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CONTRATOS, ORDEM ECONMICA E PRINCPIOS:

UM DILOGO ENTRE O DIREITO CIVIL E


A CONSTITUIO 20 ANOS DEPOIS

Luiz Edson Fachin *


Gabriel Schulman **

1. O trnsito jurdico orientado pelos princpios constitucionais


Contados vinte anos da promulgao da Constituio de 1988, o momento mostra-se
oportuno reflexo crtica em torno das realizaes e dos afazeres que subsistem na
concretizao do texto constitucional. Necessrio se faz, pois, meditar acerca do caminho
trilhado, das conquistas e anseios, de modo a traar objetivos para o porvir. Nessa senda,
desde logo, se assente a premissa segunda a qual, em detrimento s teses que procuram
ofusc-los, os princpios constitucionais revelam-se como estrelas que iluminam e guiam as
travessias em curso; enfim, navegar preciso.
Elege-se para exame o governo jurdico das relaes contratuais sob a perspectiva dos
princpios da ordem econmica constitucional. Sobre o tema se almeja oferecer balano
crtico, pautado pela contabilidade que emana da fora dos fatos sociais. Observa-se, nessa
toada, que a seara contratual em sua diversidade de matizes terreno de grande relevncia
para o florescimento de uma compreenso que se volta repersonalizao e a efetividade das
disposies constitucionais inclusive dos direitos fundamentais.
Para o estudo proposto, inicialmente sero tecidas algumas consideraes sobre a
codificao da modernidade, a teoria contratual clssica, bem assim, acerca dos fundamentos
e das premissas metodolgicas de seu repensar.
Prossegue o trajeto pela anlise de alguns aspectos relevantes da contratualidade luz
da ordem econmica constitucional, percorrendo, entre outros temas, as relaes de consumo
e de trabalho e a percepo da repercusso dos efeitos do contrato na comunidade. Cuida-se,

**

LUIZ EDSON FACHIN Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).
Advogado e Professor Titular de Direito Civil da Universidade Federal do Paran (UFPR) e da Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC/PR).
GABRIEL SCHULMAN Mestrando em Direito das Relaes Sociais na Universidade Federal do Paran
(UFPR). Advogado e Professor de Direito Civil.

igualmente, da apreciao da contratualidade na interseo entre Direito e Economia,


apresentando-se algumas linhas sobre mercado, poder econmico e regulao.
O enfoque, pois, centra-se na releitura constitucional do contrato a partir dos princpios
da ordem econmica, sem a preocupao de anlise exaustiva ou completa. A inteno mais
singela, visando a problematizao da contratualidade e, respectiva explorao ou sugesto de
propostas interpretativas adequadas contemporaneidade.
2. Os novos rumos
2.1. A contratualidade clssica e a sua insuficincia (ana)crnica
A considerar-se o que se tem escrito, para muitos a crise parece ser uma das poucas
certezas, sendo voz corrente na esfera dos contratos, da famlia, da propriedade e do trabalho.
A respeito cabe aclarar que nossa viso no se prope ao rompimento com o passado, mas
anlise dos pilares em que se assentam sua edificao, bem como as ferramentas para a
(re)construo dos espaos que no acolhem em seu interior e portanto excluem fatos
socialmente relevantes. A insuficincia dos institutos tradicionais provoca fissuras e
gradativamente, em suas prsperas rupturas, o novo floresce.
Consoante ressaltado pela doutrina, destaca-se nesse momento o distanciamento do
dogma da autonomia da vontade, informador de um contratualidade a qual, cingindo a anlise
do contrato sua (forma de) celebrao, omite-se no que tange s funes e s consequncias
das relaes contratuais. O presente como sntese das mltiplas determinaes do passado
incorpora uma srie de transformaes, adaptaes e inovaes as quais, entretanto, no
eliminam de seu cdigo gentico elementos do pretrito. Nessa toada, serve compreenso do
conjunto de circunstncias e fenmenos que informam a contratualidade contempornea, o
estudo da codificao da modernidade, identificada com o Code.
Dentro dessa tica, sob a chancela do voluntarismo, o contrato era considerado pacto
intangvel, a teor do brocardo pacta sunt servanda. Adotava-se, nesse contexto, uma viso de
liberdade de natureza e significado puramente econmicos 1 , consentnea a uma concepo de
pessoa como simples elemento da relao jurdica, sujeito virtual e sempre (portanto nunca) igual.
Por sua vez, a pretensa completude do cdigo oitocentista coaduna com a defesa da
rigidez da dicotomia pblico-privado, a consagrar a existncia de direitos inatos, destinados
proteo exclusivamente do individualismo proprietrio. Nesse passo, a suposta
1

No demais frisar a amplitude do(s) sentido(s) de liberdade, seja tomada como direito, seja como princpio (ou
ambos). Nesse diapaso, as tentativas de desvirtuar o sentido de liberdade, colocam-na sob o risco da carncia de
significado, notadamente diante de acepes que pretendem vincul-la exclusivamente a uma noo de liberdade
econmica irrestrita, como se a liberdade pudesse ser vislumbrada sem sua conexo inafastvel com a igualdade e a
dignidade. Para diz-lo em breves palavras, tal como a igualdade, a liberdade pode ser formal ou material.

atemporalidade da codificao ou tentativa de atemporalizao serve a funo dplice.


Em primeiro, presta-se a sustentar a inalterabilidade (de sentido) do texto normativo,
edificado como conjunto de previses apriorsticas imutveis. Em segundo, aponta para a
sacralizao dos prprios institutos representados pelos vetores da famlia, da propriedade e
dos contratos.
Forjou-se, dessa maneira, um sistema baseado nos mitos da generalidade e abstrao das
normas, na tentativa de obstruir a absoro dos fatos concretos 2 . A repercusso na esfera
contratual se traduz no predomnio dos aspectos estticos. Dessa forma, prevalece, no plano
subjetivo, a igualdade formal consentnea abstrao da pessoa e, no tocante ao
fundamento do contrato, a liberdade formal restrita ideia de livre consentimento. A prpria
compreenso do contrato era puramente abstrata, reduzido a categoria de negcio jurdico, em
desprezo a seu objeto, sua destinao e s mltiplas relaes inerentes 3 .
No se conferia, por conseguinte, qualquer importncia a situao dos contratantes nem
se percebia as possveis ligaes entre contratos diversos 4 ou sua utilidade social. Nesse
contexto, a presuno de isonomia dos contratantes embasava a fico da igualdade dos
contratos. Em suma, dominava uma racionalidade da indiferena.
As colunas que sustentaram essa construo so expresso de um estilo arquitetnico
prprio de determinada poca, lugar e viso de mundo. Um sistema suspenso da realidade,
que despreza o tempo e o espao, marcado por uma racionalidade matemtica, de lgica
2

