Unidad IV: Las Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal

1. Circunstancias Atenuantes. Principios Generales

Independientemente de los elementos del delito, existen factores del todo ocasionales
en cuanto pueden o no concurrir en un caso dado que modifican la culpabilidad del agente (en
nuestro Cdigo la responsabilidad), en el sentido de atenuarla o de agravarla. Pero sin alterar la
naturaleza jurdica del hecho punible.
Cometido un delito respecto del cual el delincuente ha sido declarado culpable y
responsable, surge el problema de la medida de la sancin, problema que la escuela clsica
resuelve mediante la institucin de las circunstancias atenuantes y agravantes de la
responsabilidad criminal. El legislador, al fijar la penalidad de los delitos, atiende a su
objetividad jurdica; las circunstancias antedichas proveen a que el juez, en los casos concretos
sometidos a su conocimiento, determine la pena aplicable en funcin de la personalidad del
delincuente. Mediante este sistema, el clasicismo concili la necesidad de evitar la
arbitrariedad judicial con la de apreciar las condiciones personales del culpable en la medida
de la sancin. A fin de hacer posible el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, las
penas correspondientes a los delitos se fijan dentro de un mnimo y un mximo.
Nuestro Cdigo distingue tres categoras de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad: una constituida por aquellas atenuantes y agravantes que, en principio, son
de comn aplicacin a todos los delitos, y que, por lo mismo, merecen el calificativo de
generales, taxativamente enumeradas en los artculos 11 y 12; otra representada por las que
se aplican slo en las situaciones y a los delitos para los cuales fueron establecidas, por lo que
revisten el carcter de especiales. Se encuentran diseminadas en su articulado,
particularmente en el Libro II; y por ltimo, un grupo intermedio o mixto formado por las que
atenan o agravan la responsabilidad segn la naturaleza y accidentes del delito y a las cuales
se refiere el artculo 13.
Las tendencias penales modernas se manifiestan partidarias de reemplazar la casustica
de los cdigos clsicos por frmulas amplias, comprensivas de los diversos factores capaces de
influenciar la personalidad del individuo en el sentido de hacerlo ms o menos peligroso,
sistema que implica una mayor suma de facultades concedidas al juez en la regulacin de la
pena. Es la orientacin que adopta, entre nosotros, el Proyecto de 1929.
2. Nocin y Naturaleza de las Circunstancias Atenuantes.
Se entiende por circunstancias atenuantes aquellas disposiciones peculiares del sujeto,
anteriores, inmediatas o coetneas al delito, que disminuyen su responsabilidad, sea porque
denotan menor peligrosidad y con ello una mayor posibilidad de readaptacin social -, sea
porque manifiestan que no ha obrado con plena advertencia o claridad de juicio.
Son, por lo tanto, de carcter eminentemente subjetivo, lo cual significa que, ms que al
hecho mismo, obedecen en su funcin atenuante a las condiciones personales del delincuente.
3. Circunstancias Atenuantes Generales del Artculo 11 CP.
El Cdigo contiene una enumeracin taxativa de las causales que atenan la
responsabilidad criminal, en los diez nmeros del artculo 11. La Escuela Clsica, partiendo del
principio pro reo y atendida la imposibilidad de prever todas las circunstancias que pueden
influir en la atenuacin de la pena, estima que debe concederse cierta latitud al juez para que
aprecie otras no expresamente especificadas por la ley. Es el sistema que adopta el Cdigo
Penal espaol, que en el nmero final del artculo 9 permite considerar cualquiera otra
circunstancia de anloga significacin a las anteriores.
La disposicin en estudio (artculo 11) incluye las siguientes:
A) Eximentes Incompletas.
Las expresadas en el nmero anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos (N1).
Todas las eximentes del artculo 10 son susceptibles de transformarse en atenuantes?
El precepto no puede ser interpretado al pie de la letra. Hay eximentes que por su naturaleza,
como el cuasidelito (N13), o por imperativo de la ley: la menor edad sometida al rgimen del
artculo 72, y el caso fortuito sujeto al sistema especial establecido ene la artculo 71 no
admiten tal conversin.
Respecto de las dems existen dos criterios entre nosotros. Segn algunos, y su opinin
se apoya en las Actas de la Comisin Redactora, la transmutacin opera en las eximentes con
requisitos copulativos, esto es, en los N 4, 5, 6 y 7, que legislan sobre la legtima defensa
y el estado de necesidad. Lo anterior con la salvedad de que no basta la ausencia de cualquier
requisito para que se produzca el cambio; la cuestin estriba en determinar qu requisitos
pueden faltar, y al mismo tiempo, cules, por su trascendencia, son infaltables ya que sin ellos

desaparecera tanto la exencin como la posibilidad de atenuacin. El problema debe ser

resuelto, como vimos, respecto de cada circunstancia en particular.
El otro criterio, ms lgico, extiende la aplicacin de la atenuante a los casos que, si
bien no materialmente, al menos intelectualmente constan de ms de un requisito, o sea, que
no pueden dejar de considerarse como hechos complejos, sujetos a gradacin, situacin en que
se encuentra, por ejemplo, la enajenacin mental pues la psiquiatra reconoce la existencia de
una amplia gama de matices que van desde la plena enajenacin a la salud mental: los
estados intermedios de las sicopatas. Esta interpretacin, con ser la que refleja el genuino
sentido de la ley, no es, sin embargo, de aplicacin absoluta. En efecto, no se concibe que la
fuerza fsica (artculo 10 N9), que obra como eximente por haber procedido el sujeto privado
de sus facultades volitivas, degenere en atenuante porque, si quien la sufre es capaz de
sobreponerse a ella, no jugar ni la eximente ni la atenuante, y si la resistencia hace nacer en
l el temor de un mal inminente y grave, quedar exento en virtud del miedo insuperable.
Ambos criterios encuentran acogida en la jurisprudencia. En efecto, los tribunales han
resuelto que la circunstancia atenuante aludida slo tiene aplicacin al relacionarla con el
artculo 10 en los casos en que ste reconoce circunstancias eximentes que necesitan reunir,
en forma copulativa, diversos requisitos cuyo conjunto es indispensable para producir la
exencin de responsabilidad. No se encuentra en este caso la circunstancia eximente
establecida a favor del loco o demente, y tambin que resulta aplicable a aquellas eximentes
en que no hay factores materiales sino elementos puramente morales, como es el caso de la
locura incompleta o de la fuerza o el miedo que no alcanza a ser irresistible o insuperable
respectivamente.
La atenuante en estudio se vincula directamente con el artculo 73: Se aplicar
asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley,
cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se
exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo
10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal
estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71
El artculo transcrito tiene aplicacin tratndose de las eximentes que materialmente
constan de varios requisitos. Cuando concurre la mayora de ellos, siempre que no falten los
que les dan vida, surge la figura jurdica del exceso que, de acuerdo con el texto legal,
transforma la eximente en atenuante privilegiada. Respecto de aquellas en que slo se da el
menor nmero de requisitos y de las dems eximentes del artculo 10, se siguen las reglas
generales en la aplicacin de la pena, o sea, se convierten en atenuantes simples.
Para obviar el problema de interpretacin que crea esta circunstancia, los Proyectos de
1938 y 1946 le han dado la siguiente redaccin: Las expresadas en el artculo anterior cuando
no concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de responsabilidad;
B) Los Estados Emotivos.
La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza
proporcionada al delito (Artculo 11 N3).
La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada
al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus parientes legtimos por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres
o hijos naturales o ilegtimos reconocidos (artculo 11 N4)
La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecacin. (artculo 11 N5).
Las tres atenuantes precedentes reconocen un fundamento comn: el mpetu
emocional, el estado anmico del sujeto al momento de delinquir provocado por un estmulo
externo. La emocin, clera, por ejemplo, es una conmocin afectiva intensa y de corta
duracin, susceptible de perturbar gravemente la lucidez de la conciencia y de traducirse en un
marcado debilitamiento de los poderes inhibitorios. La pasin (amor, odio, celos, etc), en
cambio, constituye un estado afectivo de duracin ms o menos prolongada, en que predomina
intensamente un pensamiento fijo. De lo anterior se desprende que entre emocin y pasin
existen diferencias sensibles en cuanto a intensidad y duracin. Esta ltima, si no va
acompaada de un estado emocional violento, es raro que conduzca al delito, y por eso las
legislaciones se muestran reacias a concederle efecto atenuante. Pero ella puede actuar como
causa eficiente de la conducta delictiva, pues el pasional est predispuesto al shock emotivo
cuando el estmulo afecta al objeto de su pasin.
Un estado emotivo puede ser inmediato al estmulo que lo provoca o surgir con
posterioridad. Lo nico que importa es que exista al producirse la reaccin del sujeto. La
sicologa ha demostrado que es perfectamente posible sobrellevar la emocin durante un

