de fraude o violencia y a los crditos del Estado u otros
organismos pblicos artculos. 1661 1664 1662.

284. Efectos de la compensacin.

Los efectos de la compensacin son producir la extincin de las obligaciones recprocas hasta concurrencia
de la menor conjuntamente con la obligacin principal se extinguen las accesorias como las cauciones y los privilegios que gozan los
crditos.

La compensacin opera de pleno derecho segn lo dispone el artculo. 1656 inciso primero Incluso se
produce la compensacin aun en el desconocimiento o ignorancia de los deudores recprocos. Por ello la capacidad no juega papel
alguno en la compensacin legal la cual se produce tambin entre incapaces y la sentencia que se dicte acogiendo la compensacin
es meramente declarativa ya que esta se produjo desde que se reunieon los requisitos de ella.

No obstante que opera de pleno derecho la compensacin debe ser alegada. Se aplica a este respecto el
principio general de que el juez no acta de oficio. Que la compesnacin debe ser alegada es lgico pues el juez no tiene
conocimiento de la existencia de los crditos compensables. Quin alega la compensacin debe probar la concurrencia de sus
requisitos.

285. Renuncia de la compensacin .

A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de pleno derecho ella es perfectamente
renunciable por el demandado de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 12 .

El artculo. 1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensacin por el solo ministerio de la ley el
deudor que no la alegare ignorando un crdito que puede oponer a la deuda conservar junto con el crdito mismo las fianzas
privilegios prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. "

Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede hacerlo se estima que est
renunciando
tcitamente a ella pero como la renuncia es de efectos relativos y la compensacin se produce de pleno derecho
las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

286. Compensacin voluntaria y judicial.

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Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar la compensacin
de pleno derecho que establece la ley en tal caso las partes por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad pueden
convenir en la compensacin la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al respecto.
Respecto de la compensacin judicial puede sealarse que tiene lugar cuando en un litigio en que ha
habido reconvencin el juez acoge la demanda y dicha convencin compensndolas y dejando una sola cantidad debida.
Ttulo VIII

La Confusin.

287. Concepto.

La reglamenta el Ttulo XVIII del Libro IV en los artculos. 1665 a 1669.

La primera de estas disposiciones seala que si " concurren en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. ".

Luego se puede definir la confusin como un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se reunen en una sola persona.

La explicacin jurdica que se da de la confusin es la siguiente: toda obligacin supone un vnculo jurdico
entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola
persona los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte de tal manera que se va a producir una imposibilidad en la ejecucin
de la obligacin ya que desaparecer el vnculo el inters y la accin.

La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las obligaciones sino que tambin
a los derechos reales como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria artculo. 763 nmero 6; en el usufructo artculo. 806; las
servidumbres artculo. 885 nmero 3; el derecho de prenda artculo. 2406.

288. Clases de confusin.

La confusin puede clasificarse en:

a. Por acto entre vivos y por causa de muerte

b. Total y parcial.

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a. Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte.

Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda
operar la confusin por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia ya que segn lo
dispone el artculo. 1669 " los crditos y deudas del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden con
las deudas y crditos hereditarios.

La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

primero) El deudor es heredero del acreedor o ste le lega el crdito.

segundo) El acreedor es heredero del deudor y
tercero) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor o sea ambas calidades se reunen en una persona ajena a la
obligacin.
La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesin el crdito.

b. Confusin total y parcial.

La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l o si el acreedor

asume la deuda completa.

Pero tambin es posible que se produzca una confusin parcial y ello suceder cuando las calidades de
acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota caso en el cual la obliogacin se extingue hasta concurencia de
sta. El Cdigo acepta la confusin parcial en el artculo. 1667.

289. Efectos de la confusin.

De acuerdo al artculo. 1665 la confusin opera de pleno derecho extimnguiendo la obligacin y todos sus
accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la fianza y en la solidaridad en los artculos 1666 y 1668.
Ttulo IX

La Prescripcin extintiva

290. Concepto.

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El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Ttulo XLII del Libro
IV del Cdigo Civil.

En el artculo. 2492 se define conjuntamente ambas formas de prescripcin. Tomando los elementos que
seala esta disposicin se puede definir la prescripcin extintiva como " el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no
haberlos ejercido durante cierto lapso concurriendo los dems requisitos legales ". Cabe destacar que la ley (artculo. 2492) no se
refiere a la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las obligaciones sino como un modo de extinguir "los derechos y las
acciones. . . " La razn de sto se encuentra en el artculo. 1470 que seala que es obligacin natural aquella extinguida por la
prescripcin. Es decir la prescripcin no extingue la obligacin sino que la obligacin civil esto es la accin para exigir el
cumplimiento pero la obligacin queda subsistente como natural.

291. Fundamentos de la prescripcin extintiva.

Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente dos: 1) Ella produce la estabilidad en las
relaciones jurdicas ya que si no existiera esta institucin sera necesario mantener o establecer la constancia de la extincin de la
obligacin por tiempo indefinido y 2) Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial si el acreedor no exige el pago es
porque ella ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.

292. Reglas comunes a toda prescripcin.

Esta materia se analiz al estudiar la prescripcin extintiva. En todo caso dichas reglas estn contempladas
en los artculos 2493 2494 2495 2496 y 2497.

Dichas reglas comunes son:

primero) La prescripcin debe ser alegada

segundo) Puede renunciarse pero slo una vez cumplida y
tercero) Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas

Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin. Como excepcin presenta la
particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio antes de la citacin para oir sentencia en primera instancia y
de la vista de la causa en segunda artculo. 310 Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante en el juicio ejecutivo debe oponerse en
el escrito de excepciones conjuntamente con las dems que haga valer el deudor.

Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin y algunos afirman que no
tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La
jurisprudencia es contradictoria en este punto.

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Sin embargo no hay en realidad inconveniente para que el deudor solicite que se le declare liberado de la
obligacin que pesa sobre l en virtud de haber operado la prescripcin extintiva. Cuando se hace valer como accin se ha resuelto
no tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo. 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.

293. Requisitos del la prescripcin extintiva.

Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o liberatoria son los siguientes:

primero) Que la accin sea prescriptible;

segundo) Que transcurra cierto perodo de tiempo y
tercero) El silencio de la relacin jurdica esto es la inactividad de las partes.

294. primero) Accin prescriptible.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles no siendo necesario para este efecto que el
legislador indique expresamente su prescripcin. Por el contrario se requiere de una disposicin expresa que establezca que una
accin es imprescriptible.

Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes entre ellos pueden citarse:

a) La accin de particin el artculo. 1317 seala que la particin puede pedirse siempre con lo cual est sealando el caracter de
imprescriptible de la accin de particin.

b) La accin de demarcacin y cerramiento la ley no seala expresamente que estas acciones sean imprescriptibles pero es obvio
que ello es asi. puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio slo se extinguirn cuando ste lo haga.

c) La accin de reclamacin de estado civil artculo. 320.

295. segundo) Transcurso del tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin extintiva tanto es asi
que es el nico requisito que seala el artrculo 2514. Esta norma dispone que para que un derecho o accin prescriba es necesario
que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.

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En relacin con el requisito que se analiza deben analizarse los siguientes puntos:

a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin

b) Forma de contar dicho plazo y
c) Modificacin de los plazos de prescripcin.

a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin.

se cuenta

El artculo. 2514 seala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin disponiendo que "
desde que la obligacin se ha hecho exigible " y ello sucede:

En el mismo momento si la obligacin es pura y simple

Desde que se cumple la condicin si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva
Desde el cumplimiento del plazo si la obligacin esta sujeta a ste
Desde la contravencin si se trata de una obligacin de no hacer.

En relacin con este punto cabe destacar que hay ciertos casos particulares en que no se aplica la regla
general de que el plazo comienza a correr desde que la obligacin se hace exigible sino que ste comienza a contarse desde la fecha
de celebracin del respectivo contrato tal sucede: A) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio artculo. 1880 y B) en la accin pauliana artculo. 2468 nmero 3.

b) Forma de contar el plazo de prescripcin.

A este respecto se aplican los artculos 48 49 y 50 del Cdigo Civil.

c) Modificacin de los plazos de prescripcin.

El problema que se plantea a este respecto es si las partes pueden convenir en modificar los plazos
establecidos por el legislador sea alargndolos sea reducindolos.

La doctrina en forma unnime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan
a ampliar los plazos legales de prescripcin porque ello puede significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripcin lo cual
no es aceptado por el legislador. Ello sin perjuicio de los casos en que la ley expresamente permite la ampliacin de dichos plazos
como sucede en el artculo. 1886.

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La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o limitar los plazos de
prescripcin se encuentran en una situacin distinta. En efecto en general se estima que ello es posible ya que el propio legislador
permite como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar
el precio en que las partes pueden fijar el plazo de prescripcin de ste siempre que sea inferior a cuatro aos artculo. 1880 y en el
pacto de retroventa artculo. 1885

296. tercero) El silencio de la relacin jurdica.

Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de prescripcin exista
inactividad jurdica en torno a la obligacin esto es que ninguna de las partes acte en relacin con ella.

En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentales que son: 1) la
inactividad del acreedor y 2) la presuncin de liberacin del deudor.
Esta inactividad de las partes puede desaparecer porque el acreedor deduce demanda en contra del deudor
o porque el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor.

La ruptura del silencio llamada interrupcin puede producirse civil o naturalmente artculo. 2518.

297. La prescripcin de largo tiempo.

A este respecto debe distinguirse entre:

a) Prescripcin de los derechos y acciones personales

b) Prescripcin de la accin reivindicatoria
c) Prescripcin de la accin de peticin de herencia
d) Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones
e) Prescripcin de los derechos y acciones reales limitativos del dominio
f) Prescripcin del derecho real de servidumbre.

298. a) Prescripcin de los derechos y acciones personales:

Los derechos personales se ejercitan haciendo valer la accin que deriva de ellos de tal suerte que si ella
no se ejercita aquel se extingue.

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El plazo en que prescriben las acciones personales est sealado en el artculo. 2515 el cual hace una
distincin entre acciones ordinarias y acciones ejecutivas.

En relacin con la accin ordinaria el artculo. 2515 seala que el tiempo de la prescripcin extintiva es en
general de cinco aos. Este plazo es la regla general en materia de prescripcin extintiva luego para su no aplicacin a una accin o
derecho determinado debe existir una disposicin legal expresa que seale otro trmino.
De acuerdo al mismo artculo. 2515 la accin ejecutiva conserva su carcter de tal durante tres aos
pasados los cuales se convierte en ordinaria y en calidad de tal dura otros dos aos.

Hay que sealar que existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha sealado un plazo menor de
prescripcin como la que emana del cheque protestado que prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha del protesto y la
que surge de la letra de cambio y del pagar cuyos plazos de prescripcin son tambin de un ao.

En relacin con la prescripcin de la accin ejecutiva es menester hacer presente las siguientes
peculiaridades: a) no es propiamente la accin de cobro la que prescribe sino el mrito ejecutivo de ella segn se desprende del
inciso segundo del artculo. 2515 y b) esta prescripcin puede ser declarada de oficio artculo. 442 del Cdigo de Procedimiento
Civil que dispone que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo tiene ms de tres aos contados desde que la obligacin se hizo
exigible.

299. b) Prescripcin de la accin reivindicatoria

Tratndose de los derechos reales la accin real prescribe como consecuencia de la extincin por
prescripcin del derecho real del cual emana lo que no se da en los derechos personales los cuales se extinguen por su no ejercicio.

El derecho de dominio es exclusivo absoluto y perpetuo en virtud de las dos ltimas caractersticas
sealadas este derecho no se extingue por su no ejercicio pero si cuando un tercero adquiere la cosa objeto del dominio por
prescripcin adquisitiva.

Es decir el derecho de dominio se extingue por la prescripcin adquisitiva y la accin de dominio o accin
reivindicatoria se extinguir conjuntamente con l. Asi se desprende del artculo. 2517 que dispone " toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. "

300. c) Prescripcin de la accin de peticin de herencia.

A esta accin que emana del derecho real de herencia se le aplica el mismo principio que al derecho de
dominio esto es que ella se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. De acuerdo a los artculos. 1269 y
704 por una parte y al 2515 por otra el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripcin en las siguientes formas:

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Por prescripcin ordinaria de cinco aos cuando al prescribiente se le ha concedido la posesin efectiva
de la herencia;
Por prescripcin extraordinaria de diez aos.
Cuando un tercero adquiere por prescripcin el derecho real de herencia en alguna de las dos formas
indicadas se produce la extincin por prescripcin de la accin de peticin de herencia.

301. d) Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones o garantas.

A este respecto el artculo. 2516 dispone " la accin hipotecaria y las dems que procedan de una
obligacin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden". En otras palabras la accin hipotecaria y la accin prendaria
se extinguen por prescripcin junto con la obligacin principal cuyo cumplimiento caucionan.

Esta regla del artculo. 2516 es aplicable a todos los derechos accesorios.

302. e) Prescripcin de las acciones y derechos reales limitativos del dominio.

El Cdigo Civil no es claro a este respecto pues tratndose de los derechos de usufructuo uso y habitacin
solo dispone en el artculo. 806 que ellos se extinguen por prescripcin.

La doctrina estima que respecto del usufructuo y tambin del uso o habitacin pueden operar dos
prescripciones:

La Prescripcin adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de usufructuo con lo cual se
extingue la accin que emana de l se aplica el artculo. 2517.

La prescripcin extintiva por el no ejercicio del derecho de usufructuo durante cinco aos prescripcin que
se funda en el artculo. 1515 y que se aplica a las relaciones del usufructuario con el nudo propietario.

303. f) Prescripcin del derecho real de servidumbre.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo. 885 nmero 5 la servidumbre se extingue por haberse dejado de
gozar durante tres aos. Con ello queda claro que se produce el trmino de la servidumbre por la prescripcin extintiva.

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Pero tambin es posible que ella se extinga por la prescripcin adquisitiva de un tercero asi se desprende
del artculo. 2517.

304. Interrupcin de la prescripcin.

El silencio de la relacin jurdica esto es la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupcin de
la prescripcin y por la suspensin de la misma.

La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor sale de su inactividad y demanda el

cumplimiento de la obligacin al deudor o porque el deudor reconoce su obligacin producindose en ambos casos la prdida del
tiempo de prescripcin que ha transcurrido.

La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil que es la que se produce por la demanda del acreedor
y natural que es la que proviene del reconocimiento del deudor artculo. 2518.

305. Interrupcin natural de la prescripcin.

El artculo. 2518 dispone refirindose a la prescripcin extintiva:" se interrumpe naturalmente por el hecho
de reconocer el deudor la obligacin ya expresa ya tcitamente ".

El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la prescripcin luego ella
puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento expreso o tcito de su obligacin.

No puede confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la prescripcin pues esta se produce
una vez cumplida aquella solamente en tanto que la interrupcin opera mientras el plazo de prescripcin se encuentra en curso.

306. Interrupcin civil de la prescripcin.

El artculo. 2518 dice: " Se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvo los casos
enumerados en el artculo. 2503 ".
La interrupcin civil de la prescripcin se produce entonces por demanda judicial esto es el acreedor debe
recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligacin.

Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la prescripcin es necesario que ella sea
notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripcin.

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Se ha planteado un problema de interpretacin para establecer que debe entenderse por " demanda
judicial". Hay quienes estiman que dichas expresiones deben entenderse en su sentido estricto esto es como sinnimo de ejercitar
judicialmente un derecho. Otros creen que debe tomarse en un sentido amplio que comprende cualquier presentacin hecha ante la
justicia para hacer efectivo el derecho sea entablando directamente la accin misma sea solicitando alguna medida previa que
indique que el acreedor tiene el nimo de ejercer su derecho como sera una gestin preparatoria de la va ejecutiva o una medida
prejudicial.

De acuerdo al artculo. 2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la interrupcin de la
prescripcin en los casos sealados en el artculo. 2503 esto es:

I. Cuando la notificacin de la demanda no se ha hecho en forma legal

II. Cuando hay desistimiento de la demanda o se declar abandonado el procedimiento
III. Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolucin. Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al
deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

307. Efectos de la interrupcin de la prescripcin.

La interrupcin de la prescripcin sea natural o civil produce el efectos de hacer perder todo el tiempo
transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego la interrupcin de la prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al
deudor quin pierde todo el plazo transcurrido.

La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos por ello el artculo. 2519 dispone: " la interrupcin
que obra en favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros a menos que haya solidaridad y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo. 1516. "

308. La suspensin de la prescripcin.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los incapaces y es en

virtud del cual la prescripcin no corre en su contra mientras dure su incapacidad.

El artculo. 2520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva estableciendo " la prescripcin que
extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el nmero 1 del artculo. 2509 ". Es decir la
suspensin de la prescripcin se produce en favor de: los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo
potestad paterna o bajo tutela o curadura.

La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las personas en cuyo beneficio
fue establecida.

430

La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor ya que el derecho del
acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras dure su incapacidad.

Pero la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin en efecto el artculo. 2520 dispone que "
transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces. "

309. Prescripciones de corto tiempo.

" Son aquellas que hacen excepcin a la regla general del artculo. 2515 de la prescripcin extintiva
ordinaria.

Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una presuncin de pago y son de cuatro
clases:

I. Prescripciones de tres aos

II. Prescripciones de dos aos
III. Prescripciones de un ao y
IV. Prescripciones especiales.

310.

I. Prescripciones de tres aos:

El artculo. 2521 inciso primero dispone que " prescriben en tres aos las acciones en favor o en contra del
Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos ". Este plazo se cuenta desde que deba hacerse el pago si
la accin se ejercita por el Fisco o las Municipalidades o desde el instante en que se efectu el pago si la accin corresponde a los
particulares.

Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y unicamente en las acciones en
contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco o las Municipalidades o en contra de ellas que
no digan relacin con impuestos quedan sujetas a las reglas generales.

Quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han
sujeto a normas diferentes sobre prescripcin. Entre estas las de mayor importancia son las contenidas en el Cdigo Tributario a
cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del Servicio de
Impuestos Internos. A este respecto la regla general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de
impuestos contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse el pago de ellos trmino que se extiende a seis aos si se

431
trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente y sta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa.
(artculos. 200 y 201 Cdigo Tributario)

311. II. Prescripciones de dos aos:

Quedan sujetas a ella " los honorarios de jueces abogados procuradores los de mdicos y cirujanos los
de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores y en general de los que ejercen cualquier
profesin liberal " artculo. 2521 inciso segundo. Es decir quedan sujetos a la prescripcin de dos aos los honorarios de los
profesionales por sus servicios.

Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes requisitos:

a. Debe tratarse de honorarios

b. Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal. A este respecto debe sealarse que los
honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneracin periodica fija.

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestacin de servicios.

312. III. Prescripciones de un ao:

El artculo. 2522 dispone que prescriben en un ao la accin de los mercaderes proveedores y artesanos
por el precio de los artculos que despachen al menudeo como tambin
el de personas por el precio de servicios que se
prestan periodica o accidentalmente como posaderos acarreadores mensajeros baeros etcetera.

La enumeracin del articulo mencionado es enunciativa siendo lo importante para la aplicacin de esta
prescripcin de corto plazo que se trate de servicios que se prestan peridica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos
en el artculo. 2521.

313. Prescripciones de corto tiempo y la suspensin e interrupcin.

A este respecto se aplica el artculo. 2523 que dispone en su inciso primero Las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de personas y no admiten suspensin alguna". Como
la norma se remite a los dos artculos precedentes. se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres dos y un ao a que nos
hemos referido siempre que se encuentren regidas por los artculos. 2521 y 2522.

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Por otra parte estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma especial el artculo. 2523
dispone que se interrumpen:

primero) Desde que interviene pagar u obligacin escrita o concesin de plazo por el acreedor( interrupcin natural)

segundo) Desde que interviene requerimiento. (interrupcin civil) A este respecto se ha planteado el problema de si el "requerimiento"
debe ser judicial o si es suficiente uno de carcter extrajudicial. La doctrina se encuentra dividida a este respecto.

El efecto de esta interrupcin de la prescripcin de corto tiempo . no es el de toda interrupcin esto es

hacer perder el tiempo transcurrido sino que en su virtud la prescripcin de corto tiempo se transforma en de largo tiempo esto es lo
que se denomina " interversin de la prescripcin " artculo. 2523 inciso final.

314. IV. Prescripciones especiales.

Segn el artculo. 2524 " las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos se mencionan en los ttulos respectivos y corren tambin contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla. ".

Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo.

No se le aplican las reglas contenidas en el artculo. 2523 relativas a la interrupcin de la prescripcin pues
dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artculos precedentes luego no incluye las del artculo.
2524. Luego a la interrupcin de estas prescripciones se aplican la reglas generales y cuyo efecto es hacer perder el tiempo
transcurrido en favor del deudor.
Estas prescripciones tampoco se suspenden asi lo dice expresamente el artculo. 2524.

433

Concepto de Contrato en el Cdigo Civil:

El artculo.1437 parte sealando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el artculo.1438 da una definicin de contrato, la cual es criticada por
la doctrina desde dos puntos de vista:
1.
- Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el artculo.1438, error que tambin est
presente en el artculo.1437 y en otras disposiciones del Cdigo Civil, en cuanto identifica o hace sinnimos los trminos contrato y
convencin. La expresin convencin es mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero
a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La convencin "es un acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos
personales y las obligaciones correlativas".

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La regla aqu es que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As por ejemplo, el pago es una
convencin, mas no un contrato, pues est destinado a extinguir obligaciones; la tradicin es una convencin, pero no un contrato.
Pero, esta identificacin del contrato y la convencin no es slo un error de nuestra legislacin, sino que sucede tambin en el Cdigo
Civil alemn y en el Cdigo Civil italiano.
(Garca dice que esta critica es infundada)
2.- La crtica ms de fondo es la que se refiere a la redaccin misma del artculo.1438. La realidad de las cosas es que el objeto del
contrato son las obligaciones que l genera; pero, a su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se tratan de
dar, hacer o no hacer (artculo.1460).
De tal manera que cuando el legislador nos dice en el artculo.1438 que en el contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa", se est saltando en realidad una parte de la figura, porque alude a la prestacin de dar, hacer o no hacer
como objeto del contrato, no obstante que esa prestacin no es objeto del contrato, sino que es de la obligacin.
(Garca dice que nuestra legislacin no define incumplimientoa fuego el contrato es un acuerdo de voluntades que crea
derechos y obligaciones)
El principio de la autonoma de la voluntad:
Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se estructura en Chile en base a este
principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre aplicacin, interpretacin, efectos, etctera.) se inspiran y fundan en
este principio, segn el cual la voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que establece
las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el vnculo contractual. Pero, an ms, es la
voluntad la que establece cules son esos vnculos y los efectos que ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es este acuerdo el que determina
libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del contrato.
La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los intereses de los incapaces o de cautelar el
orden pblico o la moral. Esta facultad de las partes que les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el
alcance y efecto de los contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares para
celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin".
Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms convenga a sus intereses, no importando la
circunstancia de si est o no reglamentado por la ley. Incluso, las partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los
sealados por la ley y, an ms, en virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las partes
pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que est expresamente establecida por
el legislador en los artculos.1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento).
Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas legales relativas a un contrato determinado,
pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que
l genera.

Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la voluntad de las partes y entran a
aplicarse nica y exclusivamente cuando stas no han reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica
slo en silencio de las partes.
Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de interpretacin de los contratos, porque siendo la
voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo sus efectos, contenido, etctera., la misin que va a pesar sobre el juez
en caso de un problema con un contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por
consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems, as lo dispone el artculo.1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas restricciones o limitaciones, es decir, no es
una libertad irrestricta. Entre las limitaciones establecidas por el legislador encontramos las siguientes:

435
1.
- Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el contrato no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice el artculo.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder
suficiente para pasar por sobre los elementos esenciales exigidos por la ley.
2.

- La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir.

3.
- Tambin hay limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en la defensa de las buenas
costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato que atente contra el orden pblico y, en general, pasando por
sobre prohibiciones establecidas por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohibe, ese contrato adolece de objeto ilcito
conforme al artculo.1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al artculo.1682.
Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia contractual de los principios que
inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la
satisfaccin de sus necesidades, es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms
convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.

Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos extremos, de tal suerte que la intervencin
tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte de la base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms
personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad.
Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a sostener que muchas disposiciones legales no
son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador de la presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que
la sociedad conyugal como rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de los
contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los rdenes sucesorios, el legislador no hace otra
cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin irrestricta del mismo, ha creado problemas hasta
tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza creadora de obligaciones.
Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se encuentra en un mismo plano de
igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen
como consecuencia que una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los
fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin del legislador en materias
contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato dirigido y el
contrato forzoso entre otros.
Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda la estructura contractual.

en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio ste
que est consagrado en el artculo.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

Interpretacin de los contratos.

Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms partes, ya que es ello lo que informa
todas las normas sobre interpretacin contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por consiguiente, forman el contrato dos
declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman
el contrato". Aqu hay que partir sealando que toda declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada,
porque es sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al respecto.

436

Sistemas de interpretacin de los contratos:

1.
- Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad declarada, esto es, aquello que las
partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las mismas.
2.
- Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras la declaracin de las partes,
porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a
juicio de este sistema, es la que est en el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:

real.

si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al momento de contratar la voluntad

si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como voluntad formadora del contrato una que
no corresponda al verdadero querer de las partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin, tomndose elementos de una y otra teora,
prevaleciendo eso s una sobre la otra.

En el Cdigo Civil chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento fundamental en la interpretacin
del contrato es justamente la intencin que los contratantes tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el artculo.1560).

NORMAS SOBRE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS DEL Cdigo Civil:

Estas normas estn contenidas en los artculos.1560 a 1566. El legislador sigui el sistema de fijar las reglas sobre la interpretacin de
los contratos. En otros pases, no es este el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la
interpretacin contractual.

Primera regla, el artculo.1560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin contractual. Esta es una de las
disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad. La idea del legislador en esta materia es
diametralmente opuesta a la consagrada en materia de interpretacin de la ley. Se dice por los autores que esto es as porque el
Cdigo Civil parte de la premisa que el legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su pensamiento, en tanto que
en materia contractual se parte de la premisa de que las partes contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto
dominio del idioma y, por consiguiente, lo que expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su intencin.
Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu tambin se hace prevalecer la intencin del
testador por sobre lo literal de las palabras, ello como consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad.

Segunda regla: es la llamada de la aplicacin de los trminos del contrato: artculo.1561. Nos dice el legislador aqu que, por
muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato, su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que
fue objeto del mismo no pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la encontramos en el artculo.2462, en
materia de transaccin.

Tercera regla: dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones contractuales: artculo.1562. Aqu
el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una clusula que es susceptible de dos interpretaciones:

- una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y

- otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.

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Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la clusula produzca algn efecto; ello
porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca
alguna consecuencia y, siendo as, es lgico interpretarla en tal sentido. (Garca, por ejemplo teora de la inexistencia)

Cuarta regla: est contenida en el artculo.1563 inciso.1, segn el cual, salvo que aparezca la intencin contraria, las
clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de ste. (Garca, ac manda la costumbre.por
ejemplo en arrendamiento se pagan los primeros cinco das.a falta de ley se aplica costumbre mercantil, ..en materia civil
cuando la ley se remite a ellalo que quiere decir que a falta de norma puedo exigir la costumbre).

Quinta regla: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que las clusulas de uso comn se
presumen, aun cuando ellas no se expresen (artculo.1563 inciso.2). As por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn
la clusula en virtud de la cual el vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que comprende tanto al
saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en anlisis, an cuando en dicho contrato no se
incorpore esta clusula, por ser de uso comn se presume.

Sexta regla: artculo.1564 inciso.1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de manera que entre
ellas exista la debida correspondencia y armona. (Garca, ac legislador dice que se aplica elemento lgico y sistemtico, en todo el
artculo)

Sptima regla: Artculo.1564 inciso.2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por analoga, situacin que se da
cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este caso, el artculo,1564 inciso.2 permite que
las clusulas de un contrato sean interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia.

Octava regla: artculo.1564 inciso.final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la aplicacin prctica que las partes
hayan hecho de las clusulas contractuales.

Novena regla: artculo.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los ejemplos que en l se contienen.

Dcima regla: el artculo.1566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas ambiguas, sealando que no
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero, agrega la norma, si la ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes que han
extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra. (Garca dice que es una de las pocas normas que favorece al
deudor..por ejemplo en contrato con control de cambios se puede saber de quin viene la ambigedad).
La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos:
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin que se realiza normalmente despus
de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su
carcter en alguna de las categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al contrato, porque dicha calificacin se hace
atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se
estima que solamente cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para hacer la
calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado a ese contrato.
En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin del mismo es una cuestin de
derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de interpretacin contractual:
En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son meros consejos que el legislador
da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay dos opiniones:
a)
Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil, de tal forma
que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse dictado con infraccin de ley.

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b)
En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto ordenan que para interpretar el
contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden
servir como medios para interpretar el contrato.

(Garca dice que Los contratos se pueden dejar sin efecto de todas las formas que la ley permita rescisin resolucin nulidad absoluta
revocacin resciliacin renuncia, etctera)

Clasificacin de los Contratos:

El Cdigo Civil en los artculos.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas clasificaciones tienen que
agregarse otras elaboradas por la doctrina.

1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (artculo.1439):

En esta clasificacin, el legislador atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse el contrato y no al nmero de
partes que se necesita para que el contrato se genere (para generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un
acto jurdico bilateral).
En realidad, para hacer esta clasificacin se atiende al nmero de obligaciones que el contrato engendra y no al nmero de partes que
al momento de la formacin del contrato quedan obligadas.
Esta no es una clasificacin de orden pblico y las partes pueden darle libremente al contrato el carcter de uni o bilateral. En realidad,
esta opinin de la doctrina parece factible en los contratos unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque stos
son bilaterales por su propia naturaleza. Luego, las partes no podran alterar este carcter, pero si podran darle a un contrato
unilateral el carcter de bilateral. As por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente es unilateral, podran darle el carcter de
bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece remuneracin, el contrato ser unilateral, as lo dispone el artculo.2117); lo mismo
sucede en materia de donaciones entre vivos.
El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestin de hecho a determinar por los jueces de la instancia. El
problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse producen obligaciones para una de las partes, pero que en el
transcurso de su existencia entran a obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga slo al comodatario (a la
restitucin de la especie entregada despus de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el transcurso del comodato
el comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligacin de
reembolsarle esos gastos. Lo mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el artculo.2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del mismo hacen surgir
obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos sinalagmticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre
de contratos analagmticos o bilaterales perfectos.

Importancia de la clasificacin en uni y bilaterales:

Esta clasificacin presenta un inters prctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos casos. As, segn la teora clsica, en
los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte, lo cual no se presenta en los
contratos unilaterales, por su misma naturaleza (en stos la causa tiene otra orientacin).
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias que establecen diferencias entre los
contratos uni y bilaterales; as por ejemplo: la norma del artculo.1552 es aplicable slo a los contratos bilaterales, norma que
establece el principio de que "la mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, slo es aplicable a los contratos bilaterales; tambin
tenemos a la condicin resolutoria tcita del artculo.1489, la que se entiende exclusiva de los contratos bilaterales.

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2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (artculo.1440):

Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato reporta a los contratantes. Si slo reporta
utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a cambio, el contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos
contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, ste ser oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es remunerado y el mutuo con intereses.
Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mandato cuando es gratuito y el mutuo sin intereses.
En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda generar, sino que a la
reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos unilaterales, como el mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al
mutuario, pero es a la vez un contrato oneroso porque se benefician ambas partes.
Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Ello es as porque el carcter de
oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,
pueden darle uno u otro carcter.

Sin embargo, sta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su esencia misma son gratuitos, razn por
la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se
transformara en un contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden alterar el carcter del contrato, salvo
situaciones excepcionales.
Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminucin del patrimonio de una de las partes (de aquella que
soporta el gravamen); pero esto puede ser as como tambin puede no serlo. Importa una disminucin patrimonial para quien sufre el
gravamen el ms tpico de los contratos gratuitos: la donacin. Pero, hay contratos que no importan una disminucin patrimonial y
stos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados". Son contratos gratuitos porque una
sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una disminucin de su patrimonio, porque en esos contratos no hay
una transferencia de bienes. As, por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no
existe disminucin patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin intereses o en el comodato.
El problema que nos plantea esta clasificacin es que en la prctica es difcil determinar si un contrato es gratuito u oneroso, porque
para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a considerarse la operacin en su conjunto. Por consiguiente, va a ser
necesario analizar no solamente la utilidad material que se produzca, sino que tambin la intencin de los contratantes. De ah que
habr que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre las partes; as, por ejemplo, tratndose de prendas e hipotecas,
cuando es el propio deudor el que las constituye, estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes.
Pero, el problema se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de remuneracin para
ese tercero, la constitucin de la caucin va a ser un contrato gratuito, porque el tercero no va a reportar utilidad alguna de l, sino que
solamente lo har la otra parte.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho, correspondiendo su calificacin a los jueces de fondo.

Importancia de esta clasificacin:

El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas clases de contratos estn sometidos a reglas
diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona, la regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es
perfectamente aplicable en los contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque stos no se celebran en consideracin a la
persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento.
Tambin hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de las obligaciones
(artculo.1547).

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Se diferencian tambin en materia de saneamiento de la eviccin. Por regla general, hay responsabilidad de saneamiento en los
contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos no se responde de la eviccin (artculos.1422, 1423 y 1435).
Tambin se presentan diferencias en materia de accin pauliana (artculo.2468).

Los contratos onerosos admiten una clasificacin en:

a) contratos onerosos conmutativos.
b) contratos onerosos aleatorios.
Esta subclasificacin se encuentra contemplada en el artculo.1441. En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o
prdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser aleatorios slo para una de las partes. La caracterstica principal de estos
contratos es que en ellos lo que es ganancia para una de las partes constituye una prdida para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la excepcin el contrato aleatorio. El
Cdigo Civil hace una enumeracin de los contratos aleatorios en el artculo.2258, la cual no tiene carcter taxativo. (Garca dice que
la equivalencia de la contingencia incierta es que no se sabe que se va a recibir a cambio de su prestacin, puede recibir mucho mas
o mucho menos de lo que esperaba)
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carcter de aleatorio a un contrato que naturalmente no lo es, lo que
constituye una clara aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el
contrato de compraventa (artculo.1813).
(Garca, no puede ser aleatorio para ambas parteslo importante es que nunca deja de ser oneroso.cuando dice se
mira como equivalente refiere a que las partes tienen la autonoma de la voluntad para estimar la ganancia..en los inmuebles
el legislador restringe dicha autonoma)

3.- Contratos principales y contratos accesorios (artculo.1442):

La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepcin la constituyen los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que tenga mayor importancia la naturaleza
de la obligacin que garantiza. En general, todo contrato que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal
es un contrato accesorio, ordinariamente denominado "caucin" (Garca tambin los denomina garanta).
Importancia de esta clasificacin: radica solamente en la determinacin de la extincin de los contratos principales y accesorios, por
aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De tal modo que extinguida la obligacin principal, se
extingue el contrato accesorio (artculos.2381 nmero.3, 2434 y 2516).
Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorio, ya que se trata de contratos que
para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce
el efecto de este otro: tales son los llamados "contratos dependientes".
Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del matrimonio por los contrayentes. Estas
capitulaciones tienen existencia jurdica desde el momento mismo en que se celebran, pero sus efectos slo se van a producir desde
el momento de la celebracin del matrimonio.
Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no est destinado a asegurar el cumplimiento de un contrato
principal. Los contratos dependientes reciben esta denominacin porque ellos estn subordinados en cuanto a sus efectos a otro
contrato, pero su existencia no depende de otro contrato.
(Garca dice que la clausula de garanta hipotecaria es una excepcin)

441

4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (artculo.1443):

La regla general aqu es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes slo en los casos expresamente
sealados por la ley. Si la ley no seala que el contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual.

