Los Derechos Fundamentales en la teora jurdica garantista de Luigi Ferrajoli

Luigi Ferrajoli es uno de los principales tericos del garantismo jurdico, teora que
desarroll inicialmente en el mbito del Derecho penal, y que en la actualidad
representa una de las propuestas ms amplia del modelo garantista en cuestin de los
derechos fundamentales. La evolucin del reconocimiento de los derechos se ha dado
por cambios progresivos en lo derechos humanos a travs de la historia. En primer lugar,
el reconocimiento de los derechos civiles y polticos logrados por las revoluciones
liberales, siguindole le corresponde al estado social la conquista histrica de los
derechos de segunda generacin como los derechos econmicos, sociales y culturales;
producto principal de la revolucin industrial del siglo XIX. La tercera generacin de
derechos se da mediante el Estado constitucionalista, logrando de esta manera, la ltima
fase de conquista de derechos ms novedosos y plurales del mundo del occidente,
donde se contemplan el derecho al medio ambiente saludable, el derecho a la libertad
informtica. Es justamente en este contexto de descubrimiento de los derechos
fundamentales donde nace la teora garantista Ferrajoliana.
En su obra Derechos y Garantas: la ley del ms dbil Luigi Ferrajoli postula la principal
funcin del derecho como un sistema artificial de garantas constitucionalmente
reordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Ferrajoli elabora un modelo
garantista de derechos mediante el cual establece un cambio estructural en la aplicacin
de derecho y en la concepcin de democracia, partiendo de aqu en la trascendencia de
su argumentacin; esto es, el imperativo jurdico de la sujecin de toda forma de poder
al derecho: como en el procedimiento como en el contenido de sus decisiones. Ferrajoli
reconoce la situacin actual en la sociedad; la crisis de legalidad, crisis del estado social
y crisis estado nacin desembocando en una grave crisis de la democracia. Ante esta
situacin Ferrajoli postula su sistema garantista, el cual tiene como objetivo remediar el
caos normativo, la violacin sistemtica de las reglas de los titulares del poder pblico,
la ineficiencia de los derechos, y la incertidumbre e incongruencia del ordenamiento
jurdico actual. De esta forma el garantismo manifiesta sus fundamentos en tres planos:

Nuevo modelo normativo del derecho. Contempla al derecho como un sistema

mnimo de poder concibiendo a los derechos fundamentales como limites;
maximizando la libertad y minimizando la arbitrariedad e impunidad de los
gobernantes, con esto se reestructura la democracia.
Teora del derecho y crtica del derecho. Parte de la concepcin clsica de
validez vigencia y eficacia de las normas jurdicas, y propone una modalidad de
iuspositivismo crtico frente al iuspositivismo dogmtico tradicional. (Por una parte
el iuspositivismo dgmatico se enfoca en el esquema de vigencia de la norma, en
el marco de esta corriente, el juez se convierte en un autmata de la ley a travs
de una aplicacin lgica deductiva, pero carente de razonamiento jurdico amplio
y sustancial; en sentido contrario, el iuspositivismo critico invita al juez a no
solamente a emitir juicios de validez de las normas sino a dotar y ampliar el

contenido sustancial de las mismas leyes, evitando la arbitrariedad y procurando

la discrecionalidad de los juicios de validez que emita) Desde este contexto, la
teora garantista tiene la finalidad de analizar el lenguaje normativo dentro del
universo del discurso de la dogmtica jurdica y la teora del derecho.
Filosofa poltico-jurdica. El garantismo como doctrina filosfico-poltico
permite la crtica de las instituciones jurdico positivas, siguiendo el criterio de la
clsica y rgida separacin (propia del positivismo) entre el derecho y la moral o
entre validez y justicia. El garantismo desde un plano filosfico-poltico consiste
en la fundamentacin heteropoytica del derecho, separados de la moral en los
diversos significados. As logrando la deslegitimacin externa de las instituciones
jurdicas positivas depender directamente de la eficacia con la que esos
derechos sean cumplidos.