tiempo ms o menos largo. Como ejemplo clsico se cita el del individuo de inteligencia tarda
que, objeto de una broma hiriente cuyo sentido no comprende de inmediato, al valorizarla
despus en su exacto significado, en un rapto de clera da muerte al provocador. Es lo que se
conoce con el nombre de reaccin diferida.
La circunstancia del N3 exige que la provocacin o amenaza del ofendido precede
inmediatamente a la reaccin del ofensor, y, adems, que la intensidad del estmulo sea
proporcionada al delito, o sea, a la agresin de que es vctima el provocador. El requisito
cronolgico y el cuantitativo de la gravedad de la provocacin o amenaza quedan entregados a
la apreciacin del tribunal.
Este nmero comprende al autor de una agresin provocada (recordar legtima
defensa).
La del N4 es ms amplia, pues el delito debe ejecutarse en vindicacin prxima, no
inmediata, de una ofensa grave causada por quien resulta agredido a alguna de las personas
que la ley menciona. No consider el Cdigo los lazos de amistad. La calidad del prxima
excluye el concepto de lejana, pero es ms amplia que la calidad de inmediata que exige el
nmero anterior (Del Ro). Se trata aqu de una ofensa consumada, a diferencia del caso
anterior, referida a una posible situacin de riesgo futuro. La venganza es un instinto primario
del hombre, y su reconocimiento por la ley, aunque sea a ttulo de mera atenuacin, representa
una concesin a la imperfeccin de la naturaleza humana.
Del factor cronolgico proximidad resulta que la atenuante encuentra aplicacin en los
casos de emociones con reaccin diferida.
El trmino ofensa que emplea la ley tiene un significado ms amplio que la palabra
injuria que el Cdigo define en el artculo 416, pues no slo incluye las injurias propiamente
dichas, sino cualquier agravio de palabra o de obra, por lo que se comprenden asimismo otros
delitos como la calumnia y las lesiones corporales. La apreciacin de la gravedad de la ofensa y
de su proximidad al hecho son del resorte del juez de la causa. La primera habr de estimarse
en relacin con la calidad de las personas y el lugar y tiempo en que la ofensa se infiri.
La del N5 es la ms comprensiva de las tres, ya que, concebida en trminos genricos,
su frmula abarca las dos anteriores. Consistiendo la atenuante en haber obrado por estmulos
tan poderosos que naturalmente han producido arrebato y obcecacin, aparecen en realidad
superfluas las dos precedentes, pues la nica diferencia entre ellas y la prevista en este
nmero no reside sino en el hecho de que, mientras en una la causa determinante del estado
emotivo consiste en haber precedido amenaza adecuada de parte del acometido, y en la otra
est representada por la ofensa anterior al propio sujeto, a su cnyuge o a sus parientes
prximos, en sta el legislador no precisa cul es el estmulo desencadenante, bastando uno
cualquiera que, en concepto del tribunal, sea de intensidad suficiente para producir un estado
de arrebato y obcecacin. Del carcter genrico del artculo 11 N5 resulta la improcedencia
del cmulo de las diversas circunstancias de atenuacin fundadas en el mpetu emocional. As
lo han declarado los tribunales. Otra diferencia entre las circunstancias mencionadas radica en
la mayor elasticidad en cuanto al tiempo de la del N5, no sujeta a lmite cronolgico. En la 3,
este lmite es preciso, un tanto vago en la 4.
Aunque son estados que desde el punto de vista psicolgico producen anlogos efectos,
no es lo mismo arrebato que obcecacin. Aqul una ofuscacin pasajera presenta los
caracteres propios de la emocin; sta, en cambio ofuscacin tenaz y persistente -, es
tpicamente una pasin. De aqu el absurdo legal de exigirlos copulativamente. En la prctica
podrn concurrir juntos, pero las ms de las veces se presentan separados. Nuestros tribunales
aplican el precepto al pie de la letra: El arrebato y la obcecacin son elementos que deben
concurrir copulativamente (Corte Suprema, 1936). Se hace necesario, de acuerdo con los
avances de la sicologa, interpretar progresivamente el precepto, cambiando la conjuncin
copulativa y por la disyuntiva u, tal como lo hizo el Cdigo espaol de 1944.
Cualquier estmulo no es suficiente para que la causal sea apreciada: la ley requiere que
sea poderoso, lo que significa productor de un estado emocional violento, de una intensa
conmocin afectiva, cuestin entregada a la estimacin del juez. La ley no restringe la
aplicacin de la atenuante, por lo que no es menester distinguir si el estado emotivo surgi por
ofensas dirigidas directamente al afectado o a personas ligadas a l por vnculos de parentesco
o amistad.
El fenmeno de la alteracin anmica es susceptible de adquirir una intensidad tal que
se convierta en un verdadero impulso irresistible; en ese caso, no llegando a constituir un
estado de enajenacin mental, podra encontrar aplicacin la eximente del N9 del artculo 10.
Nuestros tribunales, con un criterio muy rigorista, siguiendo a la jurisprudencia
espaola, han estimado que los estmulos poderosos, capaces de producir arrebato y