En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de acuerdo en los elementos
esenciales de ese contrato.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no est diciendo que este se perfecciona por el consentimiento de las partes, ya
que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato
consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.
(Garca dice que no debe confundirse el acuerdo de voluntades con las solemnidades)
Por su parte, contrato solemne es aquel que adems del consentimiento, requiere por disposicin de la ley de la observancia de
ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a esas formalidades, el contrato no produce ningn efecto civil. Lo que
sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste por las
partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el consentimiento no
se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta ndole:
- instrumento pblico o privado.
- escrituracin.
- la presencia de un funcionario.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque lo son solamente aquellas que la ley prescribe
en consideracin a la naturaleza misma del acto o contrato. Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no
es una solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de proteccin a ciertas personas. Por eso, no siempre que
estamos en presencia de una formalidad el contrato ser solemne, porque las formalidades puede ser de distinta naturaleza:
1.

solemnidades propiamente tales.

2.

formalidades habilitantes.

3.

formalidades por va de prueba

4.

formalidades por va de publicidad.

La que le da el carcter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos citar los artculos.155 nmero.1 (contrato de
promesa), artculo.1810 inciso.2 (contrato de compraventa) y artculos.2409 y 2410 (contrato de hipoteca). En todos estos contratos es
la ley la que les da el carcter de solemne. Pero, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que legalmente no lo
es: es lo que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento cuando se pacta que se
harn por escrito (artculos.1802 y 1921).
Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposicin de la ley que uno solemne por acuerdo de las partes, porque si la ley as lo
dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola
voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos an cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida
(artculos.1802 y 1921).

442
El artculo.1443 dice que es solemne el contrato cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningn efecto civil. Este es, junto con el artculo.1701, uno de los artculos en los cuales se basa Claro Solar
para sustentar la teora de la inexistencia.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Se seala por la doctrina que
aqu hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega, concepto ste que es ms amplio y
genrico que el de tradicin, ya que la tradicin es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la forma de exteriorizar el
consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa, hace excepcin a esta regla el
contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona expresamente por la tradicin de la cosa (artculo.2197).
Pero, los contratos de comodato, depsito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos, si no hay entrega, el legislador
considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato.

Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que ste responde a la naturaleza misma de las cosas, de tal modo que,
siendo la obligacin del deudor la de restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacer solamente cuando ha habido tal
entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligacin de restituir.
Es justamente sta la gran crtica que se le hace a la concepcin del contrato real, pues es un absurdo el celebrar un contrato con el
nico objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la obligacin de restituirla. La razn determinante por la cual se entrega la
cosa no es la obligacin de restituirla, sino que es otra:
1.

- en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto del contrato, respectivamente.

2.

- en el depsito: que la persona cuida la especie depositada.

3.

- en la prenda: que la especie sirva de garanta a la obligacin respectiva.

Tampoco parece lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la entrega y que la restitucin no pueda tener lugar
sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega
es necesaria para que nazca la obligacin de restituir. Lo que sucede es que hoy en da todo el concepto de contrato real est en
crisis y, se seala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como el
arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y en que la obligacin de devolver la cosa surge slo una vez
que la cosa ha sido entregada, esto es as porque si el arrendador no cumple su obligacin no puede surgir la obligacin del
arrendatario de restituir la cosa.
Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la nocin de contrato real, pasando a ser stos contratos consensuales y, en los
cuales la entrega no sera ms que el cumplimiento de una obligacin.

Clasificaciones de los contratos doctrinarias:

1.- Contratos tpicos o nominados y contratos atpicos o innominados:
El Cdigo Civil reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del artculo.1793. Pero, estos contratos que trata el Cdigo Civil no
son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el Cdigo de Comercio y en leyes especiales
dispersas. An ms, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente
limitaciones y, por consiguiente, van a haber tantos contratos como la imaginacin humana sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:

443
a)
contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado, como ejemplos se pueden citar: la
compraventa, la permuta, el mandato, etctera. (Garca dice que es el reglamentado y que tiene un nombre no confundir con tpico,
eso refiere a comn..ac tambin el legislador limita la voluntad, las partes no pueden intervenir en sus elemento esenciales
solo los naturales y accidentales..tiene importancia en cuanto las controversias que puedan surgir ya que el juez falla segn
reglamentacin..lo peor es en notara colocar nombre de nominado a un contrato innominado.tampoco confundir el
instrumento con el acto jurdico por ejemplo compraventa mutuo e hipoteca contenido en una escritura pblica, importante para validez
eficacia nulidad).
b)
contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado. Los contratos innominados pueden ser
celebrados por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato
siempre que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. (Garca dice que no hay elemento esenciales naturales o
accidentales, son las partes las que determinan que va a ser esencial natural o accidental)
Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos dependen de la imaginacin del ser
humano.
Por qu normas se van a regir los contratos innominados?
1.

- en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.

2.
- tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del consentimiento, causa y objeto lcitos,
etctera.
3.
- si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos encontramos con un vaco, se recurre
al contrato nominado ms semejante, siempre que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que dispone el artculo.1545.

Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos nominados, cada uno de los cuales
conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En esta
circunstancia, no hay un contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su
individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse la extincin de uno de estos
contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados
que presentan las caractersticas de varios contratos nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un
contrato de hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios contratos nominados:
- arrendamiento, por el uso de la habitacin.
- depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
- compraventa, por los alimentos, etctera.

2.- Contratos de libre discusin y contratos de adhesin:

Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.
El contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas del contrato por su propia
voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad.
El contrato de adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las condiciones que seala otra. (Garca
dice que una de las partes est en situacin de poder, ley de consumidor es el prestador y no el oferente quien fija las reglas por
ejemplo agricultor versus cencosud)

444
Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las condiciones del contrato hasta que se
produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no existe dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra las
condiciones del contrato y sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.

3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos:

Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque:
a)
contrato individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las partes que lo celebran. Lo que
caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona cuando todas las partes que intervienen en l han dado su
consentimiento.
b)
En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una colectividad, aunque no hayan
consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que
afecta a las personas que no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas las partes
tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han prestado su consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes y, contrato colectivo es el que se
celebra por la mayora de los interesados. La regla general es el contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.

4.- Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo:

En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un solo momento. En cambio, en los
contratos de ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo, las obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en
prestaciones peridicas o continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo (Garca dice que el cumplimiento no va
extinguiendo el contrato mismo..). En el contrato de ejecucin instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en
que se realiza la prestacin.
El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe confundirse el contrato de tracto
sucesivo con los "contratos de ejecucin escalonada o a plazo", que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen
por parcialidades y en distintas oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un plazo
para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en que la obligacin se ha dividido en cuotas,
cada una de las cuales se cumple en un momento determinado.

Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos:

a)
en materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en los contratos de ejecucin
instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia
adelante.
b)
En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en los contratos de ejecucin
instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar
la cosa), no sucediendo lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de ellos emanan
se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la obligacin de la otra, la extincin de la obligacin de
una de estas o la imposibilidad de su ejecucin produce la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento,
segn sea el caso.
c)
Por ltimo, existe en el derecho la llamada "teora de la imprevisin" (Garca, aos ochenta aumentaron los costos de
construccin igual que caso Esval, 1546, 1545, 2003.no es lo mismo que lesin enorme ya que ac se trata de
ignorancia..es solo una teora aplicable a contratos onerosos de tracto sucesivo), la que sostiene que cuando se celebra un
contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si

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por circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las
circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora, sostienen que ella slo es aplicable a los
contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es posible que las transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o
cumplimiento; de tal suerte que la teora de la imprevisin no se admite en los contratos de ejecucin instantnea.

Los efectos de los contratos:

Se debe distinguir entre los efectos que se producen en:
1.- Las partes.
2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
a) Terceros absolutos.
b)

Terceros relativos.

1.- Efectos de los contratos entre las partes:

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El Cdigo Civil no lo dice expresamente, a
diferencia del Cdigo Civil francs que contempla una norma expresa que seala que el contrato afecta slo a las partes que
concurrieron a su celebracin.
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el Cdigo Civil chileno nos permite llegar a una
conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no seala expresamente esto es porque lo consider totalmente
innecesario. El hecho que el contrato obligue slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel
principio que dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el contrato esa declaracin la hacen
las partes y no los terceros).
Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el artculo.1545, el que consagra entre nosotros el
principio de la autonoma de la voluntad y ha planteado un problema respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta
disposicin, principalmente aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en la
doctrina:
1.
Algunos estiman que aqu el legislador est sealando que la obligatoriedad del contrato constituye una verdadera
asimilacin a la ley.

2.

Otra posicin es la que niega esa asimilacin total.

Esta posicin sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser invalidado slo por la voluntad de una de
las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por la voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato
sera una ley, pero que en su esencia no es tal.
Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se dan a s mismas y que va a producir una limitacin de la
libertad en que cada una de las partes se encontraba antes de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la
categora de la ley, de tal suerte que la violacin de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infraccin de cualquier ley a que
estn sometidos esos convenios de los contratantes. Se seala que hay una verdadera razn de orden pblico y de inters social en
este aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha

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motivado al legislador a sealar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
El artculo.1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que han concurrido a la celebracin del contrato
contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas.
Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos deben ejecutarse de buena fe,
principio ste que est consagrado en el artculo.1546 y que ha ido adquiriendo cada vez mayor desarrollo.

2.- Efectos de los contratos respecto de terceros:

(GarcaEfecto expansivo del contrato profesora Domnguez, propina genera coima..excepcin al efecto relativo sera que
dos partes generan un beneficio patrimonial que no concurri con su voluntad al acto)
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no es parte es tercero. Dentro de estos
terceros hay que hacer una distincin entre ellos:
a)

Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes.

b)
Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con alguna
de las partes, siendo afectados por el contrato.

A su vez, los terceros relativos pueden ser:

b.1 Sucesores a ttulo universal.
b.2 Sucesores a ttulo singular.
b.1 Los sucesores a ttulo universal son los herederos (artculo.1907). Los herederos son los continuadores de la persona del
causante y como tales entran a ocupar el lugar que ste tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. De aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos" (Garca dice que la
obligacin de los herederos nace con la sucesin por causa de muerte y no por el contrato mismo).
De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los herederos (Garca dice que los derechos
son transmisibles por regla general). Pero, esta regla tiene excepciones:

no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran intransmisibles.

tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito persona, como ocurre con el contrato de
mandato, por ejemplo.

tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.

b.2 Los sucesores a ttulo singular (artculo.1104): el legatario es un sucesor a ttulo singular. As, si una persona en su testamento
lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante,
de modo que la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. En este caso, el comprador no concurri a
la celebracin del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado por dicho contrato.
Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente.
A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que con posterioridad no entran en
relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan
del contrato.

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Pero, a este respecto tambin hay excepciones:
1.

- este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de los contratos de familia.

2.

- otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos colectivos.

3.
- La "estipulacin en favor del otro", artculo.1449. (Garca dice que no es contrato es una institucin donde caben varios
contratos.)
Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un contrato (seguro de vida) con una
compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge). La situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es
precisamente que el contrato se celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese
contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi beneficiar con el seguro, la cual no
ha sido parte en el contrato.

En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes:

a) El estipulante (marido).
b) El promitente (compaa).
c) El tercero beneficiario (cnyuge).
Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el artculo.1449 en una forma amplia, ya que el legislador no le
impone limitaciones.

Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro:

Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura jurdica:
1.- Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto de la estipulacin. Por consiguiente,
para analizar la capacidad del estipulante habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y, en
base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin.

Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la estipulacin: el estipulante no debe ser
mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una
gestin de negocios ya no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el mbito del
mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redaccin del artculo.1449, al sealar "...aunque no tenga derecho
para representarla...".
2.- Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el contrato prometido y adems tiene que tener la
intencin de crear el derecho en favor del tercero.
3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben concurrir en el tercero beneficiario hay que
tener presente la especial situacin en que ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la celebracin
del contrato, ya que ste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto tiene especial importancia en relacin
con la capacidad que debe reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para contratar, ya que, como
sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato; entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga
capacidad de goce. De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que ste se celebre en favor de
personas que son absolutamente incapaces (como el hijo impber, por ejemplo).

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Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de poder adquirir el derecho establecido en su
favor, siendo esto de suma importancia y algo que frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona determinada o no. En tiempos pasados,
la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de persona indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que
no existen al momento de estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la estipulacin en
favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al momento de reclamarse el derecho esa persona est
determinada y exista.

Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede contratar un seguro de vida en favor
de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de
herederos al momento de fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la estipulacin.

Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro:

Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul es la naturaleza jurdica de esta institucin.
Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de explicarlas, siendo stas:
1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse el contrato entre el promitente y el
estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al
beneficiario, el cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor de otro a las contingencias que pueda
sufrir la oferta:

por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.

por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante, tenemos que aceptar tambin que queda
sometido a todas las contingencias de ese patrimonio y, as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer su
derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que nace de la estipulacin.

donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso el beneficiario acepta dichos seguro
a la muerte del estipulante (no puede hacerlo antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la
caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.

2.- La doctrina de la gestin de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un gestor de negocios con respecto al
tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se refiere el artculo.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin
del derecho) no sera otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en su favor.
Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la estipulacin en favor de otro que la gestin
de negocios:
a)

porque si ambas fueran lo mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere tratado separadamente.

b)

porque ambas presentan importantes diferencias:

en la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en cambio, en la estipulacin en favor de otro
el estipulante contrata a nombre propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de representatividad.

una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y el tercero beneficiario; en cambio, en
la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado
(artculos.2286 y 2287).

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3.- La doctrina de la creacin directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teora de la accin): es la ms aceptada y sostiene
que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el
derecho que confiere el contrato celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde el momento en que desvincula
totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del
estipulante.
Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en el artculo.1449, que seala "...pero slo
esta tercera persona podr demandar lo estipulado...". De esta parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros
en materia de estipulacin en favor de otro la teora de la accin.

Efectos de la estipulacin en favor de otro:

Se deben hacer las siguientes distinciones:
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero

1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el promitente son quienes concurren a la celebracin del
contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con
ciertas caractersticas propias de la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia:
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es aqu donde nos encontramos con una
excepcin a los principios generales del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las
partes que han concurrido a la celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor de otro esta regla se altera porque el
artculo.1449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulacin.
Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder
hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello se
produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula penal para el caso de que el promitente
no d cumplimiento a lo convenido (artculo.1536 inciso.3).
Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento de lo convenido, establecindose
una clusula penal podra a travs de ella el estipulante llevar al promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig.
El artculo.1536 inciso.3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor del tercero beneficiario, la
pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto. Se plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante
no puede demandar el cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el
promitente su obligacin para con el tercero beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera
establecido para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que normalmente no tiene
ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.
Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio artculo.1449 y consiste ella en que mientras no se produzca la
aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden
ejercerla solamente mientras no se haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita.
Esta facultad que confiere el artculo.1449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general que se nos da en el artculo.1567
inciso.1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la resciliacin.

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2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero beneficiario puede demandar lo
que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras
ste no intervenga, las partes que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre con la celebracin del contrato entre el
promitente y el estipulante, radicndose ese derecho de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la
accin.
Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca, estipulante y promitente pueden
revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptacin, no es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la
aceptacin del tercero beneficiario es necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello, impide la
revocacin del promitente y del estipulante.
El artculo.1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser:
a) expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.
b) tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del contrato que han celebrado el
promitente y el estipulante.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en caso de incumplimiento por parte del
promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes y, el
tercero beneficiario no forma parte del contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero beneficiario las mismas excepciones que
podra haber hecho valer en contra del estipulante.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen efectos derivados del acto o contrato. Ello, porque
de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se
radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

4.- La promesa de hecho ajeno (artculo.1450):

En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del contrato). Se distinguen de la
estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de
hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el artculo.1450.
Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin del contrato (no prest su consentimiento
en el contrato). De ah que el tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el
tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero dara, hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la
prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas:

1.

- El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.

2.

- El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la obligacin de hacer.

3.

- El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o ratificacin.

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Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no tenga la representacin del
tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud
del mecanismo de la representacin (artculo.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno (Garca..en 1449 hablamos de una obligacin a favor de otro, ac hablamos de un
derecho a favor de otro):
Aqu debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificacin del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las
reglas que sean propias de ese contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a
solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de la ratificacin. Pero, si miramos el
artculo.1450, veremos que el legislador se limita a sealar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las
condiciones o requisitos que esa ratificacin debe reunir.
Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en un sentido natural y obvio y que
van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado
en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.

La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin con bienes races o con derechos
reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica.

Efectos de la promesa de hecho ajeno:

Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que intervienen aqu:
a)
Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera convenido que el tercero va a
otorgar su ratificacin.
b)
Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente cuando el tercero ratifique. La
naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase de obligacin prometida: el artculo.1450 nos dice que esta
obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad
de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en su
contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del promitente, quien contrae la obligacin de
obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y
tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es
ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y, por ello, la ley
confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del promitente.