Nas palavras de Paolo Grossi: no projeto jurdico burgus, a abstrao e igualdade jurdica (ou seja, a
possibilidade de igualdade de fato) so noes constitucionais que fundamentam o mesmo projeto. E a
muralha chinesa que separa o mundo do direito (e da relevncia jurdica) do mundo dos fatos
compactssima, impenetrvel. (...) Sinal de que o projeto se misturava tambm com estratgia, com a
exigncia deu um controle rigoroso do ingresso dos fatos na cidadela do direito. (GROSSI, 2007, p. 105)
No pensamento de Orlando Gomes: O processo econmico (...) exigia a generalizao das relaes de troca
determinando o esforo de abstrao que levou construo da figura do negcio jurdico, como gnero de
que o contrato a principal espcie. O contrato surge como categoria que serva a todos tipos de relaes entre
sujeitos de direito e qualquer pessoa independente de sua posio ou condio social. No se levava em conta
a condio ou posio social dos sujeitos, se pertenciam ou no a certas classes, se eram ricos ou pobres, nem
se consideravam os valores de uso mas somente o parmetro da troca, a equivalncia de mercadorias, no se
distinguia se o objeto do contrato era um bem de consumo ou um bem essencial, um meio de produo ou um
bem volupturio: tratava-se do mesmo modo a venda de um jornal, de um apartamento, de aes ou de uma
empresa. (GOMES, 2008, p. 7-8). Especificamente sobre a essencialidade do objeto contratual, ver:
NEGREIROS, 2006.
Ilustrativamente, Lorenzetti defende que alm da viso interna (que trata do consentimento, interpretao e
deveres laterais) e da tica temporal (que examina a obrigao como processo, a responsabilidade pr e pscontratual e contratos de durao diferida), deve-se visualizar os contratos sob o prisma externo no qual No
se lo mira como relacin obligacional entre dos sujetos, sino desde la perspectiva de los terceros que deben
respetarlo y usufruir sus efectos, lo cual da lugar a novedosos campos: la proteccin extracontratual del
contrato, el redimensionamento del efecto relativo para apreciarlo como un supuesto de oponibilidad de
diverso rango. (LORENZETTI, 2000, p. 77). Ademais em linha com as ideias expostas nesse texto assinala:
la contratacin ha renunciado a su aislamiento: no es habitual que se presente solo, sino vinculado a otros
contratos, formando redes, paquetes de productos o servicios, surgiendo la nocin de operacin econmica
que se vale de varios contratos como instrumentos para su realizacin, lo que nos lleva al estudio de las redes
contractuales. (Obra citada, p. 11).

cartesiana, de nmeros e numerrios. Na interpretao, tal como o mecanismo de uma


calculadora, prevalecem as solues pr-programadas e respostas pr-definidas, acolhendo-se,
outrossim, uma igualdade estritamente aritmtica. Suas fissuras evidenciam a falta do
concreto.
O estudo de suas Razes histricas e sociolgicas (GOMES, 2006) desvela e revela um
palcio planejado para salvaguardar e manter o status quo, permitindo transpassar por seu
prtico apenas o sujeito de direito abstrato, enfim, um empreendimento organizado, desde sua
fundao, com a finalidade de ser infenso s transformaes.
Esvanecem-se dessa feita as crtica no sentido de que interpretao contempornea,
preocupada e ocupada com a efetivao da axiologia constitucional deva ser subtrada de
fora (normativa) por abarcar aspectos valorativos. Ora, tambm a exegese formalista, a
interpretao mecanicista calcada em silogismos e na mera subsuno opo valorativa e
ideologicamente conformada 5 . Nesse passo, a inquietude do jurista faz balanar os pilares e
permite conhecer, no interior da construo em estilo moderno, a consagrao de uma
determinada ordem de valores. Mitigam-se as propostas (pr-)dispostas a simples conservao
do que est ou era sob o invlucro da certeza ou da univocidade. Ressurge sob os ares da
repersonalizao e da constitucionalizao a dialtica entre o Direito que est e a
transformao do Direito que pode ser e ser.
Vem tona a imparcialidade das posies que procuram congelar os institutos para
conserv-los intactos. O cenrio alterou-se e preciso renovar o enredo. Rasga-se a cortina da
neutralidade a qual procura(va) encobrir, nos bastidores, que tais posturas so consagradoras
de determinadas ordens de valores. No se lhes nega sua existncia, nem possvel validade,
entretanto, se impinge a essas posturas o dever de fundamentao segundo o mesmo rigor que
exigem das novas construes.
Transitam os princpios constitucionais pelas guas que paradoxalmente, ou no
fluem em duplo sentido da margem do pblico ao privado e vice-versa. Transbordam as
normas constitucionais para as relaes privadas de modo que so revogadas expressa e
tacitamente no apenas normas, mas determinadas compreenses e atribuies de sentido.

Subjacente a esse iderio anota Juarez Freitas o vetusto e insatisfatrio modelo dos silogismos formais est
quase completamente ultrapassado, ao menos no campo terico. No entanto, persistem tenazes e patolgicos
os esforos no intuito de pratic-lo, nada obstante a sua completa impraticabilidade, sendo esta, alis, sua
maior refutao. Cumpre superarmos em definitivo, a viso estreita e asfixiante da exegese jurdica,
estabelecendo preceitos materiais superiores, que sirvam de bssola, parmetros ou referenciais para o nosso
modo de dar vida Constituio e ao Direito. (FREITAS, 2000, p. 62).

2.2. Do contrato ao concreto; da norma vida e sobre dar vida norma


Voltam-se os olhos aos predicados dos sujeitos e os verbos convertem-se em exigncias
de atuao efetiva, do Estado, dos particulares, do intrprete 6 . Atende-se no apenas
gramtica das normas, mas sintaxe da contextualizao dos elementos e semntica dos
fatos concretos, na tarefa de oferecer respostas s situaes que surgem da dinmica da vida.
A apropriao dos institutos do passado e sua compreenso em concordncia com a
Constituio, no podem estancar o Direito, descambando em solues estticas,
consentneas ao futuro do pretrito e aos sujeitos indeterminados.
As novas demandas desestabilizam os esquemas tradicionais, assim foram abalados e
comovidos os prprios fundamentos do Direito Privado, que passou a ter orientao social e
tica suficientemente vigorosa, para provocar a eroso nos seus princpios basilares, e
determinar a reformulao de muitos conceitos e tratamento diverso a vrias relaes
(GOMES, 1976, p. 6). As mutaes eclodem a propor novas feies ao governo jurdico da
contratualidade. Com facilidade se enxerga que os princpios de intangibilidade, relatividade e
obrigatoriedade, bem como as noes de liberdade contratual e autonomia privada no mais
conseguem ser respostas adequadas (LBO, 2000, p. 242).
Em cena, novos atores econmicos, o dirigismo contratual, a desmaterializao da
riqueza e a celebrao de contratos massificados e sem rosto (despersonalizados),
incorporando-se ao enredo do estudo dos contratos, o consumo, a regulao, o mercado e a
atuao estatal. No script a preocupao com proteo de direitos fundamentais, inclusive nas
relaes interprivadas, eis que assume a pessoa a condio de protagonista.
Prendem-se as atenes s perplexidades e possibilidades que emanam da
constitucionalizao dos contratos 7 , e os novos dilemas que se pem ao se enfocar no apenas
seus requisitos formais, mas seu contedo. A tarefa do jurista permanece inalterada: irresignar
e atuar no sentido da concretizao da justia social, apreender a realidade sem prender-se s
amarras das concepes tradicionais e atentar s relaes sociais 8 . As tenses e paradoxos
incorporam-se aos afazeres cotidianos da atividade interpretativa. O desafio est posto.
6