obcecacin, han de ser lcitos e inmediatos a la perpetracin del delito. Estos requisitos no
estn en la ley y no es procedente exigirlos.
Han declarado tambin: No procede considerar la circunstancia atenuante del artculo
11 N5 frente a la ejecucin de un acto proveniente de la moral o de la ley, cual es el caso de
un receptor que practica una notificacin procediendo de acuerdo con un mandato de la ley
(Corte Suprema 1951). Obra con arrebato y obcecacin el padre que castiga con un palo a su
hijo mayor de edad que, en estado de ebriedad, lo injuria y amenaza groseramente, sin
provocacin previa de su parte (Corte de Apelaciones de Santiago, 1953). Asimismo, el
marido que castiga corporalmente a su mujer, ebria habitual y despreocupada de la atencin
de sus hijos y de los menesteres del hogar, a quien, no obstante reprensiones anteriores,
encuentra una vez ms en estado de ebriedad y responde en forma grosera a las
observaciones que le dirige (Corte de Apelaciones de Santiago, 1953)
C) La Conducta Anterior Irreprochable.
Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable (artculo 11 N6)
Revela la atenuante la actitud del sujeto frente a la sociedad y se funda, lo mismo que
las que siguen a continuacin, en la menor peligrosidad del delincuente, a diferencia de las tres
que le preceden, en que, como vimos, el imputado no obra en la plenitud de sus facultades
psquicas.
Aunque el legislador ha sido muy exigente, pues supone una conducta que no
contravenga los dictados de la moral, de la ley o de las conveniencias sociales, los tribunales
debern apreciar racionalmente la causal, tomando en cuenta, en cada caso particular, tanto la
personalidad del hechor (inteligencia, educacin, grado de cultura, etc), como el medio
ambiente. No es bastante, para la aplicacin de la atenuante, la ausencia de antecedentes
policiales.
La jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que la buena conducta no es suficiente
para atenuar la responsabilidad de acuerdo con el precepto en estudio, porque la ley exige que
sea irreprochable, lo que supone un comportamiento exento de toda censura y de toda
transgresin a la ley. Existen al respecto abundantes fallos. Por el mismo motivo,
reiteradamente se ha resuelto que la ebriedad se opone a la irreprochabilidad de la conducta
anterior.
D) Reparacin del Mal Causado por el Delito.
Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias. (artculo 11 N 7).
Atenuante que revela la actitud del hechor frente a la vctima y que se fundamenta en
el arrepentimiento activo, con manifestacin objetiva, pues la simple intencin carece de valor
(Corte de Apelaciones de Santiago, 1958). Al estudiar la tentativa, hicimos referencia al
arrepentimiento eficaz, que impide la produccin del delito. Aqu la ley alude al que los autores
llaman ineficaz en cuanto al delito, no en cuanto a la pena -, porque surge despus de
cometido el hecho punible. Del texto se desprende que ha de producirse a raz de su
perpetracin, porque slo entonces el culpable demostrar celo, esto es, diligencia y solicitud
en reparar el mal causado o en impedir sus consecuencias. Un arrepentimiento tardo, durante
la secuela del juicio criminal, nicamente servir para los efectos de la regulacin de la pena,
segn la mayor o menor extensin del mal producido por el delito (artculo 69). Es indiferente
el mvil que impulsa al actor, basta que proceda espontneamente, sin apremio de ninguna
especie. La ley no exige la efectiva la efectiva y completa reparacin del dao causado, se
contenta con la inequvoca y diligente preocupacin de aminorar el mal o sus consecuencias,
dentro de lo posible.
Notoria afinidad presenta esta atenuante, aparte del desistimiento en la tentativa, con
el sometimiento de los sublevados a la autoridad legtima (artculo 129 inciso 1), ambos ms
eficaces porque impiden la produccin del delito.
No configura la circunstancia atenuante del N7 del artculo 11 del Cdigo Penal el
hecho de que se pudieran recuperar las especies hurtadas por haber confesado el imputado los
lugares en que se encontraban o las personas que las tenan (Corte Suprema, 1951).
Tampoco concurre si la reparacin del mal causado por el delito se ha hecho en cumplimiento
de una exigencia legal en la especie la caucin que menciona el artculo 45 de la Ley de
Cheques (Corte de Apelaciones de Concepcin, 1952). Concurre esta circunstancia si el
imputado que no se encontraba en situacin de restituir la suma hurtada por haber dispuesto
del dinero, autoriz de inmediato al ofendido para que cobrara sus salarios pendientes, con lo
que logr resarcirlo en parte (Corte de Apelaciones de Iquique, 1958).
E) Actitud del Delincuente frente a la Justicia: Autodelacin y Confesin del Delito.
Consideran esta situacin los N 8 y 9 del artculo:

Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha

denunciado y confesado el delito (artculo 11 N8)
Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. (artculo 11 N9)
Ambas atenuantes se fundamentan en razones de poltica-criminal, que favorecen, por
cierto, no a la vctima del delito, como en la circunstancia N7, sino la accin de la justicia, que
de otro modo se vera frustrada o retardada.
El primero de los nmeros citados se sita en la hiptesis de que la justicia, en
antecedentes de la comisin de un delito y de la persona que lo perpetr, vea entrabada su
accin por la fuga u ocultacin del delincuente. Para que opere la atenuante es menester que
concurran copulativamente los tres requisitos que la integran: que el inculpado pueda eludir la
accin de la justicia por los medios que indica, que se presente voluntariamente y que confiese
su delito (Corte de Apelaciones de Valparaso, 1959). Si el hechor ha sido ya denunciado, si la
accin penal se encuentra en movimiento, no tiene cabida la atenuante, aunque despus
confiese su participacin punible (Corte de Apelaciones de Valparaso, 1957). Sin embargo, se
ha resuelto tambin que la circunstancia de que el imputado se haya presentado a la justicia
cuando estaba ya incoado el proceso y existan antecedentes en su contra que lo sealaban
como uno de los responsables del delito, no obsta a la aceptacin de la atenuante, pues la
palabra denunciado que ella emplea no est tomada en sentido estrictamente jurdico, sino
en su sentido natural y corriente, que es el de comparecer ante la justicia. No confiesa su
delito el imputado que, aunque se present voluntariamente al juzgado, pretende que se trata
de un hecho cometido sin intencin dolosa (Corte Suprema, 1951).
Tampoco confiesa su participacin en el hecho delictuoso, quien expresa que terceras
personas le informaron que haba cometido el delito, pero que l nada saba porque se
encontraba ebrio. (Corte Suprema, 1955).
La atenuante del N9 el legislador la ha redactado en un sentido amplio, lo que coincide
con el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su
responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral, a saber,
suspensin condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, acuerdos reparatorios,
etc. Queda, de este modo, reducida a una cuestin menor la exigencia detallada de requisitos
que antes se hacan valer para aceptar la circunstancia N8, pues a falta de ellos, siempre que
se haya colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponder
apreciar la N9.
F) Obrar por Celo de la Justicia.
La circunstancia del N10, El haber obrado por celo de la justicia, fue agregada por la
Comisin Redactora del Cdigo, teniendo en vista que en muchos casos un celo exagerado
puede arrastrar a la ejecucin de hechos delictivos, proponindose, no obstante, el sujeto el
mejor servicio de un cargo pblico.
Procede acoger la atenuante del artculo 11 N10, respecto del cabo de Carabineros
que particip en un delito de abuso de autoridad, si su propsito fue el de obtener el
esclarecimiento completo del hecho delictivo cuya investigacin se le haba encomendado
como jefe de la pareja, y cuyo xito le afectaba por eso mismo (Corte Marcial, 1955)
4. Circunstancias Atenuantes Especiales.
Revisten este carcter, por cuanto encuentran aplicacin circunscrita a los casos
particulares especialmente determinados por la ley, las contempladas en los artculos 103, 129
inciso 2, 130, 250 inciso 2, 344 inciso 2 y 456 CP.
En leyes especiales, tambin nos encontramos con circunstancias atenuantes
especiales, es el caso de la ley N20.000 que contempla la atenuante especial denominada
arrepentimiento eficaz, que se relaciona con las atenuantes generales, que ya estudiamos, a
saber, la cooperacin a la justicia. La especialidad se encuentra en que, en el arrepentimiento
eficaz, se exige ms requisitos para que opere de forma eficaz dicha atenuante.
5. Circunstancias Agravantes.
a) Nocin y Naturaleza de las Circunstancias Agravantes.
Las circunstancias de agravacin representan estados o situaciones buscados,
aprovechados o producidos por el agente que aumentan su responsabilidad criminal, por
cuanto revelan en l una mayor perversidad moral y peligrosidad social.
Lo mismo que las atenuantes, no alteran la naturaleza de la infraccin en que
concurren, sino que modifican cuantitativamente su punibilidad. Hay casos, sin embargo, en
que desempean un papel ms importante: se incorporan al tipo delictivo y dan origen a una
figura de mayor gravedad; pero entonces dejan de ser simples circunstancias modificatorias de
la penalidad y se convierten en elementos calificantes de un delito especfico nuevo, como