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Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede demandar al promitente, para el caso
en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una
valuacin convencional y anticipada de los perjuicios, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el artculo.1536
inciso.2

Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma directa el artculo.1536 inciso.2 con
el artculo.1450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede,
as lo entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no ratifique la obligacin prometida por
l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal
(la cual tiene existencia) y es justamente la que el artculo.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El
incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena.
En segundo trmino, se seala con razn que el artculo.1536 no tiene porque referirse a una situacin como la descrita
anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el artculo.1536 es
distinta, ya que se refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el
promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va a deber la pena y, aqu la situacin
ya no es normal porque la obligacin principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido
exclusivamente con la ratificacin del tercero.
Lo que sucede es que la redaccin del artculo.1536 es imprecisa, porque el inciso.2 aparece como una excepcin a lo establecido en
el inciso.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en el inciso.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no
alcanz a nacer por falta de ratificacin del tercero.
En la situacin que contempla el artculo.1536 inciso.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la premisa de que el
promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial,
porque desde el momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema.

La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin principal, pero si va a tener lugar la
clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el artculo.1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo
que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la obligacin no
se cumple.

Los contratos en particular.

(Garca dice que interesan compraventa mandato hipoteca promesa)
1.- Contrato de promesa (artculo.1554):
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligacin alguna (Garca dice que en caso
contrario transfiere el dominio como en Francia). Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en
la ley. Naturaleza jurdica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de promesa es el de determinar
cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1.

La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho romano,

453
2.

La extensin con que puede aplicarse esta institucin,

3.
La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal es as que el propio Cdigo Civil
sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que podran considerarse como el
antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo que hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran
pactos de carcter solemne que obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que existen numerosas circunstancias que
inducen a su celebracin. Se recurre generalmente a estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden
celebrar de inmediato el contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin futura del
contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa cuando el contrato prometido no puede
celebrarse por faltar algn trmite legal que impide su celebracin inmediata, ello ocurre por ejemplo:

a)
cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona interesada en comprarlo y stos
no han practicado las inscripciones a que se refiere el artculo.688. En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se
recurre al contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a efectuar a
futuro el contrato prometido.
b)
de conformidad al artculo.1464 nmero 3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso, como no se puede enajenar directamente dicho bien, se
recurre a celebrar un contrato de promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el
embargo.
c)
durante un tiempo se recurri a la celebracin de contratos de promesa respecto de terrenos no urbanizados. Pero, hoy en
da, la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, prohibe expresamente la celebracin de promesas sobre sitios no urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebracin del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por el carcter de contrato
preparatorio general que sta presenta, es decir, se celebra para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto
de prcticamente todo contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurdico una funcin especfica, cual es la de
crear un vnculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusin de un contrato futuro, el que hoy no se quiere o no se puede
otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin
embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohibe expresamente la
celebracin de promesa. Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohibe la
celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado totalmente la urbanizacin. La
misma norma encontramos en el Decreto Ley. 3262, regula la enajenacin de las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma
Agraria, debiendo cumplirse una serie de requisitos para proceder a sta.

Algunas definiciones:
1.

- Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".

2.
- Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de cierto lapso, a celebrar un
contrato futuro determinado".
3.
- Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan a celebrar otro que ha de ser
legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un
plazo y o una condicin, que fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin forzada".
4.
- La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

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Particularidades del contrato de promesa:

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurdico particularidades que le son totalmente
propias y otras que le son comunes con las que aparecen respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1.

- No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros ordenamientos es materia de discusin.

La jurisprudencia ha establecido que del artculo.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a la vez un contrato.
La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.
2.- Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un nmero ilimitado de contratos, salvo
las excepciones legales en que dicha celebracin se prohibe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier
contrato, cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u oneroso, etctera.

Se plantea en relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del artculo.1554 nmero 4, problema que
se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la
promesa en particular.
3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Artculo.1554 nmero 1: La promesa debe siempre constar por escrito. La
exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa consta por instrumento pblico o privado.
Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne por lo dispuesto en el nmero 1
del artculo.1554.
4.- Es un contrato principal. El artculo.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro contrato. Para que haya contrato
de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no
obstante su ntima relacin.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir vlidamente siempre que a su respecto
concurran las exigencias del artculo.1554, aunque el contrato prometido no llegue a celebrarse nunca.
5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato.
Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin del contrato prometido.
6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar alguna modalidad, pues sin ella la
promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est contemplada en el artculo.1554 nmero 3.
7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un contrato de aplicacin general, es de
derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del artculo.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del
contrato de promesa reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es decir, si no se
cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida.

Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos opiniones:
1.- No es vlida. Se dan los siguientes argumentos:
a)
El artculo.1554 nmero 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten, para
que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con

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individualidad una cosa y que en el caso de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee
celebrar y sus caractersticas. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales de ese contrato, de suerte que no haya
duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no
existe no hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio artculo.1793.
b)
La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no cumple con el requisito exigido en el
artculo.1554 nmero 2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la otra no contrae obligacin, como consecuencia
trae su ineficacia.
c)
En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la voluntad del comprador el contraer
las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del contrato, entonces, est subordinada a una condicin potestativa que
depende de la mera voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin conforme a lo
dispuesto en el artculo.1478 inciso.1.
Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el artculo.1478 se refiere a una condicin que consiste de la mera
voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor
(el que promete vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae
obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si compra o no.

En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por eso que el promisor queda
obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe
confundirse la promesa con el contrato prometido.
d)El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas unilaterales de celebrar contratos
bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a
prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas unilaterales,
sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de promesa unilateral de celebrar contrato de
compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier otro bilateral.

2.- Es vlida
a)
Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo dispuesto en el artculo.1554
nmero 4, porque si bien esa disposicin exige la "especificacin" del contrato prometido, esto no significa que la promesa deba tener
la misma esencia y naturaleza del contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa
bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.
b)

No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen recprocamente.

c)

Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:

El artculo.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes.

Por su parte, el artculo.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.

Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de la voluntad, el cual autoriza incluso para la
celebracin de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse limitado, sino cuando exista norma
legal expresa establecindolo as. La interpretacin de esta norma debe ser restrictiva.

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d)Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu del legislador es aceptar en materia de
promesa de compraventa, al menos, obligaciones unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el artculo.1881, respecto del llamado
"pacto de retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador: revender la cosa al primitivo
vendedor.
e)Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los cuales se bas el legislador chileno
para la elaboracin del Cdigo Civil, se llega a la conclusin de la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya
que nuestra fuente ms importante, el Cdigo Civil francs, acepta tal figura.
f)No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador a prohibir la promesa unilateral. Dicen que,
muy por el contrario, estas promesas unilaterales responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el
propio legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2754 de 1913, que autoriz al
Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un contrato de promesa que ella misma sealaba y que era
unilateral. Contena solamente una promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligacin alguna.
Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay razn alguna como para sostener la
nulidad de la misma.
g)La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales:
Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico Spedaletti y Luis Claro Solar.

Requisitos del Contrato de Promesa:

En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de manera que deben
concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa
lcita). Pero, adems de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el artculo.1554, los que
son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de ellos hace que la promesa no produzca
obligacin alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del artculo.1554 se desprende que esta norma es especial e
imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos exigidos en
consideracin a la naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (artculo.10, 1682).

Anlisis particular:
1.- Que la promesa conste por escrito (artculo.1554 nmero 1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del contrato, ya en instrumento pblico ya en uno
privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad absoluta (artculo.1443, 1554 y 1682) y, adems, dicho contrato no va a poder
probarse, porque para probar un acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una poca se plante la duda en relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que la solemnidad del contrato de promesa es
que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como
sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato
prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha exigencia, situacin sta que se da
especficamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son:

a)
El artculo.1801 inciso.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de que se trate. La
especialidad de esta norma supera la del artculo.1554, disposicin que para el efecto tendra carcter general.

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b)
Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa respecto del prometido que transmitira
el grado de solemnidad que se exija.
c)
Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en venta si no se exiga la respectiva
escritura pblica.
En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban estaban confundiendo dos contratos distintos, pero sucesivos en el
tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la celebracin del otro (el prometido).
Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las razones en este sentido son:
a)
Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad propia, estructura y efectos distintos, de
tal modo que no podran aplicarse a uno las normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa de bienes races a la
promesa de este.
(Garca dice que no se debe cumplir con la solemnidad de inmediato por eso est la promesa, la idea es omitir justamente para no
arrastrar la solemnidad del contrato prometido a la promesa).
b)
El artculo.1554 nmero 1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por escrito. Cuando el sentido
de la ley es claro...
c)
Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala cuando debe cumplirse con esa
solemnidad (artculo.1554 nmero 4).

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (artculo.1554 nmero 2)
Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia del contrato prometido se entiende en el
sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es, establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y
obligaciones entre ellas. As, un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar un
hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito.

Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo fsicamente imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al celebrar el contrato de promesa no sea en el
futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar
contratos vlidos en el futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que considerar la eficacia o ineficacia del contrato
prometido:
- si al momento de celebrarse la promesa,
- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato que al tiempo de cumplirse la
promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la promesa por infraccin a lo dispuesto en el inciso.2 del artculo.1554. Pero,
la duda se plantea cuando el contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser
vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a ser vlido en esta situacin siempre que las partes sujeten este
contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera
la siguiente: le vendo el mueble embargado, pero con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado el
embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al momento de celebrarse el contrato de promesa.

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Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con un ejemplo es el siguiente: qu sucede en
la promesa de venta o hipoteca de un inmueble perteneciente a un incapaz, Habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las
autorizaciones que la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las siguientes disposiciones:
a)
el artculo.255 seala que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a
su peculio profesional, sin la autorizacin del juez o con conocimiento de causa".

Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener la autorizacin judicial al celebrarse la
promesa o podr esperarse a la celebracin del contrato prometido para obtener dicha autorizacin??
b)
El artculo.1749 inciso.2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los bienes races sociales sin
autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al
momento del contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??
c)
El artculo.1745 inciso.1 seala que "no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido
promete enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al momento de celebrar la promesa o habr
de obtener dicha autorizacin cuando celebra el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las referidas autorizaciones al momento
de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta no se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de
las obligaciones emanadas del contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
(Garca dice que la promesa no es para defraudar la ley por tanto al momento de contratar la promesa no debe existir la imposibilidad
legal por la cual no se podr celebrar el contrato prometido, por ejemplo cnyuges que firman promesa y a ese momento no estn
separados judicialmente.ver ley 18802)
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el contrato de promesa, sino que en el
contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan adems, de manera especial, en el nmero.4 del artculo.1554, cuando seala
que en la promesa deba especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto "...o las solemnidades
que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la promesa, con mayor razn podrn faltar estos
otros requisitos que no son ms que formalidades.
Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en ese caso habr que cumplir
necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa
adolecera de nulidad relativa por haberse omitido la formalidad habilitante.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato (artculo.1554 nmero 3):
(Garca dice que este numeral fija el plazo de exigibilidad del contrato de promesa)
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta exigencia es que el contrato de
promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en
que las partes del contrato deben cumplir lo prometido.
La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del establecimiento de un plazo o de una
condicin en el contrato de promesa, no existiendo ningn impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la
promesa, esto es, que establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de todas
maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato prometido:

459

La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el establecimiento de una condicin.

El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas, Podr el contrato de promesa
sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o necesariamente tendr que sujetarse a una condicin
determinada??
Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el nmero 3 del artculo.1554 debe ser determinada, esto es, "aquella en que de
producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrir. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no
se fija poca o plazo, estaramos en presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en comento,
afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo una condicin de esta especie.
El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la prctica en relacin con una clusula
bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa)
se va a celebrar tan pronto como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito
hipotecario para el adquirir lo que se vende.

Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este hecho futuro o incierto, no se sabe
cundo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin indeterminada, sealan que la intencin del
legislador en el artculo.1554 nmero 3, fue la de no mantener las condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan
transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el nmero.3, no es obstculo para que
aqu se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que sea adecuada,
esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un
contrato de promesa slo es vlido cuando contiene una condicin determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor podr hacer efectiva la obligacin que
emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse en forma cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado,
ya porque la condicin no se cumplir.
Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere a la aprobacin de un prstamo
hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se
otorga o no el precio.
Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con este aspecto, en aquellos casos en que la
promesa puede establecerse una condicin indeterminada o que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del
cual debe cumplirse dicha condicin.

El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El problema que aqu se plantea es el
siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre habr de ser extintivo??
Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda vez que ambos establecen la
poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligacin emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato
prometido, y es precisamente sta la finalidad perseguida por el artculo.1554 nmero 3.

Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la exigibilidad de las obligaciones y con la mora; as,
si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligacin slo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo
se puede exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que haya vencido
ste, ya que ah se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo transcurso; en tanto, que si el plazo es
extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora, debe requerirse judicialmente al deudor conforme al artculo.1551; segn
otros, la mora se produce por el solo vencimiento del plazo.

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Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero agregando uno extintivo, el cual correr
despus del vencimiento del primero y durante el cual se podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a
un plazo extintivo con la estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en mora si no comparecen a firmar la
escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un
certificado del notario respectivo que as lo seale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa
o las solemnidades que las leyes prescriban (artculo.1554 nmero 4): (Garca dice que determina mbito de los contratos solemnes
y realesdeja en la duda a los consensuales, es un tema opinable)
Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en doctrina como en la jurisprudencia
existen diversas opiniones acerca de la extensin que debe drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por
"especificacin" del contrato prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:
1.
- Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo que ha de convenirse en el
contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del
contrato prometido. (Garca dice copiar y pegar, por ejemplo en bien raz lo nico que debe faltar es la escritura pblica).

2.
- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan acabada del prometido, hasta el
punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato para, de este modo, evitar futuros
problemas sobre las diversas clusulas que ste debe contener y, de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha
prometido. Es decir, no se cumplira con ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus
especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es enunciar de manera casi perfecta
el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento, sus
solemnidades o la tradicin, para que as quedara perfecto.
3.- Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por consiguiente, menester indicar los de la
naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin
con el contrato que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los presume la ley y se
entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial. En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin
de la autonoma de la voluntad y, por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte
que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si stas nada dicen, dichos elementos no formarn
parte del respectivo contrato. Siendo as, no puede entenderse que la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que
el contrato prometido no est debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le dan
su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al menos, as piensan ellos.

Efectos del contrato de promesa:

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el artculo.1554 surge de l una obligacin de hacer, que consiste
en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo que se refiere el inciso.final del artculo.1554.

Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los efectos que produce el contrato
prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el
contrato prometido. En tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.

461
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el artculo.1554 nos remite al artculo precedente, que se refiere
precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos seala tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el
deudor de la obligacin de hacer se constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el
acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de los tres nmeros que contempla el
artculo.1553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber incumplimiento del contrato de promesa: los Nmeros.1 y 3. Pero,
esta norma debe complementarse con aquellas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de
hacer, especficamente con la del artculo.532, que seala que "si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la
constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aqul, no
lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal".
Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representacin del deudor, presta por l el
consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.

Accin de resolucin del contrato de promesa:

El artculo.1489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al contrato de promesa.
Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el artculo.1554 a las normas del artculo.1553, pero lo que sucede
es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la ley otorga al acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su
cumplimiento al deudor, es decir, la remisin del artculo.1554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de obligacin
que genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse forzadamente de acuerdo a lo sealado en
el artculo.1553 (aplicndose en este caso slo los Nmeros.1 y 3).

De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el artculo.1489, aplicable en el caso de
incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la
alternativa que le confiere el artculo.1489, es decir:
1.

- Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo dispuesto en el artculo.1553.

2.

- Puede demandar la resolucin del contrato de promesa.

En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio.

Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolucin del contrato de promesa, ste
perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepcin del contrato no cumplido" a que se refiere el artculo.1552, cuando el
acreedor demandante no haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de promesa en
la forma y tiempo debidos.

2.- El contrato de compraventa:

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (artculo.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se obligue a dar una cosa (vendedor), y
la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).
El Cdigo Civil no las ha definido limitndose en el artculo.1793 a sealar que la parte que se obliga a dar la cosa se dice vendedor y
la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos claros del artculo.1793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una
de ellas en el contrato de compraventa.

462
Naturaleza o clasificacin:
Segn sus caractersticas, se clasifica:
1.
- Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recprocas que
consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son
las nicas. Las otras obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no
existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios
(artculo.1837). Esta obligacin no es otra cosa que una consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia del contrato de compraventa. De tal
manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (artculo.1444).

2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recprocas de las partes se
miran como equivalentes. Pero, el carcter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar
este carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida y, en ese caso, el contrato no va a ser
conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del artculo.1801 inciso.1, por excepcin es solemne en los casos
a que se refiere el inciso.2 del citado artculo.
4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en beneficio de la otra.
5.- Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El contrato de compraventa no est
destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.

Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea solemne. En estos casos
excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica. Esta
solemnidad de acuerdo al artculo.1801 inciso.2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una
sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la respectiva escritura pblica.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de bienes races celebrada por ciertas
instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14171 en su artculo. 67, suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a
que se refiere y estableci un procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el artculo. 68. As, las ventas que
hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente protocolizado en el plazo de treinta das,
contado desde la fecha de su suscripcin, hecho lo anterior queda perfecto el contrato de compraventa.

Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an ms, es el tpico ejemplo
(artculo.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el
dominio. Del contrato de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador
puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se requiere que se realice la tradicin de
la cosa. Esta se har por el artculo.684 (muebles) o por el artculo.686 (inmuebles). En esto, el Cdigo Civil presenta una diferencia
fundamental con el sistema francs, ya que en ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de

463
compraventa, no siendo necesaria la tradicin. Es por eso que disposiciones como el artculo.1550 no encuadran dentro de nuestro
sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definicin (artculo.1793):

Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen del contrato de compraventa y
que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa
vendida al comprador. No obstante esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a
dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte, porque de acuerdo con el
artculo.1548 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a
saber:
1.

- La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.

Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa.
2.- La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene por objeto pasar la tenencia de la
cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser contrada por quien no es dueo de la cosa.

Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y la de entregar implica el traspaso de la
tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin de dar comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir
la obligacin de dar se hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin.
Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta naturaleza lleva envuelta la obligacin de
dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el artculo.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera
indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del vendedor es
slo la de entregar la cosa.
Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador, sino que este se obliga a
proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de
numerosas disposiciones del Cdigo Civil: artculo.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquella situacin de las
disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el artculo.1793 y que en realidad
debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del
vendedor tiene en nuestra legislacin.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del derecho de dominio de una parte a la otra y
es indudable que dicho contrato solamente es productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es
que da al comprador un ttulo que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al vendedor que le entregue la cosa
comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del
contrato sino que por la tradicin o por la prescripcin segn sea la circunstancia.

En el sistema del Cdigo Civil chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha comprado, tienen que
presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el modo de adquirir. Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el
dominio no se va a radicar en el comprador.
En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere:

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1.
- Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la cosa vendida, es decir, le da al
comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el dominio.
2.
- Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el medio para cumplir la obligacin
nacida del contrato de compraventa.

Requisitos generales del contrato de compraventa:

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad de las partes, objeto y causa lcitos.
Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son
propios y que son precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son:
1.- La cosa vendida,
2.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce efecto alguno o degenera en un
contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el artculo.1444.

1.- La cosa vendida

Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no habra obligacin del vendedor, pues
ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud
de la cual la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.

Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa, producindose la destruccin del mismo. En
realidad, no puede concebirse ni desde el punto de vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa
vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea vlido, sta debe reunir los siguientes
requisitos:
a) tiene que ser comerciable,
b) tiene que ser real,
c) tiene que ser determinada o determinable,
d)

la cosa vendida no debe ser del comprador.

a)
La cosa vendida tiene que ser comerciable: slo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables,
entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que
pueden constituir un objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un objeto ilcito.
En relacin a este punto nos encontramos con el artculo.1810, segn el cual "pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se vende una cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos
encontraremos en presencia de un contrato que la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (artculo.1466) y,
siendo as, su sancin va a ser la nulidad absoluta por el artculo.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley:

465
1.

Artculo.1464 N 1: las cosas que no estn en el comercio.

2.

Artculo.1464 N 2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.

b)La cosa vendida tiene que ser real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el
contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, segn la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (artculos.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser objeto de ste, sino que tambin
aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe
tener existencia material, de otro modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepcin respecto de
las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirn con posterioridad. En este caso, la venta
se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse el consentimiento. Esta cosa que
no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de
compraventa ser nulo absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos en que la
venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede cuando lo que se vende es la suerte o la
esperanza.
En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda la cosa misma que va a existir, o bien, la
esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se entiende hecha bajo la condicin de que
la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un
hecho, la venta es aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El Cdigo Civil se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el artculo.1813. Atendiendo al tenor literal de
nuestro Cdigo Civil, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre
bajo la condicin de que la cosa llegue a existir.

Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no recae sobre la cosa misma que se espera
que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta tiene cabida solamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la
naturaleza misma del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a tener que declarar que la venta es
condicional, porque ello es ms coincidente con el carcter conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice
expresamente que la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa exista. Establece aqu el artculo.1813 una
presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba en contrario, cual sera:

en primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa que ste tiene un carcter aleatorio;

en segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia naturaleza de ste.

Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato es aleatorio y no condicional, lo que
significa establecer que no es un contrato cuya existencia dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato
puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a existir falla la condicin y no hay
contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo
cumplirla slo si la cosa llega a existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.

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c)La cosa vendida debe ser determinada o determinable: que sea determinada nos est indicando que ella tiene que consistir en una
especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determinada o determinable de un gnero tambin determinado (artculo.1461).
La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa conjuntamente con otras personas,
es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro indiviso. (1907).

Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no puede comprender la totalidad del
patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda
el total de esos bienes o una cuota de ellos pues si legislador lo prohibe expresamente en el artculo. 1811. Lo que la ley prohibe es la
venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el citado artculo. que una persona venda todos sus bienes siempre que se
designen o especifiquen por escritura pblica, aunque sta se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no
comprenda objetos ilcitos.
De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la escritura pblica y no otros, de suerte
que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer de nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una
persona, esa venta va a ser vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta.
Pero, la regla que prohibe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se admite y se acepta la venta de un derecho
real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y recae sobre una universalidad jurdica (artculo.1801 inciso.2). La
nica exigencia en este caso es que dicha venta deba hacerse por escritura pblica.

D)La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: esto est expresamente dicho por el legislador en el artculo.1816. El hecho de
que el legislador establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve
cul sera el motivo jurdico o sicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.

La venta de cosa ajena.

Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (artculo.1815): el hecho de que en Chile la venta de
cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter que nuestra legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el
contrato de compraventa es generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo est
obligado a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa.
No est obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es por ello que no
hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido
siempre que en el concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no
es un acto de enajenacin, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que
pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la
de transferir el dominio. La enajenacin es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio
quien es dueo de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta de cosa ajena es vlida, siendo un
justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el dominio por prescripcin.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la buena fe se presume y, por
consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor
regular y adquirir el dominio por prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular.

Efectos de la venta de cosa ajena:

Para estudiar esta materia debemos distinguir:

467
1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

1.
- Si el vendedor entreg la cosa vendida al comprador> en este caso, el verdadero dueo tiene derecho a reivindicar de
manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.

Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente vlido entre el comprador y el vendedor, pero le
es inoponible al verdadero dueo, ya que ste no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en
mrito de esa inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, pero hay dos casos
en que ello no es posible:
A)Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en
caso de ser as, la ratificacin va a producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha
de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificacin (Garca no est de acuerdo con esta regla)
(artculo.1818).
B)Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que se refiere el artculo.1815 parte final (en
relacin con el artculo.2517).

2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aqu tambin pueden verse diversas situaciones:
a) Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna especie con el contrato de compraventa
sobre cosa ajena, producindose sus efectos naturales.
b) Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa
y el vendedor es desposedo de ella, el comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente
indemnizacin de perjuicios (artculo.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia (artculo.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin".
La disposicin concuerda con el artculo.682: si el tradente adquiere despus el dominio, se entender transferido desde el momento
de la tradicin.

El inciso.2 del artculo.1819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de
adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa
ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- El precio
Es el objeto de la obligacin del vendedor. Define lo que se entiende por precio el artculo.1793 en su frase final: "el dinero que el
comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida, de tal manera que si en el contrato
de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del
vendedor).

468

Requisitos del precio en el contrato de compraventa:

1.- Tiene que ser real,
2.- Tiene que ser determinado,
3.- Tiene que ser pactado en dinero (Garca dice estipulado osi yo deudor pago con un candi y no dinero hay compraventa pues
se estipul en dinero..no hay permuta, pues se debi pactarse.por tanto si acepta candi sera novacin por
ejemplo..el cmo se cumple la obligacin es algo diferente a estipularse en dinero..ojo! la unidad de fomento no es
moneda de curso legal por tanto debe colocarse en dinero equivalente, es una unidad de reajustabilidad) pactado en dinero.

1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el acreedor
(vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligacin de pagarlo.
(Garca dice que la seriedad del precio refiere a que no sea irrisorio). Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco
el irrisorio o ridculo, entendindose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal
forma que queda de manifiesto que no hay un (Garca le dice requisito serio) propsito serio entre las partes de que ese precio sea
exigible.

Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que tenga equivalencia con el valor de la
cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica solamente cuando
da origen a la lesin enorme en materia de compraventa de bienes races (artculos.1889 y 1891).

2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de dinero que constituye el precio. Esa
cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el
contrato (artculo.1461 incisos.1 y 2).
As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio determinable en su cantidad por los
datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso se aplica la regla del artculo.1808.
Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello, va a constituir una de las materias
objeto de la interpretacin del contrato. En relacin con la determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el
precio puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes" (artculo.1809 inciso.2). En caso contrario, se estara yendo en contra
de lo dispuesto en el artculo.1801 inciso.1.
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio quede en manos de un tercero
(artculo.1809 inciso.1).

3.- El precio tiene que ser pactado en dinero: lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso
que se pague en dinero, ya que puede suceder que despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el
precio una novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa ,no vamos a estar ante un contrato de
compraventa, sino ante un contrato de permuta (artculo.1897).

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Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte en dinero y parte en especie. En
este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el
artculo.1794 que dice que "se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario".

Las solemnidades en el contrato de compraventa:

En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla general consensual, esto es, se
perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por
excepcin el contrato de compraventa se convierte en solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa que es objeto de la compraventa o en
atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato que es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el precio, requisitos que no pueden
faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte
forma material, si lo son para que adopte forma jurdica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas formalidades externas que deben cumplirse
para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, adems del consentimiento, de la cosa
vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene importancia por las consecuencias que
se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

1.- Solemnidades legales:

Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:
a)
Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto ciertos y determinados bienes
taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito
esencial para la existencia del contrato.
b)
Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas condiciones o entre
determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un carcter muy particular.
La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, sino en
atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar
frente a solemnidades, estamos aqu ante formalidades especiales.

Solemnidades legales ordinarias:

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de compraventa:
1.- Contrato de compraventa de bienes races.
2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.

470
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura pblica. La posterior inscripcin en
el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del derecho real y no tiene carcter de solemnidad.
En relacin con esto, es menester considerar la situacin que se plantea con respecto a los inmuebles por adherencia y por
destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta
separadamente del predio a que acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por
anticipacin.
Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los inmuebles por adherencia o destinacin,
estaremos en presencia de un contrato de compraventa que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles por adherencia o destinacin del predio a
que acceden, se tratara de una venta de bienes muebles y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles,
bastando para que el contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna escrituracin se
requiere, es slo para los efectos probatorios (artculo.1708 y 1709).
En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud de la cual no es necesario que dicho
contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no obstante el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada
por otra solemnidad. Esta situacin es aquella a que se refieren los artculos.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece que
en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual
Servicio de Vivienda y Urbanismo), se suprime la solemnidad de la escritura pblica. De manera que los contratos de compraventa
celebrados por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste
protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento. Mientras no se efecte esa
protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo importante es que la ley seala que la no protocolizacin
oportuna hace que el documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por
sentencia judicial.

Solemnidades legales especiales:

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo a la calidad o estado de la persona
a quien pertenece el bien que se vende.
Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere adems de la escritura pblica, la
autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta situacin se refiere, por ejemplo, los artculos.255 y 1754.

En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la venta de bienes races de una
persona sujeta a guarda (artculo.393 y 394).
Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no tienen este carcter, sino que son
formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado del dueo del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la omisin de la escritura pblica
--solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes races-- produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato;
en cambio, la omisin de la formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa.

2.- Solemnidades voluntarias:

Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o convencionales, pues no hay impedimento para
que las partes convengan que una venta que es consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad
convenida por las partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla esta situacin, en
relacin con la compraventa, en el artculo.1802.

471
El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebracin del contrato hasta antes del
otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin
haberse otorgado la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no produce la nulidad del contrato, ya que
sigue siendo consensual.

Situacin de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye tambin un contrato de compraventa. As lo han entendido los
tribunales tomando como base lo que dispone el artculo.1891.

Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:
1.

- En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

2.
- En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se establece por un acuerdo entre
comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el
precio se establece por la pugna entre los interesados.

El contrato de compraventa y las arras:

Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los artculos.1803 a 1805.

Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa:

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental en nuestro Cdigo Civil es el
artculo.1446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general es que las personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las
personas sean incapaces. Para que exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este
principio del artculo.1446 est reiterado por el legislador en el artculo.1795.
En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella clasificacin de las incapacidades que
distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales (artculo.1447).

Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:

Estn reglamentada en el Cdigo Civil en los artculos.1796 a 1800, y son las siguientes:

1.
- Incapacidad para comprar y vender: el artculo.1796 seala que "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de familia".

En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no divorciados perpetuamente, sea
que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales. Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de
separacin conyugal o en rgimen de separacin de bienes.

472
Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio es temporal, el contrato va a
adolecer de nulidad absoluta (artculo.20 Ley de Matrimonio Civil).
La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges estn casados en rgimen de separacin de
bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la
mujer. Siendo as, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presin sobre la mujer
para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.
Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de evitar a juicio del profesor, cual es que los
cnyuges celebrarn contratos de compraventa entre s en perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a los cnyuges divorciados
perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.
En segundo trmino, el artculo.1796 prohibe la celebracin de la compraventa entre padre o madre y el hijo de familia, entendindose
por este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a
la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado (artculo.240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o
madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido.
Se refieren a la emancipacin los artculos.264 y siguientes. Una forma de emancipacin legal es por haber llegado el hijo a la
mayora de edad (artculo.266 nmero 5).
Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un empleo, oficio, profesin o industria, pues
de conformidad al artculo.246, se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin
perjuicio de lo que dispone el artculo.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.

Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio profesional es vlido en relacin con
ese peculio profesional.

Infraccin a lo dispuesto en el artculo.1796:

Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia, la sancin
ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de los artculos.10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender: se prohibe a los administradores de establecimiento pblicos vender parte alguna de los bienes que
administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente (artculo.1797).
De manera entonces que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que no est comprendida dentro de su
facultad administrativa o que no ha sido autorizada por la autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu
no estamos en presencia de una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.

3.- Incapacidad para comprar

a)
El artculo.1798 prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio. Si lo
hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como sancin la nulidad absoluta.
b)
Por otro lado, se prohibe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido
y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (artculo.1798 inciso.2). Si se contraviene esta
norma se produce la nulidad absoluta.

473
El Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin, hacindola extensiva a
los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems auxiliares de la administracin de justicia (artculo.481 Cdigo Orgnico de
Tribunales en relacin con el 321 Cdigo Orgnico de Tribunales).

Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del juicio de particin y como mandatario de los
comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio
particional. El problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del artculo.1798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen aplicable el artculo.1798 a esta situacin,
declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han
hecho sobre la base de que la particin no es un juicio.
Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este pacto, esto es, aqul en virtud del cual el
cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se
exige aqu es que la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
c)El artculo.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposicin nos est remitiendo al ttulo denominado
"De la administracin de los tutores y curadores", en el cual hay una norma fundamental, el artculo.412, que se refiere tanto a la
enajenacin de bienes muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:

tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con la autorizacin de los dems
guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por
consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (artculo.412 inciso.2).

Tratndose de bienes races del pupilo, el artculo.412 inciso.2 establece una prohibicin absoluta en virtud de la cual el tutor
o curador y dems personas all designadas, no pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los
otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infraccin a una
norma prohibitiva.

d)Por ltimo, el Cdigo Civil da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, sndicos y albaceas en el artculo.1800.
En relacin con los albaceas (artculo.1270), se plantea un problema. Hay una remisin que hace el artculo.1800 al artculo.2144; por
su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el artculo.1294, se seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se
extender a los albaceas".
A la luz del artculo.2144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose para estos efectos autorizacin
expresa del causante. Pero si le aplicamos el artculo.412, no podra comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn
respecto.
Si concluimos que se aplica el artculo.2144 en virtud de la remisin del artculo.1800, tendramos que concluir que de la autorizacin
respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races del causante; en cambio, si nos atenemos al artculo.1294 y a la
remisin que este artculo hace al artculo.412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin
sera la nulidad absoluta del respectivo contrato.
Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal para su solucin y, dentro de ella, a
aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del
artculo.412, que es una norma de carcter especial, en tanto que los artculos.1800 y 2144 son de carcter general.

Efectos del Contrato de Compraventa:

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan. As, una vez que se ha
perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen

474
para ambas derechos y obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y
obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y obligaciones tanto para el vendedor
como el comprador.

Son obligaciones esenciales del vendedor:

1.- La entrega (Garca dice que la obligacin de dar contiene la de entregar si no fuera as faltara el corpus, sea entrega real o
simblica) de la cosa vendida al comprador,
2.- Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones esenciales del comprador:
1.- Pagar el precio (Garca dice que es la transferencia del dinero.pago cumplimiento de la prestacin debida),
2.- Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia dos:
* la obligacin del vendedor de entregar la cosa,
* la obligacin del comprador de pagar el precio.
Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.
No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el comprador y vendedor, convengan
en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin
determinado.

1.- Obligaciones del vendedor:

La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su celebracin y sin necesidad de
estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que establece la ley, son dos:
a) obligacin de entregar la cosa,
b) obligacin de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o atenuar las obligaciones sealadas,
debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y
dentro de la extensin que a ellas corresponde (artculo.1824).

A) Obligacin de entregar la cosa vendida:

Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el contrato. No se trata en este caso de
la transferencia del dominio por las razones vistas a propsito de la venta de cosa ajena.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el vendedor no solamente tiene la obligacin
de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la obligacin de conservarla hasta su entrega (artculo.1548). Es decir, tratndose
de una especie o cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:

475

la obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega.

la obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa.

a)
La obligacin de conservacin de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: para que esta situacin se presente, es
menester que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En
otras palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual la
cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.
El artculo.1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se debe, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad
del vendedor se extiende hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (artculo.1547).
En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el artculo.1590 incisos.1 y 2, lo mismo en
caso de que la cosa se destruya despus que el comprador se ha constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador)
debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra.
Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor
(comprador). Luego, si se produce esta situacin, se extingue la obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del
comprador de pagar el precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la
cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (artculos.1550 y 1820).

b)Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida: es precisamente en esto en lo que consiste la
obligacin de entregar que recae sobre el vendedor. En relacin con ella hay que distinguir:

El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la posesin al comprador es
mediante la correspondiente tradicin, la cual va a tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa
(artculo.684 y 686). Es por eso que el artculo.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradicin, ello porque si el
vendedor es el dueo debe transferirse el dominio que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una
obligacin de dar (artculo.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.
Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, no basta que el
vendedor haga esta tradicin, porque al efectuarse sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin legal de
la cosa y sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material de la misma.

Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el vendedor va a conferir la posesin al comprador
mediante la tradicin, pero como no es el dueo de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente
lo va a poner en posesin de la cosa vendida (artculos.682 y 683).
El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a haber cumplido su obligacin y ello es tan
importante que si despus el vendedor dueo de la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin reivindicatoria, el
comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolucin del contrato, porque la obligacin del vendedor ya
est cumplida y, por ello es que el
comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de eviccin al vendedor, es decir, lo va a citar para que
ese vendedor asuma su defensa en el juicio correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia judicial, si ha citado de eviccin al vendedor,
va a poder exigir a ste la restitucin del precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las
indemnizaciones que establezca la ley.

476
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:
El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba hacerse la entrega de la cosa por el
vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago
(artculos.1587, 1588 y 1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1.

- En el lugar que han estipulado las partes,

2.
- Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el lugar en que se encontraba
la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3.

- Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en el domicilio del deudor.

Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega:

Hay que distinguir algunas situaciones:
1.
- Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la entrega tan pronto quede
perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor
cuando el contrato es puro y simple (artculo.1826 inciso.1).
2.
- Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin suspensiva. En este caso, el
vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del plazo o cuando se cumpla la condicin.

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin queda en suspenso ante el
cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (artculo.1826).

Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega:

Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, porque el establecer el tiempo de la
entrega va a determinar cul de los contratos va a prevalecer. De acuerdo con el artculo.1817, en el caso de que el vendedor haya
vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que prevalece, hay que aplicar las
siguientes reglas:
a)
Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta celebrada con esa persona la que
prevalece.
b)
cosa.

Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con aquella a quien se le entreg primero la

c)
Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el ttulo ms antiguo. Cuando el
artculo.1817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el artculo.1817 es la posesin legal, es decir, la
que se confiere con la correspondiente inscripcin. En este caso, cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy
primero.
Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el artculo.1817 es la posesin material.

Qu debe comprender la entrega

477
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Tratndose de bienes inmuebles, el artculo.1830 seala que la venta de un inmueble por naturaleza va a comprender tambin la de
los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rsticos:

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y rsticos. En esta clasificacin, en lo que a
contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicacin del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo,
predios urbanos sern aquellos que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rsticos,
son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El Cdigo Civil en sus artculos.1831 y 1834
reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara segn la forma en que se venda el predio. Los predios rsticos pueden
venderse de dos formas (inciso.1 artculo.1831):
a) Como especie o cuerpo cierto,
b) Con relacin a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la venta de los mismos con relacin a su cabida.
El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de
compraventa se expresa la extensin, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse
sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la cabida real y la cabida declarada
(artculo.1831 inciso.2).
La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr hacerse indicndose la superficie total del
predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes que la forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida, no es suficiente que sta se
indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la compraventa se determine en relacin a la cabida. Sin embargo, los
autores estiman que esta jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al
artculo.1831.

Problemas que se pueden presentar con relacin a la cabida

Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie convenida en el contrato, no se va a
plantear problema de ninguna especie.

El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida declarada), con aquella que
realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aqu dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (artculo.1832 inciso.2).

Hay que distinguir:
1.
Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En este caso, el vendedor est
obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha
entregado una extensin menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada 100 hectreas, valor de cada hectrea= $1000; valor
total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida declarada), el vendedor slo entrega 95 hectreas (cabida real),
tenemos que ver si la cabida o extensin que falta para completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de sta:

478
extensin faltante==> 5 hectreas a $1000 cada una= $5000.
10 por ciento de la cabida declarada= $10.000
En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un 10 por ciento del valor de sta.

2.En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en un 10 por ciento el valor de sta, el
comprador tiene un derecho alternativo:
a) aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor,
b) demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la obligacin del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada= 100 hectreas== $1.000 cada una.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hectreas., el vendedor slo entrega 50.
La extensin faltante son 50 hectreas. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada es de $10.000. En este caso,
el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada, excede de un 10 por ciento del valor de la misma.

B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (artculo.1832 inciso.1).

En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el contrato de compraventa y, de
conformidad al artculo.1832 inciso.1, tambin tenemos que hacer una distincin:
1.

- Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.

2.

- Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.

En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo: se venden 100 hectreas. a $1.000
cada una, pero se entregaron 103 hectreas (cabida real); extensin sobrante== 3 hectreas, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento
del valor de la cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hectreas dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la cabida real y, por consiguiente, el
comprador va a estar obligado a aumentar el precio proporcionalmente a las 3 hectreas que recibi en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la cabida real, el comprador tiene un
derecho de opcin:

aumentar proporcionalmente el precio,

desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn los perjuicio segn las reglas generales, ejemplo: se venden 100
hectreas a $1000 cada una, pero en realidad se entregan 130 hectreas (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30
hectreas por un valor de $30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las hectreas
dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida real (que es de $130.000).
En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la cabida real y la cabida declarada, margen
que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del
acreedor y el comprador va a poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del contrato.

Venta como especie o cuerpo cierto.

479
La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es como especie o cuerpo cierto. Se
produce esta forma de venta siempre que en el contrato de compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta
se declara que no va a alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (artculo.1831 inciso.final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:
1.- Sin sealamiento de linderos,
Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la extensin o superficie que se le
entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligacin del vendedor (artculo.1833 inciso.1).
2.- Con sealamiento de linderos.
Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el vendedor est obligado a entregar
toda la extensin o superficie comprendida en los deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del
artculo.1833 inciso.2, es decir, habr que ver si el precio de la extensin que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la
superficie comprendida en los linderos.
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede aceptar la rebaja del precio o desistir
del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el
inciso.2 del artculo.1833.

Plazo de prescripcin de estas acciones:

Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo cierto, las acciones dadas en los
artculos,1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde la entrega (artculo.1834).
Se ha discutido a qu entrega se refiere el artculo.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que se efecta mediante la
correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio)

Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material, porque solamente all el comprador
va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se le ha entregado.
Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende.

Aplicacin de los artculos.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho:

De conformidad al artculo.1835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o
mercaderas". As por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las
reglas de los artculos.1832 y 1833, de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.
Los artculos.1832 y 1833 y la lesin enorme:
Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta en relacin a la cabida de los artculos referidos, no excluye la
aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando ella fuere procedente.

Gastos de la entrega:
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo del vendedor, a menos que en el
contrato se haya estipulado otra cosa (artculos.1806 y 1805).

480
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple la obligacin de entregar:
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de compraventa, o bien, que la cumpla
imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente estipulado.
Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la voluntad de una de las partes, este
incumplimiento por parte del vendedor no produce por s solo la extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el
contrato de compraventa subsiste plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin.

En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la posibilidad de elegir entre dos
acciones que tienen objetivos distintos:
1.

- Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del vendedor.

2.

- Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de compraventa.

Estas dos acciones se encuentran establecidas en el artculo.1826 inciso.2, norma que no hace otra cosa que repetir lo establecido en
el artculo.1489.
Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no ha dado cumplimiento de su obligacin
de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la obligacin del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo
convenido, con todos sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende un
conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de entregar. Por ello y, considerando que
los artculos.1826 inciso.2 y 1489 establecen que l podr ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el
vendedor no cumpla su obligacin de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la
obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, con la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el artculo.1489 establece que "...lo pactado"; y lo pactado en el caso de la
compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma como a la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido.
Por consiguiente, el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer
cualquiera de las dos acciones mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla su obligacin de entregar, es
necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o requisitos:
1.

- Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.

2.

- Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.

3.
- Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le haya conferido un plazo para efectuar
dicho pago.
Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr oponer la excepcin contemplada en el
artculo.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora).
Derecho de retencin. La ley le confiere al vendedor un derecho de retencin, porque puede suceder que se celebre un contrato de
compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se
produzca una disminucin de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el
vendedor no est obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago del precio, mientras no se pague
el precio o se le asegure convenientemente su pago (artculo.1826 inciso.final).

481
B.- Obligacin del vendedor de saneamiento de la cosa vendida:
Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es para que sta le sea til, esto es,
para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin.
En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y tranquila de la cosa que se vende y una
posesin til.
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su posesin con las acciones que terceros
hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de esa cosa.
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el artculo.1837, al establecer que la obligacin de saneamiento comprende
dos objetos:
1.
- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que configura el "saneamiento de la
eviccin".
2.

- Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los vicios redhibitorios".

El saneamiento de la eviccin:

Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa, esto es, una posesin que no sea
perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se denomina tambin "obligacin de garanta".
Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su posesin por terceros que pretenden derechos sobre
la cosa vendida.
El artculo.1838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial.

Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin:

a)
Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (artculo.1444 y 1839). Lo es porque se entiende incorporada
en el contrato sin necesidad de una clusula especial.
b)
El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin de la posesin pacfica de la
cosa. Hay diversas disposiciones en el Cdigo Civil, como el artculo.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es
inconciliable esta obligacin de garanta con el ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el vendedor contrae la
obligacin de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio
vendedor est obligado a no atacarlo en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los herederos
del vendedor.
c)
La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho, la obligacin se transmite a
los herederos del vendedor y la accin a los herederos del comprador.
Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los artculos.1838 y 1839:
1.

- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

2.

- Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta.

3.

- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

482

1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una
parte de la cosa que le fue vendida, sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la existencia de
un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando
se vende una cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa
vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de
desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l compr.
Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de
dominio, como cuando se establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad
fiduciaria.
2.- La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este requisito est contemplado en el
artculo.1839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad, pues no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que
se han producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido participacin alguna. El vendedor solamente podr
responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales l tuvo participacin.
3.- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la
privacin del todo o parte de la cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o quita
materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o
reivindicatoria segn sea procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere de sentencia judicial.

Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del comprador y, an ms, que en dicho juicio
se dicte sentencia en contra del comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho
real limitativo del dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin:

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1.
- Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en el juicio que se ha iniciado en
su contra.
2.
- Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o parte de la cosa vendida, el
vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que correspondan.
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en cuanto a su naturaleza y se encuentran
claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo en el mismo orden indicado.
La primera de ellas, esto es, la obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer, entendindose por tal aquella que consiste
en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera: amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta
razn que el artculo.1840 nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece, puede
exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos.
La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de indemnizar, es una obligacin de dar y, como tal,
es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata
de las cuotas que correspondan a los herederos (artculo.1840 inciso.2).

Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin:

483
1.
- La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una accin
en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere
conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al vendedor por
medio de un procedimiento especial establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculos.584 y siguientes.). Esta obligacin de
citar al vendedor est contemplada en el artculo.1843.
La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la demanda. El efectuar esta citacin es de
suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que
as sea, porque si el vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.
Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes:

No comparece al juicio,

Comparece al juicio.

Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:

Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al saneamiento de la eviccin. Ello, porque
de su parte ha habido negligencia (artculo.1843 inciso.3).
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de la eviccin en aquel caso en que el
comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que le favoreca (artculo.1843 inciso.3).

Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes:

a)
Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a ganar el litigio, en ese caso puede
allanarse a la eviccin, pagando al comprador el precio y la correspondiente indemnizacin (artculo.1845).

Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede hacer perfectamente, pues es
un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las
costas del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (artculo.1845).
b)
Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las pretensiones del tercero carecen de
fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y
el vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser parte
principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen (artculo.1844).
Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos situaciones:
I.
- El vendedor gana el litigio: esto significa que la accin intentada por el tercero no prosper. En tal caso, de conformidad al
artculo.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda
hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la
demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor).
II.
- El vendedor pierde el litigio: termina aqu la primera etapa de la obligacin de saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la
obligacin de defender al comprador y surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De
manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial.

Qu comprende esta obligacin de indemnizar (artculo.1847):

484
Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del comprador, las que comprenden la
totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las siguientes:

1.
- La restitucin del precio: el vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al comprador, aun cuando la cosa
haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y la eviccin (artculo.1847 nmero.1).
Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley establece que si ha habido deterioro de la
cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (artculo.1848).
2.- La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador: esta indemnizacin
entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para
el perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etctera. Por consiguiente, no quedan
comprendidos los gastos convencionales.
3.- La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo (al tercero que obtuvo en el
juicio).
Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos durante el juicio cuando habiendo
allanado a la demanda, el comprador decida continuar adelante con el juicio (artculo.1845). Es lgico que en este caso no se
responda porque el juicio se sigui en contra de su opinin.
4.- Indemnizacin de las costas del juicio: esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la misma que en el caso anterior, esto
es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio.
5.- La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el
mero transcurso del tiempo.
Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico que se ha incorporado al patrimonio
del comprador y, adems, por que la eviccin priva al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige
por reglas distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador reglament minuciosamente la
forma de indemnizar este aumento de valor en los artculos.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:

a)
Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador, para los efectos de esa
indemnizacin hay que distinguir:

Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al momento de la venta, est obligado a indemnizar
las mejoras necesarias o tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas
por el tercero que intent la accin, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de esas mejoras
por concepto de prestaciones mutuas (artculo.1849).

Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la compraventa, tiene que indemnizar al
comprador todo aumento de valor que haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras
voluptuarias (artculo.1849 inciso.2).
b)
Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del tiempo, tambin debemos distinguir
para los efectos de su indemnizacin:

si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha experimentado la cosa, pero con la
siguiente limitacin: no se abonar en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (artculo.1850).

si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la cosa por causas naturales o por el
transcurso del tiempo, sin limitacin alguna (artculo.1850).

485
Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de las ventas forzosas, de acuerdo al
artculo.1847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio. Ello es as porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en
caso de venta forzada, de tal suerte que su voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la
eviccin a su culpa (artculo.1851).

Eviccin parcial:
Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr en virtud de una sentencia judicial y
por una causa anterior al contrato de compraventa.

Consecuencias de la eviccin parcial:

Hay que establecer:
1.
- La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no determinante en la celebracin del
contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese
caso, ste tiene un derecho de opcin:

puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio (artculo.1852 inciso.final y 1853).

puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (artculo.1854).

Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de todas maneras, en ese caso, ste
slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y nada ms (artculo.1854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la celebracin de la compraventa, es una
situacin de hecho.
2.- Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: es importante establecerlo porque ste no es solo el inmediato vendedor de comprador
que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores de l en el dominio (artculo.1841).

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin:

1.
- Prescripcin: la obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es imprescriptible. La prescripcin que el
legislador establece en esta materia se refiere a la obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha
producido, es decir, una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.

En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las indemnizaciones a que se
refiere el artculo.1847.

Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, 3 o 5 aos, segn se
trate de accin ejecutiva u ordinaria (artculo.2515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir:
a)
- si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo corre desde la fecha de esta sentencia que
produce la eviccin (artculo.1856 inciso.2).
b)
- si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por haberse allanado el vendedor a la demanda de
ste, el plazo corre desde la restitucin de la cosa (artculo.1856 inciso.2).

Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4 aos contados en la misma forma
sealada anteriormente.

486

2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella mira a su solo inters y sta es un
elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.
Esta renuncia tiene los siguientes alcances:

el vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento, tiene que restituir el precio, porque si no
fuere as, habra un enriquecimiento sin causa (artculo.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de
restituir el precio:
a)

Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (artculo.1852 inciso.3).

b)

Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo (artculo.1852 inciso.3).

La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el carcter de aleatorio para el comprador y
el precio, naturalmente, se estipula considerando los riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor
que el que se habra convenido de no presentarse dicha situacin.

3.- Extincin por otras causas legales:

a)
cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento del vendedor, y el rbitro falla
en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante (artculo.1846 n 1).
El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin entre el comprador y el tercero para
perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento.
b)Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (artculo.1846 nmero 2).
c)Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (artculo.1843 inciso.3).
d)Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por no haberse hecho valer una
excepcin o defensa que le perteneca (artculo.1843 inciso.3).

Saneamiento de los vicios redhibitorios:

Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor. La obligacin de saneamiento de
los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a
poder utilizar la cosa en su beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o
redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un defecto inherente a la cosa, que
exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"
.
Vicios redhibitorios y error sustancial:
No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa.
Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo, hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que
tiene como consecuencia el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva).

487
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la sustancia o calidad esencial de la
cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata de una situacin de carcter subjetivo).

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (artculo.1858):

1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato (Garca dice que sea contemporneo, significa que exista antes
o al menos al momento de la compra).
2.- que el vicio sea grave,
3.- que el vicio sea oculto.
1.
- Que el vicio haya existido a la celebracin del contrato: es un requisito totalmente lgico, porque slo de estos vicios puede
hacerse responsable al vendedor, ya que despus del contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por
consiguiente, ha salido de su cuidado.
Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su extensin magnitud o gravedad al momento
de la celebracin del contrato, sino que basta que exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.
2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu
de una cuestin de hecho que el juez va a tener que resolver en cada caso.
(Garca dice que no sirve para ese fin o sirve imperfectamente, por ejemplo refrigerador que enfra pero no congela).
El nmero.2 del artculo.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad en el vicio: ello, segn si
puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio
menor.
3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el vendedor.
(Garca dice que puede ser oculto para uno y notorio para otro.no es llegar y calificar un vicio de oculto)
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos son los siguientes:
a)

cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (artculo.1858 nmero 3).

b)
cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio (artculo.1858 nmero 3), ejemplo: un
veterinario compra un animal enfermo.

Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son:

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de redhibitorio, aun cuando ste no lo sea
naturalmente. El artculo.1863 dice que "las partes pueden por el contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un
vicio se hace slo en el contrato, no en una convencin posterior.

Efectos de los vicios redhibitorios:

Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta naturaleza y que se traducen en dos
acciones que el comprador puede intentar en contra del vendedor:
1.- La accin redhibitoria,
2.- La accin estimatoria o cuanti minoris.

488
El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (artculo.1860).
1.
- La accin redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la venta (Garca dice que es
accin de nulidad) (artculo.1857).
2.
- La accin estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que pueda pedir una rebaja proporcional
del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el
precio (artculo.1857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin embargo, esta regla tiene
excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est privado de este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin
estimatoria. Estos casos son los siguientes:
a)

Cuando los vicios no son graves (artculo.1868).

b)
Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa, encontrndose en poder del comprador y por
culpa de ste (artculo.1862 inciso.1). Pero, si la cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para
el comprador (artculo.1862 inciso.2).