Cuida Juarez Freitas que No se admite o intrprete passivo de outrora, perspectiva advogada, ainda hoje,
por nostlgicos da Escola da Exegese. Tal orientao mecanicista, como acentuado, situa-se em desacordo
pleno com a vida real. (FREITAS, 2000, p. 63).
Na sntese de Paulo Luiz Netto Lobo, alm da funo individual que evidentemente continua, nenhum
contrato pode ser admitido pelo Direito, se lesar os interesses e valores constitucionalmente estabelecidos,
como por exemplo o da justia social, que macro princpio estabelecido no art. 170 da Constituio.
(LBO, 2000, p. 244).
Nessa esteira, assevera Orlando Gomes: a revoluo na cultura jurdica no atinge apenas os pressupostos
culturais do Direito Privado. Implica, tambm, sua renovao em vista da necessidade de enfocar as relaes
sociais desde outro ngulo, to certo , como atesta a experincia jurdica dos tempos presentes, que alguns

3. Percorrendo a geografia constitucional


3.1. Descobrindo a nascente
Reveladora na topografia constitucional o campo em que se assenta a propriedade. Seu
surgimento no art. 5, consagrador da igualdade substancial, evidencia sua nascente e, por
conseguinte, sua fonte interpretativa. Igualmente, preciso ter presente que a propriedade se
faz sempre acompanhar de sua funo social, consoante se colhe do art. 5 (inc. XII e XIII) e
na exposio dos princpios da ordem econmica no art. 170 (inc. II e III). O florescimento
necessariamente conjunto importa na percepo de simbiose pela qual existncia da
propriedade depende de sua funo social assim como, na lapidar lio de Eros GRAU
(2003), a funo social pressupe a propriedade 9 . Nessa toada, estabelecem relao de
interdependncia, no de contradio, em harmonia com a dupla advertncia constitucional,
prevista no art. 5 e repisada no art. 170.
A funo social da propriedade condiciona a fruio individual do proprietrio ao
atendimento de mltiplos interesses no proprietrios (TEPEDINO, 1999), de modo que a
propriedade deixa de valer per si, vinculando-se a um porqu e um para qu. Tolhe-se sua
natureza plena, tornando-a instrumental, vinculando sua justificao ao atendimento de certas
finalidades.
Fruto do dilogo entre Constituio e Direito Privado, essa racionalidade ecoa com as
devidas adaptaes ao plano dos contratos e da empresa. o que se extrai do art. 1, inc. III
do texto constitucional que eleva a dignidade da pessoa humana a fundamento da Repblica,
bem como, do conjunto de princpios da ordem econmica constitucional e de inmeros
comandos infraconstitucionais, entre os quais, pela representatividade e potencialidades
menciona-se, no Cdigo Civil, arts. 421 10 e 2.035, pargrafo nico 11 ; na Lei n 6.404, de
1976, arts. 116 12 , pargrafo nico e 154 13 ; e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o art. 5 14 .

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princpios, construes e conceitos formulados, com rigor lgico, pela cincia pandectista, como suma
expresso do positivismo jurdico, carecem de reviso ante a impossibilidade de se lhes ajustar a novas formas
de comportamento. evidente que passando o modo de agir na sociedade a se condicionar a interesses
coletivos, vigilantemente defendidos pelo Estado e por grupos de potencialidade social desenganada, a
quantidade das aes orientadas nesse sentido converte-se necessariamente em qualidade, isto , determina
novo tratamento, a que se tornam imprestveis princpios, construes e conceitos ordenados em funo de
outro tipo de conduta. (GOMES, 1976, p. 5-6).
Alinhado a esse pensamento, expe Comparato que, por funo, deve-se entender a vinculao a certo
objetivo, enquanto o adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo e no ao
interesse prprio do dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um e outro.
COMPARATO, 1986, p. 76.
Prev o Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 2002, art. 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato;

Na esfera contratual, a funo social assinala que a autonomia contratual no torna as


avenas privadas autnomas em relao sociedade, refutando a soberania do contrato em
relao a suas finalidades, distanciando os contratantes da figura do sujeito insular,
combatendo a abstrao isolante (NORONHA, 1994, p. 35) atravs da contextualizao,
dando cor s relaes contratuais, incluindo o prisma material em seu governo jurdico. Vale
frisar, o contrato, sendo meio e no fim, precisa justificar sua tutela e isso, por si,
transformao de grande relevncia.
Alinhada superao da noo de sujeito isolado (LORENZETTI, 1998, p. 83), a
ordem econmica constitucional ocupa-se da reverberao dos efeitos dos negcios jurdicos
e do uso da propriedade, em relao comunidade, impondo em seu art. 170, inc. VI, o dever
de zelar pelo meio ambiente.
Indicativa da nova racionalidade que permeia a disciplina contratual, esse dever afigurase como obrigao de resultado, cujo adimplemento atinge as geraes atuais e futuras, em
que o direito vida recebe urgente tutela cautelar. O argumento da escassez de recursos,
assiduamente propalado na restrio de direitos fundamentais, vislumbrado ao avesso na
vedao da utilizao abusiva, desnecessria ou desmedida, destruidora de recursos
irrecuperveis. Nem propriedade nem contrato so fins em si mesmos.
Enfim, as guas que dimanam da nascente constitucional fluem pelo ordenamento
irrigando a seara infraconstitucional. To certo como a constatao de que os rios no sobem
as montanhas contra a gravidade, a leis no pode prescindir de sua matriz constitucional.
Atribuir funo , desta feita, subtrair conotao absoluta, trazendo pauta questes acerca de
seus limites, interesses, finalidades e fundamentos. Trata-se de apreciar a legitimidade
constitucional de seu exerccio, atravessando as fronteiras ora esmaecidas do pblico e

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A teor do Cdigo Civil, art. 2.035, pargrafo nico: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos
de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e
dos contratos.
Dispe a Lei das Sociedades Annimas, Lei n 6.404, de 1976, art. 116, pargrafo nico: O acionista
controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo
social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Anota
sobre essa norma Maral Justen Filho: sob certo ngulo, o esprito constitucional acerca da atividade
empresarial se encontra explicitado atravs da regra aflorada em legislao infraconstitucional. (...) Onde se l
acionista controlador pode-se considerar empresrio e se ter a sntese da disciplina constitucional acerca da
atividade empresarial. JUSTEN, 1998, p. 117-118.
Na forma da Lei n 6.404, de 1976, art. 154: O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico
e da funo social da empresa.
Determina o Decreto-Lei n 4.657, de 1942, art. 5: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum.

privado, explorando o bosque da liberdade, em cujas trilhas cruzam-se contrato e


propriedade 15 . O percurso rduo, mas sente-se a brisa dos direitos fundamentais.
3.2. Nos caminhos do Direito Civil Constitucional
Ao trafegar pelo curso da constitucionalizao, dvidas tm sido suscitadas acerca da
necessidade de prvia intermediao pelas normas infraconstitucionais, no que diz respeito
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Cogita-se, nesse mbito, a
bifurcao em duas hipteses designadas, respectivamente, eficcia mediata e imediata,
segundo haja ou no prvia parada no texto infraconstitucional.
A multiplicidade de vias coaduna com a pluralidade das fontes, rompendo com a rigidez
dos modelos em que se percorria sempre uma mesma rota, como se pudesse esperar chegar a
algo de novo. Variados os caminhos que esto ao alcance, preciso desde logo refutar os
atalhos das argumentaes vazias e assegurar a vedao do retrocesso. Com intermediaes
ou delas prescindindo, a diversidade de direes e sentidos permite travessias as quais,
transpassando distncias maiores ou menores, podem alcanar o mesmo porto de
chegada.
Igualmente faz-se o devido destaque ao contedo do art. 5, pargrafo 1, o qual portavoz da mensagem promissora de que as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata. Tal recordao no desconsidera os obstculos nem as
controvrsias desse percurso, mas filia-se seguramente orientao de Maria Celina Bodin de
Moraes (1993) de que
a rigor, portanto, o esforo hermenutico do jurista moderno volta-se para a aplicao
direta e efetiva dos valores e princpios da Constituio, no apenas na relao Estadoindivduo mas tambm na relao interindividual, situada no mbito dos modelos
prprios do direito privado 16 .