sucede con las cinco primeras agravantes del artculo 12, que transforman el homicidio en
asesinato.
Siguiendo el modelo espaol, el Cdigo adopt el sistema de la enunciacin taxativa,
del catlogo cerrado. En los veinte nmeros del artculo 12 algunos de los cuales contienen
varias se incluyen las siguientes causales: alevosa, precio, recompensa o promesa;
inundacin, incendio, veneno u otro artificio catastrfico; ensaamiento; premeditacin
conocida; astucia, fraude o disfraz; abuso de superioridad, de confianza o del carcter pblico
del culpable; ignominia; ocasin de calamidad o desgracia; nocturnidad, despoblado; desprecio
de la autoridad pblica; reincidencia; lugar destinado al ejercicio de un culto; ofensa o
desprecio del ofendido, cometer el delito en su morada, escalamiento; y el porte de armas.
Si bien todas ellas denotan perversidad o peligrosidad en el hechor, su propia
naturaleza permite clasificarlas en objetivas y subjetivas, si no en absoluto, al menos
atendiendo a su carcter predominante, divisin de importancia para los efectos de su
comunicabilidad a los copartcipes. En sentido estricto, slo merecen el calificativo de
subjetivas las agravantes de precio, premeditacin, abuso de confianza o del carcter pblico
del culpable y la reincidencia.
No obstante lo dicho, es innegable, de acuerdo con la ciencia penal moderna, que todas
las circunstancias que modifican la pena aplicable al delito, sean atenuantes o agravantes, son
eminentemente subjetivas, en razn del fundamento en que descansan: la personalidad del
delincuente..
Importa advertir que, de conformidad a los dispuesto por el artculo 63, las
circunstancias de agravacin no producen en todo caso su efecto natural de aumentar la pena
que corresponde al culpable.
b) Circunstancias Agravantes Generales.
Son las que taxativamente enumera el artculo 12:
1) Alevosa. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre seguro (artculo 12 N1)
La alevosa, en atencin a sus caractersticas, slo tiene aplicacin en los delitos
cometidos con dolo directo, no en los que resultan de un dolo eventual.
La define el Cdigo, diciendo que existe cuando se obra a traicin o sobre seguro, es
decir, cuando el delincuente se coloca en condiciones de asegurar la perpetracin del delito sin
riesgos para su persona que puedan provenir de la defensa del ofendido. Como en la actuacin
sobre seguro se procede en forma que la vctima sufra los efectos de la agresin sin posibilidad
de defenderse, dicen los autores italianos que hay escondimiento del cuerpo por parte del
hechor; en la traicin, en cambio, en que juegan un papel principal la insidia, la hipocresa, el
engao, pues se ataca a una persona desprevenida, lo que se esconde es el alma, la
perversidad de los propsitos. De lo dicho se desprende que la alevosa, por definicin, aparece
integrada por dos elementos: aseguramiento del golpe e indefensin de la vctima, los cuales,
respectivamente, se traducen en traicin y cobarda, concepto este ltimo ms amplio que
aqul, ya que, como observa Jimnez de Asa, si toda traicin es siempre una cobarda, no
toda cobarda es traicin. Es por eso que la alevosa consiste fundamentalmente en
aprovecharse del estado de indefensin del ofendido. De ah que el acecho, expresamente
considerado en algunas legislaciones, sea una de las modalidades que puede revestir la
agravante.
Siendo e su esencia la alevosa escondimiento del cuerpo, ella gira en torno a la idea de
marcada ventaja a favor del hechor, como consecuencia de la oportunidad elegida. Lo
fundamental es que el delito se cometa aprovechndose de esa situacin o buscndola de
propsito. Porque puede ocurrir que alguien perpetre un delito sin riesgo para su persona, pero
que tal eventualidad no haya influido para nada en su decisin, que hubiera llevado a cabo aun
con riesgo para si. Por eso no es siempre alevoso el ataque a un nio de pocos aos o a un
individuo en manifiesto estado de inferioridad fsica. El solo hecho de que la vctima haya sido
ciega no es suficiente para suponer, necesariamente, que hubo alevosa (Corte de Apel.
Chilln, 1956).
De acuerdo con el Cdigo, la agravante resulta aplicable, al igual que la premeditacin
conocida, slo en los delitos contra las personas. El alcance de esta expresin es objeto de
discusiones: algunos la restringen a los delitos de este nombre, previstos y sancionados en el
Ttulo VIII del Libro II; otros, con mejor criterio a nuestro juicio, y con mayor preocupacin por
las necesidades de la defensa social contra los delincuentes, la interpretan en sentido amplio,
hacindola extensiva a todas aquellas infracciones complejas en que uno de los bienes
jurdicos que la ley tutela es la vida o la integridad corporal de la persona, aunque no se hallen
comprendidas en el ttulo mencionado, como es el caso, entre otros, del homicidio del ministro

