Administrativo. Resúmen. Balbín

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Ctedras Hurto
CAPITULO 1: Las bases histricas del Derecho Administrativo. Gnesis
Fundamento La gnesis del derecho administrativo es la limitacin del poder estatal.
Este lmite del poder puede alcanzarse a travs de distintas herramientas clsicas: la divisin
del poder estatal entre distintos rganos, el control recproco, y el reconocimiento y proteccin
de los derechos de las personas, entre otras.
Contenido El derecho administrativo define el equilibrio entre el poder estatal que
persigue el inters de todo, es decir el inters colectivo, y los derechos de las personas
El derecho adm. casi siempre est ubicado por detrs de los hechos que constituyen su objeto de
estudio, intentando comprender tardamente qu sucede y esbozar, luego, cul es su respuesta
ante los cambios ya ocurridos.
El derecho adm. debe desarrollar principios e instituciones que garanticen el equilibrio entre el
cumplimiento del inters pblico genuino y el respeto de los derechos de todos.
Como y cuando naci el derecho administrativo 2 teoras la primera sostiene q su
nacimiento se produjo durante la Rev. Francesa; la otra interpretacin dice q este conocimiento
naci antes de ese hecho histrico y debe ubicarse entonces en los Estados Alemanes como
consecuencia del conflicto entre el Emperador y los prncipes territoriales.
Nuestra postura pto de inicio la aparicin del estado liberal q nace sin dudas luego de la
Rev. Francesa
Siglo XV El estado comienza a configurarse como es conocido actualmente, con la
consolidacin de las Monarquas q en Europa desplazan el modelo de organizacin feudal
perodo caracterizado por las guerras entre las monarquas q exigen el mantenimiento de
importantes ejrcitos y esto solo es posible mediante la recaudacin de impuestos. Y esto pudo
llevarse a cabo mediante la creacin de una estructura burocrtica encargada de cobrar y
administrar los recursos.
El estado absoluto nace junto con el estado moderno, es decir, este ltimo es un estado
caracterizado por una organizacin o estructura fuertemente burocrtica y que comprende un
perodo que va desde el siglo XV hasta la Rev Francesa cdo aparece el estado liberal en su
reemplazo. En el estado liberal, el parlamento es el poder poltico supremo por su condicin de
representante del pueblo, y en este contexto todos estn sometidos a l, en particular el rey q se
ocupa simplemente de ejecutar la ley dictada por aqul. Ppios bsicos del estado liberal: ppio de
separacin de poderes, ppio de legalidad, la igualdad jurdica, los ds de los ciudadanos y el
postulado del control judicial.
A partir de aqu surgen 2 modelos de desarrollo del Derecho Administrativo cuya base y punto
discordante es por un lado, la interpretacin del ppio de divisin de poderes en trminos rgidos o
ms flexibles. Por el otro el concepto del derecho publico como un rgimen exorbitante
comparado con el rgimen propio del derecho privado. Esto es, un modelo de un doble derecho
o de un solo derecho que comprende relaciones pblicas y privadas por igual.
Uno de los aspectos mas controvertidos sobre el alcance del ppio de divisin es la relacin entre
PE y PJ. Por un lado el modelo anglosajn interpret q el ppio de divisin de poderes no
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impide de ningn modo el control del PJ sobre el PE, aunque el rgimen institucional luego
limit el control mediante diversas tcnicas de exclusin de los actos del PE del campo de
actuacin del PJ. El modelo continental europeo sostuvo q el PJ no puede revisar las
actividades del PE porque ese criterio desconoce el concepto de divisin de poderes ya q aqul
estara inmiscuyndose en el mbito propio de ste (ppio interpretado con contorno rgido). En
Francia, el estado cre tribunales administrativos, ubicados en el terreno propio del PE, con el
propsito de juzgar la conducta de la Administracin Pblica. As distinguieron entre la
Administracin activa, es decir la adm propiamente dicha, y la Administracin jurisdiccional,
esto es, los tribunales administrativos.
El ppio interpretado de este modo, exige q el PE necesariamente se juzgue a si mismo y q ningn
otro poder pueda hacerlo (jurisdiccin retenida). Este concepto de jurisdiccin fue reemplazado
luego por el criterio de jurisdiccin delegada, es decir un modelo de trib adm, ubicados en el
mbito del PE, pero con ciertas notas de independencia respecto del poder central, es decir,
del sujeto controlado.
Otro de los aspectos ms complejos del citado ppio es el vnculo entre el PE y el PL.
En los pases continentales europeos los operadores crearon un modelo de doble derecho
el derecho adm., es decir el derecho publico de carcter autnomo respecto del derecho privado,
prev un conjunto de privilegios estatales, entre ellos el carcter ejecutorio de sus actos, el
rgimen especial de los bienes de dominio publico, la creacin de tribunales especializados
administrativos o judiciales p juzgar las conductas del PE, el agotamiento de la va
administrativa antes de impugnar ante los tribunales las decisiones estatales, el carcter
meramente revisor de los tribunales, y el plazo de caducidad procesal p iniciar acciones
judiciales contra el estado. El modelo francs tambin incorpor cargas y restricciones
excepcionales sobre el estado y garantas en el mbito de los ds de las personas frente al poder
estatal.
Estos dos modelos tienen cada vez ms puntos en comn:
a) en el modelo continental europeo el control judicial por parte de los trib judiciales es
amplio, y en el caso particular de Francia los trib adm gozaron progresivamente de
mayor independencia.
b) En el modelo anglosajn, el estado cre mltiples trib adm, inclusive en ciertos casos
con un control judicial
Siglo XX el estado liberal o el estado de derecho se transform en el estado social y
democrtico de derecho, cumpliendo un papel mucho mas activo con el objeto de extender el
bienestar a toda la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenciones en el
marco del Derecho Adm. las consecuencias visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las
estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas hacia el PE, la
descentralizacin territorial e institucional y la intervencin estatal en la actividad econmica
industrial y empresarial por medio de regulaciones y de las empresas y sociedades del Estado.
Recin en las ltimas dcadas, el der adm, comenz a afianzar los ds sociales e incorporar los ds
de tercera generacin (colectivos o nuevos ds) en el marco de su conocimiento cientfico.
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El derecho administrativo nace y comienza su desarrollo en nuestro pas en las ltimas
dcadas del Siglo XIX como una disciplina jurdica con rasgos propios.
Leyes mas relevantes en el mbito del derecho adm a) La constitucin de 1853, b) La ley
12.967 q cre una sala de lo contencioso administrativo en el seno de la Cmara federal, y la ley
13.278 q cre dos nuevos juzgados federales con competencia exclusiva en materia
administrativa; c) la ley de demandas contra la Nacin; d) La constitucin de 1949; e) la ley de
sociedades de economa mixta, etc
Es posible marcar 4 perodos en el proceso de desarrollo del Derecho Administrativo:
1) El reconocimiento y consolidacin del Derecho Administrativo como un conocimiento
autnomo.
2) El derecho Adm. en los periodos de emergencia
3) El derecho Administrativo en el contexto del nuevo liberalismo.
4) El derecho Administrativo en el marco del nuevo texto constitucional.
El rgimen constitucional argentino exige el control judicial de PE y no simplemente el
control de ste por tribunales administrativos
En el modelo europeo el control de constitucionalidad de las leyes es centrado, es decir q solo el
Tribunal o corte constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes y, adems, este
tribunal est integrado por miembros designados por los rganos polticos del Estado y por un
mandato temporal limitado. Por su parte, en el modelo norteamericano criterio q hemos
seguido en nuestro pas- cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
por ello es un modelo de control de constitucionalidad difuso, sin perjuicio de la intervencin
ulterior del mximo tribunal judicial.
CAPITULO 2: El Marco Constitucional del Derecho Administrativo