Expostas tais premissas, o itinerrio incorpora algumas consideraes a respeito de


previses infraconstitucionais que conclamam expressamente leitura constitucional. Essas
disposies configuram claras manifestaes da adoo de concepo interpretativa
informada materialmente pela Constituio. Ao mesmo tempo, no paira dvida quanto
premissa de que tais previses no so condicionantes da fora normativa da Constituio.
Ora, decerto no preciso que cada dispositivo faa aluso Constituio, assim como no se

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Cf. FACHIN, 2006, p. 17. Outrossim, na sntese de Paulo Luiz Netto Lobo, a liberdade de propriedade, no
regime capitalista manifesta-se predominante sob a forma contratual. (LBO, 1986, p. 16).
Ver tambm RIBEIRO, 1997, p. 134.

exigiria mencionar que deve ser compreendido juntamente com o restante do ordenamento;
moda de Hesse, a figueira no altera sua natureza pelo modo como decidimos cham-la.
Representativa desse tipo de norma a placa que inaugura o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078/90), em seu art. 1, advertindo de modo solene a submisso do diploma
ordem econmica constitucionalmente estabelecida, ao prever que (...) estabelece normas de
proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies
Transitrias. Dessa maneira, acolhe irrefragavelmente a compreenso de que o papel da
legislao infraconstitucional a materializao do texto constitucional. Por seu carter
elucidativo, frise-se ademais a referncia no art. 4, inc. III do CDC tarefa de viabilizar os
princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal).
Em sintonia com a leitura proposta, esses dispositivos transmitem e difundem a essncia
constitucional, absorvendo potencialidades interpretativas a serem exploradas17 . Nesse passo,
a Lei n 8.884, de 1994, que institui o CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econmica), avisa-nos, no art. 1, ser orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico, colocando-se merc dos fins e meios
constitucionalmente estabelecidos.
Antes de seguir adiante, sublinhe-se a abertura proporcionada pelos princpios da funo
social dos contratos e da boa-f, salientando-se sua aptido para irradiar a eficcia
constitucional nas relaes contratuais 18 .
4. Contratualidade contempornea, interesse social e mercado
4.1. Entre desejos e necessidades: autonomia, liberdade e consumo
O status especial conferido pelo texto constitucional, em seu art. 5, inc. XXXII 19 , a
pessoa que est a exercer, em determinada relao, o papel de consumidor, fundamenta e
defere especial tutela. Ademais, significa o expresso reconhecimento dos desnveis de fora
nas relaes contratuais. No atual estgio, as manifestaes do poder econmico se
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18

19

De maneira similar sucede, em outro mbito, com o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069, de
1990, a teor seu art. 15. Conforme o Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 15, [a] criana e o
adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Em harmonia, assinala Joaquim de Sousa Ribeiro: esta projeo constitucional no direito civil fenmeno
contemporneo que, tendo como pressuposto um certo modelo de sociedade e uma certa ideia de Estado, d
resposta normativa a exigncias de nossa poca. (RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do
direito civil. In: _____, 2007, p. 6).
Dispe a CF, art. 5, inc. XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

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diversificam e sofisticam, cabendo fazer meno, entre outros aspectos, assimetria de


informao, catividade dos consumidores e concentrao de mercado.
A seduo proporcionada pela publicidade e pelo marketing redimensiona o sentido de
liberdade de contratar, revisando o significado de interesse e alimentando a preocupao em
torno da pessoa reduzida a consumidor. Retoma-se a concepo abstrata de pessoa, pela via
da mercantilizao das relaes 20 e da criao de necessidades 21 lamenta o poeta 22 .
Nas palavras de Eroulths Cortiano Junior (2002, p. 164):
A oferta de mercadorias produz a iluso de que temos nossa disposio uma profuso de
objetos necessrios para satisfazer nossas necessidades reais, e que por isso nunca fomos
to saudveis e felizes. Na verdade, perdemo-nos neste mundo irreal do consumo
incentivado, e nossas qualidades se diluem na presena de mercadorias. Sujeito se torna
objeto e objeto se torna sujeito.

Como contraponto reificao, marcada por sua confuso entre pessoa e o papel que
desempenha consumidor, contratante, aderente, trabalhador , esto o reconhecimento da
situao concreta e a consequente pluralidade de tratamentos. Nesse diapaso, sintomtico
que a edio do CDC serviu para arejar a teoria contratual como um todo, de modo que seus
princpios so dotados de verdadeira vocao expansionista (TEPEDINO, 1999, p. 203). Na
ideia de Ruy Rosado de Aguiar (2003):
Por um paradoxo nosso, por uma situao muito especial do Brasil, esse microssistema
que normalmente deveria ser influenciado pelos princpios do sistema na verdade
terminou influenciando o sistema maior de Direito Privado, porque este que tnhamos era
extremamente desatualizado, reproduzindo ideias de mais de duzentos anos.

Nesse sentido, reveladoras as tutelas trazidas pelo CDC, entre as quais, as previses
sobre nulidade e abusividade de determinadas disposies contratuais, a proteo no tocante
publicidade, hipteses de responsabilidade objetiva e mecanismos destinados a facilitar (leiase permitir) a defesa do contratante. Nota-se, igualmente, uma sensibilidade econmica
estampada na apropriao de conceitos e absoro de realidades, como o reconhecimento da

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21

22

Cf. FACHIN, 2006, p. 51.


Na viso de Lorenzetti: Las empresas deben modificarse constantemente: las metas alcanzadas,
rpidamente pierden inters; las invenciones se copian y deben renovarse; los productos nuevos, caducan
aceleradamente, la presin aumenta. Por el lado del consumidor, la situacin no es distinta: la satisfaccin
que brindan los productos es escandalosamente breve, no satisfacen, sino crean la necesidad de estar al da,
el consumo es un trabajo absurdo, semejante al mito de Ssifo. (LORENZETTI, 2000, p. 77).
Na poesia de Carlos Drummond de Andrade:
Por me ostentar assim, to orgulhoso
De ser no eu, mas artigo industrial,
Peo que meu nome retifiquem.
J no me convm o ttulo de homem.
Meu nome novo Coisa.
Eu sou a Coisa, coisamente.
(ANDRADE, 1984, p. 87)