de un culto en el ejercicio de su ministerio (artculo 140) y del robo con homicidio (artculo 433
N1).
Por otra parte, la agravante en estudio, entendida en sentido estricto, no resulta
aplicable a todos los delitos del Ttulo VIII. Por de pronto, hay que excluir el homicidio simple,
pues lo convierte en asesinato (artculo 391 N1) y a este ltimo, en virtud del artculo 63;
luego despus, en razn de sus particulares caractersticas, a la ria, a la prestacin de auxilio
a otro para que se suicide, al infanticidio, al duelo, a la calumnia y a la injuria. En consecuencia,
dentro de este ttulo, encuentra aplicacin nicamente, como agravante normal, en el
parricidio y en las lesiones corporales.
Nuestros tribunales han resuelto: Concurre la agravante de alevosa, consistente en
haber obrado sobre seguro, si el hechor descarg el primer golpe sorpresivamente con un arma
capaz de aturdir a la vctima una mujer en los momentos en que sta abra la puerta de
calle, y atac despus a los nios, que murieron, cuando se encontraban en la cama
desprevenidos o durmiendo (Corte de Apel. Valdivia, 1957). Si el reo dispar contra la vctima
mientras sta le daba la espalda, debe concluirse que obr sobre seguro, ya que de esta
manera evit todo dao o riesgo, sin darle oportunidad de defenderse o de rechazar la
agresin. (Corte de Apel. Concepcin, 1955).
2) Precio, Recompensa o Promesa. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
(artculo 12 N2).
Presupone esta agravante la concurrencia de dos o ms personas en la ejecucin de un
delito y la existencia de un pacto entre el que paga, recompensa o promete algo a otro para
que lo cometa, y el que lo realiza en virtud del lucro, ventaja, provecho o beneficio que ello le
reporta. Lo que agrava en este caso es la accin delictiva delegada. Precio es una cantidad de
dinero; recompensa, toda ddiva, prestacin o satisfaccin aunque no sea pecuniaria; promesa,
el ofrecimiento de un precio o recompensa futuros.
Son, entonces, condiciones precisas de esta circunstancia: 1) el concurso de voluntades
para la comisin de un delito, en virtud del cual la agravante afecta a ambas partes, conforme
a los principios generales de la participacin, y 2) que tenga como fundamento un precio,
recompensa o promesa. La primera se rige por las reglas de la induccin. El ejecutor intelectual
o moral es inductor, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 15 N2.
Ambas conductas son perfectamente diferenciables, y la del que da, recompensa o
promete se vincula con la alevosa, por la cobarda y falta de riesgo que denota. El crimen
intersicarios, por sus propias caractersticas, implica premeditacin. As es en la mayora de los
casos, pero no es regla absoluta que ella deba concurrir.
3) Inundacin, Incendio, Veneno u otros Artificios. Ejecutar el delito por medio de
inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a
otras personas. (artculo 12 N3).
A diferencia de otras agravantes, en que el mal afecta a personas determinadas, en
sta la ley prev el empleo de medios catastrficos capaces de producir un mal ilimitado. El
estrago ha sido definido por el Tribunal Supremo de Espaa como dao de extraordinaria
gravedad e importancia que supone un medio de destruccin suficientemente poderoso. La
agravante tiene aplicacin cuando se utiliza alguno de los medios indicados para la comisin
de un delito, no cuando se emplean para encubrir uno ya realizado.
Distinta es la situacin del veneno frente a los medios catastrficos sealados. La razn
de ser de la agravacin en este caso es la insidia del medio que, como dijo Pacheco, es la ms
cobarde de las alevosas, ya que como ningn otro es apto para librar de todo riesgo al
hechor. Por lo mismo, hay incompatibilidad entre ambas causales de agravacin.
Con la agravante en estudio se relaciona ntimamente la del N 10 del artculo 12, que
se coloca en el evento del delito perpetrado con ocasin de incendio, naufragio, sedicin,
tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. Difieren en que, mientras en un
caso el delito se ejecuta utilizando alguno de los medios catastrficos a que el Cdigo alude, en
el otro el sujeto se aprovecha de alguna de las calamidades o desgracias para delinquir. En
concepto del Tribunal Supremo de Espaa, la palabra desgracia no se limita a los males
colectivos, sino que comprende tambin los que afectan a una persona o familia.
4) Ensaamiento. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin. (artculo 12 N4).
Define, sin nombrarlo, el ensaamiento, que el Cdigo, al referirse nominativamente a
l en el homicidio calificado (artculo 391 N1, circunstancia 4), describe como el hecho de
aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Dos elementos integran esta causal: uno objetivo, el aumento innecesario del mal fsico
en la ejecucin del acto punible, y otro subjetivo o intencional, que la ley requiere al decir:
aumentar deliberadamente el mal del delito. Ambos son absolutamente indispensables para

la existencia de la agravante. En consecuencia, ella no tendra cabida, aun existiendo males