La CN desde el ao 1853 introdujo ciertos principios bsicos que conforman la clave de la
bveda del Derecho Administrativo, en particular, el principio de de divisin de Poderes.
Postulados complementarios de este principio y de rango constitucional, son el ppio de
legalidad, de reserva legal y el ppio de reserva de los otros poderes, que nos permiten
comprender cul es el alcance y la relacin entre los poderes estatales.
El principio de divisin de poderes o separacin de funciones
Es necesario dividir el poder estatal con el propsito de controlar su ejercicio y garantizar
los derechos de las personas, ya que ste por esencia tiende a concentrarse y desbordarse en
perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las personas.
La funcin estatal es un poder jurdico que prev el sistema normativo para que el Estado pueda
actuar y cumplir sus cometidos.
Por un lado, existen funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar,
ejecutar, juzgar), y por el otro, tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las funciones
antes detalladas, con exclusin de los dems.
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Sin embargo, cabe advertir 2 inconvenientes: 1) es difcil definir materialmente el concepto de
funcin estatal, y 2) en la prctica institucional, e inclusive el propio texto de la constitucin, nos
dice que, en verdad, cualquiera de los poderes no slo ejerce aquella funcin propia y especfica
de l, sino tambin las otras funciones estatales .
Es decir, cada poder conserva sus competencias propias, exclusivas, especficas, excluyentes,
un ncleo esencial indelegable, con dos salvedades:
1) Los poderes ejercen competencias ajenas o extraas, es decir potestades en principio de
los otros poderes, con carcter complementario de las propias, o en casos de excepcin
con el propsito de equilibrar los poderes
2) Existen casos de control de un poder sobre el otro en ejercicio de competencias propias y
no ajenas.
Los tres poderes se encuentran claramente diferenciados con funciones evidentemente
entremezcladas, pero an con lmites y matices.
El principio de divisin de poderes ha sido interpretado en su desarrollo histrico de dos modos
diferentes, por un lado, el criterio de que los poderes ejercen su propio poder, y no pueden
inmiscuirse en el mbito propio de os otros (postulado rgido e inflexible) y, por el otro, el
criterio de que los poderes estatales, ms all de su mbito propio de competencias, colaboran
entre s pudiendo en su caso avanzar unos sobre los otros (concepto flexible)
En efecto, los dos modelos evolucionaron de modo tal que ellos coinciden sobre aspectos
centrales, en especial, el hecho de que cada poder estatal ejerce poderes materiales en principio
ajenos, y no uno solo en razn de su contenido material.
Los poderes comienzan entontes a relacionarse entre s de modo distinto al ejercer potestades
materialmente administrativas, legislativas y judiciales. Sin embargo, casa uno conserva un
ncleo de competencias propias que est compuesto por las potestades materialmente propias, y
otras potestades materialmente ajenas o extraas, con carcter complementario de las propias o ,
en su caso, excepcionales.
Entonces, cada poder ejerce, segn el ppio de div de poderes: a) El ncleo material y b) el
complemento material (funcin materialmente legislativa complementaria), excluido el ncleo
(funcin materialm del PL). Este complemento es compartido entre los distintos poderes.
El principio de divisin de Poderes en el marco constitucional Argentino
Las competencias federales, esto es, las potestades que las provincias delegaron en el Estado
central, se reparten entre los tres poderes clsicos del estado y un rgano extra poder que es el
ministerio pblico.
La CN seala q las competencias transferidas por las provincias al Estado federal q no hubiesen
sido atribuidas de manera expresa o implcita a alguno de los poderes constituidos, corresponden
al PLfederal. En efecto, compete al Congreso, segn el inc 32 del Art. 75 CN, poner en ejercicio
todos los otros poderes concedidos por la CN al Gob de la Nac Arg, es decir q el Congreso ejerce
todas las competencias residuales.
La Constitucin atribuye a los distintos rganos facultades determinadas, necesarias para la
efectividad de las funciones que se les asigna, y se asegura una relacin de equilibrio, fijando
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orbitas de actividad y lmites de autonoma, que al margen de su separacin externa, no dejan de
estar vinculadas por su natural interrelacin funcional.
Las competencias del poder legislativo
1) Las competencias materialmente legislativas
No obstante otras, corresponde al Congreso, entre sus potestades materialmente propias:
legislar en materia aduanera; imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente
con las provincias e imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin; establecer y modificar
asignaciones especficas de recursos de coparticipacin, por tiempo determinado y por ley
especial; establecer y reglamentar un banco federal; fijar el valor de la moneda; dictar los
cdigos civil, comercial, penal, de minera y del trabajo y de la seguridad social, proveer lo
conducente a la prosperidad del pas, ; hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina (art 75 y otros, CN)
2) Las competencias materialmente ejecutivas
Por razones de concurrencia: Potestades materialmente administrativas vinculadas con su
organizacin o mbito interno. Ej: los actos q dicte el Congreso sobre su personal o en
materia d contrataciones de bienes o servicios.
Por razones de excepcin: Potestades materialmente administrativas de carcter
extraordinario relacionadas con el equilibrio entre los poderes. Por ejemplo, contraer
emprstitos sobre el crdito de la nacin; disponer del uso y de la enajenacin de las tierras
de propiedad nacional; arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin; dar
pensiones, etc.
3) Las competencias materialmente judiciales
Por razones de excepcin. Potestades materialmente judiciales de alcance extraordinario. As
la cmara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros del poder ejecutivo y miembros de la
Corte Suprema por mal desempeo, delitos en el ejercicio de sus funciones, y crmenes
comunes. Por su parte, el Senado juzga en juicio pblico a los acusados por la Cmara de
Diputados (art. 53 y 59, CN)
Las potestades del poder ejecutivo
1) Competencias materialmente ejecutivas
El Presidente es el jefe supremo de la Nacin, jefe de gobierno y responsable poltico de la
administracin general del pas; nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del Senado y los dems jueces de los tribunales federales interiores; concede jubilaciones,
retiros, licencias y pensiones; nombra y remueve a los embajadores con acuerdo del Senado,
y por s solo al jefe de gabinete de ministros y a los dems ministros; declara el estado d sitio
con acuerdo del Senado y decreta la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de
Bs.As en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultneamente para su
tratamiento (art 99, CN)
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Desde la reforma de 1994, el poder ejecutivo de nuestro pas es un poder bicfalo que est
compuesto por el Presidente por un lado, y por el Jefe de Gabinete de Ministros por el otro.
El Jefe de Gabinete de Ministros es competente para ejercer la administracin general del
pas, de efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto aquellos
que correspondan al Presidente, etc. (Art. 100 CN)
2) Competencias materialmente legislativas
Por razones de concurrencia: El dictado de reglamentos internos y decretos de ejecucin que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias (Art. 99 CN). En el caso del Jefe de Gabinete de Ministros
expide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la
Constitucin y aquellas que le delegue el Presidente, refrenda los decretos reglamentarios,
etc.
Por razones de excepcin: El Presidente puede, en casos de excepcin, dictar decretos de
necesidad y urgencia y decretos delegados. (Art. 99, inc. 3 y 76 CN); el Jefe de Gabinete
debe refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los decretos de necesidad y
urgencia y los decretos q promulgan parcialmente las leyes (Art. 100, CN)
Por razones de excepcin: El presidente puede, en ciertos casos, ejercer funciones
materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin perjuicio de un control
judicial posterior.
Las potestades del poder judicial
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las
leyes de la Nacin y x los tratados con las naciones extranjeras, de las causas concernientes a
las embajadores, etc. (art. 116, CN)
2) Las competencias materialmente legislativas
Por razones de concurrencia. El Consejo de Magistratura dicta los reglamentos relacionados
con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia (art 114, CN)
Por razones de concurrencia. El Consejo de Magistratura selecciona mediante concursos
pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores; emite propuestas en ternas vinculantes
para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores; administra los recursos
y ejecuta los presupuestos, etc. (Art 114, CN), Por su parte, la Corte Suprema es competente
para ejercer su administracin en el mbito interno del Tribunal
Las potestades del ministerio Pblico
El ministerio pblico tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad (Art. 120, CN)
2) Competencias materialmente legislativas
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Por razones de concurrencia. El ministerio pblico dicta sus propios reglamentos internos,
de superintendencia general y financiera, de organizacin funcional, de personal,
disciplinarios, y todos los dems que resulten necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
Por razones de concurrencia. El ministerio pblico ejerce su administracin en el mbito
interno; ejecuta su presupuesto; designa, dirige, sanciona y remueve su personal; y contrata
bienes y servicios.
Los casos mas controvertidos y problemticos del principio de divisin de Poderes
Las principales crisis y estados de tensin del principio de divisin de Poderes comprenden dos
grandes temas, x un lado, el control de un poder estatal sobre los dems, y, x el otro, el ejercicio
de competencias ajenas o extraas, es decir, el caso de invasin de facultades de un poder sobre
los otros poderes.
1) El control judicial de las leyes
El control judicial (difuso) slo es procedente en un caso judicial concreto y no en
trminos abstractos, el control slo es posible, en ppio, por peticin de parte y no de oficio
por el juez o por el fiscal, y los efectos de la decisin judicial slo comprenden a las partes,
es decir, el fallo tiene alcance relativo y no absoluto. Sin embargo, la Corte Suprema ha
aceptado que el juez declare de oficio y no a peticin de la parte la inconstitucionalidad de
una ley siempre que estn presente ciertas condiciones a saber: a)la violacin sea de tal
entidad que justifique la invalidez, an en desmedro de la seguridad jurdica; b) la
repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad
inconciliable; y c) no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras
razones que las constitucionales comprendidas en la causa, es decir la declaracin es el
presupuesto necesario para el progreso de la pretensin. De tal manera, el ejercicio de esa
potestad judicial slo es posible en un caso concreto y slo produce efectos dentro de esa
causa.
2) El control de los actos estatales por los jueces
La Constitucin dice claramente que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas
Es decir, todos los actos estatales deben sujetarse al control de los jueces, obviamente que el
control no supone siempre invalidez (puede invalidar o no), as como el juez no puede juzgar
la oportunidad, mrito o conveniencia de los actos sino su legitimidad, es decir si respet o
no el ordenamiento jurdico.
En principio, el juez no puede en ningn caso sustituir al PE, no obstante la Corte acept la
potestad de los jueces de anular y modificar en parte el acto sancionador (reduccin del
monto de las multas).
3) El control judicial de la discrecin estatal
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El juez no puede inmiscuirse en el ncleo discrecional mnimo compuesto por el mrito,
oportunidad o conveniencia de los actos estatales, trtese de actos legislativos o ejecutivos,
sin perjuicio, del control judicial amplio y sin restricciones del mbito discrecional.
4) Control objetivo de legalidad por los jueces
5) El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales x el PE
stos son rganos q integran el poder ejecutivo, y que ejercen funciones materialmente
judiciales toda vez que resuelven conflictos entre partes. Desde un principio se ha discutido
en nuestro pas si los tribunales administrativos son o no constitucionales. Por un lado, se ha
dicho que si bien el poder ejecutivo slo ejerce la potestad de ejecutar las normas que dicta el
Congreso, tambin puede ejercer facultades jurisdiccionales, pero limitadas. Por otro lado,
tambin se han desarrollado razones en contra de los rganos administrativos con facultades
jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurdico, como por ejemplo: a) el precepto
constitucional que prohbe al poder ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales cuando dice
que en ningn caso el Psdnte de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restableces las fenecidas (art. 109, CN): b) el principio
que ningn habitante puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa ( art 18,CN).
El Convencional constituyente prohibi al PE el ejercicio de facultades judiciales con
carcter definitivo, pero no as el ejercicio previo de esas funciones si luego son
revisadas por los jueces.
Por su parte, en el Caso Fernndez Arias (se rompe con el ppio en trminos rgidos segn el
cual los poderes estn div de modo tal q un poder no puede inmiscuirse en el mbito de los
otros), la Corte convalid los tribunales administrativos siempre que sus decisiones estn
sujetas al control judicial y, adems, al control judicial suficiente. Es decir, el PE puede
ejercer funciones judiciales, aunque con lmites: a) control judicial suficiente, es decir el
control de los hechos y las pruebas por el juez, y no solamente del derecho controvertido; y
b) si el interesado pudo optar por la va judicial o administrativa, a sabiendas de que ese
ltimo camino y su resultado no son recurribles judicialmente.
Sentido de la creacin de los tribunales administrativos a) la unidad de criterio de
interpretacin o resolucin de cuestiones complejas o tcnicas; b) la experiencia de los
rganos administrativos; c) el excesivo nmero de controversias que suscita la interpretacin
o aplicacin de determinadas normas de polica; y, por ltimo, d) la conveniencia de unificas
la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver las controversias que nacen
de su ejecucin.
6) El caso particular de los actos legislativos del poder ejecutivo
El PE concurre con el Congreso en el ejercicio de potestades de regulacin estatal al dictar
los decretos reglamentarios de las leyes, pero con alcance subordinado a la ley y siempre que
el legislador no hubiese avanzado sobre los detalles o pormenores del ncleo esencial de la
materia de que se trate. La reforma de 1994, reconoci al ejecutivo la potestad de dictar, en
casos de excepcin, decretos de contenido legislativo con o sin autorizacin previa del
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Congreso. As, el Presidente puede dictar en ciertos casos decretos delegados y de necesidad
y urgencia.
7) El caso de inaplicabilidad de la ley invlida por parte del ejecutivo.
8) El caso de las leyes singulares y de las leyes de intromisin en las decisiones de los
jueces.
Los principios instrumentales
Adems del principio de divisin de poderes, nuestra Constitucin ha incorporado otros
principios complementarios como el de legalidad y reserva de ley.
El principio de legalidad
Este supone por un lado, un lmite al poder ejecutivo ya que ste slo puede dictar los
reglamentos de ejecucin con respecto a las materias reguladas por el legislador cuidando de no
alterar su espritu con excepciones reglamentarias y, por el otro, un lmite al Congreso ya que
este debe regular las materias por s mismo son posibilidad de transferirlas al PE, salvo los casos
de excepcin que prev expresamente el texto constitucional. La reserva de ley no exige que el
legislador deba regular ntegramente la materia de que se trate sino slo fijar los elementos o
aspectos esenciales, esto es, el ncleo bsico. El P, una vez establecido los elementos
sustanciales por l legislador, puede a travs del reglamento completar la ordenacin establecida
por aqul. El propio legislador puede establecer principios o reglas, esto es, los contenidos
obligatorios o el plazo para el ejercicio de la facultad reglamentaria, limitando as el ejercicio de
esa potestad (art 99, inc 2, CN).
Este principio supone, por un lado, que determinadas cuestiones, las ms relevantes en el orden
institucional, slo pueden ser reguladas por ley del Congreso ya que el Estado democrtico de
Derecho es un rgimen igualitario y objetivo basado en normas generales dictadas por el pueblo
a travs de sus representantes mediante debate pblico y con la participacin de las minoras en
el seno legislativo. En este campo, el ejecutivo solo concurre en el campo de la regulacin estatal
con alcance subordinado a la ley por medio de decretos reglamentarios; b) y por el otro,
establece que el ejecutivo est sometido a la ley.
Entendemos principio de juridicidad al bloque o conjunto de normas que integran el orden
jurdico, al que debe sujetarse el PE en sentido amplio.
El PE puede vincularse a las leyes de un modo positivo (la ley puntualmente autoriza al PE a
actuar e indicarle como hacerlo) y, por otro lado, de un modo negativo (consiste en una
habilitacin de la ley sin precisiones, de modo tal q la ley constituye un lmite de su libre
actuacin).
En nuestro criterio, el principio de legalidad es un vnculo positivo, con excepcin de la org.
interna del PE, en cuyo caso, ste puede dictar reglamentos internos sin habilitacin de una
norma especfica de carcter previo, y el caso de los actos estatales de reconocimiento o
ampliacin de derechos y no de restriccin.
El principio de legalidad significa que determinadas cuestiones slo pueden ser reguladas
por ley del Congreso. El PE debe regular los aspectos de organizacin interna de la
administracin pblica (mbito por excelencia de la potestad reglamentaria) y, por otro lado, las
materias que crean obligaciones y deberes de los particulares, es decir el complemento de las
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leyes sancionadas por el Congreso, sin embargo estas competencias de ejecutivo no son
exclusivas ya que en este caso el reglamento concurre como complemento y subordinado a la
ley.
Ante el principio de reserva de ley, el PE concurre con los siguientes alcances: a) prohibicin de
emitir decretos de contenido materialmente legislativos; b) permisin de dictar reglamentos de
ejecucin para completar la regulacin de la materia con los detalles y pormenores de la ley; y
dictar reglamentos internos; c)el ejecutivo no puede avanzar sobre las materias que estn
reservadas al legislador por mandato constitucional ni siquiera cuado el legislador no lo hubiese
hecho.
El reglamento tiene un campo de actuacin limitado y residual, esto es, el mbito que la ley deje
en cada caso particular. El principio bsico del deslinde de competencias entre el Congreso y el
PE es el de la reserva de ley de carcter rgido.
La zona de reserva de los otros poderes. Su existencia y su alcance
La zona de reserva es el conjunto de competencias propio y exclusivo de uno de los poderes
del Estado. As cada poder tiene su zona de reserva, es decir, un conjunto de competencias de
contenido material plural con carcter exclusivo y excluyente de los otros poderes.
En primer lugar, el PE ejerce un conjunto de competencias de carcter propio y exclusivo que
previ el convencional constituyente, El art 99 establece potestades propias del Presidente. En el
caso del poder judicial el contenido de su zona de reserva es la definicin de los derechos en un
caso concreto controversial con carcter definitivo. La zona de reserva del Congreso no slo
comprende las potestades expresas o implcitas, sino tambin las potestades residuales.
La zona de reserva del PE
El PE no tiene una zona de reserva propia en el mbito d regulacin. Si bien ejerce la jefatura de
la Adm. Pblica, puede ejercer de modo plena esa titularidad sin zona de reserva en el mbito de
regulacin.
1) En nuestro marco constitucional corresponde al legislador dictar las leyes. El Congreso ejerce
facultades expresas e implcitas, y tambin facultades residuales.
2) No existe zona de regulacin en razn de las materias reservada al PE, con excepcin de los
reglamentos internos que no inciden sobre derechos de los otros, pero an en este caso la reserva
no es de alcance exclusivo, de modo q el legislador puede avanzar sobre ella.
3) El PE `puede dictar reglas complementarias de ley, pero con 2 salvedades: 1) no puede alterar
el espritu de la ley;2) el Congreso puede avanzar sobre ese mbito.
4) El Pe no puede en ningn caso invadir la zona propia del legislador, ni siquiera en el supuesto
de que ste no hubiese regulado la materia de que se trate.
5) El Congreso es el nico rgano competente para legislar (salvo decretos delegados y de
necesidad y urgencia); y el PE slo puede dictar las normas complementarias siempre que
el legislador no hubiese avanzado sobre los aspectos de detalle.
El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro pilar bsico.
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El origen del Derecho Administrativo es el lmite del poder estatal, con el objeto de respetar
y garantizar los derechos de las personas; estos dos extremos constituyen pilares
fundamentales en la construccin de este modelo dogmtico.
Respecto la evolucin del reconocimiento de derechos cabe distinguir 3 perodos:
a)
Reconocimiento de los derechos civiles y polticos
Histricamente el Estado liberal reconoci primero los derechos civiles, eso es, las libertades
personales, el derecho de propiedad, la libertad de expresin, el derecho de profesar creencias
religiosas y el derecho de acceso ante el juez. Luego, estos derechos fueron completados con los
derechos de contenido poltico, como el derecho de las personas de participar en el gobierno de
su pas de acuerdo con los mecanismos establecidos para ello.
La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana de
Derechos Humanos crearon el Sistema Interamericano de Derechos Civiles y Polticos,
incorporando el derecho a la vida, libertad y seguridad de la persona, libertad religiosa y de
culto, a la libertad de expresin, investigacin, difusin y opinin, y, entre otros, derecho al
sufragio y participacin en el gobierno. Adems el Pacto estableci obligaciones para los
Estados parte de respetar y garantizar a todos los habitantes el goce de los ds reconocidos y
adoptar las medidas nec p su efect cumplim
b)
Reconocimiento de los derechos sociales, econmicos y culturales
Este segundo escenario es propio del Estado Social y democrtico de Derecho.
En nuestro pas la reforma constitucional de 1949, incorpor por 1era vez los ds sociales en el
orden constitucional. Reconoci ampliam los ds del trabajador, de la flia y de la ancianidad,
asimismo introdujo el aspecto social de la propiedad, el K, y la activ econmica. Tras el
derrocamiento del presidente Pern por un golpe militar, el nuevo gobierno convoc a una
Convencin Constituyente que derog la constitucin de 1949 y reinstal la de 1853/60 con la
incorporacin del art. 14, que reconoci los ds sociales
c) Reconocimiento de los nuevos derechos o derechos colectivos
Con la reforma constitucional de 1994 se incorporaron nuevos derechos y garantas y se
reconoce jerarqua constitucional a instrumentos internacionales, los cuales reconocen
ampliamente los derechos sociales, econmicos y culturales.
Respecto de los nuevos derechos, el convencional reconoci el derecho de todos los habitantes
de gozar un medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; el derecho de
usuarios y consumidores en la relacin de consumo; etc.
La exigibilidad de los derechos
Los derechos individuales, civiles o polticos, son claramente operativos y exigibles, de modo
de que en caso de desconocimiento por el Estado o por terceros, su titular puede reclamar y
exigir su respeto bsicamente en trminos de abstencin o, a veces, de prestacin por el
responsable, y ante un rgano imparcial e independiente, es decir el juez. Es decir, solo exigen
abstenciones del Estado.
El derecho social supone un hacer por parte del Estado y no simplemente una obtencin, con el
objeto de garantizar tales derechos. Los obstculos que se han sealado respecto de la
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operatividad de los derechos sociales son el contenido positivo de las obligaciones estatales en
este marco de hacer o de dar- y su reflejo en el presupuesto estatal ya que depende la
disponibilidad de recursos econmicos del Estado poder llevar a cabo medidas positivas, sin
embargo, estos condicionamientos presupuestarios son relativos por que en verdad existen
recursos pblicos, salvo casos de excepcin. Por ello, el Estado debe redefinir la redistribucin
de los recursos para cumplir razonablemente con estos derechos.
Los derechos sociales son operativos, interdependientes, justiciables; y el Estado debe
garantizarlos inmediatamente en niveles esenciales, es decir adoptar medidas legislativas,
financieras, educacionales y culturales con el objeto de garantizar los derechos. Asimismo, debe
avanzar progresivamente (carcter progresivo de la oblig estatal), por un lado, reconociendo cada
vez ms el disfrute de los derechos por medio de polticos pblicas que amplen o mejoren ese
status y, por el otro, el Estado no puede retrotraer o regresar una vez reconocido un derecho y
efectivizado su goce. Adems debe tender a la satisfaccin de niveles esenciales o mnimos de
cada uno de los derechos reconocidos por el Pacto.
Los otros principios constitucionales
1) El principio democrtico: El modelo democrtico de gobierno reconoce q el poder
pertenece al pueblo y q es ejercido por sus representantes quienes responden ante l
peridicamente. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes
y autoridades creadas por el Congreso Art 22; Los partidos polticos son instituciones
fundamentales del sistema democrtico Art 38
2) El principio de autonoma personal. Art 19 Las acciones privadas de los hombres q de
ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de
la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe
3) El principio de tutea judicial efectiva. Art 18 es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos
4) El principio de participacin. Art 39, CN los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa
para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados, el Congreso, a iniciativa de
la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley art. 40,
CN.
5) La incorporacin de los tratados de Derechos Humanos. Art 75, inc 22, CN.
6) El principio del federalismo. El pas adopta para su gobierno la forma federal de
distribucin territorial del poder.
7) El principio de descentralizacin. Art 5 cada provincia dictar para s su propia
constitucinq asegure.su rgimen municipal
Nuevo paradigma de D Adm El paradigma es el eq del poder como conj de prerrogativas q
persiguen el reconocimiento de ds v. otros ds. Este eq entre ds con intermediacin del poder
estatal y sus prerrogativas es el paradigma del D Adm actual.
CAPITULO 3: El concepto de Derecho Administrativo
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Las funciones estatales
El derecho adm. tiene por objeto el estudio de las funciones estatales y,
entre ellas, las funciones administrativas.
El poder o las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo en ello
el ppio de divisin de poderes o separacin de funciones, en funciones
legislativas, judiciales y administrativas.
Las funciones estatales segn el criterio objetivo
Criterio centrado en el contenido o materia de las funciones estatales,
es decir, aqu no interesa el sujeto (irrelevante) sino solo el objeto
materia o contenido. Es decir, no interesa si interviene el poder
Ejecutivo, Legislativo o Judicial, sino el contenido material de las
funciones.
En este contexto, funcin legislativa es aquella actividad estatal q
consiste en el dictado de normas con carcter general abstracto y
obligatorio con el propsito de regular las conductas de las personas.
Aunque si analizamos cuales son las funciones q segn el texto
constitucional corresponden al PL advertimos q el concepto terico no
coincide enteramente con ste.
Otra cuestin es el caso de las leyes formales, es decir las leyes
dictadas por el Congreso pero de alcance particular y concreto. Surgen
entonces casos dudosos.
Entonces, definimos el concepto de funcin legislativa como la
actividad del estado consistente en reglar las conductas a travs del
dictado de normas de alcance gral obligatorio y abstracto. Segn este
criterio debemos excluir:
a) Las potestades materialmente administrativas y judiciales del PL,
entre ellas las leyes de alcance concreto (concesin de una
pensin, expropiacin de un inmueble) y los actos dictados en el
proceso del juicio poltico.
b) Las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del
PE, es decir los actos de alcance particular del ejecutivo y actos
jurisdiccionales dictados por los tribunales administrativos.
c) Las funciones materialmente ejecutivas y judiciales, esto es, los
actos de alcance particular en q el PJ es parte y los fallos
judiciales.
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La funcin judicial supone dar respuestas ante un conflicto con fuerza
de verdad legal, es decir de modo irrefutable y concluyente en trminos
jurdicos.
Para aclarar el concepto de funcin administrativa surgen dos
posibilidades: por un lado aprehender cual es el ncleo material o por
el otro otorgarle un carcter residual, esto es, entender por funcin
administrativa toda aquella funcin estatal q no reviste naturaleza
legislativa o judicial, de modo q solo el residuo una vez definido el
ncleo material legislativo y judicial, debe considerarse como
administracin.
La funcin administrativa es la actividad estatal material q satisface de
modo directo, concreto y particular los intereses pblicos, mas las
competencias q no estn comprendidas en cualesquiera de los
conceptos objetivos de funcin estatal.
En razn del criterio objetivo, el PE ejerce funciones materialmente
legislativas cuando dicta reglamentos, y jurisdiccionales a travs de los
tribunales administrativos, entre ellos, el Tribunal Fiscal de la Nacin o
los entes reguladores de servicios pblicos privatizados. A su vez, el PL
ejerce potestades materiales administrativas al ejecutar las leyes en su
mbito interno, y judiciales cdo sustancia el proceso de juicio poltico.
Por ultimo, el PJ desarrolla facultades materiales legislativas al dictar
acordadas sobre su organiz o rgimen interno, y administrativas cdo
ejecuta su presupuesto en su propio espacio. En el mbito de c/u de los
poderes coexisten potestades materialmente distintas y diverso
rgimen jurdico.
Criticas al criterio objetivo a) dificultad p definir su objeto, b) es
comn q ante las dificultades vayamos a un criterio residual.
Las funciones estatales segn el criterio subjetivo
Este criterio dice q la funcin estatal de naturaleza legislativa,
ejecutiva o judicial es aquella q est comprendida en el mbito de un
poder o sujeto estatal determinado. Es decir, la funcin estatal mas all
de su contenido material es el conjunto de competencias q ejerce el PL,
PE o PJ segn el caso.
Funcin legislativa legislar en materia aduanera, imponer
contribuciones, contraer emprstitos, disponer del uso y de la
enajenacin de las tierras de prop nacional, arreglar el pago de la
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deuda interior y exterior, fijar anualm el presup gral de gastos calculo
de recursos, aprobar o desechar tratados, declarar el est d sitio.
Funcin ejecutiva el ejercicio de la jefatura de la Nacin y del
Gobierno, la expedicin de las instrucciones y reglamentos necesarios
p la ejecucin de las leyes, la participacin en la formacin de las leyes,
el nombramiento de los magistrados de la Corte y dems jueces de trib
inferiores, el indulto o la conmutacin de penas por delitos sujetos a
jurisdiccin federal, la concesin de jubilaciones retiros pensiones,
nombram y remocin de embajadores, apertura de las sesiones del
Congreso
Funcin judicial comprende el conocimiento y decisin de todas las
causas q versen sobre ptos regidos por la CN leyes y tratados
internacionales, seleccionar mediante concursos pblicos los
postulantes de las magistraturas inferiores, emitir propuestas en
ternas vinculantes p el nombram de los magistrados de los trib inf,
ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados, dictar reglamentos
relacionados con la org judicial.
Criticas al criterio subjetivo la heterogeneidad del objeto
Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios mixtos
a) Funcin administrativas es la actividad del PE mas la actividad
materialmente administrativa de los otros dos poderes
legislativo y judicial.
b) Funcin administrativa comprende la actividad del poder
ejecutivo ms la actividad materialmente administrativa del PL.
c) Funcin administrativa comprende la actividad del PE ms la
actividad materialmente administrativa del PJ.
Los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos
Tanto el criterio objetivo como el subjetivo como el mixto son validos
siempre q respeten el ncleo de competencias originarias, con mayores
o menores matices, de cada poder, y bsicamente respete los ds y
garantas individuales.
Gordillo las funciones estatales deben definirse x el objeto y el
sujeto las potestades legislativas son aq materialmente legislativas
y q adems hayan sido realizadas por el rgano legislativo; las
potestades judiciales son las decisiones con fuerza de verdad legal de
controversias entre partes, hecha por un rgano imparcial e
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independiente de modo definitivo. Debemos combinar sujeto objeto y
orden jurdico aplicable.
El postulado de la homogeneidad del objeto y el uso de un criterio
uniforme
De los criterios expuestos es claro q el concepto subjetivo y el mixto no
comprenden un objeto homogneo. El nico concepto q si cumple con
esta premisa es el criterio objetivo, sin embargo no puede definir
satisfactoriamente el contorno del objeto administrativo
distinguindolo as de los otros objetos heterogneos, es decir, el
objeto legislativo y judicial.
El operador debe utilizar un criterio uniforme, respetndose este
postulado en el marco de los conceptos objetivos y subjetivos, pero no
el criterio mixto.
Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias
jurdicas. El carcter instrumental
a) En el caso de funcin estatal administrativa, el rgimen jurdico
aplicable es el derecho administrativo
b) En el supuesto de funcin estatal legislativa, debe emplearse el
derecho parlamentario
c) El mbito de las funciones estatales judiciales debe regirse por el
derecho judicial.
Ventajas y desventajas de los diferentes conceptos
El criterio subjetivo es el mas simple porque evitamos casi por
completo los conflictos interpretativos sobre cual es el marco jurdico
aplicable al poder de q se trate y su actividad. En efecto, es mas simple
y fcil delimitar el poder estatal orgnicamente, es decir el rgano o
poder (PE, PL, PJ) que el concepto material de la funcin estatal
(funcin legisl, jud, ejecutiva). Debe entenderse por funcin
administrativa cualq actividad q desarrolle el PE y los actos q ste
dicte. Los poderes legislativo y judicial no ejercen funciones
administrativas y consecuentemente no estn alcanzados por el
derecho administrativo
Sin embargo, el criterio subjetivo nos plante, a partir de la ref del 94,
otras cuestiones interpretativas.
El criterio mas razonable
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Creemos que el criterio ms razonable es el subjetivo ya q permite
delinear con mayor claridad el contorno de las funciones
administrativas, esto es, el objeto del derecho administrativo. C/u de
los poderes estatales est regido por una rama especifica del derecho y
cualq fuese esa rama (derecho adm, legislativo, judicial) debe respetar
los ppios y garantas constitucionales. Por ello, elegir un concepto u
otro (obj subj o mixto) es una cuestin de inters prctico en el
desarrollo del marco jurdico, ya q cualq de ellos debe respetar los
ppios de la CN.
En conclusin, la funcin administrativa (objeto de estudio del derecho
adm) debe definirse segn el criterio subjetivo, por lo q es el conjunto
de potestades del PE, es decir las funciones materialmente
administrativas, legislativas o judiciales; y es regulado por una rama
especifica del derecho el derecho administrativo. Es decir, las 3
funciones del ejecutivo estn reguladas por un mismo rgimen jurdico,
el derecho adm, pero con ciertos matices (x ej, la ley de procedim adm
prev un rgimen especial de impugnacin de los reglam)
Criterio en el sistema jurdico positivo de nuestro pas
El convencional constituyente distribuy las funciones materiales entre
los tres poderes y con ciertos matices, pero la constitucin no atribuy
el conjunto de competencias materialmente administrativas,
legislativas o judiciales por separado en el mbito propio de c/u de los
poderes, sino q asign las potestades materiales entre los tres poderes
estatales de modo indistinto. As, el convencional no utilizo un criterio
estrictamente subjetivo pero tampoco adopt el criterio objetivo toda
vez q la Constitucin no dice conceptualmente q es funcin
materialmente administrativa, legislativa o judicial.
La CN deslinda las competencias entre los tres poderes clsicos
estatales y el ministerio pblico con un criterio q no es estrictamente
material. En efecto, el texto constitucional nos permite concluir q en
ppio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente
administrativas, legislativas o judiciales, con preeminencia del
ejercicio de potestades materiales propias y originarias, es decir, el
poder legislativo bsicamente legisla y asi todos.
El texto constitucional permite cualq definicin conceptual, esto es obj,
subj o mixta porque simplemente describe cuales son los poderes del
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estado y cuales son las competencias de c/u de ellos, mezclndolas
materialmente, pero nada dice sobre el rgimen jurdico aplicable.
En conclusin el legislador sigui un criterio subjetivo, con excepcin
del rgimen de contrataciones q si bien establece un concepto objetivo,
luego ste es desvirtuado por las normas dictadas por el judicial.
Modelo mixto seguido por los legisladores las funciones adm son aq
q ejerce el ejecutivo sin distinciones materiales, mas las funciones
materialmente administrativas del legislativo y el judicial.
Concepto de derecho administrativo
El derecho adm. tiene por objeto el estudio de las funciones
administrativas (ejercidas siempre por el PE. Pero tanto el PL como el
PJ realizan funciones que son materialmente administrativas (en estos
ltimos casos, es funcin adm y consecuentemente debemos aplicar el
derecho adm o no?)
El derecho administrativo es parte del derecho pblico y es, adems un
conocimiento autnomo de las otras ramas del derecho, es decir, un
conocimiento jurdico con ppios propios y reglas especficas.
El derecho adm por un lado reconoce ciertos privilegios a favor del
estado ya que ste persigue el inters colectivo (el rgimen de los
bienes del dominio pblico, los caracteres del acto adm, las ventajas
procesal). Por el otro, el modelo establece restricciones especiales
sobre el estado (ej el rgimen de contrataciones del estado, el rgimen
y procedimiento p el dictado de actos adm, el cumplimiento de
procedimientos formales)
Este sistema jurdico integrado por privilegios y restricciones slo
alcanza al Estado y no al resto de las personas fsicas o jurdicas q
actan en el escenario jurdico.
El D Adm. tambin comprende un conj de ds y garantas a favor de las
pers en sus vnculo con el estado.
En 1er lugar, el D Adm. es un conjunto de ppios y normas q conforman
un sistema coherente y articulado.
El derecho adm. estudia el rgimen jurdico de las funciones
administrativas del estado, es decir, el conjunto de ppios y reglas q
integran el ordenamiento jurdico y q reglan las funciones del PE, y
otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de
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organizacin del estado p el ejercicio de esas funciones y el vinculo
entre el estado, en ejercicio de esas funciones, con las personas.
Las funciones administrativas es el conjunto de potestades estatales q
ejerce el PE de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y
judicial. As, funcin administrativa es un concepto subjetivo porque
comprende al sujeto estatal, es decir, al poder ejecutivo y el conjunto
de sus competencias y, a su vez, el rgimen jurdico q regula ese
inters colectivo de potestades.
El inters pblico es el inters definido por los representantes del
pueblo, respetando las minoras y el inters de las personas y su nico
fundamento es el reconocimiento de ds.
El estudio de las funciones adm. comprende al titular de ellas, es decir
el PE y los sujetos destinatarios, esto es, los titulares de los ds en el
marco de su relacin con el estado cuando ste ejerce funciones
administrativas. Por ello, el derecho adm. comprende los diversos
aspectos de las funciones administrativas, esto es, el ncleo conceptual
funcin administrativa-, el titular y su organizacin Estado- y
tambin el destinatario sujetos titulares de ds o intereses-.
El derecho administrativo regula toda la actividad del PE y el pto
conflictivo es la regulacin de los mbitos materialmente
administrativos del PL y del PJ.
Derecho administrativo es tcnicamente un conjunto de ppios y
reglas sobre el PE, en virtud de su estructura y de sus fines publico
propios y, bsicamente, de las relaciones de las personas con l.
Segn nuestro criterio, el derecho q regula el mbito interno del PL y
del PJ es complementario, de excepcin o instrumental, y la mayora
de las veces, reenva al derecho adm.
CAPITULO 4: Los caracteres del Derecho Administrativo
1-El equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de las
personas
El Estado en el marco de nuestro ordenamiento jurdico no est en el
mismo nivel de paridad q los individuos pq goza de ciertos privilegios.
Por ej, el acto administrativo, a diferencia del acto propio del derecho
privado, es ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo cumplir por la
fuerza, an en contra de la voluntad del particular, y sin intervencin
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judicial. Estos privilegios, entre otros, deben interpretarse con criterio
restrictivo. A su vez, el Derecho persigue el equilibrio entre estos
privilegios estatales y los derechos o intereses de las personas con la
incorporacin de ppios y garantas de corte individual, social y
colectivo.
El ordenamiento jurdico impone ciertas limitaciones al Estado, por
caso, el cumplimiento de recaudos u procedimientos especiales separa
el dictado de sus actos, disposicin de recursos pblicos o celebracin
de contratos con terceros. Por ej, contratar mediante el proceso de
licitacin.
Las garantas de los individuos son el derecho de defensa con el objeto
de proteger y resguardar sus derechos, y obtener as el equilibrio real
entre stas y el poder estatal; (debido proceso adjetivo en el marco de
procedimiento administrativo, el acceso al poder judicial, control de los
actos estatales).
2. El Derecho Administrativo como derecho autnomo. La relacin
entre el derecho administrativo y otras ramas del derecho.
Nace como un conjunto de reglas cuyo punto de apoyo es el Derecho
Pblico y Constitucional, sin embargo recurre insistentemente en el
camino de si desarrollo y crecimiento al campo del Derecho Civil, es
decir el marco propio del Derecho Privado De todas maneras existe un
punto de inflexin en q el DA rompe ese vnculo con el Derecho Civil y
se rige por sus propios principios que permiten vertebrar las reglas
propias de su conocimiento. Este fenmeno, ocurre en el siglo XX. De
modo q a partir de all el escenario es el del Derecho Administrativo
apoyado en el Derecho Constitucional y con principios propios, ms con
ciertas reglas especficas. Es posible decir q este derecho es autnomo
y separado e independiente del Der. Civil.
Sin prejuicio de q las ramas del derecho son autnomos, conforman un
solo ordenamiento en trminos de unidad supuestamente coherente y
se relacionan entre s; en este contexto creemos q el DA se cruza
especialmente con el DP en el mbito especfico de las sanciones
administrativas,; y con el DL en el marco de las relaciones con sus
agentes.
Con respecto al Derecho Penal, ste es aplicable en el mbito del
Derecho Administrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de
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Ctedras Hurto
aqul infirman todo el rgimen del DA sancionador,( el principio de ley
penal previa al hecho del proceso, non bis in idem, inocencia, y
culpabilidad, entre otros) sin perjuicio de los matices del caso; pr el
otro, recurrimos al DP en el caso no previsto y por va analgica, es
decir,, ante una indeterminacin especfica por medio del instituto de
la aplicacin analgica y no directa o subsidiaria, ( reglas del DO por ej
en materia de reincidencia o de prescripcin)
Respecto al DL, aplicamos directamente las normas del Derecho
Laboral por reenvo normativo, es decir, el DA nos dice q debemos
aplicar, por caso, las disposiciones de la Ley de Contratos de Trabajo
(ley 20.744) en ciertas reas de la Administracin Pblica nacional.
Derecho Administrativo como derecho local
La CN establece un rgimen federal de reparto territorial de
competencias entre el Estado central y los Estados provinciales. stos
delegaron en aqul competencias expresas, implcitas y residuales q
prev el texto constitucional y, a su vez, conservaron el poder no
delegado en el Estado Federal.
Es decir existen 2 bloques de competencias materiales y territoriales, el
de los Estados provinciales y el del Estado federal; sin perjuicio de las
competencias de los municipios.
Las provincias delegaron en el Estado federal las funciones
administrativas de las instituciones nacionales, es decir su regulacin y
su ejercicio; sin embargo, conservaron la reglamentacin y el ejercicio
de las funciones administrativas en sus propios mbitos locales
institucionales.
El DA es un derecho esencialmente local, es decir provincial, sin
perjuicio de las competencias q el propio texto constitucional reconoce
a los Municipios y que, a si vez, los propios Estados provinciales
transfieren a aqullos mediante las normas locales, trtese de la
Constitucin o de las normas de rengo inferior.
El derecho Administrativo como instrumento jurdico necesario de
ejecucin de polticas pblicas. Su relacin con la historia poltica e
institucional del pas.
El Estado define sus polticas a travs de las leyes y, en parte, con el
dictado de decretos y resoluciones de rango inferior. Posteriormente
CH!
Ctedras Hurto
del Estado ejecuta esas polticas por medio de sus rganos y con el
dictado de los actos de ejecucin respectivas.
El DA comprende dos aspectos; por un lado, el detalle de polticas
pblicas con alcance complementario del texto constitucional y de la
ley y, por el otro, la ejecucin de tales polticas. De modo que esta
rama del Derecho debe adaptarse a las polticas pblicas definidas a
travs de los procedimientos polticos y constitucionales. Es el
instrumento jurdico del Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
El Da debe nutrirse del modelo sobre los derechos y el sistema de
gobierno de cada pas.
Dos casos sobre el vnculo entre el modelo poltico y el DA:
1) El modelo de Estado con fuerte intervencin y regulacin en el
esquema econmico desarrollado en nuestro pas particularmente
a partir de los aos 1940 y siguientes. En ese contexto el Estado
cre instrumentos tales como el rgimen de ls empresas del Estado
y las sociedades de economa mixta. Aos despus, en la dcada de
los noventa, el Estado inicio un proceso inverso de privatizacin de
los sectores hasta entonces estatales y de fuerte desregulacin de
diversos mbitos econmicos y, para ello, incorpor dos
instrumentos propios del Derecho Administrativo. Por un lado, el
modelo de privatizaciones y, por el otro, el rgimen de
desregulacin. En conclusin, vemos como el DA acompa el
proceso poltico e institucional del pas; es un derecho
profundamente dinmico y cambiante que est ubicado entre la ley
y la realidad y las respuestas inmediatas del poder poltico ante las
necesidades polticas, sociales o econmicas.
La relevancia del Derecho Constitucional en el mbito de nuestra
materia
El DA al igual que cualquier otra rama del derecho, es un desarrollo de
la Constitucin y, consecuentemente, debe respetar sus principios,
reglas e instituciones.
La CN es el instrumento jurdico de mayor jerarqua. El modelo
constitucional de nuestro pas fue el mismo desde el ao 1853/60, con
modificaciones menores, salvo la reforma de 1957 que incorporo el art.
14 bis. Cabe hacer la salvedad de la constitucin de 1949 llevada a
CH!
Ctedras Hurto
cabo por el gobierno de Pern y que derog la constitucin de
1853/60; luego la Convencin de 1857 derog a su vez el texto
constitucional de 1949. Recin en 1994 se llev a cabo una profunda
reforma constitucional que perfil y cre las bases de un nuevo DA
sobre pilares ms democrticos y participativos.
El D Const es fundamental en nuestra materia porque, el DA tiene su
insercin en aqul y, adems el propio texto constitucional contiene
principios y, particularmente, instituciones propias del D Adm. Ejemplo:
A) Funciones
Administrativas:
ver
el
texto
constitucional
sobre
las
competencias
constitucionales del poder ejecutivo, legislativo y
judicial
B) Fuentes del DA: ver el texto constitucional sobre los
decretos reglamentarios, delegados y de necesidad y
urgencia; tratados internacionales.
C) Organizacin
administrativa:
ver
el
texto
constitucional sobre e Presidente, Jefe de Gabinete
de Ministros, Ministros, entes autnomos y
autrquicos, y Ley de Ministerios.
D) Control estatal: Auditora General de la Nacin y
Defensor del Pueblo de la Nacin.
E) Responsabilidad estatal: derecho de propiedad,
igualdad ante las cargas pblicas y rgimen de
expropiacin.
A su vez, el DC prev principios bsicos del DA, entre ellos el principio
de divisin de poderes, legalidad y reserva legal; el modelo
democrtico; el principio de autonoma individual; el principio de
participacin social; de la tutela judicial, incorporacin de los tratados
de derechos humanos; descentralizacin territorial y descentralizacin
funcional.
Asimismo, no obstante la existencia de las diferentes teoras de funcin
administrativa, lo importante es analizarlo desde la perspectiva de la
CN, con una correcta aplicacin de las garantas constitucionales,
cualquier criterio adoptado debe asegurarse el acceso a un rgano
imparcial e independiente que revise las decisiones administrativas.
CH!
Ctedras Hurto
Es necesario interpretar el texto constitucional de modo integral y
armnico, es decir, interpretar el concepto legislacin utilizado por el
convencional, segn el sentido del texto constitucional y el resto de las
normas constitucionales, por eso cuando interpretamos los principios,
normas e instituciones del DA debemos recurrir al DC y no slo al texto
literal de la Constitucin o de otras normas de rango inferior q no
resuelven el conflicto normativo de modo claro e inequvoco.
La interpretacin de la ley administrativa. Lagunas y ambigedades.
Aplicacin directa, subsidiaria o analgica del DPrivado ante el caso
administrativo no previsto. La integracin del DA y el DPrivado.
Contradicciones normativas: principio de ley superior, especial y
posterior
En un principio el DA era simplem un conjunto de reglas especiales o
de excepcin en el marco del Derecho Civil. A su vez, en su desarrollo
posterior el DA cre sus propios ppios, pero complet slo
parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir las normas
especficas, x lo q es comn q en el marco de esta disciplina aparezcan
muchas indeterminaciones de orden normativo, tales como lagunas y
ambigedades.
En 1er lugar, las indeterminaciones del sistema jurdico son inevitables.
Las normas y las leyes surgen de debate entre mayoras y minoras, con
apoyo y oposicin, x lo q las indeterminaciones son parte del trmite.
En 2do lugar, la dogmtica jurdica es el instrumento q nos permites
sistematizar el derecho positivo y construir un sistema de soluciones
mucho mas coherente, completo, preciso y adecuado q el simple texto
normativo, sin perjuicio de las crticas sobre este modelo. El operador
jurdico ante un caso concreto construye su respuesta segn los hechos
del caso, las normas del derecho positivo y los ppios del derecho.
El modelo comprende, por un lado un aspecto descriptivo y de
sistematizacin, es decir cuales son las normas vigentes, dar el sentido
de las normas y sistematizar el derecho. Por el otro, un aspecto
interpretativo, eso es, encontrar soluciones en un caso concreto
conforme con el d positivo q sean aceptables en trminos de valor; y
justificas esos juicios de valor en un modelo coherente de ppios
generales.
CH!
Ctedras Hurto
A la luz de inevitables indeterminaciones del orden normativo,:
lagunas, contradicciones, redundancias y vaguedades, el operador
jurdico debe salvar las limitaciones semnticas, sintcticas y lgicas
del sistema normativo e inferir sus consecuencias; recurriendo
entonces al modelo dogmtico y sus herramientas
En caso de contradicciones del sistema jurdico, es necesario recurrir a
las reglas de ley superior, ley anterior y ley especial,
entremezclndolas. El criterio de superioridad desplaza al de
inferioridad; el de posterioridad al de anterioridad; y , por ltimo, el de
especialidad al de generalidad. El criterio de superioridad desplaza la
regla de la temporalidad y especialidad. Respecto temporalidad vs
especialidad, no existen reglas claras para resolver el conflicto,
depende de consideraciones pragmticas, es decir cual es la solucin
justa segn las circunstancias del caso y a la luz de los principios
generales del derecho.
En el caso de indeterminaciones normativas del DA debemos seguir los
siguientes pasos interpretativos:
1) En primer lugar, aplicar por va analgica otras normas del
DA;
2) En segundo lugar, en caso de que no podamos superar esa
indeterminacin debemos recurrir, tambin por va
analgica, a las normas del D Privado, es decir, su aplicacin
no debe hacerse de modo subsidiario sino mediante su
previa adaptacin a travs del matiz de los principios del
DA.
3) Si e caso administrativo no puede resolverse por esas
herramientas, entonces debemos acudir a los principios
generales del DA y del derecho en general.
No existe una regla hermenutica que indique de que modo debemos
adaptar e integrar las leyes del D Privado para aplicarlas al caso
administrativo previsto, es un criterio pragmtico.
Por ltimo, existen otros dos modos de aplicacin de leyes extraas al
DA, esto es normas del Derecho Privado, y q debemos distinguir de la
analoga. Estos son, por un lado, la aplicacin directa ( cuando el
legislador prev de modo expreso que en el marco del Derecho publico
debemos aplicar normas propias del DPrivado y eso es posible de dos
CH!
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modos, a a saber, cuando el legislador introduce en el propio texto las
normas del Dprivado o remite hacia ese campo del conocimiento) y,
por el otro, la aplicacin subsidiaria ( cuando la norma habilita
expresamente la aplicacin de normas de Derecho Privado, pero
adaptndolas segn las disposiciones del DPblico
El DA es un rgimen autnomo integrado por: a) principios propios; b)
principios del derecho privado incorporados al DA; c) normas propias
del DA; d) normas propias del DA incorporadas en los textos de
DPrivado; e) normas del DPrivado incorporadas en el mbito del
DPblico por mandato expreso del legislador; f) aplicacin analgica de
las disposiciones del DPrivado en caso de indeterminaciones del
sistema jurdico administrativo.
El concepto de inters pblico
Pilar fundamental del DA y que ello no es as en el derecho civil.
El inters colectivo es aqul que reconoce y satisface derechos
individuales, sociales y colectivos. El Estado solo debe intervenir, en
sus aspectos positivos y negativos, con el objeto de garantizar el
ejercicio ciertote esos derechos. De modo que el contenido del inters
colectivo, y su contorno, es simplemente el ncleo y extensin de los
derechos de las personas. El inters pblico o colectivo est compuesto
necesariamente por los derechos de las personas. El DA es el equilibrio
entre las prerrogativas del Estado, por un lado, y los derechos de los
individuos, por el otro. El nico modo de hacer efectivos ciertos
derechos es necesariamente restringiendo otros derechos.
El contenido de los derechos, as como satisfacerse, es definido por el
Estado, mediante el proceso democrtico.
La prctica administrativa y su disociacin con el derecho
administrativo vigente
Nuestro pas es un pas al margen de la ley, por ello slo cabe concluir
razonablemente que el pas tambin existe, en gran medida, al margen
del DA.
El DA y la prctica constitucional rara vez coinciden. El Estado
habitualmente no cumple y no hace cumplir la ley y, en ciertos
supuestos y en iguales circunstancias, aplica las normas con absoluto
rigor, creando as una situacin de desigualdad y discriminacin entre
las personas.
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El desafo es justamente descubrir y corregir esos dficits de modo que
el ordenamiento jurdico contribuya desde su lugar a reconstruir las
instituciones y, en particular, el respeto por la ley
Casos pragmticos de la ruptura del orden jurdico y de la prctica
institucional:
1) Las contrataciones del Estado: El decreto 1023/2001 establece el
rgimen de contrataciones de la AD nacional respecto de bienes,
servicios y obras pblicas, y en particular a la licitacin pblica
como proceso de seleccin del contratista, slo prev el proceso
directo de seleccin del particular en casos de excepcin y no
como principio. Sin embargo, en los aos 2004, 2005, entre el 70
y el 80% de las contrataciones del Estado se hicieron por proceso
de contratacin directa.
La profusin de normas y el estado de confusin
El DA est traspasado por normas, de los ms diversos rangos
jerrquicos y en nmero casi ilimitado, que se superponen unas tras
otras sin solucin de continuidad.
Este fenmeno del desarrollo excesivo de normas no cubre de igual
modo las distintas ramas del derecho. Creemos q el DA es ms
emblemtico por su crecimiento desordenado e incontenible, q x ej el
dcho civil.
Las nuevas normas no aclaran cul es el cuadro normativo, de modo
que unas normas se suman sobre otras y as indefinidamente, sin
despejar cules estn vigentes, y cuales no. De forma que el primer
escollo es el conocimiento de las normas y de su contenido; y el
segundo es descubrir cuales son las normas vigentes.208
El desafo del DA actual
El DA debe incorporar nuevos principios o conceptos jurdicos con el
propsito de satisfacer el inters colectivo y garantizar as los derechos
de las personas en un marco poltico, social y econmico propio de las
sociedades postmodernas. Los derechos colectivos y los mecanismos
de participacin en el Estado son, instrumentos tiles y necesarios en
el camino.
As, en la ref de 94 se introdujeron nuevos ds; sin embargo creemos
que el inters del convencional es crear un modelo de mayor
satisfaccin y proteccin de los intereses de los individuos y que
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adems slo o es posible preservar el derecho individual o social, en las
sociedades modernas, de un modo colectivo, incorporando esos nuevos
ds. Los instrumentos para alcanzar tales objetivos son: 1) el
reconocimiento de nuevos ds; 2) creacin de nuevas garantas de goce
y proteccin de esos ds; 3) la participacin de los individuos por medio
de mecanismos colectivos.
Por otra parte el Estado debe incorporar otros principios, como el de
transparencia y el de eficacia en el ejercicio de sus funciones.
- Transparencia: 1- Criterio de objetividad: El poder ejecutivo debe
decidir segn los hechos y el marco jurdico, y con un criterio
igualitario; 1- Postulado de imparcialidad: el agente pblico debe
actuar segn criterios objetivos y no mediante preferencias o
favores; 3- las reglas de certeza y previsin de las conductas
estatales.
- Eficacia y eficiencia: 1- Racionalizacin de los medios empleados;
2- Cumplimiento de os fines propuestos; 3. En ningn caso con la
obtencin de mayores beneficios para el propio Estado.
La transparencia del sector publico instrum jurdicos relevantes en este proceso: conv
interam contra la corrupcin y conv de las nac unidas contra la corrupcin prevenir, detectar
sancionar y erradicar la c.
La eficiencia estatal herramienta + imp: la incorporacin de la informtica (firma y
expediente digital)
El nuevo D Adm con mixtura del D Publico y Privado Actualmente el estado mas q huir
del rgimen propio del D Publico debe esforzarse por incorporar ppios e instituciones propias del
D Privado.
CH!
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CAPITULO 5: Las fuentes del derecho administrativo
Las fuentes son los instrumentos q crean y forman el ordenamiento jurdico, es decir, el
origen del derecho, su principio y su fundamento.
En primer lugar, la ley, en sentido amplio, los principios y la jurisprudencia, son las nicas
fuentes que tienen valor normativo, y en ste ltimo caso con ciertos matices.
En segundo lugar, la jurisprudencia slo tiene valor respecto del caso concreto, con ciertas
salvedades (puntos a) b) y c)).El criterio de los jueces, integra el orden jurdico, de modo que las
construcciones judiciales no son simplemente una gue para interpretar el modelo jurdico, sino
que dicen cmo debe interpretarse el ordenamiento y, consecuentemente, son parte de l.
En tercer lugar, el concepto de ley, en sentido material es decir las normas generales, abstractas y
obligatorias, debe desagregarse entre; 1) Constitucin, 2) ley, 3) decretos; y 4) resoluciones.
Estas fuentes comprenden 2 aspectos, por un lado, el rgano productor y, por el otro, la norma en
s misma, esto es, el producto normativo. Debemos observar la jerarqua entre los rganos
productores y, luego, trasladar ese orden jerrquico al campo de las propias normas, (art. 31 CN)
En cuarto lugar, los principios generales del Derecho no integran, esencialmente, el
ordenamiento positivo, pero s el orden jurdico. Permiten, por un lado, enhebrar y sistematizar el
modelo; y, por el otro, salvar las indeterminaciones y cerrar as el modelo jurdico.
En quinto y ltimo lugar, la doctrina y la costumbre tienen un valor coadyuvante, en
especial, en la tarea de la interpretacin de la ley. Son un instrumento de colaboracin del
intrprete, pero no un criterio jurdico en s mismo como fuente de creacin del Derecho, o en su
caso de interpretacin de corte obligatorio.
La jerarqua entre las fuentes
El texto Constitucional es el primer eslabn o, dicho en otras palabras, el ms alto de la
pirmide y luego descendemos, segn el mandato del propio constituyente. En principio, tras la
Constitucin debemos ubicar los tratados; luego, las leyes; despus, los decretos; y, por
ltimo, las dems resoluciones de los rganos inferiores del ejecutivo. Cada uno de estos
grados es bifronte, es decir superior en relacin con ciertas normas e inferior respecto de
otras.
Cabe agregar que los marcos jurdicos materiales, eso es, el rgimen del Estado Nacional y las
Provincias, no deben entremezclarse. El aspecto jurdicamente relevante es el deslinde material,
y es irrelevante el criterio jerrquico entre las normas, es decir, el rango de las normas.
Una vez definido el campo material de uno u otro, prevalece el ordenamiento jurdico
competente por las materias, ms all del rango de las normas. El segundo paso, y ya ubicados
en el campo material competente, es el armado de rompecabezas entre normas en el interior del
campo y segn el ppio jerrquico
En el Estado organizado en trminos federales existen dos pirmides jurdicas- nacional y
provincial-; por las siguientes razones 1) la pirmide jurdica provincial no es una sola, sino
tantas pirmides como estados provinciales existen en el sistema institucional; 2) los municipios
tienen un campo de potestades propias que nace del texto constitucional ms all de su extensin
segn el marco provincial; 3) la CIUDAD DE Bs. As. Es un estado con caractersticas propias
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que debe incorporarse en ese cuadro como una tercera pirmide, casi en superposicin con los
regimenes provinciales y, por ltimo, 4) las regiones incluidas por el convencional en 1994
constituyen otro centro de creacin de normas jur, cuyo control jur an no definido.
Los principios del Derecho
En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios generales como parte del
ordenamiento jurdico. As, el CC dice q si una cuestin no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la
cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.
Existen ciertos principios comunes en el ordenamiento jurdico, y otros principios propios y
especficos de cada rama del Derecho. A su vez, los principios comunes deben adaptarse en el
mbito de cada especialidad.
En segundo lugar, la CN reformada en 1994, prev los principios generales de nuestro sistema
jurdico de modo expreso en su propio texto, o por medio de tratados incorporados por el art. 75,
inc 22.
Cualquier norma est inspirada en los principios del Derecho, pero ello no desnaturaliza el
sentido de stos, ya que una de las funciones de los principios es la creacin de normas jurdicas.
As, el cumplimiento de unos de sus fines no agota al principio que sigue cumpliendo las otras
funciones (interpretacin, integracin y lmite del poder).
Los principios no solo sirven para interpretar las normas e integrar el orden jurdico, sino
adems como gua o pauta para el dictado de nuevas normas y su incorporacin en el
ordenamiento jurdico. Por ltimo, estos principios constituyen un lmite ante el poder porque
integran el ordenamiento jurdico al cual debe sujetarse el Estado. Entre una ley y un principio,
debe prevalecer aquella.
Los principios del Derecho Administrativo
A) Los principios de divisin de poderes y legalidad. (forma representativa republicana)
B) El principio del sistema democrtico. (CN mantendr su imperio aun cdo se
interrumpiere su obs)
C) El principio de autonoma personal e igualdad. (acc priv de los h q de ningn modo
ofendan)
D) El principio de participacin. (todos los ciudadanos pueden presentar proy de ley ante
Dip)
E) El principio de la tutela judicial efectiva. (es inviolable el derecho de defensa en juicio)
F) La incorporacin de tratados sobre Derechos Humanos (tratados del art 75 inc 22 c
jerarq cons)
G) El principio del federalismo.
H) El principio de la descentralizacin.
Es necesario distinguir por razones didcticas entre:
1- Principios Grales. del DA instrumentales o secundarios, derivados de principios
constitucionales grales ya necesarios, con los matices necesarios para ser aplicados en el
campo de nuestro conocimiento.
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2- Los principios de otras ramas jurdicas que cabe aplicar en el mbito del DA slo en caso
de indeterminaciones, e imposibilidad de salvarlo por otros medios.
3- Los principios reconocidos por el ordenamiento jurdico como principios de DA. Si bien
nacieron en el DC, son actualmente parte del DA, con matices, por caso, el principio de
buena fe, el de los actos propios y el de la prohibicin del enriquecimiento sin causa.
A su vez, entre los ppios propios, originales y exclusivos del Derecho Administrativo
pueden citarse, el principio de justificacin, presuncin de legitimidad y ejecucin de los
actos administrativos.
Entre los principios y como ejemplo, conviene detenernos en el de la confianza legtima, el de la
buena fe y el de los actos propios toda vez que constituyen un bloque de garantas de las
personas en el marco del DA:
1) Principio De confianza: Cuando el Estado realiza determinadas conductas en un
sentido que crean cierto marco de seguridad respecto de los intereses de las
personas, no puede luego, de modo intempestivo y sin fundamentos, realizar
conductas contrarias, es decir, no reconocer ese estado de certezas. Si bien el
cambio en el mundo jurdico es posible y necesario, no esta permitido cuando este
es irrazonable, radical, intempestivo o infundado.
La revocacin por razones de ilegitimidad procede por aplicacin del principio de
legalidad, en cuyo caso el Estado debe extinguir el acto, pero no debe reparar los
daos causados sobre los derechos subjetivos. En caso que el Estado revoque sus
propios actos s debe reparar los derechos subjetivos lesionados. En el campo de las
revocaciones existen derechos subjetivos y conductas estatales legtimas o ilegtimas;
mientras en el marco de confianza estamos ante simple expectativas y conductas
ilegtimas del Estado.
2) Principio de buena fe: El Estado debe obrar con transparencia, honradez y sin
dobleces.
3) Principio de actos propios: Nadie puede hacer valer un derecho en contradiccin
con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segn
la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se
har valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe.
Por su parte, el Estado puede oponer al particular los actos propios realizados por
ste, pero con lmites, en especial, cuando el Estado indujo al particular a actuar de un
determinado modo.
Este principio debe hacerse valer junto con los principios de buena fe y confianza
legtima, constituyendo entre ellos un bloque de proteccin de intereses de las
personas.
La constitucin
Es la principal fuente del derecho y, en especial, del Adm. Comprende otras fuentes, tales como
los tratados, las leyes y los reglamentos. El texto constitucional comprende las funciones
estatales, el ppio de legalidad, las situaciones jurdicas objetivas y el modelo sobre organizacin
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estatal. El anlisis del DA no puede prescindir de los ppios y clusulas const; el texto
constitucional es el principal instrumento d interpretacin.
La interpretacin del texto constitucional
Existen dos concepciones sobre la interpretacin de la Constitucin 1) El criterio subjetivo,
esto es, cual ha sido la intencin de los convencionales constituyentes y 2) El objetivo, es decir
el sentido que tienen los trminos o conceptos normativos en el momento de su aplicacin.
Una vez definidas las proposiciones jurdicas corresponde al intrprete salvar las limitaciones
semnticas, sintticas y lgicas del sistema constitucional e inferir sus consecuencias.
Es necesario recurrir a juicios de valor y, en segundo lugar, cual es el mtodo de
interpretacin del texto constitucional (objetivo-subjetivo). Ellos nos permitiran salvar las
indeterminaciones del sistema normativo constitucional. Sin embargo la corte sostiene q
criterio de valor no es una cuestin clara ya que si bien el texto constitucional prev
expresamente el rgimen democrtico como pilar del sistema institucional resta an definir cual
es su justificacin y su alcance.
La Corte sostiene reiteradamente que la Constitucin debe interpretarse como un criterio
autntico, es decir que no pueden olvidarse los antecedentes que hicieron de ella una creacin
viva, impregnada de realidad, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide
envejecer en el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el
instrumento de ordenacin de la Nacin. En consecuencia el principio es que la Constitucin es
un instrumento de extrema flexibilidad para adaptarse q todos los tiempos ya a todas las
circunstancias futuras, sin embargo existe un lmite, esto es , la interpretacin no puede destruir
las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en
cuanto su perdurabilidad en el tiempo.
El sistema democrtico y su justificacin como tcnica de interpretacin constitucional
El valor y justificaron del sistema democrtico, por un lado; y la forma de gobierno
representativo y de compromiso, por el otro; constituyen los principios rectores que inspiran el
rgimen constitucional argentino y que nos permiten interpretar acertadamente, es decir en
trminos de valor, el derecho publico vigente.
Los tratados internacionales
- Tratados internacionales con jerarqua constitucional La ref del 94 introdujo este
concepto, es decir, el modelo jurdico prev por un lado tratados con rango constitucional y por
el otro tratados con jerarqua inferior a la CN pero por encima de la ley. Cabe distinguir entre: 1)
Tratados con jerarqua const x su incorporacin expresa en el texto constitucional (decl univ de
DDHH, conv am sobre ddhh, pacto internac de ds ec, soc y cult etc) (deben entenderse como
complementarios de los ds y garantas de la CN; 2) Tratado en materia de ddhh (tendran
jerarqua constitucional en iguales cond q los tratados sobre ddhh incorporados de modo expreso
en el texto const si fuesen aprobados con voto de las 2/3 de la totalidad de miembros de c/u de
las camaras)
- Tratados sin rango constitucional tienen jerarqua superior a las leyes x el art. 75 inc 22
CN.
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- Tratados de integracin tienen jerarqua superior a las leyes segn el art 75 inc 24 CN (p
aprobarlos el congreso debe declarar su conveniencia, declaracin votada x la may abs de
miembros presentes de c/camar y el acto de aprobacin debe contar con el voto de la may abs de
la totalidad de miembros de c/cam del PL)
Los Reglamentos
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el poder
ejecutivo con efectos jurdicos directos, inmediatos o mediatos, sobre los particulares, en virtud
de una atribucin expresa o implcita del poder constitucional o legal.
Los reglamentos, salvo aq q tienen rango legislativo, es decir, los decretos delegados y los de
necesidad y urgencia, deben subordinarse a la ley, los tratados y la constitucin. Los decretos
legislativos de emergencia solo estn sujetos a la constitucin y los tratados porque estn
ubicados en el mismo escaln que las leyes.
La ley est por encima de los reglamentos, es decir, stos no pueden vulnerar el contenido o
sentido de aquella y, en caso de incumplimiento, el decreto es nulo de nulidad absoluta e
insanable. El R es una norma de orden complementario, secundario y subalterno respecto de las
leyes.
El R debe ser dictado por el rgano constitucionalmente competente y con absoluta observancia
de las normas de rango superior pero, adems, su validez depende del respeto de principios
generales del derecho que surge del texto constitucional y las leyes.
Si bien el decreto completa la ley con detallas particulares y secundarios, no puede sustituirla,
derogarla o introducir detalles.
La Constitucin de 1853 posea un poder reglamentario del presidente sumamente limitado, es
decir slo prevea expresamente la potestad originaria del PE de desarrollar o completar las leyes
(reglam d ejecucin)
Esta potestad tuvo un proceso expansivo tanto en el aspecto cuantitativo como cualitativo.
Luego de la reforma de 1994, es el propio texto constitucional que de forma expresa reconoce al
PE la facultad de dictar decretos de ejecucin, delegados e inclusive de necesidad y urgencia,
cada uno con un rgimen `propio y especfico.
Tipos de reglamentos:
A) Reglamentos de ejecucin
b) Reglamentos autnomos
c) Reglamentos de integracin
d) reglamentos delegados
e) Reglamentos de necesidad y urgencia
Mas all de la clasificacin q sigamos, cierto es q cualquier criterio debe armonizarse
necesariamente con el ppio de sujecin del reglamento respecto de la ley
REGLAMENTOS AUTNOMOS
El decreto autnomo es el reglamento que dicta el PE sobre materias q son de su exclusiva
competencia y q comprenden el ncleo y el complemento del objeto regulado, de manera tal q la
regulacin prescinde de las leyes sancionadas x el Congreso en el campo material. En efecto,
CH!
Ctedras Hurto
esos decretos son aquellos decretos dictados x el Presidente s materias propias y sin autorizacin
del Congreso. stos reglamentos son tbn denominados decretos independientes, ya q no tienen
dependencia respecto d las leyes del Congreso.
Por zona de reserva entendemos un conjunto de competencias exclusivas y excluyentes de un
Poder, de manera tal q los otros Poderes no pueden inmiscuirse en su ejercicio.
El PE no tiene en ningn caso una competencia de regulacin, esto es, el dictado de normas de
alcance gral. En efecto, segn la CN, no existen materias q deban ser reguladas x el ejecutivo
con alcance excluyente.
La existencia de un amplio conjunto de competencias reservadas de modo expreso en el
Congreso no permite inferir q el P de regular las restantes materias quede reservado al
reglamento, y menos an, si leemos el art 75 inc 32 d l a CN q dispone q el legislador ejerce las
competencias federales residuales. Tbn xq en nstro modelo institucional el ppio es la reserva de
ley, o sea q la potestad de regular tiene un destinatario q es el Congreso. El ejercicio de las
potestades reglamentarias es la excepcin, xq slo comprende las particularidades y, adems, el
legislador puede constitucionalmente invalidarlo.
El ejecutivo no puede extender su competencia s el aspecto central, aun cdo el legislador no haya
regulado ciertas materias.
Slo es posible y en ppio, el dictado de decretos autnomos en el mbito de org interna de la
Adm sin repercusiones en el exterior, es decir con exclusin de la regulacin de las relaciones
jurdicas toda vez q stas comprenden derechos de particulares, incluso aqullas q tienen un
vnculo especial con el Estado (permisionarios, concesionarios, estudiantes de escuelas); el
ejecutivo no puede regular ese mundo jurdico x aplicacin del ppio de legalidad.
El reglamento s el mbito interno de la Administracin tiene un mbito limitado xq la
Constitucin establece q ciertos aspectos bsicos d la org del PE deben ser regulados
necesariamente x ley del Congreso y, xq el legislador puede regular la org del Estado en su
campo interno, en cuyo caso el ejecutivo slo incurre con un alcance limitado, subordinado y
perifrico. Por ello, rechazamos el concepto d reglamento autnomo o independiente y slo
aceptamos la existencia de reglamentos internos del PE q si bien puede ocurrir q no estn sujetos
respecto d una ley de orden especifico, s estn alcanzados x el bloque de legalidad (conjuntos de
leyes del ordenamiento jurdico).
Reglamentos de ejecucin
Los decretos de ejecucin, estos es, los reglamentos q tienen los detalles, circunstancias o
pormenores de la ley sancionada por el congreso deben ser dictados x el Presidente con el
refrendo del Jefe de Gabinete y de los ministros competentes; salvo aqullos q versan sobre
competencias propias del Jefe de Gabinete o delegadas en ste por el Presidente, en cuyo caso el
reglamento debe ser dictado por aqul con el refrendo de los ministros competentes. Trata del
ejercicio de las competencias que prev el art 99 para reglamentar las leyes sancionadas por el
Congreso. Trata de una facultad propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las
leyes.
El Congreso, al sancionar las leyes, debe regular el ncleo e inclusive, puede reglar el
complemento, esto es, los detalles de las leyes, en cuyo caso, el PE no puede dictar decretos
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reglamentarios toda vez q la ley ya previ los pormenores de la materia objeto de regulacin. En
caso contrario, si el legislador ha dejado librado al poder del ejecutivo los detalles del ncleo, el
ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios, y ello es as por disposicin constitucional, y
no en virtud de una autorizacin del legislador. Es decir, la potestad reglamentaria del ejecutivo
est determinada x el alcance de la regulacin q hace la propia ley del Congreso. Incluso el
Congreso puede reglamentar la potestad constitucional del poder ejecutivo de dictar los decretos
de ejecucin.
El limita del PE con respecto al ejercicio de la potestad de dictar reglamentos de ejecucin, es el
respeto por el espritu de la ley, esto es su letra y sentido. No puede alterarlo con excepciones
reglamentarias, en 1er lugar un decreto no puede modificar, derogar, sustituir la ley so pretexto
de reglamentacin, y en 2do lugar, debe observar el procedimiento q prev la constitucin.
El reglamento no puede contradecir la ley, ms an el reglamento y la ley deben constituir un
cuerpo nico, coherente; no puede limitar los derechos y garantas q reconoce la ley o, extender
una situacin gravosa o restrictiva de los derechos de las personas. Slo debe incluir aquello que
fuere imprescindible p la aplicacin, ejecucin, desarrollo o interpretacin de la ley. El PE no
puede avanzar sobre el ncleo o meollo, toda vez q el reglamento es simplemente un acto de
desarrollo de la ley en sus aspectos menores.
De acuerdo a la Constitucin, el Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de
ejecucin, el Jefe de Gabinete a su vez expide los reglamentos q resulten necesarios p ejercer las
facultades q prev a su favor el art 100 y las q le delegue el presidente.
Los rganos inferiores slo pueden ejercer la potestad de dictar normas de alcance general
cuando est previsto en el marco de normas especficas de rango legal o reglamentario.
Su competencia no es originaria, sino derivada. Por un lado, mediante una transferencia directa,
mediante una ley formal, este es el caso de la desconcentracin de facultades q reviste carcter
temtico y determinado, y por otro lado, el PE puede delegar en cada caso particular, de manera
expresa o tcita, la fijacin de detalles o pormenores de la ley ya sancionada por el Congreso.
El exceso o abuso del poder reglamentario configura un supuesto de nulidad abs e insanable del
acto estatal.
REGLAMENTOS INTERNOS
Estos slo pueden regular la propia org del PE. Slo comprende aspectos internos de la org y
funcionamiento de la administracin y q, en ningn aso alcanza el mbito de los derechos de las
personas.
Es una competencia propia del Psdnte o del Jefe de Gabinete.A su vez, los ministros pueden
dictar las normas concernientes al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos y, adems, stos pueden dar tambin las normas reglamentarias de rango inferior
y complementario de los decretos.
Decretos Delegados
El art. 76 de la constitucin Nacional establece el principio de la prohibicin de la delegacin de
competencias legislativas en el PE, salvo q existan ciertas condiciones, a saber:
1) se trate de materias determinadas de administracin o de emergencia pblica
2) se fije un plazo p su ejercicio
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3) se establezcan las pautas o criterios p el ejercicio d las competencias legislativas delegadas
stos deben ser dictados x el Presidentes, refrendados x el Jefe de Gabinete y x los ministros
competentes.
Caso Cocchia el ejec dicto un decreto q decide dejar sin ef las clusulas de los conv colect de
trab q distorsionen la productividad o impidan o dificulten el normal ejercicio de direccin y adm
de empresas, convocar a las comisiones negociadoras p adecuar los conv a tales disp, dejar sin ef
la ley sobre el reglam provisorio del trab portuario, suspender los conv colect sobre activ de trans
martimo, fluvial,etc La Corte dijo q el cumplim de las polit legisl descriptas por parte del PE
tiene su fundam en la sit de emergencia y el rgimen de integracin regional del trat de
asuncin, etc. Por 1era vez el tribunal analizo la validez de los decretos delegados en funcin del
sist de gob. El tribunal rechaz la delegacin propia (tranferencia de competencias) y distingui
entre reglam de ejec adjetivos y los sustantivos.
La corte estableci 2 ppios: 1) defini el estndar como una clara poltica legislativa, la logica
explicita o implicita, pero spre discernible, q acta como un mandato d imperativo cumplimiento
por parte del ejecutivo; 2) la sujecin del decreto delegado al bloque de legalidad q conforma un
programa de gob aprobado x el Congreso. El tribunal considero q el programa de gob, en el caso
particular integrado con el conj de leyes aprobadas x el congreso constituye un estndar o patron
legislativo
Caso Delfino delegacin propia e impropia: la deleg propia es una transferencia de
competencias de un poder a otro (hacer la ley). La deleg impropia es el reconocimiento de la
potestad a favor de un poder de fijar los detalles o pormenores de una norma dictada x otro poder
estatal. (reglar los detalles de la ley)
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
El inc 3 del art 99 dispone q el PE no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Solamente cdo circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos x esta constitucin p la
sancin d leyes, y spre q no s trate d normas q regulen materia penal, tributaria, electoral o el
regmenes de los partidos polticos; el Pdnte podr dictar decretos x razones de necesidad y
urgencia, los q sern decididos en acuerdo gral d ministros q debern refrendarlos juntamente
con el Jefe de Gabinete(responsable polticamente ante el Congreso), quin en el plazo de 10
das debe someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente. Esta
comisin elevara su despacho en un plazo d 10 das al plenario de c cmara p su expreso
tratamiento, el q de inmediato considerarn las cmaras. La ley 26.122 dice en su art 10 q la
Comisin debe expedirse acerca e la validez o invalidez del decreto y elevar dictamen plenario
de casa cmara para su expreso tratamiento. A su vez, el dictamen debe pronunciarse
expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales
establecidos constitucionalmente p su dictado.
El ejercicio de esta potestad, debe ser excepcional ya que suspende el principio de legalidad y de
superioridad de la ley. Por ltimo, estos reglamentos tienen una vigencia limitada durante el
estado de emergencia q sirve d sustento y estn sujetos al control del poder judicial y legislativo.
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La diferencia q existe entre los decretos delegados y estos es q, en este caso, no existe una
habilitacin previa del rgano deliberativo.
El texto de la Constitucin de 1853 nada deca con respecto a stos decretos, no obstante casi
todos los gobiernos de nuestro pas han recurrido a la prctica de dictar decretos de necesidad y
urgencia con fundamento en situaciones de carcter poltico o econmico. Luego de la reforma
de 1994 los Presidentes continuaron dictando decretos de necesidad, sin perjuicio de su remisin
al Congreso. Sin embargo, ste habitualmente n se expidi sobre su validez, salvo casos de
excepcin.
Mas all del principio bsico de prohibicin, establece excepciones, pero para ello debe
cumplirse, ante todo, con el presupuesto de habilitacin que prev el art 99 en su inc 3, esto es, la
existencia de circunstancias excepcionales q hagan imposible seguir con los tramites ordinarios
previstos por la Constitucin, (art 77 y sgnts) para la sancin de leyes y la concurrencia de
razones de necesidad y urgencia. Es decir, el ejecutivo puede arrogarse facultades legislativas,
sin autorizacin previa del Congreso.
-Entendemos q x circunstancia excepcional se entiende a una situacin de carcter
extraordinario y transitorio, es decir un hecho no habitual, imprevisible o, en su caso,
difcilmente previsible q incide sobre el orden econmico y social, e influye sobre la subsistencia
misma de la org jurdica o poltica del Estado o el normal desenvolvimiento de sus funciones
-El Estado de emergencia no justifica x s solo el dictado de los decretos si, adems, no
cumple con los recaudos del art.99. La Corte estableci que un presupuesto para el dictado de
decretos de necesidad es la imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar, y, el otro,
la necesidad de que la medida legislativa tenga carcter rpido y expedito para que resulte eficaz
(Verrocchi).
-El Presidente no puede dictar un decreto si ha causado dolosamente el estado d
excepcin q justifica su dictado y sirve de sustento.
-Razones de necesidad y urgencia: El acto legislativo es necesario cuando la crisis es de
suma gravedad y constituye el nico medio institucional idneo para superar la situacin de
excepcin, es decir q el tiempo en q tales medidas deben tomarse es de tal gravedad q si se sigue
el procedimiento legislativo, las decisiones en ese contexto son intiles o ineficaces. En efecto, el
estado excepcional de urgencia y necesidad no habilita x s solo al ejecutivo p dictar un decreto
legislativo, sin embargo, si ello impide seguir el trmite constitucional p la formacin de la ley,
aun cuando fuese as x razones de tiempo, el dictado s est justificado x las disposiciones
constitucionales.
- La relacin entre la situacin y las medidas debe ser razonable, esto es q estas ltimas
deben limitarse sin ms a la resolucin de las cuestiones inaplazables en el marco de la grave
situacin a resolver.
-Materias excluidas: El ejecutivo no puede emitir disposiciones legislativas sobre
materias del campo penal, tributario, electoral, y de los partidos polticos. Entendemos por estas
prohibiciones especificas expresas, no obstante tambin existen prohibiciones implcitas ya q el
art 99 debe interpretarse en trminos armnicos con el resto de las normas, y si bien respecto de
los decretos delgados, existen asuntos vedados tales como aquellos q exigen: a)sancin de una
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ley formal, b) previsin constitucional de mayoras o procedimientos especiales, c) ls facultades
q resultaran desnaturalizadas en cso de su ejercicio por el ejecutivo, d)las competencias
materialmente administrativas, y e) os actos complejos. Estos casos de prohibicin tampoco
pueden ser objeto de un decreto de necesidad xq constituyen prohibiciones implcitas. Tampoco
pueden ser objeto de tales decretos las cuestiones q no modifican de modo inmediato las
situaciones jurdicas existentes xq no es posible, en tal caso, predicar el carcter urgente o
extraordinario. Por otra parte, los decretos deben estar debidamente motivados, esto es, el acto
debe decidir y explicar puntualmente cules son las circunstancias excepcionales, cul es el
estado de necesidad y urgencia, cul es la imposibilidad de seguir el trmite legislativo
ordinario, cules son los medios empleados, y cul es la proporcin entre stos y el fin
perseguido por el ejecutivo.
-El decreto tambin debe tener una vigencia temporal limitada con relacin a la duracin
del estado excepcional de emergencia, o las circunstancias q impiden q el legislador siga el
trmite const ordinario.
rgano competente:
De acuerdo a la Constitucin el rgano competente pa el dictado d los decretos es el Presidente,
aunq cierto tbn q el acto reviste carcter complejo, toda vez q slo es vlido si est acompaado
x el referendo del Jefe de Gabinete de Ministros, y adems, es aprobado en acuerdo gral de
ministros.
Procedimiento constitucional (pag 426)
Los efectos del pronunciamiento del Congreso
El decreto de necesidad es nulo: ) cdo no existen circunstancias excepcionales, o es posible
seguir el trmite ordinario para la formacin de la ley,2) cuando no existe un estado de necesidad
o urgencia,3) cuando comprende materias prohibidas,4) cuando no es razonable,5) cuando no
est motivado, 6) cuando no fue dictado x el Presidente o el Jefe de Gabinete,7) cuando no
cumpli con el Procedimiento constitucional.
En principio, cuando el rechazo del Congreso est apoyado en el incumplimiento de los recaudos
constitucionales, el efecto debe ser retroactivo, sin embargo, los derechos nacidos bajo el amparo
de los decretos siguen, en principio, subsistentes spre y cdo si sus titulares actuaron de buena fe.
En los supuestos de inconstitucionalidad de los decreto, corresponde la nulidad del acto
normativo. Si el decreto es invlido, el acto de aprobacin posterior del Congreso no de
convalidar los vicios preexistentes.
REGLAMENTOS DELEGADOS
Actos de alcance general que dicta el Presidente sobre materias legislativas, previa autorizacin
del Congreso. El legislador traspasa al ejecutivo materias propias que en vez de ser regladas por
ley, a travs de debate parlamentario, son reguladas por el Presidente. Son de naturaleza
legislativa y dictador x aqul en virtud de una transferencia de competencias del legislador.
Los decretos delegados reglan cuestiones sustanciales o centrales de la materia, es decir ingresa
en el ncleo, centro de la materia regulndolo.
La prctica de los decretos delegados antes de la reforma constitucional
CH!
Ctedras Hurto
El Presidente, antes de la reforma de 1994, dict innumerables decretos delegados en virtud de
las transferencias de competencias, de carcter expreso o implcito, por parte del propio
legislador. La Constitucin no prevea esa facultad del PE d dictar normas de contenido
legislativo o, en su caso, la potestad del Congreso de transferir sus competencias en aqul.
La concentracin de potestades legislativas en la figura del Presidente contribuy un modelo con
exceso de facultades del Presidente y desequilibrio entre los poderes del Estado. As, el
convencional declar la necesidad de reforma, resolvi incorporar en la Constitucin, y de modo
expreso las potestades legislativas del Presidente mediante 2 institutos: los decretos delegados,
por un lado; y los de necesidad, por el otro.
S es razonable en trminos de equilibrio entre los poderes del Estado y estabilidad del modelo,
incorporar las figuras de los decretos delegados y de necesidad, ya que en el modelo institucional
de nuestro pas si bien el ejecutivo es unipersonal, existe la figura del Jefe de Gabinete que es
responsable poltico ante el Congreso, adems tiene facultades de gobierno propias.
El nuevo marco normativo de los decretos delegados
La Constitucin establece en su art 76 como principio la prohibicin del legislador de transferir
potestades propias en el ejecutivo. A su vez, prev como excepcin que el legislador delegue y el
ejecutivo dicte decretos delegados, si se cumplen los siguientes requisitos:
1) La delegacin debe tratar sobre materias determinadas de administracin o de emergencia
de orden pblico, (requisito material).
2) El legislador debe fijar las bases legislativas, (requisito de admisibilidad).
3) El legislador debe decir tambin cual es el plazo legal de la delegacin
(Requisito de admisibilidad)
A su vez el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos q ejercen facultades delegadas por el
Congreso,(requisito de forma), los q estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral
Permanente, (requisito de control).
Por ltimo, la Constitucin dice q una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la
totalidad de miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del
Congreso (art 99 inc 3)
La delegacin impropia es constitucional, de conformidad con el inc 2 del art. 99 de la
Constitucin y con los lmites all previstos; y la delegacin propia est prohibida, salvo los
casos excepcionales (art 76 CN).
Las materias prohibidas en el mbito de las delegaciones legislativas son:
1) En primer lugar, las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos polticos (x
aplicacin analgica del inc. 3 del art 99 de la CN sobre reglamentos de necesidad y
urgencia).
2) En segundo lugar, materias sobre las q la CN exige el principio de legalidad con carcter
expreso, especfico y formal
3) En tercer lugar, aquellos supuestos en que el convencional estableci una mayora
especial para el ejercicio de las potestades legislativas.
4) Aquellos casos en q el convencional ha previsto un procedimiento especial distinto del
proceso ordinario para la formacin y sancin de las leyes.
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5) Aquellas competencias q, si son ejercidas x el ejecutivo, resultan desnaturalizadas en
razn de su carcter o contenido.
6) Competencias relativas a los nombramientos de funcionarios, la concesin de amnistas
generales, la declaracin de guerra, etc.
7) Actos complejos en q intervienen el Presidente y el Congreso, ya q exige la concurrencia
de ambas voluntades manera tal q no es posible suplir la decisin de cualq de ellos con la
integracin de otro.
En sntesis, no se puede transferir las atribuciones de gobierno, administracin, jurisdiccionales,
control y constituyentes.
Materias de administracin:
Son aqullas cuyo ncleo es el conjunto de actividades propias y normales del ejecutivo segn el
ordenamiento jurdico vigente. stas son, entre otras, las relativas a la organizacin
administrativa, los procedimientos administrativos, los agentes del sector pblico y el rgimen de
contrataciones del Estado. Es decir el Congreso slo puede delegar en el poder ejecutivo la
potestad de regular las materias en las q el Estado es parte, esto es, q reviste un inters exclusivo
y directo en su carcter de persona pblica estatal.
Las materias de administracin obviamente son aquellas referidas a la Adm.Pu. q resultan de
competencia exclusiva del Congreso y q ste delega en ele ejecutivo.
Estado de emergencia:
Es una situacin de hecho q comprende cualquier materia, salvo aqullas vedadas x una
interpretacin integral del texto constitucional. Es una situacin de corte extraordinario q gravita
sobre el orden econmico y social. Los requisitos q debe cumplir una ley de emergencia para ser
constitucional son q q la situacin spre este definida por el legislativo, q persiga un fin pblico y
tenga efectos transitorios y, por ltimo, la restriccin de derechos debe ser razonable.
Las bases de delegacin
El art 76 establece expresamente q el legislador debe preveer las bases de delegacin, sin
embargo tambin cabe inferir contenidos implcitos, a saber:
1) El legislador debe incluir en la parte dispositiva del texto legal un precepto q exprese de
modo inequvoco su voluntad de autorizar al ejecutivo a dictar una norma con rango de
ley
2) La delegacin debe otorgarse p una materia concreta, es decir el Congreso no puede
transferir potestades legislativas en trminos laxos o de alcance indefinido
Las bases q prev el art 76 no configuran el ncleo legislativo en su integridad toda vez q, en tal
caso, el ejecutivo slo dictara decretos de ejecucin sobre los detalles de la ley. Las bases son
partes del ncleo legislativo, pero no comprende el todo, es decir el legislador transfiere al
ejecutivo la facultad de regular parcialmente el ncleo de las materias legislativas segn ciertas
pautas previamente fijadas x el. stas deben necesariamente limitar, fijar el mbito p el ejercicio
de la potestad legislativa x parte del PE ya q , caso contrario, ste sustituira indebidamente al
legislador.
Las bases deben delimitar con precisin el objeto, es decir el mbito material, de manera tal q
ste no puede extenderse indebidamente por su conexin con otras materias. El legislador debe
CH!
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fijar el modo de regulacin de las materias legislativas delegadas; y el fin, esto es, los principios
y criterios q ha de seguir el ejecutivo. Es decir las reglas de fondo y directivas.
Plazo de delegacin
Si la ley no establece un plazo para el ejercicio de las potestades delegadas es, sin duda,
inconstitucional. El plazo puede ser expreso o implcito, pero debe ser preciso con respecto a los
trminos de inicio y fin del perodo.
Una vez vencido el plazo los actos legislativos dictados ms all de ese tiempo son invlidos.
Los decretos siguen vigentes hasta tanto no sean derogados por una norma posterior de igual
rango.
El ejecutivo puede dictar otros decretos delegados, modificar o derogar decretos delegados en el
marco de un mismo texto legal, spre y cdo el plazo est vigente. Salvo q el Congreso prevea que
el ejecutivo, ms all del plazo, slo pueda ejercer las cuestiones legislativas en cuestin una sola
vez.
Una vez vencido el plazo legal el poder ejecutivo es incompetente en razn de materia y tiempo,
as q el decreto slo puede ser objeto de modificacin por el Congreso. A su vez, el legislativo es
el nico q puede ordenar una prrroga del plazo a travs de una nueva ley.
Durante el plazo de delegacin, el legislador no debe inhibirse de ejercer las competencias
transferidas.
An vencido el plazo de caducidad q prev la ley, las relaciones jurdicas q nacieron bajo su
amparo y el de los decretos delegados siguen vigentes sin solucin de continuidad.
La delegacin en rganos inferiores
El Presidente no puede subdelegar en los rganos inferiores del ejecutivo las potestades
delegadas por el Congreso. Si bien el art.76, CN, no prohbe Q EL Presidente delegue facultades
de contenido legislativo en rganos inferiores del ejecutivo-an as-es necesario, en el campo de
las competencias de los poderes pblicos, una norma de habilitacin de carcter expreso o
implcito y, en tal sentido, el texto constitucional o contiene ninguna disposicin con ese alcance.
Si bien en virtud del art. 19, CN, nadie est obligado a hacer lo q la ley no manda ni privado de
lo q ella no prohibe, es decir, el pcipio es el de la permisin y la excepcin la prohibicin.
Respecto del Estado, el pcipio es el inverso, esto es, el mandato de prohibicin; salvo las
excepciones de permisiones expresas o implcitas.
Adems, la delegacin del Presidente en los rganos inferiores del ejecutivo desconoce o puede
desconocer el control de los decretos delegados por la Comisin Permanente.
Los decretos delegados, por mandato constitucional, deben ser firmados x el Presidente y
refrendados por el Jefe de Gabinete; en consecuencia, si se admite la delegacin legislativa en
rganos inferiores del ejecutivo, ello impide la participacin de ambos en loa firma o refrendo de
los actos legislativos.
An cuando la ley de delegacin autorice expresamente la subdelegacin de facultades
legislativas del Presidente en los rganos inferiores, ello resulta inconstitucional. No puede
delegar funciones tampoco en entes descentralizados, ni tampoco en relacin con los entes
reguladores en razn de sus funciones y sus fines ya qel ente regulador es un ente
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descentralizado y, consecuentemente, debemos ir con los argumentos ya supuestos. El Poder de
los entes no supone el desplazamiento del poder legislativo.
La subdelegacin en el Jefe de Gabinete cumple con el mandato de participacin del Presidente
xq es ste quien debe trasladar las potestades legislativas. As, el Presidente, en este marco,
ejerce sus potestades frente al Jefe de Gabinete, y es el responsable poltico de este traspaso y de
su ejercicio. Por otro lado, la comisin del Congreso debe controlar el decreto xq el Jefe de
Gabinete debe elevarlo x mandato del inc 12 del art 100, CN. Eb cuyo caso la comisin debe
controlar el decreto de subdelegacin del Presidente y el acto de contenido materialmente
legislativo dictado por el Jefe de Gabinete.
Por ltimo, entendemos q el Presidente puede subdelegar en el Jefe de Gabinete segn el cuadro
constitucional vigente, de modo q no es necesario q el legislador autorice ese traspaso.
El trmite constitucional
Los decretos delegados dictados en consecuencia de una ley de delegacin deben ser firmados x
el Presidente y refrendados por el Jefe de Gabinete y los ministros del ramo.
En caso de vicios, los decretos delegados, no pueden ser convalidados por la intervencin
posterior del legislador, salvo, claro esta, q ste apruebe un proyecto de ley segn el
procedimiento constitucional para la formacin y sancin de las leyes q solo tendr efectos hacia
el futuro. Los decretos q se hallan viciados x el exceso de las facultades reglamentarias del PE no
son susceptibles de purga mediante la ratificacin parlamentaria posterior. Respecto los decretos
de necesidad y urgencia, en el precedente Guida el tribunal sostuvo la validez del decreto
luego de su convalidacin por el legislador.
Por su parte, la ley 26.122 dice q el ejecutivo dentro de diez das de dictado un decreto de
delegacin legislativa lo someter a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente. La
Comisin debe dictaminar y elevar el informe en el plazo de 10 das, vencido ese plazo sin que la
Comisin hubiese cumplido con ese mandato, entonces las cmaras se abocarn al expreso e
inmediato tratamiento del decreto de q se trate de conformidad con lo establecido en los arts
99,inc 3, y 82 de la CN. En conclusin, el decreto es vlido y sigue su trmite, aun cuando la
Comisin no dictamine o no eleve el dictamen en trmino y, en al sentido, las cmaras pueden
avocarse de oficio sobre el decreto y tratarlo.
El sistema democrtico impide q el Congreso quede excluido de la regulacin del sistema
normativo. El legislador debe controlar el cumplimiento de las pautas constitucionales, es decir,
ls bases, el plazo y la materia, e inclusive la oportunidad, mrito o conveniencia de l decisin del
ejecutivo, aunq en este ltimo, si se declara su invalides, slo tiene efectos hacia el futuro.
Se debe aplicar analgicamente el procedimiento q prev el inc 3 del art 99 con respecto a la
Comisin en el supuesto de delegacin de facultades legislativas. El decreto debe necesariamente
elevarse al pleno de las cmaras xq el rgano q deleg las facultades legislativas es el poder
legislativo, y no sus comisiones permanentes; de manera tal q el control corresponde al pleno de
las Cmaras, sin perjuicio del trmite previo. El pleno no tiene plazo para expedirse, sino q el
legislador simplemente dice q ste de be darle inmediato y expreso tratamiento.
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Respecto del control, ste debe ser previo, esto es, q la aprobacin x parte de la Comisin y el
Congreso configuran una condicin suspensiva del decreto delegado dictado x el Presidente en
virtud de una ley, (esto contribuye a mejorar el estndar de seguridad jurdica).
En el caso particular de los decretos delegados sobre materias de administracin, al no existir un
estado de emergencia, no es razonable o necesario q el decreto legislativo dictado x el ejecutivo
est vigente desde su dictado e ingrese inmediatamente en el ordenamiento jurdico positivo.
El control legislativo es posterior, so es, el decreto est vigente desde su dictado y no luego del
trmite legislativo de revisin q prev el art 100, inc 2. Caso contrario, el instituto de delegacin
o cumple con su objeto, el cual, consiste en transferir facultades legislativas en el ejecutivo x
razones, entre otras, de celeridad. Es decir, el decreto es obligatorio desde su publicacin y
desde el da q determinen, si no designan tiempo, sern obligatorias despus de 8 das
siguientes de su publicacin oficial. Pag 388.
Los efectos ante el incumplimiento de los requisitos constitucionales
El control debe ser amplio de tal manera q comprenda 2 aspectos respecto de las leyes de
delegacin. Por un lado, el contenido y si la delegacin es materia de administracin o de
emergencia pblica; si la ley prev un plazo, y si ste es razonable. Por el otro, el aspecto formal,
es decir si la ley cumpli con el procedimiento constitucional.
Los jueces tambin deben controlar el decreto delegado en s mismo, y en especial, si respet
debidamente con las bases y el plazo legal.
Si la ley de delegacin no cumple con los recaudos constitucionales sobre fijacin de bases o el
plazo, es un acto legislativo invlido, por lo q acarrea la nulidad de los decretos legislativos
dictados en su efecto. El efecto debe ser retroactivo con relacin a los decretos delegados y a las
relaciones jurdicas q hubieren nacido de l. El PL slo puede derogar la ley y no declarar su
nulidad, de modo q sus efectos slo comprenden el futuro, y no el pasado, es decir los decretos
ya dictados x el Ejecutivo.
Jurisprudencia
La Jurisprudencia es fuente del Derecho slo en los siguientes supuestos:
a) Los fallos de la Corte, ya q son obligatorios p los otros tribunales. Dijo la Corte que los
jueces deben seguir sus sentencias y en cso de apartarse sin razones y ante iguales
circunstancias de hecho, las decisiones de los otros jueces son nulas por arbitrariedad
b) Los fallos plenarios q, mas all de su constitucionalidad o no, son obligatorios p los
miembros de la propia Cmara y p los otros jueces del fuero y , por ltimo;
c) Los fallos con efectos absolutos. La jurisprudencia se distingue de las dems fuentes del
derecho en q ella es imperativa slo en el momento en q el juez la aplica o la reitera.
Cabe agregar q los fallos no son obligatorios respecto de los propios jueces, y q stos,
consecuentemente pueden apartarse de sus precedentes sin embargo, no pueden hacerlo
de un modo arbitrario sino q deben dar razones.
Doctrina
Comprende las ideas de los autores y estudiosos del Derecho, es fuente indirecta xq si bien no
tiene base en el orden positivo, y x lo tanto no es fuente del ordenamiento jurdico, contribuye
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con sus ideas o teoras a la solucin de situaciones no previstas expresamente x la legislacin o
legisladas con poca claridad.
Creemos q no es fuente del Derecho, sin perjuicio de q s puede influir sobre la construccin o
interpretacin de las otras fuentes jurdicas.
La Costumbre
Consiste en la observancia de un cierto comportamiento x las personas, constante en el tiempo y
de modo uniforme, y en el entendimiento de q ello es obligatorio.
Es posible distinguir entre 3 especies de costumbres en relacin con las leyes,a a saber: a)las
costumbres secundum legem, es decir, cuando el hbito y su valor nade de la ley, b) las
costumbres praeter legem, esto es, cuando ls prcticas rigen una situacin no prevista por la ley
y, por ltimo, c) las costumbres contra legem, es decir, los hbitos contrarios a la ley.
De estas 3 especies, las costumbres en casos de laguna legal, es decir praeter legem, es el
supuesto ms conflictivo. De modo que slo el caso de los hbitos segn las leyes, esto es
secundum legem, constituye fuente del Derecho, es decir que las costumbres no son fuente de
Derecho, salvo aquellas que nacen de las disposiciones legales.
Creemos que las costumbres del Estado, es decir sus hbitos y comportamientos, igual que
ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes de
derecho con ciertos matices. El Estado puede apartarse de sus comportamientos, siempre que ello
sea razonable y no arbitrario, y en ese sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente
creadora de Derecho. Los comportamientos del Estado reiterados y constantes, al igual que sus
precedentes, son fuente del Derecho, condicionando sus conductas. Ello es as por q este
concepto es cercano a los principios de certidumbre, el estado de confianza legtimo y el criterio
de los actos propios. Las costumbres solo pueden crear derechos de las personas y con cierto
alcance; as la administracin puede crearse deberes frente a los individuos y grupos de
individuos frente a la observancia usual y reiterada de una determinada pauta de conducta, sin
embargo no puede crear obligaciones respecto de las personas por tratarse de conductas ajenas a
estas, y por aplicacin del art 19,CN, es decir, el principio de autonoma individual.
CAPITULO 6: El ejercicio discrecional o reglado de las funciones