El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y guard silencio al respecto (no lo hizo
presente al comprador). En este caso, el vendedor queda obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que
tambin debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (artculo.1861).
Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el artculo.1865, sealando que la accin redhibitoria no
tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a
peticin del comprador.

Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios (Garca dice que los plazos de prescripcin se cuentan desde la
entrega material):
1.
- Por renuncia: esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un elemento de la naturaleza del
contrato. Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos
vicios le eran conocidos y l no se lo manifest al comprador (artculo.1859).
2.
- Por prescripcin: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles. Respecto de los bienes
muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses. Respecto de los inmuebles, en un ao.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse por voluntad de los contratantes.
Se presenta aqu una distincin con el plazo de prescripcin del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al
tiempo convenido, pues en este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes slo pueden fijar uno menor pero no
ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la cosa".
Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de un ao para los muebles y 18 meses para los inmuebles (artculo.1869).
Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El artculo.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos
tratndose de la accin estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden
ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que la accin estimatoria prescribira antes
de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de
prescripcin de esta ltima.

El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la accin estimatoria para el caso en que
la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante (artculo.1870).

489

2.- Obligaciones del Comprador:

1)

- Recibir la cosa comprada,

2)

- Pagar el precio.

Estas obligaciones estn establecidas en los artculos.1793, 1827 y 1871. La principal de estas obligaciones es la de pagar el precio,
sealndolo as expresamente el legislador en el artculo.1871.

1.- Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada:

Est establecida en el artculo.1827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir la cosa, va a tener que
pagarle al vendedor los gastos de alquiler de los almacenes, graneros y vasijas en que se contenga lo vendido. Adems, establece el
legislador que cesa la responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta
obligacin del comprador de recibir la cosa que el compr no es ms que la lgica consecuencia de la obligacin del vendedor de
entregar la cosa vendida. Qu sucede si el vendedor se niega a recibir la cosa comprada por l:
1)

El vendedor puede pagar por consignacin (artculos.1598 y siguientes.).

2)
El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la obligacin del vendedor de
recibir la cosa comprada (artculo.1489).

2.- Obligacin de pagar el precio:

Esta es la principal obligacin del comprador (artculo.1871). Es un requisito de la esencia del contrato de compraventa. En lo que dice
relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a lo estipulado por las partes.

De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin, habra que atenerse a ese plazo o condicin. Si
nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales indicadas en el artculo.1872. Sobre esto hay que tener presente que el
pago del precio no puede hacerse por parcialidades (artculo.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se
puede pagar por consignacin.
La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en que la obligacin de pagar el precio por el
comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su
posesin de la cosa o de existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aqu no de un pago por
consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del precio que dura hasta que el vendedor haga cesar
las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (artculo.1872 inciso.2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la
compraventa de un inmueble y un tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibicin de gravar o enajenar el
inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin del mismo), el comprador perfectamente va a poder hacer valer
este derecho de retencin.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su arbitrio el pago del precio o la
resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin
resolutoria tcita contemplada en el artculo.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el artculo.1873.

Consecuencia de la resolucin de la compraventa:

En esta materia hay algunas reglas especiales:

490
1.
- La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio
(tiempo que va entre la celebracin del contrato y su resolucin artculo.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin
se produce por el no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado nada, o
parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago parcial (artculo.1875).

2.
- La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se presume la buena fe del
deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado
el precio, salvo que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l ha sufrido un deterioro tan grande que le
impide pagar el precio (artculo.1875 inciso.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si ste
no puede comprobar lo contrario en los trminos del artculo.1875 inciso.3, se le van a reembolsar solamente las expensas necesarias
que hubiere hecho, pero no las tiles ni las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los
requisitos de los artculos.910 y 911.
3.
- Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio faculta al vendedor para
retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera dado (artculo.1875).
4.
- En el artculo.1876 inciso.1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los efectos que produce en
relacin con los terceros poseedores, se rige por los artculos.1490 y 1491. Este inciso.1 del artculo.1876 es totalmente inoficioso,
porque an cuando nada hubiere dicho, de todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene importancia el
artculo.1876 por lo dispuesto en su inciso.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad
probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag el precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos
pruebas en contrario:

la de la nulidad de la escritura,

la de la falsificacin de la escritura.

Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr probarse que no hubo pago del precio de la
compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la
testimonial de acuerdo con el valor de la cosa (artculo.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante
haberse pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se declare simulado.

Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa.

(Garca dice que son elementos de la naturaleza.(Garca agrega compraventa al gusto del 1823..refiere a bienes muebles
mas bien fungibles))
Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.
1.- El Pacto Comisorio (artculo. 1877 y siguientes.).
2.- El Pacto de Retroventa (artculo. 1881 y siguientes.).
3.- El Pacto de Retracto (artculo. 1886).
4.- Otros Pactos (artculo.1887).

Pacto Comisorio:
Es necesario hacer distinciones entre:
a) Doctrina

491
b) Derecho positivo.
a)
En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las partes de que el contrato se
resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin
expresa de la condicin resolutoria tcita.
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, lo cual es importante,
especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que la condicin resolutoria solamente procede en los contratos
bilaterales.
b)En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y tratado en el contrato de compraventa en
relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio (artculo.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica
solamente en la compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de pacto comisorio, y
los tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita
expresada".
No obstante que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto comisorio, a la estipulacin expresa
de la condicin resolutoria tcita.

Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir:

1.

- Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio.

Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si no se paga el precio se puede resolver la
compraventa, esto en cuanto al simple.
Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno derecho sino que la consecuencia que
produce es que el tiempo de que dispone el comprador para cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a
disponer de 24 horas contadas desde la notificacin judicial de la demanda.
2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra obligacin. Puede ser simple o calificado.

Pacto de retroventa. Artculo.1881. y siguientes.

Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor
(vendedor); luego, es vlida.
En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va a devolver hasta que se le
restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al
vendedor. Es decir en vez de constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa.

1.
- Tiene que estipularse al momento del contrato. El Artculo.1881, nos dice que "por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del
contrato y no con posterioridad.

492
2.
- Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a comprarla. En caso que
nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la compraventa.
3.

- Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha vendido (artculo.1885).

Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo que deseen siempre que no exceda
de 4 aos. Encontramos aqu una situacin similar a la que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de
pagar el precio de la compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin, siempre que no
exceda de 4 aos.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de prescripcin o de caducidad. Se ha
resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

Efectos del pacto de retroventa.

Aqu hay que distinguir algunas situaciones:
a.
- Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo dentro del cual pudo ejercitar esta
facultad.
En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la calidad de dueo condicional pasa en virtud
de esta situacin, a ser dueo puro y simple.
b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin judicial en contra del comprador pidiendo
la restitucin de la cosa que vendi, debiendo, si reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras
necesarias no teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar, el comprador al
vendedor, los daos que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Artculo.1883.).
c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros que pudiera haber obtenido algn
derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los terceros se aplica lo dispuesto en los Artculos.1490 y 1491.(1882).

Pacto de retracto (1886Garca dice en el caso del vendedor que vende por apuro..muebles o inmuebles).

Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si dentro de cierto plazo, que no puede pasar
de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a
producir la resolucin de sta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos".
Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

Otros pactos accesorios.

De conformidad a lo dispuesto en el Artculo.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa cualesquiera otros pactos
accesorios, siempre que sean lcitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.

La rescisin de la venta por lesin enorme..

493
La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al parecer tiene por objeto el otorgar
estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo uno de ellos el contrato de
compraventa de bienes races.(Artculos.1888 y 1891).
La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha convenido y el verdadero valor de la
cosa vendida".
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que se traduce en que una de las
partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra, sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que una de ellas puede hacer de la ignorancia
o necesidad de la otra, que el legislador establece en la compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.

Requisitos para que opere.

1.- Que la lesin sea enorme en los trminos del Artculo.1889.
La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la equivalencia de las prestaciones,
ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida, pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Es por esto
que cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el contrato.
Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a)

Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa vendida.

b)

Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del que paga por ella.

La regla del Artculo.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesin resulta de la comparacin del
verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga por ella.
El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio?
El Artculo.1889 inciso.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el evento que se celebre un contrato
de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa de
Compraventa.
2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.
No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles, quedando as nuevamente el trato
ms preferente y resguardado que el legislador da a los inmuebles por sobre los muebles (Garca dice que es el precio de mercado).
El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los muebles cambian de valor con
mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay que tener presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando
ella se hace por el Ministerio de la Justicia (artculo.1891). La razn es que en esas ventas hay una intervencin del poder judicial y
adems porque el precio se determina en pblica subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad de lesin o abuso por parte del
comprador.

Efectos que produce la lesin enorme (Garca dice que es irrenunciable la accin por lesin enorme)(Garca agrega
compraventa al gusto del 1823)
.
La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo la rescisin de la venta. Es decir,
que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.

494
En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete ste (segn sea comprador o
vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley
solamente al culpable de la lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que declara
la rescisin. (artculo.1890 inciso.1).
Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es imputable la lesin (culpable), tiene
un derecho opcional:
a.
- Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos distinguir A quin es
imputable la lesin?

Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer a cuanto asciende la diferencia, ella
debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido
$400, el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la dcima parte.

Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va a tener que pagar una diferencia, y
para determinarla, se aumenta el justo precio en un 10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500,
debemos aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de slo $1400.
b.- Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando as extinguido y sin efecto el
contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad,
sin embargo produce sus mismos efectos, presentndose las siguientes diferencias:

El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific la demanda (artculo.1890 inciso.2).

Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato (artculo.1890 inciso.2).

El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se hubiere aprovechado de ellos
(artculo.1894).

Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin, no caducan de pleno derecho por la
sola declaracin de rescisin, sino que el comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al
vendedor (artculo.1895).

Extincin de la Accin Rescisoria.

1.
- Por la destruccin de la cosa (artculo.1893). Esto es as, porque producida la extincin de la cosa, ya no es posible su
restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del contrato.
2.
- Por la enajenacin de la cosa (artculo.1893 inciso.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del comprador, no hay accin
rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores (artculo.1689).
Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por la cosa, procede en su contra una
accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el
comprador va a tener que devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por ciento.
En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lcitamente al comprador (artculo.1893 inciso.2).
3.- Prescripcin. Artculo.1896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del contrato.

495
De las cauciones.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traduca en que el deudor responde de su obligacin con la
totalidad de su patrimonio (artculo.2465). El problema que aqu puede plantearse es que puede producirse una disminucin del
patrimonio del deudor, originando un dao a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la accin pauliana justamente para
situaciones como sta, hay que recordar que esta accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los requisitos del
artculo.2468, no puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de prescripcin muy breve (un ao contado
desde la fecha del acto o contrato).
Haba entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos originados en la improcedencia de la
accin pauliana. As el legislador, para asegurarse de todos estos riesgos, estableci que el acreedor podra recurrir a las cauciones
las que se encuentran definidas en el Artculo.46.

Las cauciones admiten la siguiente clasificacin:

1.
- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento
de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se
ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es superior a
la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crdito en un
patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.

4.- Contrato de hipoteca:

Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el legislador nos est dando una idea de lo
que se entiende por tal.
1.

- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.

2.
- Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual est indicando otra
caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:
Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta".
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas
al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir
eventuales riesgos de destruccin).

496

Caractersticas como derecho real: (Garca ..no como caucin, es distinto derecho real de hipoteca de la caucin hipotecaria)
1.

- Es un derecho real (577).

Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales es una
relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen
mediante el uso o la tenencia de la cosa).

Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de
la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como
Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan as porque en ste no hay
una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin
existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este
derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:

la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.

las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de
Bienes Races (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos:
1)

Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble.

2)

Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que
tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio
de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble.

Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin
principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el artculo.46. El que lo sea, importa por diversos aspectos:
a)

la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser.

497
b)
con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden
caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos:

la ley hace expresa alusin a ello en los artculos.2427 y 2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la
hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario sensu, esa disposicin
lleva a la conclusin de que se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la
limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo".

Por otra parte, de acuerdo al artculo.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su
cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en
este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es
garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos
saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien,
que efectivamente surjan obligaciones para l como resultado de su gestin.
Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su monto.
En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligacin posible.

Se argumenta con el artculo.81 nmero.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr
la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por
ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.
No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo
razonamiento ha llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los artculos.2413 inciso. final, 376 (que permite caucionar
obligaciones de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones
futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente:

Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o
futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se
constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez.

1.- No son vlidas (Fernando Alessandri):

a)
Hay que aplicar los principios generales del derecho por los cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado,
y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre, por lo tanto, seran nulas.
Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco
sucede.
Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el
objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.

498
b)El artculo.2431 inciso.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese
inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega
que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva.
c)De acuerdo a los artculos.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del
contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara
demostrada su improcedencia.
Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inciso.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda
otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del artculo.2432 debe interpretarse en el sentido de que
hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a
ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros).

A)
La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el
2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede.

B)

Argumentan con el artculo.81 N 4 del Reglamento.

c)

Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol.

D)

El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido aquello.

Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario opera con
este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se
producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta
clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

Problema del artculo.2431: "Hipoteca de mxima".

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma
inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1.
Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando
ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para
que sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.
En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar
Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una
obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.

499
El artculo.2431 inciso.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente;
pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin.
2.Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda en caso
alguno a ms del... Seala que el duplo del importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo
de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas por el
legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal.
Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y
porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales
acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado
lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con
cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la
segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes
saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al
constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble
determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones
indeterminadas.

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el artculo.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver
limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los
derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el artculo.2427.

5.- Constituye principio de enajenacin.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es
importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El artculo.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los
hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con
el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a
igual fecha, el orden material de inscripcin.

7.- La hipoteca es indivisible (artculos.2408 y 1526 nmero.1).

Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del
mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias:

500

Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la
deuda.
Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal
divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.

Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin
a la obligacin principal.

Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada.
Artculo.1526 N1.
La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos.

La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente divisible.

Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea
solidaria. Artculo.2519.
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales
sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca
legal. Esta, no se encuentra contemplada en el Cdigo Civil, sino que en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo. 660 y 662). El
artculo.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la
sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe
tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho artculo., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del
80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:
A)

- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

B)
- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por
el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la
adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

501
Requisitos de la hipoteca legal.
A)

- Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.

B)

- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario.

c)

- Que el exceso no se pague de contado.

D)

- Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras
inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca.

Esta puede tener su origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el Cdigo de Procedimiento
Civil.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que
sucede, por ejemplo, en el artculo.775, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de
conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por
ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad.

La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones:

1.
- Los artculos.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de
voluntad.
2.

- Los artculos.2432 nmero 2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.

3.
(Garca dice que el derecho real de hipoteca es diferente del contrato de hipoteca) Hay que recordar que la hipoteca es un
derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de
hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario
este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella.

Caractersticas del contrato de Hipoteca.

1.

- Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.

502
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece
con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (artculo.2414 y
2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral.

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

3.- Es un contrato accesorio.

La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se
otorgue antes del contrato a que accede.(artculo.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as,
porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener
relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la
hipoteca a los contratos onerosos.(artculo.2468).

5.- Es un contrato solemne.

No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica.(artculo.2409). Pero en
mrito de lo dispuesto en el artculo.2410, surge una duda: La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble
papel (solemnidad y tradicin)

Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el
papel de tradicin del derecho real.

Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de
tradicin. Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los artculos.2409 y 2410.
Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador
sobre la materia. Para la mayora de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la
escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de
solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica.

Los fundamentos de esta segunda opinin son:

503
a)
Es claro que el artculo.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor
alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca,
sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la
tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el
artculo.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el artculo.2409 se refiere al contrato de hipoteca).
b)Argumentan tambin con el artculo.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese
contrato, de acuerdo al artculo.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411
nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro.
c)Tambin est el artculo.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida
que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es
vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es
porque existe contrato de hipoteca.
d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha
inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca,
el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca,
porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la
competente inscripcin).

En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su
otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede
exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca:

1.
- El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de
mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro
de las facultades ordinarias del mandato.
En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para
constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta
solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria
estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el artculo.2123,
disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia
de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo,
hoy mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene
plena aplicacin el artculo.2123.

2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del artculo.1464, especialmente el nmero.3,
pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el
solo contrato no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.

504
3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el artculo.2414. Respecto de los incapaces, la ley da
algunas normas especiales:
- artculo.255 para el hijo de familia.
- artculo.393 para las personas sometidas a guarda.
- artculo.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse:

1.
- Los inmuebles que se posean en propiedad (artculo.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y,
al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (artculo.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al
constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el artculo.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y
vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el
artculo.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el artculo.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (artculo.2418). Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se
poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado
es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje
de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y
embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de
registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el Decreto Ley.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (artculo.2419) (Garca dice que se llama clausula de garanta general hipotecaria).
6.- De acuerdo al artculo.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o
rescindible.
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta
disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo
artculo.2416 inciso.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el artculo.1491.
Esto significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin
constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena:

505
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de
cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos:
a)
El artculo.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar
la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes
hipotecados.
b)

El artculo.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.

Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos:

a)
la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad
a los artculos.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la
misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el Cdigo Civil en esta materia de hipoteca se aparte de
este principio que mantiene respecto de otros contratos.
b)
En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un
principio semejante en materia de hipoteca.
c)
No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio.
Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los artculos.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al
sostener que el artculo.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa
significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a
bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El artculo.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su
prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser
ordinaria o extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el artculo.704, sera un ttulo injusto y, como tal
originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por
prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del artculo.2502.
Por otro lado, el artculo.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1.

- Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin.

2.

- Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma.

La hipoteca de cuota:

El artculo.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu
efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que
se hipotec, la hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir
sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar
por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria.