Ferrajoli propone una nueva concepcin de democracia constitucional partiendo de dos

divisiones: democracia formal y democracia sustancial. La primera se relaciona con la
toma de decisiones polticas y la segunda esta ligada al respeto y proteccin de los
derechos fundamentales. La principal funcin de este sistema garantista es dotar de
eficacia y pleno cumplimiento a los derechos fundamentales. As logrando que los
derechos se configuren como vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica.
Primera tesis: la diferencia estructural entre los derechos fundamentales y los
derechos patrimoniales.
Ferrajoli ha declarado que los derechos patrimoniales son de carcter de los derechos
fundamentales. Mientras que estos ltimos son universales, indisponibles, inalienables,
inviolables, intransigibles, y personalsimos; los derechos patrimoniales son derechos
disponibles por la naturaleza, negociables y alienables. Con esta distincin fundamental
Ferrajoli cuestiona y pone en entredicho la tradicin del liberalismo poltico que equipara
a ambos tipos de derechos. Para Ferrajoli los derechos fundamentales son concebidos
como normas mientras que los derechos patrimoniales son predispuestos como normas
o actuaciones concretas. Esta diferencia otorga primaca a los derechos fundamentales
sobre los patrimoniales a la hora de comprender la estructura interna del estado
constitucionalista.
Como filosofa poltica, el garantismo es una teora normativa sobre el deber ser del
derecho penal, desde un punto de vista axiolgico externo, es un sistema de garantas
para todos: los que sufren los delitos, los que sufren los procesos y los que sufren las
penas. Esta filosofa provee tambin, la crtica y la deslegitimacin externa, de los
rasgos de injusticia de un derecho penal en cuanto sea contrario a sus fines
justificativos.
Como teora jurdica, el garantismo es una teora emprica, sobre el deber ser del
derecho penal, como tal se identifica con el Constitucionalismo, regulando la creacin
del derecho desde el propio derecho; pero adems tambin es una teora proyectiva,

para integrar las lagunas legales con garantas que estn presentes en el nivel
constitucional pero no en el legislativo, pues identifica los rasgos de invalidez y de
incoherencia de las normas y de la praxis judicial, comparadas con el modelo
constitucional que garantiza los principios de justicia.

Conclusiones
La teora del garantismo est justificada en la naturaleza sustancial de la democracia por
parte del estado, ya que se aspira a una realidad social justa a travs de un estado
social y democrtico de derecho y es justamente esta frmula de Estado Constitucional
el resultado de una evolucin de la sociedad, y como lo dice el autor Ferrajoli, esos
derechos so fueron plasmados en las constituciones, ni cayeron del cielo, sino son el
producto de luchas, conquistas, y movimientos que lograron destruir los paradigmas
jurdicos, sociales y polticos tal como sucedi en las tres grandes revoluciones liberales,
los movimientos de los derechos de minoras, como movimientos feministas,
antirracistas, gay etc. En este sentido, Ferrajoli propone tres directrices constitucionales
para avalar el garantismo:
1) Garantizar todos los derechos (derechos de libertad, y sociales, de tercera y
cuarta generacin)
2) En oposicin a todos los poderes pblicos y privados (los del mercado)
3) En todos los niveles, estatal e internacional, se debe transitar de los derechos del
ciudadano a los derechos de persona.
En conclusin y en palabras del propio Ferrajoli, Por garantismo se entender pues un
modelo de derecho fundado sobre la rgida subordinacin a la ley de todos los poderes y
sobre los vnculos impuestos a stos para garanta de los derechos consagrados en las
constituciones. En este sentido, el garantismo es sinnimo de estado constitucional de
derecho, o sea de un sistema que recoge el paradigma clsico de estado liberal,
extendindolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, no slo al judicial
sino tambin al legislativo y al ejecutivo, y no slo a los poderes pblicos sino tambin a
los privados; de otro lado, a todos los derechos, no slo a los de libertad sino tambin a
los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones, adems de prohibiciones,
para la esfera pblica. En estas lneas se sintetiza la teora del garantismo penal, que
podemos estar o no de acuerdo, pero que no deja de ser interesante para el mundo del
derecho.

Bibliografa:

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique (Comp.) en Nuevas perspectivas, alcances y

desafos de los derechos humanos, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2009.
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., trad. Y estudio preliminar
de Carlos Bernal Pulido, Madrid, CEP, 2008.
BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Mxico, Fondo de la Cultura Econmica,
2003.