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En una de las publicaciones ms ledas del pas, Alvin Toffler, sealado por la misma
publicacin como el "futurlogo econmico ms conocido del mundo", explic cmo la
economa global ha evolucionado en tres diferentes etapas, o como l las llama, en "olas".
La primera ola, seala el profesor, estaba basada en la produccin agrcola y en los factores
productivos de tierra, capital y recursos, la segunda, identificada con la revolucin
industrial, estaba basada en la produccin de masas y finalmente la tercera ola, la actual,
est basada en el conocimiento y la tecnologa1.
Y no es de extraarse, porque el hombre est condenado a evolucionar o por lo menos, a
transformar su forma de vida y su destino.
Hoy en da, est generalmente aceptado, a pesar de los vertiginosos cambios de los que
hemos sido testigos en las ltimas dcadas, que las empresas constituyen todava y se
constituirn por lo menos por unos aos ms, en el motor del desarrollo de un pas, porque
su desempeo afecta, no solamente a sus accionistas, empleados o contratistas sino
tambin, por su funcin social, al Estado y a la comunidad en general.
No cabe duda de que la crisis o la dificultad de las empresas debe admitirse como una
posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico mercantil. Casi puede sostenerse que
toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia ruina. As como en el ciclo de la vida,
es natural que una empresa que fabricaba carruajes hubiera tenido que cerrar con el auge de
la industria automotriz. Igualmente es natural, aunque parezca cruel, que las empresas
pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas que entran a tomarse un mercado, por
supuesto, siempre que su incursin sea legtima y no conlleve conductas restrictivas de la
libre competencia o competencia desleal.
1
PEA CASTRILLN, Gilberto. El acuerdo de reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: Revista Jurdica
Jurisconsulto, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.
Hace ms de dos aos se inici una investigacin sobre los procesos concursales. Esta
investigacin ha evolucionado en el documento que hoy presentamos.
Este documento, pretende posicionarse como un anlisis de la legislacin vigente sobre los
diferentes procesos concursales en Colombia, a travs del estudio de la jurisprudencia y la
valoracin de la casustica disponible en los organismos estatales que intervienen en los
procesos concursales que se estudian.
Concordatos
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reformaron el Cdigo de
Comercio, e introdujeron un nuevo rgimen societario y de procesos concursales. En estas
normas se regul el concordato como mecanismo legal con el objeto de recuperar y
La Ley 222 puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple que
recondujera la complejidad y las dificultades de la crisis empresarial, en un procedimiento
que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los interesados. An as el proceso
concordatario debi ser suspendido temporalmente por la Ley 550 de 1999, por el excesivo
endeudamiento externo que la apertura econmica le exigi al sector productivo
colombiano, que conllevo a un perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la
tasa de desempleo.
En este aparte examinaremos la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad. As mismo, determinaremos si el proceso convino con las exigencias de
reestructuracin empresarial, preserv los derechos de los acreedores y si contribuy a que
los deudores superaran las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que ha estado suspendido por mandato del artculo 66 de la Ley
550 de 1999.
Acuerdos de Reestructuracin
En primer lugar, aclaramos que a pesar de que en estricto sentido los acuerdos de
reestructuracin no son procesos concursales, sino una convencin colectiva, fueron
incluidos en nuestro trabajo como tales, debido a la gran importancia que han cobrado
como respuesta a las difciles coyunturas econmicas por las que ha atravesado el pas en
los ltimos aos y por ser, temporalmente, sustitutivos de los concordatos.
Se debe reiterar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 pierda vigencia.
Liquidacin Obligatoria
La Liquidacin Obligatoria que sustituy la figura de la quiebra con la incorporacin a la
legislacin nacional de la Ley 222 de 1995, busca primordialmente, satisfacer con los
bienes del deudor todos los crditos que ste haya contrado con sus acreedores para el
Toma de Posesin
La toma de posesin y la liquidacin forzosa administrativa, fueron concebidas por primera
vez como procesos concursales en la Ley 45 de 1923 para ser aplicados exclusivamente a
las entidades financieras.
En la actualidad estamos en presencia de una expansin del mbito subjetivo de aplicacin
de estos procesos concursales, ya que hoy en da, las empresas dedicadas a la construccin
y enajenacin de vivienda o la prestacin de servicios de salud o pblicos domiciliarios,
Insolvencias Transfronterizas
Desde el punto de vista econmico, las multinacionales tienen una gran participacin como
fuente generadora de empleo y de inversin extranjera4. Por este motivo, es deber del
Estado, establecer mecanismos eficaces para su conservacin, y en caso de no ser posible,
sealar un trmite de liquidacin gil que garantice el pago de los crditos cuando la
empresa se encuentre en dificultades financieras5.
Los procesos de insolvencia son transfronterizos6 cuando el deudor insolvente, incurs en
un proceso concursal vigente, tiene acreedores o bienes dispersos en diversos territorios.
En la actualidad, la mayor parte de las leyes que regulan el tema son de carcter nacional,
sin embargo existen algunos documentos de carcter bilateral y regional, y la Ley modelo
de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI7, sobre la insolvencia transfronteriza, que se postula como el proyecto ms
ambicioso, debido a que tiene como propsito armonizar, en aspectos procedimentales, la
En este mismo sentido, vase: ISAZA UPEGUI, lvaro. (Miembro de la Comisin Asesora del Gobierno
Colombiano para la reforma del Estatuto Concursal). La liquidacin obligatoria como sustituto del proceso de
quiebra. Ley 222 de 1995. Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Opiniones_jurdicas,_Comentarios_a_Jurisprudencia_y_Leyes/6
6
Las instituciones legales que regulan los procesos concursales varan considerablemente de un pas a otro,
asimismo vara su denominacin. En este documento nos referiremos a las insolvencias transfronterizas, por
ser el trmino ms acogido y el adoptado por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, CNUDMI, en el desarrollo de la Ley Modelo.
7
UNCITRAL por sus siglas en ingls: United Nations Comisin On International Trade Law.
Responsabilidad Empresarial
En este ltimo aparte nos referiremos a lo relativo a la responsabilidad de los actores
empresariales.
Como hemos mencionado, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o
entran en dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los
administradores, hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el Estado, en fin, se hace
mal.
Ya sea que los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten
fraudulentamente y con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita,
lo cierto es que suele suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia
de ello, ocasionan todo tipo de daos.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Gua para su incorporacin al
derecho interno.
procedimientos mercantiles, no puede uno menos que preguntarse y al final de todo qu,
quin responde?
PARTE PRIMERA
CONCORDATOS
19
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN GENERAL
PARTE I. CONCORDATO
13
211
464
632
868
1062
CONCLUSIONES
20
1264
21
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN
19
1. GENERALIDADES
21
1.1 HISTORIA
21
21
1.1.2 En Colombia
23
1.2 CONCEPTO
25
27
27
27
33
2.2 EL DEUDOR
38
2.3 EL CONTRALOR
39
2.3.1 Concepto
39
40
40
41
2.3.5 Inhabilidades
43
2.3.6 Remocin
44
2.3.7 Honorarios
44
2.3.8 Prescindencia
45
22
45
2.4.1 Instalacin
46
2.4.2 Funcionamiento
47
2.4.3 Funciones
48
2.4.4 Remocin
49
50
50
51
69
73
74
3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS
77
77
3.1.1 Concepto
77
77
80
3.2.1 Concepto
80
80
82
3.3.1 Concepto
83
83
86
96
23
96
4.1.1 El deudor
96
98
98
100
101
102
106
116
120
4.3.1 Generalidades
120
4.3.2 Recursos
120
4.3.3 Contenido
121
125
130
4.6 LA AUDIENCIA
133
133
135
136
139
4.7.1 Concepto
139
141
24
141
5. MEDIDAS CAUTELARES
146
146
147
150
155
7.1.1 Generalidades
155
7.1.2 Requisitos
156
158
160
162
162
162
163
163
163
164
164
7.3.2 Requisitos
164
165
166
25
166
7.3.6 Trmite
167
168
168
170
172
175
177
178
181
186
193
BIBLIOGRAFIA
196
26
INTRODUCCION
Las situaciones de crisis que pueden proyectarse sobre las unidades empresariales en un
contexto de economa de mercado afectan distintos intereses y en consecuencia sus
repercusiones en el mbito econmico y social de los pases puede ser dramtico. El
estado de cesacin de pagos refleja la imposibilidad del deudor para cancelar
oportunamente sus obligaciones, impidiendo que la empresa siga su dinmico movimiento
en el sector econmico, y llevando a los acreedores a una situacin de incertidumbre
respecto del cobro efectivo de sus crditos. As, la parlisis empresarial no solo incide de
manera negativa sobre los directamente afectados, llmense estos deudores y acreedores
del ente econmico, sino que influye igualmente en la tasa de desempleo, ndices de
pobreza y desplazamiento entre otros factores de suma importancia a nivel general.
Frente a ello, y en aras a tutelar el principio de conservacin de empresas en crisis, a
travs de los aos se han ingeniado diversos mecanismos poltico jurdicos que van desde
los preceptos estatutarios tomados del Cdigo Napolenico los cuales mantenan la
severidad y crueldad con el deudor, propias del Derecho Estatutario de la Edad Media;
hasta mediados del Siglo XX cuando el derecho concursal produjo un cambio teleolgico y
se orient hacia la proteccin del crdito en forma indirecta, sin penalidad a la persona
del fallido, y tomando como objetivo prioritario de proteccin al ente que emerge despus
de la primera guerra mundial: la empresa.
En Colombia, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 reforman el Cdigo de
Comercio, e introducen un nuevo rgimen societario y de procesos concursales, siendo el
concordato el mecanismo legal que tiene por objeto la recuperacin y conservacin de la
empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como
la proteccin adecuada del crdito. Cabe sealar que el artculo 66 de la Ley 550 de 1999
suspende la iniciacin del proceso concordatario por 5 aos a partir de su expedicin.
Este trabajo pretende examinar la figura del concordato, buscando sus debilidades y
fortalezas, teniendo como premisa el claro objetivo de salvar la empresa en beneficio de la
comunidad, y determinar si el proceso corrobor con las exigencias de reestructuracin
empresarial, preserv los derechos de los acreedores frente a las empresas y los deudores
insolventes superaron las oscilaciones negativas que presentan los negocios en una
economa cclica. En fin, si el concordato debe mantenerse como legislacin permanente
pasados los cinco aos en que estuvo suspendido.
27
Para ello fue necesario hacer un minucioso anlisis del marco legal regulatorio del
proceso concordatario, as como un trabajo de campo del cual surgieron ciertas
estadsticas que nos acercan an ms al objetivo final del proyecto. La Ley 222
puesta en marcha, quiso configurar un procedimiento rpido y simple con el fin de
reconducir la complejidad y dificultades de una situacin de crisis empresarial a
un procedimiento que permitiese la obtencin de la mejor solucin para los
intereses en juego. An as el proceso concordatario debi ser suspendido
temporalmente por la ley 550 sobre procesos de reestructuracin empresarial,
que devino necesaria con el excesivo endeudamiento externo que la apertura
econmica le exigi al sector productivo colombiano, lo que conllevo a un
perecimiento intenso de las empresas y a un aumento en la tasa de desempleo.
28
1. GENERALIDADES
1.1 HISTORIA
1.1.1 Orgenes del concordato. El derecho mercantil surge de las soluciones que los
propios comerciantes buscaron y aplicaron al dinmico mundo del comercio especialmente
en la Edad Media. Cuando estas prcticas se hicieron continuas, reiteradas, pblicas y
uniformes alcanzaron el nivel subjetivo de obligatoriedad con poder suficiente para regular
las relaciones mercantiles. En palabras de Rehme (...) surge desde un principio el derecho
consuetudinario mercantil, que es donde encuentra justamente el comercio su norma
especial, como un derecho de contenido anlogo9. La costumbre como fuente de derecho
ha permeado las instituciones mercantiles y la regulacin de la crisis empresarial no ha
sido la excepcin.
Aunque es sabido que el concordato fue naciendo y formndose a consecuencia de las
necesidades prcticas del mercado, no existe opinin unnime de la doctrina respecto a su
origen. El profesor Brunnetti afirma que el acuerdo concordatario se positiviza por primera
vez en la legislacin estatutaria italiana, de donde fue tomado por el derecho comn de ese
pas10. La catedrtica Nuri Rodrguez Olivera encuentra igualmente los orgenes del
concordato en tierras italianas. Explica que en una primera etapa los comerciantes
realizaban acuerdos para evitar quiebras. Los acreedores le permitan al deudor continuar
con sus negocios, para que de ese modo pagara un porcentaje mayor a lo que inicialmente
estaba obligado. Posteriormente, las soluciones concordatarias se fueron incluyendo en los
estatutos de las principales ciudades italianas: Venecia, Monza, Cremona, Piacenza,
REHME. Historia universal del derecho mercantil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. p.
76.
10
MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes. Bogot: Editorial El foro
de la justicia, 1984. p. 5.
29
11
Ibid., p. 16.
30
Sin perjuicio de ello, llama la atencin ver cmo la crisis del comerciante ha sido
tema a regular desde antao. Ya en el Fuero Juzgo se encuentran normas
relacionadas con la insolvencia del deudor15. Incluso en el Cdigo de Hammurabi
13
14
15
crditos. Todas las cuales regulan la crisis del comerciante en cesacin de pagos.
En: Fuero juzgo. Madrid: Temis, 1983, p. 93.
16
En los preceptos M (89), A (66), $ (48), A (52), A (51), R (96) se puede observar cmo al comerciante de
buena fe en estado de cesacin de pagos se le otorgan ciertas prerrogativas que los acreedores estn obligados
a aceptar. En: Cdigo de Hammurabi. Madrid: Ed. Tecnos, 1983. p. 13 a 18.
32
198917.
Finalmente es preciso advertir que por virtud del artculo 66 de la Ley 550 de 1999 y por
un trmino de 5 aos a partir su expedicin, el concordato se encuentra suspendido.
1.2 CONCEPTO
17
33
Para Varangot, los concordatos preventivos son aqullos que tienden a solucionar las
cuestiones entre el deudor y acreedores fuera del procedimiento de la quiebra y tratando de
evitarla19.
Para el chileno lvaro Puelma Accorsi, los concordatos son acuerdos adoptados entre el
deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de solucionar el pasivo del
deudor, cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin impedir o alzar la
quiebra y obligan al deudor y a todos los acreedores, salvo las excepciones legales20.
Al respecto dijo el profesor Ospina Fernndez que, para prevenir el concurso de acreedores
del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos
procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que
se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos
los acreedores, sino el de cierta mayora de estos, con el efecto de vincular a los acreedores
minoritarios que no han participado en aquellos21.
La Superintendencia de Sociedades define la institucin por su finalidad diciendo que es
un proceso concursal que tiene como objeto la recuperacin y conservacin de la empresa
como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo, as como la
proteccin adecuada del crdito. Dispone adems que el concordato es un proceso
concursal que exige la asuncin de un compromiso por parte del deudor: austeridad en los
gastos y administracin transparente y eficiente de los negocios, que permitan al acreedor
continuar creyendo en la empresa como supuesto que lo estimula a seguir prestando su
colaboracin para facilitarle el pago de sus obligaciones. Solo as se obtiene que el deudor
en concordato contine desarrollando su objeto social para efectuar el pago ordenado de
18
34
sus acreencias22.
De la Ley 222 de 1995 no podemos extraer un concepto claro, pues se limita a
circunscribir el concordato como una modalidad del trmite concursal en el artculo 89
inciso 2, y en el artculo 94 expone el objeto del concordato con las mismas palabras
utilizadas por la Superintendencia de Sociedades para definirlo23.
Adoptando una definicin podemos decir que el concordato es un proceso concursal, en
virtud del cual el deudor y sus acreedores, conforme a las prescripciones legales, buscan
superar la situacin de crisis empresarial, recuperar y conservar la empresa como unidad de
explotacin econmica, y satisfacer las acreencias ordenadamente mediante la proteccin
adecuada del crdito.
El actual proyecto de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica, define los
acuerdos de reestructuracin empresarial, anlogos al concordato, tambin por su finalidad
y como especie del gnero denominado insolvencia, en efecto seala el artculo 1: el
procedimiento judicial de insolvencia regulado en la presente ley tiene por objeto la
proteccin del crdito. A travs de los acuerdos de reestructuracin se busca la
preservacin de las empresas viables y la mayor normalizacin posible de las relaciones
comerciales y crediticias de las personas que no desarrollan actividades empresariales. El
artculo 3, in extenso, indica por su parte: se denominan acuerdos de reestructuracin las
convenciones que celebran los acreedores en consideracin a la viabilidad de la empresa
deudora, con el objeto de corregir deficiencias en su capacidad de operacin y para atender
las obligaciones a su cargo, de manera que pueda recuperarse dentro del plazo y en las
condiciones que se hayan previsto en ellas.
22
23
35
36
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Teora general del proceso, Tomo I.
Santaf de Bogot, Colombia: El ABC, 1996, p. 47.
37
actuacin.
El tratadista espaol Alejandro Nieto, comentando el art. 103-1 de la Constitucin
Espaola que contiene una disposicin semejante a la del artculo 209 de nuestra Carta
comenta:
en cualquier caso, el tenor literal de este precepto permite hacer la terminante
afirmacin de que all donde aparecen intereses generales puede y debe intervenir
la Administracin Pblica (...) El artculo 103-1 opera, pues, como una
habilitacin general para la intervencin de la Administracin en los intereses
generales. Pero al mismo tiempo modaliza tal intervencin mediante el
establecimiento de las condiciones de su ejercicio, est a su servicio y, adems, ha
de actuarse con objetividad25.
Por su parte, Jaime Orlando Santofimio26 seala: (...) A travs de la legalidad teleolgica
deber procurar [quien ejerce funciones administrativas] la satisfaccin de los intereses
generales y el bien comn de los asociados y, en ltimas, el cumplimiento de las
finalidades estatales.
El Cdigo Contencioso Administrativo reconoce esta circunstancia y por ello dispone:
Art. 2: Objeto. Los Funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa
tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las
leyes, la adecuada prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
()
Art. 4: Clases. Las actuaciones administrativas podrn iniciarse: ()
Num. 3 Por las autoridades, oficiosamente.
2) La oficiosidad y los principios de funcin administrativa.
El artculo 209 de la Carta dispone que la funcin administrativa se desarrollar con
25
NIETO, Alejandro y varios. Estudios Sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo
Garca de Enterria, Tomo III. Madrid: Edit. Civitas, 1991, p. 226.
26
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Induccin a los Conceptos de
Administracin Pblica y Derecho Administrativo, Tomo I. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1996, p. 380.
38
particular decide realizar un acto jurdico (como cuando decide comprar, o cuando decide
emitir una oferta, etc.) obra de manera totalmente voluntaria, disponiendo de sus facultades
y de sus derechos con absoluta arbitrariedad. La administracin, en cambio, no imprime en
sus actos la mera voluntad psquica del funcionario, sino que debe atender a la voluntad
objetiva establecida en las leyes.
Al respecto, Agustn Gordillo ensea: no debe, por tanto, hacerse nfasis en el aspecto
subjetivo. Esto es as, porque el acto administrativo no es siempre necesariamente la
expresin de la voluntad psquica del funcionario actuante, el resultado jurdico se produce
cuando se dan las condiciones previstas por la ley, y no slo porque el funcionario lo haya
querido27.
De estas anotaciones se concluye:
a. La actividad administrativa se justifica solamente por su servicialidad para con los
intereses generales. En ese sentido la atribucin genrica que el artculo 4-4 del Cdigo
Contencioso Administrativo confiere a las autoridades administrativas para actuar
oficiosamente, no slo les otorga la potestad sino, mucho ms importante, el deber de obrar
en ese sentido cuando el inters general as lo exija.
b. La actuacin oficiosa no slo se compagina sino que es necesaria para que la actividad
administrativa se desarrolle con arreglo a los principios de economa, celeridad y eficacia.
Cualquier omisin en ese respecto implica el desconocimiento de las normas
constitucionales y legales que consagran tales principios.
c. El mbito de apreciacin y discrecionalidad de la autoridad para actuar de oficio se
limita a la verificacin de la presencia de los hechos que se adecuan al supuesto normativo
sealado por la ley que por s mismos requieren de dicha actuacin oficiosa. Verificados
27
40
41
43
31
Aunque es claro que las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil, es de advertir que eso no significa que sociedades mercantiles y civiles sean iguales en
lo que a su naturaleza se refiere. El artculo 1 de la Ley 222/95, mantuvo la definicin contenida en el
artculo 100 del Cdigo de Comercio antes de ser modificado, en el sentido de que el objeto social determina
la naturaleza de la sociedad. En efecto, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas
mercantiles se tendrn como comerciales, mientras que las sociedades que no contemplen en su objeto social
actos mercantiles, sern civiles. Aunque aquella distincin tiene pocos efectos prcticos, el legislador
contina preservando el criterio objetivo de la realizacin de actos de comercio como elemento diferenciador
y propio de las sociedades mercantiles.
45
32
46
47
48
posicin sustancial est tutelada por un conjunto de facultades, poderes y acciones que lo
introducen en el proceso como sujeto de vital importancia. Todos estos instrumentos los
analizaremos a lo largo del presente trabajo.
2.3 EL CONTRALOR
2.3.1 Concepto. A partir de la vigencia del Decreto 350 de 1989 se introdujo la figura del
contralor, retomada por la Ley 222 de 1995 en los artculos 106 y siguientes. El contralor
es un auxiliar de justicia, que colabora con el superintendente o el Juez en el cabal
desarrollo del trmite concordatario. En efecto, al contralor le corresponde analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios que ste hubiere realizado dentro de los
ltimos tres aos, evaluar la frmula de arreglo presentada en la solicitud de concordato y
conceptuar sobre su viabilidad.
2.3.2 Profesionalizacin del cargo. Se quiso establecer una profesionalizacin del cargo,
debiendo ser el contralor un experto en el manejo de empresas. En el proyecto inicial de la
Ley 222 de 1995 se abri la posibilidad de que el cargo pudiera ser desempeado por
personas jurdicas igualmente expertas en el manejo de empresas, sin embargo la norma
que expresamente lo permita fue excluida a ltima hora en las modificaciones introducidas
por la Comisin Tercera del Senado. Al respecto el profesor Reyes Villamizar34 seala:
con todo, es interesante observar que, a pesar de esa desafortunada supresin, la
posibilidad propuesta subsiste, de acuerdo con el numeral 1 del artculo 107 de la
ley. El texto de esta norma, a pesar de ser contradictorio con la referida exclusin,
se mantuvo, inexplicablemente inclume en la nueva ley. En este precepto se
expresa, claramente, que no podr ser contralor del concordato quien ocupe ms
de tres cargos de esa naturaleza, salvo que sea persona jurdica (Se subraya).
Creemos que se debe hacer caso omiso de la supresin introducida por el Senado de la
33
MUOS, Luis. Tratado de los juicios concursales mercantiles, Tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1964, p. 141.
34
49
Repblica en cuya virtud las personas jurdicas no pueden prestar los servicios de contralor
en un proceso concordatario, pues resulta ser un precepto absurdo que vulnera a todas
luces el principio de igualdad constitucional. Basta entonces que las personas jurdicas
cumplan con los requisitos y la profesionalidad exigida para las personas naturales para
que puedan desempear la funcin de contralores.
2.3.3 Elaboracin de listas y designacin. La designacin del contralor y su suplente se
har de la lista que para su efecto elaboren las Cmaras de Comercio, segn reza el artculo
106 de la Ley 222 de 1995. En igual sentido se expresa el artculo 98 de la Ley al
preceptuar que la Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura
del concordato, deber designar un contralor, con su respectivo suplente, tomado de la lista
que para tal efecto lleve la Cmara de Comercio del domicilio del deudor. Aunque resulta
claro que la designacin del contralor la hace la Superintendencia de Sociedades, la
redaccin del artculo 217 de la Ley 222 de 1995 lleva a contradicciones en lo referente al
sujeto que elabora la lista35.
El proyecto inicial de la ley estableca en los artculos 101 y 109 que la Superintendencia
de Sociedades elaborara la lista de las personas llamadas a ser contralores del concurso.
Aunque dichos artculos fueron suprimidos en la Ley 222 de 1995, el artculo 217
establece que el nombramiento del contralor o liquidador se har de la lista que para dichos
efectos elabore la Superintendencia de Sociedades, quedando un rezago del proyecto
inicial que slo logra contradecir lo preceptuado por los artculos 106 y 98 de la Ley 222,
en cuya virtud se indica que la lista la elaboran las Cmaras de Comercio no la
Superintendencia.
La solucin a la contradiccin que nos ocupa tendra respuesta legal en el artculo 5 de la
Ley 57 de 1887 segn el cual, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad y
35
36
51
deudor dentro del periodo de sospecha38, han sido injustificados y han afectado a cualquier
acreedor o el orden de prelacin de crditos, estar legitimado para ejercer la accin
revocatoria consagrada en el artculo 146 de la Ley 222 de 1995.
3. Rendir dentro de los veinte das siguientes a su aceptacin un informe preliminar a la
Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional de acreedores, sobre la situacin
contable, econmica y financiera del deudor, as como sobre la viabilidad de la frmula de
arreglo presentada por l. Tambin podr recomendar el levantamiento de medidas
cautelares o gravmenes.
4. Rendir informes mensuales a la Superintendencia de Sociedades y a la junta provisional
de acreedores sobre la situacin de la compaa y las frmulas de arreglo en discusin.
5. Comunicar a la Superintendencia de Sociedades para los efectos a que haya lugar, la
ocurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para que proceda la remocin de los
administradores39, cuando en desarrollo de su labor compruebe dicha circunstancia.
38
Se considera que dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la solicitud del trmite concordatario, los
actos de disposicin de bienes realizados por el deudor caen bajo la sospecha de haberse realizado en
perjuicio de los acreedores. Contra estos actos puede proceder la accin revocatoria que ser objeto de anlisis
minucioso en captulo posterior.
39
Quien sea asociado o empleado del deudor o deudora, de su matriz o de alguna de sus
subordinadas.
C) Por relaciones de parentesco con los empleados de la empresa deudora: quienes sean
cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del cuarto grado
de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, con el deudor, los
administradores, revisor fiscal, asociados y funcionarios directivos de la entidad
deudora.
D) Por las situaciones anteriores slo que en relacin con los acreedores: cuando el
contralor designado se encuentre en alguna de las situaciones indicadas en los
numerales anteriores en relacin con una o ms de las entidades acreedoras, igualmente
se encontrar inhabilitado.
2.3.6 Remocin. El contralor podr ser removido de su cargo en cualquier fecha desde su
53
posesin hasta antes que cese en sus funciones. La Superintendencia de Sociedades podr
removerlo de oficio. El deudor y la junta provisional de acreedores, siempre que medien
pruebas que justifiquen la remocin, estarn legitimados para solicitarla ante la misma
Superintendencia (Art. 109 Ley 222/95).
El plazo para resolver el trmite de remocin ser de 20 a 30 das hbiles contados desde la
presentacin de la solicitud, dependiendo de las pruebas entregadas o las que se hayan de
practicar40.
2.3.7 Honorarios. Los honorarios provisionales del contralor sern sealados por la
Superintendencia de Sociedades en la providencia que lo designe, con sujecin a las tarifas
que ella elabore41. La junta provisional de acreedores podr modificar dichos honorarios,
teniendo en cuenta tales tarifas, odo previamente el deudor (Art. 109 Ley 222/95).
2.3.8 Prescindencia. El trmite de prescindencia del contralor tiene por objeto solicitar a la
Superintendencia de Sociedades que el concordato se lleve sin l. En cualquier tiempo
antes de que el contralor cese en sus funciones, los acreedores que representen el 75 % de
las acreencias presentadas al concordato o de las reconocidas en el auto de calificacin y
graduacin de crditos sern los nicos legitimados para pedir la prescindencia.
La Superintendencia tendr 10 das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la
solicitud para resolver el trmite42.
La normatividad legal aplicable a la remocin del contralor se encuentra en el artculo 109 de la Ley 222 de
1995 y la Resolucin 100-188 de 2000.
41
En el antiguo estatuto las tarifas las elaboraba la Cmara de Comercio (Art. 9 Decreto 350 de 1989).
42
La normatividad aplicable es el Artculo 100 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022 de 2000.
54
44
2.4.1 Instalacin. El artculo 111 de la Ley 222 de 1995 seala que la Junta Provisional de
Acreedores deber ser instalada por la Superintendencia de Sociedades, en el domicilio
principal del deudor, dentro del mes siguiente a la integracin de la misma. Este precepto,
que no se encontraba en el Decreto 350 de 1989, ha sido objeto de algunas crticas por
parte de la doctrina que compartimos, as lo indica el profesor Reyes diciendo:
algunos consideran que con esta solemnidad se da importancia y seriedad al
funcionamiento de dicho organismo y se motiva la participacin de sus integrantes
o miembros. Nos apartamos radicalmente de esa apreciacin. Creemos, por el
contrario, que resulta lamentable que la legislacin establezca formalidades
burocrticas e intiles como la que se comenta, cuya consagracin slo genera
congestin de los despachos administrativos y trabas injustificadas a la actividad
de los particulares45.
designacin de una junta provisional de acreedores con sus respectivos suplentes
personales, integrada por los acreedores que taxativamente se citan y que en el evento en
que no exista alguna categora de los acreedores que se sealan en los literales a), b), c), d)
y e), la designacin podr recaer en un miembro de cualquier otra.
De lo expresado se deriva lo siguiente: que en todo caso la Junta Provisional debe ser
integrada mnimo por cinco miembros representantes de los acreedores descritos por la ley
hasta el literal e), y que en el evento de no existir alguna de las referidas categoras, la
designacin debe recaer en el representante de cualquier otra categora de acreedores.
A su vez, del precepto legal referido se infiere que cuando existan acreedores tenedores de
bonos y sociedades administradoras de patrimonios autnomos generados por la
titularizacin de activos del deudor, tendrn que hacer parte de la junta provisional, por
conducto de un representante. En este evento, la conformacin de la Junta Provisional, ser
de siete miembros y no de cinco.
La segunda pregunta, tambin est resuelta en la ley 222/95, cuando en su artculo 91,
consigna los supuestos de procedibilidad al trmite concursal, y seala que la autoridad
competente admitir la solicitud de este trmite, cuando el deudor se encuentre en los
siguientes dos eventos:
1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas
obligaciones;
2. Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.
Basta entonces acreditar las referidas circunstancias de orden econmico, as como cumplir
las exigencias sustanciales y formales contenidas en los artculos 96 y 97 de la misma ley,
para que el Superintendente, en los casos en que a ste corresponda conocer del proceso,
deba admitir la solicitud, sin tener en cuenta las categoras de acreedores que tenga la
sociedad deudora.
45
56
57
fundamental la consagracin de tal obligacin, pues evitar que las sesiones de la Junta se
conviertan en reuniones de decisiones clandestinas y restringido acceso46.
2.4.3 Funciones. La funcin primordial de la Junta Provisional de Acreedores es la de
elaborar un proyecto de acuerdo concordatario viable. Para tal efecto estudiar la frmula
sugerida por el deudor y proceder a modificarla o reemplazarla por otra, si fuere el caso
(Art. 115 Ley 222/95)47.
Si la frmula del deudor no goza de aceptacin, podr realizar otra y presentarla
nuevamente a la Junta para que sta la estudie, analice y decida sobre su viabilidad. En la
opinin de Luis Fernando Alvarado:
() la carga procesal que se establece en cabeza de la junta provisional de
acreedores, en el sentido de que la misma sea la que debe elaborar un proyecto de
acuerdo concordatario viable, va a servir de fuente segura de controversias y
eventuales responsabilidades, porque esa junta no logre convencer al deudor sobre
la viabilidad buscada48.
46
47
Por ltimo, llama la atencin la primera facultad que se le otorga a la Junta en lo referente
a la posibilidad de convocar a reuniones informales de acreedores, puesto que les confiere
a particulares sin jurisdiccin ni competencia la potestad de ordenar a otros tal asistencia
no existiendo vnculo jurdico alguno entre ellos. Por eso, la no comparecencia de alguno
de los acreedores, no podra tener sancin alguna49.
2.4.4 Remocin. Este trmite tendr por objeto solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la remocin de los miembros de la Junta Provisional, cuando se haya
presentado inasistencia a dos sesiones consecutivas50.
La solicitud podr presentarse en cualquier fecha mientras los miembros se encuentren en
ejercicio del cargo.
Para la procedencia del trmite se requerir de una solicitud escrita por los acreedores que
representen no menos del 50 % de las acreencias de la misma categora; la solicitud podr
presentarse a iniciativa del contralor, o por la inasistencia a dos sesiones consecutivas de
cualquier miembro de la junta. Se debern presentar pruebas que certifiquen la doble
inasistencia consecutiva. La referida entidad tendr que resolver el trmite dentro de los
diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de presentacin de la solicitud51.
La Superintendencia de Sociedades designar el reemplazo entre los miembros de la
misma categora; si no existiere ninguno, la designacin podr recaer en un miembro de
cualquier otra (Art. 114 Ley 222/95).
2.4.5 Obligaciones del deudor frente a la junta provisional de acreedores. Si bien
48
59
La normatividad aplicable a la remocin es el artculo 113 de la Ley 222 de 1995 y la Resolucin 100-1022
de 2000.
52
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-34576 de 1999.
60
en todo contrato de trabajo, hacen que el derecho laboral se funde sobre una base de
desigualdad, ausente en la mayora de relaciones civiles y comerciales. En efecto, la
normatividad sustancial y procesal laboral son en suma proteccionistas con el trabajador,
quien es el dbil jurdico de la relacin contractual.
El doctor Jos Enrique Valencia afirma que nuestro derecho laboral parte de una realidad
insustituible
quien trabaja es el hombre como persona racional y su dignidad eminente exige
la proteccin del Estado para que la inhumanidad que caracteriz el trabajo
durante cientos de aos, rebajndolo al nivel de simple mercanca, se dignifique
con la aplicacin estricta de la justicia social o el derecho pblico, mediante
reparto equitativo de las cargas y los beneficios entre empleados y empleadores53.
53
ARBOLEDA, Jos Enrique. Fundamentos filosficos del derecho del trabajo. En: Actualidad Laboral.
Bogot Colombia. p. 29.
61
Es de anotar que el artculo 36 igualmente impulsa al juez civil que conoce del proceso
concursal, para que disponga el pago privilegiado y pronto de los crditos a los
trabajadores afectados por la insolvencia del empleador.
Esta causal de preferencia que consagra el artculo 36 comprende toda clase de
remuneraciones de los trabajadores, as como todas sus prestaciones legales y
extralegales. Las prestaciones ms importantes podramos sintetizarlas en:
A) Auxilio de Cesanta: es el pago que se le hace al trabajador al terminar el contrato de
trabajo, que consiste en un mes de salario por cada ao de servicios, y proporcional por
fraccin de ao (artculo 249 CST).
B) Prima de servicios: toda empresa de carcter permanente est obligada a pagarle a sus
trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, esta prestacin social que
consiste en quince das de salario por cualquier tiempo trabajado. Por disposicin de la
Corte Constitucional ya no se aplica la regla segn la cual la prima se causa cuando el
trabajador labora cuando menos 180 das o fraccin proporcional por ms de noventa.
C) Vacaciones: a los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un ao
tienen derecho a quince das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas. El
artculo 189 numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo indicaba que cuando el
contrato de trabajo terminase sin que el trabajador hubiere disfrutado vacaciones, la
compensacin de estas en dinero procedera por ao cumplido de servicio y
proporcional por fraccin de ao, siempre que sta exceda de seis meses. La ley 789 de
2002, nueva reforma laboral, modifica el artculo 189 al disponer que la compensacin
de las vacaciones en dinero proceder por ao cumplido de servicio y proporcional por
fraccin de ao pero siempre que este exceda de tres meses (artculo 27 Ley 789 de
2002).
D) Otro pago importante que goza de las prerrogativas legales, es el correspondiente a la
62
indemnizacin por despido sin justa causa. El Cdigo Sustantivo del Trabajo regula
ntegramente la materia diciendo que para los trabajadores con contrato a trmino fijo
el valor de la indemnizacin ser el valor de los salarios correspondientes al tiempo que
faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato. Para los contratos a trmino
indefinido la indemnizacin se rige segn una tabla que mide, por un lado el tiempo
trabajado y por otro los das de salario que se le dan al trabajador de acuerdo al tiempo
sealado. As entonces al trabajador se le dan cuarenta y cinco (45) das de salario
cuando tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao; si tuviere ms de un (1)
ao de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarn quince (15) das
adicionales de salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio
subsiguientes al primero y proporcional por fraccin; si tuviere cinco (5) aos de
servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de
salario sobre los (45) bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al
primero y proporcional por fraccin; y si tuviere ms de diez (10) aos de servicio
continuo se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los primeros (45)
bsicos por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcional
por fraccin.
Cuadro 1. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo al Cdigo Sustantivo del Trabajo (Art. 64).
Tiempo Trabajado
Das de Salario
1 ao
45 das de salario
Ms de 1 ao menos de 5
Ms de 5 aos menos de 10
Ms de 10 aos
63
Cuadro 2. Indemnizacin por despido sin justa causa para trabajadores con contrato a
trmino indefinido de acuerdo a la Ley 789 de 2002 (Art. 28).
Menos de 10 smlm
Ms de 10 smlm
Tiempo Trabajado
Das de Salario
1 ao
30 das
Ms de 1 ao
1 ao
20 das
Ms de 1 ao
Es de resaltar que los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba
autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del
64
Consagrada en el artculo 86 de la Carta reza de la siguiente manera: Toda persona tendr accin de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,
por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela acte o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente
y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para se eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.