administrativas
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal d elegir
entre dos o ms soluciones igualmente posibles dentro del
ordenamiento jurdico, siendo cualq de ellas jurdicamente plausible e
igualm razonable.
El concepto de las funciones regladas supone que el ejecutivo no puede
optar entre 2 o ms soluciones igualmente vlidas en trminos
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jurdicos, sino q el rgano competente he indicado una nica solucin
y, en caso de desviacin, el acto es evidentemente nulo.
Creemos q las potestades del ejecutivo son claramente regladas
cuando su ejercicio depende de un criterio casi automtico, es decir,
cuando ste debe, en el marco de un supuesto hecho determinado,
aplicas las consecuencias prefijadas por el orden jurdico.
En el marco de las competencias discrecionales, el ejecutivo debe
interpretar el inters colectivo en el caso particular.
El carcter reglamentario o discrecional del ejercicio de las potestades
debe estudiarse desde el bloque de legalidad. Ciertos aspectos deben
estar regulados puntualmente por las leyes dictadas por el Congreso.
Por caso, sus competencias. Es decir, las competencias del ejecutivo
deben estar regladas y, adems, regladas por ley del congreso, sin
perjuicio de q s puede, respetando el principio de legalidad, decir el
cmo y el cundo en trminos generales por medio de reglamentos, o
con actos realcance particular cuando dicta actos de alcance singular.
La ley, entonces, dice necesariamente: a) si el ejecutivo puede actuar;
y slo si puede hacerlo, b) pero puede o no reconocer al PE la facultad
de decidir ejercer o no la competencia; c) en qu momento hacerlo; y
por ltimo. D) de que modo hacerlo. Es decir, el punto a) es reglado, y
los puntos b), c) y d) pueden ser discrecionales.
Son potestades regladas cuando el ordenamiento prev reglas
especficas respecto de su ejercicio, en caso contrario estamos
ubicados ante potestades libres o discrecionales del ejecutivo ya que
no existe una regla preestablecida y de alcance especfico por el
rgano competente.
Respecto de los actos discrecionales, debemos analizar si el ejecutivo
en el mbito de su ejercicio cumpli con el marco normativo, es decir
con las otras reglas menos especficas. Por ejemplo, los principios
generales del Derecho, entre ellos, el carcter razonable, proporcional
y motivado de los actos estatales. El acto bsicamente debe ser
razonable, no puede ser arbitrario; y debe estar debidamente
motivado. Debe guardar proporcin entre su objeto y el fin que
persigue
CH!
Ctedras Hurto
El criterio de las potestades regladas o discrecionales segn el desarrollo de las reglas. El
concepto de reglas: su redefinicin.
El legislador debe regular obligatoriamente cuando as es ordenado por el convencional; aqu
cabe aplicar los principios constitucionales complementarios, entre otros el principie legalidad,
en cuyo aspecto el legislador debe necesariamente desarrollar las reglas en sus aspectos
esenciales.
En el caso del ejecutivo, ste necesariamente debe establecer reglas generales- detallas de leyespor medio de los reglamentos, segn el principio de legalidad y de conformidad con el texto
constitucional. A su vez, el ejecutivo, cuando debe resolver casos concretos y dictar actos
singulares, debe respetar criterios generales, trtese de reglas escritas o no, por q el grado de su
discrecionalidad o arbitrio no puede quebrar el principio de igualdad.
Cuando debe dictar sus actos, el ejecutivo ejerce sus potestades de modo reglado o discrecional.
La distincin entre potestades regladas y discrecionales no es, en verdad, la existencia o no de
reglas, sino el contenido de las reglas. Creemos q el ordenamiento jurdico siempre tiene reglas.
La regla especfica es spre reglada, pero, la regla general puede o no serlo, pq el dato relevante es
si la regla permite, o no, optar entre 2 o ms soluciones posibles. El criterio es el grado de
densidad o especificidad de las reglas; as si stas son especficas, las potestades son regladas;
por el contrario, si son reglas vagas, imprecisas; entonces, las potestades son discrecionales; y
por ltimo, ante la inexistencia de reglas, la potestad es discrecional.
La interpretacin del derecho y el ejercicio de las potestades discrecionales
El ejecutivo cuando aplica el derecho debe realizar los siguientes pasos:
1) Constatar el hecho, es decir, su existencia, alcance, el antecedente, segn reglas
precisas y especficas.
2) Interpretarlo, esto es, encuadrarlo en el marco jurdico segn las pautas que prev
el ordenamiento jurdico, y no con cierto margen de arbitrio o libertad, ms all
de las valoraciones jurdicas.
3) Ejercer la competencia, es decir, seguir el consecuente jurdico;
4) Cundo ejercerla y;
5) Cmo ejercerla.
El sentido de la distincin entre las potestades regladas y discrecionales
Histricamente esta distincin naci en relacin con el control judicial sobre el ejecutivo. As, el
acto discrecional estaba exento del control de los jueces. En la actualidad, en el marco del Estado
de Derecho, el acto discrecional est dentro del ordenamiento jurdico, y no fuera de l, por lo q
el juez debe controlar todos los actos estatales, sin exclusin.
Actualmente el valor no es el control o el alcance de ste, sino el modo en que los jueces deben
controlar esos aspectos libres del ejecutivo.
El contenido de la discrecionalidad estatal
Los elementos del acto estatal
CH!
Ctedras Hurto
La competencia, es siempre un asunto reglado; es decir q la ley debe establecer previamente si el
ejecutivo es o no competente p obrar, ya sea de modo expreso o implcito. Este elemento surge
claramente de la ley. Sin perjuicio del caso de los rganos inferiores, donde el elemento bajo
estudio nace de las leyes o de los reglamentos pero es igualmente reglado. Respecto a los otros
elementos, algunos son discrecionales pq, caso contrario, el acto estatal sera spre reglado. Es
decir, es posible que el legislador diga q el ejecutivo puede o no ejercer ciertas competencias, de
modo q en tal caso y en ese aspecto, el elemento de competencia es discrecional. As ciertos
elementos del acto estatal son reglados, y otros discrecionales. De modo q conviven aspectos
reglados y discrecionales en un mismo elemento respecto de un mismo acto.
El alcance de la discrecionalidad estatal. Oportunidad, mrito o conveniencia
El criterio q debe seguir el ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales, es la oportunidad,
mrito y conveniencia; debe resolver cul de las soluciones posibles satisface mejor el inters
pblico, segn su propio arbitrio, y debe tambin explicar el porque, conforme su criterio, esa
solucin es mejor y ms razonable. Si la explicacin es fundad y razonable, el juez debe respetar
su decisin.
Reglas inespecficas. El bloque jurdico. Los principios generales del derecho
Las reglas generales o inespecfica son aquellas que limitan el ejercicio de las potestades
discrecionales .Son los lmites normativos q surgen del propio ordenamiento jurdico. Por
ejemplo los ppios grales del Derecho.
El acto debe ser razonable, cuando la decisin discrecional s adecuada respecto del fin que
persigue el ejecutivo, los medios son proporcionales y conducentes a ese fin, no es posible elegir
otras medidas menos gravosas en trmino de derechos de las personas, las ventajas son mayores
q las desventajas o perjuicios y si las consecuencias guardan relacin con el fin perseguido. El
fin debe ser coincidente con el fin colectivo. No debe desconocerse el principio de igualdad, de
confianza legtima, y el respeto por el precedente.
La obligacin de la motivacin de la decisin estatal discrecional
Trata de un presupuesto bsico. El ejecutivo debe explicar por q opt x una de las tantas
soluciones jurdicamente posibles y el juez, debe controlar si cumple con los lmites. El acto es
arbitrario o no, por el anlisis de los motivos q justificaron su dictado. El ejecutivo debe explicar
las razones y stas son razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
1) cul es el inters pblico comprometido en el caso particular.
2) Los antecedentes del caso.
3) Segn su criterio, cul es el nexo entre los antecedentes y el inters pblico en el
marco del caso particular.
Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal:
En un principio, las potestades discrecionales estaban fuera del ordenamiento jurdico, por lo q
se busco excluir asuntos del marco de las potestades discrecionales, es decir, limitar el campo de
la discrecionalidad.
CH!
Ctedras Hurto
1) Concepto jurdico indeterminado. Su aplicacin conduce una sola solucin justa, de
modo q es sustancialmente diferente del criterio discrecionalita. Por ej. La oferta ms
conveniente en el campo de los contratos pblicos.
2) Conceptos o criterios tcnicos. Aquellos q la ciencia define de un modo unvoco y, por lo
tanto, en ese contexto existe una nica solucin posible ante el caso concreto
El control judicial de la discrecionalidad estatal
- Art 18 CN: garantiza a todos los habitantes de la nacin el acceso a la justicia.
- Reforma de 1994. Incorporacin de tratados q reconocen el derecho de todas las personas
a obtener, en condiciones igualitarias, un rpido y amplio acceso a un tribunal de justicia
de carcter imparcial e independiente.
- Principio in dubio pro acttione. Obliga positivamente a los jueces a buscar , all donde
existen indeterminacin de reglas de acceso al donde, la solucin menos rigurosa.
- Art. 116 corresponde a la CS y a todos los tribunales inferiores de la nacin el
conocimiento y decisin de todas las causas.
El alcance del control judicial
La zona de direccionalidad est dentro del marco jurdico y por lo tanto del control judicial, con
el lmite de q el juez no puede sustituir al ejecutivo cuando este elige una de las soluciones
normativamente posibles en trminos justificables y razonables, segn su criterio de oportunidad
mrito y conveniencia. ste criterio es vlido e irremplazable salvo casos de violacin de los
principios o reglas q integran el ordenamiento jurdico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la
nulidad de la decisin del ejecutivo. El juez debe controlar:
1) si el legislador previ el ejercicio de la potestad
2) si es o no potestad discrecional y q aspectos comprende.
3) Cules son las reglas ( razonabilidad, proporcionalidad e igualdad)
4) Las cuestiones de hecho, particularmente su existencia y su valoracin en trminos
jurdicos.
5) Si el ejercicio cumpli con los lmites.
6) Declarar su validez, an cdo no comparta con el criterio del ejecutivo.
El caso de la sustitucin de los actos estatales por el juez
El juez solo puede sustituir el acto cuando nos encontramos en el campo de las actividades
estatales regladas, es decir q el acto est impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento
jurdico; y puede modificarlo en el marco de las actividades discrecionales siempre que el
criterio q utilice para ello surja del bloque normativo de modo tal q sea conveniente x razones de
celeridad y de justicia q el propio juez modifique el acto declarado parcialmente nulo.
La intervencin judicial en el diseo de las polticas pblicas
En principio es claro que los jueces no pueden disear las polticas pblicas por el postulado de
divisin de poderes, El poder poltico-legislativo y ejecutivo. Son quienes deben planificar y
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ejecutar las polticas pblicas por mandato constitucional y en razn de legitimidad de carcter
democrtico.
En el campo de derechos sociales el juez no slo debe anular las conductas estatales sino
bsicamente exigir prestaciones positivas del Estado. Es comn que cuando el juez resuelve el
reconocimiento de los derechos sociales define a su vez los lineamientos bsicos de las polticas
pblicas, salvo, claro, q el poder poltico ya hubiese delineado sus polticas de modo satisfactorio
pero luego incumpliese su propio mandato, en cuyo caso el juez debe simplemente exigir el
cumplimiento de las polticas ya definidas e incumplidas.
El juez debe respetar el campo discrecional de los poderes polticos. De todos modos, el juez s
puede y debe establecer los lineamientos bsicos de las polticas pblicas en trminos objetivosreconocimiento y respeto de derechos-, pero no su con tenido; sin perjuicio, claro, del control
judicial posterior en el trmite de ejecucin de sus decisiones.
CAPITULO 7: La organizacin administrativa