506
Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es
la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de pisos y departamentos:

Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad horizontal). De acuerdo a los
artculos.52, 53 y 62 inciso. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o
departamento que le corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento
de los otros propietarios. El artculo.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha
de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o
departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas de la diferencia de la hipoteca comn:
Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en
aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros
propietarios.

Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en
las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

Adquisicin del derecho real de hipoteca:

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
1.
- Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la
comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (artculos.670, 686, 2410 Cdigo Civil y 32, 52 nmero.1 y 54
Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del artculo.2432 y 81 Reglamento.
a)

Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.

b)
es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho
contrato se encuentra.
c)

Individualizacin del bien raz hipotecado.

d)
Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue
limitada.
e)
Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad
porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El

507
artculo.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de
sta y la firma del Conservador.

La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a
conocerse las menciones que falten en la inscripcin.
2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se
inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (artculos.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de
terceros (artculo.52 Reglamento).
3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido
van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el
derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro.
4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si
el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin la va a comprender (artculo.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin
necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una
nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus
accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo
tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la
tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza
propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter
real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin.
Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de
hipoteca.

5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el
primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (artculos.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca:

Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles
por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que
devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble
hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin
puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (artculo.2420). Pero esta
facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda
totalmente inmovilizado en todas sus partes.

508
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (artculo.568). Lo que si
puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso
pasan a ser muebles por anticipacin(artculo.571), y quedan liberados de la hipoteca.
Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (artculo.2421).
Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (artculo.2422) y la indemnizacin debida a los
aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el Cdigo de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie
asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca.

1.

- Respecto del dueo de la cosa hipotecada:

Se distinguen dos situaciones:

A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el
dominio.
Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el
artculo.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en
contrario.
As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el
constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el artculo.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con
hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ??
La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca,
el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el
inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor
hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado,
siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:

Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.

Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca artculo.1965 inciso.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor
ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en
trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un
menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el artculo.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se
pierde o deteriora materialmente o jurdicamente.

509
La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y
disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el artculo.1964 nmero 3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecucin.
- Derecho de preferencia.

Derecho de venta (artculo.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el
artculo.2397 da este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a)
Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su
patrimonio.

b)

Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca.

Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada.
La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. artculo.434.Cdigo de Procedimiento Civil.
- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de
subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al
acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los
bienes races, salvo que se solicite que se efecte por peritos. (Garca dice que los muebles no se tasan son al mejor postor)
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto.

510
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar
entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.

Derecho de Persecucin.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si
el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la
accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (artculo.2428).
As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado
personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones
segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda:
A)

si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin.

B)
si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inciso.1, se requiere pacto expreso, no es un
tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal

Fiador Hipotecario.

No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que l, no se obliga
personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el artculo.2429, le niega esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de
expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento:

Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.

Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero,
tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial,artculo.758 a 763.
Esta accin es inmueble.artculo.580.
El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca
hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a.

- Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.artculo.2429.

b.
- Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo
de 10 das contados desde la notificacin de la demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de
dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al
acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
c.
- No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo, si el
acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel.

511
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No
puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella.Artculo.2429.inciso.final.

Derecho de preferencia.

La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del
inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el dficit va como valista. (quinta clase).artculo.2490.

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden
material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca.
- Por va consecuencial o de consecuencia.
- Por va principal.
1.
- Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca , por el
principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay
novacin de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Artculo.1964.
2.
- Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su
extincin por uno de los modos de extinguir del artculo.1567.

Renuncia de la hipoteca:
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin
principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca,
no por ello se renuncia a la obligacin principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. artculo.2434.

Purga de la Hipoteca.
Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica
subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al
verificarse el remate.

Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a
pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal.

512
Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores
hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero
en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen. Respecto de estas se ha
producido la Purga de la Hipoteca.Artculo.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga,
mantienen una accin personal.(subsiste).
La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga.
1.
- Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta
pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al Cdigo de Procedimiento Civil, ya que el Artculo.499, se pone en la
situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder una de las dos
siguientes cosas:
a.

- Se adjudican los bienes embargados por los dos tercios de la tasacin.

b.

- Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser ms que un tercio de la tasacin.

En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el primer acreedor hipotecario sino, uno de
grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ??
Hay que distinguir:

Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, esta se produce
en el sentido que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.

Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el
Artculo.492.Cdigo de Procedimiento Civil, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que
favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El artculo.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca,
se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se
obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crdito.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el
remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de
postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores
hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

513
3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los acreedores y el da del
remate.artculo.2428. Este artculo. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la
subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores
sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores

La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la
hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.artculo.1610, de tal suerte que si se saca
nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las
hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l.

En materia de purga de hipoteca, el Cdigo de Procedimiento Civil, en el artculo.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de
grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados segn
el artculo.2428 Cdigo Civil, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver Cdigo de Procedimiento Civil).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores
de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este
derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse
con el precio de la subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2
condiciones, siendo en realidad solo una:

a)
Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero
poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del artculo.492 inciso.1, el artculo.762 agrega que lo
sealado en el artculo.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.
b)
Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre
que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelacin de la hipoteca .
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse en 3 formas :
a)

Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pag.

b)
Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede
demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.
c)
Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la
hipoteca.

514

Posposicin de la hipoteca:
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser
preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin
marginal).

El contrato de mandato.
(Garca definicin de memoria) El artculo.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio
(artculo.103).

Elementos del mandato.

1.

Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.

2.
Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Adems se puede
extinguir por revocacin y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la sociedad.
3.
(Garca dice que esta caracterstica es propia del mandato) Se confa la gestin de uno o mas negocios. Gestin de negocios
implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole econmico, con
carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a actuaciones de carcter econmico.
Pueden ser objeto del mandato: Artculos.2132 y 2143.

Conservacin de un patrimonio.

Administracin de una industria o empresa.

Ejecucin de un negocio econmico o de inters.

Ejecucin de un negocio jurdico.

4.
El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o sea, el negocio produce
utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del artculo.2151).

Temas relacionados con el mandato.

Mandato y representacin.

Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no
para el mandatario.
Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente
contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (artculo.2151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-

515
contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, no
de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato solamente dice relacin con actos
jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin (artculo.2151) y representacin sin
mandato (artculo.1448).

Mandato y contrato de trabajo.

Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias:
1.
Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin o dependencia, que se manifiesta en
el obedecimiento de ordenes, horarios, etctera. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de
igualdad jurdica.
2.
En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo,
pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.
3.

El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamas ser gratuito.

Mandato y agencia oficiosa.

La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de
voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley,
rigindose por el artculo.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa.
El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin.
El artculo.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa..
Artculo.2122.

Caractersticas del mandato:

1.
- Puede ser gratuito o remunerado (artculo.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en
la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta
conclusin del artculo.2158 nmero.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o
usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo
cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral (Garca dice que si es gratuito debe sealarse expresamente) y si
es remunerado ser bilateral. Artculo.2158 (Garca dice que si no seala cuanto debo pagar, igual me obligo a ello y pago lo que la
costumbre seala).
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por
ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin de cuentas.

516
El artculo.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste
no se ve influido.

3.- Por regla general, es un contrato consensual (artculos.2123 y 2124). Algunos sostienen que el artculo.2124 es una norma
superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta
norma porque contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de
el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.
En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los
casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (artculo.2125).
El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se
ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de
solemne??
La doctrina est dividida en esta materia:
A)
.- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan
para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo.2123, la misma norma
establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada.
B)
- Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado
sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando
en todo caso el mandato su carcter consensual.
Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que
el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede
con el mandato para contraer matrimonio (artculo.103). (Garca dice que mandato para comprar bien raz debe ser por escritura
pblica).

4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo.
5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar
por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Artculo.2163 N 5.

7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres
formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura.

Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin.

1.

La comisin no termina con la muerte del comitente. Artculo.240 Cdigo de Comercio.

2.

La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Artculos.241 y 246 Cdigo de Comercio.

3.

El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.

4.

La comisin no puede delegarse.

5.

El comisionista no puede autocontratar. Artculo.271 Cdigo de Comercio.

517
6.

En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa.

Diferencias entre el mandato civil y el judicial.

1.- El mandato judicial es solemne.

2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

Personas que intervienen en el mandato.

1.- Mandante.
Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios.
Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayora
de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Artculo.2116.
El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en tal caso es
un mero consejo . Artculo.2119. Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay
autorizacin hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay
agencia oficiosa. Artculo.2120.
El artculo.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es
mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin.
En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser
extracontractual segn el artculo.2119 inciso.2.

Capacidad del mandante.

Debe considerarse en un doble aspecto:

Para celebrar el contrato de mandato:

El Cdigo Civil no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el artculo.1445.
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.

Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.

No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si
faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.

Efecto de los actos con mandante incapaz.

La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones:

Entre mandante y mandatario.

Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.

Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:

518
1.

Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Artculo.2127.

2.
Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el artculo.1688 sobre actos o contratos celebrados por
incapaces.

Entre mandante y terceros.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo
demandarn a l. Artculo.2151.
Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer la excepcin de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes.
Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Artculos.1438
y 2126.
En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Artculo.299 Cdigo de Comercio.

2.- Mandatario.
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica.
El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones
segn a quien interesa el negocio:

1.

Si interesa solo al mandante, hay mandato. Artculos.2126 y 2120.

2.

Si interesa slo a terceros, hay mandato. Artculo.2120.

3.

Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Artculo.2120.

4.

Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Artculo.2120.

5.

Si interesa a todos, hay mandato. Artculo.2120.

6.

Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Artculo.2120.

7.

Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Artculo.2119.

Capacidad del mandatario.

De acuerdo con el artculo.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad relativa se
encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su
patrimonio, sino el del mandante.
Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por
su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena
capacidad.

519
Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (artculo.2128). Este artculo slo
menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea,
debera incluirse aqu tambin a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros
autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de
suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el artculo.1470 en materia de obligaciones
naturales.

Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes:

En las relaciones mandante mandatario:

Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario
podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas.

En las relaciones mandatario terceros.

Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo.
Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de
la representacin modalidad.

En las relaciones mandante terceros.

Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios.
El artculo.2126 lo permite, y el artculo.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestin, o bien
que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohiba.
Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante.
Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables solidariamente.
Artculo.2317.

Prohibicin de dividir el mandato.

El artculo.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohibe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es
nulo.
Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:

1.

Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

2.

Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.

Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al
mandante.

520
Obligaciones del mandatario.
1.

Efectuar el encargo como un buen padre de familia.

2.

Debe rendir cuentas del negocio.

Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante
puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Artculo.2167.
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio excepcin del contrato no
cumplido.
El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Artculo.2150: Esto porque el mandatario tiene obligacin
de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.
Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Artculo.2149. Por ende el mandato debe ser moral,
fsica y lcitamente posible.

Clasificacin del mandato

1.

El mandato puede ser general o especial.

Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se
trate:
1.
- El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o ms
excepciones (artculo.2130). Las facultades del mandatario general estn indicadas en el artculo.2132, disposicin que seala que el
mandatario general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de
administracin.

No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial.
El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el
mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son
muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etctera.
2.

- Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (artculo.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Artculo.2131.

Mandato de simple administracin.

Mandato para actuar como mejor le parezca.

Mandato de libre administracin.

Mandato especial.

Las regla general es el artculo.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El artculo.268 Cdigo de Comercio aplica el mismo
principio.
As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Artculo.2134.

521
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretacin del contrato, y determinar
estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.
Esta regla general del artculo.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene excepciones:
A)
Artculo.2134 inciso.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se
utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato.
B)

Artculo.2147 inciso.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos gravoso al mandante.

c)
Artculo.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est en condicin de consultar
al mandante.

D)
Artculo.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por
caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
E)
Artculo.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente perniciosa al
mandante
F)
Artculo.268 Cdigo de Comercio. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si cumpliendo
literalmente causa grave dao a ste.

1.- Mandato de simple administracin.

El artculo.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades.

Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.

Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los negocios
del mandante

No es taxativo (como son)

Este mandatario tiene dos limitaciones:

A)

Solo pueden realizarse actos de administracin.

B)

Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.

Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no
pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio.
El artculo.2132 pone ejemplos de facultades en su inciso.2:

Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los unos y los otros al giro ordinario.

Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro.

Contratar las reparaciones de las cosas que administra.

Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fabricas u otros objetos de industria que le
hayan encomendado.

522

Casos de facultades especiales que establece la ley.

A)

Artculo.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.

B)
Artculo.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El artculo.7 tambin lo establece para el
mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir.
Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.
El artculo.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas.
c)
El artculo.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el
precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible.
El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario a nombre propio es venta de cosa
ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria.
Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer la tradicin.
D)Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.
E)La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
F)La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Artculo.2143.
G)En relacin con los intereses hay reglas especiales en el artculo.2146.

2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Artculo.2133.

No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula especial.
Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3.- Mandato con clusula de libre administracin. Artculo.2133 inciso.2.

Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo artculos.1629
y 1580.

Delegacin del mandato.

1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe. Artculo.2135
Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un
elemento de la naturaleza del mandato.
Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:

Entre el mandante y el mandatario.

El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de
que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los suyos propios.

Entre mandante y delegado.

523
Estas relaciones no estn claras en el Cdigo Civil, por eso se distinguen:
A)
Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegacin, y el
delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el
mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
B)
Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el delegado responde ante el
mandante.

Entre el mandatario y el delegado.

A)Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.

B)Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante

Entre mandante y terceros.

Se dice que el artculo.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da
derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el
delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.
Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al
mandante. Por eso cuando el artculo.2136 dice no autorizada es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se
ratifique. No habra que entender el artculo.2136 en su tenor literal.

2.- El mandante autoriza la delegacin. Artculo.2137

Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumpli su encargo.
Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado.

Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Artculo.2135 inciso.2. En este caso si el delegado es
notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohibe la delegacin. Artculo.2136.

Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se
subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado.

Prohibiciones a que est sujeto el mandatario.

1.

- Artculo.2127.

2.
- Artculo.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias que se le ordena
comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa.
3.

- Artculo.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos.

4.
- Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habr
que estarse a los trminos del mandato:

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Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.

Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones:

- Cuando la ley lo prohibe.

- Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.

Si el mandato prohibe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario.

Este punto se debe estudiar relacionado con:

El mandante. Artculo.2154. El mandatario slo responde ante el mandante.

Terceros. Si el mandatario contrat a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los efectos slo se
producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a
menos que ratifique. Artculo.2160.
Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as debido a que el
mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Artculo.2154 Nmeros 1 y 2.

Ratificacin del mandato.

Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Artculo.2160 inciso.final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente, obligaciones contradas a su
nombre. Artculo.2160 inciso.2.
La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su
nombre por otra persona que careca de poder suficiente.
Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo, pues es irrevocable.

Mandato aparente.
El Cdigo Civil no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el artculo.2173, en aquel caso en que el mandato se ha
extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este artculo.2173 regula tres
situaciones:

Mandatario y terceros de buena fe.

Solo el tercero de buena fe.

Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario.

1.

Cumplimiento del encargo.

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2.

Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (artculo.2131).

Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para
obrar de otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en
ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo
obtuviere completamente el objeto del mandato (artculo.2134 inciso.2).

Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del
mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias
conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse
previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se
acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (artculo.2150 inciso.2).
3.Rendir cuenta:
Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (artculo.2155) y que distingue al mandato del
arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representacin del mandante. Es mas importante esta obligacin si el
mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso, a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los
bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado.
La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser
judicial.
Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro de derecho porque es materia de
arbitraje forzoso. Artculo.227 N 3 Cdigo Orgnico de Tribunales.
Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de rbitros, se abre un juicio
sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta
obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede
liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (artculo.2155).
La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir
en contra del mandatario, y en contra de sus herederos.

La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva, segn el artculo.2515,
contado desde que la obligacin se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria para que se le
restituya la cosa, segn el artculo.915.
El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que
resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario:

(Garca dice que no hay graduacin de culpa en el 2129 sera leve a todo evento)

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Se reglamenta en el artculo.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de culpa leve, pero si el mandato
es remunerado se ha estimado que respondera tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto
obligado a aceptar el encargo, su culpa debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el Cdigo Civil no dice que vaya a
responder de culpa grave.
El Cdigo Civil se refiere en el artculo.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta
del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla
del artculo.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del Cdigo Civil.
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto hay una regla
especial en el artculo.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la
solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional.
Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato
innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de fianza.

Obligacin del mandante.

Las obligaciones estn establecidas en el artculo.2158. No son de la esencia, pueden faltar.
La nica obligacin esencial, que no est en el artculo.2158, el mandante debe tomar sobre si los efectos jurdicos y econmicos de
los negocios encomendados al mandatario. Artculo.2160.
El artculo.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero
tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a titulo propio. Artculo.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros.

Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante.

A su propio nombre.

El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebracin.
No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Artculo.2151.
En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y obligaciones que proceden. Los
crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de crditos.

A nombre del mandante.

Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Artculo.2158 y 1448.

Extincin del mandato.

El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especificas en el artculo.2163:
1.

Por el desempeo del negocio para que fue constituido.

2.
Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato. Se trata de un
mandato sujeto a plazo o condicin.

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3.

Por la revocacin del mandante.

Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede
revocar. Artculo.2165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Artculo.2173. A los terceros no les afecta mientras
no queden informados, y los que contratan de buena fe no los afecta la revocacin.
Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el artculo.2173 inciso.final. Si le pagaron y no hay medidas
de publicidad, est bien recibido el pago.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Artculo.2164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce
efectos. Artculo.2165.
4.

Por la renuncia del mandatario.

5.

Por la muerte del mandante o del mandatario.

6.

Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.

7.

Por interdiccin del mandante o mandatario.

8.

Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.

En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el
mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente.
Artculo.2173.
El inciso.2 del 2173 seala que si el mandatario saba que termin el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad.
Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque la ley no lo prohibe, sin embargo,
no se acepta en el mandato general de administracin de bienes.

Los efectos del pacto son:

1.

Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocacin.

2.
El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no estara
cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en inters
del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin prevista por
las partes para darle cumplimiento total

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