66
67
declar inexequible tal precepto considerando que era una definicin limitativa, e
implantando un nuevo concepto entendindose por perjuicio irremediable aquel inminente
y que solo puede conjurarse por medidas de urgencia56.
En lo concerniente a la seguridad social, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien
este derecho no tiene, en principio, el carcter de fundamental, puede llegar a tenerlo
cuando su vulneracin o amenaza pongan en peligro o afecten algn derecho fundamental
per se. Ensea la Corte que: dndose el factor de conexidad entre los derechos a la salud y
a la seguridad social de la peticionaria, con el derecho fundamental a la vida, es procedente
la accin de tutela para hacer efectiva su proteccin, la cual se concreta en la orden a la
entidad accionada de prestarle los servicios mdicos que requiere para atender su
enfermedad. Prosigue diciendo que
La efectividad del derecho a la seguridad social no slo corresponde al trabajador,
sino tambin al empleador quien tiene la obligacin de afiliar a sus empleados al
sistema de seguridad social y de cancelar en forma oportuna y cumplida los
respectivos aportes. La empresa no puede ser indiferente en relacin con el
servicio pblico de la seguridad social de los asalariados, para los efectos de que
se cumpla con el ordenamiento constitucional, segn el cual, ste debe prestarse
con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los
trminos que establezca la ley y bajo la direccin, coordinacin y control del
Estado57.
Para el proceso concursal concordatario es clara la Corte en manifestar que cuando una
empresa ha sido admitida al trmite de concordato, en aras de defender los intereses del
empleador y de proteger los derechos de los trabajadores, se prohbe que le sean
suspendidos los servicios pblicos:
por lo tanto, teniendo la seguridad social categora de servicio pblico obligatorio,
no puede la entidad de previsin accionada, suspender la prestacin del servicio a
56
57
Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-495 de 1994. Magistrado ponente Jorge Arango Meja.
58
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-157/95. Magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
59
As mismo es sentencia T-458 de 1997 con ponencia de Eduardo Cifuentes Muoz la Corte
reitera que el proceso concordatario no es suficiente para proteger los derechos
fundamentales de los pensionados:
en casos en los cuales una empresa sometida a concordato preventivo obligatorio
no paga a sus pensionados las mesadas a que tienen derecho, la Corte ha estimado,
que tanto el proceso ordinario laboral como el proceso concordatario son
insuficientes para defender, con la eficiencia y urgencia requeridas por este tipo de
casos, los derechos fundamentales de los pensionados, situacin que determina un
estado de indefensin frente al cual la accin de tutela resulta procedente.
Insiste en el perjuicio irremediable que se le causa a los pensionados cuando no se les
pagan sus acreencias y la labor conducente que deben tener las entidades estatales para
hacer efectivo el cumplimento de estos derechos fundamentales:
se causa un perjuicio irremediable cuando una empresa deja de cancelar
60
Corte Constitucional, Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. En
sentencia T-234-94, de Ponencia del Dr. Fabio Morn Daz, para el proceso liquidatorio, la Corte
Constitucional se ha expresado en similares trminos exponiendo que: Los peticionarios podrn participar
dentro del proceso de liquidacin de la Caja de Crdito de los Trabajadores Municipales de Cali", para que
all se reconozcan y paguen sus crditos por concepto de pensin y los dems a que tengan derecho;
advirtase que estos crditos tienen un carcter privilegiado para su pago frente a otros crditos, dada la
especial proteccin que consagra la Ley, y en consecuencia los peticionarios gozarn de dicha proteccin
dentro del proceso liquidatorio.
70
oportunamente las mesadas pensionales a sus pensionados, toda vez que se trata
de personas de la tercera edad cuya nica fuente de recursos depende de las
pensiones sealadas y su vinculacin al mercado de trabajo es del todo incierta.
Adicionalmente, lo anterior resulta agravado si la empresa deudora se encuentra
sometida a un trmite concursal dentro del cual las autoridades estatales
encargadas de llevarlo a cabo no cumplen con las misiones que la Constitucin
Poltica les ha asignado. Cuando una empresa que ha asumido directamente el
pago de la carga pensional y que se encuentra sometida al trmite de un
concordato preventivo obligatorio deja de cancelar las mesadas pensionales, se
concreta la violacin del derecho fundamental a la seguridad social y al mnimo
vital de los pensionados. En estos eventos, la accin de tutela es procedente en
razn de la necesidad de conjurar o aminorar el perjuicio irremediable que se
causa con ocasin de la situacin antes descrita.
Sin embargo es claro que la efectividad de las obligaciones laborales de una
empresa sometida a concordato, pese a contar con la garanta de su pago
prevalente y preferencial, est sometida al alea propia de todo proceso concursal,
de all que la potencialidad de incumplimiento es ms riesgoso tratndose del
concordato:
61
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-299/97. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
72
respectivos.
La Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A., al no cancelar en forma oportuna
las mesadas pensionales que les adeuda a los demandantes, incumpli con el pago
relacionado con la seguridad social y salud a que tienen derecho, quedando desvinculados a
la EPS a la cual se encontraban afiliados.
Manifiestan los accionantes que dicho incumplimiento origin que la Superintendencia
Nacional de Salud, por medio de la Resolucin No. 0512 de 6 de abril de 2000, sancionara
a Inversiones Flota Mercante S.A. con multa de 40 salarios mnimos legales mensuales. No
obstante, sealan que esa sancin tampoco surti ningn efecto y, por el contrario, en lugar
de pagar lo adeudado a la EPS a la que se encontraban afiliados, los afili a la Clnica
Mediesp Ltda., EPS a la cual tambin dej de pagarle volviendo a quedar sin el servicio
mdico requerido.
La entidad demandada en respuesta a las acciones de tutela impetradas por los accionantes,
solicit la declaratoria de improcedencia de las mismas, pues aduce que los accionantes
fueron desafiliados de Cafesalud por Fudensa a partir del 30 de abril del ao 2000 por
presentar ms de seis meses continuos de mora, debido a que la entidad responsable del
pago de la pensin y de los aportes en salud, esto es, la Compaa de Inversiones de la Flota
Mercante Gran Colombiana, no volvi a cotizar por los demandantes desde el mes de
septiembre de 1999, como consta en el estado de cartera del sistema.
Aade que en forma oportuna notific a la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante y
a los cotizantes sobre el estado de la mora y de la posible desafiliacin en caso de no
ponerse al da en las cotizaciones, segn lo dispuesto por el artculo 60 del Decreto 1406 de
1999.
El juez de tutela neg por improcedente las tutelas interpuestas argumentando que los
demandantes en la actualidad no se encuentran afiliados a la entidad demandada.
73
que deba ser protegido, y por ende, de reunir el carcter de conexo con el derecho a
la vida y la integridad de la persona es un derecho que puede llegar a ser
garantizado como fundamental, segn el caso concreto.
Se encuentra en el asunto sub judice que la Empresa Aceras Paz del Ro adeuda
aportes por seguridad social, correspondientes al pensionado Aristbulo Lpez
Rodrguez, desde el mes de diciembre de 1998.
Ahora bien, en cuanto a su situacin de salud se demostr que el peticionario es una
persona de la tercera edad, tiene actualmente sesenta y dos aos y, presenta una
enfermedad denominada neurosis depresiva ansiosa. Es un hecho la vulneracin del
derecho fundamental a la salud, pues no se le han dado los medicamentos que
requiere en su tratamiento.
Concluye diciendo para esta Corporacin es claro que la empresa Aceras Paz del Ro, en
concordato, deber cancelar la deuda que tiene con el Instituto de Seguros Sociales al cual
tiene afiliado al demandante, y mientras esto no suceda, debe atender de su propio peculio
los costos en atencin en salud que el actor demande, quien no debe padecer la negligencia
de la empresa.
77
23 -1 y 23-2 de este Estatuto. Tampoco estn sometidas a renta presuntiva las sociedades en
concordato o en proceso de liquidacin ni las empresas dedicadas al transporte masivo de
pasajeros por el sistema de tren metropolitano. (Se subraya).
La ley 222 de 1995 no consagra un rgimen condensado acerca de las prerrogativas que
tiene el deudor que se acoge a un proceso concordatario, por lo que se debe acudir a las
normas propias del derecho tributario, en especial al estatuto tributario para ver qu
preceptos aplican al concurso. Es necesario que la ley concursal agrupe todas las normas
que regirn el procedimiento, en este caso las tributarias. El problema parece haber sido
saneado con la ley 550 de 1999, y en el proyecto de insolvencia se le dedica una seccin
entera al pasivo tributario.
Tal proyecto indica que durante la negociacin y ejecucin de un acuerdo de
reestructuracin empresarial, y por un plazo mximo no prorrogable de cinco aos,
contados desde la fecha de celebracin del acuerdo, el deudor no estar sometido al
rgimen de la renta presuntiva (Art. 117). Tambin propone un rgimen especial para la
retencin en la fuente, en cuya virtud los deudores que se encuentren ejecutando un acuerdo
de reestructuracin, tendrn derecho a solicitar la devolucin de este impuesto sobre la
renta que se les practique en la fuente del impuesto sobre la renta por cualquier concepto
desde el mes calendario siguiente. (Art. 118). Del artculo 119 al 121, el proyecto se refiere
a la suspensin del proceso de cobro coactivo, a las condiciones para el pago de
obligaciones tributarias y al pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la
Nacin.
b) Deber de hacerse parte.
Recurdese que uno de los requisitos formales de la solicitud a concordato es que el fallido
presente a la Superintendencia de Sociedades una relacin respecto de las obligaciones
tributarias, discriminando por clase de impuesto, identificando su cuanta, forma de pago,
intereses, sanciones y declaraciones tributarias correspondientes. El decreto 350 de 1989
sealaba que los crditos a favor de entidades pblicas, relacionados por el empresario en
los anexos a la solicitud de concordato, por ese solo hecho se consideraban presentados
oportunamente; con la Ley 222 de 1995, y atendiendo al principio de igualdad, los crditos
80
fiscales y parafiscales debern hacerse parte del proceso como cualquier otro crdito (art.
122).
c) Responsabilidad de los socios.
En las sociedades de personas o intuitus personarum los socios se conocen y confan entre
ellos la direccin y suerte de la empresa. Ese elemento subjetivo incide directamente en la
vida de la sociedad, puesto que su funcionamiento depende en gran medida de la situacin
propia de cada uno de ellos. Mientras que en las sociedades de capitales o intuitus rei, una
vez hechos los aportes, los socios entran al anonimato y la situacin individual de cada cual
carece de importancia.
Esta clasificacin es de gran trascendencia para los terceros pues en las sociedades de
personas no slo se obliga la persona jurdica sino tambin los socios con sus patrimonios
individuales de manera solidaria; en cambio en las sociedades de capitales los socios poco
importan a los terceros ya que aquellos slo responden hasta concurrencia de sus
respectivas aportaciones.
El paradigma de las sociedades de personas son la colectiva y la comandita simple; y de
capitales la en comandita por acciones y la annima. As el artculo 294 del Cdigo de
Comercio precepta que en la sociedad colectiva todos los socios respondern solidaria e
ilimitadamente por las operaciones sociales y cualquier estipulacin en contrario se
entender por no escrita. Por su parte en las annimas, como venimos indicando, los socios
responden hasta el monto de sus aportes en cualquier caso. Esta es pues, la prenda general
de los acreedores tributarios dependiendo el tipo societario escogido por el empresario.
Las sociedades de responsabilidad limitada son un caso especial, un hbrido entre
sociedades de personas y de capital, pues aunque por regla general los socios responden
hasta concurrencia de sus aportes la ley consagra ciertos eventos en que su responsabilidad
81
puede llegar a ser solidaria e incluso ilimitada63. En el caso de las acreencias tributarias los
socios respondern solidaria y limitadamente.
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto indicando que
El tratamiento diferencial que establece el artculo 794 del Estatuto Tributario, en
el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las
sociedades annimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo con los cooperados
que hayan ejercido la administracin o gestin de la entidad, quienes tambin
responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad
solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, slo es aplicable a
determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la caracterstica personal
es un elemento relevante, como quiera que, el vnculo intuitu personae, es la
caracterstica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e
inclusive de las asociaciones de carcter colectivo, en las que es posible identificar
una relacin de gestin; evento que no ocurre con las sociedades annimas o por
acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran
mayora de accionistas virtualmente se encuentran separados de la direccin o
administracin de la compaa, conforme a las propias reglas del Cdigo de
Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es
evidente que las compaas de responsabilidad limitada o las colectivas, por su
propia naturaleza jurdica y sus especiales caractersticas no se hallan en las
mismas circunstancias fcticas frente a las sociedades annimas, ni mucho menos
a las cooperativas64.
Algunas excepciones a la responsabilidad limitada son: A) Artculo 354 C.Co. Los socios respondern
solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie. B) Si los aportes no son pagados en su
integridad al constituirse la sociedad o cuando se aprueba un aumento de capital, los socios responden
solidaria e ilimitadamente, aunque de manera subsidiaria, (art. 294 y 355 C. Co). C) Art. 357 C.Co. La
sociedad girar bajo una denominacin social o razn social, en ambos casos seguida de la palabra limitada o
de su abreviatura LTDA, que de no aparecer en los estatutos, har responsables a los asociados solidaria e
ilimitadamente frente a terceros.
64
Ibid.
83
El artculo 1226 del Cdigo de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio
jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno
o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario...".
84
67
www.superbancaria.gov.co
68
85
ejecucin del contrato de fiducia no contrare la ley, ser viable enajenar los bienes objeto
del mismo, siempre y cuando los pagos realizados se ajusten a la prelacin de crditos.
Reafirma la Superintendencia la tesis antedicha diciendo que La autorizacin que solicita
el peticionario, que se contrae en el fondo a que la fiduciaria pueda enajenar el bien
fideicomitido, sera viable en la medida en que el producto de la enajenacin no sea
destinado a satisfacer las acreencias respaldadas con los certificados de garanta, pues ello
generara un pago preferencial, que no sera admisible habida consideracin que la
extincin de las obligaciones se debe dar con estricta sujecin a la providencia de
calificacin y graduacin69.
El profesor Carlos E. Manrique hace un completo anlisis de la fiducia en garanta dentro
del proceso concordatario y esgrime dos teoras al respecto70:
A) La primera seala que la fiducia de garanta es una garanta personal otorgada por un
tercero: conforme a esto, la fiduciaria es un tercero obligado a pagar las obligaciones del
deudor en concordato, con una obligacin autnoma y abstracta y por tanto el acreedor
garantizado con esta modalidad, debe comportarse frente al concordato como deben hacerlo
en general los acreedores con garanta personal de un tercero71.
B) La fiducia de garanta no tiene eficacia si el fideicomitente deudor es admitido al trmite
de un proceso concursal: esta teora surge de los pronunciamientos que hizo la
Superintendencia de Sociedades entre 1994 y 1997 en el trmite de algunos procesos
concordatarios, en especial el concordato de Aceras Paz del Ro (Auto 410-3480 de 1997),
el concordato de Cervecera Ancla S.A. (Auto 410-6048 de 1997 y 410-6047 del mismo
ao), y el concordato de Fatecolcar Ltda. (Auto 410-4253 de 1997). Conforme a lo
propuesto por esta teora de la Superintendencia el contrato de fiducia sigue vigente, los
69
70
Las teoras que a continuacin se sealan fueron extradas de: MANRIQUE, Carlos E. La fiducia de
garanta Universidad de los Andes. Bogot: Edit. Gustavo Ibez, 1998, p 71 a 98.
86
bienes afectos a l siguen vigentes solo que el contrato no se puede ejecutar, pues tales
bienes no pueden venderse con el fin de pagar las obligaciones garantizadas.
71
Para sustentar esta teora el autor propone seis argumentos a verificar en Ibid. p. 73 y 74.
87
3. PRINCIPIOS CONCORDATARIOS
3.1.2
88
distribucin de las prdidas en igual medida. Lo que implica la exclusin de toda accin
individual de carcter ejecutivo, y la verificacin de quienes integran la masa de acreedores
o la masa pasiva.
La segunda, desde una ptica objetiva, hace que la universalidad permita formar la masa
activa, con la integracin del patrimonio del deudor; universalidad que no slo abarca el
presente, sino tambin el pasado y el futuro de ese patrimonio. El pasado, en cuanto se
exige el reintegro de todos los bienes ocultados o enajenados indebidamente, y el futuro
porque comprender todos los bienes que adquiera o reciba en perodo posterior, hasta que
finalice el concurso74.
B) Imposibilidad del concordado para realizar ciertos actos.
La Ley 222 de 1995 en su artculo 98 busca garantizar el principio en mencin al sealar
que La Superintendencia de Sociedades en la providencia que ordene la apertura del
trmite del concordato deber: 3. - Prevenir al deudor que, sin su autorizacin, no podr
realizar enajenaciones que no estn comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni
constituir cauciones, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni
reformas estatutarias cuando se trate de personas jurdicas.
As pues, todos los actos que el deudor ejecute en inobservancia de la disposicin sern
ineficaces de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial y traern consecuencias
pecuniarias ya que la Superintendencia de Sociedades podr imponer multas de hasta 100
salarios mnimos mensuales segn lo establecido por el mismo artculo en su segundo
inciso.
El profesor Sal Sotomonte Sotomonte ensea al respecto que:
todas las relaciones jurdico-patrimoniales se afectan. En un mayor grado en la
liquidacin obligatoria, pero en el concordato, de todas maneras, se presentan
74
GARCIA MARTINEZ, Roberto. Derecho Concursal. Buenos Aires: Abeledo - Perrot, 1997, p. 38 - 39.
89
76
90
91
78
79
92
una relacin completa y actualizada de los acreedores, con indicacin del nombre,
domicilio y direccin de cada uno, cuanta y naturaleza de crditos, tasas de
inters, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre,
domicilio y direccin de la oficina o lugar de habitacin de los codeudores,
fiadores o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deber
manifestarlo expresamente (num. 2b, del art. 97 Ley 222/95).
Igualmente en la providencia que ordena la apertura del trmite concordatario, la
Supersociedades deber conforme a lo previsto en el artculo 98 de la Ley 222 de 1995:
(...) 4 - Ordenar la notificacin a los acreedores, mediante emplazamiento por
medio de un edicto que se fijar al da siguiente de proferida la providencia de
apertura, por el trmino de tres das, en la Superintendencia de Sociedades.
Durante el trmino de fijacin del edicto, ste se publicar a costa del deudor o de
cualquier acreedor en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del
domicilio principal del deudor si lo hubiere; y ser radiodifundido en una emisora
que tenga sintona en dicho domicilio.
5 - Comunicar de inmediato la apertura del concordato a los acreedores
relacionados en la solicitud y a las entidades pblicas de las cuales puedan ser
deudores de impuestos, tasas o contribuciones, indicndoles el trmino que tienen
para hacerse parte.
Es indispensable que el deudor y la Superintendencia cumplan estrictamente con los
requisitos de informacin y publicidad previstos en la ley, pues a travs de estos los
acreedores se enteran de la iniciacin del trmite concordatario. Solo as se les podr exigir
que se hagan parte del proceso.
D) La colectividad en el proyecto de insolvencia.
El rgimen de insolvencia se aplicar con arreglo a los siguientes principios: 2. El
principio de colectividad, de conformidad con el cual la totalidad de los acreedores del
deudor estn sujetos al procedimiento de insolvencia.
93
3.3.1 Concepto. Este principio, conocido bajo la mxima latina par conditio omnium
creditorum, implica que todos los acreedores partcipes del proceso deben ser tratados de
manera igualitaria y homognea, no existiendo entre ellos ms prerrogativas que las
otorgadas expresamente en la ley. Es de tal trascendencia el principio en mencin, que la
expresin el primero en el tiempo es primero en el derecho no aplica en el concordato en
razn a la prioridad de la igualdad como principio. As pues, de acuerdo con lo antedicho,
podramos afirmar que un acreedor diligente que se haya hecho parte del proceso antes que
otro, no tendr por ello ningn privilegio con respecto a ste salvo si su crdito goza de
preferencia por expreso mandato legal80.
Algunos autores sostienen que la igualdad de los acreedores no es un principio exclusivo
del derecho concursal. Por ejemplo, Guisepe Ruisi Y Paolo Felice Censoni sostienen que la
igualdad constituye un principio general de la responsabilidad, que si bien encuentra en el
concurso una tutela mayor, ello se debe a los principios de unicidad y generalidad propios
de ste, pero que la igualdad tambin recibe tutela en la ejecucin individual81.
3.3.2 Manifestaciones del principio de igualdad. La igualdad, al buscar la paridad del
concurso juega como un principio de moderacin que regula, por un lado la relacin del
deudor con los acreedores, impidiendo que aquel otorgue ventajas o prerrogativas a unos en
perjuicio de otros; y por el otro, la relacin entre los acreedores entre s, prohibiendo que se
aventajen unos a otros dentro del trmite concordatario82.
La Ley 222 de 1995 precepta varias expresiones de la igualdad en el concordato que
entraremos ha analizar de inmediato:
A) El artculo 135 en su inciso primero exige que Las estipulaciones del acuerdo
concordatario debern tener carcter general, en forma que no quede excluido ningn
80
De manera contundente los autores Bonfanti - Garrone afirman que: Mientras en el derecho comn
subsiste la regla prior in tempore potior in iure en el derecho concursal (derecho especial) rige la regla par
conditio en forma absoluta. Ibid., p. 24.
81
82
94
83
Las expresiones de igualdad en el concordato son resultado sumario del Auto - 018717
del 25 de Octubre de 2001 en el que la Superintendencia de Sociedades se refiri en forma
expresa al principio de igualdad en los siguientes trminos: (....)
a)El deudor en la solicitud o demanda de concordato deber relacionar a todos y cada
uno de sus acreedores.
De conformidad con el numeral 3 del artculo 97 de la ley 222/95 de 1995, es requisito de
la demanda de concordato, que el deudor elabore un estado de inventario que contenga
entre otros... Una relacin completa y actualizada de los acreedores", lo cual significa
que todos los acreedores de un deudor que aspire a ser admitido a un concordato debern
ser relacionados por l. Esta exigencia como se ver en otro aparte de esta providencia
registra una importancia mayscula, pues equivale al reconocimiento que el deudor hace
de sus obligaciones. Bajo esta premisa no puede vlidamente afirmarse que el deudor
pueda sustraerse de relacionar a unos acreedores, pues tal omisin comporta un trato
95
f) Se elimina la prerrogativa del artculo 27 del Decreto 350 de 1989 que le permita al fisco
hacerse parte del concordato an hasta el momento de la audiencia preliminar, sin
posibilidad de ser objetado.
g) Dada la enorme importancia del principio en mencin, todos los sujetos partcipes del
concordato debern velar por su estricto cumplimiento. As entonces, el deudor no podr
desigual, que no es otro distinto al hecho de que los acreedores no relacionados no se
consideran reconocidos.
b) En las rdenes contenidas en la providencia de apertura del concordato:
En la providencia de apertura se condensan las caractersticas del concurso, a saber:
universalidad objetiva, universalidad subjetiva o colectividad e igualdad. Por ello, se
decreta el embargo de activos fijos sujetos a registro, se restringe la capacidad del deudor
a operaciones que correspondan al giro ordinario de sus negocios, se emplaza a todos los
acreedores del concordado y se envan comunicaciones a todos los acreedores.
c)El Emplazamiento:
Esta orden no puede ser vista nicamente bajo la ptica del principio de colectividad, pues
tambin corresponde al criterio de igualdad, como quiera que el llamamiento se hace a
todos y cada uno de los acreedores y no a un grupo de ellos, con la consecuente carga de
todos de comparecer al proceso.
d)Comunicacin informando la apertura del proceso:
Uno de los efectos de la relacin de acreedores en la demanda de concordato, corresponde
al envo de una comunicacin en la cual se de cuenta de la iniciacin del proceso y del
trmino con que cuentan los acreedores para hacerse parte. Dicha comunicacin se libra a
todos los acreedores relacionados por el deudor.
e)Imposibilidad de extinguir obligaciones de manera separada:
Una de las reglas en las cuales cobra mayor fuerza la igualdad, corresponde a la
imposibilidad para el deudor de pagar obligaciones de manera anticipada a determinados
acreedores, que no se traduce nicamente en un mecanismo de proteccin del deudor
frente a aquellas conductas de acreedores que gozan de herramientas especiales para la
satisfaccin de las obligaciones (Verbi gracia compensacin en cuentas corrientes
bancarias), sino que garantiza la igualdad de todos los acreedores, pues el deudor no
podr favorecer a aquel acreedor que le despierte simpatas y por tanto todos los
acreedores estarn sujetos a las resultas del proceso. Es tal la importancia de esta regla,
que su transgresin se sanciona con ineficacia de pleno derecho y habilita un poder
sancionatorio intenso por parte del Juez.
f) Derechos Procesales de los Acreedores
En atencin a que el llamamiento se hace a todos los acreedores, todos ellos gozan del
mismo trato en el concurso, que se traduce entre otros, en el derecho a formular peticiones
96
84
97
El profesor Ospina Fernndez con acierto ha dicho que: Como se trata de una institucin que rompe el
principio de igualdad jurdica de los acreedores, su aplicacin es restrictiva, o sea que no es aplicable sino en
los casos expresamente previstos en la ley (CC, art. 2508), agregando luego que es inexacto afirmar que el
problema de prelacin solo tiene cabida en los procesos de concurso de acreedores o de quiebra de los
comerciantes. Tal cuestin puede suscitarse en un proceso singular de ejecucin cuando dos a ms acreedores
pretenden ser pagados preferentemente con los bienes trabados en aquel. OSPINA FERNANDEZ, Op. cit.,
p. 63.
98
Pertenecen a esta clase los crditos indicados en el artculo 2495 del C.C. En su respectivo
orden son:
1. Subrogada. Ley 165 de 1941, Art. 1o. Ley 50 de 1990, Art. 36. Los salarios, sueldos y
todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo:
Es necesario subrayar que la Ley 50 de 1990 en su artculo 36 modific el artculo 2495 del
C.C. disponiendo que los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio
excluyente sobre todos los dems. Queda claro entonces, que los crditos laborales estn
ubicados en el primer orden de la primera clase y excluyen al resto de su misma clase.
2. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores:
Las costas judiciales gozarn de preferencia siempre y cuando sean generales, o sea de
provecho para todos los acreedores. Tratndose de costas judiciales individuales, es decir
aquellas que cada acreedor realiza en beneficio de sus pretensiones individuales, no sern
objeto de privilegio alguno86.
3. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto:
La prelacin de la que goza ste crdito corresponde a consideraciones humanitarias y de
salubridad. Pero se ha establecido una limitacin y es que las expensas han de ser las
necesarias para los funerales de un deudor en estado de insolvencia, no debiendo el
acreedor cubrir los gastos de funerales extravagantes y altamente onerosos. Queda a la
apreciacin del Juez o de quien dirija el concurso, fijar el lmite razonable de las expensas
86
Ibid., p. 65. El autor propone ciertos ejemplos que clarifican la nocin de costas judiciales generales cmo
lo son: (...) gastos de las diligencias de inventarios, los honorarios de los peritos avaluadores, los gastos de
los rematadores de bienes, los de las acciones reivindicatorias de bienes del deudor [].
99
87
88
Ibid., p, 65.
Ibid., p, 66.
100
departamental y municipal89. Aclarando esto, podemos decir que los crditos fiscales hacen
referencia a aquellos que por concepto de impuestos est debiendo el deudor en el orden
nacional, departamental o municipal.
Los crditos de primera clase gozan de preferencia general pudiendo hacerse efectivos
preferentemente sobre todos los bienes embargables del deudor. La anterior afirmacin se
deduce de lo consagrado por los artculos 2496, 2498 y 2500 del Cdigo Civil90.
B) Crditos de segunda clase
El artculo 2497 CC seala que a la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas
que en seguida se enumeran:
El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada, mientras
permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas
y daos:
Esta preferencia se fundamenta en la necesidad que tiene el posadero de contratar con
mltiples personas cuya solvencia slo se puede apreciar por los efectos que llevan. As
entonces, mientras el husped no cancele las deudas que tiene con el posadero, ste podr
ser pagado con los efectos de aquel de manera preferente, privilegio que implica tambin
un derecho de retencin sobre dichos efectos.
En cuanto al privilegio y derecho de retencin a los que nos hemos referido, el artculo
2497 del C.C. en su ordinal 1 indica ciertos presupuestos que debern observarse:
89
VELEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. T. IX. Pars: Imprenta Pars - Amrica, p.
353.
90
Art. 2496 CC: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor.
Art. 2498 CC: Afectando a una misma especie crditos de la primera y crditos de la segunda, excluirn
stos a aquellos; pero si fueran insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase
tendrn estos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie.
Art. 2500 CC: Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de
no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se dividir entonces entre las
fincas hipotecadas a proporcin a los valores de stas y lo que cada uno quepa se cubrir con ella (...).
101
La preferencia slo recae sobre los efectos que el deudor introduzca en la posada y
mientras estos permanezcan en ella.
La preferencia solamente recae sobre los efectos que sean del equipaje del pasajero o
transportados como carga, y dura mientras el empresario o sus agentes o dependientes
conserven tales efectos en su poder.
a garantizar tal crdito. Como cada crdito versa exclusivamente sobre determinado bien,
no hay dentro de los crditos de la segunda clase ningn orden de prelacin en el pago
como s ocurre con los de la primera.
C) Crditos de tercera clase
1. La tercera clase comprende los crditos hipotecarios (2499 CC):
El artculo 2432 del Cdigo Civil indica que la hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. Al
respecto es necesario precisar que esta definicin no se refiere a la hipoteca como contrato
sino como derecho real. En busca de una definicin acertada de la hipoteca es pertinente
acercarnos a lo propuesto por Henry, Lon Y Jean Mazeaud que manifiestan lo siguiente:
la hipoteca es una garanta real que, sin llevar consigo desposesin actual del propietario
de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de
embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre, y el de cobrar
preferencia sobre el precio91.
La hipoteca confiere en cabeza del acreedor hipotecario bsicamente dos derechos; el
profesor Cesar Gmez Estrada los explica diciendo92:
el acreedor hipotecario es sujeto activo de dos derechos: de un derecho personal,
correlativo a la obligacin principal que se garantiza con la hipoteca, y de un
derecho real accesorio de hipoteca. Como todo derecho implica la accin personal
contra el deudor, mediante la cual puede perseguir todos los bienes de este para
hacerse pagar su crdito; y de una accin real, mediante la cual puede caer
nicamente sobre el bien hipotecado, para hacerlo vender y con el producto de la
venta obtener el pago.
Siendo esto as, es indiferente para el acreedor hipotecario preguntarse quin es el actual
propietario del bien hipotecado, pues en legtimo uso de su derecho de persecucin y de su
91
Citado por GOMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santaf de Bogot: Editorial
Temis S.A, 1999, p. 414.
92
Ibid., p. 448.
103
93
104
105
107
4.1
SUJETOS
LEGITIMADOS
PARA
PEDIR
LA
APERTURA
DEL
CONCORDATO
4.1.1 El deudor
a) Solicitud de proceso concordatario. El concordato tiene por objeto la recuperacin y
conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y busca una salida
idnea a la crisis del empresario que se encuentre en un momento dado ante una eventual o
real cesacin de pagos. As, el proceso concordatario se halla establecido en beneficio del
deudor, quien previo cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que la ley
exige, se convierte en el principal legitimado para solicitar la apertura del mismo.
En ese sentido el artculo 96 de la Ley 222/95 establece que Cuando el deudor solicite la
apertura del concordato, deber reunir los siguientes requisitos (...) (se subraya). En
igual sentido, el artculo 97 ejsdem seala que cuando la solicitud sea presentada por el
deudor o su apoderado, deber contener la frmula de arreglo con sus acreedores y una
memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la crisis. As lo ha expresado la
Superintendencia de Sociedades en Circular Externa No. 008 de septiembre de 1996
explicando que Tratndose de un concordato o acuerdo de recuperacin de los negocios
del deudor, el mismo puede ser solicitado por el deudor o su apoderado, quien debe
acreditar su calidad de abogado. Para ello, la solicitud deber reunir los requisitos a que se
refieren los artculos 96 y 97 de la ley 222 de 1995.
b) Solicitud de acuerdo de reestructuracin cuando se est adelantando
proceso
acuerdo de reestructuracin.
Ha dicho la Superintendencia que si la solicitud ocurre antes de la expedicin de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos, el juez competente suspender el
proceso para dar traslado de la peticin por quince das y si no se presenta la oposicin del
empresario y de uno o ms acreedores que por lo menos representen los crditos con los
cuales se puede celebrar un concordato en la audiencia preliminar se aceptar la promocin.
En cambio, si la solicitud ocurre despus de expedida la providencia de calificacin y
graduacin de crditos, y no se presenta la oposicin del empresario o de uno o ms
acreedores externos que representen por lo menos el valor de los crditos con los cuales se
puede aprobar la frmula concordataria en la audiencia final, se iniciar la negociacin de
un acuerdo de reestructuracin.
En ambos casos, la negociacin se inicia a partir de la ejecutoria de la providencia que de
por terminado el trmite concordatario, la cual no admitir recurso alguno.
Una vez se da por terminado el concordato la Superintendencia procede a designar al
promotor y comunicar mediante oficio a la empresa deudora y al promotor designado
sobre la aceptacin de la deudora a un acuerdo de reestructuracin y se fija el aviso de que
trata el artculo 11 de la Ley 550 de 1999.
Adicionalmente dice la Superintendencia que:
a- Le corresponde coordinar el trmite a la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles,
Grupo de Concordatos e Intendencias Regionales.
b- El funcionario que resuelve el trmite es el Superintendente de Sociedades, el
Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles y el Coordinador del Grupo
de Concordatos.
c- El tiempo aproximado de respuesta al trmite es 15 das hbiles, se puede extender si
existen escritos presentados durante el trmite del concordato que estn pendientes de
109
resolver.
d- De este tipo de trmite se gestionan al ao aproximadamente 10 solicitudes94.
4.1.2 Los acreedores. La moderna empresa, cualquiera sea su actividad u objeto social,
necesita para su desarrollo, desenvolvimiento y subsistencia, de la posibilidad del crdito.
De esa manera, el crdito se ha convertido en el motor de la economa y el sustento
necesario para la subsistencia adecuada de la empresa. Por ello, el concordato no se ha
creado slo en beneficio del fallido, sino que, en su propsito de tutelar el crdito dada su
trascendencia en el campo de los negocios, se erige igualmente en beneficio de los
acreedores. Esta es la principal razn para que estos tambin estn legitimados para
solicitar la apertura del trmite concursal.
A pesar de la redaccin del artculo 215 de la Ley 222 de 1995 en cuya virtud El trmite
concordatario solamente podr ser solicitado por el deudor (...), el pargrafo primero del
artculo 97 abre la posibilidad de que el concordato sea solicitado a peticin de los
acreedores, sealndose un plazo no mayor a diez das para que el deudor presente los
documentos e informaciones que la ley exige. As lo expres la Superintendencia de
Sociedades en Circular externa nmero 008 de septiembre de 1997: ...el concordato
tambin puede ser solicitado por un acreedor, quien deber actuar por medio de
apoderado judicial debidamente constituido, acreditando tanto su existencia y
representacin legal como la calidad que invoca. Cuando la acreencia est representada en
un ttulo valor, ser necesario presentar el original del mismo; en el evento de que el
documento contentivo de la acreencia deba pagar impuesto de timbre ser necesario
acreditar tal circunstancia... (Negrilla fuera de texto).
4.1.3 La Superintendencia de Sociedades oficiosamente. Con base en el principio de
impulso oficioso del proceso concursal (explicado en captulo anterior), la citada
Superintendencia podr convocar por s misma y de manera autnoma al proceso de
94
110
95
111
96
97
Ibid., p. 367.
respectivo deudor, por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o
solicitada de oficio por la Superintendencia que ejerza supervisin permanente sobre el
respectivo deudor o empresa, en ste ltimo caso, de conformidad con las causales
previstas en la ley.
b- Cuando la situacin es de incapacidad de pago inminente98, la iniciacin deber ser
solicitada conjuntamente por el deudor y por uno o varios acreedores externos que
representen cuando menos el treinta y cinco por ciento (35%) del pasivo externo del deudor
(Art. 17).
Creemos pertinente que la ley de insolvencia defina la situacin de cesacin de pagos o de
incapacidad de pago inminente, mencin que no existe en el proceso concordatario pues el
legislador se limit a decir que los supuestos para la iniciacin de un trmite concursal son
las graves y serias dificultades del deudor para el pago oportuno de sus obligaciones o el
temor razonable de llegar a ello. Un concepto claro acerca del sobreseimiento o de la
potencialidad de sobreseimiento ayuda en el campo interpretativo y sistemtico de la ley, y
colabora para fijar situaciones de procedibilidad o legitimacin para la solicitud, como es lo
preceptuado en los artculos 16 y 17 del proyecto.
obligaciones en cuestin deber representar no menos del quince por ciento (15%) del
pasivo a cargo del deudor a la
fecha de los estados financieros de la solicitud.
b. Que la generacin neta de efectivo, tomada del estado de flujos de efectivo presentado
con la solicitud, sea inferior al total de las obligaciones a cargo del deudor cuyo
vencimiento haya superado los noventa (90) das o al total del valor de las demandas de
ejecucin, segn el caso. (art. 13 numeral 1).