La personificacin del estado
Baja edad media 2 teoras la Corona y el Fisco de carcter complementario y q
representan un avance importante en el proceso de personificacin del estado, esto es, el
reconocimiento del estado como una persona jurdica capaz de adquirir ds y contraer
obligaciones ante terceros.
La corona era una personalidad ideal con ds patrimoniales propios, distinta de la figura del rey y
de sus bienes, y q constitua un centro de imputacin de actos. Estaba integrada por el rey y por
los otros estamentos del poder
El Fisco era un sujeto titular de ds y oblig, con patrimonio propio pero de carcter privado, q
limit aun mas el poder del rey, pues este deba actuar segn las reglas del derecho privado y a
su vez poda ser sometido por ante los trib de justicia.
Estos antecedentes constituyeron un marco y un cauce propicio de reconocimiento del estado
como titular de ds y oblig.
Siglo XIX en los estados alemanes entendieron q el titular de la soberana era el estado; los
interpretes germanos plantearon la necesidad de reconstruir un rgimen de derecho publico
autnomo, y el primer paso en ese sentido fue el reconocimiento del estado como titular de ds y
oblig, es decir, su personalidad.
Conclusin el estado es una persona jurdica ms all de la aplicacin de un rgimen
normativo comn o especial, es decir un derecho o dos derechos.
Consecuencias de la personificacin estatal
1) Permiti construir relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares y,
consecuentemente, imputar las conductas estatales en el propio estado y en un nico
centro
2) Responsabilizar al Estado por sus conductas, ya sean acciones u omisiones
3) Garantizar las oblig estatales con el patrimonio integro del poder publico estatal
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4) Posibilitar la organizacin interna del Estado
El reconocimiento del Estado como una persona jurdica en los textos normativos de
nuestro pas
La CN reconoce de un modo implcito pero claro q el estado es una persona jurdica con
capacidad p adquirir ds y contraer obligaciones.
El Cdigo civil en su Art 32 establece q todos los entes susceptibles de adquirir ds, o contraer
oblig, q no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas
jurdicas. Por su parte el art 33 dispone q las personas jurdicas pueden ser de carcter publico o
privado. Tiene carcter publico: 1) el estado nacional
La persona jurdica estatal tiene ciertos caracteres propios, a saber es un ente nico, originario y
en cierto sentido superior en el marco del doble derecho.
nico supone q el estado comprende todas las funciones estatales y su organizacin
Originario el estado surge directamente del texto constitucional, y no de las leyes u otras
normas dictadas en su consecuencia.
Superior el estado es superior, en trminos comparativos con el resto de las personas en razn
de las prerrogativas exorbitantes q ejerce.
El fenmeno de la imputacin
Una vez reconocido el estado como persona jurdica, esto es, un centro de imputacin de ds y
oblig debe q interactuar con otros en el marco jurdico, cmo es posible q el estado manifieste su
voluntad y trabe as sus vnculos con terceros.
Es obvio q el estado debe expresar su voluntad a travs de las personas fsicas q son parte de su
cuerpo.
El estado solo responde cuando es posible como paso previo trasladar las conductas del agente
en el estado.
La teora del mandato o representacin
Teora propia del derecho privado. Sistema de responsab indirecta (art 43 cc)
El cdigo civil dispone q se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes
legales, siempre q no excedan los limites de su ministerio. En lo q excedieren, solo producirn ef
respecto de los mandatarios
El desarrollo de estas teoras y su insercin en el derecho publico planteo serios problemas como
instrumento de imputacin estatal, por sus limitaciones intrnsecas. Porque los actos ilegtimos
no pueden en ppio imputarse a los representados o mandantes, ello as porque exceden la
representacin o mandato concedido por ellos a sus representantes o mandatarios.
Teoras de la ficcin las personas jurdicas requieren de una representacin obligatoria q se
rige por las reglas del mandato; las acciones de los representantes q exceden el mandato no son
imputables respecto de las personas jurdicas mandantes, de modo q la responsabilidad x esas
acciones recae solo en el representante.
En el derecho publico el concepto de mandato debe definirse como el conjunto de normas
atributivas de competencias en el rgano o ente administrativo (la competencia de los rganos
adm ser la q resulte de la Constitucin, de las leyes y de los reglam)
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En ningn caso el ordenamiento jurdico concede al rgano o ente atribuciones p q este obre de
modo ilegitimo.
Cmo imputar entonces ctas ilegitimas al estado q como tales exceden el marco normativo
atributivo de competencias y q consecuentemente estn prohibidas?
En el marco del derecho publico debe rechazarse el modo indirecto de imputacin de las
conductas de los rganos y las personas jurdicas propio del derecho civil, pq el rgano estatal el
agente y su voluntad son el propio estado constituyendo un concepto nico, por eso el derecho
publico no parte del art 43 del codigo civil sino del art. 1112 (responsab del principal por los
hechos del dependiente) o de los ppios const, pq el estado es un sujeto jurdico con caracteres
especiales y distinto de los otros sujetos ideales.
Esquema en un extremo el Estado, en el otro extremo los agentes pblicos, por ultimo el nexo
entre ambos, esto es, el titulo del mandato o representacin. En virtud de este vnculo, el estado
(mandante) transfiere ciertos poderes al mandatario o representante, es decir, el agente estatal y,
como consecuencia de ello, cualq acto realizado por este ltimo, en el marco del mandato es
imputado en el primero
La teora del rgano
Esquema existe un solo sujeto (el rgano), por lo q no cabe distinguir entre personas fsicas
por un lado y el sujeto jurdico por el otro; sino q ambos por decisin del legislador superponen y
entremezclan sus voluntades (no es posible discernir entre la voluntad del estado pers jurdicapor un lado, y la voluntad del agente pers fsica-). La ley ha creado un hecho ficticio cdo dice q
la decisin del agente es la decisin del propio estado (el agente es el propio estado). Cualquier
conducta q realice aqul es una accin u omisin estatal, de modo q ni siquiera es necesario
trasladarlo e imputarlo. El acto del agente es el acto del propio estado y, consecuentemente el
operador no debe trasladar acto alguno. As, el representante decide directamente por el estado,
pq es parte del estado y es una unidad. Sin embargo, existen excepciones en las q no es posible
decir razonablemente q cualq conducta de sus agentes sea realmente estatal.
La responsab del estado por los actos de sus agentes es directa.
El nico caso en q si debemos diferencias entre ambos sujetos y sus respectivas voluntades es
cdo el agente ejerce sus propios ds ante el estado.
Conclusin el estado es un sujeto de derecho con personalidad de contenido jurdico, es
decir, capaz de adquirir ds y contraer oblig; est integrado por rganos, es decir personas
fsicas, quienes dicen directamente cual es su voluntad.
Teora del rgano pilar fundamental en el esquema de organizacin estatal
El estado esta compuesto por rganos, es decir, unidad o estructura dentro del aparato estatal q
tiene un conj de competencias, capacidad de imputar su voluntad en sus relaciones con terceros,
en el propio estado.
El modo de reconocimiento de las potestades publicas. La competencia estatal
Competencia conj de potestades q surge del ordenamiento jurdico, esto es, la capacidad o
aptitud de los poderes pblicos p obrar y cumplir as sus cometidos.
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El ppio bsico en cualq Estado Democrtico es q el estado no puede actuar, salvo q la ley lo
autorice a hacerlo. Es decir, el estado no puede hacer cualq cosa, sino solamente aquello q est
permitido.
Entonces el ppio es la prohibicin y las excepciones las permisiones (necesariamente la ley en
sentido amplio debe autorizar al estado p actuar). Este postulado de permisin es el concepto de
competencias estatales, es decir el permiso del rgano o ente p obrar (este principio tambin
surge del art 19 CN pero de modo implcito)
Art. 3 de la ley 19.549 las competencias de los rganos administrativos ser la q resulte de la
CN, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. El ejercicio del a
competencia es obligatorio e improrrogable.
Las competencias deben surgir de un mandato de la Constitucin, leyes o reglamentos
Uno de los elementos del acto adm es la competencia es nulo de nulidad absoluta cdo fuere
emitido mediando incompetencia en razn de la materia, territorio, tiempo o grado
Las competencias expresas
Son permisiones q nacen del propio texto normativo, es decir de su literalidad
Las competencias implcitas
La teora de las potestades expresas debe ser matizada toda vez q es imposible q el legislador
establezca con carcter previo y en el propio texto legal todas las potestades propias y necesarias
de los rg del ejecutivo.
Es claro q la norma reconoce y el rgano estatal recibe no solo las facultades textuales, sino
tambin aquellas q surgen de modo implcito del bloque de legalidad, sin q ste las nombre.
1) Las potestades implcitas son aquellas necesarias p el ejercicio de las facultades expresas,
es decir, el rgano solo puede ejercer sus potestades explicitas si reconocemos en el otras
potestades q no estn dichas en el texto de las normas.
2) Son el conj de competencias q resulten necesarias y convenientes en el marco de las fac
explicitas (utiles, oportunas, convenientes)
3) Son aq q resulten necesarias p el cumplim del objeto o fin del rgano (campo mucho mas
amplio)
El inconveniente mas grave es como definir el concepto y contenido de las comp. Impl
La teora de la especialidad p.563
Esquema 1ro, el operador debe definir cual es el objeto y fin del rgano. 2do, y luego de
circunscribir ese contorno, el criterio es el de la permisin de las conductas del rgano. 3ro, el
limite respecto de las permisiones es el mandato de prohibiciones expresas.
Las normas de creacin de los entes reguladores receptan este concepto de la especialidad cdo
dicen q los entes ejercer, por un lado las competencias expresas y por el otro pueden realizar
todo otro acto q sea necesario p el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley
y su reglamentacin.
El criterio propuesto
Creemos q el criterio rector debe ser el de las facultades expresas e implcitas, entendidas estas
ultimas como aquellas necesarias, de acuerdo con el marco normativo, y segn las circunstancias
del caso, p el ejercicio razonable de las competencias expresas. Pasos a seguir segn este criterio:
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1) Buscar y describir las fac expresas q surgen de modo literal de los textos normativos
2) Si la competencia surge del texto normativo, es decir, si est nombrado en el texto, el
secretario es competente y el razonamiento concluye aqu.
3) Si dicha competencia no surge de modo expreso, entonces debemos preguntarnos cuales
son las fac q es posible deducir en trminos lgicos del texto
4) Si adems de deducirse de modo razonable del texto expreso, su reconocimiento es
necesario en el marco del ejercicio de la fac expresas, esto es si el ejercicio de las fac
implcitas hace posible el ejercicio de las otras de carcter explicito.
Tipos de competencia
1) En razn de materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido o sustancia
de las facultades estatales
2) En razn del territorio es definida por el mbito fsico
3) En razn del tiempo es un modo atributivo de facultades por un lapso determinado
4) En razn del grado es un criterio cuyo eje distintivo es el nivel jerrquico de los
rganos administrativos
Distincin entre personas publicas y privadas. Personas jurdicas publicas estatales y no
estatales
Las personas, es decir, los entes susceptibles de adquirir ds y contraer oblig en el mundo de las
relaciones jurdicas pueden ser de existencia visible o ideal, es decir, personas fsicas o jurdicas.
Luego, el CC distingui entre personas jurdicas de carcter pblico o privado.
Los criterios mas relevantes p distinguir entre ambas categoras son su creacin por acto
estatal, sus recursos pblicos, su fin publico, sus potestades estatales y el control del estado.
Los modelos de organizacin estatal
El concepto de org estatal y su desarrollo tiene los sig pilares: a) el ppio de divisin del trabajo
entre sus diversas estructuras llamadas rganos administrativos, b) el ppio jerrquico como modo
de articular esas unidades y c) el ppio de uniformidad de sus reglas, y de idoneidad del personal.
Ese rgimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribucin de
poder, llamadas entes autrquicos o descentralizados, junto c org coleg
El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentralizacin de las estructuras es el
grado de autonoma q tiene esa unidad de organizacin en relacin con el poder central, es decir,
con el presidente.
Existen dos modelos de organizacin estatal uno de corte jerrquico y vertical, el otro ms
horizontal y autnomo de los poderes polticos.
En el estado moderno se entremezclan ambos modelos.
El modelo bsico en nuestro pas.
Sistema bsicam centralizado con matices y tcnicas de descentralizacin El modelo est
integrado por la administracin central compuesta por rganos administrativos y la
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administracin descentralizada (entes pblicos estatales) formada por entes autnomos y
autrquicos.
El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales
El concepto de rgano es inseparable de las ideas de desconcentracin de competencias estatales;
y el concepto de ente est unido y entrelazado necesariamente con el de descentralizacin estatal.
rgano=desconcentracin
/
Ente=descentralizacin
La diferencia esencial consiste en q los rganos no tienen personalidad jurdica propia (tienen
cierto grado de subjetividad), sino q forman parte del estado q s es sujeto de derecho, mientras q
los entes s revisten el carcter de personas jurdicas y consecuentemente pueden establecer
relaciones jurdicas, es decir adquirir ds y contraer oblig por s mismos.
El estado centralizado es aquel integrado por rganos estatales y el estado descentralizado est
compuesto por los entes estatales.
Los rganos estatales
El rgano es bsicamente un centro de imputacin de competencias estatales (aspecto objetivo) q
est integrado por personas fsicas (aspecto subjetivo) y q dispone de ciertos medios o recursos
(aspecto material). Es parte de la estructura del estado y no tiene personalidad jurdica propia, sin
perj de q s posee cierto grado de subjetividad (dos consecuencias: pueden relacionarse entre s
configurndose relaciones interorgnicas y es posible trasladar e imputar su voluntad en el
estado)
Los rganos son parte de la administracin de carcter centralizado.
Existen rganos unipersonales (integrados por un solo sujeto) y rganos colegiados (compuestos
por 2 o mas personas)
El poder competente p crear rganos estatales es el Congreso (el legislador debe crear los
rganos y el jefe de Gab o el Presidente es quien debe designar a los agentes pblicos)
La relacin entre los rganos estatales. La jerarqua, la direccin y la coordinacin
La jerarqua es el modo de relacin jurdica interna entre los rganos estatales. El estado est
estructurado por rganos q estn ubicados en distintos niveles o grados en posiciones relativas de
poder y de modo piramidal, y en cuya cspide se encuentra el Presidente como responsable
poltico de la administracin gral. y el jefe de gabinete q es quien ejerce la adm gral del pas.
Existen grados o categoras superiores e inferiores, de modo q un rgano q est ubicado en un
cierto orden de la escala jerrquica esta por debajo de unos pero por encima de otros. El superior
jerrquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. A su vez, el rgano superior ejerce un conj
de competencias propias y, adems todas las competencias del rgano inmediato inferior y as
sucesivamente.
La jerarqua supone identidad de competencias materiales y supremaca de unos sobre otros, en
razn de los interese pblicos especficos de c/u de los rganos.
La coordinacin es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano en trminos no
contradictorios con los otros rganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos y en cumplimiento
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de fines convergentes. Es decir, el rgano ejerce sus competencias propias pero respetando las
competencias y fines de los otros, de modo informal o formal.
El postulado jerrquico debe completarse con el criterio instrumental de coordinacin entre
rganos.
El ppio de jerarqua supone la potestad de mando de los superiores, y el consecuente deber de
obediencia de los inferiores (existe un estado de subordinacin de unos rganos con respecto a
otros). rganos ubicados en distintos niveles pero con = competencia en razn de la materia.
El criterio jerrquico es reemplazado en ciertos casos por el de control de direccin entre
rganos. Los estados con org mas modernas combinan el ppio jerrquico con el de direccin de
los rganos superiores respecto de los inferiores. Este criterio comprende la fijacin de un lmite
externo del rgano superior sobre el inferior y segn el fin perseguido de acuerdo con el marco
jurdico y las circunstancias; pero en ningn caso el contenido de la decisin. Es decir, el rgano
superior simplemente dirige, y no puede predeterminar el contenido de las decisiones del rgano
inferior a travs de sus rdenes. El poder de direccin supone q el rgano dirigente define los
objetivos q debe alcanzar el rgano dirigido y conduce la actividad de ste por medio de
directivas. El criterio de direccin es valido como excepcin del postulado jerrquico.
Los entes estatales
El ente estatal es un centro de imputacin de competencias (aspecto objetivo) desempeado por
un sujeto de derecho con personalidad jurdica propia (aspecto subjetivo) e inserto en la
estructura del estado.
Los entes deben ser creados por ley.
La relacin entre los entes estatales
Los entes estn estructurados de un modo reflejo respecto del estado central: su estructura es un
conj de rganos con subjetividad y sin personalidad, q estn relacionados entre si por el nexo
jerrquico. En el marco interno del ente descentralizado existen rganos superiores (el rgano
mximo del ente) e inferiores
El vnculo de los entes descentralizados entre si es de coordinacin y colaboracin.
Entre el Estado central y los entes descentralizados no existe vnculo jerrquico sino un nexo de
control llamado tutela administrativa.
Las tcnicas de distribucin de competencias. Desconcentracin y descentralizacin
La desconcentracin es una herramienta de distribucin de competencias estatales en rganos q
integran el estado central; mientras la descentralizacin es otro instrumento de traslado de
competencias pero no en rganos sino en entes estatales q componen el estado descentralizado.
Es decir, en el primer caso, el estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad, en el
segundo hace eso mismo en sujetos con personalidad
capaces de adquirir ds y contraer oblig.
La desconcentracin es un mecanismo de distribucin de facultades en rganos inferiores y su
sentido es que las decisiones y la responsabilidad consecuente est centrado en los rganos
inferiores sin perjuicio del poder de revisin del rgano jerrquico superior. Su fuente es una
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norma de alcance general; el traslado es decisin del convencional, el legislador o el ejecutivo
(nunca el propio rgano); es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades; lo que
se transfiere es un conjunto o bloque de competencia (no competencias especficas); es de
carcter permanente y no transitorio; es posible dejar si efecto el traslado de competencias por
derogacin o modificacin de las normas atributivas pero no por revocacin del acto.
La descentralizacin es otro modo de distrib. de competencias q reviste las mismas
caractersticas de la desconcentracin pero con un distincin: la descentralizacin por un lado
distribuye competencias y por el otro reconoce pers jurdica sobre el ente estatal, crendose as
un vinculo mas distante con el ejecutivo, de control no jerrquico.
Entes descentralizados son creados por ley, poseen personalidad jurdica, el estado les asigna
recursos legales necesarios p el cumplimiento de sus cometidos, poseen un patrimonio estatal,
estn sometidos al control de ejecutivo del propio presidente o de un rgano jerrquico superior
del estado central con alcance limitado
Las tcnicas de redistribucin de competencias. Delegacin y avocacin
Es decir la tcnicas q nos permiten distribuir nuevamente las competencias ya transferidas pero
con un alcance limitado. La ley permite q los propios rganos con un alcance restringido
modifiquen el cuadro establecido por el legislador cdo atribuyo las competencias.
La delegacin consiste en la transferencia de una competencia especfica o puntual de un rgano
en otro inferior (en este caso si es el rgano quien transfiere y no el legislador o el ejecutivo),
con carcter transitorio, y por medio de un acto de alcance particular. El rgano no traslada la
titularidad de sus potestades sino simplemente su ejercicio; por eso el rgano delegante y titular
de las competencias es responsable por su ejercicio junto con el rgano delegado. El rgano
delegante puede en cualquier momento reasumir las competencias desplazadas en el rgano
inferior, entendiendo nuevamente sobre el asunto delegado, debiendo para ello revocar el acto de
traslado.
La avocacin es el conocimiento de un asunto, competencia del inferior, por parte del superior
jerrquico, es decir, q el superior atrae o llama ante si un asunto q est sometido a examen y
decisin del inferior. Es decir, el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia
del inferior. Es un medio de traslado de competencias especficas, de carcter transitorio y es
hecha mediante un acto de alcance particular.
La ley de procedim adm dice q la avocacin ser procedente a menos q una norma expresa
disponga lo contrario. (el ppio es la permisin, la excepcin es la prohibicin)
Los rganos constitucionales en particular
El rgano Presidente
Tras la reforma constitucional de 1994, el Presidente tiene atribuidas las sig funciones: 1) la
jefatura de estado, y de las ffaa, 2) la jefatura de gobierno, 3) la responsabilidad poltica de la
administracin gral del pas, 4) el dictado de decretos reglamentarios; iniciativa legislativa; veto
promulgacin y publicacin de leyes, 5) el dictado de decretos de nec y urg, y decretos
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delegados, 6) la designacin y remocin del Jefe de Gabinete de Ministros, 7) la delegacin de
fac propias del Jefe de Gab, 8) el nombram de empleados no reglado de otra forma por la CN, 9)
la supervisin del ejericicio de la fac del Jefe de Gab respecto de la recaudacin de las rentas y
su inversin, 10) el pedido de informes al Jefe de Gab, y 11) el indulto y conmutacin de penas y
trib adm.
Segn el texto constitucional, el gobierno es propio del Presidente, mientras q la administracin
es compartida por ambos rganos constitucionales Presidente y Jefe de Gabinete- en el marco
de las competencias preestablecidas por el convencional, es decir, en los trminos de los arts. 99
y 100 CN.
El Presidente, en su condicin de jefe de gobierno, ejerce las potestades q prev el texto
constitucional con carcter exclusivo, ms all de q puede delegarlas; sin perj y con excepcin de
aqullas q comparte con el jefe de gabinete q son de orden constitucional-administrativo, es
decir, titularidad y ejercicio de la adm publica. El deslinde de competencias entre ambas
jefaturas es competencias exclusivas del Presidente (gobierno) o compartidas entre ambos
rganos constitucionales (administracin)
El rgano Jefe de Gabinete de Ministros
El PE est integrado por dos rganos: el Presidente y el Jefe de Gabinete.
En nuestro pas, el sistema es de tipo presidencialista atenuado, xq si bien el ejecutivo es ejercido
por el Presidente, existe tambin la figura del Jefe de Gabinete q acta como responsable poltico
ante el Congreso, y puede ser removido por ste mediante mocin de censura.
El Jefe de Gab ejerce fac propias, sin pej de aquellas q delegue el Presidente.
El sentido de la incorporacin de esta figura es limitar las potestades presidenciales, fortalecer
el Congreso y el poder judicial, pero adems crear mecanismos institucionales capaces de
resolver las crisis gubernamentales y el bloqueo entre los poderes polticos.
El Jefe de Gabinete puede ser removido por el congreso mediante el proceso de juicio poltico.
Pero el juicio poltico solo procede por las causales tasadas en el propio texto constitucional y su
desarrollo y resolucin exige una mayora especial de 2/3 de los miembros presentes. En cambio
el voto de censura solo requiere el acuerdo de la mayora absoluta de los miembros de c/u de las
cmaras.
Funciones del Jefe de Gab funciones adm (ejercer la adm gral del pas, hacer recaudar las
rentas y ejecutar el presupuesto, preparar y convocar reuniones del gabinete, nombrar empleados
estatales), legislativas (expedir reglam en el ejercicio de las fac propias o aq delegadas por el
Presidente con refrendo del ministro del rea, remitir proyecto de ley de ministerio y
presupuesto, refrendar los decretos reglamentarios, refrendar los decretos delegados, los de nec y
lo de vetos parciales) e institucionales (concurrir al Congreso y dar explicaciones, presentar
informes y memoria anual ante el Congreso, ejercer fac q le delegue el Presidente)
Aspecto central su relacin con el Congreso ya q el Jefe de Gab es responsable en trminos
polticos ante este cuerpo. Puede ser interpelado a los ef de una mocin de c.
Relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros
Entre el Presidente y el Jefe de Gab existe una relacin de coordinacin principalmente por la
incorporacin por parte del convencional de la jef de gab como un instituto idneo p resolver
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conflictos institucionales, lo cual solo es posible cdo el Jefe de Gab tiene poderes propios; y por
las competencias q reconoce el texto const en el rgano Jefe de Gab.
El Presidente es el responsable en trminos polticos de la adm gral pq es el encargado de
nombrar y remover al Jefe de Gab y no por existencia de un nexo jerrquico entre ambos.
El criterio de coordinacin entre ambos rganos es el nico camino compatible con el concepto
de coalicin o cohabitacin entre fuerzas polticas de distinto signo en el seno del gobierno. As
el Jefe de Gab no est obligado a responder necesariamente a las rdenes del Presidente, sin perj
de su remocin por parte de ste. Cdo el presidente tiene mayora propia en el Congreso, el Jefe
de Gab si debe obedecer, pero no x el poder jerrquico de uno sobre el otro, sino pq en caso
contrario es removido por el Presidente.
Competencias compartidas entre ambos p. 618
Los entes descentralizados autrquicos. La crisis del modelo clsico
Organizacin estatal rganos estatales
Entes descentralizados entes autrquicos (reg jur: DPubl)
entes no autrquicos (DPubl y Priv)
entes autnomos
La distincin bsica entre los entes descentralizados es el grado de lejania respecto del ejecutivo.
El ente ya es un sujeto de derecho, es decir q su subjetividad es mayor. Los entes autrquicos
tienen caracteres comunes tales como la pers jurdica, pero el rgimen jurdico especfico es
claramente dispar
Autarqua poder del ente de administrarse a si mismo
Ente autnomo es aquel capaz de dictar sus propias normas e incluso elegir sus propias
autoridades
El modelo clsico es claramente confuso p distinguir conceptualmente un caso del otro y es
incompleto e insuficiente p describir la multiplicidad de casos actualmente existente en nuestro
sistema jurdico.
Esquema jurdico:
1) en el caso de los rganos adm, la piramide es la CN, tratados, leyes del Congreso,
decretos del ejecutivo, resoluciones de los rganos superiores y por ltimo, resoluciones
dictadas por el propio rgano
2) en el caso de los entes autrquicos, el cuadro es la CN, tratados, leyes del Congreso,
decretos del ejec, resoluciones de ciertos rganos centrales, y decisiones del propio ente
3) en el caso de los entes autnomos, los escalones son la CN, tratados, leyes del Congreso,
decretos del ejecutivo, resoluciones de ciertos rganos centrales y resoluciones del propio
ente.
En Conclusin cualquier rgano o ente, en mayor o menor medida, conduce sus actividades,
dispone de sus recursos y expide sus propias normas. El operador no puede definir el contorno de
los conceptos autrquicos o autonmicos en trminos solo de gob, rec o ejerc d potestades
normativas, sin mas precisiones
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Con relacin al pto 2, el modelo es incompleto porq no nos permite describir el actual mundo
jurdico, x ej entes reguladores, universidades, defensor del pueblo, etc.
Necesitamos entonces, revisar estos conceptos y redefinirlos con otro alcance segn los ppios
normas y practicas q introducen permanentemente nuevos modelos.
El modelo actual en el derecho comparado y en el propio avanza hacia la creacin de estructuras
con mayor grado de descentralizacin o carcter autnomo e inclusive independiente del Estado
central. Es decir, modelo: Estado central, Estado descentralizado, Ente autnomo con mayor
poder.
El nuevo modelo de entes descentralizados. Los entes autnomos
En razn de su incorporacin en el texto const de 1994 es mas notorio q estos entes escapan ante
cualq intento de conducirlos hacia los estndares del DAdm clsico.
La inclusin de los entes autnomos supone desapoderar facultades materialmente adm y
legislativas del ejecutivo; pero tambin del PL con el objeto de crear un Estado neutral, eficiente
e independiente de los poderes polticos. El propsito de los convencionales constituyentes en
verdad ha sido la nec de fortalecerse los mecanismos de participacin y de transparencia de los
partidos y de los poderes polticos y no sustraer ciertas funciones estatales sin ms. Por eso, el
modelo solo satisface el ppio democrtico en tanto los poderes polticos ejercen cierto grado de
conduccin o coordinacin respecto de los entes
El congreso no puede delegar poderes legislativos en los entes, y el Presidente tampoco puede
hacerlo por subdelegacin en razn de los poderes delegado en l. El art. 76 no prohbe delegar o
subdelegar en los entes, pero es necesario en el campo de las potestades estatales buscar y
encontrar normas de habilitacin de carcter expreso o implcito q nos digan q s pueden hacerlo.
Por eso el nico camino posible es q el Congreso delegue en el Presidente, ste en el Jefe de
Gab, y este ultimo -a su vez- en el ente.
Este criterio debe matizarse en el caso de los entes autnomos respecto de las potestades
reglamentarias del ejecutivo, reconocindole un mbito reglamentario exclusivo y excluyente, y
por tanto sin sujecin en relacin con los decretos del ejecutivo.
El texto const reconoce un terreno de potestades reglamentarias propias de los entes autnomos,
aun cdo el legislador o el ejecutivo callen sobre este aspecto. Las propiedades de ese poder
propio de los entes son: 1) el carcter exclusivo de ese poder pq corresponde al ente por mandato
constitucional y no en virtud de delegacin; 2) el carcter excluyente toda ve z q ningn otro
puede inmiscuirse en ese campo, salvo el legislador; 3) el ejercicio con sujecin a las leyes del
Congreso y 4) el campo reglamentario debe limitarse por los ppios de especialidad y
participacin.
En conclusin es posible el reconocimiento de potestades reglamentarias de los entes autnomos
en dos hiptesis: a) cdo el propio texto const reconoce el carcter autnomo del ente por sus
notas de especialidad y participacin, o b) si el legislador traspas ese poder en el ente, en cuyo
caso en necesario q el ejecutivo autorice ese traslado.
CH!
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El procedimiento de designacin y remocin de sus miembros stos deben ser designados
mediante procedimientos q garanticen debidamente su capacidad e idoneidad pero,
particularmente, su independencia de criterio, sin perj de q su desempeo debe respetar el bloque
normativo y las polticas publicas. Existen distintos modos: el nombram por el propio ejecutivo,
el nombram x el ejec con acuerdo del senado, el proceso de seleccin mediante concurso
publico, etc. El tramite de remocin slo es valido si est justificado en causales razonables y
stas fueron establecidas con carcter previo por el legislador.
El control de los entes deben ser controlados por el rgano de fiscalizacin externa del estado,
es decir, la Auditoria Gral de la Nacin. El control del ejecutivo debe ser mnimo ya q no existe
control jerrquico o tutelaje entre ste y los entes. Ese poder de control comprende el control
interno de la Sindicatura gral y las potestades del ejecutivo de impugnar judicialmente los actos
de aqullos.
El rgimen de financiamiento compuesto por recursos del Tesoro y otros propios. Tanto el
ejec como el Congreso pueden restringir el presupuesto del ente y ejercer presin sobre sus
decisiones de modo indirecto. El legislador debe garantizar rec min.
Los municipios
Pto controvertido el carcter autnomo o no de los municipios
Conclusiones
1) Antes de la ref const de 1994 los operadores jurdico discutan si los municipios eran
entes autrquicos o autnomos;
2) Luego, el convencional en 1994 introdujo expresam el concepto de autonoma municipal
en el art. 123;
3) El municipio es autnomo en el sentido de q la constitucin reconoce ciertas
competencias municipales, de modo q el municipio tiene mas o menos competencias,
pero en ningn caso menos q aquellas q reconoci el propio convencional nacional. Es
decir q el municipio no solo tiene los poderes transferidos por las provincias por medio
de sus constituciones o leyes orgnicas, sino tambin los poderes q el convencional prev
en el art 123 y q las provincias no pueden desconocer.
4) El contenido de las ideas de autonoma debe definirse bsicamente como un concepto
comprensivo del poder de gobierno de sus asuntos y disposicin irrestricto de los
recursos municipales por el propio municipio y en caso de dudas la balanza debe cae p el
lado del municipio.
Las universidades pblicas
Son entes autrquicos o autnomos?
Con la reforma de 1994, el convencional defini expresamente a las universidades como entes
autrquicos y autnomos.
Luego el legislador sanciono la ley de educacin superior en el ao 1995 q defini el alcance del
concepto de autonoma acadmica e institucional de las universidades. Pueden dictar y reformar
sus estatutos, definir sus rganos de gobierno y elegir autoridades, adm sus bienes y recursos,
CH!
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crear carreras universitarias de grado y de posgrado, desarrollar planes de estudio, establecer el
rgimen de acceso permanencia y promocin del personal docente, establecer el rgimen de
admisin permanencia y promocin de los estudiantes.
La ley garantiza la autonoma universitaria a travs de diversos resortes.
Contra las resoluciones definitivas de las univ solo procede el recurso de apelacin ante la
Cmara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar de la sede de la univ.
El criterio autonmico respecto de las universidades comprende la lib acadmica, la lib de
ctedra y el respeto por los valores democrticos. El legislador puede regular las instituciones
univ pero no puede desconocer esos ppios bsicos.
Las univ son autnomas porque ejercen poder reglamentario (tienen un campo normativo de
nivel reglamentario exclusivo y excluyente del ejecutivo)
Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales
Argentina mediados del siglo pasado proceso de traspaso de las empresas del sector
privado al mbito publico y creacin, por parte del estado, de distintos regimenes jurdicos con el
propsito de contener ese proceso empresas del estado y sociedades de economa mixta (entes
descentraliz no autrquicos industriales o comerciales)
Antecedentes
1) el decreto del ao 1946 de creacin de las sociedades de economa mixta integradas por
el estado por un lado y por capitales privados por otro. Estas sociedades pueden ser pers
de D Publico o Privado segn texto legal y en caso de indet. Se rigen por las
disposiciones de las S.A. Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra,
responsab limitada por parte del estado.
2) La ley 13.653 de 1949 dispuso q las activ de carcter industrial comercial o de
explotacin de los serv publ de igual naturaleza q el estado considere nec desarrollar,
podrn llevarse a cabo por medio de entidades q se denominarn empresas del estado.
Estos entes estn sujetos al derecho privado y al pblico. No pueden ser declaradas en
quiebra. Control estatal sobre empresas: la empresas funcionan bajo la dependencia del
ejec y son supervisadas por el ministro o secretario de estado, el ejec debe desigar un
sindico en cada empresa, el ejec debe aprobar el plan de accin y el presupuesto, etc
3) Luego nacieron las sociedades del Estado y las SA con participacin estatal mayoritaria.
El estado transform casi todas las empresas del estado en soc del estado. Aplicacin de
normas del derecho privado.
4) En 1972 el congreso cre el reg de SA con participacin estatal mayoritaria (el estado
propietario en forma indiv o conjunta de acciones q representen al menos el 51% del K
social)
5) En 1974 el congreso sanciono la ley 20.705 sobre soc del estado. Estas tienen por objeto
desarrollar actividades de carcter industrial o comercial, o explotar serv pblicos, con
exclusin de toda participacin de K privados. Estas soc pueden ser unipersonales y no
pueden ser declaradas en quiebra.
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6) Durante la dcada de los 90 el estado traspas las empresas y sociedades del estado al
sector privado a travs de un proceso de privatizaciones previsto en la ley 23.696 de
1989. el ejecutivo casi siempre transformo las empresas y soc del estado en SA regidas
por la ley 19.550 e integradas por un solo socio, el Estado nacional y despus avanzo en
sus privatizaciones.
El nuevo modelo: Las sociedades annimas de propiedad estatal
Primeros aos del siglo XXI decisin estatal de reasumir funciones en el campo econmico
nuevas formas q el estado utiliza en este proceso, esto es, las SA q pertenecen exclusivamente
al estado, toda vez q la totalidad de sus acciones son de su propiedad o de sus entes autrquicos,
regidas por la ley de sociedades comerciales.
El ropaje jurdico utilizado por el estado SA alcanzadas por la ley 19.550- tiene por objeto
excluir, respecto de tales sociedades, la aplicacin de las normas del D Publico.
(p.684)
Caracteres de las SA del estado: 1) el socio es el propio estado con carecer exclusivo, 2) el
patrimonio es estatal, 3) las sociedades son controladas por el rgano de control externo y 4) la
sociedad es parte de las estructuras del ejecutivo
No existe un rgimen jurdico nico, sino q son dispersos y casusticos.
CAPUTULO 8: El rgimen de empleo publico