fsicos innecesarios, si no fueron perseguidos de propsito por el delincuente. Para que exista
ensaamiento se requiere que de parte del autor del delito haya intencin o voluntad a modo
de dolo reforzado, podemos decir de hacer sufrir a la vctima en forma inhumana y que el mal
se causa sea innecesario para el objeto que se persigue (Corte Suprema, 1952).
No obstante lo dicho, preciso es no olvidar que el impulso brutal en la comisin de un
delito puede ser la resultante de una alteracin de la normalidad psquica.
5) Premeditacin conocida, Astucia, Fraude o Disfraz. En los delitos contra las personas,
obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz. (artculo 12 N5).
Premeditacin es el designio reflexivo y persistente que precede y conduce a la
ejecucin de un delito. Dos son, por lo tanto, los elementos que la integran: el ideolgico,
representado por la reflexin sobre el delito y los medios y circunstancias ms adecuados a su
realizacin, y el cronolgico, el transcurso de un prudencial y razonable espacio de tiempo
entre la decisin y la ejecucin de lo resuelto. Se afirma que l pone de manifiesto la
perseverancia del impulso delictivo, y que es indispensable para diferenciar el acto
premeditado del simplemente deliberado, esto es, del acto doloso comn.
Quintano Ripolls hace notar la artificiosidad del criterio cronolgico, que se mantiene
por comodidad o rutina. Ya en el seno del clasicismo Carrara sostuvo que la esencia de la
premeditacin radica en otro elemento, el nimo fro y tranquilo.
La agravante que nos ocupa puede ser simple o condicionada. Simple es la que
corresponde a la definicin ya consignada; condicional, la subordinada a un evento futuro e
incierto del cual depende la actuacin del hechor. Aunque el Cdigo no la menciona
expresamente, no hay duda que queda incluida en el artculo 12 N5.
Para que la premeditacin obre como agravante es menester, de acuerdo con el Cdigo,
que sea conocida (calificativo redundante en verdad, si se piensa que lo desconocido no puede
operar), lo que significa que ha de resultar de signos exteriores que revelen de manera
inequvoca la voluntad reflexiva de llevar a trmino el delito. Al respecto los tribunales han
declarado: Concurre la circunstancia agravante de haber obrado con premeditacin conocida
si ha quedado demostrado que entre los reos existi un planteamiento previo para la mejor
ejecucin del hecho y para precaverse de los accidentes o consecuencias que les pudieran
resultar desfavorables.
Actualmente se estima, a la inversa de lo que creyeron los clsicos, que la
premeditacin es un criterio poco seguro para apreciar la peligrosidad del agente, porque
revela su temperamento, una caracterstica psicolgica suya, pero no el peligro que
representa. Por eso es que se pide su reemplazo por la apreciacin de los motivos
determinantes del delito.
La astucia, el fraude y el disfraz reconocen un mismo fundamento: el empleo del
engao como medio de cometer el delito, directamente los dos primeros e indirectamente el
ltimo, en atencin a que el disfraz puede ser considerado un procedimiento astuto que se
emplea para delinquir. Es preciso recordar que el engao es tambin un elemento del tipo en
ciertas infracciones penales. Por ejemplo, el estupro (artculo 363)
Astucia son las artimaas de que se vale el delincuente para engaar a su vctima, la
habilidad artificiosa que despliega para que no se advierta su intencin. Prcticamente se
identifica con el fraude, e incluso ambos trminos pueden ser considerados sinnimos, pues
resulta imposible establecer una satisfactoria diferenciacin entre ellos. El empleo de la astucia
es posible tanto en la ejecucin del delito como en su preparacin, como es el caso de atraer a
una persona, mediante engao, a un sitio determinado para atentar contra su vida.
El disfraz consiste en la utilizacin de medios tendientes a desfigurar la persona del
delincuente, sea con el objeto de evitar su reconocimiento y eludir as el castigo, o con el de
facilitar la ejecucin del delito. Es necesario que el agente se disfrace para perpetrar la
infraccin; no es suficiente, para agravar la responsabilidad, que se encuentre disfrazado en el
momento de cometerla.
6) Superioridad de Sexo o Fuerza. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o
de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa. (artculo 12 N6).
Esta circunstancia ofrece tantos puntos de contacto con la alevosa que, en concepto de
algunos autores, se confunden. En efecto, ambas resultan aplicables en los delitos contra las
personas, tomado esta expresin en sentido amplio; una y otra colocan al hechor en situacin
ventajosa respecto de la vctima, y la nica diferencia que pudiera sealarse, en el sentido de
que el acto alevoso tiende a anular totalmente la defensa y el abuso de superioridad se dirige a
aminorarla, es en buenas cuentas ms aparente que real.

Para ser apreciada la agravante, es necesario que el abuso de superioridad haya sido
buscado de propsito en la comisin del delito, o sea, que el delincuente se haya prevalido de
esta situacin para llevar a cabo su designio. En cada caso concreto el juez deber tener en
cuenta las condiciones del agresor y del agredido, la superioridad de aqul respecto de ste, el
sitio y momento en que se perpetra el delito, etc.
7) Abuso de Confianza. Cometer el delito con abuso de confianza. (artculo 12 N7)
Todo delito supone la violacin de un deber, puesto que la ley, segn sea prohibitiva o
imperativa, impone la obligacin de abstenerse de un determinado hecho o de actuar en la
forma que ella establece. Pero hay casos en que el delincuente quebranta no slo esa
obligacin general, sino tambin deberes especiales que, por diversas consideraciones, lo ligan
a la persona de la vctima.
Supone el abuso de confianza faltar a aquellas normas obligadas de lealtad con que el
ofensor debiera corresponder a la confianza depositada en l por el ofendido, prevalecindose
precisamente de la mayor facilidad que ella le proporciona para cometer el delito.
No especifica el Cdigo, como lo hace el italiano en el artculo 61 inciso 11, los
diferentes ttulos de los cuales puede emanar la confianza, por lo que toca al juez, en cada
caso particular, establecer si existi o no el abuso a que se refiere la ley. As lo han estimado
los Tribunales.
Aunque ilimitada en el texto, la extensin de la agravante est circunscrita por la
naturaleza de los delitos en que opera, pues no es aplicable en aquellos que suponen el
quebrantamiento de un deber de fidelidad o lealtad, o sea, en que es inherente al hecho
delictuoso de que se trata, como sucede en el hurto calificado (artculo 447) y en la apropiacin
indebida (artculo 470 N1).
8) Carcter Pblico del Culpable. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
(artculo 12 N8).
No se refiere esta causal a los delitos ejecutados por empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos, ni tampoco a los delitos comunes o de otro orden que cometan al
igual que un particular cualquiera, sino a aquellos en que se aprovechan de su condicin de
empleado pblico, sea de las facilidades que les proporciona el cargo, sea del prestigio de que
est revestido el funcionario. En otros trminos, es preciso que pongan la funcin pblica al
servicio de su actuacin criminal, lo que se traduce en menor riesgo para el delincuente y una
mayor facilidad para el logro de sus propsitos. Siendo esta agravante de carcter funcional,
no concurre al margen del cargo que el culpable desempea.
Hay que tener presente que en ciertas ocasiones el ejercicio abusivo del cargo en la
perpetracin de un delito atena en vez de agravar: cuando se acta por celo de justicia. La
diferencia entre ambas causales radica en que en la primera la utilizacin del cargo se hace
con fines particulares, y en la segunda se persigue el mejor servicio de una funcin pblica.
Ofrece la agravante que nos ocupa similitud con la del N6, pues las une el abuso de
superioridad; se diferencia en que, mientras en sta la superioridad es de ndole material, en
aqulla es de orden moral.
9) La Ignominia. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la
ignominia a los efectos propios del hecho. (artculo 12 N 9)
Esta agravante constituye un caso de ensaamiento moral, ya que, a los efectos propios
del delito viene a agregarse un mal innecesario: la afrenta, el escarnio de la vctima.
10) Aprovechamiento de una calamidad. Cometer el delito con ocasin de incendio,
naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia (artculo 12 N
10)
La Ley 16.282, publicada en el D.O el 28 de julio de 1965, sobre proteccin ante
terremotos y otras calamidades, han ampliado la aplicacin de esta agravante a todos los
delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del rea de la catstrofe, que haya
sido declarada en tales eventos.
11) Auxilio de Gente Armada. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad (artculo 12 N 11)
Se presenta esta circunstancia como una repeticin de los N 5 y 6 por cuanto ella es
signo inequvoco de premeditacin, y dicho auxilio coloca a la vctima en la imposibilidad de
defenderse e impide que otras personas acudan en su ayuda. De aqu su afinidad con la
alevosa, con la que es tambin incompatible.
La expresin gente armada indica que deben concurrir varias personas portando
armas, trmino definido en el artculo 132, sin que sea necesario que hagan uso de ellas. La
agravacin tendr lugar slo en el caso de que el delincuente trate de colocarse en situacin
de superioridad respecto del ofendido, sea dicha ayuda buscada y procurada de propsito o tan