98
99
El legislador quiso que adems a estos dos supuestos hubiese uno adicional que se refera al
incumplimiento en el pago de las obligaciones de contenido patrimonial por parte del deudor por un trmino
no inferior a 180 das. Esta disposicin no se encuentra en el artculo 91 de la Ley 222 debido a una objecin
presidencial, lo que se tradujo en que el numeral 2 del citado artculo hablase de dos situaciones anteriores
cuando realmente hay una que es la contenida en el numeral 1 del mismo artculo. El texto de la objecin se
encuentra en Gaceta del Congreso, no. 5, ao IV, 22 de Septiembre de 1995, p. 6 y 7.
114
100
101
115
embargo, parte de la doctrina sostiene que para llegar al estado de cesacin de pagos debe
descartarse el desequilibrio aritmtico entre el activo y el pasivo, debiendo tomarse en
cuenta tan slo el desequilibrio econmico, es decir, la impotencia del fallido para hacer
frente a sus obligaciones. Otro sector piensa en cambio, que basta con comprobar el
desequilibrio en el patrimonio del deudor para estar frente a una real cesacin de pagos102.
Nosotros pensamos que lo importante es el cumplimiento estricto y puntual de las
obligaciones por parte del deudor. Sin entrar a clasificar el estado de cesacin de pagos en
su contenido aritmtico o econmico, creemos que cuando el incumplimiento obligacional
por parte del deudor desprotege gravemente el crdito, bien mediante la reduccin de la
prenda general, bien por otras circunstancias, se est frente al estado de cesacin de pagos
como concepto individual y requisito para que proceda el concordato. Por eso, los hechos
reveladores del estado de cesacin de pagos deben apreciarse en cada caso, teniendo en
cuenta la situacin particular del deudor y determinar si amerita o no un tratamiento
especial como lo es el concordato103.
B) La iniciacin del trmite concordatario podr ser solicitada por comerciantes o por no
comerciantes. El no ser comerciante, no es argumento vlido para que no proceda la
solicitud de apertura del proceso concursal. En efecto, la Superintendencia de Sociedades
ser competente para conocer de los procesos concursales de todas las personas jurdicas,
llmense sociedades mercantiles o civiles, cooperativas, corporaciones, fundaciones o
sucursales extranjeras, siempre que no estn sujetas a un rgimen especial de liquidacin o
intervencin; mientras que los jueces civiles del circuito tramitarn los procedimientos
concursales de las personas naturales (art. 90 Ley 222/95).
Esto significa, que aunque la competencia es diferente segn se trate de personas jurdicas o
naturales, tanto comerciantes como no comerciantes tienen la facultad de solicitar la
102
116
117
sealada en el artculo 96 de la ley 222 de 1995, no fue modificada por este estatuto. Este
requisito subsiste bajo el artculo 99 ibdem, en cuanto expresa que a partir de la
providencia de apertura no podr admitirse solicitud en igual sentido. El artculo 149 del
Cdigo de Procedimiento Civil indica que el Juez debe declarar la nulidad cuando la
demanda se tramite por proceso distinto al que corresponde. Por ello, si la Superintendencia
de Sociedades o el Juez comprueban la existencia concurrente de un concordato con la
solicitud, debern abstenerse de admitir esta ltima, pues de hacer lo contrario, cualquier
interesado podr pedir que se decrete la nulidad de lo actuado en alguno de los dos
procesos105.
4.2.2 Requisitos sustanciales. En palabras de Montoya Gil, se consideran requisitos de
fondo o sustanciales para provocar el concordato aquellas exigencias que dicen relacin a
las condiciones del sujeto legitimado para promoverlo (el deudor en este caso) y a las que
tocan con el objeto mismo del acuerdo106. Tales requisitos son precisamente, los sealados
en el artculo 96 de la Ley 222 de 1995, a saber:
A) No estar sujeto al rgimen de liquidacin forzosa, ni a otro especial.
Es decir que la compaa que solicite el concordato no debe estar sometida a ningn tipo de
proceso concursal especial, llmese liquidacin forzosa, toma de posesin o acuerdos de
reestructuracin (Ley 550/99). Es as, como el procedimiento concursal tiene un carcter
residual en tanto que opera solamente en los casos para los cuales la ley no ha establecido
un procedimiento especfico.
B) Haber obtenido autorizacin del mximo rgano social, salvo que los estatutos
dispongan otra cosa.
En palabras de Jos Ignacio Narvez, en el mximo rgano social se forma y manifiesta la
voluntad colectiva o social, en ejercicio de los poderes que le confiere la ley y las clusulas
104
118
NARVAEZ, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Legis, 1998, p. 285
108
Superintendencia de Sociedades. Circular externa No. 6 del 7 de septiembre de l 996. Citado por REYES,
Op. cit., p. 366.
119
ocurra con la norma derogada, para todos los efectos legales. Lo que significa que los
deberes profesionales contenidos en el artculo 19 del Cdigo de Comercio sern aplicables
indistintamente a las sociedades civiles y comerciales.
El concordato es entonces, un beneficio del que potencialmente puede gozar el empresario
juicioso que cumple a cabalidad con las obligaciones que la ley le impone. Basta entrar a
analizar los deberes del comerciante enumerados en el artculo 19 ibdem, que son los que
en principio debe demostrar el fallido para que su solicitud sea aprobada.
Estos son:
c.1 Matricularse en el registro mercantil.
Segn el profesor Gabino Pinzn, la obligacin que tienen los comerciantes de matricularse
en el registro mercantil constituye una reminiscencia del antiguo sistema subjetivo, aunque,
como es obvio, dentro del sistema objetivo adoptado por el Cdigo de Comercio
colombiano esta matrcula no otorga el carcter profesional de comerciante, sino que es
consecuencia de tal calidad109.
El artculo 28 del mismo estatuto contiene la obligacin de la matrcula al sealar que
debern inscribirse en el registro mercantil las personas que ejerzan profesionalmente el
comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes
de firmas nacionales o extrajeras (...)
Las personas naturales debern presentar la solicitud de matrcula dentro del mes siguiente
a la fecha en que empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de
comercio fue abierto (art. 31 C.Co.).
Es sabido que el contrato de sociedades deber elevarse a escritura pblica, momento a
109
Citado por MADRIAN DE LA TORRE. Principios de Derecho Comercial. Octava ed. Bogot: Temis,
2000, p. 97.
120
121
122
123
Si lo dicho no fuera cierto, en favor de la teora esgrimida debe observarse que los
gerentes, las juntas directivas y las juntas de socios estn obligados a desarrollar,
cada uno por separado, e independientemente de los dems, los esfuerzos que les
permitan ejercer una veedura o seguimiento constante y razonable de los
negocios y deberes sociales. Con lo dicho, la Superintendencia quiere precisar que
cuando un contador pblico, un gerente o un revisor fiscal no cumple los deberes
que le corresponden, el rgano social competente est obligado a tomar a la mayor
brevedad posible las medidas que de manera oportuna y eficiente permitan
corregir el defecto que han identificado. De all resulta que cuando los gerentes,
las juntas directivas o juntas de socios saben que el contador, el gerente
financiero, el director de personal o recursos humanos, el jefe de la bodega o el
124
114
115
125
La ley 256 de 1996 establece una clusula general de competencia desleal segn la cual:
quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el
mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe
comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. Del artculo 10 bis del
Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia
industrial o comercial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisin del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado (Art. 7).
As mismo consagra unos actos especiales de competencia desleal que se pueden sintetizar
en:
a- Actos de desviacin de la clientela: se considera desleal toda conducta que tenga como
objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a
los usos honestos en materia industrial o comercial (Art. 8).
b- Actos de desorganizacin: se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o
como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno (Art. 9).
c- Actos de confusin: en concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3o del
articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusin con la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos (Art. 10).
d- Actos de engao: en concordancia por lo establecido por el punto 3 del numeral 3o del
126
artculo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al pblico a error sobre la
actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
Se presume desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, la omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que, por las
circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que
se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento
ajenos, as como sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud
en el empleo o la cantidad de los productos (Art. 11).
e- Actos de descrdito: en concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3o
del articulo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera
desleal la utilizacin o difusin de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la
omisin de las verdaderas y cualquier otro tipo de prctica que tenga por objeto o como
efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (Art. 12).
f- Actos de comparacin: sin perjuicio de lo establecido en los artculos 11 y 13 de esta ley,
se considera desleal la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones mercantiles o
el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparacin utilice
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. As mismo, se
considera desleal toda comparacin que se refiera a extremos que no sean anlogos, ni
comprobables (Art. 13).
g- Actos de imitacin: la imitacin de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estn amparadas por la ley.
No obstante, la imitacin exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerar desleal cuando genere confusin acerca de la procedencia empresarial de la
127
128
Las acciones referentes a la violacin de secretos procedern sin que para ello sea preciso
que concurran los requisitos a que hace referencia el artculo de esta ley (Art. 16).
j- Induccin a la ruptura contractual: se considera desleal la induccin a trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales bsicos que
han contrado con los competidores.
La induccin a la terminacin regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de una infraccin contractual ajena slo se califica como desleal cuando,
siendo conocida, tenga por objeto la expansin de un sector industrial o empresarial o vaya
acompaada de circunstancias tales como el engao, la intencin de eliminar a un
competidor del mercado u otros anlogos (Art. 17).
k- Violacin de normas: se considera desleal la efectiva realizacin en el mercado de una
ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infraccin de una
norma jurdica. La ventaja ha de ser significativa (Art. 18).
l- Pactos desleales de exclusividad: se considera desleal pactar en los contratos de
suministro clusulas de exclusividad, cuando dichas clusulas tengan por objeto o como
efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribucin
de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean propiedad de
los entes territoriales (Art. 19).
4.2.3 Requisitos formales. Los requisitos formales son, a diferencia de los sustanciales,
ciertos documentos que permiten tanto al conductor del proceso como a los terceros
interesados, conocer la informacin suficiente sobre el estado de los negocios del deudor y
las causas que lo llevaron al estado de cesacin de pagos.
Los requisitos de forma, a los cuales debe ajustarse la peticin o proposicin del
concordato, estn previstos en el artculo 91 de la Ley 222 de 1995. Estos son:
129
A) Una frmula de arreglo con sus acreedores y una memoria explicativa de las causas que
lo llevaron a la crisis.
B) Documento que acredite la existencia, representacin legal y domicilio de la sociedad.
Para ello la solicitud de concordato debe ir acompaada de la escritura de constitucin de la
sociedad o de la compaa con sus reformas correspondientes elevada ante la notaria
respectiva y, el Certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de
Comercio y que acredita los presupuestos exigidos en el presente numeral.
No sobra recordar que el domicilio de una sociedad es la circunscripcin territorial pactada
en los estatutos, en donde los socios estn llamados a ejercer sus derechos, as los rganos
de administracin y la misma sede social se encuentren en lugares diferentes116. Lo
imperativo es que el rgano de direccin de la sociedad celebre las reuniones en el
domicilio estatutario. Otros derechos individuales del socio o accionista tales como el
ejercicio del derecho de fiscalizacin individual o del cobro peridico de las utilidades
decretadas por la sociedad, se ejercen tambin en el domicilio social117. La ley permite de
manera excepcional, que las deliberaciones de la asamblea general o la junta de socios se
lleven por fuera del domicilio estatutario cuando se encuentren presentes el ciento por
ciento (100%) de las acciones, cuotas o partes de inters en que se divide el capital social,
lo que doctrinalmente se conoce como reuniones de qurum universal.
Es factible que la sociedad tenga adems de su domicilio principal otros secundarios, que
no son ms que las sucursales establecidas por la sociedad por fuera de su domicilio
116
Ntese que el concepto de domicilio comercial difiere sustancialmente del que acoge el Cdigo Civil.
Conforme a lo previsto en el C.C., el domicilio consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Mientras el domicilio civil requiere de ese elemento
subjetivo de nimo de permanecer en la residencia, en el domicilio comercial no es necesario pues es viable
que el lugar donde se realizan las principales actividades econmicas de la empresa no coincidan con el
domicilio.
117
REYES, Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas No. 100 de 2000, p. 217.
130
118
131
120
136
121
138
Superintendencia de Sociedades. Auto 410-2364, del 17 de abril de 1997. Citado por REYES, Ibid., p. 374.
140
141
143
222 en su artculo 133, preceptu que dentro de los quince das siguientes124 a la
terminacin de la audiencia preliminar, la Superintendencia de Sociedades calificar,
graduar y determinar las bases para liquidar los crditos reconocidos y admitidos, de
acuerdo con la relacin presentada por el deudor y los dems elementos de juicio de que
disponga y ordenar las contabilizaciones a que hubiere lugar. Hemos de recordar que los
acreedores relacionados por el deudor, por ese solo hecho se considerarn reconocidos en la
cuanta sealada, sin perjuicio de las objeciones que puedan formular los acreedores.
Dichas objeciones pueden ser acerca de la cuanta del crdito (v.gr. el deudor indica que su
obligacin es de $1000 cuando en realidad debe $1500); acerca de alguna garanta real o
personal que el deudor no relacion (v. gr. el deudor olvida que una obligacin est
garantizada con hipoteca o fianza); acerca de la naturaleza del crdito (v. gr. el deudor
seala que un crdito es quirografario cuando en realidad es laboral), y en todo caso, los
acreedores podrn oponerse a la relacin presentada por el deudor en la solicitud de
concordato mostrando prueba siquiera sumaria de la existencia de su crdito en el trmino
que tiene para hacerse parte.
Fracasada la audiencia preliminar, es la Superintendencia de Sociedades la que mediante
providencia graduar y calificar los crditos en el tiempo sealado anteriormente. Para
ello, adems de la facultad oficiosa para decretar pruebas, ordenar la prctica de las que
sean legales, conducentes, pertinentes, y necesarias mediante providencia que no tendr
recurso alguno.
En este ejercicio probatorio, podr comisionar para la prctica de las pruebas decretadas, a
los jueces civiles del circuito y municipales, o al cnsul de Colombia en el exterior,
conforme a las reglas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, y en los tratados o
convenios internacionales (inc 2, Art. 133 Ley 222/95).
124
Con el fin de establecer un proceso ms eficaz, la ley 222/95 reduce el plazo que tiene la Superintendencia
de Sociedades para graduar y calificar los crditos, pues el artculo 28 del Decreto 350 de 1989 sealaba un
plazo de treinta (30) das.
144
A diferencia de lo regulado por el Decreto 350 de 1989 en su Art. 28, la Ley 222 de 1995
agrega que al remitirse un proceso ejecutivo en el que no se hubieren decidido las
excepciones de mrito propuestas, estas se considerarn objeciones, y sern decididas como
tales en el trmite de la objecin. Al igual que en la legislacin anterior, en la Ley 222 se
imponen multas a quienes se les haya rechazado la objecin contra algn crdito, por
temeridad o mala fe, con multa de hasta cien (100) salarios mnimos mensuales (Art. 133
ibdem).
Aunque el artculo 116 de la Constitucin Poltica seala que la ley podr atribuir funciones
jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, llama la
atencin que el pargrafo del artculo 133 de la Ley 222/95 excluye de la competencia de la
Superintendencia de Sociedades la definicin sobre objeciones relacionadas con la nulidad
relativa, la simulacin y la lesin enorme, cuya competencia seguir radicada
exclusivamente en cabeza de la justicia ordinaria, mediante demanda que deber formularse
ante el Juez competente. Mientras la justicia ordinaria no resuelve las controversias
suscitadas conforme a lo preceptuado por el pargrafo del artculo 133 ejsdem, tales
crditos se considerarn litigiosos. El profesor Luis Fernando Ortiz125 se refiri al tema en
su oportunidad diciendo que:
aunque existe lgica al disponer el pargrafo del artculo 133 que el Juez del
concordato no resuelva las objeciones a los crditos, como las consistentes en
nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, no observo fcilmente planteable
una controversia sobre cualquiera de esos puntos con cinco (5) das dentro de los
cuales los acreedores van a conocer los crditos objetados y, dentro de ese mismo
trmino, estar en capacidad de proponer controversias sobre tan delicadas
materias. (...) De igual modo se extraa la nulidad absoluta dentro de las
eventuales objeciones que no tiene competencia para resolver el Juez del
concordato, as como no se recuerda de ningn caso en el que el Superintendente
de Sociedades haya declarado una simulacin o lesin enorme alguna.
Es lgico que en la providencia de graduacin y calificacin de crditos, el Juez del
125
ORTIZ, Luis Fernando. Los acreedores frente al nuevo rgimen concursal. La Reforma al Cdigo de
Comercio. Bogot: Cmara de Comercio de Bogot y el CAC, 1996. p. 549 y 550.
145
concurso debe determinar la prelacin para el pago y los privilegios o preferencias que la
ley establezca, tema tratado en su integridad en captulo anterior acerca de la excepcin al
principio de igualdad. Finalmente, la ley estatuye que contra sta providencia procede
nicamente recurso de reposicin, el cual deber decidirse en el trmino de diez (10) das.
4.6 LA AUDIENCIA
El proceso concordatario ha de desarrollarse en un escenario principal en el cual el deudor
y sus acreedores (representados a travs de la junta provisional) puedan conciliar las
objeciones respecto de los distintos crditos, reconocer aquellos extemporneos y lo que es
ms importante, buscar la discusin y aprobacin de la frmula de acuerdo concordatario.
Todo con el fin de recuperar la empresa en crisis, satisfacer las obligaciones a cargo del
deudor y evitar que el ente econmico entre en un proceso de liquidacin obligatoria.
Pues bien, el escenario idneo en que ha de exteriorizarse un adecuado proceso
concordatario es en las distintas audiencias, de ah la importancia de que exista una
regulacin clara respecto de las mismas, objetivo este que en nuestra opinin cumple a
cabalidad lo establecido al respecto por la Ley 222 de 1995.
4.6.1 Presidencia de las audiencias. Conforme al artculo 128 de la Ley 222 el
Superintendente de Sociedades o su delegado presidirn las audiencias que se presenten en
el proceso concursal. La misma disposicin establece que tanto el superintendente como su
delegado tendrn el carcter de conciliadores y podrn proponer las frmulas que estimen
justas, sin que ello implique prejuzgamiento y sin que tengan poder vinculante para las
partes.
Ahora bien, dado que el estatuto citado le atribuye a dichos sujetos la calidad de
conciliadores, es menester complementar la norma con lo preceptuado por la Ley 640 de
2001, por medio de la cual se modificaron las normas relativas a la conciliacin. En efecto,
146
el artculo 5 de la citada ley exige que el conciliador que acte en derecho sea abogado
titulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de consultorios jurdicos de las
facultades de derecho, de los personeros municipales y de los notarios que no sean
abogados titulados. As pues, de acuerdo a lo que seala la norma, el superintendente o su
delegado debern ser abogados titulados.
La obligacin de quien preside la audiencia, no se debe limitar a proponer las frmulas que
estime convenientes respecto de la propuesta de arreglo concordatario. Adems de esa
trascendente funcin, el superintendente o su delegado debern citar a las partes y hacer
concurrir a la audiencia a quienes, en su criterio, deban asistir; ilustrar a los comparecientes
sobre el objeto, alcance y lmites de lo que se acuerde en la audiencia; motivar a las partes a
que logren un pronto y eficaz acuerdo concordatario segn un apropiado anlisis y
aplicacin de la frmula de arreglo; levantar el acta de la audiencia respectiva y velar por
que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como aquellos mnimos e
intransigibles126.
Es pertinente poner de presente la contradiccin normativa que existe entre la exigencia de
que el superintendente apruebe la frmula de acuerdo concordatario en la propia audiencia
(art. 129 inciso ltimo), y la insercin contenida en el artculo 136 de la Ley 222 de 1995
segn el cual el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de los diez das siguientes a la
finalizacin de la audiencia. Este problema slo le resta seguridad al trmite y deja en un
periodo de incertidumbre al deudor y a los acreedores que han logrado suscribir un acuerdo
viable para salvar la empresa. En nuestro sentir, creemos que si en la audiencia el
Superintendente o su delegado advierten que el deudor y la junta provisional de acreedores
han acordado aprobar un acuerdo de concordato que se ajusta a los principios y parmetros
legales, deber en la misma audiencia aprobar dicha frmula, sin necesidad de que
absurdamente y sin ninguna justificacin corran los diez das que exige el artculo 136 de la
Ley 222.
126
El artculo 128 de la Ley 222 de 1995 ha sido complementado con el artculo 8 de la Ley 640 de 2001.
147
acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) del valor de los
crditos reconocidos y no pagados. Si la segunda reunin tampoco se efecta por falta de
qurum, la Superintendencia de Sociedades dar por terminado el concordato y en
consecuencia se iniciar el trmite de liquidacin obligatoria, norma que compartimos pues
con buen criterio instaura un efecto justo ante la negligencia de los acreedores ausentes.
4.6.3 Clases de audiencias. La Ley 222 de 1995 conserva las cuatro audiencias que
regulaba el tantas veces citado Decreto 350. Estas son la audiencia preliminar (art. 129), la
final (art. 130), la de modificacin (art. 131) y la de incumplimiento (art. 132).
a) Audiencia preliminar (art. 129 Ley 222/95)
La audiencia preliminar es el espacio y momento que la ley impone al deudor y sus
acreedores que concilien las discrepancias respecto de los crditos objetados, acepten o no a
los acreedores extemporneos y construyan el escenario necesario para poder celebrar el
acuerdo concordatario.
Una vez surtido el traslado de los crditos objetados, la Superintendencia de Sociedades,
mediante providencia sealar fecha, hora y lugar para la audiencia preliminar, que tendr
lugar dentro de los quince das siguientes al vencimiento de aquel. Como resulta lgico, a la
audiencia podr concurrir el deudor y los acreedores que se hayan hecho parte (con
fundamento en el principio de colectividad).
Lo primero que se debe tramitar es la verificacin de los crditos presentados por el deudor,
que los reconoce ipso jure en la cuanta sealada en el momento en que los relaciona al
iniciarse el trmite concursal. Luego se deliberar sobre las objeciones formuladas por los
acreedores respecto de los crditos relacionados por el deudor, y se buscar conciliar las
diferencias que se susciten acerca de estas. Es necesario aclarar que la audiencia preliminar,
al igual que en el rgimen anterior, tiene un orden cronolgico que ha de seguirse
necesariamente, lo que se traduce en que fallido el primer paso del orden del da no podr
continuarse con el siguiente. As pues, el primer resultado de la audiencia preliminar
149
Si no logra haber conciliacin sobre todas las objeciones, estas sern resueltas en el
auto de calificacin y graduacin de crditos. Terminar la audiencia preliminar y el
acuerdo concordatario quedar pendiente para aprobarse en audiencia final.
la frmula de arreglo concordatario y llegar al acuerdo. En efecto, la Ley 222 indica que
tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia final se puede llegar a pactar el
acuerdo concordatario siempre que se cumplan los requisitos sealados en el captulo
anterior. Cabe resaltar que con buen criterio la Ley 222 no limit la celebracin del acuerdo
a estos dos escenarios formales, pues el artculo 142 del mismo estatuto mantiene la
posibilidad de celebrar tal acuerdo por fuera de audiencia. As, los nicos requisitos para
solicitar a la Superintendencia de Sociedades la aprobacin del acuerdo por fuera de
audiencia seran; uno temporal que consiste en que se d a partir de la audiencia preliminar
y mientras no se haya aprobado acuerdo concordatario; otro que se demuestre la misma
mayora aprobatoria, es decir que la aprobacin sea solicitada por el deudor y por lo menos
el setenta y cinco por ciento del valor de los crditos reconocidos y admitidos en el proceso;
y finalmente que lo presenten personalmente quienes lo suscriban.
4.7.3
Requisitos,
aprobacin
improbacin
del
acuerdo,
cumplimiento
154
audiencia, la segunda norma seala que el acuerdo concordatario ser aprobado dentro de
los diez (10) das siguientes a la finalizacin de cualquier audiencia. No sobra repetir, que
nos acogemos a lo preceptuado por la primera norma pues propende por la agilizacin y
eficacia del proceso concursal.
La solicitud de aprobacin de acuerdo por fuera de audiencia deber realizarse dentro de los
diez das siguientes a la fecha de la presentacin del escrito por la entidad mencionada
cuando determine que cumple con los requisitos anteriormente sealados.
El acuerdo concordatario deber constar en un acta que se levantar al finalizar la
correspondiente reunin.
D) Contenido de la providencia que aprueba el acuerdo: la Superintendencia de Sociedades
aprobar el acuerdo mediante providencia contra la cual slo procede recurso de reposicin.
Ejecutoriada la providencia terminar el proceso concordatario; dicha providencia deber
contener:
d.1 Una orden a las autoridades o entidades correspondientes con el fin de inscribir la
providencia junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo concordatario
(Art. 137 Ley 222/95);
d.2 Se ordenar igualmente, el levantamiento de las medidas cautelares vigentes, salvo que
en el acuerdo se haya dispuesto otra cosa (inc 2, Art. 127 Ley 222/95);
d.3 Cuando el acuerdo tenga por objeto transferir, modificar, limitar el dominio u otro
derecho real sobre bienes sujetos a registro, constituir gravmenes o cancelarlos, se
ordenar tambin, la inscripcin de la parte pertinente del acta en el correspondiente
registro, no siendo necesario el otorgamiento previo de ningn documento (inc 3, Art. 127
Ley 222/95).
156
Como vemos, esta es otra de las normas que conducen a concluir que el Superintendente deber decidir
sobre la aprobacin o improbacin del acuerdo en la misma audiencia. De lo contrario, el deudor y los
acreedores tendran que esperar hasta diez das para la improbacin del acuerdo (Art. 136 Ley 222/95) y ese
mismo da habra de celebrarse la segunda reunin que impone el artculo 140 de la Ley 222/95 al sealar que
en caso de improbacin La Superintendencia de Sociedades...suspender la audiencia para continuarla el
dcimo da siguiente. Opcin sta que carece de toda lgica.
157
158
5. MEDIDAS CAUTELARES
129
Ibid.
160
embargos y secuestros practicados en los procesos remitidos continuarn vigentes sobre los
bienes susceptibles de embargos en el concordato conforme a lo estatuido en el numeral 7
del artculo 98 de la misma ley. De donde se colige, que los dems bienes sern liberados
de las medidas cautelares y restituidos al deudor. Esto porque, como ya vimos, el secuestro
desnaturaliza el objeto del concordato.
El decreto, prctica130 y oposicin a las medidas cautelares, se decidir por la
Superintendencia de Sociedades con sujecin a lo previsto en el CPC, sin necesidad de
prestar caucin (Art. 144 Ley 222/95). A solicitud del contralor (Art. 108), de la junta
provisional de acreedores (Art. 115) o del deudor, la Superintendencia de Sociedades
decretar, el levantamiento131 de la medidas cautelares (Art. 145). Las providencias que se
130
En este trabajo se har una breve mencin sobre responsabilidad de la matriz, debido a que se tratar en
extenso en captulo posterior por el estudiante Daro Laguado Giraldo.
163
Es de advertir que as como la estructura de grupos econmicos brinda significativas ventajas, tambin
implica serios riesgos para la competencia pudiendo conducir a situaciones monopolsticas, prcticas abusivas
de la competencia, imbricacin etc.
164
165
137
Recordemos que el Artculo 66 del Cdigo Civil seala que: Se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
166
Recurdese que segn el Art. 64 del Cdigo Civil: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico etc..
139
Citado por REYES, Op. cit., p. 184.
167
sentido de que el acreedor hecho parte en el concordato puede acudir en subsidio contra la
matriz solo bajo el supuesto de fracaso del concordato bien porque no hubo acuerdo, bien
porque se ha incumplido y su crdito no haya sido cancelado en todo o en parte.
168
140
141
El artculo 2492 CC numerales 1 y 2 consagran tal requisitos al establecer que los actos del deudor deben
haber sido otorgados en perjuicio de ellos..(Los acreedores)
170
El art. 2491 CC num. 1 dice: los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los
contratos onerosos...que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del
primero; a rengln seguido prosigue diciendo: 2) Los actos y contratos no comprendidos
en el nmero anterior...sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio a
los acreedores.
Es claro que para que prospere la Accin Pauliana se ha de tener en cuenta ese elemento
subjetivo cual es el de la mala fe del deudor al celebrar los actos en cuestin. Ospina
Fernndez se refiere al tema afirmando que
...el fraude pauliano es un concepto sui generis que consiste nicamente en el
conocimiento que se tenga, y que el deudor debe tener, del mal estado de sus
negocios, pese a lo cual celebra el acto que lo coloca en imposibilidad de pagar
sus deudas. Con otras palabras, la mala fe del deudor, que se sanciona con la
accin pauliana, es la que se ofrece cuando dicho deudor celebra un acto que
defrauda la confianza en l depositada por sus acreedores, quienes al otorgrsela
contaban con que l no habra de abusar de la libre administracin de sus
bienes142.
Es importante aclara que no debe confundirse la mala fe con el dolo, o aquella intencin
positiva de inferir dao al acreedor como lo ha sostenido cierto sector de la doctrina
requirindose que ste (acreedor) tuviese que aportar la difcil prueba de dolo en el deudor.
B El concilium fraudis
Entindase por este precepto latino la confabulacin que se da entre el deudor y el tercero
con que contrata, a sabiendas que sus actos o contratos producen la insolvencia del deudor
en perjuicio de los acreedores.
El art. 2491 CC distingue si los actos son gratuitos u onerosos:
142
171
Si el acto es gratuito procede la Accin Pauliana sin tener en cuenta la buena o mala fe
del tercero, necesitndose entonces tan solo el designio fraudulento y el perjuicio a los
acreedores. Esto debido a que no habiendo contraprestacin para el tercero beneficiado
por un acto gratuito, se enfrentan posteriormente por un lado la pretensin legtima del
acreedor y por otro la del tercero cuyo patrimonio se beneficia a travs de un
enriquecimiento injusto.
Acto gratuito = Designio fraudulento (deudor) + Perjuicio al acreedor = AP
172
A) Teora de la nulidad
El art. 2491 dice que los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos
onerosos, y que incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern
rescindibles. Claramente se podra llegar a pensar que los actos impugnables con la Accin
Pauliana adoleceran de una nulidad relativa, y en consecuencia se retrotraeran todos los
efectos.. Dado el caso del tercero subadquirente de buena fe, este tendra que restituir al
patrimonio del deudor los bienes por l legtimamente recibidos.
El profesor Ospina Fernndez en contra de esta teora expone cuatro razones:
a- Las acciones de nulidad prescriben en 4 aos (art. 1750 CC), la Accin Pauliana en uno
(1).
b- La revocacin judicial del acto afectado de fraude pauliano se limita a los acreedores
que hayan ejercido la accin y hasta concurrencia de sus crditos (Art. 1295 y 1451
CC), del sobrante (si lo hay) se aprovechar el tercero que haya contratado con el
deudor o se haya beneficiado del acto. Cosa que no ocurrira en una posible rescisin.
c- La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores (art. 1748 CC). Cosa que de ninguna manera podra hacer el acreedor
respecto de un subadquirente apelando a la nulidad, puesto que el acreedor no tiene
ningn derecho real sobre la cosa. La Accin Pauliana es una accin personal.
d- El art. 1740 CC circunscribe el mbito de nulidad de los actos jurdicos a ciertos
requisitos, en el acto viciado de fraude pauliano no faltan tales requisitos144.
B) Teora de la indemnizacin.
Algn sector de la doctrina ha querido reducir la Accin Pauliana a la de indemnizacin de
perjuicios. Sostienen los defensores de esta tesis, que una vez cometido el fraude y cierto el
detrimento patrimonial del deudor, surge a favor del acreedor la posibilidad de una
indemnizacin de perjuicios que se concreta en la restitucin del patrimonio de aquel, y que
144
Ibid., p. 183.
173
al ser indemnizatoria no rebasa los lmites del perjuicio sufrido. Entonces si el acto es
oneroso la obligacin indemnizatoria tiene su fuente (probado el concilio fraudulento) en la
responsabilidad civil (art. 2341 CC). Ms si el acto fue gratuito se presentara un
enriquecimiento sin causa, fuente indemnizatoria a favor del acreedor.
Forzoso resulta equiparar la Accin Pauliana con la de indemnizacin de perjuicios, pues
resulta evidente que la revocacin del acto impugnado con la Accin Pauliana no
reconstituye el patrimonio del acreedor sino el del deudor, el primero (a lo menos
patrimonialmente) en nada se beneficia de dicha revocacin; o sea que respecto de l
[acreedor] no se da el efecto propio de la actio in rem verso que sanciona el
enriquecimiento sin causa, cual es el de restituirle al empobrecido lo indebidamente ganado
por el enriquecido145.
C) Tesis de la inoponibilidad.
La Corte Suprema de Justicia146 ha dicho que el verdadero efecto de la Accin Pauliana es
que la revocacin de los actos realizados por el deudor en fraude a los acreedores no
invalidan la del acto impugnado, sino que son inoponibles a los acreedores. Tesis que sin
duda, va en contrava con el rgimen general de la Accin Pauliana; pues es bien sabido
que la inoponibilidad opera ipso jure, y la Accin se convertira en un instrumento intil
pues no modificara la situacin generada por el acto fraudulento.
7.1.4 Legitimacin activa. Tan sencillo como decir que son los acreedores y solo ellos
quienes estn legitimados activamente para interponer la accin que nos concierne. Y no en
vano hemos de aclarar que no es necesario que la accin sea interpuesta por todos los
acreedores, basta que solo uno de ellos resultare perjudicado del fraude pauliano para que
interponga la accin y esta proceda. En consecuencia la Accin Pauliana solo beneficiara
al acreedor o acreedores que la ejercen.
145
146
Ibid., p. 183.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil, sent. 26 de agosto de 1938, `G.J.` t. XLVII, 63.
174
La Accin Pauliana slo puede ser interpuesta por los acreedores quirografarios?
Se podra pensar que un acreedor hipotecario o prendario no tendra la legitimacin
activa para ejercer la accin, pues teniendo una garanta real con su derecho de
persecucin respectivo en manos de quien se encuentre el bien, no encontrara ninguna
razn para ejercerla. Al respecto el profesor Luis Claro Solar dijo: ... es cierto que el
acreedor hipotecario que cuenta con una hipoteca que le da seguridades suficientes de
pago, no ha de tener inters en una accin molesta para el deudor y el tercero que
contrat;...pero puede suceder que esa hipoteca, por cualquier causa, no constituya
suficiente garanta; y en tal caso la accin pauliana puede constituir para l un recurso
efectivo147.
Puede ser interpuesta por un acreedor cuyo crdito est sometido a plazo?
El profesor Ospina Fernndez trae a colacin dos razones por las cuales el acreedor a
plazo si podra instaurar la accin. a) porque el plazo no suspende el nacimiento de la
obligacin, sino solamente su cumplimiento; y, b) porque, conforme al Art. 1533 CC,
la insolvencia del deudor, que es presupuesto para el ejercicio de la Accin Pauliana, es
tambin causal de extincin del plazo148.
147
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones del derecho civil chileno y comparado. Vol. V, De las obligaciones.
Editorial Jurdica de Chile, 1988. p. 621.
148
175
176
149
Ibid.
179
Ibid.
153
Ibid.
180
181
Recurdese que el concordato se puede encontrar en diversas fases o etapas que bien se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
Concordato en trmite: Va desde la fecha del auto de apertura hasta la celebracin del
acuerdo.
Concordato en ejecucin: Va desde la aprobacin del acuerdo hasta la declaratoria de
cumplimiento. Adelantan el cumplimiento del acuerdo.
Concordato cumplido: Caso en que el deudor cancela el total de las acreencias
concordatarias en la forma y trminos establecidos en el acuerdo.
Concordato terminado: Caso en que las empresas celebraron acuerdo concordatario, pero
no contaron con los suficientes activos para la cancelacin total de los pasivos
concordatarios.
155
182
Cuadro 3.
Aos
No. de empresas
En ejecucin
En trmite
Antes de 1996
135
102
10
1996
61
19
1997
87
26
1998
119
51
1999
204
102
10
2000
2001
609
312
32
TOTAL
183
As pues, resulta claro que esas 135 empresas en concordato antes de 1996 se
rigieron por distintos marcos regulatorios segn la normatividad vigente en cada
caso.
Los aos 2000 y 2001 arrojan unas cifras muy pequeas de empresas sometidas
a concordato, 0,49%, lo cual resulta lgico si tenemos en cuenta, como lo venimos
diciendo, que la Ley 550 de 1999 suspende la figura del concordato.
Cuadro 4
Ao
2003
No. de empresas
298
En ejecucin
264
En trmite
34
184
Cuadro 5
Tipo de
organizacin
Sociedades
annimas
Sociedades
limitadas
Otras
TOTAL
Concordatos
vigentes
1969 1997
149
No. de sociedades
del pais 1996
Participacion
porcentual
13.162
1.13%
146
109.090
0.13%
19
14.924
0.13%
314
137.176
0.23
Cuadro 6.
Tipo de organizacin
Participacin porcentual
Sociedades Annimas
146
48.99%
Sociedades Limitadas
135
45.30%
S.C.S.
10
3.355%
S.C.A.
1.677%
Sucursales Extranjeras
0.67%
Sociedades Colectivas
TOTAL
298
100%
Cuadro 7.
Regiones
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
Total
Bogot
22
26
15
88
186
Medelln
Cali
B/quilla
B/manga
Manizales
12
16
49
12
34
18
3
1
Ccuta
Ibagu
Cartagena
Pereira
Choc
S. Marta
San Andrs
Valledupar
Armenia
Popayn
Villavicencio
Neiva
TOTAL
1
6
18
13
13
27
57
61
41
237
ciudad de Cali con (79) sociedades en concordato, 26.51% del total, mientras en Medelln
solo (58) empresas, 14.76% del total, se someten al proceso.
Cuadro 8.