11

vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), na cadeia produtiva e na limitao ao modo do


exerccio do direito de cobrana de dvidas.
Em seu artigo primeiro, o CDC participa, ainda, sua qualidade de norma de ordem
pblica, salientando que a tutela conferida, sendo de interesse social, tem em vista no
apenas determinados indivduos, como a comunidade e coletividades (art. 6, VI e VII).
Acentue-se, tambm, a vedao a exigir do consumidor vantagem manifestamente
excessiva (art. 39), em que pese a timidez em matria de reviso contratual.
Por sua relevncia social e econmica merecem ateno as discusses sobre a oferta de
crdito 23 e sobre o endividamento que dela muitas vezes decorre. Haja vista a omisso de
proteo legislativa especfica atentando-se premissa de que as normas constitucionais no
se restringem a colmatar lacunas , a proteo do consumidor, determinada pela Constituio
em seu art. 170, inc. V, deve ser estendida para tutelar tais situaes. Sem desconsiderar seu
relevante papel, por exemplo, na aquisio de moradia prpria, faz-se necessrio precisar as
regras e limites que devem disciplinar essa modalidade contratual. A necessidade de um
tratamento peculiar fruto tanto das tcnicas de oferta de produtos, acima brevemente
referidas, assim como, e especialmente, das severas consequncias que decorrem do
descumprimento de tal contrato como indica a sugestiva denominao adotada pela
doutrina, consumidor superendividado.
Como expresso da ressignificao do contrato e visualizao das diversas espcies de
desigualdade, cita-se a proibio ao fornecedor de prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia
do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para
impingir-lhe seus produtos ou servios (CDC, art. 39, IV). Recepciona-se, portanto,
comandos destinados a garantir a efetividade dos direitos, dando ateno s situaes de
poder (LORENZETTI, 1998, p. 547-548) 24 .
Importante, nesse terreno, a contribuio oferecida por Cludia Lima Marques (2001)
ao explicitar a especial vulnerabilidade do idoso e do adquirente de plano de sade,
salientando a situao de dependncia do aderente em relao manuteno do vnculo
contratual pela natureza do servio prestado, pela existncia de prestaes sucessivas, pelo
incremento gradativo do preo com a mudana da idade.

23

24

Anote-se ainda o paradoxo do duplo papel do crdito: constituiu um produto o qual se destina aquisio de
outros produtos.
Assevera Lbo: Quando a Constituio Federal estabelece, no art. 170, que a ordem econmica se exerce nos
ditames da justia social e do princpio da defesa do consumidor, demarca o alcance bsico do poder
econmico. o ordenamento jurdico tomando conscincia da desigualdade real. (LBO, 1991, p. 17).

12

Nessa senda, ilustrativo da substancializao do contrato o teor da Smula 302 do


STJ, a qual considera que [] abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no
tempo a internao hospitalar do segurado 25 . No se trata apenas de considerar as letras
midas, mas os fatos por detrs dos contratos e a incidncia de preceitos constitucionais 26 .
4.2. Dignidade e os empregos do trabalho 27
Defere a ordem jurdica brasileira posio central pessoa, garantindo-lhe a tutela de
sua vida e sua dignidade, erigida a fundamento da Repblica, em seu art. 1, III. Ademais,
constitui fim da ordem econmica, em sintonia com o art. 170, assegurar a todos existncia
digna, a denotar que toda atividade econmica deve convergir para esse objetivo.
Na esfera do Direito do Trabalho, os preceitos da ordem econmica se fazem presentes
como diretrizes de interpretao e proteo, constituindo barreiras a desumanizao das
relaes laborais, instrumentalizadas sob o prisma jurdico como contratos. Nesse passo,
como decorrncia da proteo da dignidade da pessoa humana, a disciplina constitucional
estabelece como pilar da ordem econmica a valorizao do trabalho humano.
Transcorridos 120 anos da abolio da escravido no Brasil 28 , indispensvel persistir e
prosseguir no desenvolvimento de uma compreenso a qual, centrada na pessoa e nas pessoas,
almeja e atua ativamente no sentido da concretizao de sua dignidade. Nessa esteira,
necessrio estender a proteo da dignidade da pessoa humana s relaes laborativas,
ressoando na perturbao e consequente inquietude diante da precarizao do trabalho,
explorao do trabalho infantil, disparidade de salrios por critrio de gnero, condies
imprprias do ambiente de trabalho e outras violaes pessoa do trabalhador 29 .
O carter especial das relaes entabuladas nesse mbito intensifica a importncia do
crivo constitucional, do qual representativo o rol historicamente conquistado de direitos
sociais especficos. Superada a viso clssica pela qual o contrato expresso sublime de uma
25

26
27

28

29

Cabe fazer referncia fundamentao do precedente que originou a smula. Com efeito, ao apreciar o REsp
158.728, asseverou Carlos Alberto Menezes Direito que [o] consumidor no senhor do prazo de sua
recuperao, que, como curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os mdicos so capazes de
controlar. Se a enfermidade est coberta pelo seguro, no possvel, sob pena de grave abuso, impor ao
segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque est fora do
limite temporal estabelecido em uma determinada clusula. STJ. REsp 158.728. Julgamento: 16/3/1999.
Sobre o tema: SCHULMAN; STEINER, 2007, p. 345-381.
No se atenta aqui para as distines entre emprego e trabalho prprias do Direito Trabalhista, eis que o foco
do exame a contratualidade.
Na forma do art. 1 da Lei n 3.353, de 13 de maio de 1888, sancionada pela Princesa Imperial Regente:
declarada extincta desde a data desta lei a escravido no Brazil.
Salienta Maria Celina Bodin de Moraes que [a] evoluo do direito civil tambm se explica, pois, como
efeito da influncia das grandes correntes do pensamento, em particular, da marcada tendncia a uma justia
social em maior proporo, decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho subordinado.
(TEPEDINO, 1993, p. 23).

13

vontade intocvel, torna-se possvel vislumbrar o trabalho como necessidade, a reclamar


redobrada ateno perspectiva do acesso, tal como preconizou Lorenzetti (1998, p. 89).
Alinha-se a essa misso a determinao do dever de reduo das desigualdades regionais e
sociais e de busca do pleno emprego respectivamente determinados no art. 170, inc. VII e
VIII da ordem econmica constitucional. A escassez de trabalho e seus efeitos perniciosos
demandam o correspondente cuidado do operador do Direito no sentido de tutelar a pessoa
que aliena seu tempo e sua fora sob a alcunha de trabalho.
A atribuio de eficcia dignidade da pessoa humana espraia-se e envolve, ademais,
captar e repudiar as tentativas de rebaixar o trabalhador mercadoria, negocivel a qualquer
preo. Amarrado a esse ponto, tem-se o conflito entre a caracterizao do salrio como meio
de subsistncia e sua natureza pecuniria, o que se agrava em face das necessidades que visa
atender. Dentro desse contexto, causam perplexidade as estratgias que fomentam sua livre
disposio, contrastando com sua funo de sobrevivncia, com sua usual adjetivao como
salrio mnimo 30 e, finalmente, com a impossibilidade de greve de vida; evidente a
aproximao entre negar o direito vida e sonegar os meios para subsistncia.
Mais uma vez, no se trata de discutir se prevalece mercado ou sociedade, haja vista que
o debate no est na singela adoo de um lado. O que se prope a reflexo crtica
balizada pela assimilao das inter-relaes entre trabalho e trabalhador, sociedade e
liberdade, mercado e dignidade, pautada na leitura constitucional e preocupada com a
(in)efetividade de direitos essenciais. Destarte, no se pugna por um sistema estatizado nem
estatizante, eis que o que se est a defender no a dominao, mas a percepo, nas
mltiplas manifestaes das contratualidade, das relaes de poder e suas repercusses
sociais, econmicas e jurdicas. No pensamento de Aldacy Rachid Coutinho (2006, p. 189):
No trilhar da reconstruo da emergncia de um direito do trabalho constitucionalizado,
h uma pedra que, no caminho, foi atirada pelos juslaboralistas que ainda pensam
pequeno, vislumbrando uma contratualidade na perspectiva desde muito superada
autonomia da vontade, como relao obrigacional de ordem exclusivamente patrimonial.