Los agentes pblicos son las personas fsicas de q se vale el estado p el cumplimiento de sus
fines y, consecuentemente, sus conductas, en el marco de sus funciones, constituyen
actuaciones del propio estado.
Los regimenes de empleo publico
El rgimen marco
El rgimen marco es la ley marco de regulacin del empleo publico nacional (25.164) q
establece los ds garantas y deberes de los trabajadores. Y su decreto reglamentario
mbito personal de aplicacin de la ley la ley comprende al personal q presta servicios en
el poder ejecutivo, es decir, la administracin central y descentralizada. Estn excluidos el Jefe
de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades mximas de los entes
descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal
diplomtico, personal comprendido en convenios del sector priv.
Sectores excluidos el personal de los entes reguladores se rige por la ley de contrato de
trabajo; en igual sentido los agentes q trabajan en empresas y sociedades del estado.
Ley 25.164 dispone q el personal alcanzado por la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo) o los
convenios del sector privado, podr insertarse en el rgimen de empleo publico, atravs de la
firma de convenios colectivos de trabajo.
En ningn caso, los convenios pueden desplazar los ds y garantas q establece la ley marco.
El personal del PL y del PJ est excluido del mbito de aplicacin de la ley marco
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Requisitos de ingreso al estado ser argentino, reunir condiciones de conducta e idoneidad, y
aptitud psicofsica.
Situaciones de revista el personal puede desempearse en el rgimen de estabilidad,
contrataciones o personal de gabinete
Ds de los agentes estabilidad, retribucin justa, igualdad de oportunidades en el desarrollo de
su carrera, capacitacin permanente, libre afiliacin sindical, licencias, renuncia, y participacin
en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios
Derecho de estabilidad la estabilidad comprende al empleo en si mismo, el nivel y el grado,
pero no las funciones; el agente adquiere estabilidad cuando 1) transcurre un periodo de 12
meses desde su incorporacin, 2) aprueba las evaluaciones peridicas, 3) obtiene el certificado
de aptitud psicofsica, y 4) es ratificado por acto expreso dictado por autoridad competente. El
agente puede ser despedido sin mas, durante el perodo en q no goza de estabilidad, es decir,
doce meses desde el acto de su designacin. El derecho de estab no es absoluto.
Deberes de los agentes prestar el servicio personalmente, observar las normas, obedecer toda
norma del superior, observar el deber de fidelidad, excusarse en casos de parcialidad, y cumplir
con las disposiciones legales y reglamentarias.
Rgimen legal disciplinario de los agentes pblicos prev los ppios, los hechos
reprochables, las sanciones aplicables y el trmite de revisin judicial a) El procedimiento
administrativo debe garantizar el derecho de defensa, b) el agente no puede ser sancionado ms
de una vez por el mismo hecho, c) la sancin debe graduarse segn la gravedad del hecho y los
antecedentes del agente, d) la sustanciacin de los sumarios es independiente del proceso penal,
sin perjuicio de q si en el marco de la sentencia penal surge la configuracin de una causal mas
grave, el estado puede sustituir la sancin administrativa por otra ms grave, e) la imposicin de
las sanciones menores, tales como apercibimiento o suspensin de hasta 5 das y sanciones por
hechos materiales claros como por caso el incumplimiento del horario o las inasistencias, no
requieren instruccin de sumario, f) los plazos de prescripcin son de 6 meses a 2 aos, segn el
hecho de q se trate y se computar a partir del momento de su comisin, g) el plazo p la
resolucin del sumario es fijado por va reglamentaria, pero no puede exceder los 6 meses
contados desde la comisin del hecho.
Hechos tipificados por la ley 1) Incumplimiento del horario, 2) Inasistencias injustificadas,
3) Incumplimiento de sus deberes, 4) El Concurso civil o quiebra no causal, 5) La Comisin de
delito doloso, 6) Calificaciones deficientes durante 3 aos consecutivos o 4 aos alternados, en
los ltimos 10 aos de servicio, 7) La Falta grave q perjudique materialmente a la Adm., 8) La
perdida de ciudadana, 9) La violacin de las prohibiciones q estable la ley, y 10) La imposicin
como pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial p la funcin publica.
Las sanciones disciplinarias pueden ser recurridas por las vas administrativas ordinarias, y
una vez agotadas, ir ante el juez; o recurrir directamente ante la Cmara de Apelaciones en el
trmino de 90 das desde la notificacin de la sancin.
Los convenios colectivos de trabajo
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La negociacin es el procedimiento de celebracin de acuerdos entre las asociaciones
profesionales de empleadores o empleador por un lado y por el otro las asociaciones sindicales
de trabajadores con personera gremial.
En el sector publico, el estado celebro varios convenios con sus agentes.
1992 el congreso sanciono la ley 24.185 sobre el rgimen de los convenios colectivos en el
sector publico, reconocindose ampliamente los ds colectivos de los agentes.
Existen 3 regimenes sobre convenciones colectivas a) el rgimen de los agentes pblicos (ley
24.185), b) docentes (ley 23.929) y c) trabajadores privados ( ley 14.250)
Los empleados pblicos son representados en el marco de las negociaciones colectivas, por las
asociaciones sindicales, uniones o federaciones con personera gremial y con mbito de
actuacin nacional. El estado es representado por el Ministro de Economa y el secretario de la
Funcin Publica, o sus respectivos representantes con jerarqua no inferior a subsecretario. Las
negociaciones pueden ser de carcter gral o sectorial.
Proceso de negociacin se inicia por pedido de las partes, debiendo indicar las razones y
materias objeto de negociacin. El pedido es notificado al Ministerio de Trabajo y Seg Social, q
debe constituir una comisin q lleve adelante las negociaciones entre las partes. Si hay acuerdo,
las partes firman el convenio colectivo. Si no hay acuerdo, entonces las partes deben ponerlo en
conocimiento del Ministerio de Trabajo con el objeto de iniciar el trmite de conciliacin
obligatoria. Una vez suscripto el acuerdo, ste debe ser remitido al ejecutivo p su
instrumentacin mediante el acto adm correspondiente dentro del plazo de 30 das. Luego el
convenio debe ser enviado al Mterio de Trabajo p su registro y publicacin en el boletn oficial.
El acuerdo rige desde el dia siguiente al de su publicacin y se aplicar respecto de todos los
empleados, organismo y entes comprendidos.
La ley de contrato de trabajo
Un sector importante del estado se rige por la ley de contrato de trab (20.744)
En ppio no debe aplicarse la ley respecto de los agentes pblicos, sin perjuicio de las
excepciones, por mandato legal o por va de los convenios colectivos de trabajo.
El derecho a la estabilidad en la relacin de empleo publico
El estado moderno desarrollo un modelo de poder ejecutivo y empleo publico de corte
burocrtico por lo q crey oportuno darle notas estables y permanentes respecto de los
poderes polticos.
Cierto es q el gobierno q asume el poder pretende nombrar a su propios agentes de entre sus
cuadros, reemplazndose unos por otros sin solucin de continuidad este escenario es
claramente cambiante inestables e ineficiente en trminos de planificacin y ejecucin de las
polticas publicas.
En el campo del empleo publico, la estabilidad es de alcance absoluto, esto es, el estado
empleador no puede despedir a sus agentes, salvo por causales graves e imputables a stos
cesanta o exoneracin-, y por un procedimiento especial q garantice especialmente el
derecho de defensa del agente.
La constitucin nacional en su ref del 57 art 14 estab del empleo pblico: las pers
vinculadas laboralmente con la adm pblica nacional tendrn los sig dsa) estabilidad
CH!
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Pero este derecho constitucional fue limitado a travs de regimenes de prescindibilidad
aprobados por el Congreso. Otro caso de excepcin son las leyes de emergencia.
El estado, en la realidad, muchas veces suprimi el cargo o funcin con el propsito encubierto
de despedir al agente, y luego recre el cargo con otro nombre o descripcin
Sin embargo, ciertos agentes pblicos no gozan de este derecho como en el caso del personal
vinculado por medio de contratos de trabajo o locacin de servicios. Este modelo se extiende
permanentemente en el estado y en dos sentidos: incorporndose mas y mas personal y x el
hecho de renovarse los contratos sin solucin de continuidad
Los agentes contratados en estos trminos realizan tareas propias del estado y de sus agentes
pblicos y no otras de carcter excepcional o transitorio consecuente jurdico stos pueden
ser despedidos por el estado-empleador.
Creemos q debe incorporarse y reconocerse la estabilidad de los agentes estatales, cumplindose
con el mandato constitucional. Caso contrario, el estado puede nombrar y remover su personal
casi sin restricciones ni reglas.
La relacin entre el derecho laboral y el derecho administrativo en el empleo publico
En el campo del empleo publico existen numerosos cruces entre el D. Adm y el D. Laboral ya
q existe un sustrato comn entre ambos, es decir, el empleo publico o privado- es una relacin
vincular entre el empleador y el empleado, sin perj de sus matices. El objeto de ambos es realizar
prestaciones de hacer del empleado y desde el otro lado bsicamente el pago del salario. Nexo de
subordinacin del empleado y de respeto de los ds fundamentales por el empleador.
Diferencias entre ambos el sujeto empleador y el carcter publico de las tareas desarrolladas
por el empleado en el terreno publico el empleador es el estado (sujeto publico y estatal, cuyas
reglas son establecidas por le derecho publico). Este aspecto trae consec sobre el vinculo con los
empleados, es decir, ciertas prerrogativas del estado empleador (bsicamente poder modif en
parte el contrato)
La relacin entre el Dcho Laboral y el Administrativo en el marco del empleo publico es de
coexistencia e integracin entre ambos, mas q de exclusin de uno respecto del otro.
El traspaso y vuelco del D Laboral en el campo del empleo publico no es necesariamente
positivo respecto de los ds de los trabajadores en el marco de l derecho privado los principios
le son mas favorables, por ej ppio pro operario y el carcter no renunciable de sus ds.
La responsabilidad de los agentes pblicos. Responsabilidad penal civil y administrativa
Los agentes cumplen un papel bifronte, es decir, como parte del propio estado y
consecuentemente integrndose y confundindose uno con el otro sin distinciones y, por el otro
el agente plantndose en s mismo y enfrente del estado.
En el mbito de las responsabilidades penales el agente es responsable por si mismo y
personalmente respecto de terceros y del propio estado. El nico responsable es el agente por
delios cometido en el ejercicio de su cargo contra el estado o en relacin con otros bienes
jurdicos protegidos por el codificador
En el mbito de la responsabilidad administrativa caso exclusivo de responsab personal del
agente y no del estado. Sin embargo, en este terreno el agente solo es responsable respecto del
CH!
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estado y no de terceros, porque el objeto protegido es el inters del propio estado y no el inters
colectivo u otros intereses pblicos o privados.
En el mbito civil es mas complejo por un lado el responsable es el estado y el agente; por el
otro el agente es responsable segn el caso delante del estado y de terceros
3 situaciones:
1) Responsabilidad civil del agente respecto de terceros
a) el agente q acta en ejercicio de sus funciones y en trminos aparentes. En tal caso el agente
no es responsable ante terceros, pq es simplemente un rgano estatal mezclando su voluntad con
el esto
b) el agente q no acta en ejercicio aparente de sus funciones. El agente el responsable
directamente ante terceros y en los trminos del art. 1109 CC igual q cualq sujeto
2) Responsabilidad civil del agente frente al estado por daos causados respecto de terceros. El
estado es quien debe responder ante los otros, sin perj de q intente luego hacer efectiva la
responsab patrimonial de sus agentes
3) Responsabilidad civil del agente respecto del estado por daos causados directamente sobre
ste.
CAPITULO 9: El control de la Administracin Pblica.