Regiones
2002
2003
Bogot
132
124
Cali
81
79
B/quilla
28
25
B/manga
11
Ccuta
Manizales
15
14
Medelln
58
44
TOTAL
325
298
188
Cuadro 9
Sector econmico
Comercio
Textil
Agrcola
13
11
42
10
18
12
12
11
15
10
Metalmecnico
Qumico
Minero
2
1
1
1
Cuero
Plstico
Editorial
Servicios
Otras Manufac.
M. de madera
Calzado
1
1
2
1
Electrodomsticos
2
3
Esparcimiento
Comunicaciones
12
Siderrgico
Ins. Construccin
Total
56
1
1
Automotriz
Salud
Hotelera
Transporte
TOTAL
1
6
18
14
13
27
57
61
1
41
237
Cuadro 10.
Sector econmico
2003
Participacin porcentual
Comercio
41
13.75%
Textil
23
7.71%
Agrcola
2.68%
Qumico
2.68%
Metalmecnico
0.67%
Minero
2.01%
10
3.35%
Fabricacin Alimentos
10
3.35%
Cuero
0.33%
Plstico
2.68%
Editorial
3.02%
Servicios
2.34%
Otras Manufacturas
19
6.37%
M. de madera
0.67%
Calzado
Siderrgico
Ins. Construccin
10
3.35%
Esparcimiento
Comunicaciones
0.33%
190
Electrodomsticos
1%
Automotriz
11
3.69%
Salud
0.33%
Hotelera
1.34%
Transporte
0.33%
Educacin
0.33%
Flores
1%
Publicidad
0.33%
Actividades Deportivas
0.33%
Alimentos
21
7.04%
Farmacutico
1%
N/d (otros)
83
27.85%
TOTAL
298
100%
Cuadro 11
Grado de fiscalizacin
2003
INSPECCION
193
VIGILANCIA
100
CONTROL
TOTAL
298
191
Cuadro 12.
Causal
No. De empresas
192
96
Null
2
TOTAL
298
156
evidenci,
lo
cual
trajo
como
consecuencia
incrementos
160
194
Cuadro 13
1997
1998
1999
2000
2001
3.4
0.6
-4.2
5.3
-0.1
-3.2
2.5
1.3
2.2
-0.6
-6.3
-38.6
11.8
10.1
10.6
12.4
15.7
18.0
19.5
16.4
15.5
-2.8
-3.6
-5.11
-4.1
-3.4
------
2.7
2002
1.4
1.9
FUENTE: Indicadores Econmicos sector real 1996 2002. En: Latin Focus. Disponible
en: www.latin-focus.com
El cuadro nmero 13 muestra un somero anlisis de la economa colombiana
durante los ltimos seis aos. Los indicadores porcentuales muestran una
economa en recesin a partir de 1998, que alcanza su cspide en el desastroso
ao de 1999. A partir de ah vemos un mejoramiento global pero tmido del sector
real.
Al confrontar los valores del cuadro No. 13, con los del No. 14, resulta claro que el
perecimiento y la crisis de las empresas guardan una relacin directamente
proporcional con las fluctuaciones del sector real. En efecto, a partir de 1996 el
nmero de empresas en concordato se incrementa hasta alcanzar la cifra mxima
de 204 sociedades en 1999.
Cuadro 14
Aos
No. de
Activos
Pasivos
empresas
(millones de
(millones de
pesos)
pesos)
No. de empleados
1996
61
244,452
185,436
5,653
1997
87
377,148
271,145
6,006
1998
119
754,871
490,155
7,622
1999
204
1,157,422
966,401
15,173
195
Esta cifra es cercana al total de activos ($1.2 billones), pasivos ($1 billn) y
puestos de trabajo (14.897) involucrados en los 199 concordatos iniciados en 1999
y supera ampliamente a los activos ($212.570 millones), pasivos ($261.180
millones) y puestos de trabajo (3.195) correspondientes a los nicos 12
concordatos en los que se celebraron acuerdos en el mismo ao de su iniciacin.
Cuadro 15
Trmite
Empresas que
se aceptaron
Empresas
celebraron
Efectividad
acuerdo
199
12
6.03%
295
61
20.68%
FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Para establecer una comparacin entre las empresas aceptadas a una negociacin segn
la Ley 550 de 1999 y las que entraron a concordato, se tom como base el ltimo ao de
161
Las cifras y parte del anlisis contenidos en este subcaptulo fueron extradas del
informe realizado por: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Superintendente de Sociedades.
Ley 550, 3 aos despus, Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
196
Cuadro 16
Concordatos
Descripcin de la variable
en 1999
(*)
NUMERO DE EMPRESAS
Acuerdos de
reestructuracin
2000
Diferencia
porcentual
entre los dos
trmites
199
295
48%
NUMERO DE
TRABAJADORES
14.897
33.390
124%
VALOR ACTIVOS
1.258.659
4.185.960
233%
1.044.004
2.868.861
175%
($ MILLONES)
VALOR PASIVOS
($ MILLONES)
(*): Para efectos de la comparacin, las cifras en pesos de 1999 se actualizaron a pesos de
2000
FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
Desde el punto de vista del empleo y teniendo como referencia el nmero de
trabajadores, las empresas en acuerdo de reestructuracin representan el 124 % del
nmero de trabajadores. De no haber existido la opcin que ofrece la ley 550 seran
197
Cuadro 17
EMPRESAS EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIN CIFRAS
CONSOLIDADAS
(del 1o. de Febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2002)
CONCEPTO
TODAS
No. EMPRESAS
S. S.
772
541
60,168
36,051
ACTIVOS (Millones $)
9,609,365
5,922,968
PASIVOS (Millones $)
6,881,675
4,567,493
PATRIMONIO(Millones $)
2,727,690
1,355,476
TRABAJADORES
FUENTE: DANES LACOUTURE, Rodolfo. Ley 550, 3 aos despus. En: Revista Dinero,
Marzo 11 de 2003. Disponible en: www.dinero.com
A diferencia del concordato las empresas del sector construccin son las de mayor
participacin en el total de sociedades sometidas a la Ley 550 de 1999, representando
162
198
No obstante este anlisis, en nuestro criterio existen varios aspectos rescatables del
concordato que deben tenerse en cuenta cuando finalice el perodo de vigencia de la ley
550 de 1990, que enunciaremos posteriormente. Al igual que el concordato, los acuerdos
de reestructuracin empresarial han sido objeto de mltiples crticas: se les ha calificado
como un purgatorio en donde de las 710 empresas que ha septiembre 8 de 2002 se
encontraban en el trmite, 116 no encontraron solucin alguna y estuvieron obligadas a
liquidarse, entre ellas Aeromensajera, Almacenes Tampico, Croydon, Grulla, Cervecera
Ancla y Tierra, Mar y Aire han desaparecido. Otras tantas sobrevivirn para pagar sus
deudas ante la dificultad en la obtencin de crditos por parte del sector financiero. Jorge
Pinzn cuando fue Superintendente de Sociedades advirti que no hay una sola persona en
el pas que quiera volverse socia de una compaa que haya estado en ley 550, sin lo cual
es imposible lograr un rescato sostenible de las empresas164.
163
164
Ibid.
Economa, El purgatorio de las empresas. En: El Espectador. Bogot. (Septiembre 8 de 2002).
199
La reforma que haya de ponerse en marcha, deber tener por objetivo la prctica de un
procedimiento rpido y simple, con el fin de reconducir la complejidad y dificultades de
una situacin de crisis empresarial a un procedimiento que permita la obtencin de la
mejor solucin para los intereses en juego de la manera ms eficaz y econmica.
200
1. Supuestos
Art. 126 L222
Inicio del
proceso
concursal
2. Solicitud de
Apertura
Art. 96-97 L222
6. Acuerdo
Art. 126 L222
5. Audiencias
Art. 126 L222
207
3. Providencia
de Apertura
A t 98 L222
4. Efectos de la
Apertura
Art. 99 a 105 L 222
1. SUPUESTOS
Sobreseimiento
Potencialidad razonable de
sobreseimiento
208
2. SOLICITUD DE
APERTURA
Preguntas
Formales
Preguntas
Sustanciales
A. No estar sujeto al
rgimen de liquidacin
forzosa, ni a otro.
B. Autorizacin del Mximo
rgano Social.
C. Cumplimiento de
obligaciones legales.
A. Acreditar existencia y
representacin legal y domicilio.
B. Estados financieros debidamente
certificados de los 3 ltimos
ejercicios.
C. Estado de inventario.
D. Relacin de procesos judiciales y
de cualquier procedimiento
administrativo de carcter patrimonial.
E. Relacin de procesos concursales.
209
3. PROVICENCIA DE
APERTURA
210
4. EFECTOS DE LA APERTURA
211
5. AUDIENCIAS
Preliminar
Art. 129 L222
Modificatoria
Art. 131 L222
Final
Art. 130 L222
212
De incumplimiento
Art. 132 L222
6. ACUERDO
Requisitos
Art. 135 L222
Aprobacin
Art. 136 L222
ACUERDO
Cancelacin y
restablecimiento
de gravmenes
Art. 138 L222
Terminacin de
las funciones del
contralor y Junta
Provisional
Art. 139 L222
Improbacin del
Acuerdo
Art. 170 L222
213
A. Carcter General
B. Aplicacin exclusiva
de las estipulaciones del
acuerdo.
75 % de los crditos
presentados y
reconocidos.
215
216
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www.presidencia.gov.co
www.sic.gov.co
www.superbancaria.gov.co
www.supersociedades.gov.co
www.supervalores.gov.co
www.uncitral.org
222
PARTE SEGUNDA
ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN
223
INTRODUCCIN
224
Dada la importancia de esta ley y su escaso desarrollo doctrinal hemos querido que sea el
objeto del presente trabajo de grado. La abordaremos desde un punto de vista jurdico y
acadmico para lograr que sea entendida por aquellos que carecen de conocimientos tanto
tcnicos como profesionales en la materia y por quienes puede llegar a ser imperativo su
uso, tal es el caso de la mayora de los empresarios colombianos.
225
1.
2.
3.
226
Es preciso aclarar que si bien la aplicacin de la ley 550 esta limitada en el tiempo, el
legislador tiene la facultad de prorrogar su vigencia o convertirla en legislacin
permanente, pues nada asegura que la situacin econmica del pas se haya estabilizado
para la poca en que la ley pierda vigencia. Claro est que la decisin del Congreso en uno
u otro sentido depender del grado de eficiencia de la aplicacin norma y del cumplimiento
de las finalidades para las cuales fue instituida.
Sobra decir que para prorrogar la vigencia de la ley o para adoptarla en nuestro
ordenamiento de manera definitiva es necesario que se promulgue una nueva ley que as lo
decida.
1.1.2 Aplicacin en el espacio. La misma Ley 550 seala que sus disposiciones se aplican
a toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional; es decir a toda
empresa que tenga su domicilio principal en Colombia y tenga la intencin de adelantar un
acuerdo de pago con sus acreedores. De igual manera las sucursales o filiales de compaas
extranjeras que desarrollen sus actividades en el pas estn sujetas a esta ley para los
mismos efectos.
A partir de esto se puede concluir que la ley en mencin consagra un rgimen general de
reactivacin empresarial que debe aplicarse en primera instancia, salvo que haya
disposicin expresa en contrario.
227
1.
requisitos y formalidades previstas en la ley, de tal manera que puedan ejercer derechos y
obligaciones de manera independiente a los individuos que la conforman. Pueden ser
personas jurdicas:
2.
Entidades Territoriales:
228
a.
Departamentos.
b.
Municipios.
c.
En todos los casos la ley es clara al establecer que estos sujetos, para poder gozar de las
prerrogativas que la misma ley ofrece, deben desarrollar en su actividad empresarial actos
de comercio. La ley mercantil en general se abstiene de definir qu son actos de comercio,
y lo que hace es una relacin taxativa de los actos que se consideran como tales; por ello la
misma ley hace una remisin a todas aquellas disposiciones que consagran actos de
comercio para determinar su aplicacin.
Estarn sujetas a la ley 550 todas las empresas que realicen cualquiera de las siguientes
actividades165:
1. La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos.
3. La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el
arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para
subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos.
4. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.
5. La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y
la prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas
relacionadas con los mismos.
165
Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.
229
230
Como se puede advertir nuestra legislacin consagra un criterio objetivo para definir
quines pueden celebrar acuerdos de reestructuracin, atendiendo no a las calidades de las
personas sino a los actos que estas realizan; por esta razn se debe entender que las
sociedades que no desarrollen estas actividades no tienen la posibilidad de acceder a los
mecanismos legales que permiten la reestructuracin empresarial, tal es el caso de las
sociedades civiles.
Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995 elimin la discriminacin entre las sociedades
comerciales y las sociedades civiles estableciendo que estas ltimas estaran sujetas para
todos los efectos a la legislacin mercantil166, es evidente que an quedan rezagos de tal
discriminacin ya que las sociedades civiles estn excluidas de este rgimen concursal por
el simple hecho de no realizar actividades mercantiles. De acuerdo con esto, es claro que
las sociedades de naturaleza civil todava estn sometidas al trmite concordatario previsto
en la Ley 222 de 1995, de conformidad con lo previsto en el artculo 66 de la Ley 550.
Es preciso aclarar que a pesar de la prohibicin de las sociedades civiles para acceder a la
promocin de un acuerdo, basta con que estas cambien el objeto social adoptando cualquier
acto de comercio para que inmediatamente adquieran el carcter de sociedad comercial y en
166
167
168
231
Lo mismo puede suceder en lo que se refiere a las personas naturales, ya que estas tienen la
capacidad de constituir una empresa unipersonal de carcter comercial, adquiriendo
entonces la personalidad jurdica requerida para adelantar un acuerdo de reestructuracin.
169
233
2.1 DEFINICIN
Se denomina acuerdo de reestructuracin a la convencin que se celebre a favor de una o
varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operacin y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan
recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.
A partir de esta definicin se pueden identificar tanto las caractersticas como las
finalidades de los acuerdos de reestructuracin como instrumento de intervencin del
Estado para contribuir a la recuperacin del sector real de la economa.
2.2 CARACTERSTICAS
1. Es un Contrato: la caracterstica fundamental que distingue los acuerdos de
reestructuracin de los dems procesos concursales es su carcter contractual.
234
celebracin ni directamente ni representadas por otras, en este caso concreto los acreedores
disidentes171 y ausentes quedan obligados a pesar de no haber manifestado su voluntad.
Esto constituye una notable excepcin al principio de relatividad de los contratos en virtud
del cual un acto jurdico no aprovecha ni perjudica a los terceros ajenos al mismo172;
excepcin que puede ser establecida de manera legtima por la ley.
Los acuerdos de reestructuracin deben presentar una serie de requisitos que determinan su
existencia, validez y oponibilidad al igual que en todos los contratos; a continuacin se har
una breve mencin de estos requisitos y cmo se manifiestan en los acuerdos de
reestructuracin.
a. Requisitos de existencia:
Consentimiento: en el derecho civil el consentimiento se ha definido como la manifestacin
de dos o ms voluntades encaminadas directa y reflexivamente a producir efectos jurdicos.
En el caso de los acuerdos de reestructuracin la manifestacin de voluntad se traduce en el
ejercicio del derecho de voto por parte de los acreedores, en virtud del cual aceptan la
celebracin del acuerdo.
La Ley 550 regula de manera detallada el modo como se expresa la voluntad, as como la
formacin del consentimiento. Cabe resaltar que para efectos de celebrar el acuerdo no
basta con dos o ms voluntades expresadas en un mismo sentido, sino que se exige la
concurrencia de un nmero determinado de voluntades que constituyan una mayora
decisoria al momento de celebrar el acuerdo; si esta mayora no se verifica el
consentimiento no existe como expresin de voluntad, de tal manera que el acuerdo como
contrato tampoco existe.
171
172
235
236
173
MUOZ LAVERDE, Sergio. Derecho, Ctedra de Contratos. Pontificia Universidad Javeriana, Tercer
ao, 2002.
237
Como vicio del consentimiento, en esta materia es ms frecuente que se presente el dolo,
entendido este como la serie de artificios que utiliza una persona para engaar a otra, o
el ocultamiento o disimulo de hechos que conocidos por la parte contraria le hubieran
impedido contratar175. La manifestacin ms usual de este vicio se da cuando el
empresario intencionalmente esconde u omite informacin en los estados financieros o
cuando exhibe en los mismos informacin equivocada, de tal manera que presenta a la
empresa en una situacin que hace viable su recuperacin, siendo que en realidad su
liquidacin es inevitable.
En general, la consecuencia legal que se produce cuando se presenta cualquiera de estos
vicios del consentimiento es la nulidad del contrato; esto implica que no sea apto para
producir los efectos que estaba llamado a producir. No obstante por ser el acuerdo de
reestructuracin un contrato plurilateral en el cual concurren varias personas, ste slo
estar viciado respecto de las cuales se predica el error, fuerza o dolo y ser vlido respecto
de las dems cuyo consentimiento no fue viciado.
Si por la declaratoria de nulidad se ve afectada la mayora decisoria requerida por la ley
para celebrar el acuerdo, ste ser nulo en su totalidad y para todas las partes, pues como se
estudiar ms adelante si el acuerdo no es aceptado por un nmero determinado de
acreedores ste no puede celebrarse.
Cabe anotar que la nulidad de la que estamos hablando es relativa, de tal manera que puede
remediarse por la ratificacin de la persona cuyo consentimiento en principio fue viciado,
quien a pesar de eso decide contratar.
Capacidad: la Ley 550 claramente establece que son partes en los acuerdos de
reestructuracin los acreedores, quienes pueden ser personas naturales o jurdicas.
174
175
BUSTAMENTE FERRER, Jaime. Introduccin al estudio del derecho civil. Colombo Editores, p. 84.
Ibid. p. 85.
238
En el caso en que los acreedores sean personas naturales su capacidad para adherirse al
acuerdo y ser parte del mismo est determinada por las normas generales del derecho civil.
Son plenamente capaces para celebrar el acuerdo directamente los acreedores mayores de
18 aos; los menores de edad slo pueden celebrarlo a travs de sus representantes legales
al igual que los disipadores, y dementes declarados judicialmente.
Cuando un menor adulto176 o un disipador celebra el acuerdo directamente, ste estar
viciado de nulidad relativa lo que quiere decir que puede remediarse en la medida en que su
acto sea ratificado por su representante o cuando pasen 4 aos contados desde el momento
en que cese la incapacidad, en este caso desde que cumple la mayora de edad o cuando por
sentencia se establezca que la persona ya no es disipadora; su declaracin slo puede ser
aducida por quien adolece de la incapacidad. Si quien celebra directamente el acuerdo es un
impber177 o un demente el contrato ser absolutamente nulo, que igual puede ser
remediado pero a diferencia de la nulidad relativa su declaracin la puede pedir cualquier
persona.
En materia de acuerdos de reestructuracin es factible que esta nulidad se presente cuando
el acuerdo lo ha suscrito un menor de edad; teniendo en cuenta la ley laboral, es permitido
que los menores de edad trabajen obviamente con la autorizacin de sus padres y del
Ministerio de Trabajo, de tal manera que cuando hacen parte de los acreedores laborales de
una empresa en reestructuracin para efectos de suscribir el acuerdo deben actuar a travs
de sus representantes legales, so pena de que ste est viciado de nulidad relativa si es un
menor adulto, o de nulidad absoluta si es un impber.
En lo que se refiere a las personas jurdicas estas slo pueden actuar a travs de sus
representantes legales, esto es por quienes estn registrados en la Cmara de Comercio y
figuran como tales en los certificados de existencia y representacin legal de la entidad. Si
176
177
239
241
179
Constitucin Poltica de Colombia, artculo 116, Excepcionalmente la Ley podr atribuir funcin
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
180
Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 435 y siguientes.
242
los acreedores181.
Teniendo esto en cuenta y atendiendo al carcter esencialmente econmico, financiero y
contable de los procesos concursales182 se dot a todas las Superintendencias183 que son
autoridades administrativas y Cmaras de Comercio la facultad de adelantar la promocin
de los acuerdos de reestructuracin con el papel de un amigable componedor184. Estas
actan con la colaboracin de grupos interdisciplinarios de profesionales especialmente
calificados, lo que ayuda al xito de la negociacin del acuerdo.
Sacar este trmite concursal del mbito procesal y por ende de las autoridades
jurisdiccionales, contribuye a la descongestin de los despachos judiciales en la medida en
que se cuenta con 9 o 10 entidades que adelantan el trmite de los acuerdos, y a su vez con
una extensa lista de promotores dando agilidad y celeridad a la negociacin y celebracin
del acuerdo.
3. Trmite concursal: la promocin de un acuerdo de reestructuracin es de naturaleza
concursal en la medida en que presenta todos los principios propios de este tipo de trmites
como se explica a continuacin.
243
Este principio tambin se presenta en el hecho de que una vez celebrado el acuerdo, todos
los acreedores quedan cobijados por sus efectos, sin entrar a discriminar si votaron a favor
o en contra de su celebracin.
185
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-233 de 1997. Magistrado ponente Fabio Morn
Daz.
244
e. Principio de atraccin: como se estudiar a los largo del trabajo, en el momento en que se
inicia la promocin de un acuerdo de reestructuracin los procesos ejecutivos y de
jurisdiccin coactiva que se estn adelantando en contra del empresario se suspenden, as
mismo se impide la iniciacin de nuevos procesos. De esta manera cualquier controversia
respecto a la satisfaccin de los crditos a cargo del empresario se discutir durante la
negociacin del acuerdo, y si ste es celebrado, tales crditos se sometern a las
condiciones pactadas en el mismo.
empresas con los bancos186, tuvo un avance importante con la Ley 550, al incluir como
objeto de los acuerdos de reestructuracin, adems, la estructura administrativa y los
sistemas de informacin a los accionistas, los acreedores y al pblico acerca del desarrollo
de la empresa.
El legislador es consciente de que muchas veces las crisis empresariales no slo se deben a
la carencia de recursos, sino que tambin pueden obedecer al mal manejo de estos en la
medida en que los rganos administrativos no desarrollan su gestin dentro de un marco de
eficiencia y economa.
Es claro que ante una mala administracin los acreedores al celebrar un acuerdo de
reestructuracin no estn dispuestos a dejar la empresa en las mismas manos, de tal manera
que se utiliza el mismo acuerdo como una herramienta que permita renovar el personal
administrativo para que sea capaz de cumplir con las proyecciones de la empresa, cuya
gestin est encaminada a racionalizar los recursos, reduciendo los gastos administrativos y
los costos, y aumentando la productividad y eficiencia en sus operaciones.
Dado que en los acuerdos de reestructuracin se traduce la oportunidad que dan los
acreedores a las empresas para recuperarse, es lgico que a aqullos en los acuerdos se les
otorguen mecanismos de fiscalizacin que les permita conocer toda la informacin
administrativa, financiera y contable de manera suficiente y oportuna. As mismo es
necesario que en los acuerdos se consagren reglas de comportamiento para los
administradores, que correspondan a estndares mnimos constitutivos de una tica
empresarial, cuya construccin y apropiacin colectiva es indispensable para la confianza
recproca de la cual depende su cumplimiento187.
186
246
La empresa.
2.
El promotor.
3.
Los acreedores.
3.1 LA EMPRESA
Toda empresa organizada como persona jurdica, que opere de manera permanente en
247
empresas se les aplica esta ley, puesto que expresamente y sin verdadera razn de derecho
quedaron excluidas las empresas vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria
que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crdito; las empresas vigiladas por la
Superintendencia Bancaria; y las Bolsas de Valores, as como los intermediarios de valores
inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios sujetos a la vigilancia de la
Superintendencia de Valores.
Como se puede ver, la empresa de la ley 550; en contrava con lo que ensea el Cdigo de
Comercio; es un sujeto dinmico, que el objetivo de sta ley no fue la empresa sino algunas
personas pblicas de derecho privado y algunas personas jurdicas de derecho pblico,
mezclando para unas y otras razones y valores que no pueden generalizarse, arropando a los
sujetos bajo la concepcin de empresa.
2.
Colombia.
Se consideran extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro pas y que
tienen su domicilio principal en el exterior.
El cdigo de comercio en su artculo 471 establece que para que una sociedad extranjera
pueda realizar negocios de forma permanente en Colombia debe establecer una sucursal
248
249
3.1.1
Actividad
del
empresario
durante
la
negociacin
del
acuerdo
de
190
191
192
250
multas sucesivas hasta de 100 SMLV, hasta tanto se de reverso a la operacin respectiva.
Para saber que se entiende como giro ordinario de los negocios acudimos al concepto de
la Superintendencia de Sociedades No. 220-75567 con nmero de radicacin 480.9600 el
cual dice que se entiende como giro ordinario de los negocios:
aquellas actividades que en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad
correspondiente, y que tanto las facultades como las limitaciones o restricciones
que se le impongan a quin representa la sociedad, necesariamente deben estar
referidas a todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, de
suerte que la restriccin no podr recaer sobre operaciones que lo desborden o
extralimiten, pues, en todo caso, las facultades del rgano social que
estatutariamente deba autorizar una operacin sujeta a sta, tambin estn
circunscritas al desarrollo del objeto social. Queda claro entonces que la actividad
del empresario durante la negociacin del acuerdo a que hace alusin el Artculo
17 de la ley est restringida a aquellas operaciones que correspondan al giro
ordinario de los negocios sociales, con sujecin a las limitaciones estatuarias
aplicables, de manera que en el evento en que se pretenda la ejecucin de
cualquiera de las actividades u operaciones all descritas o de aquellas que no
estn comprendidas dentro del giro ordinario, deber el empresario contar con la
previa autorizacin de la autoridad que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
correspondiente, la cual ser impartida siempre que se encuentren debidamente
acreditadas la urgencia, necesidad y conveniencia de la operacin.
3.2 EL PROMOTOR
El promotor es la persona natural encargada de promover el acuerdo de reestructuracin.
De acuerdo a la exposicin de motivos de la ley 550 de 1999, la figura del promotor, fue
creada con el objeto de que existiese una persona, que participara en la negociacin,
anlisis y elaboracin de los acuerdos de reestructuracin en sus aspectos financieros,
administrativos, contables, legales y dems que se requieran...193.
Antes de estudiar a fondo la figura del promotor es necesario anotar que las labores que ste
realice se regirn por las normas del derecho privado, y que en ningn caso se generar una
193
251
GMEZ SARMIENTO, Jos Manuel. Ley 550 de 1999. En: Revista Universitas No. 99 de 2000. p. 21
22.
252
No obstante la existencia de estos requisitos consideramos que para hacer una mejor
seleccin de los promotores, y cumplan realmente la funcin para la que son nombrados, es
necesario que la seleccin del promotor sea ms exigente, con ms requisitos que
garanticen la idoneidad jurdica y financiera del promotor con el fin de que de verdad a la
hora de escoger se haga la mejor seleccin posible.
Consideramos que los promotores tambin deben ser objeto de una mejor supervisin por
parte de las entidades nominadoras, mediante visitas que comprueben la calidad del trabajo
que realizan y los medios con los que cuentan.
b) Nominador
El promotor es designado por la Superintendencia o la Cmara de Comercio (nominador)
en donde se adelante el trmite segn sea el caso, teniendo en cuenta la experiencia,
idoneidad y trayectoria de los inscritos con relacin a la magnitud y el respectivo tipo de
empresa. El nominador podr tener en cuenta las personas que formando parte de la lista de
promotores, le sean sugeridas por el empresario o por los acreedores de ste.
Cuando sean varios empresarios, pero no ms de 5, el nominador designar un mismo
promotor para todos ellos, y los honorarios del promotor respecto de cada uno sern los
mnimos que se establecen para cada categora.
c) Oportunidad
El promotor se designa cuando se decide iniciar de oficio el trmite, o se acepte la solicitud
de un acuerdo.
3.2.2 Recusaciones e impedimentos. Los Artculos 12 y 72 de la ley 550 de 1999 regulan
lo relacionado a las causales de recusacin e impedimento de que son sujetos los
promotores.
253
El Artculo 12 establece que el promotor puede ser recusado dentro de los 5 das siguientes
a la fecha de la inscripcin del aviso de iniciacin de la negociacin en el registro
mercantil, por el empresario o cualquier acreedor que pruebe en forma siquiera sumaria su
calidad de tal, acreditando la existencia de una de las causales de recusacin establecidas en
el Artculo 72.
Esta recusacin la resuelve el nominador dentro de los 5 das siguientes a su presentacin,
mediante acto contra el cual no procede recurso alguno; de encontrarse procedente la
recusacin en ste acto se designar el reemplazo o reemplazos, que deber inscribirse en el
registro mercantil.
a) Causales de recusacin e impedimentos
Estn establecidas en el Artculo 72 de la ley 550, y son:
1.
Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de
Tener la persona natural vinculada a cualquiera de las partes que formen parte de la
administracin o que sean socios del empresario o de sus acreedores, o que sean titulares de
participaciones sociales en el capital del empresario o de cualquiera de sus acreedores, la
calidad de representante o apoderado, dependiente o mandatario, o administrador de los
negocios del promotor.
4.
Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de
Ser el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado de
Tener el promotor, su cnyuge o alguno de sus parientes dentro del segundo grado
256
258
Listado de asistentes.
presentaron objeciones y que no fueron resueltas, indicando el valor de sus acreencias y los
porcentajes que representan.
2) Verificar que los asistentes a la reunin estn legal o convencionalmente facultados para
representar a los acreedores.
3) No tratar en dicha reunin temas relacionados con el fracaso de la negociacin, por
cuanto para ello la ley establece un mecanismo especial en su artculo 28.
6. Coordinar la negociacin en la forma que estime conveniente: dentro de esta funcin el
promotor tiene la facultad de realizar libremente, desde la fecha de iniciacin del acuerdo,
reuniones con los acreedores con el objeto de buscar acercamientos con ellos, ya sea
reunindose con todos ellos, por grupos o individualmente, esto para lograr que el acuerdo
de reestructuracin culmine de manera exitosa y en el menor tiempo posible.
Sin embargo, estas reuniones no pueden ser clandestinas, ni discriminatorias de los dems
acreedores, por lo que el promotor debe valerse de todos los mecanismos necesarios para
259
que esto no suceda y se le garanticen a los acreedores los derechos y prerrogativas de los
que gozan.
Esta facultad de la que goza el promotor de poder reunirse con los acreedores de forma
libre es muy buena, pues permite que haya un ambiente cordial entre l y los acreedores
logrando as que el acuerdo se lleve a cabo de manera exitosa y en el menor tiempo posible,
teniendo en cuenta que como dijimos antes, dichas reuniones no pueden ser excusa para
tratos discriminatorios ni situaciones clandestinas, para con los otros acreedores.
7. Actuar como amigable componedor197 durante la negociacin y redaccin del acuerdo,
por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevn, o a solicitud de los
interesados en los dems casos: a nuestro juicio sta es una de las funciones ms
importantes que tiene el promotor, pues a travs de ella se ha permitido un acercamiento
esencial entre l y los acreedores para tomar las decisiones ms adecuadas y equitativas, y
as evitar que se presenten trabas o problemas que puedan entorpecer la negociacin.
Dentro de esta funcin el promotor debe propender por lograr el acercamiento entre las
partes, tratar que se presente el menor nmero posible de objeciones a la determinacin de
derechos de voto y acreencias, y facilitar la adopcin de una frmula que permita la
recuperacin operativa de la empresa y la atencin de sus obligaciones pecuniarias, cuando
ella es viable198.
Ley 446 de 1998, Artculo 130. Amigable Composicin: mecanismo de solucin de conflictos, por medio
del cual dos 2 o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
precisar con fuerza vinculante para ellas el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio
jurdico o particular.
198
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 004 del 11 de abril de 2001.
260
adoptar frmulas equitativas y adecuadas que pueden lograr que se celebren y negocien los
acuerdos de una manera ms eficiente y eficaz.
9. Obtener la formalizacin del documento en el que conste el acuerdo que llegue a
celebrarse: con el fin de cumplir con esta funcin, el promotor deber remitir a la
Superintendencia de Sociedades un certificado de existencia y representacin legal donde
conste la inscripcin de la noticia de la celebracin del acuerdo, al igual que el original del
acuerdo, anexndole un cuadro resumen que contenga como mnimo, por clase de acreedor,
los votos admisibles, los votos a favor y en contra del acuerdo y los acreedores que se
abstuvieron de votar, expresados en pesos y porcentajes y la relacin individualizada de
acreedores que votaron en contra.
Una vez obtenido el documento el promotor debe verificar que el acuerdo cumple con los
requisitos del acuerdo, contemplados en el artculo 33 de la ley 550.
199
Ibid.
261
2.
correspondiente, las aclaraciones razonables que sean necesarias respecto de las notas a los
estados financieros, dictmenes, informes de gestin y dems documentos o situaciones de
acuerdo con la competencia de cada uno de ellos.
Es importante que al promotor se le hayan otorgado estas facultades pues son una
herramienta esencial para que pueda cumplir de manera eficaz y eficiente con sus
funciones.
3.2.5 Obligaciones del promotor. Estn establecidas en la Circular Externa No. 004 del 11
de abril de 2001 de la Superintendencia de Sociedades y son:
1.
262
Una vez hecho esto la Superintendencia de Sociedades debe indicarle al promotor quin
ser el Supervisor del Grupo de Acuerdos de Reestructuracin de dicha entidad, quien
realizar las labores de supervisin de las funciones del promotor en desarrollo de la
promocin del acuerdo.
2.
mercantil: una vez el promotor ha aceptado el cargo deber inscribir la promocin del
acuerdo en el registro mercantil de las Cmaras de Comercio con jurisdiccin en los
domicilios del empresario y en los de sus sucursales, y publicarlo en un diario de amplia
circulacin en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que ste posea, y
remitir a la Superintendencia de Sociedades copia de los documentos que acrediten el
cumplimiento de esta obligacin dentro de los 5 das siguientes al vencimiento del trmino
anterior.
Tambin deber utilizar los medios que considere convenientes atendiendo a las
circunstancias de la empresa y sus acreedores para que todos los acreedores, tanto internos
como externos, queden informados de la aceptacin del empresario a la promocin del
acuerdo de reestructuracin.
3. Solicitar al juez competente la suspensin o la nulidad de procesos ejecutivos en contra
del empresario: si el promotor en desarrollo de sus funciones observa que en el domicilio
principal de la empresa existen o se iniciaron procesos ejecutivos en contra de ella con
posterioridad al inicio de la promocin del acuerdo, deber solicitar al juez competente su
suspensin o alegar la nulidad del proceso, para lo cual deber aportar copia del certificado
de la Cmara de Comercio en el que conste la inscripcin del aviso.
Si los procesos se tramitan en domicilios distintos al principal de la empresa, el promotor
263
slo estar obligado a hacer presentacin personal ante notario de la solicitud de suspensin
o nulidad del proceso ejecutivo y a entregar dicha comunicacin al empresario, para que
ste la remita al juez competente.
4.
2.
Para otorgar estas plizas de garanta los promotores deben cumplir con los siguientes
requisitos, establecidos en la Resolucin No. 100 122 del 18 de febrero de 2000 de la
Superintendencia de Sociedades:
1. Pliza de garanta de cumplimiento:
1) Riesgo asegurable: debe amparar el cumplimiento de las obligaciones del promotor
contempladas en la Ley 550 y en el Decreto 090 de 2000.
2) Valor asegurado: no podr ser inferior al 10% de 8 veces los honorarios mensuales
fijados por el nominador del promotor.
3) Tomador: el promotor.
4) Afianzado: el promotor.
5) Asegurado: la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin.
6) Vigencia: el promotor deber mantener vigente esta pliza durante todo el tiempo en
266
2.
268
cargo, ste perder sus honorarios. Razn por la cual, dentro de los 10 das siguientes a la
ejecutoria del acto que decreta dicha prdida, deber restituir a la empresa los honorarios
recibidos ajustados con el IPC, desde la fecha de su recepcin y hasta su devolucin.
Si el promotor no devuelve los honorarios, el empresario podr iniciarle un proceso
ejecutivo con base en el acto que decreta la prdida de stos, pues segn el artculo 12 del
Decreto 090 de 2000 este presta mrito ejecutivo.
Consideramos que estas sanciones son de suma importancia, pues al promotor irresponsable
debe sancionrsele de alguna manera, independientemente de su responsabilidad civil o
penal, ya que no se puede permitir que el promotor incumpla sus obligaciones y siga en su
cargo con sus honorarios.
3.2.7 Remuneracin u Honorarios. Los honorarios de los promotores son los establecidos
en el Artculo 9 de la ley 550 y en los Artculos 8 a 12 del Decreto 090 de 2000 y se fijan
por el nominador con base en las tarifas que estableci el Gobierno Nacional, contenidas en
el Decreto 090 de 2000.
Para su determinacin se tendrn en cuenta, entre otros factores, la complejidad del
problema, el valor de los activos y pasivos de la empresa, la celeridad con que se obtenga la
celebracin del acuerdo y los resultados del mismo.
El costo y pago de los honorarios o remuneraciones es asumido totalmente por la empresa
objeto del acuerdo de reestructuracin.
Durante la negociacin y en la medida en que se causen, estas remuneraciones se atendern
como un gasto administrativo, y de celebrarse el acuerdo su pago se estipular
expresamente, teniendo en cuenta que gozan de la preferencia y prelacin legal propia de
los crditos de primera clase, claro est, una vez se hayan pagados los crditos laborales.
269
Siguiendo la clasificacin que hace Jos Manuel Gmez Sarmiento, la remuneracin puede
ser de 4 clases201:
1. Remuneracin Inicial.
2. Remuneracin Posterior.
3. Por asistencia al Comit de Vigilancia.
4. Comisin de xito.
Sin embargo, de la lectura de la ley 550 y del Decreto 090, se ve que resultan siendo solo 2:
1.