Sem equiparar o trabalhador mera mercadoria preciso ter em conta que as


negociaes fazem-se no que se habituou denominar mercado de trabalho, cujas
peculiaridades devem ser captadas, em consonncia, nos termos do caput do art. 170 da
Constituio, aos ditames da justia social. A existncia de liberdade no mercado no afasta a
possibilidade de atuao estatal no sentido de assegurar e conferir proteo jurdica a direitos.

30

Cf. FACHIN, 2006, p. 20 e 172.

14

Enfim, parece possvel e muitas vezes necessrio cogitar a apreciao da


constitucionalidade da lei da oferta e da procura, a ser apurada no caso concreto.
5. Liberdade, ordem econmica constitucional e substancializao do contrato
5.1. O entrelaamento entre Direito e Economia influxos entre pblico e privado
Superada a summa divisio, o que se precisa compreender so as interpenetraes entre
as esferas do pblico e privado 31 e sua interao com a organizao da sociedade, da
Economia, do Estado e consequentes repercusses jurdicas. As metamorfoses nesse cenrio,
exigem rejeitar a simples alegao de invaso do direito pela economia 32 , e passar ao exame
de quais espaos foram invadidos, quais foram conquistados e a quem deve caber, a partir de
agora, a titularidade de certos domnios 33 .
Assimilado o ensinamento de que a constituio no mero apregoado de normas; e
nem se a pode interpretar em tiras, aos pedaos (GRAU, 2003, p. 175), a atribuio de
sentido aos princpios constitucionais da ordem econmica deve ser concretizada de modo
integrado e harmnico. Portanto, a tutela da livre iniciativa no est desvinculada da proteo
do consumidor ou da livre concorrncia. Ao contrrio, eis que nenhum desses princpios
soberano, eles somente tm sentido conectados.
Nesse compasso, h significativa distino entre soltar algumas amarras econmicas e
deixar o mercado a deriva. As contribuies do Direito Econmico permitiram, nesse sentido,
apurar a inadequao da auto-regulao do mercado por uma mo-invisvel 34 , evidenciando as

31

32

33

34

Clvis do Couto e Silva j escrevera no h separao to rigorosa no Estado moderno, entre Estado e
sociedade, pois ambas as esferas, a pblica e a privada, se conjugam, se coordenam, se interpenetram e se
complementam. (COUTO E SILVA, 2007, p. 25. Obra originalmente apresentada em 1964, como tese de
livre-docncia na UFRGS).
Destaca Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino que [o] intervencionismo estatal e, na sua esteira, o papel
que a regulamentao jurdica passou a desempenhar na economia e, de uma forma geral, na vida civil podem,
ento, ser encarados como elemento interagente ao invs de razo primordial das profundas mudanas
ocorridas no direito privado. O novo peso dado ao fenmeno importa em rejeitar a ideia de invaso da esfera
pblica sobre a privada, para admitir, ao revs, a estrutural transformao do conceito de direito civil, ampla o
suficiente para abrigar, na tutela das atividades e dos interesses da pessoa humana, tcnicas e instrumentos
tradicionalmente prprios do direito pblico como, por exemplo, a aplicao direta das normas constitucionais
nas relaes jurdicas de carter privado. (TEPEDINO, 1993).
Sublinha Carmem Lcia Silveira Ramos que esta publicizao do direito regulador das relaes privadas, e a
concomitante privatizao das normas aplicveis atividade do Estado, tornou menos ntida, na tica da
ordem jurdica, a distino entre direito pblico e privado, sendo fenmeno reconhecido nos sistemas, como
regra, nos sistemas jurdicos romanistas atuais. Envolve um fenmeno que objetiva, por um lado, a renovao
da estrutura da sociedade, e por outro, a adaptao a uma nova realidade econmico-social, em que os padres
tradicionais foram drasticamente alterados. (RAMOS, 1998, p. 11).
Segundo Fabio Konder Comparato: a se porfiar no otimista laissez-faire, ter-se-ia na prtica um laissez ne
pas faire. Mais adiante, anota: O Direito deixa-se assim penetrar pelo contedo econmico, ao mesmo
tempo em que a Economia torna-se sempre mais administrativa ou regulamentada, isto , jurdica.
(COMPARATO, 1965, p. 16 e 17, respectivamente).

15

limitaes estruturais ou falhas de mercado, as quais igualmente no excluem as crticas ao


modo como o Estado se apresenta na economia.
Permanece em vigor a ideia de que onde no h operao econmica, no pode
haver tambm contrato (ROPPO, 1988, p. 9), preservando-se a finalidade de lucro, a
atividade empresria, mas equilibrando-se liberdade econmica e a liberdade de ser.
O desafio est justamente na convergncia entre Direito e Economia, na comunicao entre
interesse particular e social, ecos dos dilogos entre pblico e privado, como esferas
reciprocamente dependentes. Frisa-se o alerta de Perlingieri (2003, p. 230):
Nella concezione costituzionale, quindi, non si riscontra lesistenza di ragioni superiori
dello Stato o delleconomia, quali valori da attuare. Il dato emergente quelo della
realizzazione dei diritti fondamentali del cittadino, alla quale va funzionalizzata la
strutura econmica. Soluzioni totalitarie in campo econmico si traducono sul piano
poltico nella caduta, se non nella perdita, delle liberta del cittadino.

5.2. Contratualidade e regulao do mercado


Analogamente constatao lgica de que no h funo social sem propriedade ou
contrato, a regulao do mercado o pressupe, de sorte que no visa sua eliminao, mas,
justamente, estabelecer uma ordem econmica.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso (2005), a disciplina forma de interveno que
se d no contra o mercado, mas a seu favor. No mbito dos contratos, significa que, ao
invs de eliminar a autonomia privada, determinam-se parmetros para seu exerccio.
Consentnea a essas ideias, a ordem econmica constitucional no pode ser associada nem
economia do mercado, nem economia sem mercado, mas a um determinado arranjo
dinmico, cuja nova feio est, reitera-se, na dialtica dos interesses particulares e sociais.
Na ironia de Eros Grau (2003, p. 48): necessrio que o Estado se empenhe na defesa
do capitalismo contra os capitalistas 35 . As anotaes at agora apresentadas, deixam claro o
equvoco de considerar dissociadas a ordem econmica e a social 36 , cujo liame se fixa de
modo indissocivel na estipulao do fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, prevista no caput e assimilada na racionalidade que compe o
art. 170 da Constituio.

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36

Nesse passo, Maria Manuel Leito Marques considera o direito de concorrncia como resposta
assumidamente poltica para um problema crucial da economia de mercado: o do equilbrio entre por um lado
a liberdade de iniciativa privada e os respectivos corolrios, como a liberdade de organizao e autonomia
contratual, e por outro lado a necessidade de controlo do poder econmico privado, de modo que este no
constitua uma ameaa quela liberdade. (MARQUES, 2004, p. 309). Manteve-se a redao original em
portugus lusitano.
Ver, sobre o tema, GRAU, 2003, p. 60 e seguintes.