slo aceptada y aprovechada por el culpable, con conocimiento de su eficacia en orden al fin
propuesto.
Las personas a que alude la disposicin, que no es indispensable que estn armadas,
merecen el calificativo de cmplices y no de encubridores, por cuanto, aunque no participan o
cooperan en la ejecucin del delito, sino que se limitan a impedir o evitar que sea descubierto
y el delincuente sancionado, existi entre ellas un concierto previo. La agravante es aplicable a
todos los que concurren al hecho punible.
12) Nocturnidad y despoblado. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El Tribunal tomar o
no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito. (artculo
12 N 12)
Contiene este nmero una doble agravante: ejecutar el delito de noche, sea en poblado
o en despoblado, y ejecutarlo en despoblado, sea de da o de noche. Por noche se entiende el
periodo de tiempo en que falta sobre el horizonte la claridad del sol, y por despoblado, el sitio o
lugar que, al momento de cometerse el delito, carece de habitantes, por lo que la ley, con ms
propiedad, debi emplear la expresin lugar solitario.
La nocturnidad y el despoblado constituyen circunstancias agravantes siempre y cuando
la vctima se encuentre en peores condiciones que si el delito se hubiese perpetrado en
poblado o de da. No es necesario que el delincuente haya buscado de intento el amparo de la
oscuridad o de la soledad; basta que se aproveche de ellas para realizar sus propsitos
criminales.
Como ni en todos los delitos ni en todas las eventualidades tienen importancia estas
agravantes, el Cdigo faculta al tribunal para apreciarlas o no, de acuerdo con la naturaleza y
accidentes del hecho punible. Entre los motivos que el tribunal puede considerar figuran la
mayor facilidad para la fuga u ocultacin del delincuente, y la menor posibilidad de defensa y
auxilio de la vctima.
La jurisprudencia nacional ha sealado respecto sta circunstancia: La circunstancia
del N 12 del artculo 12 del Cdigo Penal no puede tomarse en consideracin para los efectos
de agravar la pena si no est establecido en autos que ella haya podido favorecer al
delincuente (Corte Suprema).
13) Desprecio u Ofensa de la Autoridad. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la
autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones. (artculo 12 N13)
Se consideran aqu dos agravantes: ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la
autoridad pblica, y perpetrarlo en el lugar en que sta ejerce sus funciones, lo que por lo
dems, tambin supone ofensa o desprecio a la autoridad pblica.
Los comentaristas espaoles destacan el hecho de que la agravante, por lo menos en el
primer supuesto, tiene un campo de aplicacin muy reducido, por cuanto el hecho que la
constituye importar de ordinario un atentado o un desacato contra la autoridad, delitos que el
Cdigo sanciona en los artculos 261 a 268. Tampoco debe ser confundida con la del N 18 del
mismo artculo 12.
Los nmeros 14, 15 y 16 se refieren a la reincidencia, materia a la que, por su
importancia, dedicamos al final de la presente unidad.
14) Lugar destinado al ejercicio de un culto. Cometer el delito en un lugar destinado al
ejercicio de un culto permitido en la Repblica. (artculo 12 N 17).
Segn el artculo 10 N2 de la Constitucin, son cultos permitidos en la Repblica todos
los que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Quedan
comprendidos en esta causal los delitos cometidos en templos de cualquiera confesin, en
oratorios privados y, en general, en cualquier sitio o lugar que, en forma permanente o
accidental, se desarrollen ceremonias religiosas de un culto que no contravenga a la
prohibicin constitucional.
15) Desprecio al ofendido. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya
provocado el suceso. (artculo 12 N 18).
Este nmero se relaciona con el 13 y contiene, asimismo, dos agravantes: ejecutar el
hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
mereciere el ofendido; y ejecutarlo en su morada, cuando l no haya provocado el
acontecimiento. La primera, en cuanto a la autoridad de la vctima, es ms amplia que la
correspondiente del N13, porque considera en general a toda autoridad (maestros,
guardadores, etc). La dignidad del ofendido ha de apreciarse en comparacin con la del
ofensor. Esta cuestin supone generalmente diferencias de jerarqua, por lo que no podr
estimarse la agravante cuando, aun siendo elevada la dignidad de la vctima, el delincuente
goza de idntica situacin. Tambin las condiciones de edad y sexo deben apreciarse, en cada
caso particular, comparativamente con las del culpable, cuidando deslindar esta agravante de

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la superioridad del sexo o de la fuerza y de la alevosa, con las cuales es fcil confundirla. La
palabra morada comprende el o los domicilios del ofendido, y no debe interpretrsela como
sinnima de casa-habitacin,
16) Escalamiento. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
(artculo 12 N19).
Esta forma de cometer el delito la define el artculo 440 N1, que sanciona el robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado, diciendo que lo hay cuando se entra por va no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techo, o fractura de puertas o
ventanas. La ley diferencia la fractura del escalamiento, que pueden concurrir separada o
conjuntamente.
Se discute si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del artculo
440 N1, encontrndose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo,
mientras en esta agravante comn se podra considerar el hecho de fracturar una puerta al
salir, en el artculo 440 N1 la fractura se limita a entrar al lugar.
c) Circunstancias Agravantes Especiales.
Pueden sealarse entre ellas la de los artculos 109 inciso final, 112 inciso final, 115
inciso final, 119, 120, 122, 141 inciso final, 148 inciso 2, 149 inciso final, 150 N1, 248, 257
inciso 2, 262, 271, 286, 296 inciso 5, 325, 326, 345, 348, 366, 368, 384 inciso 2, 400, 401,
408, 447, 449 y 456 bis.
d) La Reincidencia.
Nocin: Reincidencia (del latn recidere = recaer) significa etimolgicamente recada en el
delito.
Desde el punto de vista jurdico, es la situacin del individuo que vuelve a delinquir
despus de haber sido condenado, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, por uno o ms delitos anteriores. El requisito procesal de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada permite diferenciar del concurso de delitos, con el cual tiene de
comn la pluralidad de infracciones perpetradas por el mismo delincuente.
Desde antiguo la reincidencia ha obrado como circunstancia agravante de la
responsabilidad criminal. La escuela clsica encuentra el fundamento de la agravacin, segn
lo expres Carrara, en la insuficiencia de la pena anterior, que el nuevo delinquimiento pone de
manifiesto, y en la rebelda del condenado. Las tendencias penales modernas, enfocando el
problema en su aspecto subjetivo, estiman que el hecho de la reincidencia, aisladamente
considerado, no tiene mayor significacin y que la simple repeticin de un delito, en s misma,
no da margen para suponer el fracaso de la pena anterior. Su importancia reside en la
personalidad del reincidente y debe apreciarse en relacin con el grado de su peligrosidad. La
atencin de los penalistas se concentra por eso, ms que en la simple reincidencia, en la
habitualidad y su especie el profesionalismo, expresiones ambas de un estado antisocial que
no puede ser eficazmente remediado mediante la pena.
Por hbito criminal se entiende la costumbre adquirida de cometer delitos, incorporada
al
modo de ser y de actuar del sujeto; el profesionalismo implica especializacin y
adiestramiento en una determinada actividad delictuosa. Ambos suponen pluralidad de
infracciones, exista o no sentencia condenatoria anterior, por lo que indistintamente pueden
revestir los caracteres de la reincidencia o del concurso de delitos.
Habituales y profesionales del delito son individuos peligrosos para quienes se reclaman
medidas de seguridad. Como ya se manifest, el Cdigo estima la habitualidad como elemento
que tipifica ciertos delitos (encubrimiento habitual de malhechores, corrupcin de menores,
ejercicio ilegal de profesiones); tambin la considera, en el caso de las exacciones ilegales que
sanciona el artculo 241, como causal de agravacin de la pena. En las legislaciones ms
recientes, en cambio, sirve de criterio orientador del tratamiento penal (Ley belga de defensa
social de 1930; Cdigos italiano y uruguayo; Proyectos chilenos de 1929 y 1938; Ley N 11.625,
de 04 de octubre de 1954 sobre estado antisociales, hoy derogada).
Adems de constituir una circunstancia agravante general, la reincidencia produce en
nuestro derecho ciertos efectos especiales, tanto penales como procesales. Aunque en la
generalidad de las legislaciones la reincidencia acta como causal agravante aplicable a todos
los delitos, algunas la circunscriben a determinadas infracciones en particular, especialmente
contra la propiedad (Cdigo alemn y sueco); por otra parte, existe la tendencia, inspirada en
el concepto de la peligrosidad, de excluir de sus efectos a los delitos polticos y militares, como
lo hacen respecto de los primeros, los Proyectos chilenos de 1929 y 1946 y el Cdigo argentino.
En cuanto a si procede considerar las condenas por faltas para la apreciacin de la
reincidencia, por lo menos de la propia, existen pareceres encontrados. Los que se pronuncian
por la afirmativa hacen notar que los N 15 y 16 del artculo 12 mencionan los delitos en
general, comprendiendo, en consecuencia, los tres trminos de la clasificacin tripartita, y