Remuneracin Inicial.
2.
Remuneracin Posterior.
a.
b.
Comisin de xito.
a) Remuneracin inicial
Es la que remunera la tarea adelantada por el promotor hasta la determinacin de los
derechos de voto y las acreencias, determinacin que deber realizarse dentro de los 4
meses siguientes a la fecha en que se design al promotor.
De esta manera, el total de la remuneracin inicial equivale a la suma de las mensualidades
correspondientes a los 4 meses que en principio debe durar la primera fase de la
reestructuracin y en ningn momento a una suma superior, es decir, que al promotor no se
le debe pagar una remuneracin adicional a las cuatro mensualidades que fija el nominador
cuando se produce su designacin202.
Es fijada por el nominador dentro de los rangos de honorarios mensuales y de acuerdo a la
clasificacin de los activos de la empresa como se indica en el Artculo 8 del Decreto 090
de 2000
201
202
270
b) Remuneracin posterior
Es la que corresponde a la labor adelantada por el promotor a partir de la determinacin de
los derechos de voto y acreencias hasta la celebracin del acuerdo o fracaso de la
negociacin.
Es fijada libremente por los acreedores internos y externos con el voto de la mayora
absoluta de aquellos que concurran a la reunin en la que se determinen los votos y las
acreencias, teniendo en cuenta la propuesta que el promotor formule. Si no hay acuerdo de
los acreedores, la remuneracin es fijada por el nominador.
Esta remuneracin tambin es de 4 meses y corresponde a la segunda etapa del acuerdo que
va desde el momento de la determinacin de los derechos de voto y acreencias hasta la
celebracin del acuerdo o fracaso de la negociacin.
De lo anterior se deduce que la duracin total de las remuneraciones es de un tiempo de 8
meses, por lo que surge la pregunta acerca de qu pasa cuando el promotor desempea su
gestin durante un trmino mayor a los 8 meses que trae la ley.
Este punto lo resuelve la Superintendencia de Sociedades en 2 de sus conceptos con
nmero de radicacin 490.816 y 2001-01-003316, al decir que, no obstante en el evento en
que el promotor desempee sus funciones durante un trmino mayor al de los 8 meses de
ley, no recibir un pago proporcional a ese tiempo adicional que labor, esto por cuanto el
legislador en la ley 550 lo que quiso fue que los promotores agilizaran el trmite del
acuerdo de reestructuracin impidiendo que lo dilaten sin justificacin alguna203.
1. Por asistencia al Comit de Vigilancia
A pesar que la reglamentacin indica que los honorarios que se causen por la asistencia del
promotor al Comit de Vigilancia no hacen parte de los honorarios previstos en la ley y los
271
decretos reglamentarios, es claro que podr recibir ingresos por esta va, pero su monto y
forma de sealarlos debern ser pactados por las partes al celebrarse el acuerdo204.
Sobre este punto consideramos que como el promotor no tiene funciones personales
diferentes a la de estar en el comit e informar sobre los posibles incumplimientos, sera
innecesario pagarle al promotor por una funcin que perfectamente podra realizar el
mismo comit; razn por la cual vemos innecesaria la participacin del promotor en este
comit y por ende la remuneracin a la que est sujeto; pues de lo que tratan los acuerdos
de reestructuracin es intentar en cierta forma de salvaguardar el poco patrimonio que le
queda a la empresa y no de hacerla incurrir en costos innecesarios.
2. Comisin de xito
Est establecida en el Articulo 10 del Decreto 090 de 2000 y es la que los acreedores y el
promotor convienen en funcin de los resultados de la ejecucin del acuerdo.
Sobre este punto anota la Superintendencia de Sociedades que en cuanto a las comisiones
de xito, la ley no especifica el momento y los requisitos que se deben seguir para su
estipulacin, por lo cual tales comisiones se pueden convenir entre los acreedores y el
promotor durante la negociacin, como contrapartida al xito que sta negociacin llegue a
tener gracias a la labor desempeada por el promotor, pudindose asimismo pactarse en el
acuerdo, refirindose a sus resultados, es decir, al xito que se verifique en razn de su
ejecucin205.
As las cosas, por tratarse de una facultad que les otorga la ley a los acreedores y al
promotor, su pago deber ser atendido conforme a lo que se haya dispuesto en el
acuerdo206.
203
272
Vase CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot: Coleccin Profesores N 3. Tercera ed., 1996. p. 300 303.
273
1) Los del posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por ste en la posada,
mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que deba por alojamiento,
expensas y daos.
2) Los del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que
tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo
que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la
propiedad del deudor.
3) El acreedor prendario sobre la prenda.
3. Crditos de tercera clase210:
A esta clase de crditos pertenecen los crditos hipotecarios.
4. Crditos de cuarta clase211:
1) Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y
bienes fiscales.
2) Los de establecimientos de caridad o de educacin, costeados con fondos pblicos, y
los del comn de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y
rematadores de sus bienes y rentas.
3) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre
sobre los bienes de este.
4) Los de las personas que estn bajo tutela y curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
5. Crditos de quinta clase:212
Esta clase comprende los bienes que no gozan de preferencia y se cubrirn a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.
208
274
275
276
Bolsas de valores.
b)
c)
215
d)
Comisionistas de bolsa.
e)
f)
g)
277
h)
i)
j)
k)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
216
278
a) Las sociedades con o sin nimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas
naturales que presten el servicio pblico de transporte.
b) Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la Ley 105 de
217
Ley 142 de 1996. Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrn en cuenta las
siguientes definiciones:
14.2. Actividad complementaria de un servicio pblico. Son las actividades a las que tambin se aplica esta
Ley, segn la precisin que se hace adelante, al definir cada servicio pblico. Cuando en esta Ley se
mencionen los servicios pblicos, sin hacer precisin especial, se entienden incluidas tales actividades.
14.22. Servicio pblico domiciliario de acueducto. Llamado tambin servicio pblico domiciliario de agua
potable. Es la distribucin municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias tales como captacin de agua y su
procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conduccin y trasporte.
14.23. Servicio pblico domiciliario de alcantarillado. Es la recoleccin municipal de residuos,
principalmente lquidos, por medio de tuberas y conductos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades
complementarias de transporte, tratamiento y disposicin final de tales residuos.
14.24. Servicio pblico domiciliario de aseo. Es el servicio de recoleccin municipal de residuos,
principalmente slidos. Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de transporte,
tratamiento, aprovechamiento y disposicin final de tales residuos.
14.25. Servicio pblico domiciliario de energa elctrica. Es el transporte de energa elctrica desde las redes
regionales de transmisin hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexin y medicin. Tambin se
aplicar esta Ley a las actividades complementarias de generacin, de comercializacin, de transformacin,
interconexin y transmisin.
14.26. Servicio pblico domiciliario de telefona pblica bsica conmutada. Es el servicio bsico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisin conmutada de voz a travs de la red telefnica
conmutada con acceso generalizado al pblico, en un mismo municipio. Tambin se aplicar esta Ley a la
actividad complementaria de telefona mvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional.
Exceptuase la telefona mvil celular, la cual se regir, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus
decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.
14.28. Servicio pblico domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la
distribucin de gas combustible, por tubera u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volmenes o
desde un gasoducto central hasta la instalacin de un consumidor final, incluyendo su conexin y medicin.
Tambin se aplicar esta Ley a las actividades complementarias de comercializacin desde la produccin y
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generacin hasta aquel en
donde se conecte a una red secundaria.
218
Decreto 101 de 2000, artculo 42.
279
b)
c)
d)
e)
f)
219
280
g)
h)
i)
j)
k)
l)
281
especiales para este tipo de entidades, que no slo permita su recuperacin econmica,
administrativa y financiera, sino que mantenga su credibilidad y confianza en el pblico.
e. Superintendencia
del
Subsidio
Familiar:
corresponde
la
esta
b)
c)
Transportadora de valores.
d)
Departamentos de seguridad.
e)
f)
g)
h)
i)
221
282
b)
283
Dada esta situacin, consideramos que es necesario reformar la Ley 550 en esta materia y
eliminar toda competencia oficiosa de las superintendencias y cmaras de comercio para
iniciar el trmite de un acuerdo de reestructuracin. Ello evitara que el empresario asuma
gastos innecesarios en un trmite que poco le interesa, para quien es preferible la
liquidacin de la empresa; as mismo impedira el desgaste de la administracin en
actuaciones que finalmente van a fracasar.
4.1.2 Entidades Nominadoras. Cuando la Ley 550 habla de las entidades nominadoras se
est refiriendo a las autoridades competentes para conocer y adelantar la promocin de un
acuerdo de reestructuracin.
En materia de Acuerdos de Reestructuracin el factor fundamental para fijar la competencia
es el factor subjetivo, en la medida en que la ley para su determinacin se basa en la calidad
del empresario y en la actividad principal que ste desarrolla.
Como veremos a continuacin, la competencia siempre ser diferente dependiendo de si el
empresario es una sociedad, una cooperativa, una entidad estatal o privada; o de si ste
desempea una actividad industrial, comercial, burstil o de prestacin de servicios.
La Ley 550 en el artculo 6, teniendo como base el factor subjetivo de competencia al que
se ha hecho mencin seala:
1)
225
Sern competentes para conocer las solicitudes o para iniciar de oficio la promocin
284
Este artculo fue modificado por la Ley 222 de 1995, artculo 26.
227
Son entidades con carcter no lucrativo las corporaciones, fundaciones y dems entidades de derecho
privado.
285
Este aspecto es de suma importancia y se debe tener en cuenta para efectos de determinar
cul es la entidad competente para adelantar el trmite de un acuerdo de reestructuracin,
ya sea por solicitud de parte u oficiosamente, pues en estos eventos suele suceder que haya
ms de una entidad competente para adelantar el trmite.
Por ello la ley 550 estableci que cuando varias autoridades son competentes en virtud de
la Ley para adelantar la promocin de un acuerdo de reestructuracin, conocer a
prevencin, es decir de manera exclusiva, la autoridad que primero asuma el
conocimiento del trmite, quitando a las dems autoridades cualquier facultad al respecto,
sin importar si el trmite fue iniciado por solicitud de parte o de manera oficiosa.
286
MATRIZ
Andina de Blindajes S.A.
Fabrica de equipos para vigilancia y seguridad privada
FILIAL
Andina Ltda.
Productora de auto partes
FILIAL
Aseandina Ltda.
Asesores enseguridad privada
Subsidiaria
Tapizados Ltda.
Fabrica de tapizados
Subsidiaria
Transvalores S.A
Servicio de transporte de valores
b.
c.
en Colombia.
d. Se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de
Economa Mixta con participacin estatal de ms del 50%, que no estn sujetas a
supervisin estatal por parte de ninguna Superintendencia.
e. Se trate de sociedades con domicilio en Bogot, o en las ciudades de Barranquilla,
Cartagena, Bucaramanga, Ccuta, Cali, Manizales y Medelln, lugares donde hay
intendencias regionales de esta Superintendencia.
No obstante se debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla la sociedad,
ya que sta puede determinar, atendiendo al factor subjetivo, una competencia diferente, en
cuyo caso otra Superintendencia asumira el conocimiento del trmite de manera especial.
Puede ocurrir que una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios ubicada en Cali tenga
la intencin de adelantar el trmite de un acuerdo; si bien sta tiene el carcter de sociedad
y est ubicada en Cali, la autoridad competente para conocer del trmite del acuerdo es,
exclusivamente y por disposicin legal, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.
228
288
3)
4)
La Cmara de Comercio del domicilio del empresario, en los dems casos tenga o
no el carcter de sociedad; por ejemplo frente a una entidad sin nimo de lucro no sujeta
a supervisin estatal.
Algunas de las entidades nominadoras, tanto las Superintendencias como las Cmaras de
Comercio no cuentan con la experiencia, los recursos ni la capacidad operativa requeridos
para un eficaz manejo de los acuerdos de reestructuracin. En este sentido, la
Superintendencia de Sociedades ha manifestado al Ministerio de Desarrollo la necesidad de
revisar sus funciones, para determinar si la entidad debe especializarse en el manejo de
procesos jurisdiccionales mercantiles y de acuerdos de reestructuracin, aspecto ste en el
cual es importante profundizar en el papel de las cmaras de comercio, entidades que
resultan indispensables para garantizar la cobertura nacional del mecanismo229.
229
289
290
Si bien para los efectos de la legitimacin activa a que nos referimos, pudiera
parecer indiferente el origen de las acreencias de que se es titular, en el contexto
de la ley de intervencin econmica no lo es, de una parte porque, se reitera, el
pasivo susceptible de reestructuracin corresponde a derechos de crdito y no al
aporte o participacin en el capital social del ente admitido o convocado a su
promocin y, de otra, porque el reconocimiento legal de la nocin de acreedores
internos, lo es, nica y exclusivamente para atribuirles a stos la condicin de
partes en los acuerdos de reestructuracin, as como para fijar los derechos de
voto de las mismas, es decir, corresponde a la determinacin de las partes
legitimadas para negociar y celebrar el acuerdo y no para solicitarlo (...)233.
Se debe diferenciar, entonces, entre dos tipos de obligaciones: unas derivadas del contrato
232
233
291
de sociedad, donde las partes son el asociado y la sociedad, y otras que tienen como
origen relaciones jurdicas de la sociedad con terceros o con los otros socios, que
contienen a favor de stos un derecho de crdito.
Las ltimas son las nicas reestructurables en los trminos de la Ley 550; por esta razn
slo los acreedores externos de la empresa estn legitimados para solicitar la promocin
de un acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que tambin puedan tener la calidad
de acreedores internos.
4.1.4 Requisitos de la solicitud. Cuando la solicitud de promocin de un acuerdo de
reestructuracin la presenta el empresario, ste, adems de acreditar los presupuestos
objetivos de procedibilidad, debe acompaar la solicitud de la siguiente informacin y
documentos:
1) La constancia de autorizacin del rgano competente de la persona jurdica, cuando ella
se requiera, para efectos de iniciar la promocin del acuerdo de reestructuracin.
La autorizacin debe ser otorgada al representante legal de la empresa slo en aquellos
casos en que en los estatutos sociales se estipule una clusula que establezca que tal
autorizacin es necesaria. Si esta clusula no existe, el representante legal est habilitado
por la ley para solicitar la promocin del acuerdo de reestructuracin, teniendo en cuenta el
artculo 196 del Cdigo de Comercio que dispone que el representante legal de una
sociedad puede realizar todos los actos y contratos contemplados en el objeto social y
aquellos que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
A partir de este anlisis la Superintendencia de Sociedades concluye que al representante
legal le corresponde la presentacin de la solicitud, a menos que sta funcin se le haya
limitado por una disposicin estatutaria, de tal manera que para que se lleve a cabo este
acto, se requiere autorizacin de la asamblea general o junta de socios o de la junta
directiva -si se le ha delegado tal facultad, caso en el cual debe presentarse adjunta a la
solicitud234. Cabe anotar que el representante legal por ser a su vez un administrador235
234
235
Ibid.
Ley 222 de 1995, artculo 22.
292
236
293
b)
c)
d)
e)
De igual manera, la misma disposicin seala que237: las normas bsicas son el conjunto
de postulados, conceptos y limitaciones que fundamentan y circunscriben la informacin
237
294
contable, con el fin de que esta goce de las cualidades y principios establecidos en la ley238,
y las normas tcnicas son el conjunto de postulados que regulan el ciclo contable.
3) El inventario de los activos y pasivos de la empresa.
Este requisito se cumple con la presentacin de un Estado de Inventarios cortado al ltimo
da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin del
acuerdo, el cual, segn establece el artculo 20 de la ley 550 de 1999, debe estar suscrito y
certificado por el representante legal de la empresa y por su revisor fiscal, en el caso en que
no haya revisor se admite contador pblico.
En el inventario se tiene que hacer una relacin detallada de los activos y pasivos de la
empresa y su respectivo valor, precisando el mtodo de valuacin utilizado, pues los
recursos y hechos econmicos que afectan estos elementos deben ser cuantificados
apropiadamente de acuerdo a una unidad de medida.
Los mtodos de valuacin aceptados por nuestra legislacin son239:
a) Valor o costo histrico: es el monto pagado en efectivo y/o en especie por un bien o
servicio en el momento en que se realiza la transaccin. Este costo incluye el valor
del bien o servicio ms todas las erogaciones o desembolsos necesarios para poner
el bien en condiciones de uso.
b) Valor actual o de reposicin: representa el importe en efectivo y/o en especie que se
requerira para reponer un activo o liquidar una obligacin.
238
295
Ibid.
297
que por lo tanto deben ser tenidas en cuenta dentro del inventario.
4) Una relacin de los acreedores.
Respecto a los acreedores internos (accionistas, socios, empresario unipersonal, etc.) se
debe hacer referencia a sus respectivos aportes, precisando su valor y los mtodos de
valuacin que se hayan utilizado para establecerlo.
En cuanto a los acreedores externos, la relacin debe hacerse indicando quines tienen
algn tipo de relacin con el empresario, socios, administradores o controlantes, en razn
de:
a) Parentesco hasta cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil.
b) Tener o haber tenido en los ltimos cinco aos accionistas, socios o asociados en
comn.
c) Tener o haber tenido representantes o administradores comunes.
d) La existencia de una relacin de subordinacin o grupo empresarial.
En la prctica comercial se han presentado repetidos casos en los cuales los empresarios en
concurso con terceras personas simulan la existencia de obligaciones a favor de estas
ltimas, con la intencin de que en el desarrollo de un proceso concursal, parte de su
patrimonio sea protegido y quede libre de gravamen en el momento de satisfacer las
acreencias a su cargo.
La finalidad de esta prctica, desleal por cierto, es que al momento de computar y
determinar la prelacin de crditos estas obligaciones sean tenidas en cuenta, de tal manera
que en el momento del pago se vea disminuida la base sobre la cual han de satisfacerse los
crditos de igual o menor orden. Es el dinero o bienes que se destinan al pago de estas
obligaciones simuladas los que quedan protegidos, ya que de esta forma se asegura que no
sean utilizados para satisfacer los dems acreencias, en este caso con terceros de buena fe.
Estos son los motivos por los cuales consideramos que es de suma importancia sealar cul
298
es la eventual relacin o vnculo que se tiene con los acreedores, pues es indispensable para
determinar y verificar que las acreencias hayan tenido lugar en el desarrollo del objeto
social de la empresa. De esta manera se puede evitar cualquier intento de simulacin o
fraude tendiente a disminuir la prenda general de los acreedores y as mismo garantizar el
xito de la promocin del acuerdo de reestructuracin generando un mbito de confianza,
seguridad y transparencia a la negociacin.
5) La constancia de haber renovado la matrcula mercantil del empresario.
Este requisito se cumple con la presentacin del Certificado de Existencia y Representacin
Legal de la empresa, expedido por la Cmara de Comercio del domicilio correspondiente
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de la presentacin de la solicitud ante la
Superintendencia, en este caso en particular, la Superintendencia de Sociedades.
La constancia slo se requerir si el empresario es comerciante241, pues en virtud de tal
calidad es que surge la obligacin de matricularse en el registro mercantil.
6) Una propuesta de bases para la negociacin del acuerdo, sustentada en las proyecciones
y flujos de caja que sean del caso.
Este requisito es fundamental pues se debe tener en cuenta que como el objeto primordial
de la promocin de un acuerdo de reestructuracin es la recuperacin, conservacin y
restablecimiento de la capacidad de pago de la empresa, es necesario que se elabore un
proyecto que sea el marco de la negociacin, con base en estudios econmicos y
financieros, de tal manera que el promotor y las partes de la negociacin puedan estimar su
viabilidad.
Las proyecciones y flujos de caja que sustenten el proyecto deben apoyarse en estadsticas
y en la realidad econmica de la empresa, y no en apreciaciones subjetivas del empresario,
por lo cual tambin se debe hacer referencia a los mecanismos que han de utilizarse para
241
299
300
PEA CASTRILLN, Gilberto. El Acuerdo de Reestructuracin en la Ley 550 de 1999. En: revista
Jurisconsulta Reestructuracin de empresas en crisis. Ley 550 de 1999 de la Cmara de Comercio de Bogot
y el Colegio de Abogados Comercialistas, No. 4, 2000, p. 83.
301
trmite del acuerdo) por un trmino de 5 das, un escrito que informe acerca de la
promocin del acuerdo, escrito que debe inscribirse en el registro mercantil de las
Cmaras de Comercio correspondientes al domicilio del empresario y sus sucursales. El
artculo 11 de la ley establece que el escrito debe contener:
a)
b)
c)
303
El artculo 13 de la Ley 550 seala que la negociacin del acuerdo se entender iniciada a
partir de la fecha de fijacin del escrito de la entidad nominadora, previsto en el artculo 11
de la presente ley. Como se mencion anteriormente, este escrito es de suma importancia
en la media en que da publicidad al trmite del acuerdo, lo que permite la vinculacin de
todos los interesados en el proceso as como el ejercicio de sus respectivos derechos.
a) Efectos de la iniciacin de la negociacin
De la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin se derivan una serie de
efectos legales, los cuales se pueden clasificar en efectos de naturaleza procesal y efectos
de naturaleza contractual y empresarial.
1. Efectos de naturaleza procesal: si bien la naturaleza de los acuerdos de reestructuracin
es de carcter contractual, debe tenerse en cuenta que ello no es impedimento para que la
ley le asigne efectos procesales, pues ellos lejos de convertir este instrumento en procesal
o desnaturalizarlo, no hace otra cosa distinta que procurar el cumplimiento de la finalidad
para la cual fue instituido247.
El artculo 14 de la ley 550 prev como efectos procesales de la iniciacin de la
negociacin los siguientes:
a.
304
meses desde la fecha en que se determinan los derechos de voto de los acreedores, no podr
presentarse ante la jurisdiccin ordinaria ninguna demanda en contra del empresario
tendiente a exigir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Esta disposicin atiende a los principios de universalidad, colectividad e igualdad propios
de los procesos concursales que resultan aplicables al trmite de un acuerdo de
reestructuracin. Estos principios lo que buscan es que la totalidad de los acreedores del
empresario se hagan parte del acuerdo, sin importar cul sea la naturaleza de sus crditos,
de tal manera que todos queden cobijados por las disposiciones contenidas en el acuerdo
tras su negociacin; as mismo, pretenden que se d un tratamiento homogneo a todos los
acreedores que concurran al trmite, sin perjuicio de los privilegios contenidos
expresamente en la ley en virtud de la prelacin legal de pagos248.
Este efecto supone la distincin entre los crditos anteriores a la negociacin y los
posteriores a ella. Todo crdito anterior a la negociacin es objeto del acuerdo de
reestructuracin y por lo tanto respecto de estos no resulta posible su satisfaccin por otra
va, lo que no sucede respecto de los crditos posteriores donde los acreedores tienen lo
potestad de acudir ante la jurisdiccin ordinaria para hacerlos valer249.
Al deudor no le resulta posible satisfacer de manera separada o individual las acreencias
anteriores a la iniciacin de la negociacin; esto implicara la modificacin de normas de
orden pblico sobre pago; por ello cualquier pago que se realice tendra objeto ilcito y por
lo tanto estara viciado de nulidad absoluta. Es fcil llegar a esta conclusin pues si este
efecto no se produjera se estara vulnerando el principio de igualdad de todo mecanismo de
solucin universal de las obligaciones a cargo del deudor incumplido.
La aplicacin de estos principios de universalidad, colectividad e igualdad por parte de la
Superintendencia de Sociedades ha sido determinante no slo para justificar la naturaleza
248
249
305
de este efecto, sino tambin para dar solucin al vaco que presenta el artculo 14 respecto
de los procesos de restitucin de tenencia de los bienes que se encuentran en poder del
empresario en leasing o en arrendamiento, pues esta norma se refiere nicamente a los
procesos ejecutivos.
De la lectura de esta disposicin y ante la falta de regulacin pueden surgir dos
interpretaciones. La primera hace referencia a que esta norma se aplica nica y
exclusivamente a los procesos ejecutivos, y por contener una limitacin no es susceptible
de interpretacin extensiva, por lo cual no surte efectos respecto de otros procesos. Para
ello se necesitara una norma expresa y particular, la cual s existe en el caso del
Concordato donde la ley 222 de 1995 prev este efecto para los procesos de restitucin de
tenencia.
Una segunda posicin se presenta en virtud de una interpretacin sistemtica de la ley 550
y al carcter universal y colectivo que sta le imprime a los acuerdos de reestructuracin.
De acuerdo con la mencionada Ley no es posible la satisfaccin separada de las
obligaciones a cargo del empresario lo que conlleva la improcedencia de los procesos
ejecutivos as como todos aquellos instrumentos contractuales o procesales que procuren
la satisfaccin de la acreencia por fuera del escenario colectivo y propio de un acuerdo de
reestructuracin250.
De adoptar la primera interpretacin se estara desconociendo los principio fundamentales
de universalidad y colectividad en la medida en que estos procesos seran un medio para
exigir el pago de las acreencias por fuera del acuerdo, vulnerando de la misma manera la
igualdad frente a los otros acreedores quienes slo cuentan con el proceso ejecutivo para
estos efectos y cuyo ejercicio ha sido prohibido por la misma ley.
A partir de una interpretacin sistemtica, la Superintendencia en diferentes oportunidades
250
306
La suspensin a la que se refiere la ley 550 no es la misma suspensin procesal que seala
el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, la cual opera nicamente por decreto
judicial ya que el juez debe valorar las situaciones que se presentan al interior del proceso
para establecer si constituyen una causal de suspensin.
La suspensin que se da a partir del momento de la iniciacin de la negociacin de un
acuerdo de reestructuracin surte efectos de manera automtica ya que opera por mandato
legal y de pleno derecho, lo que indica que no se requiere de pronunciamiento del juez que
adelanta el proceso ejecutivo. Durante la suspensin no podr desarrollarse ninguna
actuacin procesal y aquellas que se lleven a cabo sern nulas independientemente de que
el juez tenga o no conocimiento del acuerdo de reestructuracin que se est negociando.
251
Ibid.
307
Este efecto es de suma importancia ya que otorga a los acreedores seguridad jurdica, en la
medida en que durante la negociacin del acuerdo el periodo de tiempo establecido por la
ley dentro del cual deben ejercerse las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de
308
una obligacin a su favor no sigue corriendo; de tal manera que ante el fracaso de la
negociacin o el incumplimiento del acuerdo, el acreedor an cuenta con la posibilidad de
hacer efectivo su crdito por va procesal.
La suspensin de los trminos hace referencia a que estos se siguen contando una vez
terminada la negociacin, sumando el tiempo que ya se haba consolidado con anterioridad
a la misma.
d.
La Ley 550 articulo 14 dispone que el acreedor del empresario cuyo crdito est
garantizado con fiducias mercantiles o cualquier clase de garanta real constituida por
terceros, o que cuente con un codeudor, fiador avalista, emisor de carta de crdito y, en
general, con cualquier clase de garanta del empresario, otorgadas con posterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley, esto es al 30 de diciembre de 1999, deber informar por
escrito al promotor, dentro de los diez (10) das siguientes a la iniciacin de la negociacin,
si opta por hacer efectiva su garanta ante el tercero garante o si prefiere cobrar al
empresario el pago de la obligacin garantizada252.
En otras palabras el acreedor que cuente con garantas otorgadas por terceros despus del
30 de diciembre de 1999 o que sea titular de un derecho de crdito respecto de una
obligacin solidaria surgida tambin con posterioridad a dicha fecha, no podr dirigirse al
mismo tiempo contra ambos obligados, pues como explica la Superintendencia de
Sociedades el acreedor puede optar, de manera excluyente, por hacer efectiva la garanta
ante el tercero garante, hacer el cobro al codeudor solidario, segn sea el caso, o perseguir
el cobro de la obligacin principal directamente al empresario llamado a celebrar el
252
309
acuerdo de reestructuracin.
En el evento en que el acreedor guarde silencio u opte por hacer valer su crdito contra el
empresario, no podr iniciar ningn proceso en su contra y los que haya iniciado se
suspenden, de tal manera que debe constituirse como parte en el acuerdo de
reestructuracin, quedando sujeto a lo que ste disponga al momento de su celebracin.
Si el acreedor opta por hacer efectivas las garantas de terceros o ejerciera sus derechos de
cobro frente al codeudor solidario, donde los garantes o codeudores fuesen personas
naturales, el ejercicio de estos derechos queda limitado por la Ley en los trminos del
artculo 14 pargrafo segundo, como se expone a continuacin:
a) Durante la negociacin del acuerdo, no podr rematarse, adjudicarse, ni enajenarse
a ningn ttulo el inmueble que sea propiedad exclusiva del garante o del cual ste
sea comunero, siempre y cuando el garante haya ocupado el inmueble por un
periodo superior a dos aos consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de
iniciacin de la negociacin del acuerdo.
b) Dentro del mismo trmino, podrn practicarse medidas cautelares que recaigan
sobre el inmueble, y podrn iniciarse o continuarse procesos ejecutivos contra el
garante hasta que quede en firme la sentencia que determina el cumplimiento de la
obligacin o aquella que ordena adelantar la ejecucin en caso de no prosperar las
excepciones de mrito formuladas en el proceso ejecutivo.
c) As mismo, podr darse cumplimiento a las disposiciones contractuales que regulen
la ejecucin de las garantas fiduciarias, hasta antes de disponer la enajenacin del
inmueble a cualquier ttulo.
d) Para que el acreedor pueda ejercer estos derechos, el tercero garante debi haber
inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos y Privados, a su costa,
una declaracin juramentada rendida ante notario pblico, en la cual identifique el
310
disposiciones; a menos que una vez vencidos los 4 meses previstos para la celebracin sta
no se hubiese realizado.
No obstante, la misma disposicin ha establecido que los efectos previstos en el artculo 14
pargrafo segundo para las garantas u obligaciones solidarias posteriores al 30 de
diciembre de 1999, en el evento en que el acreedor opta por hacerlas efectivas ante el
garante o codeudor solidario personas naturales, segn sea el caso, tambin son aplicables
a las garantas constituidas u obligaciones solidarias contradas con anterioridad a la
vigencia de la Ley 550; por ello la Superintendencia de Sociedades es enftica en afirmar
que el pargrafo segundo del artculo 14 de la Ley se aplica respecto de garantes o
codeudores personas naturales que hayan otorgado garanta o se hayan obligado
solidariamente antes o despus de la vigencia de la misma253.
En consecuencia para la corporacin, la diferencia sustancial y prctica entre las garantas
u obligaciones solidarias anteriores a la vigencia de la Ley 550 respecto de aquellas
constituidas y contradas con posterioridad a la misma, radica en que los acreedores de las
garantas y obligaciones solidarias posteriores tienen la posibilidad de hacerlas efectivas
sin ninguna limitacin cuando se trata de garantes o codeudores personas jurdicas; sin
necesidad de que estos participen de la negociacin del acuerdo; por el contrario cuando se
trata de garantas u obligaciones solidarias anteriores estas siempre estarn sujetas al
contenido del acuerdo de reestructuracin, sin perjuicio de que los acreedores puedan
adelantar la ejecucin de la garantas otorgadas sea por persona natural o jurdica, con
sujecin a las limitaciones previstas en el artculo 14 pargrafo segundo.
2. Efectos de naturaleza contractual y empresarial254:
a. Actividad del empresario durante la negociacin del
acuerdo:
253
312
b)
254
Por la expresin empresarial debe entenderse: los efectos que tiene la iniciacin del acuerdo de
reestructuracin frente a la actividad y capacidad del empresario, con posterioridad a dicha iniciacin.
313
c)
d)
Enajenar bienes.
e)
f)
Esta autorizacin tiene como finalidad proteger los derechos de los acreedores, evitando en
primer lugar que se d un tratamiento preferencial a alguno de ellos vulnerando el principio
de igualdad, y en segundo lugar que se realicen operaciones riesgosas que pongan en
peligro el patrimonio del empresario y por ello los intereses de los acreedores en general.
Por esta razn, si el empresario realiza alguna de las operaciones antes mencionadas sin
autorizacin, estas sern ineficaces de pleno derecho sin necesidad de declaracin judicial.
As mismo el acreedor que fue beneficiado con la actuacin, el empresario y los
administradores, todos o alguno segn sea el caso, podrn ser objeto de multas por parte de
la Superintendencia o entidad correspondiente, no superiores a 100 salarios mnimos
mensuales legales vigentes, que sern impuestas hasta tanto la operacin no sea revertida;
en el caso de los administradores, stos podrn ser removidos de su cargo por la misma
autoridad.
Respecto a la compensacin de los depsitos y exigibilidades en los establecimientos de
crdito sin autorizacin, adems de la ineficacia de la operacin, la Superintendencia
Bancaria podr imponer las mismas multas a los administradores de las respectivas
instituciones financieras reservndose la facultad de removerlos de su cargo.
b. Continuidad de los contratos administrativos:
Respecto a los contratos celebrados entre el Estado y el empresario, la Ley seala que por
el hecho de la promocin de un acuerdo de reestructuracin no podr decretarse la
caducidad administrativa de los contratos, y se tendr por no escrita la clusula en que se
314
pacte que dicha promocin sea causal de terminacin de los contratos de tracto sucesivo.
La ley 80 de 1993, estatuto que regula de manera especial la contratacin de naturaleza
administrativa, define la caducidad como
la estipulacin en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos
del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (empresario), que
afecte de manera grave e indirecta la ejecucin del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto administrativo debidamente
motivado lo dar por terminado y ordenar su liquidacin en el estado en que se
encuentre255.
Como vimos anteriormente, uno de los efectos fundamentales de la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin consiste en permitirle a la empresa en crisis
continuar con todas las operaciones propias del desarrollo de su objeto social y del giro
ordinario de sus negocios, sin necesidad de requerir de autorizacin por parte de la entidad
que conoce de la promocin del acuerdo. En este orden de ideas, si la ejecucin de un
contrato administrativo hace parte de dicho objeto social y su cumplimiento se ve alterado
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin, este evento no constituye una causal
de caducidad administrativa, pues no implica per se el incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato, por lo tanto no procede declaratoria de la caducidad por parte de la
entidad estatal.
Se debe tener en cuenta que la finalidad primordial de la Ley 550, en trminos de la
Superintendencia de Sociedades, es la reactivacin de la unidad de explotacin
econmica256, por ello no slo la empresa, sino todos aquellos que intervienen en la
negociacin del acuerdo, incluyendo las entidades estatales, deben procurar la recuperacin
de sta, continuando con la realizacin de todas las operaciones propias del desarrollo de
su objeto social, de lo contrario se estara desconociendo el espritu, propsito y finalidad
255
256
315
Ibid.
316
abusos por parte de este sujeto, de tal manera que la caducidad puede decretarse toda vez
que se presente el incumplimiento de las obligaciones o se ponga en peligro la ejecucin
del contrato, aunque el empresario se encuentre tramitando un acuerdo, pues se estaran
configurando los eventos determinantes para la declaracin de la caducidad; lo que si no se
puede admitir es que la sola promocin del acuerdo de reestructuracin constituya una
causal de caducidad o terminacin del contrato cuando ste se est ejecutando de manera
adecuada.
c. Continuidad de la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios.
En materia de servicios pblicos domiciliarios, la Ley 550 prev tres eventos que pueden
presentarse cuando empresario est adelantando la promocin de un acuerdo.
a)
b)
c)
fecha.
d. Suspensin del trmino sealado por la ley para
enervar la causal de disolucin por prdidas.
La legislacin mercantil prev que las sociedades annimas estn incursas en esta causal de
disolucin cuando ocurran prdidas que reduzcan su patrimonio neto por debajo del 50 por
ciento del capital suscrito. Del mismo modo la ley seala que cuando estas prdidas se
verifican los administradores no podrn realizar nuevas operaciones y debern convocar a
la asamblea general de accionistas para informarla de tal situacin. La asamblea una vez
informada puede tomar una de dos posiciones; por un lado puede optar por declarar la
causal de disolucin y liquidar la sociedad, o puede decidir mantener la sociedad, para lo
cual puede tomar u ordenar medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por
encima del 50% del capital suscrito.
La ley establece que para tomar tales medidas la asamblea cuenta con 6 meses contados a
partir del momento en que las prdidas queden consumadas.
En el evento en que la sociedad incursa en esta causal de disolucin se encuentre
tramitando o decida tramitar un acuerdo de reestructuracin, el trmino de 6 meses que
tiene para enervar la causal se entiende suspendido durante la negociacin del acuerdo de
conformidad con el artculo 18 de la Ley 550.
La suspensin tiene razn de ser en la finalidad misma del acuerdo de reestructuracin. En
general el acuerdo busca establecer las herramientas tendientes a corregir las deficiencias
en la capacidad de operacin y atencin de las obligaciones pecuniarias de una sociedad en
dificultades econmicas para lograr su recuperacin; pero si adems de las dificultades
econmicas, la empresa se encuentra en una situacin de prdidas que hace configurar la
causal de disolucin, necesariamente dentro de las herramientas para recuperar la sociedad
debern contemplarse las medidas para enervar la causal y restablecer el patrimonio, de lo
318
319
320
empresa.
Dado que el empresario no es parte en la celebracin del acuerdo de reestructuracin, tal y
como lo establece el artculo 19 anteriormente citado, esto significa que el empresario al no
intervenir en la negociacin y celebracin del acuerdo no tiene derecho de voto261; sin
embargo esto no quiere decir que el empresario en ningn caso sea parte del acuerdo, ya
que en el caso en que ste, simultneamente ostente la calidad de acreedor de la empresa,
por ejemplo si fuera acreedor interno de la empresa, como sucede en el caso de la empresa
unipersonal, respecto del titular de las cuotas de la empresa, o en el caso en que fuera socio
de la sociedad que est en proceso de reestructuracin, el empresario sera parte en el
acuerdo de reestructuracin.