16

Na esfera da interao entre Estado e economia seja chamada de atuao, invaso ou


interveno , essa ligao leva ao reexame dos papis do contrato. Outrossim, tendo em
conta a funo constitutiva do mercado, que o direito privado, e, sobretudo o direito contratual
desempenha (RIBEIRO, 2002, p. 215), consideramos imprescindvel uma compreenso larga
da ideia de que o contrato no envolve apenas os que nominalmente nele figuram, inserindose na pauta do dia seus efeitos perante a comunidade.
perspectiva que encontra amplo e robusto embasamento, sedimentando-se sob as
slidas bases da legalidade constitucional, em harmonia com a ordem econmica
constitucional ora em exame 37 , e como desdobramento do comando A liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, estipulada pelo acima
citado art. 421 do Cdigo Civil.
O contrato passa a ser vislumbrado em suas vrias dimenses, aproximando-se de ideias
tais como perspectiva econmica, negocial, social, promocional, regulatria, institucional.
Rediscutem-se suas funes, dando acepo lata locuo funo social. Destarte, o
contrato afigura-se como meio destinado circulao (e acmulo) de riquezas, mas tambm
como ferramenta para interveno estatal e instrumento de transformao social
(SALOMO FILHO, 2003). Nessa trilha, esclarece Joaquim de Sousa Ribeiro (2004) que
o que h de qualitativamente novo, nesta tendncia, , sobretudo, o facto de o acto
contratual deixar de ser visionado isoladamente, para passar a ser visto como integrando
uma dada actividade, cujos dados estruturais so tidos em conta. Deste modo, a disciplina
do acto pensada como instrumento de regulao de um determinado sector da actividade
jurdico-econmica, muito especialmente na rea da contratao final das empresas com
os consumidores.

Colocam-se, pois, questes sobre o acesso 38 a determinados bens e servios essenciais e


a concentrao de mercados, sobre os quais se tece breves consideraes.
As transferncias a particulares de determinados servios prestados anteriormente pelo
Estado 39 levam a repensar sobre a comunicao entre pblico e privado e permitem supor a
possibilidade de um sentido peculiar de funo social dos contratos, no mbito do direito
regulatrio e da concorrncia. As hipteses que emergem desse ponto no se restringem a
37

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39

Assim para Egon Bockmann Moreira: (...) a funo social no algo que se atribua, se cogite ou se pondere
em relao exclusiva a uma das esferas (pblica ou privada), numa perspectiva substitutiva. Ao contrrio, a
funo social um princpio que diz respeito tanto ao do Estado no domnio econmico como das
pessoas privadas. Configura algo comum a ambos os planos. (MOREIRA, 2006, p. 27).
Faz-se referncia a ideias como disponibilidade, continuidade, universalidade e igualdade, acessibilidade de
preo, qualidade e segurana. Ver: MOREIRA, 2004.
Segundo Vital Moreira, dando conta da experincia portuguesa: a liberalizao levou ao fim dos exclusivos
pblicos na prestao dos servios pblicos. A privatizao levou justamente despublicizao,
desnacionalizao, de muitas das antigas prestadoras de servios pblicos. Com isso veio, inclusivamente, o
abandono do estatuto de servio pblico e a procura de alternativas de outras modalidades de prestao dos
servios de interesse econmico geral. (MOREIRA, 2004, p. 551).

17

servios pblicos, concesses, etc.; afinal, sustenta-se que a importncia deve ser atribuda
no segundo, exclusivamente, a forma jurdica, mas s relaes e bens envolvidos 40 . Com
efeito, significativo que se indague se devem receber o mesmo tratamento contratos que
envolvem objetos essenciais ou que esto diretamente vinculados a concretizao de direitos
fundamentais.
Prosseguindo, cuida-se que a disparidade de poder econmico alcana as relaes
empresariais, a incentivar e demandar a atuao estatal na regulao, a corresponder a
funes, tais como disciplinar, controlar e fiscalizar. Nesse sentido, inicialmente se salienta as
tarefas e discusses levadas a efeito no mbito pelas agncias reguladoras, redefinindo o
desenho de certos mercados, como a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e a
Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS.
Importante mencionar igualmente a doutrina das essential facilities, a qual sustenta a
possibilidade de partilhamento de infra-estruturas essenciais 41 , como meio de melhor
aproveitamento de recursos disponveis ou de ensejar a concorrncia em determinados
mercados. Sem penetrar nas discusses sobre quais estruturas so essenciais e quais os limites
de sua disposio, deve-se ter, ao menos hipoteticamente, e desde que presentes certas
condies, a possibilidade de dever de contratar, de prosseguir ou romper certo contrato.
Em conformidade com o sentido atual de subsidiaridade da atuao estatal 42 atribui-se
em princpio sentido amplo livre iniciativa e liberdade de atuao econmica, sem eliminar
a possibilidade de utilizao posterior de mecanismos de concorrncia e regulao, o estmulo
entrada de novos competidores ou limitao a certas prticas. Nessa senda, clusulas de

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41

42

Prope Calixto Salomo Filho: preciso admitir os efeitos sobre a sociedade em geral que tem as normas
contratuais. inegvel, do ponto de vista intuito, o efeito que um grande contrato de fornecimento entre duas
empresas tem sobre a comunidade (consumidores, meio ambiente, etc.). Falta reconhec-lo ao direito e tratar
a disciplina desse contrato no apenas como uma disciplina de reequilbrio formal de interesses entre as partes
envolvidas, mas tambm como uma disciplina apta a influir nas estruturas econmicas e, portanto, em ltima
instncia, na organizao social. preciso reconhecer, portanto, que o direito civil no formado apenas por
normas sobre proteo de interesses, mas tambm por regras organizativas. (SALOMO FILHO, 2007, p. 47).
Explica Maria Manuel Leito Marques: o problema das essential facilities surge nas situaes de monoplio
econmico de facto ou da exclusividade legalmente protegida que permitem o controlo de factores essenciais,
no facilmente reproduzveis para o fabrico de um produto ou fornecimento de um servio. (MARQUES,
2004, p. 311. Redao como no original).
No ensinamento de Joaquim Jos Gomes Canotilho: O princpio da subsidiariedade, tradicionalmente erigido
em princpio constitucional, significava que o Estado tinha uma funo apenas acessria ou complementar na
conformao da vida econmica e social. Era uma ideia do capitalismo liberal. Todavia, como sugestivamente
foi salientado, o Estado, ao converter-se em estado socialmente vinculado, colocou-se em oposio ideia de
subsidiariedade. As intervenes socialmente constitutivas do estado no devem, por isso, confundir-se com a
disciplina da economia, nem devem dissolver-se numa ideia de facultatividade de aco do Estado. (...) O
Estado obrigado pela Constituio a manter e desempenhar um papel relevante no mbito dos direitos
sociais. (CANOTILHO, 2004, p. 341-342).