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arguyen que si el artculo 104 las excluy de la prescripcin fue nicamente porque habra
tenido que establecer para ellas un plazo demasiado breve, lo que en la practica se traducira
en la imposibilidad de considerarlas para tales efectos en la mayora de los casos. La opinin
en contrario parte de la base de que, si bien es cierto que las faltas representan uno de los
trminos de la clasificacin tripartita de los delitos, no lo es menos que el legislador las ha
sometido a un rgimen muy distinto que a los crmenes y simples delitos; y, por otra parte, su
exclusin del artculo 104 las hace imprescriptibles para estos efectos, lo que importa un
aumento artificial de su gravedad. Esto ltimo conduce a pensar que su omisin obedeci al
propsito de sustraerlas de la reincidencia. Por ltimo, no tiene mayor fuerza, se agrega, el
argumento que se funda en la situacin de la remisin condicional de la pena, por tratarse de
instituciones jurdicas muy diversas.
Nuestra jurisprudencia, en particular la de la Corte Suprema, se inclina por la ltima
solucin, que adoptan tambin los Proyectos de 1929 y 1938; el de 1946 admite la reincidencia
en las faltas, pero slo respecto de las faltas mismas,
Estimada con criterio subjetivo, es menester concluir que no siempre la reincidencia
exige un redoblamiento de la severidad penal. De aqu que se aconseje eliminarla como causal
obligatoria de agravacin, sin perjuicio de que su estimacin sea una circunstancia necesaria
ms que el juez de la causa deber apreciar entre los factores endgenos o exgenos que
rodearon al delincuente en el momento de perpetrar el delito.
Clases de Reincidencia.
A la reincidencia se la clasifica atendiendo a si la condena anterior se ha cumplido o no
y a la naturaleza de las infracciones cometidas. De acuerdo con lo primero se distingue entre
reincidencia verdadera o propia y ficta o impropia; y en consideracin a lo segundo, y a partir
de la reincidencia propia, podemos distinguir entre genrica y especfica. Es propia cuando el
sujeto ha cumplido la pena impuesta por el delito anterior; impropia cuando, condenado por
sentencia firme, delinque nuevamente antes de haberla cumplido; propia genrica cuando el
nuevo delito es de distinta clase que el precedente; propia especfica cuando ambos delitos son
de la misma naturaleza.
Reincidencia Impropia: Como ya hemos sealado anteriormente, se trata de la situacin de
quien comete un delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento (artculo 12 N 14).
Aunque se ha discutido la aplicabilidad prctica de esta circunstancia, que aparece en el
artculo 91 CP como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena,
buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas penas no son tales,
sino slo medidas administrativas, que no son bice para imponer la agravacin aqu
referida.
Reincidencia Propia Genrica. Consiste en, efectivamente, haber sido castigado el
culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.
El artculo 92 CP aclara que esta circunstancia slo es aplicable si el culpable ha
cumplido condena por dos o ms delitos a que la ley seala igual o mayor pena.
As, no proceder la agravante si slo se ha condenado por un delito a una pena muy
severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparacin ha de
hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideracin a las penas
efectivamente impuestas.
El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha
trado dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisin, que
se han resuelto favorablemente en beneficio de los condenados, a quienes, contra la opinin
de algunos autores, no se les considera como que han cumplido pena.
Reincidencia Propia Especfica. En estos casos, la ley slo exige el cumplimiento previo de
una condena por un delito de la misma especie (artculo 12 N16).
Como hemos visto a propsito de las reglas de la reiteracin, la determinacin de qu
ha de entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida: son el homicidio
simple y el robo con homicidio delitos de la misma especie?, el secuestro agravado por
lesiones lo es con stas?, la violacin con homicidio es de la misma especie que el
favorecimiento de la prostitucin?, etc. Aplicaremos la misma regla del artculo 351 CPP?
Para diferenciar los delitos de la misma o de distinta especie existen dos criterios: a)
identidad absoluta, que exige igualdad completa entre ellos y, b) identidad relativa, que
implica igualdad en la naturaleza del bien jurdico comprometido por las diversas infracciones y
en el mvil que gener su perpetracin. La cuestin ha dado origen a una copiosa y
contradictoria jurisprudencia en relacin particularmente con los delitos de robo y hurto; pero
los ms recientes fallos de nuestros tribunales se pronuncian a favor de la identidad relativa de
los delitos. El problema se circunscribe a la naturaleza de los respectivos delitos y nada tiene

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que ver con el grado de su desarrollo, con la participacin que en ellos cupo a los delincuentes
ni con la pena que la ley les asigna. Algunas sentencias incurren en el error de calificar como
de distinta especie la consumacin respecto de la frustracin o de la tentativa, la autora
respecto de la complicidad o del encubrimiento y los crmenes y simples delitos respecto de las
faltas.
Prescripcin de la Reincidencia Propia. El artculo 104 CP establece como regla especial
que las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12 no se
tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de 10 aos, a contar desde la fecha en
que tuvo lugar el hecho, ni despus de 5, en los casos de simples delitos.

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