Ahora bien, el hecho de que el empresario no sea parte del acuerdo de reestructuracin, no
quiere decir que no pueda intervenir en el desarrollo del mismo; existen mecanismos
mediante los cuales se puede desarrollar dicha intervencin; es el caso de la posibilidad que
tiene el empresario de objetar la decisin del promotor en cuanto a la determinacin de
derechos de voto y acreencias (artculo 26, inciso 1); y la posibilidad de que acuda ante la
Superintendencia para que ella solucione cualquier controversia que se suscite entre el
empresario y los acreedores, el empresario y los administradores (artculo 37, inciso 3).
La ley ha clasificado a los acreedores del empresario en dos grupos:
a. Externos: son Acreedores externos los titulares de crditos ciertos que pertenezcan a una
cualquiera de las cinco clases de crditos previstas en el ttulo XL del libro cuarto del
Cdigo Civil y dems normas legales que lo modifiquen y adicionen (artculo 19).
b. Internos: son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del
empresario que tenga forma jurdica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa
260
321
322
considera que una obligacin es cierta cuando hay seguridad acerca de su existencia
y de la produccin de sus efectos. Esto implica que en muchas ocasiones, a pesar de
no ser exigible el derecho, por estar sometido a un plazo o trmino que con toda
certeza se verificar, la obligacin se debe considerar como cierta. Cosa distinta
ocurre cuando el crdito est sometido a la ocurrencia de un hecho futuro respecto
del cual no hay seguridad sobre su efectiva realizacin, evento en el que se estima
que la obligacin es incierta265.
Dentro de las obligaciones que no son ciertas se encuentran266:
-
Derecho de Crdito
265
323
de reestructuracin268.
reestructuracin269.
La determinacin de acreencias se limita a los
acreedores externos e internos270.
324
Superintendencia de Sociedades. Concepto 426.224 radicado el 15 de marzo de 1999. "valor causado del
principal", se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros conceptos distintos del capital,
que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte del beneficiario de dicho
acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con excepcin de los intereses que hayan
sido legalmente capitalizados. Dicho valor deber tomarse del estado de inventario elaborado con base en los
estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente econmico respectivo, cortados al
325
de dicha entidad aclarando que sobre estos intereses capitalizados se producen todos los
efectos de la aplicacin del I. P. C. 273
La regla general para el clculo de los derechos de voto de los acreedores externos puede
resumirse as:
El nmero de votos es igual al capital de la deuda (# v = K)
Artculo 22. Determinacin de los derechos de voto de los acreedores.
(...)
1.
Cada uno de los acreedores externos tendr un nmero de votos
equivalente al valor causado del principal de su acreencia274, sin incluir intereses,
multas, sanciones u otros conceptos distintos del capital, excepcin hecha de los
intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Dicho valor, para efectos del
clculo de los votos, se actualizar utilizando la variacin en el ndice mensual de
precios al consumidor certificado por el DANE, durante el perodo comprendido
entre la fecha de vencimiento de la obligacin y la fecha de corte de la relacin de
acreencias; en el caso de obligaciones que se paguen en varios contados o
instalamentos, la actualizacin de cada cuota vencida se har en forma separada.
Situaciones especiales:
a) Acreencias laborales
(...) 3. Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se tendrn
en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas. En el caso de los pasivos pensionales,
los pensionados tendrn el derecho de voto correspondiente a sus mesadas pensionales
causadas e impagadas y al valor que corresponda al veinticinco por ciento (25%) del
importe del clculo actuarial (Artculo 22).
ltimo da calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promocin por parte del
empresario, tal y como lo seala El artculo 20 de la citada ley.
273
Superintendencia de Sociedades. Concepto 100-45671 del 18 de julio de 2000
274
Como valor causado del principal, se entiende el valor recibido a ttulo de prstamo, sin incluir otros
conceptos distintos del capital, que a la fecha de solicitud del acuerdo de reestructuracin se adeude, por parte
de del beneficiario de dicho acuerdo, sin incluir intereses u otros conceptos distintos del capital, con
excepcin de los intereses que hayan sido legalmente capitalizados. Superintendencia de Sociedades.
Concepto 426224 radicado el 15 de marzo de 1999
326
Vale la pena reiterar que las acreencias laborales al igual que todas las dems se deben
somete a la regla general que establece el artculo 19, inciso 3 de la ley 550: cualquier
crdito que se origine en fecha posterior a la de la iniciacin de la negociacin y con
anterioridad a la celebracin del acuerdo, no dar derecho a voto; pero su pago se atender
en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos
administrativos.
Sobre este punto la Superintendencia de Sociedades ha dicho: las prestaciones sociales
causadas al momento del inicio de la negociacin y no exigibles, son crditos a cargo de la
compaa y como tal deben formar parte del acuerdo y tienen derecho a voto275.
En relacin con este tema creemos que la interpretacin de la Superintendencia de
Sociedades es acertada ya que lo que se busca en todo momento es proteger a los
acreedores laborales y de esta manera se asegura que los titulares de dichos crditos no se
encuentren en desventaja frente a los dems acreedores.
Los crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin, deben incluirse en el
acuerdo y por lo tanto tendrn que someterse a las reglas que en l se establezcan, para su
posterior pago. Si por el contrario dichas obligaciones son causadas con posterioridad a la
negociacin entonces sern tratadas como gastos administrativos276.
b) Acreencias derivadas de contratos de leasing
Para el cmputo de los votos correspondientes a las acreencias derivadas de los contratos de
leasing, slo se incluirn los cnones causados y pendientes de pago; esto debido a que es
lo que realmente se adeuda (como capital, que es lo que se tiene en cuenta al momento de
determinar los derechos de voto), ya que no puede exigirse el pago de cnones que no se
275
327
328
En este caso para determinar el valor sobre el que se determinarn los derechos de voto, se
acudir a la informacin contable del empresario, se mirarn los registros que correspondan
a avances o anticipos recibidos por un bien que no ha sido entregado o un servicio que no
ha sido prestado278.
e) Acreencias a favor de entidades que pertenecen al sistema de seguridad social
Los derechos de voto correspondientes a las acreencias a favor de sociedades
administradoras de fondos de pensiones y, en general, de instituciones de seguridad social,
se determinarn con base en las acreencias sealadas en la certificacin suscrita por el
representante legal del empresario y su revisor fiscal o contador pblico, segn sea el caso,
con base en la nmina de la empresa (Artculo 22 numeral 8).
f) Acreencias fiscales
En el caso de los crditos a favor de la DIAN la ley ha dicho que para efectos de la
determinacin de los derechos de voto de la DIAN y dems acuerdos fiscales, se
adicionarn al capital los intereses de mora y las sanciones adeudadas por concepto de
obligaciones tributarias (Artculo 22, pargrafo 4).
329
Acreedores Internos
A. Criterios generales: por otro lado, la ley ha incluido los siguientes conceptos para efectos
de calcular los derechos de voto, en el caso de los acreedores internos:
a. Porcentaje de participacin en el capital de la empresa
b. Anticipos
c. Prstamos
d. Pagos decretados por BOCEAS
e. La Superintendencia ha entendido que para la determinacin de votos de los acreedores
internos tambin se incluyen las valorizaciones de las inversiones, propiedad planta y
equipo y de los otros activos que representan el mayor valor de tales activos, con relacin a
330
331
281
Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 479.347 radicado el 24 de octubre de 2000. (.) cuando el
asociado a quien la ley atribuye la calidad de acreedor interno para los efectos del acuerdo de reestructuracin
(art. 19 Ibid.), es simultneamente deudor de la compaa por desembolsos que a su favor haya efectuado la
sociedad, vr. gr. un prstamo; si bien tal supuesto no se encuentra expresamente regulado en el mencionado
ordenamiento, por interpretacin de las normas que regulan el mecanismo para la determinacin del voto de
los acreedores, es dable colegir a juicio de este Despacho que no es viable en ese evento descontar el monto
de la deuda de su participacin en el capital social, porque tal operacin vulnerara la ley al afectar el nmero
de votos a que tiene derecho como acreedor interno, derecho cuyo ejercicio no puede supeditarse a
condiciones que la ley no previ.
Lo procedente ser analizar la rentabilidad que genera para la compaa el prstamo concedido al asociado de
establecerse que es causa de la descapitalizacin de la empresa. lo razonable ser su recuperacin mediante el
cobro de la misma con el fin de obtener mayores recursos que redunden en beneficio del acuerdo que se
negocia entre los acreedores internos y externos de la empresa en crisis o la adopcin de las medidas que el
promotor estime conducentes, en consideracin a las condiciones particulares de la obligacin.
332
En el evento en que el patrimonio del empresario tenga un valor negativo, cada uno de los
acreedores internos tendr un voto equivalente a un peso (Artculo 22, pargrafo 3).
El patrimonio negativo puede presentarse, cuando las prdidas del ejercicio superan los
dems componentes de la cuenta de patrimonio. Por ejemplo, en el caso de la Empresa
Comercial Andina existen 3 acreedores internos (y la participacin de cada uno en el capital
social es de $ 500.000 m/cte.) entonces el derecho de voto de cada acreedor interno es 1,
que corresponde a un peso, de acuerdo con el artculo 22 pargrafo 3 (ver cuadros 3 y 4).
333
334
$
$
500,000
1,635,685
1,689,301
3,824,986
6,952,315
TOTAL ACTIVO
10,777,301
10,777,301
PASIVO
OBLIGACIONES BANCARIAS
CUENTAS POR PAGAR
IVA POR PAGAR
GASTOS ACUMULADOS POR PAGAR
$
$
$
$
1,985,200
3,658,974
2,548,947
5,600,000
PASIVOS DIFERIDOS
INGRESOS RECIBIDOS POR ANTICIPADO
3,000,000
TOTAL PASIVO
16,793,121
CAPITAL
RESERVA LEGAL
PRDIDA DEL EJERCICIO
$
$
$
1,500,000
500,000
-8,015,820
TOTAL PATRIMONIO
-6,015,820
PATRIMONIO
335
VENTAS NETAS
Ventas Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Ventas
1,500,000
-1,000,000
2,450,000
9,350,000
11,800,000
-1,960,000
500,000
-9,840,000
-9,340,000
1,324,180
PERDIDA
OPERACIONAL
-8,015,820
PERDIDA DEL
EJERCICIO
-8,015,820
COSTO DE VENTAS
Inventario Inicial de
Mercancas
Compras Netas
Compras Brutas
Devoluciones y
Rebajas en Compras
Mercanca Disponible
para la Venta
Inventario Final de
Mercancas
UTILIDAD BRUTA
EN VENTAS
GASTOS DE
ADMINISTRACIN Y
VENTAS
Gastos de Personal
Depreciacin de
Activos
GASTOS
FINANCIEROS
Intereses
Comisiones
$ 10,720,000
$ -1,370,000
985,300
180,350
1,165,650
$
$
120,110
38,420
158,530
336
337
Acreedor B
B cede su crdito a A, ahora A ser el titular del crdito de B y por lo tanto tendr derechos
de voto equivalentes a 38
E) Reunin de determinacin de los derechos de voto
En nuestra opinin una de las fases ms importantes dentro del acuerdo de reestructuracin
y tiene dos finalidades. La primera de ellas es la determinacin283 y comunicacin a los
interesados el nmero de votos admisibles y la existencia y cuanta de las acreencias284,
adems de permitirle a los acreedores que se sientan inconformes con la decisin,
283
284
339
manifestarlo.
La segunda es la preclusin de la primera etapa del acuerdo (negociacin), puesto que con
la celebracin de la reunin y la decisin sobre las objeciones que se hayan presentado, se
abre paso a la segunda etapa del acuerdo: la celebracin del mismo285.
Primera etapa
Segunda etapa
Reunin de determinacin de
votos y acreencias
Suscripcin
del acuerdo
1. Convocatoria
La convocatoria a la reunin de determinacin de derechos de votos y acreencias se har
mediante aviso en un diario de amplia circulacin en el domicilio del empresario y en los
de las sucursales que ste posea, publicado con una antelacin de no menos de cinco (5)
das comunes respecto a la fecha de la reunin. Dicho aviso ser inscrito en el registro
mercantil de las cmaras de comercio con jurisdiccin en los domicilios del empresario y
en los de sus sucursales. Dicha inscripcin se sujetar a la tarifa establecida por el Gobierno
nacional para la inscripcin de documentos en el registro mercantil.
La reunin se har a las 10 a.m. en las oficinas de la entidad nominadora el da del
vencimiento de los 4 meses siguientes a la fecha en que se haya definido la designacin del
promotor. Sin embargo el promotor dentro de este mismo plazo podr convocar la reunin
en un lugar, fecha y hora diferente, siempre que el sitio est ubicado en el domicilio del
empresario.
285
340
341
342
que ha sido definida la designacin del promotor)286, entonces dentro de este plazo la
reunin de determinacin puede ser suspendida cualquier nmero de veces287, pero en
ningn caso puede sobrepasarse este lmite de tiempo.
6. Actas
De todo lo acontecido en esta reunin el promotor tendr que dejar constancia en las
respectivas actas que se deben levantar, las cuales tendran que ser depositadas en las
oficinas de la entidad nominadora.
F) Objeciones A La Determinacin De Los Derechos De Voto Y Acreencias288
Segn el artculo 26 de la ley 550
Cuando cualquier acreedor interno o externo, o un administrador del empresario
con facultades de representacin, tenga una objecin a las decisiones del promotor
a que se refieren los artculos 22 y 25 de la presente ley que no pueda ser resuelta
en la reunin prevista en su artculo 23, dentro de los cinco das siguientes a la
fecha de terminacin de dicha reunin, el objetante tendr derecho a solicitar por
escrito a la Superintendencia de Sociedades que resuelva su objecin. La
superintendencia resolver dicha objecin, en nica instancia, mediante el
procedimiento verbal sumario, pronuncindose a manera de rbitro, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 435 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La superintendencia resolver todas las objeciones
presentadas en tiempo sobre el particular, y la providencia respectiva, una vez en
firme, permitir al promotor establecer con certeza los votos admisibles y los
crditos que han de ser objeto del acuerdo de reestructuracin.
Pargrafo. La superintendencia resolver las diferencias con base en los
documentos que hayan sido considerados por el promotor, quien los remitir de
inmediato para que sta resuelva. Si se requiere la prctica de avalos para efectos
de resolver la objecin, se dar aplicacin a los artculos 60, 61 y 62 de esta ley; y
el objetante, al formular su objecin, deber acompaarla con la prueba
correspondiente al avalo en que se fundamente, practicado de conformidad con
lo dispuesto en esta ley al respecto, so pena de rechazo de la misma.
286
343
1. Legitimacin
Segn este artculo las objeciones a la decisin del promotor sobre la determinacin de
derechos de voto y acreencias, slo pueden ser presentadas por:
a. Acreedores (internos y externos)
b. Empresario o un administrador de este con facultades de representacin
2. Oportunidad
Existen tres momentos en los cuales pueden presentarse objeciones a la decisin del
promotor sobre la determinacin de derechos de votos y acreencias. El primero de ellos se
presenta durante la etapa de negociacin, de acuerdo con el artculo 23 inciso 4, despus de
que los acreedores hayan conocido la informacin con la cual cont el promotor para
determinar los derechos de voto y las acreencias, si se presenta alguna objecin, esta debe
resolverse durante la negociacin. El segundo por otro lado aparece cuando no se resolvi
la objecin durante la negociacin, entonces tendr que hacerse durante la reunin de
determinacin de derechos de voto y acreencias. El tercero deviene cuando la decisin del
promotor sobre la objecin presentada en la reunin es desfavorable para quien objet y
esta persona decide acudir a la Superintendencia para que ella resuelva tal controversia.
a) Objeciones presentadas durante la etapa de negociacin, antes de que se lleve a cabo la
reunin de determinacin de derechos de voto y acreencias
El artculo 23, inciso 4 dispone: () Los acreedores, por s o a travs de apoderado,
podrn examinar el listado preliminar de votos, votantes y de acreencias, as como sus
correspondientes soportes. Cualquier solicitud de aclaracin u objecin que no haya sido
resuelta con anterioridad durante la negociacin, deber ser planteada durante la reunin, y
ser resuelta en ella por el promotor (...).
b) Objeciones presentadas durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y
acreencias
344
Cdigo de Procedimiento Civil. ART. 436 Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 240. Demanda,
admisin, notificacin y traslado. La demanda deber expresar el nombre de las partes, el lugar donde se les
debe notificar lo que se pretende, los hechos que le sirvan de fundamento, su valor y las pruebas que se desea
hacer valer. A la demanda se acompaarn los documentos que estn en poder del demandante.
Cuando la demanda sea de mnima cuanta podr presentarse por escrito o verbalmente ante el secretario; en
el ltimo caso se extender un acta que firmarn ste y el demandante. Cuando la demanda escrita no cumpla
los requisitos legales, el secretario mediante acta la corregir.
Presentada la demanda o elaborada el acta el juez la examinar, y si rene los requisitos legales la admitir
mediante auto que se notificar al demandado como disponen los artculos 314 a 320, con entrega de copia de
la demanda o del acta respectiva, segn fuere el caso, para que la conteste dentro de los cuatro das siguientes
345
4. Funcionarios competentes
Como se dijo anteriormente, para resolver las objeciones que se presenten a la
determinacin de derechos de voto y acreencias, existen dos funcionarios competentes,
segn el momento en que stas hayan sido presentadas.
a) Promotor
Conoce, en primer trmino, las objeciones que se presentaron durante la negociacin del
acuerdo. Posteriormente si la objecin no fue resuelta dicho momento, ser resuelta por l
mismo durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias
En estos casos el promotor acta como amigable componedor, de acuerdo con las
facultades que en este sentido le otorga la ley en el artculo 25:
(...) El promotor, con el apoyo de peritos que sean del caso, tendr por ministerio de
la ley y ejercer las facultades de amigable componedor, con los efectos previstos
en el artculo 130 de la Ley 446 de 1998, en relacin con la existencia, cuanta y
determinacin de las bases de liquidacin de los crditos a cargo de la empresa, de
acuerdo con el inventario previsto en el artculo 20 de esta ley y los dems
elementos de juicio de que disponga, y ordenar las contabilizaciones a que haya
lugar.
En ejercicio de tales facultades, el promotor precisar quines son los acreedores
titulares y cul es el estado, la cuanta y las condiciones de todas las acreencias
internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos
de nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, que debern ventilarse con la
correspondiente demanda ante el juez ordinario competente (...)
b) Superintendencia
La Superintendencia conoce las objeciones que no pudieron ser resueltas durante la reunin
de determinacin de derechos de voto y acreencias.
a dicha notificacin. Si faltare algn requisito o documento, el juez ordenar por auto de cmplase que se
subsane o que se allegue, lo cual la parte podr hacer verbalmente si se trata de asunto de mnima cuanta, en
cuyo caso se extender acta adicional.
346
347
Aunque la ley no dice nada al respecto, creemos que la objecin puede ser presentada al
promotor de manera verbal o escrita y el objetante solamente tendr que sustentarla; aqu
no se requiere ninguna otra formalidad especial.
Debido a que la ley tampoco dice nada sobre cmo se adelantan las objeciones que se
presentan durante la reunin para la determinacin de derechos de voto y acreencias o las
que no fueron presentadas en este momento, pero que deben resolverse en la reunin,
consideramos que las objeciones pueden manifestarse de manera verbal o escrita, al igual
que en el caso anterior, debern ser fundamentadas debidamente, sin que el escrito que
contiene la objecin deba cumplir con formalidades especiales.
b) Objeciones conocidas por la Superintendencia
En este caso, el trmite que se surte es el correspondiente a un proceso verbal sumario290,
segn el artculo 26:
Demanda: la solicitud tendr que hacerse por escrito (el artculo 26 as lo exige, por lo que
no existe la posibilidad de hacerlo de manera verbal, como lo prev el cdigo de
procedimiento civil, en el proceso verbal sumario)
Trmino: el objetante cuenta con 5 das, contados desde que se finaliz la reunin para la
determinacin de derechos de voto y acreencias, para presentar la solicitud.
290
La parte general de este trmite (aplicable a las objeciones a la determinacin de derechos de voto y
acreencia) est contenido en los artculos 435 a 440 del cdigo de procedimiento civil
348
Contenido y requisitos de la solicitud: teniendo en cuenta que el trmite al que remite la ley
550 es el de un proceso verbal sumario, y puesto que el artculo 26 de la misma no
establece ni los requisitos, ni el contenido del la solicitud que se presenta ante la
Superintendencia, estos deben ajustarse a las disposiciones procesales a las cuales ha
remitido la ley 550 y en este caso se aplica el artculo 436 Cdigo de Procedimiento Civil
a. Nombre de las partes
Demandante: es la persona que objet la decisin del promotor
Demandado: es el promotor
b. Lugar donde se les debe notificar
c. Qu se pretende
d. Hechos que sirvan de fundamento
e. Pruebas que se desean hacer valer
f. La solicitud se acompaar con los documentos que estn en poder del demandante
Admisin de la solicitud
Se corre un traslado de 4 das al demandado, que en este caso ser el promotor
Se notifica al demandado y se le entrega una copia de la demanda
Contestacin de la demanda
Audiencia para la fijacin del litigio
349
Decreto y prctica de pruebas291, al igual que todo el trmite esta etapa se sujeta a lo
dispuesto en el cdigo de procedimiento civil para el proceso verbal sumario, teniendo la
Superintendencia todas las facultades con las que cuenta un juez, para adelantar este trmite
en la jurisdiccin ordinaria, contempladas en el rgimen procesal civil.
Por ser este un proceso verbal sumario la oportunidad para presentar y solicitar pruebas es
la presentacin de la demanda y la contestacin, sin embargo el artculo 439 del cdigo de
procedimiento civil, en su inciso 2 tambin prev la posibilidad de presentar documentos y
testigos posteriormente a la presentacin y contestacin de la demanda.
Alegatos de las partes.
Decisin de la Superintendencia. Teniendo en cuenta que en este caso la Superintendencia
est actuando en calidad de rbitro, esta decisin revestir el carcter de laudo arbitral.
Recursos
Teniendo en cuenta que actualmente la Superintendencia est actuando como juez de nica
instancia y no como rbitro, el recurso que procede contra la sentencia que decida la
controversia sobre las objeciones a la determinacin de derechos de voto es el recurso de
291
ART. 439. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1, num. 243. Trmite de la audiencia. La audiencia se
sujetar a las siguientes reglas:
PAR. 4Decreto y prctica de pruebas. Acto seguido, el juez proceder a decretar y practicar las pruebas
pedidas por las partes que considere necesarias, con la limitacin que en el siguiente inciso se establece y las
que de oficio disponga.
El interrogatorio de las partes lo har en primer lugar el juez y luego la parte que lo pidi, quien podr
formular hasta diez preguntas sobre hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de las formuladas por el
juez.
Las partes podrn presentar los documentos que no hubieren aportado con la demanda y su contestacin, as
como los testigos cuyas declaraciones hayan solicitado y que no excedern de dos sobre los mismos hechos.
Con esta restriccin, el juez slo recibir los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindir de
los dems; oir el dictamen del perito, del cual dar traslado inmediatamente a las partes para que puedan
solicitar, en la misma audiencia, aclaracin y complementacin, las que tramitarn acto seguido; si las partes
manifiestan que objetan el dictamen por error grave, dentro de los tres das siguientes debern fundamentar la
objecin mediante escrito en que solicitarn las pruebas que pretendan hacer valer, y se proceder como
disponen las letras b) y c) del pargrafo 4 del artculo 432.
En caso de que sea necesaria la inspeccin judicial o una exhibicin fuera del recinto del juzgado, en la
misma audiencia se sealar fecha y hora para el quinto da siguiente.
350
Reposicin
c) Intervencin del promotor
Como se dijo anteriormente el promotor acta en calidad de demandado, por lo que le
corresponde cumplir con todos los deberes que la ley establece, por ejemplo contestar la
demanda, pedir que se practiquen pruebas y aportar las que tenga en su poder.
d) Intervencin del deudor y de terceros
Creemos que en el caso en que el deudor y terceros interesados deseen intervenir en el
proceso, ambos podran hacerlo como coadyuvantes de cualquiera de las partes, ya sea del
promotor o de los acreedores, siempre siguiendo las disposiciones del cdigo de
procedimiento civil respecto al tema.
4 meses
1mes
1 mes
Presentacin
de balances e
inventarios
Solicitud de
apertura o
iniciacin de la
negociacin
Inscripcin
del aviso del
art. 11
5 das
Entrega de
inventarios al
promotor
Reunin de
determinacin de
votos y
acreencias
Presentacin de
objeciones
Trmite de objeciones
ante la Superintendencia
(las que no fueron
resueltas en la reunin)
Para este trabajo adoptaremos la definicin que propone Francisco Reyes Villamizar292: el
derecho de veto es un mecanismo que pretende salvaguardar los intereses de los acreedores
del empresario (tanto internos como externos) quienes pueden encontrarse en algn riesgo
al tener que someterse a la regla de las mayoras, para efectos de las decisiones sobre el
futuro de sus acreencias, al momento de celebrar el acuerdo.
292
352
Opositores 294
Defensores
Acreedores laborales
El artculo 30, comienza pues, con la mencin de la proteccin para los trabajadores y
pensionados, esta norma claramente busca que no sean vulnerados en ningn momento los
derechos irrenunciables de dichos acreedores.
- DIAN
El derecho de veto de la DIAN consiste en la oposicin que la administracin puede hacer
respecto de cualquier clusula que implique enajenacin de activos de propiedad del
294
353
empresario que pueda comprometer la garanta de las obligaciones fiscales que ste tiene a
su cargo.
b. Acreedores internos
El artculo 30 tambin contiene el derecho de veto otorgado a los asociados del empresario
en lo que toca con tres temas nicamente:
a. En lo relativo a la transferencia o modificacin de la titularizacin del derecho de
propiedad sobre bienes que le pertenecen al empresario
b. Variacin en los porcentajes de participacin en el capital de la empresa en
reestructuracin
c. Cambios en los derechos de suscripcin o de retracto.
Lo que quiso el legislador con esta disposicin, es que los acreedores externos no pudieran
disponer arbitrariamente de los bienes del empresario, sin embargo en el caso en que el
empresario este altamente endeudado, esta proteccin ser mnima ya que el poder de
decisin se encontrar en manos de los acreedores externos, y los acreedores internos
tendrn que reunir una votacin del 20% de los votos admisibles para poder objetar la
clusula.
El requisito indispensable para que los acreedores internos puedan vetar determinada
clusula es que sta haya sido aprobada con una mayora inferior a la que se exige en los
estatutos o en las normas supletorias, de lo contrario la clusula no podr objetarse.
Por ejemplo:
Para votar una reforma estatutaria, los estautos exigen que se cumpla con una mayora que
represente no menos del 80% de las cuotas de capital.
En el acuerdo de reestructuracin se pact una clusula que obliga a que se lleve a cabo una
reforma estatutaria, y esta clusula fue votada por una cantidad de acreedores internos que
354
representan el 85% de las cuotas sociales, entonces en este caso la clusula no podr ser
vetada.
Si el acto que se pretende objetar no requiere la aprobacin del mximo rgano social, la
clusula simplemente se podr objetar con la mayora absoluta del voto de los acreedores
internos.
En el caso de eempresas unipersonales, el titular de las cuotas de la empresa unipersonal,
podr vetar las clusulas que impliquen enajenacin de activos; esto obedece sin duda
alguna a que el empresario est sometido a las decisiones de los acreedores externos de la
empresa, lo cual lo coloca en una situacin desventajosa y de subordinacin frente a las
decisiones que ellos tomen y es por esta razn que se le otorg la posibilidad de objetar
dichas clusulas, con el nimo de brindarle una herramienta para que se protegiera de tales
decisiones en las que podra verse gravemente afectado.
3. Trmino para ejercer el derecho de veto
Podr ejercerse el derecho de veto hasta antes de la celebracin del acuerdo, la cual se
entender surtida el da en que quede firmado por el ltimo de los acreedores requerido
para ese fin, de conformidad con el artculo 29 de la ley296.
Para finalizar es importante anotar que debido a la complejidad con la que est redactada la
norma que regula esta figura en la ley 550 y a la falta de reglamentacin de la misma, el
derecho de veto en la prctica no es usado por ninguno de los legitimados para hacerlo;
adems de que en el caso, de la objecin que pueden plantear los acreedores laborales
implicara una mayor demora en el trmite del acuerdo de reestructuracin puesto que esta
objecin la debe decidir el ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
4.2.4 Avalo de bienes en los acuerdos de reestructuracin. Establece la Ley 550 de
296
355
1999 en sus disposiciones finales, entre los artculos 60 y 62, las reglas concernientes al
avalo de los bienes en un acuerdo de reestructuracin empresarial, dentro de las cuales, en
el artculo 60 establece que el Gobierno Nacional expedir un reglamento que contenga las
normas referentes a los requisitos que deben reunir los avalos y los avaluadores,
orientadas a que en la prctica se cumpla con las disposiciones tcnicas especficas
adecuadas al objeto del mismo; se tenga en cuenta su uso actual y se reconozcan las
contingencias de prdida que afecten al bien; as como los reglas relacionadas con la
seleccin de los avaluadores.
Esta reglamentacin se encuentra incluida en el Decreto 422 de 2000 y en la Resolucin
13314 de 2001, normas a las que nos referiremos en el transcurso de este captulo.
a) Conocimientos de los avaluadores
De acuerdo al inciso 2 del artculo 60 de la Ley 550 de 1999, los avaluadores deben contar
con los siguientes conocimientos:
tcnicos,
comerciales,
cientficos, o,
artsticos.
Conocimientos que sean necesarios de acuerdo con las caractersticas del bien objeto del
avalo.
356
Registro nacional de avaluadores: este registro est conformado por la lista de avaluadores
inscritos ante la Superintendencia de Industria y Comercio y organizado conforme a las
diferentes especialidades en las que se inscriban.
Requisitos para inscribirse: son los especificados en el artculo 3 del Decreto 422 de 2000:
1. Ttulo profesional.
2. Experiencia mnima de tres (3) aos en la actividad avaluadora.
3. Conocimiento de las tcnicas propias de las especialidades en las que realiza avalos.
Se entiende que cumplen con el requisito sealado en el numeral 1 del artculo, quienes a la
fecha de entrar en vigencia el decreto cuenten con una experiencia acreditable, de al menos
diez (10) aos en la actividad avaluadora.
Pueden ser avaluadores tanto personas jurdicas como naturales que cumplan con dichos
requisitos.
Las especialidades en las que deben inscribirse los avaluadores y a las que se hace
referencia anteriormente son las descritas en el artculo 2 de la Resolucin 13314 de 2001;
a saber:
357
a. Inmuebles urbanos.
b. Inmuebles rurales.
c. Edificaciones de conservacin arquitectnica y monumentos histricos.
d. Inmuebles especiales.
e. Maquinaria industrial y equipo de proceso.
f. Equipos de cmputo.
g. Vehculos.
h. Naves y Aeronaves.
i. Negocios.
j. Activos financieros.
k. Arte y joyas.
l. Propiedad intelectual.
m. Recursos naturales.
n. Semovientes.
. Otras: en caso de no ser posible la ubicacin del bien objeto del avalo, teniendo en
cuenta su naturaleza y destino.
Los avalos que tasen derechos y obligaciones sobre los bienes sealados en cada una de
estas especialidades se encuentran incluidos en ellas.
358
Criterios: los criterios con los que debe cumplir el avalo son:
a. Objetividad: se basarn en criterios objetivos y datos comprobables,
cuyas fuentes sean verificables y comprobables.
b. Certeza de fuentes: la informacin, ndices, precios unitarios, curvas de
depreciacin o proyecciones que se utilicen deben provenir de fuentes de
reconocida profesionalidad y, en todo caso se revelarn.
c. Transparencia: expresarn todas las limitaciones y posibles fuentes de
error y revelarn todos los supuestos que se hayan tomado en cuenta.
d. Integridad y suficiencia: los avalos deben contener toda la informacin
que permita a un tercero concluir el valor total del avalo, sin necesidad de
recurrir a fuentes externas al texto. Adicionalmente, debe ser posible
verificar todos los clculos que soporten el resultado final y los intermedios.
e. Independencia: los avalos deben ser realizados por personas que,
directa o indirectamente carezcan de cualquier inters en el resultado del
avalo o en sus posibles utilizaciones, as como de cualquier vinculacin
con las partes que se afectaran. Los avaluadores no podrn tener, con los
establecimientos de crdito, los deudores o acreedores, ninguna relacin de
subordinacin, dependencia o parentesco, ni estar incursos en las causales
de recusacin a las que se refiere el artculo 72 de la Ley 550 de 1999, no
pudiendo existir, en ningn evento conflicto de intereses.
f. Profesionalidad: los avalos deben realizarse por personas inscritas para
la especialidad respectiva, en la lista correspondiente o en el Registro
Nacional de Avaluadores297.
Trmite: ste se inicia con el proceso de seleccin del avaluador que se encargar de
realizar los avalos de los bienes de la empresa en proceso de reestructuracin, conforme a
lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley 550 de 1999.
359
Las propuestas debern determinar el costo del avalo, incluyendo el valor de los impuestos
y todos los recargos e informar sobre la experiencia del avaluador; sern entregadas en la
Superintendencia de Industria y Comercio, en original y en sobres debidamente sellados y
marcados, dirigidos a la Delegatura para la Promocin de la Competencia, y/o en la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Sociedades o de Servicios Pblicos
Domiciliarios dependiendo del lugar en donde se haya fijado la invitacin298.
360
rechaza.
El seleccionado ser el avaluador que tenga mayor puntaje de acuerdo a los parmetros y en
la frmula fijados en el artculo 8 del Decreto 422 de 2000; a saber:
Es necesario decir que en el caso en que no haya propuestas o cuando ninguna cumpla con
los requisitos exigidos, la Superintendencia de Industria y Comercio proceder a notificar
tal hecho, al nominador correspondiente para que ste proceda a nombrar al avaluador de
las listas que conforman el registro nacional de avaluadores.
361
Una vez seleccionado el avaluador, ste proceder a realizar el avalo de los bienes de la
empresa en reestructuracin y emitir un informe que deber contener:
362
completa el avalo de los bienes de la empresa, teniendo en cuenta que slo sern vlidos
aquellos avalos que cumplan con los requisitos legales anteriormente especificados.
300
363
das que se tienen para formular objeciones; de modo tal que el trmino para objetar y
trmino para la celebracin del acuerdo corren simultneamente.
5 das para objetar
Reunin de determinacin
de derechos voto y acreencias
No hay objecin
364
De acuerdo con esto, es claro que a partir de la notificacin personal al promotor del auto
admisorio de la objecin, se suspende el plazo de celebracin del acuerdo, pues slo en
este momento se configura la relacin jurdico procesal, que permite al promotor tener
conocimiento de los hechos que se le imputan, y con base en ellos ejercer el derecho de
defensa, contestando la demanda y aportando las pruebas que desvirtan objeciones.
Reunin de determinacin
de los derechos de voto y
acreencias
303
Ibid.
Memorando interno No. 155-392 del 12 de octubre de 2000, citado en el Concepto 155-044344 del 27 de
agosto de 2002 y Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
305
Esta notificacin se hace por Estado.
306
Superintendencia de Sociedades. Concepto 155-051334 del 7 de diciembre de 2001.
304
365
Auto admisorio
Notificacin personal
al promotor
Superintendencia de
Sociedades
SUSPENSIN DEL PLAZO
PARA CELEBRAR EL ACUERDO
de Sociedades
SUSPENSIN DEL
SENTENCIA EJECUTORIADA
PLAZO
Determina los derechos de voto
y las acreencias
Sobra decir que la suspensin slo opera cuando se admite la objecin y no cuando sta es
rechazada; en este ltimo evento, el trmino sigue corriendo y se contabilizar a partir de la
fecha en que se lleve a cabo la reunin de determinacin de derechos de voto a cargo del
promotor.
2) Improrrogabilidad del plazo:
Los trminos que otorga la ley 550 para negociar y celebrar un acuerdo de reestructuracin
son perentorios es decir que no es posible prorrogarlos; esto se puede concluir teniendo en
cuenta que la ley claramente expone los efectos jurdicos que se derivan del vencimiento de
los plazos sin que se logre acuerdo alguno.
En este sentido el inciso segundo del artculo 27 de la ley 550 dispone: (...) Si el acuerdo
no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociacin, el promotor dar
366
inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal
de liquidacin obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o liquidacin que
corresponda, sin perjuicio de las dems medidas que sean procedentes de conformidad con
la ley (...).
Esta sancin en principio puede resultar drstica, sobretodo cuando el empresario est
adelantado una negociacin sin tener claridad respecto a su viabilidad y capacidad de
recuperacin; no obstante, refleja la celeridad que el legislador quiso otorgarle a los
acuerdos de reestructuracin como proceso concursal, y de este modo evitar que se
convierta en un mecanismo que dilate la permanencia de una empresa cuya liquidacin es
inevitable.
En el evento en que una empresa sea enviada a liquidacin obligatoria por efecto de esta
sancin y an cuente con los medios para ser recuperada, tiene la posibilidad de solicitar
nuevamente la promocin de un acuerdo de reestructuracin. Para ello es necesario que
dentro del trmite liquidatorio se celebre un concordato, en el cual se debe incorporar la
intencin de negociar un acuerdo de reestructuracin junto con las medidas que se van a
adoptar para la reactivacin de la empresa y para la proteccin de los acreedores307.