En el escenario del control estatal es posible distinguir entre: a) el control de legalidad
oportunidad de las conductas estatales; b) el control de la legalidad y de la gestin de las
conductas estatales sobre disposicin de recursos pblicos; y c) el control de las conductas de los
agentes presuntamente irregulares o delictivas.
Los sujetos responsables del control son los siguientes, AGN, SIGEN, ministerio pblico, en
particular, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Oficina Anticorrupcin, poder
judicial, en especial, jueces penales y contenciosos administrativos, y rganos superiores del
ejecutivo.
El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales:
El propio ejecutivo por medio de las tcnicas de la avocacin y de la resolucin de los recursos
administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso judicial a instancias del Estado o
de parte interesada y el Defensor del Pueblo controlan las conductas estatales con diferentes
matices y alcances.
El Defensor del Pueblo
El art 86, CN, lo define como un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la
Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad.
El titular de este organismo es elegido por el Congreso de la Nacin y su mandato dura 5 aos
pudiendo ser reelegido por nica vez. Goza de las inmunidades y privilegios propios de los
legisladores.
CH!
Ctedras Hurto
El reglamento de organizacin y funcionamiento establece que la institucin del Defensor del
Pueblo tiene carcter unipersonal, cuenta con un auxilio de dos adjuntos y es asistido por un
Consejo de Administracin integrado por el Defensor del Pueblo, los Adjuntos y el Secretario
General.
Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems

derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
Su mbito de competencia comprende la Administracin centralizada y
descentralizada; entidades autrquicas; empresas del estado;
sociedades del Estado; sociedades de economa mixta; sociedades con
participacin Estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado
cualquiera fuere su naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que
pudiera regirlo, o lugar del pas donde se preste sus servicios. Quedan
exceptuados del poder judicial, el poder legislativo, la Ciudad de
Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad. La competencia
del Defensor abarca a las personas jurdicas pblicas no estatales que
ejerzan prerrogativas pblicas, y a los prestatarios de servicios
pblicos.
Su relacin con el Congreso Nacional se manifiesta en la obligacin de
presentar anualmente un informe donde cuenta del nmero y tipo de
las actuaciones que tramit, las prestaciones que fueron rechazadas y
sus causas, as como las que fueron objetote investigacin y su
resultado. La CN otorga al Defensor legit proc.
El modelo de control estatal bsico sobre los aspectos legales,
econmicos y financieros y de gestin del estado.
Encontramos un control externo y un control interno de los actos
estatales sobre disposicin de recursos pblicos y el proceso de
investigacin preliminar por el ejecutivo de la responsabilidad
patrimonial de los agentes pblicos, ya que este aspecto es juzgado
luego por los jueces competentes.
-El control externo
Existen bsicamente 2 modelos de control, uno de origen europeo, y el
otro anglosajn. El primero es el modelo de los tribunales de cuentas
que estuvo vigente en nuestro pas en el mbito federal hasta el ao
1991, y que rige actualmente en muchas de nuestras provincias. El
CH!
Ctedras Hurto
modelo anglosajn- Auditora- que fue adoptado por nstro pas a partir
de la ley 25.156 y , luego, incorporado en el texto constitucional de
1994, Algunas provincias, y en particular la Ciudad de Bs As, tbn
siguieron este sistema de control estatal.
4) el art 85. de la Constitucin establece q el presidente del
organismo ser designado a propuesta del partido poltico
de oposicin con mayor nmero de legisladores en el
Congreso. Por su parte, la ley 24.156 de administracin
financiera y sistemas de control del sector pblico nacional
dispone que el rgano de control esta integrado por 7
miembros; el presidente nombrado por resolucin conjunta
de los presidentes de ambas Cmaras del congreso; tres
auditores designados por la cmara de Diputados y los otros
tres por la cmara de Senadores. De modo que el colegio de
auditores est compuesto, por aplicacin del texto
constitucional y la ley respectiva, del siguiente modo: 1) el
presidente designado a propuesta del principal partido de la
oposicin; 2) cuatro auditores por el partido mayoritario
que, comnmente es el Partido poltico del Presidente
siempre que ste tenga mayora de legisladores y, 3) dos
auditores por el partido que sigue en el nmero de
representantes en ambas cmaras del Congreso.
5) La auditora es un rgano de control externo del congreso
por q depende del Congreso
6) Entre sus funciones encontramos: realizar dictmenes sobre
el desempeo y situacin general de la Adm.Pblica, es un
organismo de asistencia tcnica del Congreso con
autonoma funcional y, por ltimo, tiene a su cargo toda la
actividad de la Administracin Pblica descentralizada y
centralizada,
cualquiera
fuera
su
modalidad
de
organizacin.intervendr necesariamente en el trmite de
aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e
inversin de los fondos pblicos. Cundo advierte un
presunto perjuicio econmico debe comunicarlo a la
Sindicatura General, con el objeto de sustanciar el
CH!
Ctedras Hurto
procedimiento sumarial con carcter previo al inicio de las
acciones judiciales de contenido patrimonial.
7) Los rganos sujetos a control de la AGN son: la
administracin central, los organismos descentralizados, las
empresas y sociedades de Estado, los entes reguladores de
los servicios pblicos, y los entes privados adjudicatarios de
procesos de privatizaciones en cuanto las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos, el Congreso de la
Nacin y, el poder judicial y el ministerio pblico por medio
de convenios.
8) Ejerce un control externo posterior, sin embargo, en la
prctica realida Auditoras previas en caso de excepcin.
9) El control que ejerce es de legalidad y tambin de gestin.
Consistiendo bsicamente en constatar si el acto o contrato
cumple con el bloque normativo vigente y el control de
gestin, por su parte, comprende los aspectos de eficacia,
eficiencia y economa del gasto estatal.
10)
El control que ejerce no es completo, es decir, no
comprende todos los actos estatales, sino solamente los
comprendidos en su plan de accin anual.
11)
La AGN no tiene legitimacin procesal.
Aspectos puntuales de la AGN:
12)
El plan de accin: La ley 24.156 establece q la AGN
debe cumplir con el plan de accin anual que prev
puntualmente qu controlar, cmo controlar y cundo
controlas, es decir fijar el plan. La comisin revisora de
cuentas y las de presupuesto y hacienda de ambas Cmaras
del Congreso son competentes para aprobar el plan de
accin anual.
13)
El control de la AG: El Congreso y su comisin
parlamentaria mixta revisora de cuentas debe controlar la
AGN.
14)
La potestad reglamentaria de la AG: Los reglamentos
son dictados por resolucin conjunta de las comisiones
parlamentarias antes mencionadas y no por el propio ente.
Cualquier modificacin posterior de tales reglamentos debe
CH!
Ctedras Hurto
1.
2.
3.
4.
ser propuesta por la Auditoria, pero aprobadas por las

comisiones del Congreso.
15)
El carcter autnomo de la AG. Si bien la AG es un
organismo con autonoma funcional, el grado de autonoma
es mnimo por las siguientes razones:
Si bien el presidente de las AGN es propuesto por el principal
partido de la oposicin, la ley no le atribuye facultades
relevantes.
El plan de accin es aprobado por el Congreso, y no por el ente.
La AG no tiene garantizado un presupuesto propio necesario para
el cumplimiento de los cometidos constitucionales.
La ley 24.156 no reconoce facultades reglamentarias.
- El control interno. La Sindicatura General de la Nacin.