18

exclusividade que no sejam abusivas entre as partes podem ser encontradas em determinada
regio ou comunidade.
Haja vista as mltiplas formas de manifestao da dominao econmica 43 , a igualdade
assume aqui a feio de (re)equilbrio, de modo a garantir a liberdade para todos. Com efeito,
encarta-se como princpio da ordem econmica, art. 170, inc. IX da CF, tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administrao no Pas, o que, alis, est em consonncia com o estmulo da
atividade privada e com o dever estatal de possibilitar/favorecer a atividade econmica.
Sem pretender mesclar irresponsavelmente conceitos de Direito administrativo,
econmico, concorrencial, comercial, regulatrio e contratual, quer-se apenas chamar a
ateno para as interlocues que se fazem presentes e necessrias, como extenses de um
sentido de contrato ou de funo com a qual o Direito Civil clssico no est habituado.
6. Consideraes finais
No marco dos vinte anos da Constituio da Repblica, o presente texto procurou
refletir acerca da contratualidade contempornea luz dos influxos decorrentes da eficcia
das normas constitucionais, em especial dos princpios da ordem econmica.
Sublinhou-se que a categoria contrato histrica, variante segundo as lentes do social,
cultural, econmico e jurdico. Sua atual localizao est na interseo entre Direito e economia,
com razes (e ramos) no pblico e no privado. Dessa feita, apanhar seu(s) significado(s)
exerccio de hermenutica construtiva e aberta pluralidade de sentidos e perspectivas.
A teor das consideraes lanadas, observa-se que a teoria geral do contrato, em sintonia
com a concepo tradicional desse instituto, concentrou seus esforos em defini-lo, classific-lo e
em descrever abstratamente os elementos que compe sua estrutura. Paradoxalmente, focalizou a
moldura jurdica; entretanto, descurou por inteiro do retrato da realidade.
Em harmonia, apura-se que, ao tomar o contrato como comunho de consentimentos
entre sujeitos abstratamente iguais, desprezou as desigualdades de poder, assim como
prescindiu da apreciao dos anseios e expectativas, dos desejos e necessidades que permeiam
as relaes. Tratou-se antes de legitim-lo do que de entend-lo. Destarte, a teoria clssica
cuidou do contrato, sem, no entanto, aambarcar a contratualidade.

43

Conforme Calixto Salomo Filho: difundido em determinada sociedade o poder econmico privado, o
padro de comportamento passa a ser o abuso de direitos. Como o direito, baseado em norma de conduta, no
bem capaz de disciplinar essas relaes, a sociedade passa a ser organizada a partir de relaes de
dominao, em uma verso moderna da sociedade escravista. A hierarquia substitui o direito. (SALOMO
FILHO, 2007, p. 43-44).

19

No curso das consideraes expostas, visitou-se a codificao cujas runas


sugestivamente destoam do atual cenrio, evidenciando seu anacronismo e servindo de
parmetro s avessas. Seu sistema articulado com base em respostas pr-definidas
confrontado e subjugado pelas novas questes que emergem. A cristalizao dos institutos
remete necessidade de repensar a tcnica e o cunho provisrio dos conceitos.
Com efeito, as metamorfoses nas relaes privadas, com nfase, a repersonalizao e a
constitucionalizao suscitam relevantes indagaes. No mbito contratual, perquire-se acerca
da pessoa do contratante e das reverberaes prticas dos efeitos das avenas. anlise que
transpassa os que nominalmente figuram no instrumento contratual inclusive pela percepo
de nexos entre contratos distintos, imprimindo nova significao ao princpio da relatividade
dos efeitos dos contratos.
Recebem ateno questes ticas e sociais, destacando-se os acordos que envolvem
direitos essenciais ou envolvem a perspectiva do acesso. Ganham relevo as preocupaes com
a tutela da confiana e com o tratamento adequado s peculiaridades e circunstncias prprias,
como nas relaes de trabalho e de consumo.
Conclui-se que o velho modelo ou antigo sentido do contrato, como acordo de vontades,
claramente no d conta das novas realidades. No mais possvel enxergar a esfera contratual
apenas em preto e branco, sem as cores do crivo de ndole material. Entende-se que a
contemporaneidade demanda uma compreenso larga do contrato, expandindo-se a viso clssica
pela qual o acordo entre particulares visto to-s como negcio jurdico, eis que se percebe que a
teoria geral produziu um mascaramento da diversidade do real (CARBONNIER, 1974, p. 249).
preciso, portanto, remover as camadas de presunes e fices que objetivaram tornar
as avenas impermeveis s relaes e s situaes concretas. Novos elementos e fenmenos
precisam ser incorporados ao estudo, como o mercado, a empresa, a publicidade e a
catividade. No bastam as definies e as categorias se a anlise jurdica for desprovida da
apreciao substancial apta a apreender os papis e finalidades dos contratos 44 . A teoria
clssica revela-se superada perante a carncia da sensibilidade axiolgica reclamada pelo
desenvolvimento dos dilogos entre direitos fundamentais e Direito Privado, Constituio e
Cdigo Civil, ordem econmica e social.
Para alm das clusulas contratuais, voltam-se os olhares s clusulas ptreas do texto
constitucional. Nesse diapaso, da articulao entre pblico e privado, apresenta-se a
44

Nessa linha, salientou Orlando Gomes: O Direito eminentemente conceitual. Precisa das noes gerais.
Sem elas, no seria possvel entend-lo. O que se quer que essas abstraes sejam imbudas de dados da
realidade, para que no percam seu sentido funcional. (GOMES, 2005, p. 127. Trata-se de republicao de
texto que integra a obra A Crise do Direito, de 1955).

20

incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas como consequncia


necessria. Como tem sido ressaltado, no mais se cuida de saber se, porm como essa
eficcia se materializa.
Ademais, a funo social se vincula propriedade, empresa e ao contrato, atentandose para a circunstncia de que so ferramentas para a concretizao da dignidade da pessoa
humana. Reitera-se: servem pessoa e no o contrrio.
Diante da derrocada dos conceitos e concepes tradicionais, entende-se necessrio um
esforo que permita escapar simples reproduo de ideias desgastadas pelo tempo,
encaminhando-se pela busca de formulaes adequadas ao presente. Nessa trilha, intentou-se
explorar e discutir algumas propostas interpretativas na leitura da contratualidade luz dos
princpios da ordem econmica constitucional.
Discorreu-se sobre a defesa do consumidor e sua harmonizao com a livre iniciativa,
inclusive atravs da regulao e da concorrncia. Refletiu-se sobre a (multi)funcionalizao do
contrato, negando-lhe vis puramente econmico e especulando sobre suas funes sociais. A
empresa e a atividade lucrativa so tomadas como socialmente relevantes, razo pela qual se
permite, quando necessrio, a imposio de limites concentrao de poder e de mercados.
Ademais, enfatizou-se a necessria distino entre os meios e fins que permeiam a
disciplina contratual, cabendo reiterar que [a] ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, na
forma do art. 170 da Constituio Federal.
O que se pretendeu, pois foi antes suscitar dvidas do que oferecer respostas, refletindo
sobre os dilemas que afloram da anlise da contratualidade contempornea. Nesse compasso,
salientou-se a relevncia e a complexidade que caracterizam os afazeres concernentes
atividade interpretativa no tempo presente. Na lio de Tepedino (2006, p. 385), a tarefa do
intrprete ganha, pois, nova legitimidade, instado a desvendar os deveres oriundos desse
comprometimento interno e funcional dos institutos de direito civil na tutela de bens jurdicos
socialmente relevantes.
O fio condutor est na exaltao da pessoa e sua tutela, rejeitando-se efusivamente o
formalismo que denotava a noo clssica de contrato, cuja essncia, em todos os sentidos, foi
a indiferena. Diante dessa ordem de ideias, pauta-se a leitura proposta pela efetivao dos
preceitos constitucionais, sem exceo aos direitos fundamentais. Em ltima anlise, trata-se
de fazer respeitar, na seara contratual, o compromisso do operador do Direito com a
sociedade, com seu tempo e com sua conscincia.

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