En conclusin, una vez tramitando la liquidacin obligatoria no se puede volver
directamente a dar aplicacin a la Ley 550, para estos efectos y en todos los casos ser
necesario primero suscribir un acuerdo concordatario, segn los trminos de la Ley 222 de
1995.
* Votacin para la celebracin del acuerdo
- Mayora decisoria general
El artculo 29 de la Ley 550 seala la mayora decisoria que se debe presentar entre los
acreedores internos y externos del empresario, para efectos de aceptar las condiciones del
367
Requisito cuantitativo:
Para que se perfeccione el acuerdo debe haber una votacin favorable que acumule como
mnimo la mitad ms uno de los votos admisibles, es decir que no importa si los acreedores
estn o no presentes en la reunin de votacin.
2)
Requisito cualitativo:
368
El inciso segundo del artculo 29 seala dos eventos en los cuales requiere una mayora
especial para efectos de celebrar de acuerdo de reestructuracin.
a)
Un solo acreedor externo de una misma clase emite votos favorables al acuerdo,
que equivalen a la mayora absoluta o ms de los votos admisibles.
b)
En ambos casos para que la celebracin del acuerdo sea aprobada, se requiere la votacin
favorable de un nmero plural de acreedores de una o varias clases, que sea igual o superior
al veinticinco por ciento (25%) de los votos admisibles. Esta situacin se puede ver en los
siguientes ejemplos:
Situacin a):
Total de votos admisibles: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 280 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 50 votos.
Socio X: capacidad de emitir 40 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 80 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 50 votos.
Institucin Financiera A vota favorablemente por la celebracin del acuerdo; no obstante, a
pesar de constituir la mayora absoluta se requiere que haya una votacin, tambin
favorable, por parte de la Institucin Financiera B, el socio X, los trabajadores y el fondo de
pensiones, todos o algunos, que acumule 125 votos o ms. Esto implica que debe haber una
votacin total de 425 votos (280 por la Institucin Financiera A, ms 125 de los dems
acreedores).
369
Situacin b):
Total de votos admitidos: 500
Institucin Financiera A: capacidad de emitir 170 votos.
Institucin Financiera B: capacidad de emitir 100 votos.
Fondo de pensiones: capacidad de emitir 130 votos.
Socio X: capacidad de emitir 50 votos.
Trabajadores: capacidad de emitir 50 votos.
Al momento de emitir los votos, la Institucin Financiera A, el Fondo de Pensiones y el
Socio X lo hacen a favor de la celebracin del acuerdo de reestructuracin. En principio,
con esta votacin se cumplira con los requisitos cuantitativos y cualitativos para que se
configure la mayora decisoria; hay una votacin acumulada superior a la mitad ms uno, y
los votos provienen de 3 clases de acreedores.
Supongamos que el Fondo de Pensiones es filial de la Institucin Financiera A; a pesar de
que ninguna de las dos constituye por si sola la mayora decisoria, como entre ellas hay una
relacin de subordinacin que implica una organizacin empresarial, su votacin para
efectos de celebrar el acuerdo se entiende como una sola. Por esta razn, para que
realmente se pueda verificar una votacin mayoritaria a favor del acuerdo, entre los dems
acreedores debe haber una votacin que acumule como mnimo 125 votos.
* Representacin.
Los acreedores pueden actuar personalmente o a travs de sus apoderados o representantes
legales, quienes estn facultados para votar la celebracin del acuerdo, sea para aprobarlo o
improbarlo.
Respecto a los pensionados, la ley es clara en establecer que su voto debe ser emitido de
manera conjunta y en un solo sentido, por medio de un representante designado por ellos
370
371
independientemente
del
mtodo
empleado
para
la
votacin
372
que no debe ser posterior al cumplimiento de los 4 meses fijados por la ley como trmino
perentorio para la celebracin, so pena de que la autoridad competente de por terminada la
negociacin del acuerdo e inicie oficiosamente una liquidacin obligatoria o el
procedimiento especial de intervencin o liquidacin que corresponda311.
Ibid., p. 117.
Ley 550 de 1999, Artculo 27 inciso 2.
373
El acuerdo se considerar sin cuanta para efectos de los derechos notariales, de registro y
de timbre, al igual que las escrituras pblicas que se otorguen en desarrollo de los acuerdos,
incluidas aqullas que tengan por objeto reformas estatutarias o enajenaciones sujetas a
dicha solemnidad. Los documentos en que consten las deudas reestructuradas quedan
exentos del impuesto de timbre313.
4.3.2 Contenido del acuerdo de reestructuracin. Adems de reunir los requisitos
mnimos de un contrato, como se explic anteriormente, el artculo 33 de la ley 550
enumera detalladamente los temas que obligatoriamente debe contener un acuerdo de
reestructuracin, as mismo la norma consagra sanciones como la remocin del cargo y la
imposicin de multas para administradores, revisor fiscal, contralor, auditor o contador
pblico, en caso de que se omita o se incumpla alguna de las reglas fijadas por ella.
312
313
374
medio que regule las relaciones que surjan entre acreedores y empresario deudor, durante el
proceso de recuperacin empresarial.
c. Reglas sobre las autorizaciones que el comit debe dar al empresario para la realizacin
de los
c. Capitalizacin de crditos:
376
f. Pago de los pasivos contrados con los administradores, socios, controlantes o las
personas que se encuentren en alguna de estas situaciones:
-
Tener o haber tenido en los cinco ltimos aos accionistas, socios o asociados comunes
Podrn hacerse cuando los recursos de que dispone la empresa sean suficientes para pagar
en primer lugar los pasivos que sean exigibles al momento de hacer el prepago
377
Aqu se enumerarn las sanciones que previstas en la ley en caso de que se desconozcan
ciertas disposiciones sobre el contenido del acuerdo de reestructuracin, estas sanciones
operarn sin perjuicio de las dems que se pacten en el acuerdo.
Ineficacia de pleno derecho de las ventajas incluidas o reconocidas para los acreedores
externos que proporcionen algn tipo de concesin en cuanto a las deudas de la empresa
sin observar lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 33. Se exceptan de esta sancin
los casos en que haya renuncia a dichas ventajas, o aceptacin de ventajas equivalentes
por parte del acreedor.
Habr remocin del cargo e imposicin de multas para los administradores, revisor
fiscal, contralor, auditor o contador pblico por infringir:
Las normas que aluden a las autorizaciones que debe impartir el comit de vigilancia
para que el empresario lleve a cabo algunos actos
Los pagos que violen el orden establecido en el acuerdo, sern ineficaces de pleno
derecho; y el acreedor respectivo, adems de estar obligado a restituir lo recibido con
intereses de mora, ser postergado, en el pago de su acreencia, respecto a los dems
acreedores. En este evento, el acreedor deber haber votado favorablemente el acuerdo
y, en los dems casos, deber probarse que haba sido informado previamente por el
comit de vigilancia del orden de prelacin establecido en el acuerdo.(Pargrafo 3)
l.
Es importante destacar que la ley 550 extiende el alcance de lo decido en el acuerdo tanto a
los acreedores disidentes, como a los ausentes, es decir que en ambos casos aunque estas
personas o bien no estuvieron de acuerdo con lo que se pact o no participaron de la
negociacin, tendrn que someterse sin ms remedio a lo que se decidi en dicho contrato.
Creemos sin embargo que la redaccin de la norma es desafortunada en cuanto a extender
la obligacin de cumplir el acuerdo a los acreedores que no participaron en la negociacin,
ya que si bien la exigibilidad y cumplimiento de los crditos que tienen a su favor est
sometido a las clusulas del acuerdo, el hecho de que ellos desconozcan alguna disposicin
del acuerdo no representa para ellos ninguna consecuencia negativa, por ejemplo, si algn
acreedor en esta situacin inicia un proceso ejecutivo en contra del empresario, mientras se
est ejecutando el acuerdo de reestructuracin, no pierde nada, simplemente tendra que
esperar a que el acuerdo termine, bien por cumplimiento o por incumplimiento, para que su
solicitud sea tramitada.
Ahora, la consecuencia, para las partes y para el empresario, de no obedecer las
disposiciones del acuerdo es la terminacin del acuerdo por incumplimiento del mismo, con
lo que se acaban los beneficios que la ley consagra para el empresario que se encuentra en
esta situacin.
Es importante anotar que el acuerdo puede obligar a personas diferentes de las partes y del
empresario, y para que esto suceda se requiere indispensablemente la aceptacin expresa de
dichos terceros.
El pargrafo 3 del artculo 34, enumera las personas que pueden verse en esta situacin:
Terceros garantes
380
2. Requisitos especiales que deben cumplirse para la enajenacin de bienes del empresario
La norma en mencin contiene los requisitos que deben cumplirse para la enajenacin de
los bienes del empresario, aunque como se ha dicho anteriormente la redaccin de la norma
es complicada, trataremos de explicarla de una manera ms sencilla.
Como primera medida para adelantar la enajenacin debe obtenerse la autorizacin previa,
expresa y escrita del comit de vigilancia para tal efecto.
Sin embargo el comit para poder emitir dicha autorizacin tendr que contar con la
aprobacin expresa de la DIAN, si la enajenacin no fue pactada en el acuerdo y si no se
trata de activos con un valor no inferior al 40% de las obligaciones vigentes frente a ella,
por concepto de intereses, sanciones, capital y actualizaciones.
Tambin se previ en relacin con el tema de enajenaciones, que habr que inscribir un
escrito privado en la oficina de registro de instrumentos pblicos, en el que consta la
prohibicin de enajenacin de los bienes del empresario si no media la autorizacin expresa
del comit de vigilancia, con el registro de este documento lo que se hace en la prctica es
restringir la comercializacin del bien, adems de brindar oponibilidad frente a los terceros
y los suscriptores del acuerdo, y dado el caso que se realice la enajenacin de un bien sin
tener en cuenta esta restriccin, el negocio estar sancionado con ineficacia, la cual opera
de pleno derecho.
381
Para poder enajenar estos bienes se requiere protocolizar copia de la autorizacin del
comit, en una notara, luego se llevar a la oficina de registro, para que el registrador la
inscriba en el libro de registro y pueda llevarse a cabo la enajenacin.
3. Terminacin y prohibicin de iniciar de procesos de ejecucin en contra del empresario y
prohibicin de continuar o iniciar proceso de ejecucin en contra de los codeudores314 del
empresario.
Mientras se est tramitando un acuerdo de reestructuracin, tendrn que terminarse todos
los procesos de ejecucin que se estn adelantando en contra del empresario, y no podrn
iniciarse nuevos procesos.
Esta disposicin tiene su razn de ser en que al estar todos o parte de los acreedores del
empresario decidiendo lo que suceder con los crditos que tienen a su favor, no existe
razn por la que se deba adelantar un proceso ejecutivo en el que se est buscando que un
juez decida que sucede con dichas deudas.315
En lo que se refiere a los codeudores del empresario, durante la vigencia del acuerdo no
podrn iniciarse o continuarse procesos de ejecucin contra los codeudores del empresario,
salvo que esto se haya aprobado en el acuerdo sin el voto del acreedor favorecido con la
garanta.
4. Levantamiento de medidas cautelares
Este efecto obedece a que teniendo en cuenta que lo que se busca es la reactivacin de la
empresa, no puede dejrsele paralizada por que se encuentran vigentes medidas cautelares
que han sido decretadas con ocasin de procesos de ejecucin que se iniciaron y no
terminaron antes de la negociacin del acuerdo.
314
315
382
Sustitucin de garantas
Del artculo 34 puede deducirse una regla general para todos los eventos mencionados
anteriormente, frente a la hiptesis de la constitucin de garantas por terceros, este
principio consiste en que cualquier variacin que se quiera lograr en cuanto a las garantas
constituidas por terceros tendr que ser consentida por dicho tercero, es decir que si en el
acuerdo se estipul que es necesario por ejemplo aumentar el valor de una hipoteca
constituida por un tercero, a favor del deudor, tendr que llamarse al tercero garante para
que el ratifique esta clusula, si l no accede no podr aumentarse tal garanta.
Teniendo en cuenta lo anterior, se explicar de manera separada en que consiste cada
evento.
383
Esto significa que existiendo una garanta de cualquier tipo (personal o real), la
consecuencia que sobre ella tiene la iniciacin de la negociacin y la celebracin del
acuerdo es que no podr hacerse exigible durante este trmino, no quiere decir esto que se
termine, simplemente est condicionada a que el acuerdo termine por incumplimiento o que
fracase la negociacin, si esto sucede, se reestablece la garanta y entonces podr exigirse
nuevamente, lo cual implica que tambin podr el acreedor iniciar o continuar el proceso de
ejecucin en contra del deudor.316
Disminucin de garantas
Sustitucin de Garantas
Tambin se consagr para este caso el trmite del proceso verbal sumario, la diferencia
esencial es que con este procedimiento se busca que las garantas existentes sean
distribuidas dentro de los acreedores existentes en el trmite del acuerdo.
316
384
Si en el acuerdo se dijo que era necesario constituir nuevas garantas, el deudor tendr que
hacerlo, pero si la constitucin se da sobre bienes que ya eran objeto de garanta anterior, al
momento en se restablezcan de nuevo las garantas, la que primero se constituy tendr
preferencia sobre la segunda.
Cuando se haya previsto la constitucin de nuevas garantas, todos los acreedores que
concedan a la empresa las mismas ventajas compartirn el mismo grado en la acreencia
respectiva, salvo pacto en contrario.
Es importante recordar que la constitucin, modificacin o cancelacin de garantas debe
ser pactada en el acuerdo, y en el caso de la constitucin y la modificacin tendr que
haberse decidido sin el voto favorable de los acreedores beneficiarios.
La constitucin, modificacin, cancelacin, suspensin o conservacin de su exigibilidad
debe derivarse del acuerdo y slo ser necesaria la inscripcin en el registro de la parte del
acuerdo que contiene este tema, no se requiere hacer ningn documento adicional.
Esta figura opera de pleno derecho en el caso en que el acuerdo termine por causa de
incumplimiento del mismo y este restablecimiento tambin cobija a las garantas otorgadas
para los crditos fiscales.
Seguidamente la ley contina con la enumeracin de los efectos del acuerdo en torno a la
existencia de garantas, esta vez se refiere expresamente al caso en el que hay constitucin
de garantas fidudicarias o de hipotecas de mayor extensin, para los acreedores que se
encuentran en esta situacin se consagr la obligacin de aceptar cambiar dichas garantas
por derechos hipotecarios del mismo grado de la hipoteca de mayor extensin o, en el caso
de la garanta fiduciaria cambiarla por derechos fiduciarios o certificados de garanta sobre
los mismos inmuebles, todo siempre y cuando se respete la cobertura mnima que debe
385
317
387
Del mismo modo, la norma en mencin es clara al establecer que tal procedimiento no ser
necesario en el caso en que al comit de vigilancia se le haya otorgado la facultad de
modificar el acuerdo, pero slo respecto de las clusulas que han sido previamente
determinadas en mismo319.
La reforma, bien sea adoptada por los acreedores o por el comit de vigilancia, debe
inscribirse en el registro mercantil para efectos de dar publicidad a al misma y por lo tanto
ser oponible a los acreedores disidentes, que igual quedan vinculados a la modificacin.
388
norma establece que la terminacin opera de pleno derecho y sin necesidad de declaracin
judicial; no obstante algunas de las causales requieren del reconocimiento y declaracin de
los acreedores, quienes para tales efectos deben ser citados por el promotor.
Las causales de terminacin establecidas en la ley son las siguientes:
1) Cumplimiento del plazo estipulado por las partes para su duracin:
Esta causal supone el incumplimiento del acuerdo, teniendo en cuenta que si este se hubiera
cumplido se configurara la segunda causal de terminacin. Cabe anotar que la
configuracin de esta causal se puede evitar por medio de una reforma a la clusula del
acuerdo que se refiera al plazo, en virtud de la cual este sea prorrogado.
389
320
Los impedimentos son los mismos previstos para los promotores, peritos y avaluadores, la remisin que
hace el literal b del pargrafo 3 del artculo 35 para dar aplicacin de estos impedimentos para los
administradores esta equivocada, el artculo aplicable no es el 70 sino el 72 de la ley 550.
391
392
Si se trata de una entidad descentralizada como las sociedades de economa mixta, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas sociales del Estado etc.; el
promotor, o quien haga sus veces, debe dar inmediato traslado a la Superintendencia de
Sociedades que es la autoridad competente, para que se inicie de oficio el procedimiento y
las dems medidas que sean procedentes de conformidad con la ley aplicable segn el tipo
de entidad.
4. Se podrn reanudar de inmediato todos los procesos que hayan sido suspendidos con
ocasin de la iniciacin de la negociacin, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas que
regulen el respectivo proceso liquidatorio o el que corresponda legalmente en cada caso.
b)
322
322
Como se dijo anteriormente la iniciacin de la negociacin se da a partir de la fijacin del aviso que
informa acerca de la promocin del acuerdo.
393
las acreencias.
En el evento en que alguna de estas dos situaciones se presente, el promotor est en la
obligacin de citar al empresario y los acreedores a una reunin, mediante un aviso en un
peridico de amplia circulacin en el domicilio del empresario y de sus sucursales. Dicha
reunin se llevar acabo en las oficinas de la superintendencia o autoridad ante la cual se
esta adelantando la promocin del acuerdo. En la reunin los acreedores deben decidir si
dan por terminada la negociacin o si continan con ella; la decisin se tomar con el voto
de la mayora absoluta presente en la reunin. Si a la reunin no asiste un nmero plural de
acreedores o no se toma la una decisin, el promotor dar aviso inmediato al nominador
para que se de traslado a la autoridad competente para que esta de oficio tramite la
liquidacin obligatoria o el proceso concursal correspondiente segn como establezca la
ley.
Si al advertir alguna de estas circunstancias el promotor no convoca a la reunin, ser
civilmente responsable por los daos que pudiera generar por no observar la diligencia
propia de un buen hombre de negocios; adems tendr que pagar una sancin a favor de los
acreedores equivalente a cinco (5) veces el monto de honorarios y comisiones recibidas
durante el trmite, sancin que debe estar amparada por la pliza de responsabilidad civil
exigida al promotor al momento de posesionarse de su cargo323.
323
394
5. ACCIONES JURISDICCIONALES
El Captulo VI del Ttulo II de la Ley 550 de 1999 regula lo referente a las acciones
judiciales que pueden interponer los acreedores dentro de un proceso de reestructuracin
empresarial.
395
Las surgidas entre el empresario y las partes, entre las partes entre s, o entre el
empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasin de la
ejecucin o terminacin del acuerdo.
Cuando un acreedor incumple alguna de las obligaciones derivadas del acuerdo, este
incumplimiento da derecho a demandar ante la Superintendencia de Sociedades mediante el
procedimiento verbal sumario y en nica instancia su declaracin. Sin embargo, si las
demandas son ejecutivas estas se ventilarn ante la jurisdiccin ordinaria.
324
396
Sin embargo, si el proceso culmina con sentencia favorable al demandado los crditos del
demandante slo sern atendidos previo pago de los dems pasivos externos.
Antes de analizar estas acciones respecto a la Ley 550 de 1999, es necesario hacer una
breve referencia a cada una de ellas.
Tendiendo en cuenta que en el acto aparente no existe consentimiento, pues lo que las
partes quieren es todo lo contrario, lo primero que debe contemplar la accin simulatoria es
la declaracin de inexistencia del acto y por consiguiente, como lo dice el Dr. Cubides, la
declaratoria de prevalencia potencial del acto secreto, el examen de su plena eficacia y la
reparacin de los perjuicios sufridos por las partes o los terceros.
397
Finalmente, una vez declarada la inexistencia del acto aparente se restituyen las cosas al
estado anterior y se da la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
5.3.2 Accin Revocatoria. Los acreedores estn facultados para pedir la revocacin de los
actos efectuados por el deudor y que tiendan fraudulentamente a afectar o disminuir su
patrimonio.
Sin embargo, de la lectura del artculo 39 se puede observar que respecto de los acuerdos de
reestructuracin la Ley 550 de 1999 no exige el nimo fraudulento del deudor; sino que por
el slo hecho de que el deudor cometa actos que perjudiquen al acreedor ya procede la
accin revocatoria.
Al igual que la accin de simulacin, cuando hay sentencia favorable, lo que se logra con la
accin de revocacin es retrotraer las cosas al estado anterior de la celebracin del acto
impugnado y se efectan las indemnizaciones o restituciones a que haya lugar.
398
reestructuracin.
5.3.4 Legitimacin Pasiva. La accin se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por l dentro de los 18 meses anteriores a la iniciacin de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
1.
2.
399
3.
1. Contenido de la sentencia:
La sentencia que decreta la revocacin o la simulacin del acto demandado, dispondr,
327
Ley 222 de 1995, Artculo 22. Administradores. Son administradores, el representante legal, el liquidador,
el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones.
400
401
A lo largo de la ley 550 de 1999 se hallan ciertas disposiciones que apuntan a regular los
aspectos laborales que se deben tener en cuenta al momento de realizar la reestructuracin
de las empresas, disposiciones que presentaremos a continuacin.
Se hace referencia a acreencias ciertas cuando se habla de aquellas acreencias sobre las
328
402
cuales no existe discusin, sobre las que se tiene plena seguridad acerca de su existencia y
de la produccin de sus efectos; esto implica que si por ejemplo hay una obligacin
sometida a la ocurrencia de un hecho futuro incierto, sobre esta no se tiene certeza y por lo
tanto se est frente a una obligacin incierta.
...La norma antes transcrita, al referirse a acreencias ciertas, exige con claridad al
Promotor que tenga en cuenta en la determinacin de votos no slo los crditos que
ya se han hecho exigibles a favor de los trabajadores, sino tambin aquellos cuyos
efectos se encuentran suspendidos en el tiempo, por estar sometidos a un plazo o
trmino que todava no se ha vencido. Consecuencia de esto es precisamente la
necesidad de incluir dentro de la relacin de acreencias las provisiones que hace la
empresa para atender sus obligaciones laborales y la consiguiente exigencia de
reconocer a los trabajadores beneficiarios de tales crditos los derechos de voto que
correspondan...329
6.1.1 Crditos laborales anteriores a la iniciacin de la negociacin del acuerdo. Los
crditos laborales anteriores a la iniciacin del acuerdo incluidos en la determinacin de
votos y acreencias que hace el promotor, debern ser parte del acuerdo y por lo tanto
debern someterse a lo que all se decida, pues el objeto del acuerdo de reestructuracin son
todas las acreencias anteriores a la iniciacin de la negociacin, siendo necesaria para su
pago la autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley 550.
403
encuentra incluido dentro del giro ordinario de la empresa, no ser necesaria entonces la
autorizacin a la que hace referencia el Artculo 17 de la ley331.
Es importante anotar que en ciertos momentos la empresa realiza las provisiones antes de
que se cumplan los supuestos que exige la ley o la convencin para que el trabajador
obtenga el derecho correspondiente de manera cierta, en estos casos, dice la
Superintendencia, dichos crditos no gozan del carcter que exige el Artculo 22 numeral 3
de la ley 550 hasta que no se hayan cumplido los requisitos exigidos, por lo que no sern
tenidos en cuenta para la determinacin de los derechos de voto.
404
ley.
Acreedores internos.
2.
Trabajadores y pensionados.
3.
4.
332
405
5.
El Artculo 33 de la ley 550 de 1999 contempla el contenido mnimo que deben tener los
333
Ibid., p. 4
406
El artculo hace referencia a las clusulas que se deben contemplar como mnimo en los
acuerdos de reestructuracin, a saber:
Respecto a la capitalizacin, cabe decir que si los pensionados capitalizan sus acreencias
antes de la fecha de iniciacin del acuerdo, estos obtienen la calidad de accionistas, sin
perder su calidad de pensionados, y por ende de acreedores internos para todos sus efectos
en las mismas condiciones de los dems accionistas, sin hacer distinciones por el hecho de
que las acciones adquiridas por ellos hayan sido en dacin en pago por acreencias laborales
o de cualquier otra ndole334.
14. Las reglas para el pago de pasivos pensionales, en el caso de los empresarios que
deban atenderlos.
Contempla el Artculo 34 de la ley 550 de 1999 los efectos legales de los acuerdos de
reestructuracin, y en el numeral 12 establece lo respectivo a la prelacin de crditos.
334
407
3108535131
El numeral 12 del artculo 34 establece que uno de los efectos de los acuerdos de
reestructuracin es la aplicacin de la prelacin de crditos pactada en el acuerdo para el
pago de todas las acreencias a cargo del empresario que se hayan causado con anterioridad
a la fecha del aviso de iniciacin de la negociacin, y de todas las acreencias que surjan del
acuerdo; prelacin que se har efectiva tanto durante la vigencia del acuerdo como durante
la liquidacin de la empresa, que sea consecuencia de la terminacin del acuerdo, evento en
el cual no se aplicarn las reglas sobre prelacin de crditos previstas en el Cdigo Civil y
en las dems leyes, salvo la prelacin reconocida a los crditos pensionales, laborales,
de seguridad social, fiscales y de adquirentes de vivienda, y sin perjuicio de aquellos casos
individuales en que un pensionado o trabajador, o cualquier otro acreedor, acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.
De lo anterior se puede deducir que la ley 550 quiso salvaguardar los intereses y derechos
de los pensionados y de los trabajadores, pues ellos dependen ya sea de su mesada
pensional o de su salario para vivir; para lograr dicho fin, esta ley contempl en la prelacin
de crditos una garanta, una proteccin para estas personas, al establecer que sus crditos
no podrn verse afectados por la prelacin de crditos pactada en el acuerdo, sin perjuicio
de la existencia de casos individuales en los que un pensionado o trabajador acepte
expresamente los efectos de una clusula del acuerdo referente a un derecho renunciable.
Sobre este tema se pronunci la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155048874 del 21 de noviembre de 2001, al decir que de acuerdo con el Artculo 354 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo los crditos laborales pertenecen a la primera clase que
establece el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen privilegio excluyente sobre todos
los dems; y que de acuerdo con los Artculos 126 y 270 de la Ley 100 de 1993 los crditos
exigibles por concepto de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar tanto en el
408
Lo anterior indica que tanto los crditos laborales como aquellos que tengan su base en la
Seguridad Social y en el Sistema General de Pensiones, corresponden a la primera clase
establecida en el Artculo 2495 del Cdigo Civil y que tienen un privilegio excluyente
sobre los dems crditos, por lo que dentro del proceso de reestructuracin deben ser
pagados de manera preferente, an sobre los crditos fiscales.
335
409
El Artculo 40 de la ley 550 de 1999 en su inciso 4 permite que los crditos laborales se
capitalicen, siempre y cuando sus titulares convengan individual y expresamente las
condiciones, proporciones, cuantas y plazos en que se mantenga o modifique total o
parcialmente la prelacin que legalmente les corresponda como acreencias privilegiadas,
en especial para el evento en que llegare a incumplirse el acuerdo de reestructuracin.
410
Para sta normalizacin la ley da ciertos mecanismos a los que se puede acudir para tal fin,
estos mecanismos son:
La conciliacin.
Sobre estos mecanismos tambin dice la ley que pueden aplicarse en todos los casos en que
se proceda a la normalizacin del pasivo pensional, an cuando sta no haga parte de un
acuerdo de reestructuracin
La Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 220-48744 del 3 de agosto de 2000, al
referirse a la normalizacin del pasivo pensional dice que esta expresin hace referencia a
la: determinacin e implementacin por parte del empresario deudor de todas aquellas
medidas jurdicas, econmicas y contables tendientes a garantizar el pago oportuno del
pasivo pensional a su cargo y, supone establecer en el acuerdo una serie de mecanismos
para el efecto, tales como la constitucin de patrimonios autnomos, conmutacin
pensional total o parcial ante el ISS o ante las sociedades administradoras de fondos de
pensiones, constitucin de reservas suficientes y garantas idneas, etc.336
Una vez que la empresa haya escogido el mecanismo que va a utilizar para la
normalizacin del pasivo, la Superintendencia que ejerza la inspeccin, vigilancia o control
sobre dicha empresa debe autorizarlo, en concordancia con la competencia que tiene el
Ministerio de Trabajo para ello; sin esta autorizacin los acuerdos de reestructuracin
realizados carecern de eficacia jurdica.
336
411
Establece tambin este artculo que cuando se otorguen crditos para financiar el pago de
los pasivos pensionales o para realizar su conmutacin, dichos crditos tendrn el mismo
privilegio de los crditos laborales, cuyo pago se realice o se conmute.
6.7.1 Fondo Financiero del Pasivo Pensional. Por ltimo, establece el Pargrafo 4 del
Artculo 41 que se crea el Fondo Financiero del Pasivo Pensional como una cuenta especial
de la Nacin, sin personera jurdica, adscrita al Ministerio de Desarrollo Econmico, cuyos
recursos sern administrados en fiducia o a travs de los patrimonios autnomos
mencionados anteriormente.
Los recursos de este Fondo solo pueden destinarse a la financiacin del pasivo pensional de
origen legal a cargo de las empresas a que se referan los Artculos 260, 268, 269 y 270 del
Cdigo Sustantivo del Trabajo, artculos que fueron derogados por el Artculo 289 de la
Ley 100 de 1993, as como a las sustituciones, reajustes y adiciones de las mismas.
Finalmente, para que la empresa objeto del acuerdo de reestructuracin acceda a este fondo
debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Que se trate de empresas con plazo de duracin superior a 30 aos contados a partir
de la fecha de su constitucin.
2.
3.
4.
Que su pasivo pensional afecte sus estructura de costos y se vea por ello
comprometida para competir exitosamente.
5.
Sin embargo, hasta la fecha este fondo no ha sido reglamentado, por lo que no ha entrado
en funcionamiento; razn por la cual vemos la necesariedad de expedir una ley que
reglamente este fondo para que as cumpla la funcin para la cual fue creado; y se empiece
de una vez a solucionar el problema pensional existente.
Sin embargo, la sentencia C-1319 del 27 de septiembre de 2000 declar inexequibles las
expresiones: "en ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un nmero
plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores
de la empresa, sus trminos se extendern tambin a los dems trabajadores de la
413
misma"337, razn por la cual, hoy en da, los convenios temporales solo pueden ser pactados
entre el empresario y el sindicato.
Estos convenios deben cumplir con los siguientes requisitos338:
1.
Tales convenios tendrn la duracin que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo
del mismo y se aplicarn de preferencia a las convenciones colectivas de trabajo, pactos
colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.
2.
Si se llega a incumplir lo dispuesto en los convenios se podr dar lugar a la terminacin del
acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en la ley.
Respecto a este punto solo cabe anotar que el Artculo 75 de la ley 550 de 1999 que
337
414
derogaba el Artculo 194 del Cdigo Sustantivo del Trabajo fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en la Sentencia C 1185340.
340
415
prestacin de aquellos por causa de tener crditos insolutos a su favor, razn por la cual es
necesario precisar si dicha circunstancia corresponde a una omisin del legislador, o si de
ella pudiera derivarse una conclusin positiva en el sentido que es posible la suspensin de
la prestacin de los servicios de salud.
No obstante lo anterior, nosotros creemos que la ley 550 de 1999 si tiene disposiciones que
no permiten a que se llegue a una conclusin como la expuesta anteriormente, una de estas
es el Artculo 16 de la ley segn el cual, las personas naturales o jurdicas que presten
servicios pblicos domiciliarios al empresario que inicie la negociacin de un acuerdo de
reestructuracin, no podrn suspender la prestacin de aquellos por causa de tener crditos
insolutos a su favor.
Adems, siendo la seguridad social un servicio pblico de carcter obligatorio segn el
Artculo 48 de la Constitucin Poltica342, sera absurdo que por el solo hecho de entrar una
empresa en un acuerdo de reestructuracin una las E.P.S se negare a prestar sus servicios a
los trabajadores de la empresa en reestructuracin, alegando mora en el pago de los aportes.
* Si los valores son posteriores: estos deben pagarse a medida que se vayan causando, y de
acuerdo al Artculo 16 de la ley de manera preferente, quedando los acreedores facultados
para iniciar los procesos ejecutivos para la realizacin del cobro respectivo y para utilizar
todos los mecanismos judiciales necesarios para su cobro, incluida la posibilidad de
suspender la prestacin de sus servicios, esto para obligar a la empresa a pagar sus
341
Este tema es tratado por la Superintendencia de Sociedades en su oficio N 155-5924 del 28 de febrero de
2001, con nmero de radicacin 5.024.546.
342
Constitucin Poltica, Artculo 48: La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se
prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad
Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella. La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante.
416
obligaciones.
En conclusin, si los valores son anteriores, es claro que las E.P.S. no pueden negarse a
prestar sus servicios a los trabajadores de la empresa en reestructuracin, bajo la excusa de
mora en el pago de los aportes, pues como lo dijimos anteriormente la Seguridad Social es
un derecho fundamental que debe ser respetado. Sin embargo, si los valores adeudados son
posteriores a la iniciacin de la negociacin, en este caso si es posible que la E.P.S
suspenda la prestacin de sus servicios, pues debe asegurar de alguna manera el pago de las
obligaciones no pagadas; esto con base en el oficio N 155-5924 del 28 de febrero de 2001
de la Superintendencia de Sociedades, con nmero de radicacin 5.024.546.
1 de enero
30 de septiembre
418
31 de
diciembre
Perodo gravable
6%
360 das
419
360 das
268 das
Patrimonio Lquido
$100.000.000
Perodo Gravable
268 das
Tarifa
4.466%
1 de enero de
2002
29 de
septiembre
30 de septiembre
de 2002
420
retencin en la fuente.
2. Impuestos sobre los que aplica la devolucin de retencin en la fuente
Es importante resaltar que el beneficio de devolucin de retencin en la fuente slo operar
respecto del impuesto a la renta. Este beneficio no aplica para retencin e la fuente
practicada por conceptos diferentes, es decir por impuestos diferentes al de renta.
3. Oportunidad para solicitar la devolucin
Teniendo en cuenta que la ley 550 no dice nada respecto a cuando debe solicitarse la
devolucin de la retencin en la fuente, hay que acudir a las normas tributarias que regulan
el tema y de acuerdo con el artculo 854 del estatuto tributario, el plazo para solicitar la
devolucin de la retencin en la fuente es de dos aos contados a partir del vencimiento del
trmino para declarar; esto siempre y cuando no hayan sido utilizados los saldos a favor,
segn el artculo 4 del Decreto 1000 de 1997, es decir que el contribuyente no puede haber
imputado los saldos que tiene a su favor y los cuales pretende que le sean devueltos, para
pagar algn otro impuesto, por ejemplo IVA o para pagar alguna sancin tributaria o los
intereses que le adeude a la administracin.
4. Solicitud de Devolucin
La solicitud por medio de la que se pide la devolucin de la retencin en a fuente debe
cumplir con ciertas exigencias, determinadas por las normas tributarias que regulan el tema.
Tales exigencias son:
a.
b.
La devolucin se solicitar
sobre este perodo
1 de
Enero
1 de
Febrero
21 de Febrero
1 de
Marzo
31 de
Marzo
423
Devolucin
1 de Julio
1 de Agosto
22 de Agosto
30 de Septiembre
Termina el acuerdo de
reestructuracin
b.
a. Requisitos Generales
Estn contenidos en el artculo 3 del decreto 1000 de 1997 y son:
1. Presentacin de la solicitud
Puede hacerse por el contribuyente o por el responsable del impuesto personalmente o por
424
Cuando se actu por intermedio de apoderado, se tendr que allegar copia del
poder otorgado en debida forma.
343
425
c. Que est firmada y acreditada la calidad por parte del Gerente de la Oficina Principal
o de la sucursal o Agencia de la entidad otorgante y acreditar su calidad mediante
certificacin expedida por la Superintendencia Bancaria
d. La vigencia de la garanta debe ser de dos aos, a partir de la presentacin de la
solicitud
e. La garanta debe cubrir el monto objeto de solicitud objeto de devolucin, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria del garante y deber indicar expresamente que
la misma se expide para efectos de lo dispuesto en el artculo 860 del Estatuto
Tributario
b. Requisitos Especficos
Se encuentran en el Decreto 222 de 2000, artculo 2 y en el Decreto 1000 de 1997, artculo
5.
Decreto 222 de 2000, artculo 2:
426
Como se indic anteriormente la omisin de los requisitos tanto generales como especficos
pueden generar la inadmisin o el rechazo de la solicitud.
Causales de Inadmisin: Cuando la solicitud ha sido inadmitida, la ley ha otorgado un plazo
de un mes para que sean subsanados los defectos que contena la solicitud, siempre
mantenindose dentro del lmite de los dos aos, posteriores al vencimiento del trmino
para presentar la declaracin.
bases gravables
formal
de
la obligacin legal
Adems de los anteriores motivos, contemplados en el artculo 580 del Estatuto
Tributario, tambin se entiende no presentada la solicitud cuando el contribuyente no
informe la direccin o lo haga
427
Cuando la solicitud se presente sin el lleno de los requisitos formales que exigen
las normas pertinentes
428
344
429
tomar, ser la del da en que se llev ante la administracin la solicitud subsanada y desde
este da en que se comienzan a contar los treinta das para que la administracin realice la
devolucin.
Es muy importante tener en cuenta que en todo caso el plazo para la presentacin de la
solicitud por primera vez o la que subsana a esta debe ajustarse a lo exigido en el artculo
588 del Estatuto Tributario345.