Est integrado por un lado, por la Sindicatura General de la Nacin,
rgano normativo de supervisin y coordinacin, y por el otro, por las
unidades de Auditara interna creadas en cada jurisdiccin.
El control interno es un examen posterior de las actividades financieras
y administrativas de las entidades, que abarca los aspectos
presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos, y
de gestin, fundados en criterios de economas, eficiencia y eficacia.
Entre las funciones de la SG estn: dictar y aplicar las normas de
control interno que deben ser coordinadas con la AGN, supervisar la
aplicacin, por parte de las unidades correspondientes, de las normas
de auditora interna, vigilar el cumplimiento de las normas contables,
aprobar los planes de trabajo de las unidades de Auditora interna,
comprobar el funcionamiento de las observaciones y recomendaciones
de las unidades de auditoria interna, asesorar al Poder Ejecutivo, poner
en conocimiento del Presidente los actos que causen o pudieren cuasar
perjuicios importantes al patrimonio pblico.
La Sindicatura debe informar, al Presidente de la Nacin, sobre la
gestin financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro
del mbito de su competencia; a la AGN, sobre la gestin cumplida por
los entes bajo fiscalizacin de la Sindicatura.
La estructura de la Sindicatura es la siguiente: un sndico general de la
Nacin designado por el Presidente y que depende directamente de
ste y tres sndicos generales adjuntos, quienes sustituirn a aqul en
CH!
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caso de ausencia, licencia o impedimento en el orden de prelacin que
el propio sndico general establezca.
Son funciones del sndico general de la Nacin: representar legalmente
a la Sindicatura General de la Nacin; organizar y reglamentar el
funcionamiento interno de la sindicatura; designar el personal;
administrar su presupuesto, etc.
El control de los agentes pblicos por comisin de delitos o
irregularidades en el ejercicio de sus funciones
Adems del control q efecta la AGN y SIGEN, antes descriptos, el
Estado controla la regularidad y licitud de los actos estatales a fin de
juzgar la responsabilidad administrativa y penal de los agentes
pblicos.
El rgano con poder sancionador

El Estado a travs d los rganos superiores controla tbn la regularidad
de los actos estatales a travs de procedimientos d investigacin con el
objeto de juzgar la responsabilidad de carcter administrativo de los
agentes pblicos. ste es el procedimiento sumarial cuya competencia
corresponde a los rganos jerrquicamente superiores d conformidad
con el decreto 467/1999 s el reglamento d investigaciones
administrativas. La responsabilidad penal es competencia de los jueces
penales. Coadyuvan a realizar este control la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas y la Oficina Anticorrupcin.
La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas

El ministerio pblico, es un poder estatal q tiene x objeto defender los
intereses de la sociedad y, en particular, el respeto por el principio de
legalidad. La ley incorpor en el mbito del ministerio pblico la figura
del Fiscal de Investigaciones Administrativas; el mismo no puede
ordenar medidas restrictivas de los derechos individuales, puede
realizar investigaciones preliminares ante presuntas irregularidades o
delitos cometidos por los agentes pblicos y, en su caso, informar al
rgano competente para iniciar el proceso sumarial o formular la
denuncia penal, es parte en los procedimientos sumariales y, a su vez,
los rganos competentes deben informar al Fiscal el inicio de los
sumarios respectivos, y por ltimo no es parte de las causas penales
contra los agentes pblicos, pero puede ejercer la accin pblica en
casos de excepcin.
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A su vez, el Fiscal, segn la ley orgnica del ministerio pblico ( ley
24.94) tiene las facultades de promover la investigacin de la conducta
administrativa de los agentes de la administracin Pblica Nacional,
efectuar investigaciones en toda institucin que tenga como principal
fuente de financiamiento recursos estatales, denunciar ante la justicia
los hechos q, producto d las investigaciones, sean considerados delitos,
en dichos supuestos la fiscala podr asumir el ejercicio directo de a
accin pblica, q haba sido delegado a los fiscales competentes, en
caso de contradiccin de criterios entre stos, y ejercer el poder
reglamentario y de superintendencia sobre la propia Fiscala.
Finalmente, la ley establece unas serie de competencias especiales
dentro de las cuales se encuentra la facultad de disponer exmenes
periciales, pudiendo en tal caso requerir la colaboracin de las
reparticiones o funcionarios pblicos; e informar al Procurador General
de la Nacin cuando la investigacin pudiera obstaculizarse por la
permanencia en funciones de un ministerio, secretario de Estado o
funcionario con jerarqua equivalente o superior a stos.
El cuadro organizativo de la fiscala se completa con un cuerpo de
fiscales generales y fiscales, quienes deben asistir al Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas. La fiscala como rgano especializado
en la investigacin de hechos de corrupcin y de irregularidades
administrativas cometidas por agentes de la Administracin Pblica
nacional no es competente respecto de los poderes legislativo y judicial
de la Nacin, como tampoco en las instancias de gobiernos provinciales
y locales.
La oficina anticorrupcin
Es un rgano administrativo que depende del ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y q cumple bsicamente 3 funciones, a saber: a) la
investigacin de presuntos hechos irregulares o delictivos cometidos
por agentes pblicos; b) la planificacin de polticas de lucha contra la
corrupcin; y c) el registro y archivo de las declaraciones juradas
patrimoniales de los funcionarios pblicos.
La ley de tica Pblica

La ley 25.188 establece un conjunto de deberes, prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a las personas q se desempeen en la
funcin pblica. Es aplicable a todos los funcionarios y magistrados del
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Estado. Entre los deberes y pautas de comportamiento, se encuentran
el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitucin, las leyes y los
reglamentos, as como tbn defender el sistema republicano,
democrtico de gobierno; el deber de desempearse con honestidad,
probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana, todos ellos
principios rectores de la ley tica; el deber de no recibir beneficios
personales por actos inherentes a su funcin; el deber de velar por los
intereses del Estado; proteger y preservar la propiedad del Estado; el
deber de observar, en los procedimientos de contrataciones pblicas,
los principios de igualdad, publicidad, concurrencia y razonabilidad, y
el deber de excusarse de intervenir en asuntos, en virtud de las
causales previstas por la ley procesal civil.
Es incompatible con el ejercicio de la funcin pblica dirigir,
administrar , representar, patrocinar, asesorar, o de , cualquier otra
forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesin, sea
proveedor del Estado, o realice actividades reculadas por ste, siempre
q l cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa,
respecto de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales
concesiones, beneficios o actividades y ser proveedor por s o por
terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus
funciones. En la actualidad el funcionario que al momento de su
designacin est alcanzado por alguna de las incompatibilidades,
puede o bien renunciar en forma previa al asumir el cargo o bien
abstenerse a tomar intervencin durante su gestin en cuestiones
particulares relacionadas con las personas o asuntos a los cuales
estuvo vinculado o tenga participaciones societaria ( en los ltimos 3
aos).
La ley y el decreto describen detalladamente el rgimen de las
declaraciones juradas de los funcionarios pblicos; el rgimen de
publicidad de las declaraciones juradas de los funcionarios pblicos.
Asimismo dispone la creacin de una Comisin Nacional de tica
Pblica, dentro del congreso de la nacin, an no conformada; y por
ltimo, la ley de tica pblica conlleva numerosas modificaciones al
Cdigo Penal, en especial dentro del cap de delitos contra la Adm.
Pblica.
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CAPITULO 10: La actividad estatal de intervencin
Las actividades estatales de intervencin: el poder de polica, el
servicio pblico y el fomento
El poder de polica es el poder de regulacin estatal
El servicio pblico y el fomento constituyen actividades de prestacin
del estado. En el primer caso, servicios de inters colectivo y en el
segundo promocin de actividades.
El estado con el propsito de cumplir con sus cometidos, utiliza
diversas herramientas definidas como poder de polica, servicio publico
y fomento
Poder de polica es la potestad de regulacin estatal, mayor o menor,
segn el modelo y las circunstancias sociales, polticas y econmicas,
es decir, el poder de compresin de los ds. El pto mas controvertido es
el equilibrio entre ese poder por un lado y el deber estatal de no
interferir en el espacio autnomo de las personas por el otro.
El estado debe preservar y garantizar activamente los ds individuales,
sociales y colectivos por lo q por un lado debe abstenerse, en ppio,
de conductas propias q restrinjan los ds y a su vez, paradjicamente
limitar esos ds; por el otro, debe realizar acciones positivas de modo q
las personas gocen efectiva y realmente de sus ds.
La intervencin estatal restringe ciertos ds y a su vez reconoce protege
y garantiza otros, de modo q el poder de regulacin limita unos y
extiende otros ds.
El estado debe por lado abstenerse y regular y por el otro actuar x
medio de ctas y prestaciones positivas.
El poder estatal en su derrotero histrico se ensancho por dos
caminos: por un lado el estado dejo su papel pasivo y comenz a
desarrollar un papel mas activo con el objeto de promover el estado de
bienestar; por el otro incorporo nuevos ttulos de habilitacin de su
poder de regulacin (respecto del trpode originario de seguridad,
moralidad y salubridad publicas sum otros tanto como ec publica,
bienestar publico, confianza publica y decoro publico).
Las prestaciones positivas se clasifican en servicios pblicos y fomento
diferencias:
- El servicio publico es un conj de actividades q el estado debe
satisface por si o por terceros.
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El fomento es el conj de prestaciones estatales con el objeto de
promover o ayudar.
Regulacin estatal, servicio pblico y fomento: su rgimen
constitucional
El poder de polica esta apoyado en los art. 14, 19, 28 y 75 inc 1012y13 de la CN y su contenido es por un lado el reconocimiento de esa
potestad cdo dice q todos los habitantes gozan de los sig ds conforme a
las leyes q reglamenten su ejercicio. En igual sentido, las clusulas q
autorizan al estado a regular diversas materias (x ej el poder de reglar
el comercio con las naciones extranjeras). Por el otro lado el repeto de
los ds, es decir, la prohibicin de alterarlos (art 28) y la prohibicin de
regular las acciones privadas q de ningn modo ofendan al orden y a la
moral publica (art 19).
El poder de reg estatal tambin esta previsto en los tratados
internacionales incorporados en el texto constitucional en 1994.
El estado puede regular y consec comprimir los ds pero cual es el
lmite
En ciertos casos el convencional defini el ncleo de los ds (concepto
relevante en trminos jurdicos, xq el estado debe respetar ese ncleo,
es decir, no puede alterarlo.
-
CAPITULO 11: La actividad interventora estatal restrictiva de derechos.

El poder de regulacin
El estado sigue el inters colectivos q es aquel q satisface los ds
indiv, sociales y colectivos; por lo q el estado solo debe intervenir
regular limitar y hacer con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de
esos ds
Derecho administrativo eq entre las prerrogativas del estado y los ds
de las personas. Pero sus prerrogativas y privilegios deben estar
fundados en el reconocimiento de los ds.
El estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer ds indiv,
sociales y colectivos y consecuentemente puede y debe, en ciertos
casos, restringir ds xq ese es el nico camino p reconocer otros ds. Este
es el conflicto bsico: el eq entre los ds de unos y otros. El estado debe
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perseguir el eq entre los ds, pero respetando siempre el ppio de
inviolabilidad y autonoma de las personas.
El estado solo puede limitar ds en razn del reconocimiento de otros
ds, ya sean indiv sociales o colectivos solo interviene p resolver
conflictos entre ds.
Criterio de la corte 3 etapas evolutivas en relacin con el titulo de
reconocimiento de las potestades de regulacin 1) la seguridad,
salubridad y moralidad publica; 2) los intereses econmicos de la
sociedad y el bienestar gral, y 3) la subsistencia del estado.
Fundamento filosfico poltico del p de polica el reconocimiento de
ds
Fundamento normativo el propio texto constitucional reconoce ese
poder.
El poder de regulacin debe nacer del propio texto constitucional o
legal y precisar cual es el mbito material y el alcance de esos poderes.
El titulo de habilitacin es solo el sustento inmediato, ya q en todos los
casos el fundamento subyacente es el conj de ds y su reconocimiento.
Es necesario q exista una norma especifica de habilitacin.
Las decisiones estatales deben necesariamente sealar 1) cuales son
los ds restringidos y el alcance, 2) cuales son los ds reconocidos
(fundamento), 3) el nexo entre las limitaciones de unos y el
reconocimiento y goce de otros, 4) la inexistencia de vas alternativas q
permitan compatibilizar los ds en conflicto y 5) el balance entre stos.
Limite a la regulacin estatal no pueden en ningn caso desconocer
el ncleo irreductible de los ds, pq si as fuese rompera su propio
sustento, es decir, el respeto y el ejercicio pleno de los ds.
La actividad estatal de regulacin. El poder de polica
Poder de polica potestad estatal de limitar o restringir ds
El estado solo puede limitar ds cdo persigue un inters pblico, es decir
el poder de regulacin debe armonizar y equilibrar el inters individual
(ds) con el inters colectivo (otros ds).
El limite de la potestad de reglamentacin de los ds el estado no
puede alterarlos (no puede romper la sustancia de los ds). Otro limite
es el ppio de autonoma de las personas (art 19 las acciones privadas
de los hombres)
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Es decir, el poder de regulacin de los ds solo puede fundarse en el
respeto y goce de los ds de otros.
El poder de polica. Su dispersin entre los poderes estatales
El poder de regulacin es claramente legislativo (materias reservadas
al legislador: la potestad de reg y limitacin de los ds)
El ejecutivo no puede limitar los ds q prev la ley o, en su caso,
extender una situacin gravosa o restrictiva p el interesado en ppio
no puede regular tampoco excepcionalmente los ds. Sin embargo el
legislador si puede trasladar en el ejecutivo el poder de regulacin de
un derecho determinado y de modo indirecto cumplindose las pautas
constitucionales (decretos delegados). Igual criterio debe seguirse cdo
se trata de decretos de necesidad y urgencia dictados por el PE.
Cierto es q el estado regula a travs de sus diversos poderes
constituidos de modo q el legislador y el ejecutivo dictan normas de
regulacin y ello es valido pero con matices (ciertas materias por
mandato constitucional estn reservadas de modo exclusivo al
legislador y rige el ppio de jerarqua de las normas)
El poder reglamentario de los rganos inferiores de la administracin
constituye un poder derivado en virtud de habilitaciones especficas.
La relacin entre las reglas de regulacin se rige por el ppio de
superioridad e inferioridad en funcin del rango del rgano q las dict.
Conclusin el poder estatal de regulacin de los ds es competencia
del PL y, solo en casos de excepcin y con intervencin del Congreso, el
ejecutivo puede ejercer ese poder.
Los derechos alcanzados y su relacin con el mayor o menor poder de
regulacin estatal
En el marco del derecho a la vida y la libertad de expresin el estado
solo puede regular su ejercicio con un alcance mnimo y claramente
limitado (uno de los extremos)
En el otro extremo, regulacin de alcance absoluto y de mayor
densidad de los ds, debe ubicarse el derecho de propiedad el estado
puede no solo limitar su ejercicio sino tambin sustituirlo por el pago
de una indemnizacin econmica, es decir, expropiarlo.
Casi todos los ds, con las excepciones anteriores, estn regulados
mediante restricciones q no alteran su contenido, en distintos grados
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de intervencin y, sin q el estado deba reparar por las limitacin en el
ejercicio de ellos.
Por un lado las restricciones ordinarias y por otro, las prohibiciones
temporarias
Los limites del poder estatal de regulacin
1) Debe existir un nexo causal entre los medios y los fines estatales
q debe ser proporcional (art. 28). El poder de reg debe justificarse
en la inexistencia de vas alternativas q permitan componer los ds
en conflicto sin restricciones, especialmente, el balance entre los
ds y si el estado debe compensar el recorte de los ds.
2) El ncleo del derecho objeto de reglamentacin debe ser
respetado, es decir, no puede alterar el contenido del derecho ni
destruirlo. En caso de dudas, debe estarse por la
inconstitucionalidad de la regulacin. La suspensin del ejercicio
y goce de los ds no es por si misma inconstitucional.
Los medios de polica en tiempos de normalidad
El legislador hace uso de distintas tcnicas con el propsito de
restringir los ds y el poder ejecutivo es quien debe cumplir y hacer
cumplir las limitaciones o restricciones q ordene el legislativo
En ciertos casos las leyes regulan el ejerci de los ds en trminos de
prohibicin y , en otros, mediante reducciones materiales de ese
campo. Estas limitaciones son por un lado medidas estatales de
restriccin y por el otro, medidas de proteccin, reconocimiento o goce
de otros ds.
Las limitaciones nacen bsicamente del mandato legal y el ejecutivo
con el propsito de cumplir y hacer cumplir la ley dicta ordenes q
compelen el cumplimiento de esos mandatos restrictivos de ds (estas
ordenes no crean restricciones sino simplemente exigen su
cumplimiento).
Por un lado el estado utiliza tcnicas mas extremas y de orden
absoluto, es decir, las prohibiciones de carcter temporal.
Por el otro, el estado puede emplear lmites con alcance relativo, x ej si
el particular cumple con det recaudos puede entonces ejercer su
derecho.
Tcnicas del estado p hacer cumplir las limitaciones inspecciones,
ordenes, sanciones y excepcionalmente el uso de la fuerza.
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El estado puede realizar inspecciones, impartir rdenes, llevar
registros, comprobar el cumplimiento de los requisitos, otorgar o
rechazar las autorizaciones o habilitaciones, aplicar sanciones en caso
de incumplimiento o excepcionalmente hacer uso de la fuerza.
La expropiacin
El instituto de la expropiacin es un instrumento del estado y cuyo
objeto es la privacin singular con carcter permanente de la
propiedad razones de inters publico, garantizndose el contenido
econmico de ese derecho mediante el pago de una indemnizacin.
Ds alterados bsicamente el derecho de propiedad y el ppio de
igualdad, porque la expropiacin es un sacrificio individual o particular,
de tal modo q afecta solo a sujetos determinados.
Fin del instituto la utilidad pblica (el inters colectivo de contenido
material o no)
Expropiacin adquisicin forzosa del estado respecto de bienes de
propiedad de los particulares. Es decir, el acto estatal incide en el
contenido esencial de la propiedad porque altera y destruye el derecho.
Sin embargo este instituto logra equilibrar el derecho de prop
individual con el inters pblico por medio de su reparacin de orden
econmico.
El estado puede convertir y sustituir el dcho de prop x el pago del
precio, pero en nunca confiscar el bien.
Requisitos 1) existencia de una causa de utilidad pblica; 2) una
contraprestacin o indemnizacin econmico justa y previa; 3) el
procedimiento legislativo q declare la utilidad pblica.
Sujetos Pueden actuar como sujetos expropiadores: el estado
nacional, las entidades autrquicas y las empresas del estado nacional,
tambin los particulares cdo estuviesen autorizados por ley o por acto
administrativo fundado en ley.
El sujeto expropiado puede ser cualquier persona de carcter
publico, estatal o no estatal, y privado. La accin pertinente debe
deducirse contra el titular del dominio
El beneficiario puede ser el propio estado o un tercero.
Objeto cualquier bien q resulte conveniente p satisfacer la utilidad
publica q persigue el estado, cosas o no. Debe tratarse del derecho de
propiedad sobre un bien y no de un inters. Los bienes sujetos a
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expropiacin son aq necesarios p lograr la finalidad publica, material o
espiritual, e incluso aq q fuesen convenientes de modo q se justifique q
las ventajas estimadas sern utilizadas concretamente en la ejecucin
del programa motiv la declaracin de utilidad pblica. Los bienes
deben estar determinados, salvo q se trate de obras, planes o
proyectos. En el supuesto de los inmuebles a) en caso de
expropiaciones genricas no solo debe indicarse la obra el plan o
proyecto sino adems las zonas, b) cdo el estado expropie
parcialmente un inmueble y la otra parte fuese inadecuada p el uso y
explotacin racional, el expropiado puede exigir la expropiacin de la
totalidad, c) cdo la expropiacin de un inmueble influyese sobre otros q
constituyen una unidad orgnica, el propietario de estos ltimos puede
iniciar una accin por expropiacin irregular, d) es posible expropiar el
subsuelo con independencia del suelo y tambin es posible expropiar
inmuebles sujetos al rgimen de prop horizontal.
La causa y el fin el fundamento de este instituto es la utilidad
pblica o el bien comn, de naturaleza material o espiritual. Los jueces
deben controlar el proceso de expropiacin y la declaracin d utilidad
pbl.
Procedimiento a) Declaracin de utilidad pblica (el legisl debe decir
cual es el inters colectivo q pretende satisfacer y cuales osn los bienes
sobre los q recae ese inters); b) Acuerdo entre las partes (el sujeto
expropiador puede adquirir el bien directamente del propietario dentro
de los valores mximos q indique el tribunal de tasaciones u oficinas
tcnicas competentes proceso de avenimiento, de carcter
extrajudicial. Si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto
expropiador debe iniciar accin judicial de expropiacin y, en el marco
del proceso judicial y luego del deposito del monto de la tasacin, el
juez debe otorgar la posesin del bien); c) La determinacin del precio
(la indemnizacin solo comprende el valor objetivo del bien, es decir el
valor real o de mercado, los daos directos e inmediatos causados por
la expropiacin mas los intereses. Tambin se deben indemnizar las
mejoras necesarias q hubiese debido realizar sobre el inmueble desp
de la expropiacin. Pago en dinero y con carcter previo); d) Proceso
judicial en caso de desacuerdo entre las partes (si no se produce
avenimiento, el sujeto expropiador debe necesariamente promover
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accin judicial de expropiacin en los plazos determinados, de lo
contrario se tendr x abandonada la expropiacin. Proc ordinario); e)
Expropiacin irregular o inversa (cdo existe ley q declara la utilidad
publica sin cumplir con el pago previo del valor del bien, cdo el bien
resulta de hecho indisponible p su titular con motivo de la ley e
declaracin de utilidad publica y cdo el estado impone una limitacin o
restriccin indebida q importa una lesin sobre el d de prop).
Las sanciones administrativas
El estado ejerce su poder punitivo a travs de dos grandes figuras: el
derecho penal y el derecho administrativo sancionador.
Las sanciones estn alcanzadas por ppios y garantas del derecho
penal, xq constituye una expresin del poder represivo del estado y xq
el desarrollo dogmtico del derecho penal es mucho mayor q el del D
Adm. sancionador y en particular el dcho penal cre tcnicas de
garanta de los ds individuales de mayor entidad.
El poder competente para la regulacin y aplicacin de las sanciones
administrativas
El poder de regular y aplicar el rgimen sancionador es bsicamente un
poder no delegado por las provincias en el estado federal. Sin embargo,
los regimenes sancionadores dictados por el estado federal
(infracciones y sanciones contenidos en leyes federales) son
incontables, ya q los casos en los q este poder sancionador es
competencia del estado federal, son en aquellos supuestos en q este
poder es expreso o implcito de entre los poderes delegado por las
provincias en el estado nacional.
Quien debe dictar el derecho sancionador: el PL o el PE
1) el PE no debe decir cuales son las conductas q merecen reproche,
xq el poder sancionador es claramente restrictivo de ds. Por lo q
el congreso es el poder competente, xq es el poder con mayor
legitimidad en el marco del estado democrtico de derecho (x la
participacin de las pers por medio de sus representantes, x el
valor del debate publico)
2) en el marco constitucional, el ppio de legalidad dice q es el PL
quien debe regular el mbito sancionador.
3) El rgano competente p aplicar el rgimen sancionador: conflicto
entre el ejecutivo y el judicial. El Derecho penal es aplicado x el
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juez, sin embargo el derecho administrativo debe ser aplicado por
el ejecutivo, sin perj de su revisin judicial posterior (x mandato
constitucional, spre q surja de modo explic o impl)
4) Por un lado, creemos q la aplicacin del rgimen sancionador es
materialmente de corte administrativo. Por el otro, cdo el PE
resuelve un conflicto entre 3ros, es materialmente judicial, xq el
estado no es parte
5) Puede ocurrir en ciertos casos q el ejecutivo desarrolle su poder
sancionador por medio de tribunales administrativos. El estado
puede
imponer
sanciones
mediante
un
procedimiento
sancionador cuyo responsable es el rgano estatal, o por medio
de un juez administrativo y procedimiento judicial jurisdiccional.
6) Pero el legislador tambin puede inclinarse por un modelo
judicial, esto es trasladar el rgimen sancionador desde el
ejecutivo y colocarlo en el campo del judicial. Tal es el caso de los
tribunales de faltas y de los juzgados contravencionales en el
mbito de la ciudad de Bs. As.
El derecho adm sancionador nace del propio texto constitucional y
debe construirse desde los ppios jurdicos constitucionales, esto es, los
ppios del derecho pblico (ppios de legalidad y tipicidad, ppio de
irretroactividad, ppio de inocencia, el requisito de la culpa del infractor,
el ppio non bis in idem nadie puede ser juzgado y penado dos veces x
un mismo hecho-, ppio de igualdad el estado no puede crear sit
desiguales cdo regula, el ppio de razonabilidad debe existir un nexo
de causalidad proporcional entre las medidas adoptadas, sanciones, y
el fin q persigue el acto estatal)
Garantas en el marco del procedimiento sancionador:
a) Prohibicin de extensin analgica (el ejec debe subsumir el
hecho en la tipo legal, cumpliendo aqul con todos los elem
esenciales de ste)
b) Derecho de defensa (x el carcter represivo de las
sanciones, se exige el juicio previo y la audiencia del
afectado)
c) Carcter no ejecutorio del acto sancionador (la adm no
puede ejecutar por si misma sin intervencin judicial previa
una sancin administrativa, salvo si el sujeto sancionado no
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impugn en trmino el acto sancionador y venci el plazo p
ello)
d) Control judicial suficiente (control judicial amplio y
suficiente, sin limit)
Las excepciones al poder de polica estatal. Las vas de escape
Las tcnicas de habilitacin
El estado ejerce el poder de regulacin y consec restringe ds. Esta
limitacin consiste en las restricciones prohibiciones- o lmites. En el
primer caso, el titular no puede ejercer su derecho y en el segundo
puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones. As, cdo el titular del
derecho cumple con esos recaudos, el estado entonces debe habilitar
su ejercicio.
Tcnicas de habilitacin, licencia o autorizacin estatal
El registro de la activ del particular ante el estado, es decir, el acto de
comunicacin del interesado y su registro
El acto de comprobacin estatal, es decir, el particular no solo debe
comunicar sino tambin acreditar el cumplim de los req q exige la ley y
el estado debe constatarlo
Las autorizaciones estatales, se trata de un proceso complejo (acto de
autorizacin)
El procedimiento de autorizacin comprende el anlisis del supuesto de
hecho y su encuadre jurdico segn el criterio del ejec
Las tcnicas de autorizacin pueden crear un vnculo de tracto
instantneo o sucesivo entre el estado y el particular. En el primer caso
el nexo concluye con el dictado del acto. En el segundo el vnculo sigue
durante el ejercicio del derecho con el objeto de regular la activ del
particular, adecundolo sin solucin de continuidad con el fin q
persigue el estado.
Las autorizaciones suponen un derecho peexistente 1) el particular
tiene un derecho reconocido x el ordenam jurdico, 2) el estado
restringe el ejercicio de ese derecho, sujetndolo al cumplim de ciertas
condiciones y 3) el estado si el interesado cumple con esos req, debe
dictar el acto de autorizacin, es decir, remover el obstculo legal y
reconocer el pleno ejercicio del derecho.
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El permiso no prev un derecho preexistente, sino simplemente una
expectativa del sujeto interesado en relacin con el objeto de q se
trate. El estado puede prohibirlo y el interesado no puede esgrimir
derecho alguno, ms all de sus expectativas.
El estado puede otorgar autorizaciones o habilitaciones pero puede
revocarlas?
El permiso es el reconocimiento de un derecho no preexistente, es
decir el titular no tiene un derecho y el acto estatal crea el derecho (xej
uso de bienes del dominio pblico). El permiso es un acto mucho mas
libre y discrecional q la autorizacin o habilitacin del estado. La
autorizacin es simplemente el reconocimiento estatal del ejercicio del
derecho preexistente.
Cdo el estado revoca x razones de ilegitimidad no debe entonces
indemnizar los daos causados; sin embargo este postulado debe
matizarse. Por otro lado, cdo el estado revoca x razones de
oportunidad si debe hacer, es decir, tiene la oblig de indemnizar, salvo
q el derecho haya sido otorgado a titulo precario.
La desregulacin
el estado establece excepciones o vias de escape de modo tal q el
titular puede, en casos particulares, y si cumple conciertas condiciones,
saltear restricciones.
El estado, as como en ciertos contextos decide regular con mayor
densidad, es posible y de hecho as ocurre q, en ciertas circunstancias,
decida retirar sus restricciones (desregulacin estatal). El estado puede
regular y luego quitar regulaciones.
La desregulacin es la derogacin o supresin de regulaciones. El
estado deja sin efecto los lmites al ejercicio de los ds.
Las desreg debe hacerse por ley y el estado debe explicar y justificar
sus decisiones, porque cdo el estado ejerce su potestad de regular
restringe ds pero a su vez reconoce otros ds. Por eso cdo el estado
vuelve sobre sus propios pasos, suprime ds. Por lo q el Congreso debe
decidir como resolver el conflicto entre ds y dar las razones del caso.
El poder de polica en situaciones de emergencia
El criterio judicial. Concepto de emergencia pblica
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Doctrina mayoritaria la emergencia se caracteriza por una situacin
circunstancia o hecho de gravedad tal q impone la necesidad de q el
estado d una solucin inmediata ante la crisis. La situacin de
emergencia pblica configura un supuesto susceptible de quebrar el
ppio de legalidad, inclusive las reservas absolutas de ley; y es de
interpretacin restrictiva. La gravedad de la crisis obliga a recurrir a
decisiones contrarias al orden jurdico.
La corte acepto un concepto amplio y pleno del poder de polica q
incluye la polica en emergencia.
Uno de los primeros precedentes fue el caso Ercolano q justific
claramente el poder de polica de emergencia. El tribunal fijo req q
debe cumplir la ley de emergencia: existencia de una sit de emergencia
q exija al estado defender los intereses vitales de la sociedad,
proteccin de intereses grales, el carcter razonable de las medidas, el
plazo limitado de las medidas hasta q desaparezcan las causas de la
emergencia. La facultad legislativa de reglam y limitacion de los
precios de las locaciones era constitucional.
Despus se dicto el fallo Horta, donde el tribunal sostuvo q si bien el
estado puede ejercer el poder de polica con carcter transitorio y en
razn de circunstancias excepcionales, no puede hacerlo hacia el
pasado anulando o alterando contratos existentes. Es decir, el estado
no puede, en virtud de una nueva ley, arrebatar o alterar un derecho
patrim adquirido al amparo de la legislacin anterior. Modif el criterio
anterior.
En el caso Mango la corte fijo otro lmite al poder de reg estatal,
adems del carcter no retroactivo de las leyes de polica en tanto
alterasen ds patrim ya adquiridos, el alcance ocasional y temporal de
los regimenes de emergencia.
En el caso Avico c/ De la pesa, la corte sostuvo q los ds no son
absolutos y q el estado puede ejercer los poderes necesarios p el
bienestar gral aunque por ello puedan ser afectados los contratos
celebrados entre individuos. La cuestin es si la accin legislativa est
dirigida a un fin legtimo y si las medidas son razonables y apropiadas p
esa finalidad. Siguen con el criterio establecido en el caso Ercolano.
Mas adelante el tribunal confirmo el concepto de poder de polica
amplio en el caso Cine Callao, declarando q dentro de los objetos
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propios del poder de polica ha de estimarse comprendida la defensa y
promocin de los intereses econmicos de las colectividad.
En el caso Videla Cuello, el tribunal utilizo el concepto de poder de
polica de emergencia q consiste en una grave sit de perturbacin
econmica social o poltica, en el mximo peligro p el pas, un derecho
excepcional (remedios extraordinarios). Esta situacin permite q el
estado regule con mayor densidad el ejercicio normal de los ds
patrimoniales, pero ello debe ser razonable, limitado en el tpo, y un
remedio y no una mutacin de las sustancias del derecho.
En el caso Peralta, el estado limit el derecho de propiedad de los
ahorristas: a ) no reconoci los intereses pactados entre las partes y b)
el capital sera devuelto a los ahorristas en el trmino de 10 aos, mas
sus intereses (las restricciones consistan en la espera del propietario
de los ahorros sobre su capital). La corte reafirm la doctrina de la
emergencia econmica: se trata de una sit extraordinaria q gravita
sobre el orden econom social, con su carga de perturbacin acumulada,
en variables de escasez, pobreza indigencia, q origina un est de nec al
q hay q ponerle fin. El fundam de las leyes de emergencia es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad q obligan a
intervenir en el orden patrimonial, a la vez q atenuar su gravitacin
negativa sobre el orden economico e institucional y la sociedad en su
conjunto. El tribunal por un lado ratific las potestades estatales de
regulacin en sit de emergencia y por otro lado reconoci por primera
vez el ejercicio de esas potestades en el mbito del PE mediante el
dictado de decretos de necesidad. Argumentos: en caso de crisis, el PE
es el responsable de preservar la integridad y la continuidad del
estado, el estado debe restringir con mayor rigor los ds de las personas
en sit de excepcin xq en caso contrario destruiramos al propio estado
y consecuentemente los ds indiv q pretendemos proteger.
En los precedentes Smith, Tobar (2002) y San Luis (2003), el tribunal
convalid el estado de emergencia, pero declar excepcionalmente la
inconstitucionalidad de las medidas por su carcter irrazonable.
El caso Bustos (2004)
El caso Massa (2006) puso fin a cientos de miles de reclamos judiciales
iniciados en virtud del corralito financiero estableciendo un quantum
monetario q los bancos deben devolver a los ahorristas depositantes.
CH!
Ctedras Hurto
Conclusin
El concepto de emergencia es un presupuesto fctico y
consecuentemente resulta difcil fijar sus lmites en trminos
conceptales abstractos y genricos, mas all de los casos y sus
circunstancias.
El estado de emergencia y las medidas estatales consecuentes deben
cumplir con ciertos estndares constitucionales.
Las Corte sostiene q el test de constitucionalidad q debe cumplir
cualquier ley de emergencia a) una sit de emergencia q imponga al
estado la oblig de amparar los intereses vitales de la comunidad, b) la
ley debe tener como finalidad legtima proteger los intereses grales de
la sociedad, c) las medidas estatales deben ser razonables, d) su
duracin debe ser temporal, y limitada x el plazo indispensable p q
desaparezcan las causas q hicieron necesaria la declaracin de
emergencia.
Dos conceptos por un lado un estado fctico de emergencia y su
justificacin; por el otro, las medidas estatales p superar la crisis y su
carcter razonable y proporcional. El tribunal convalid la
constitucionalidad de las leyes de emergencia siempre q la sit est
definida por el PL, la norma persiga un fin pblico, y la emergencia
tenga efectos transitorios. Las medidas restrictivas de ds deben
revestir carcter razonable y proporcional, es decir, el estndar de
adecuacin de los medios con los fines perseguidos
Criterio de la Corte ante sit de crisis econmicas, sociales o polticas
de gravedad y peligro p el pas, el estado puede aplicar un derecho
excepcional, q comprende un conj de herramientas jurdicas
excepcionales, con el objeto de asegurar la defensa de la comunidad.
En circunstancias excepcionales y transitorias, cdo hay urgencia en
atender a la solucin de problemas q afligen a la comunidad, cuadra el
ejercicio del poder de polica del estado, en forma ms enrgica q la q
admiten los periodos de normalidad, pero ello siempre en el marco del
estado de derecho. Dijo la Corte q la regla basica del poder de polica
de emergencia es la medida del inters pblico afectado; los medios
deben ser razonables y no suprimir en ningn caso los ds de las
personas sin perjuicio de su suspensin temporal.
CH!
Ctedras Hurto
En el estado de emergencia, igual q en los periodos de normalidad, el
fundamento de las conductas estatales de restriccin de ds debe ser
necesariamente el reconocimiento o goce de otros ds. El estado debe
extremar su justificacin en trminos de respeto y reconocimiento de
otros ds. Adems el estado debe respetar el mandato constitucional en
particular los arts. 14 19 y 28. el concepto bsico es q el estado de
emergencia est sujeto en el marco de un estado democrtico de
derecho a los mismos ppios q en pocas normales.
CAPITULO 15: El acto administrativo
Medios o instrumentos por medio de los cuales el PE expresa sus
decisiones el acto administrativo, el reglamento, el contrato, los
hechos, las vas de hecho y el silencio.
El acto administrativo
Es una declaracin unilateral de alcance particular dictado por el
estado en ejercicio de funciones administrativas q produce efectos
jurdicos directos e inmediatos respecto de terceros.
- Es aquel dictado en ejercicio de funciones adm: stas
comprenden las potestades propias del ejecutivo (criterio
subjetivo)
- Cabe excluir de su marco conceptual el contrato (bilateral), el
reglamento (acto de alcance gral), los hechos y las vas de hecho
(constituyen comportamientos materiales, es decir, decisiones
estatales sin exterioriz previa de voluntad), el silencio (decisin
tacita del estado), los actos internos (q no tienen efectos directos
sobre 3ros)
- Es: a) acto materialm adm de alcance particular dictado x el
ejecutivo y b) el acto materialmente jurisdiccional del PE.
- Es una decisin estatal de carcter unilateral, sin perj de q el
particular concurra en el trmite de formacin del acto.
- Es de alcance particular, es decir q individualiza sus destinatarios
(aun cdo se trate de un conj de individuos) y ese campo es
cerrado.
- Produce ef jurdicos directos e inmediatos: crea modif conserva
declara o extingue ds en trminos directos y por si mismo sin
detenerse en otros actos.
CH!
Ctedras Hurto
Los actos dictados por otros poderes del estado
Cabe aplicar el rgimen de los actos adm (LPA) a los actos
materialmente administrativos del PL y PJ, en cuyo caso cabe extender
las garantas pero no as las restricciones.
Creemos q debe aplicarse el rgimen del D Parlamentario y en caso de
indeterminaciones ir a los ppios del derecho pblico.
Pero la aplicacin del derecho adm o parlam no es demasiado relevante
si es importante la aplicacin de los ppios constitucionales.
La LPA sigue un criterio subjetivo sobre su mbito de aplicacin
Los actos materialmente adm q dictan los poderes legislativo y judicial
no son actos adm en los trminos de las Ley de Procedimientos
Administrativo, sin perjuicio de estar alcanzados por mandato
constitucional por los ppios propios del derecho pblico comunes a los
tres poderes del estado y aplicarse por va analgica el rgimen de
aquellos.
Los actos dictados por otras personas pblicas no estatales (entes Desc
autrquicos)
Los actos dictados por los entes autrquicos son actos adm xq
constituyen decisiones dictadas por personas jurdicas pblicas
estatales igual q el propio estado- en ejercicio de funciones
administrativas.
Los actos de los entes reguladores de los servicios pblicos constituyen
actos adm, se aplica la LPA.
Los actos dictados por personas pblicas no estatales
Solo cabe aplicar excepcionalmente y con alcance parcial el rgimen
jurdico propio de los actos adm
El carcter pblico esta revinculado con el fin colectivo q persigue el
ente y consecuentemente cabe el reconocim de ciertas prerrogativas y
privilegios de alcance excepcional c el propsito de conseguir ese fin.
Los entes pblicos no estatales si bien persiguen mediatamente
intereses colectivos y x ello gozan de ciertas prerrogativas, no poseen
legitimidad de orden democrtico directo y slo representan intereses
sectoriales.
El acto dictado por los entes pblicos no estatales es un acto jurdico
reglado por el derecho privado, salvo el reconocimiento de privilegios y
CH!
Ctedras Hurto
la consecuente aplicacin del rgimen jurdico propio del derecho
pblico (LPA) cdo as surge expresamente de las normas especficas.
El rgimen jurdico de los entes pblicos no estatales es de corte mixto
(pblico/privado) y consecuentemente sus actos son actos jurdicos,
salvo casos de excepcin.
Los meros pronunciamientos
Toma de posicin por parte de la Adm ante la sit jurdica del particular,
ya sea reaccionando ante la peticin de ste, ya sea actuando por
propia iniciativa, pero en ambos casos sin q existe una ley q otorgue a
la Adm, pa la especie, la potestad de alterar dicha situacin jurdica.
Este pronunciamiento no produce x si mismo efectos jurdicos,
mientras el acto adm si.
No constituyen actos adm, no gozan de sus caracteres, no es necesario
impugnarlo en ser adm antes q jud
Los elementos del acto administrativo
Elementos esenciales
1) Competencia
Es la aptitud del rgano o ente estatal p obrar y cumplir as con sus
fines.
Ppio bsico en cualq estado democrtico de derecho: el estado no
puede actuar, salvo q la ley lo autorice a hacerlo (implicitam. del art
19) postulado de permisin estatal es el concepto de competencia
Es decir, necesariamente la ley entendida en sentido amplio como
sinnimo de ordenamiento jurdico (Constitucin, ley, reglamento)
debe autorizar al estado p actuar. Las competencias pueden surgir de
modo expreso o implcito (los poderes implcitos son aq necesarios p el
ejercicio de las competencias expresas)
La competencia puede clasif en razn de la materia (criterio cuyo
contorno depende del contenido o sustancia de los poderes estatales),
en virtud del territorio (definida por el mbito fsico en el q el rgano
debe desarrollas sus aptitudes), en razn del tiempo (modo atributivo
de facultades x un periodo temporal determinado) y en razn del grado
(criterio cuyo eje recto es el nivel jerrquico de los rganos estatales)
Caracteres de las competencias estatales (art. 3) obligatoriedad (los
rganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus competencias) e
improrrogabilidad (no pueden trasladarlas)
CH!
Ctedras Hurto
Excepciones las comp son prorrogables cdo la delegacin o
sustitucin estuvieren expresam autoriz.
Delegacin es el traslado de competencias especficas desde un
rgano jerrquico superior en otro inferior y con alcance transitorio. Se
transfiere el ejercicio, no su titularidad (delegante titular, responsable
junto con el delegado). Procede cdo existe igual competencia en razn
de las materias y distintos grados jerrquicos entre los rganos. El
rgano delegante puede reasumir las competencias desplazadas en el
rgano inferior, revocando el acto de traslado y retomando as el
ejercicio de ese poder. La LPA dice q en ppio las delegaciones estn
prohibidas xq las competencias son improrrogables; sin embargo el
alcance de las excepciones autorizadas x las leyes p la delegacin es
tan amplio q subvierte el ppio de prohibicin de delegar q fijo la LPA x
el criterio opuesto, es decir, el postulado de permisin de las
delegaciones
Avocacin otra excepcin al carcter improrrogable de las
competencias. Es el conocimiento de un asunto q es propio del inferior
por el superior, es decir, q el superior atrae o llama ante si, con alcance
transitorio, un asunto q est sometido a examen y decisin del inferior.
Procede cdo existe identidad de materias y disparidad de jerarqua
entre rganos. Segn la LPA la avocacin es procedente, salvo q una
norma expresa establezca el criterio contrario.
2) Causa
El acto deber sustanciarse en los hechos y antecedentes q le sirven de
causa y en el derecho aplicable (art7)
El elemento causa comprende los hechos y el derecho en q el estado
apoya sus decisiones.
Hechos antecedentes fcticos q tuvo en cuanta el rgano y q junto
con el marco jurdico, constituyen el fundamento del acto, es decir las
circunstancias anteriores q dan sustento al acto estatal.
Este elemento debe surgir
de modo claro y preciso de los
considerandos. El estado no puede completar tales antecedentes luego
del dictado del acto, sino q los antecedentes deben ser previos, claros y
precisos.
Los antecedentes deben guardar relacin con el objeto y el fin del acto.
CH!
Ctedras Hurto
El elemento causa es el antecedente de hecho y de derecho- q surge
de las normas (objetivo) y q es exteriorizado por el agente fsico
(subjetivo)
3) Objeto
Es aquello q el acto decide, resuelve o declara.
Debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible.
Puede consistir en un dar, hacer
o no hacer, pero debe ser
determinado y materialmente posible.
Los antecedentes de hecho y derecho y el fin del acto definen el
contorno del objeto, sus lmites externos.
4) Procedimiento
Es un conj de actos previos respecto del acto definitivo q estn
relacionados y concatenados entre si.
El dictamen jurdico comprende un analisis detallado y reflexivo del
marco jurdico aplicable sobre el caso concreto y tiene x finalidad
garantizar los ds de las personas y la juridicidad de las conductas
estatales, evitando as nulidades o vicios en el procedimiento. El debido
proceso adjetivo es otro procedim esencial.
5) Motivacin
El estado debe expresar en forma concreta las razones q inducen a
emitir el acto, consignando los antecedentes de hecho y derecho.
La motivacin del acto no es simplemente el detalle y exteriorizacin
de los antecedentes de hecho y derecho q preceden el acto y q el
estado tuvo en cuenta p su dictado, sino explicar cuales son las razones
o motivos en virtud de los cuales el ejecutivo dicto el acto.
Es el vnculo o trato relacional entre las causas, el objeto y el fin.
Es la relacin o correspondencia entre causa y objeto, y entre objeto y
finalidad
La motivacin lleva dentro de si dos componentes: las razones y la
proporcionalidad
Tiene ef radiales, es decir, incide directam en el plano de los ds xq solo
a travs de la expresin de razones q sirven de fundamento a las
decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto
ntegramente e impugnarlo fundadamente en sus propias races.
6) Finalidad
El acto debe cumplir con el fin q prevn las normas.
CH!
Ctedras Hurto
Surge de las disposiciones normativas q atribuyen la competencia y q
dicen cual es el fin q debe perseguir el rgano estatal.
El fin del acto debe ser siempre pblico, es decir un propsito colectivo.
Este elemento comprende tambin la proporcionalidad entre medios y
fines las medidas q ordene el acto deben guardas proporcionalidad
con el fin q se persigue.
Este elemento nace de la norma atributiva de competencia y es de
carcter general y abstracto.
Carcter reglado del elemento fin, pero en gral es difuso y abierto
discrecional.
7) Forma
El acto adm se manifestar expresamente y por escrito (art. 8)
El acto en ppio es escrito pero excepcionalmente puede ser verbal o
expresarse por signos.
La voluntad del estado constituye un presupuesto del acto q debe
integrarse con un componente objetivo.
Elementos accesorios
1) Modo es la obligacin accesoria q recae sobre el destinatario
del acto y q guarda relacin con el derecho reconocido. El estado
puede exigir el cumplimiento de estas obligaciones.
2) Condicin es un hecho futuro e incierto en virtud de cual el
acto estatal nace o se extingue
3) Plazo es un hecho futuro y cierto en razn del cual nacen o
cesan los efectos del acto adm.
En el caso del acto cuyo objeto es reglado, los estos elem son
claramente accesorios del objeto, xq es el propio ejecutivo quien
incorpor esos componentes y consec es posible en ppio prescindir de
stos. Pero si el legislador prev el elemento accesorio como parte del
acto, entonces este reviste carcter esencial y no es posible separarlo.
Notificacin del acto es el hecho de poner en conocimiento del
interesado el acto y su contenido. Art 11
Los caracteres del acto administrativo
El acto adm goza de presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria,
segn art 12 de la LPA.
a) Presuncin de legalidad
CH!
Ctedras Hurto
La ley dice q el acto adm en ppio es legitimo, de modo q el estado o
quien intente valerse de l no debe probar su validez xq el acto es en
ppio y por si mismo valido (presuncin iuris tantum, cede si se prueba
lo contrario) 2 consecuencias jurdicas el juez no puede declarar la
invalidez del acto adm de oficio (es decir x si mismo y sin pedimento de
parte) y las reglas de los medios probatorios es distinta del derecho
procesal privado (el estado no debe alegar y probar el acto de q se vale
sino q es el particular quien debe hacerlo y probar su invalidez). Cdo el
vicio del acto nulo de nulidad abs es manifiesto, entonces debe ceder el
ppio de presuncin de legitimidad
b) Carcter ejecutorio del acto
Es decir, el estado puede hacer cumplir el acto adm aun contra la
voluntad del destinatario y sin intervencin judicial.
Pero la ley estable 2 excepciones a este ppio a) cdo la ley dispone
otro criterio; y b) cdo la nat del acto exige la intervencin judicial.
Excepciones amplias y extensas q desdibujan el ppio y concluye
invirtindose
c) Carcter no retroactivo
El acto adm es por regla irretroactivo, sin perj de las excepciones q
pesan sobre este ppio gral.
El acto adm podr tener efectos retroactivos spre q no se lesionaren
ds adquiridos- cdo se dictare en sustitucin de otro revocado o cdo
favoreciere al administrado (art. 13)
Otro supuesto de retroactividad es el saneamiento de los actos adm
anulables de nulidad relativa xq sus efectos se retrotraen a la fecha de
emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin.
Tambin cabe admitir la retroactividad del acto dispuesta x una ley de
orden pblico dictada x el Congreso, spre q ordene claramente los ef
retroactivos de aqul y repare los daos sobre los ds adquiridos.
Los modos de extincin del acto administrativo (revocacin, caducidad,
nulidad)
La revocacin del acto administrativo

Es un modo de extincin del acto adm dispuesto por el propio ejecutivo
ante si mismo, sin intervencin del juez y por razones de ilegitimidad o
de oportunidad, merito, conveniencia.
CH!
Ctedras Hurto
Objeto de este instituto extinguir los actos estatales ilegtimos o
inconvenientes
Fundamentos preservar el ppio de legitimidad y satisfacer el inters
colectivo.
El ejecutivo cdo descubre un acto ilegtimo debe extinguirlo por si y
ante si por medio del instituto de la revocacin o, si ello no fuere
posible, recurrir ante el juez con el objeto de q ste declare invlido el
acto. Esta accin procesal cuyo objeto es la declaracin de nulidad de
sus propios actos se llama lesividad y su respaldo es el ppio de
legalidad y el poder del estado de plantear sus propias torpezas.
rgano competente p revocar el acto en ppio el rgano q dicto el
acto, sin perj de q el rgano superior jerrquico tambin puede hacerlo
(de oficio mediante el instituto de avocacin- o por pedido de parte
interesada cdo resuelve los recursos adm contra los actos del inferior)
Cdo el estado revoca por razones de ilegitimidad no debe indemnizar a
las personas afectadas en sus ds como consecuencia de la extincin del
acto, mientras q si retrocede y extingue x razones de oportunidad si.
Caso Carman de cantn perciba jubilacin. Errores de apreciacin
en el cmputo original de los servicios, dejaron sin ef la jubilacin
otorgada y se formularon cargos Corte: el acto adm q reconoce ds es
irrevocable por el ejecutivo salvo q a) se trate de facultades
discrecionales o b) q tratndose de fac regladas el inters publico
pueda confundirse con el orden publico, aunque en tales casos puede
surgir la oblig de indemnizar por la revocacin. Se reafirma la
conclusin favorable a la irrevocabilidad de la jubilacin, pues no se
trata de fac discrecionales del PE ni de una gracia demandada x un
particular, ni de un tramite arbitrario en la secuela del expediente
jubilatorio, ni de fondos q pertenezcan al servicio pblico gral. Es
razonable el criterio de la Corte, ya q mediando ds consolidados, solo
es posible desconocerlos si interviene el juez en su carcter de tercero
respecto de las partes.
Caso Pustelnik se dejo sin ef una resolucin de la secretara de
obras publicas q habia autorizado al recurrente a construir un edificio y
se ordeno ajustar el proyecto de obra a las normas urbansticas del
rea de Palermo chico o caso contrario proceder a su demolicin
Corte: la invalidez de los actos de derecho pblico debe enjuiciarse
CH!
Ctedras Hurto
segn las normas propias de la materia publicista sin perj de recurrir a
reglas del Cdigo Civil. El acto irregular es aquel q luce con un grave
error de derecho de modo manifiesto y, consec, no ostenta validez. El
acto regular aun cdo tiene vicios, muestra cierto grado de legalidad y
por tanto goza de presuncin de legitimidad. No le es dable a la Adm
revocarlo por si y ante si en razn de su ilegitimidad, sino q debe
demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de merito op o
conveniencia. El acto q autoriz la construccin no ostent vicios
manifiestos de gravedad jurdica (acto irregular) y adems, a la fecha
de dictarse el decreto estaba en vigor una ordenanza posterior al
permiso q derogara la ordenanza en cuya base se concediera ste y
disipara las dudas interpretativas a q ella diera lugar, prohibiendo
inequiv la ereccin de edificios en torre en la zona de Palermo chico. El
acto de revocacin debe interpretarse como un acto estatal dictado x
razones de op merito o conveniencia dejando abierto a los interesado
el derecho a obtener indemnizacin x daos causados. El tribunal
confundi el concepto de nulidad de los actos con el carcter
manifiesto de los vicios. Los jueces debieron declarar la nulidad del
acto q dispuso la revocacin del permiso de edificacin, sin embargo
avanzaron mas y modificaron el acto estatal. Los jueces reemplazaron
el acto revocado por ilegitimidad por otro acto con igual objeto pero
distinto fundamento, esto es, por razones de oportunidad.
La revocacin de actos ilegtimos
Art 17 revocacin del acto irregular el acto adm afectado de
nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido x razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No
obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado ds
subj q se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la
de los ef aun pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.
Art 18 revocacin del acto regular el acto adm regular, del q
hubieren nacido ds subj a favor de los administrados, no puede ser
revocado, modificado o sustituido en sede adm una vez notificado. Sin
embargo podr ser revocado, modif o sustituido de oficio en sede adm
si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin modif o
sustitucin del acto lo favores sin causar perjuicio a terceros, y si el
derecho se hubiere otorgado expresa y validamente a titulo precario. El
CH!
Ctedras Hurto
acto tambin podr ser revocado modif o sustituido por razones de
oportunidad merito o conveniencia, indemnizando los perjuicios q
causare a los administrados.
El ppio es la estabilidad del acto adm pero el ejecutivo puede y debe
revocar los actos viciados, salvo q el acto irregular estuviese firme
consentido y hubiese generado ds subj q se estn cumpliendo o se
trate de un acto regular q hubiese sido notificado.
El PE puede y debe revocar el acto en cualq momento cdo: a) as lo
establece una ley especial, b) el interesado titular del ds subj de q se
trate- hubiere conocido el vicio del acto, c) la revocacin lo favorece y
no cause perj respecto de terceros y d) el derecho hubiese sido
otorgado expresa y validam a tit precario (acto inestable)
Ef de la rev x razones de ilegitimidad retroactivos en actos nulos de
nul abs, y hacia el futuro en actos anulables de nul rel. Efectos de la rev
x op hacia el futuro.
La revocacin de actos por oportunidad merito o conveniencia
El ejecutivo puede en cualq momento mas all de la notif del acto o del
cumplim de los ds subj, revocar y extinguir sus propios actos ante si,
debiendo necesariam indemnizar.
El ejecutivo solo puede revocar por raz de merito y fundadamente el
acto valido e indemnizar al particular.
(no cabe revocar por tales raz al acto invalido)
No debe indemnizar cdo el acto es precario sit jur en q el estado
reconoce ds a favor de terceros sin estabilidad y spre q ello est
previsto en la ley.
La caducidad del acto administrativo
El estado puede declarar unilateralmente la caducidad de un acto adm
cdo el interesado no cumple con las condiciones fijadas en l.
Dos condiciones 1) el incumplim del particular respecto de sus
compromisos y el acto de intimacin estatal constituyndolo en mora y
dndole un plazo razonable p su cumplim; y 2) el incumplim
persistente del interesado y el vencimiento del plazo suplementario.
El particular no tiene derecho al cobro de indemnizacin, xq el acto se
extingui x causas q recaen el l.
El hecho administrativo
CH!
Ctedras Hurto
Es simplemente un comportamiento material legitimo- q expresa
decisin estatal.
El hecho es el comp. material no precedido de acto adm alguno o
precedido por un acto inconexo con l.
Se le aplican las disp de la LPA respecto de actos adm, pero con
matices.
Las vas de hecho
Si el poder estatal despliega comportamientos ilegtimos, entonces el
hecho constituye una va de hecho de la administracin.
El legislador establece q el estado debe abstenerse de
comportamientos materiales q importen vas de hecho adm lesivas de
un derecho o garanta constitucionales.
Vas de hecho comp. material ilegitimo del estado q desconoce ds o
garantas constitucionales.
Puede ocurrir q el estado ejecute un acto legitimo de un modo
ilegitimo: el cumplim irregular de un acto regular es constitutivo de
vas de hecho.
Cdo el estado pone en ejecucin un acto estando pendiente de
resolucin un recurso adm cuya interposicin suspende sus efectos
ejecutorios en virtud de norma expresa o q habindose resuelto el
recurso no hubiere sido notificado: esto tambin es un supuesto de va
de hecho.
Vas de hecho Comportam material estatal ilegitimo no precedido
por acto; comp. material precedido por acto estatal legitimo pero q no
guarde relacin con ste; y cumplimiento material de un acto cuya
ejecucin debe suspenderse por mandato legal.
Impugnacin en el caso de vas de hecho no es necesario agotar las
instancias administrativas.
El silencio y las omisiones estatales
El silencio debe interpretarse en sentido contrario a la pretensin del
particular, salvo q la ley establezca otro criterio. Se interpreta como
una negativa.
Constituye un modo de expresin de las decisiones estatales ante
pretensiones q requieran de ella un pronunciamiento concreto.
CH!
Ctedras Hurto
La omisin estatal consiste en una inactividad material del estado en el
marco de una obligacin a su cargo de contenido debido, especfico y
determinado.
La omisin es un modo de expresin de la voluntad estatal en tanto el
estado no hace ciertos los ds ya reconocidos por el ordenamiento. Por
le contrario, cdo el estado esta obligado en trminos imprecisos e
indeterminados y el inters de las pers es debilitado e incierto,
entonces stas deben ir por el camino del silencio con el propsito de
constituir conductas
Omisin pretensiones de las pers respecto del reconocimiento de un
derecho preexistente
Silencio pretensiones de las pers ante simples expectativas sobre el
reconocimiento o creacin de ds.
El acto administrativo de alcance general
Distincin con el acto adm de alcance particular por el campo
definido y cerrado de los destinatarios
El reglamento y el acto adm de alcance gral comparten el destinatario
indeterminado, pues alcanzan a todos aq q se encuentren en un det
estado o sit de hecho; pero el acto de alcance gral est fundado en sit
concretas y su resultado es nico e irrepetible, mientras q el reglam
tiene x sustento y objeto conductas en trminos abstractos y
atemporales.
El rgimen jurdico de los reglamentos

a) Inderogabilidad singular de los reglamentos
El ejecutivo no puede dejar sin efectos un acto de alcance gral pq ello
desconoce el ppio de legalidad e igualdad. Es decir no puede aplicar el
reglamento, dejar de hacerlo y luego volver a aplicarlo.
b) Rgimen jurdico aplicable
La ley debe aplicarse cdo as est dicho por el propio legislador. En
caso de omisin de laley respecto de los reglamentos debe analizarse
cada instituto en particular segn la estructura jurdica de aq y resolver
su aplic
c) Rgimen de impugnacin
Las pers interesadas pueden impugnar mediante el reclamo del art 24
LPA, en cuyo caso y luego de transcurridos 60 das se configura el
CH!
Ctedras Hurto
silencio formal del estado q debe ser interpretado como rechazo de las
pretensiones del reclamante. El reclamo q resuelve la impugnacin
directa contra el acto de alcance gral no es ms recurrible en sede adm.
d) Legitimacin para impugnar reglamentos
Los recursos pueden ser deducidos x quienes aleguen un derecho
subjetivo o un inters legitimo y, por su parte, el art 24 seala q el
interesado a quien el acto afecte en forma directa e inminente en sus
ds subj puede impugnar el acto por va judicial.
En sede judicial solo puede impugnar el acto el titular de un derecho
subjetivo.
e) Efectos de la revocacin o declaracin judicial
de nulidad de los reglam
En los casos de revocacin en sede adm de los reglamentos
impugnados de modo directo e indirecto, los efectos extintivos son
absolutos.
En el supuesto de impugnacin indirecta de los reglam
(cuestionamiento de un acto de alcance particular y tras ste el acto de
alcance gral q le sirve de sustento) y declaracin judicial de nulidad, lo
ef son relativos (entre las partes)
En el caso del cuestionamiento directo de un reglam por ante el juez y
declaracin de invalidez x ste, ef abs

Administrativo. Resúmen. Balbín

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CAPITULO 2: El Marco Constitucional del Derecho Administrativo

CAPITULO 3: El concepto de Derecho Administrativo

CAPITULO 6: El ejercicio discrecional o reglado de las funciones

CAPITULO 7: La organizacin administrativa

CAPUTULO 8: El rgimen de empleo publico

CAPITULO 9: El control de la Administracin Pblica.

Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems

ser propuesta por la Auditoria, pero aprobadas por las

- El control interno. La Sindicatura General de la Nacin.

El rgano con poder sancionador

La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas

La ley de tica Pblica

CAPITULO 11: La actividad interventora estatal restrictiva de derechos.

La revocacin del acto administrativo

El rgimen jurdico de los reglamentos

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