2. Se verificar la existencia de las retenciones que son objeto de la solicitud de devolucin.
Si en el momento de verificacin la administracin encuentra que se ha producido alguno
de los hechos contenidos en el Artculo 857-1 Estatuto Tributario:
a. Cuando se verifique que alguna de las retenciones o pagos en exceso denunciados por el
solicitante son inexistentes, ya sea porque la retencin no fue practicada, o porque el agente
retenedor no existe, o porque el pago en exceso que manifiesta haber realizado el
contribuyente, distinto de retenciones, no fue recibido por la administracin
b. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el
solicitante no cumple con los requisitos legales para su aceptacin, o cuando sean
inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el proveedor o la
operacin no existe por ser ficticios
c. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaracin que
345
Estatuto Tributario, Artculo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores, podrn corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos aos siguientes al vencimiento del
plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en
relacin con la declaracin tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sancin por correccin.
Toda declaracin que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad
a la declaracin inicial, ser considerada como una correccin a la declaracin inicial o a la ltima correccin
presentada, segn el caso.
430
genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejar constancia escrita de las razones en que se
fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o
domicilio del contribuyente; se suspender el trmino inicial de 30 das, para realizar la
devolucin, por un perodo mximo de 90 de das (estos 90 das no operan en el caso de
que la solicitud de devolucin se present con garanta) y entonces la administracin tendr
dos opciones:
1. Presentar el requerimiento especial y en este caso la devolucin se har sobre el saldo a
favor que se plante en el requerimiento especial
2. Si la administracin no produce el requerimiento especial, la devolucin ser por todo
el saldo a favor que se ha solicitado.
Finalmente llegado el momento de hacer efectivamente la devolucin, la administracin
cuenta con tres mecanismos para realizarla, de los cuales ella determinar cual ser el
apropiado.
Artculo 862 del Estatuto Tributario
Las opciones que tiene la administracin son:
Cheque
Giros
431
432
30 das
15 das
Presentacin de la solicitud
Auto
admisorio
433
Etapa de
verificacin
Devolucin
15 das
1 mes
90 das
Auto que
inadmite
Etapa de verificacin
Presentacin de la
solicitud que
subsana
Perodo de
suspensin
Devolucin
434
435
348
349
436
8. VALORACIN PRCTICA
Despus de haber abordado la ley 550 desde el punto de vista jurdico, es preciso establecer
cual ha sido su utilizacin en la vida practica y en esta medida determinar si ha tenido la
acogida esperada y si ha respondido a las necesidades de los empresarios. As mismo es
necesario verificar si este mecanismo es ms eficiente que el concordato actualmente
suspendido.
Para esto nos hemos valido de la informacin estadstica elaborada por la Superintendencia
de Sociedades y que ha sido presentada en su ltimo informe al Ministerio de Desarrollo.
1. Comportamiento de las empresas admitidas en acuerdos de reestructuracin frente a las
admitidas en concordato: Como afirma la Superintendencia:
El comportamiento de las negociaciones iniciadas en el 2000 y 2001, comprueba que
el marco de negociacin establecido en la Ley 550 de 1999 es ms eficiente que el
mecanismo judicial de los concordatos; es as como durante ese lapso fueron
celebrados 282 acuerdos (63 en 2000 y 219 en 2001) que equivalen al 48% de las
583 empresas que fueron aceptadas a acuerdo de reestructuracin, mientras que de
199 concordatos admitidos en 1999 tan solo lograron acuerdo 12 sociedades en ese
mismo ao.350
DESCRIPCIN
DE LA
VARIABLE
CONCORDATOS
EN 1999
ACUERDOS DE
REESTRUCTURACI
ON 2000 2001
DIFERENCIA
PORCENTUAL
ENTRE LOS DOS
TRAMITES
583
192.96%
(*)
NUMERO DE
EMPRESAS
350
199
437
Es claro entonces que los acuerdos de reestructuracin han tenido una buena acogida en el
sector productivo colombiano a pesar de las falencias y vacos que la Ley 550 presenta.
2. Relacin de trmites asumidos por las entidades nominadoras: De las 583 entidades que
fueron aceptadas o convocadas por la entidad de control competente para tramitar un
acuerdo de reestructuracin, le correspondi a la Superintendencia de Sociedades actuar
como nominador en el 72% del nmero de las promociones, a las Cmaras de Comercio en
el 17%, a la Superintendencia Nacional de Salud en el 3%, al Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico en el 6%, a las Superintendencias de Valores y de Economa Solidaria les
corresponde en el 1% y, a las Superintendencias de Puertos y Transporte, de Servicios
Pblicos Domiciliarios y, de Vigilancia con menos del 1%.351
438
cuanto al tamao de las entidades que se han acogido a la ley 550, se encuentra que la
medida ha beneficiado no solo a empresas de gran tamao, sino tambin a medianas y
pequeas, en magnitudes similares, pues si se toma como base el nmero total de entidades
en acuerdo, el 33% son empresas grandes, el 30% medianas y el 29% pequeas y el 9%
corresponden a micro empresas y entes territoriales352.
20
15
190
172
171
10
33
50
7
0
Gran Med
352
Ibid.
439
9. FLUJOGRAMA
1. PETICIN
2. PROMOCIN
3. NEGOCIACIN
440
4. CELEBRACIN
5.
EJECUCIN
1. PETICION
A. Quines
b. Cmo
Solicitud
c. Por qu
Por escrito
d. Sobre qu empresas
e. Dnde
Incumplimiento en el pago de 2 o ms
obligaciones mercantiles por ms de
90 das.
Superintendencia de Sociedades
Pblicas
De oficio
Supertintendencia
encargada de la vigilancia
y control de la empresa
Privadas
Entidades territoriales*
Sucursales de sociedades
extranjeras
Valores
Servicios Pblicos
Transporte
Salud
Cmara de comercio
Sudsidio Familiar
Ministerio de Hacienda*
Vigilancia y seguridad
privada
Economa Solidaria
Sociedades
441
4. CELEBRACION
a. Partes
Acreedores Externos
Acreedores Internos
b. Plazo
c. Derechos
de veto
d. Formalidades
e. Efectos
Trabajadores y pensionados
Escrito
Levantamiento de medidas
cautelares, salvo las practicadas por la DIAN a menos
que ella lo consienta
Suspensin de la exigibilidad
de gravmenes y garantas
reales y fiduciarias, salvo
que se vote lo contrario
DIAN
Preferencia en el pago
de algunos crditos
nacidos posterormente
o durante la ngociacin
El acuerdo no supondr
cambio en los estatutos
a menos que se diga lo
contrario
442
f. Contenido
del acuerdo
5. EJECUCIN
b. Terminacin
del acuerdo
a. Cumplimiento
del acuerdo
Causales
Efectos
Cumplimeinto del
plazo de duracin
Cumplimiento
anticipado
Incumplimiento irremediable de
conformidad con los trminos
del acuerdo
Reestablecimiento automtico de
exigibilidad de las garantas
constituidas antes de la celebracin
Ocurrencia de circunstancias
imprevistas que impidan su
ejecucin
Incumplimeinto de acreencias
nacidas despus de la fecha de
iniciacin del acuerdo
Incumplimiento originado
en desobediencia grave
del cdigo de conducta
empresarial
443
2. PROMOCION
a. Designacin del Promotor
Constitucin de garantas
por el promotor y el perito
444
3. NEGOCIACION
a. Cundo inicia
b. Efectos
c. Determinacin
de
votos y acreencias
d. Efectos
Reunin
Inicio o continuacin de
procesos de ejecucin
contra el empresario
Inventario y avalo
de crditos
Suspensin de trminos de
caducidad y prescripcin
a favor de los acreedores
Derechos de Voto
No podr decretarse la
caducidad de contratos
celebrados con el estado
Continuidad en la prestacin
de servicios pblicos
domiciliarios a favor del
empresario
445
e. Fracaso
de la
negociacin
CONCLUSIONES
Se debe resaltar que la Ley 550 se concibi para una coyuntura de crisis generalizada, por
lo cual, al modificarse las condiciones de la economa se hace necesario determinar, por
una parte, qu aspectos deben ser modificados, y cules se deben mantener dentro de este
rgimen transitorio; y, por la otra, cules deben incorporarse en una legislacin permanente
destinada a regir cuando la Ley 550 ya no tenga vigencia.
No es de nosotros determinar cuales deben ser tales modificaciones ni pretendemos tener
un espritu legislador ni mucho menos; simplemente con estas conclusiones queremos
exponer las bondades, falencias y vacos que presenta le ley, desde el punto de vista
abordado; pues puede ser que desde otros puntos de vista s haya cumplido con las
expectativas.
353
471
su naturaleza contractual.
A lo largo del estudio tanto jurdico como prctico de la ley, pudimos advertir que
esta presenta una incongruencia, ya que consideramos que la regulacin de la
oficiosidad del trmite va en contra de la naturaleza misma de los acuerdo de
reestructuracin. Se debe anotar que la caracterstica fundamental de este tipo de
acuerdos es su naturaleza contractual, de esta manera la facultad que se otorga a las
diferentes Superintendencias los desnaturaliza en la medida en que vulnera el principio
de la libertad contractual segn el cual nadie puede ser obligado a contratar. La
oficiosidad ha implicado, en muchos casos, la suscripcin de acuerdos de
reestructuracin sin que exista por parte de empresarios y acreedores una real intencin
de arreglo; esto ha generando, no slo el fracaso de los acuerdos, sino tambin que los
rganos estatales asuman gastos administrativos innecesarios, contrariando el principio
de economa.
no tendran la
Como se hizo nfasis a los largo del presente trabajo de grado, uno de los principios
fundamentales de los acuerdos de reestructuracin como trmite concursal es la
Celeridad; principio que se ve vulnerado flagrantemente en materia de objeciones.
Como establece la ley 550,
Sin desconocer las ventajas que ofrece el comit de vigilancia como rgano de
control, no compartimos la exigencia que hace la ley a la pequeas y micro empresas de
someterse a l; pues en estos casos es un mecanismo que complica la administracin y
cumplimento del acuerdo. Por ello consideramos que la existencia de dicho comit debe
estar condicionada a que se trate de medianas y grandes empresas, teniendo en cuenta
los parmetros econmicos y financieros necesarios para catalogarlas como tales
(patrimonio, activos, etc.).
Se debe reconocer que la ley 550 tiene la gran bondad de desjudicializar el trmite
concursal, es decir que su impulso est a cargo de las partes y no de las autoridades
judiciales. No obstante, esta desjudicializacin ha generado desventajas para los
pequeos empresarios que desean acogerse a la ley, pues representa un aumento en los
costos, dada onerosidad del trmite del acuerdo (contratacin de abogados, asesores,
peritos, etc.). Permitir que las pequeas y micro empresas no accedan a los beneficios
de la ley por estos motivos, y se vean llamadas a permanecer en crisis o a ser liquidadas
obligatoriamente, va en total contrava con la finalidad y espritu de la misma. Por ello
consideramos que es necesario contemplar la posibilidad de que a este tipo de
empresarios les sea aplicable el rgimen concordatario al igual que a las personas
474
Finalmente consideramos que el avance ms importante que trajo consigo la ley 555
es la mayora decisoria exigida para la celebracin del acuerdo, pues ha pasado de ser
calificada (75% exigido para el concordato) a una mayora absoluta o sea la mitad ms
uno de los votos. Esto representa un gran alivio para el empresario y para los acreedores
que desean que el proceso de recuperacin sea una realidad; as mismo garantiza el
principio de igualdad propio de los principios concursales ya que en dicha mayora
deben estar representadas todas las acreencias.
A pesar de las reseas particulares, buenas o malas que le hemos hecho a la ley, es
importante destacar que lo primordial es que crea un nuevo marco normativo para la
celebracin y ejecucin de acuerdos extrajudiciales de reestructuracin de empresas
viables, basado en mecanismos diferentes que constituyen una va ms expedita y
equitativa que el rgimen concordatario.
354
El rgimen concordatario est actualmente suspendido para ellos por tratarse de personas jurdicas de
naturaleza comercial.
475
BIBLIOGRAFA
prdidas.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-33587 del 19 de
Mayo de 2000. Tema: Concertacin de condiciones laborales especiales frente a las
convenciones colectivas del trabajo.
--------. Oficio 100-45671 18 de julio de 2000. Tema: Sobre el artculo 22. Para efectos de
la calificacin de votos equivalentes de los acreedores externos y atendiendo lo dispuesto
en el numeral 1 del artculo 22, qu se entiende por intereses que hayan sido legalmente
capitalizados? 2. Cuando se acepten los intereses legalmente capitalizados, tambin se
aplica la variacin en el ndice mensual de precios al consumidor certificado por el DANE?
3. De ser positiva la respuesta anterior, no se estara frente a una situacin de inequidad
con el resto de acreedores?
--------. Oficio 100-52026 Agosto 8 de 2000. Tema: Ley 550 de 1999 - Determinacin del
derecho de voto sealado en el artculo 22 de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 100-72972 de noviembre 28 de 2000. Tema: Obligaciones del promotor
frente al activo de la empresa en reestructuracin.
--------. Oficio 155- 0255442 del 29 de mayo de 2002. Tema: Remuneracin del promotor
para la modificacin del acuerdo.
--------. Oficio 155-000584 del 10 de enero de 2002 Tema: Determinacin de votos para la
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--------. Oficio 155-000998 del 16 de enero de 2002 Tema: Determinacin de derechos de
votos en la modificacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 29 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 155-002307 del 28 de enero de 2002 Tema: la suspensin procesal a que se
478
479
481
482
483
484
486
491
550 de 1999.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 2001-01-008700 del 1
de marzo de 2001. Tema: La unidad de empresa segn el artculo 194 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo y la promocin simultanea de varias negociaciones respecto de las
diferentes compaas que conforman tal unidad.
--------. Oficio 2001-01-051147 del 13 de junio de 2001. Tema: La causal de disolucin por
prdidas prevista en el artculo 18 de la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 20386 de Marzo 13 del 2000. Tema: Decisin del rgano competente para
acogerse a la ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-040570 del 3 de octubre de 2001. Tema: De la interpretacin del
acuerdo de Reestructuracin y efectos frente a terceros obligados.
--------. Oficio 220-041368 del 9 de octubre de 2001. Tema: De la determinacin de
acreencias laborales en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-048785 del 21 de noviembre de 2001. Tema: De la interpretacin de las
clusulas de un acuerdo de reestructuracin y del plazo para su celebracin.
--------. Oficio 220-049859 del 20 de noviembre de 2001. Tema: Alcance de los derechos
de voto otorgados a los acreedores en la negociacin de un acuerdo de reestructuracin.
--------. Oficio 220-2001-01-089004 del 24 de septiembre de 2001. Tema: Efectos de la
celebracin del acuerdo respecto de las obligaciones reestructuradas.
--------. Oficio 220-23729 del 8 de junio de 2001. Tema: Suspensin de procesos ejecutivos
por la promocin de un acuerdo de reestructuracin a la luz de la Ley 550 de 1999.
493
acuerdos de reestructuracin.
COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-62035 de
septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la exigibilidad de garantas personales
preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-62035 Septiembre 21 de 2000. Tema: Restablecimiento de la
exigibilidad de garantas y gravmenes preexistentes a la vigencia de la Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-64516 Octubre 5 de 2000. Tema: No es obligacin del promotor
liquidar los intereses de las obligaciones para la fecha de la reunin de determinacin de
acreencias y votos.
--------. Oficio 220-67772 de octubre 24 de 2000. Tema: Determinacin de los derechos de
votos de las acreencias que se denominan en moneda diferente a la legal y de las que no
tengan por objeto una suma de dinero (numerales 6 y 7, artculo 22 de la Ley 550/99).
--------. Oficio 220-69545 de noviembre 1 de 2000. Tema: El acuerdo de reestructuracin
supone las medidas para enervar la causal de disolucin por prdidas.
--------. Oficio 220-75567 de diciembre 18 de 2000. Tema: Actividad del empresario
durante la negociacin del acuerdo de reestructuracin. Artculo 17, Ley 550 de 1999.
--------. Oficio 220-8808 de marzo 14 de 2001. Tema: Si en un acuerdo de reestructuracin
se requiere de la autorizacin previa de que trata el artculo 17 de la ley 550 de 1999, para
el pago de las obligaciones postconcordatarias.
--------. Oficio 400-30034 abril 28 de 2000. Tema: Prestacin de Servicios de Salud a
empresa que adelantaba la promocin de un acuerdo de reestructuracin.
495
497
500
www.dian.gov.co
www.dnp.gov.co
www.imprenta.gov.co
www.ley550.com
www.mindesa.gov.co
www.minhacienda.gov.co
www.minjusticia.gov.co
www.minsalud.gov.co
www.presidencia.gov.co
www.secretariasenado.gov.co
www.sic.gov.co
www.superbancaria.gov.co
www.supersalud.gov.co
www.superservicios.gov.co
www.supersociedades.gov.co
502
www.supersolidaria.gov.co
www.supertransporte.gov.co
www.supervalores.gov.co
www.uncitral.org
503
PARTE TERCERA
LIQUIDACIN OBLIGATORIA
504
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN
471
473
1.1 DEFINICIN
473
473
474
1.2 FINALIDAD
475
477
477
479
480
481
481
483
505
487
3.2 EL LIQUIDADOR
490
3.2.1 Definicin
490
3.2.2 Naturaleza
491
3.2.3 Designacin
492
495
498
499
3.2.7 Remuneracin
499
3.2.8 La caucin
507
508
512
513
3.2.12 Responsabilidad
514
515
506
3.3.1 Miembros
515
3.3.2 Funcionamiento
518
3.3.3 Funciones
521
3.3.4 Remocin
525
526
526
526
527
529
530
530
533
535
4.2.4 Recursos
539
540
540
552
552
553
553
554
554
554
557
558
558
561
4.5.3 Finalidad
561
562
508
4.6.1 Definicin
562
563
571
572
572
573
574
4.9 AVALO
575
576
577
578
578
579
580
580
581
509
586
586
587
588
589
591
593
595
602
603
603
603
604
604
604
510
7.2.4 Oportunidad
604
604
605
7.2.7 Recompensa
606
606
607
607
607
608
609
610
611
614
615
617
511
619
619
621
CONCLUSIONES
624
BIBLIOGRAFA
626
512
INTRODUCCIN
La funcin social que cumple la empresa como generadora de empleo y como base del
desarrollo socioeconmico de un pas exige por parte del legislador una especial atencin,
sea para procurar su recuperacin y mantenimiento en casos de crisis, o para lograr la
liquidacin ordenada y rpida de su patrimonio en el evento en que su recuperacin no sea
viable, evitando as mayores traumatismos en el trafico jurdico y econmico.
De acuerdo con esto y atendiendo a la necesidad de establecer instituciones jurdicas que
permitieran a las empresas ajustarse a los cambios en las concepciones econmicas y
sociales dados por la apertura econmica, el Congreso de la Repblica expidi la Ley 222
de 1995, contentiva del nuevo rgimen concursal que unifica procesalmente los trmites de
concordato preventivo, quiebra, concurso de acreedores y cesin de bienes355.
Una de las innovaciones ms importantes que trajo consigo la Ley 222 al derecho concursal
colombiano es, indudablemente, el reemplazo de la quiebra por la Liquidacin Obligatoria.
Como es bien sabido la quiebra adems de ser un proceso de naturaleza concursal tena una
connotacin altamente sancionatoria; sta contemplaba entre sus normas un rgimen penal
que parta de la presuncin de que la difcil situacin de una empresa proviene de la
actuacin deshonesta o negligente del empresario o de los administradores. De esta manera
la declaracin de quiebra de una empresa implicaba consecuencias nefastas para estos
sujetos, ya que no slo generaba la inhabilidad para ejercer el comercio, sino tambin
determinaba el inicio de procesos penales en su contra para establecer si sus conductas en el
desarrollo de la empresa buscaban, de manera directa o indirecta, defraudar a los
acreedores.
355
513
Este rgimen sancionatorio si bien pretenda proteger el sistema econmico y sobre todo los
intereses de los acreedores del empresario no result ser la herramienta ms idnea para
ello, ya que como seal la Superintendencia de Sociedades356, la quiebra no ha trado
ninguna solucin al empresario falente, sino por el contrario, ha causado grandes lesiones al
sistema econmico, convirtiendo a los establecimientos de comercio en una masa de bienes
que por causa de la inoperatividad pierden todo su valor intrnseco, crean unas reacciones
en cadena que arrastran a otras empresas que de una u otra forma subsistan de la quebrada,
y las grandes repercusiones en el campo social de la eliminacin de una fuente de empleo.
Con la adopcin del trmite de la Liquidacin Obligatoria, en sustitucin de la quiebra357,
surgen ostensibles cambios en materia concursal, entre ellos el inherente a las herramientas
brindadas para la agilidad en la realizacin de los bienes del concursado permitindose de
sta manera una pronta atencin de sus compromisos, aspecto que contrasta con el anterior
proceso, inoperante y demorado, en el que su fin ltimo era el de sancionar al comerciante
hasta llevarlo prcticamente a una muerte civil.
El presente texto pretende desarrollar de manera dinmica la normatividad relativa a la
liquidacin obligatoria, as como unificar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial en la
materia para mostrar las bondades y eventuales defectos que ha presentado esta legislacin
al momento de ponerla en prctica por los empresarios colombianos.
356
Proyecto de Ley por medio del cual se reforma el rgimen de concordatos preventivos. En: Biblioteca
Jurdica. Bogot: Superintendencia de sociedades, 1986. p. 26. Citado por REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Reforma. Op. cit., p. 335.
357
Bajo el concepto que el proceso liquidatorio se instituy como sustituto del juicio de quiebra, conviene
traer a colacin el concepto emitido por el profesor Garca Martnez Francisco el desapoderamiento del
fallido, que es el efecto inmediato del auto de apertura del juicio de quiebra. El desapoderamiento produce un
cambio en la personalidad jurdica del fallido, pues este queda en estado de quiebra e inhibido con carcter
general. MARTNEZ GARCA, Francisco. El concordato y la quiebra. Vol. 1. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, cuarta ed. Auto No. 441-020291. 2002/12/04. Superintendencia de Sociedades. Proceso de
Liquidacin obligatoria de Ladrillera Los Molinos Ltda. p. 13.
514
358
que slo pueden realizar sujetos determinados para que sean vlidas y den efectividad al
trmite para el cumplimiento de sus fines.
d. Fuero de Atraccin: Este principio indica que todas las acciones relacionadas con los
bienes de naturaleza patrimonial del deudor, iniciados contra el fallido, y posteriormente las
que se deduzcan contra la masa de acreedores sean atradas por el juez que interviene en el
proceso concursal359.
De acuerdo con este principio es necesaria la remisin al proceso concursal de los procesos
ejecutivos iniciados contra el deudor360, pues si bien la posible insolvencia del deudor
merece, por obvias razones, atencin y control especial por parte del Estado, no debe
aterrizarse en el extremo de entenderse que la liquidacin obligatoria constituya una
herramienta vlida para la satisfaccin de cualquier obligacin que no haya sido atendida
359
ARGERI, Sal citado por REYES VILLAMIZAR. Reforma. Op. cit., p. 402.
Debe dejar sentado el juez del concurso que la regla de la colectividad o plenitud que se ha expuesto,
impide la intervencin de la justicia ordinaria en aquellos que son propios del proceso concursal, como hacer
valer las acreencias (procesos ejecutivos o de jurisdiccin coactiva. Ver Auto de la Superintendencia de
Sociedades No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin obligatoria de la sociedad Transmarca. p. 18.
360
516
en tiempo por el deudor, pues para ello existen los mecanismos generales contemplados en
la jurisdiccin ordinaria.
1.2 FINALIDAD
La ley 222/95 en su artculo 95 establece que mediante la liquidacin obligatoria se
realizaran los bienes del deudor para atender, con su producto, en forma ordenada el pago
de las obligaciones a su cargo.
A partir de esta disposicin se puede concluir que la finalidad del trmite liquidatorio es
fundamentalmente la proteccin de los derechos de los acreedores del deudor insolvente, a
quienes se deben garantizar el cumplimiento de sus acreencias de manera equitativa y
proporcional; teniendo en cuenta tanto la prelacin legal como los privilegios otorgados por
la ley, como seala la Superintendencia de Sociedades363, pues de lo contrario se desdibuja
361
517
el fin ltimo del proceso, el que radica en el pago de las acreencias de la sociedad
concursada y por ende en la extincin, en lo posible, total de las obligaciones.
Cabe sealar que cuando se trata de una sociedad, si una vez pagado el pasivo externo
queda an un remanente, este debe ser restituido a los socios o accionistas de acuerdo a sus
respectivas participaciones.
518
2.
3.
El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella, para darlo en
prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en
mutuo a inters.
4.
5.
364
Cdigo de Comercio, artculo 20; Ley 256 de 1996 artculo 5, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
artculo 11 y Ley 527 de 1999, artculo 2, literal b.
519
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
situacin es apenas obvia, ya que es durante la prctica del comercio donde se presentan en
su gran mayora los eventos de cesacin de pagos que conllevan a la liquidacin. En cuanto
a las dems circunstancias, es preciso aclarar que la muerte del deudor o su retiro del
comercio, hallndose en cesacin de pagos no impide la declaracin de liquidacin, slo
que esta no podr pedirse sino dentro del ao siguiente a su muerte365.
365
LEAL PREZ, Hildebrando. Los acuerdos concursales y los acuerdos de reestructuracin empresarial.
Bogot: Editorial Leyer. p. 188.
366
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-23392 de junio 29 de 2001.
521
522
367
Cfr. URA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons ediciones jurdicas y sociales S.A.,
vigsimo octava edicin, 2001. p. 1033.
523
Entre las leyes que posteriormente fueron expedidas, cabe resaltar la ley 222 de 1995
mediante la cual se precisaron los alcances y funciones a desarrollar en virtud de las
atribuciones de inspeccin, vigilancia y control por la Superintendencia de Sociedades, se
atribuyen a sta entidad funciones de conciliador en los conflictos entre los socios y la
sociedad, y se cambia el proceso de quiebra por el de liquidacin obligatoria dando
exclusiva competencia a la Superintendencia de Sociedades.
En la actualidad, la Superintendencia de Sociedades es un organismo tcnico, adscrito al
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la Repblica ejerce la
524
inspeccin, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, as como las facultades que
le seala la Ley en relacin con otras personas jurdicas o naturales368.
3.1.1 Atribuciones de la Superintendencia de Sociedades. Las atribuciones de la
Superintendencia de Sociedades son las de inspeccin, vigilancia y control, cada una con
un mbito subjetivo de aplicacin diferente. En principio, estas atribuciones son ejercidas
sobre las sociedades comerciales y sobre las determinadas legalmente y que no tengan sta
caracterstica369.
Por su importancia y por ser el fundamento esencial de su existencia, consideramos
imprescindible realizar un esquema descriptivo y analtico que posibilite concretar el
fundamento de cada una de las tres siguientes atribuciones:
a.- La facultad de inspeccin370, que est orientada a obtener, confirmar y analizar
informacin sobre la situacin jurdica, contable, econmica y administrativa de cualquier
sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones
especficas de la misma371, corresponde a una supervisin simplemente potencial
realizada de manera ocasional y con fundamento en la injerencia que sobre las sociedades
comerciales y las sucursales de las sociedades extranjeras con domicilio en el pas tiene la
Supersociedades (artculo 4 del Decreto 2155/92). Mediante esta atribucin puede la
Superintendencia, por ejemplo, pedir suministro de informaciones, interrogar bajo
juramento y realizar visitas de inspeccin.
368
525
Tiene esta atribucin las caractersticas de ser dbil, ya que mediante ella el Estado
solamente puede investigar e informarse, y, al mismo tiempo, de ser muy amplia respecto
de los entes comerciales sometidos (toda sociedad comercial menos las financieras). Es por
ello que la doctrina le ha atribuido a la facultad de inspeccin las caractersticas de
ocasionalidad, debilidad y omnicomprensin372.
Para concluir podemos decir que esta facultad de intervenir en la situacin interna de una
sociedad por parte del Estado a travs de la Superintendencia de Sociedades tiene como
caracterstica principal su carcter facultativo, siendo por ende la ms simple y primaria en
aras de una evaluacin precisa que determine en ltimas la procedencia o improcedencia de
un mecanismo supervisivo de mayor raigambre como los que en adelante se detallan.
b.- La facultad de vigilar373, que en esencia tiene un carcter permanente, aspecto que la
diferencia de la inspeccin, consiste en la atribucin que toma la Superintendencia de
Sociedades de velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras
superintendencias en su formacin, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la ley y a los estatutos374.
El artculo 84 de la Ley 222/95 es claro al precisar que, a diferencia de lo que ocurre con la
inspeccin, la facultad de vigilancia no puede ejercerse en concurrencia con otra entidad del
Estado, ello quiere decir que, salvo lo previsto en el artculo 228 de la misma ley [que
establece la competencia residual en cabeza de la Superintendencia de Sociedades], las
facultades de vigilancia slo se desempean respecto de aquellos sujetos definidos
previamente en la ley o en los sealados, en forma general o especial, por los funcionarios
administrativos facultados para determinar la vigilancia375.
371
LPEZ VARGAS, ngela Consuelo et al. La inspeccin, vigilancia y control del estado a las sociedades
mercantiles a travs de la Superintendencia de Sociedades. Tesis de especializacin. Pontificia Universidad
Javeriana. Bogot, 1999. p. 31.
372
Ibid.
373
Vase Art. 84 de la Ley 222/95.
374
LPEZ VARGAS, Op. cit., p. 31.
526
Como se puede observar, la intervencin del Estado mediante la vigilancia tiene mayor
fortaleza que la inspeccin, pues es de carcter permanente y tiene un alcance jurdico, ya
que se ejerce con el fin de verificar que la sociedad, en el ejercicio de su actividad cumpla
con la ley y sus estatutos.
Estn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades todas aquellas
sociedades que determinen el Presidente de la Repblica y la Superintendencia de
Sociedades, teniendo sta ltima lmites en dicha determinacin, que sealan que solamente
podr determinar que una entidad sea sometida a la vigilancia si se presenta una de estas
situaciones:
375
529
2.
liquidatorio;
3.
Fijar trminos, cuanta y forma de la caucin que debe prestar el liquidador para el
4.
Preparar, cuando a ello hubiere lugar, el auto mediante el cual se designe a los
5.
6.
7.
Hacer los anlisis pertinentes para designar y reintegrar total o parcialmente la Junta
8.
Analizar y realizar los trmites pertinentes para aprobar los inventarios del patrimonio
9.
Adelantar los estudios necesarios para aprobar el avalo de los bienes de que tratan los
530
11. Realizar las acciones pertinentes con el fin de decretar las medidas cautelares
necesarias, levantarlas y cancelar los gravmenes, conforme a la ley;
13. Convocar a la audiencia, de que trata el artculo 200 de la Ley 222 de 1995, cuando, en
la oportunidad y por las personas a que se refiere la misma norma, se solicite la celebracin
de un concordato, y aprobar los acuerdos a que se llegue, declarar la suspensin del trmite
liquidatorio y poner en vigor las medidas que, de conformidad con el artculo 201 de la
mencionada ley, se adopten;
15. Adelantar los estudios necesarios para aprobar los acuerdos a que se llegue por fuera de
la audiencia, con los requisitos del artculo 205 de la Ley 222 de 1995, y disponer su
registro;
531
17. Preparar, para su envo al funcionario competente, las copias que acrediten hechos
punibles de conformidad con lo dispuesto en el artculo 212 de la Ley 222 de 1995;
20. Cumplir con las funciones previstas en el artculo 178 de la Ley 222 de 1995, para la
Junta Asesora del Liquidador, cuando quiera que por cualquier motivo sta no se encuentre
funcionando;
21. Decidir de plano sobre las solicitudes de exclusin de bienes del patrimonio de la
concursada, en los trminos del pargrafo del artculo 193 de la Ley 222 de 1995;
532
25. Efectuar los anlisis y proyectar las providencias requeridas para aceptar el inicio de la
negociacin de un acuerdo de reestructuracin de sociedades en trmite de liquidacin
obligatoria, en los trminos de los artculos 65 y 66 de la Ley 550 de 1999;
26. Efectuar el diagnstico jurdico, contable y financiero de las sociedades que soliciten
admisin a liquidacin obligatoria y proponer las decisiones que correspondan; y,
3.2 EL LIQUIDADOR
3.2.1 Definicin. Segn la Superintendencia de Sociedades, el liquidador es la persona
que administra el patrimonio social durante el lapso liquidatorio, cuya actividad se
encamina bsicamente a las operaciones conducentes a distribuir el activo neto despus de
pagar el activo social, gozando segn los trminos del artculo 222 del C.Co., de amplias
facultades para ejecutar todos los actos tendientes a la liquidacin de la sociedad, entre
ellos, el de enajenar (nica persona habilitada para tal fin) los activos de la sociedad
(muebles, inmuebles, etc.) 378.
El liquidador, al asumir la direccin de un proceso de liquidacin obligatoria,
automticamente adquiere las calidades necesarias para poder adelantar de manera eficiente
todas las funciones de asignacin legal, las que por su esencia lo convierten en
administrador (artculo 222 de la ley 222/95), pudiendo por lo tanto, ejercer plenamente
los derechos y contraer las obligaciones, naturalmente con las respectivas responsabilidades
y, en representante legal379 para adelantar el procedimiento de cierre de la empresa, si la
378
379
533
situacin de sta lo amerita. Igualmente por ser un auxiliar de la justicia en los trminos del
numeral 1 del artculo 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe tener un estrecho vnculo
de colaboracin encauzado a una recta administracin de justicia.
3.2.2 Naturaleza. Mucho ha discutido la doctrina acerca de la naturaleza de las funciones
del liquidador, elaborando varias teoras de las cuales caben distinguir380:
a. La administracin del liquidador deriva del deudor y por ende es un representante suyo.
Se critica a esta postura en que el liquidador no es en realidad un representante del
liquidador, pues no obtiene sus poderes ni deriva sus lmites de aqul. Por el contrario, la
administracin del sndico [lase liquidador] es originaria porque recibe su justificacin de
su fin, cual es, la satisfaccin de los acreedores para la cual ha sido instituida la quiebra
[lase liquidacin]381.
b. El liquidador es un representante de los acreedores. Se critica esta postura porque la
administracin realizada por el liquidador recae sobre el patrimonio del deudor y se limita,
simplemente, a la realizacin de los bienes de la concursada para atender todas y cada una
de las obligaciones a cargo [de la sociedad intervenida]382. Por lo tanto, no se radica en
cabeza del liquidador el derecho sustancial representado en los crditos, ejerciendo ste
funciones simplemente para llevar a la conclusin el trmite concursal.
3.2.3 Designacin.
a. A quin corresponde la designacin
383
Los documentos exigidos varan segn se trate de personas naturales o de personas jurdicas. Estos
documentos se hayan referenciados en el aparte de los requisitos de elegibilidad del liquidador.
535
384
536
b.
386
Estas inhabilidades sern estudiadas ms adelante, pero para claridad del tema, el Artculo 164 de la ley
222 de 1995 seala: ARTCULO 164. INHABILIDADES. No podr ser designado liquidador:
1. Quien sea asociado de la entidad en liquidacin, o de alguna de sus matrices, filiales o subordinadas, o
tenga el carcter de acreedor o deudor a cualquier ttulo, de la entidad en liquidacin.
2. Quien ejerza el cargo de revisor fiscal.
537
Para estos efectos, el manejo de las empresas incluye la administracin, liquidacin, control
y/o supervisin o asesora, en el respectivo campo profesional o laboral, de empresas
387
388
538
389
539
Informacin precisa y completa de los socios o personas que desarrollarn las funciones
de control sobre la sociedad en liquidacin, as como del administrador, funcionario o
asesor que en su nombre o por su cuenta desarrolle las funciones de liquidador, quien
debe acreditar que cumple igualmente con los requisitos de los liquidadores-personas
naturales. Cualquier cambio de informacin posterior a la solicitud debe ser informado
a la Superintendencia de Sociedades para que sta realice la correspondiente
actualizacin.
540
391
392
393
CATEGORI
Categora A: Sociedades con recursos
insuficientes. Se entienden por tales, aquellas que
de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo
del artculo 1 del Decreto 850 del 30 de abril de
2002 no tienen activos o que, en caso de existir,
stos una vez avaluados en los trminos del
artculo 181 de la Ley 222 de 1995, no superan la
suma de ciento sesenta y ocho (168) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora B: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superiores a ciento sesenta y ocho
(168) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y hasta setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
Categora C: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a setecientos (700) salarios
mnimos legales mensuales y hasta mil quinientos
(1.500) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora D: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a mil quinientos (1.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta dos
mil quinientos (2.500) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora E: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a dos mil quinientos (2.500)
salarios mnimos legales mensuales y hasta cinco
mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora F: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cinco mil (5.000) salarios
mnimos legales mensuales y hasta diez mil
(10.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.
Categora G: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a diez mil (10.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
veinte mil (20.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora H: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a veinte mil (20.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
cuarenta mil (40.000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
Categora I: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a cuarenta mil (40.000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y
hasta ochenta mil (80.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Categora J: Sociedades con activo patrimonial
liquidable superior a ochenta mil (80.000) salarios
mnimos legales mensuales vigentes y hasta
HONORARIOS PROVISIONALES
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.
394
395
TERCERA ETAPA. La presentacin y aprobacin del avalo del inventario; para esta
etapa se autoriza a pagar el 50% restante del total de los honorarios provisionales
calculados en la providencia de apertura del trmite liquidatorio, siempre y cuando con
este ltimo porcentaje no se exceda el valor del clculo de honorarios definitivos.
La autorizacin previa del juez del proceso hace referencia a la providencia expedida de
oficio por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se autoriza el pago de los
honorarios provisionales, siguiendo las reglas expuestas.
b. Honorarios definitivos396
El clculo de los honorarios definitivos corresponde a la Superintendencia de Sociedades,
entidad que, de oficio, los fija en la providencia que aprueba el avalo de bienes, teniendo
en cuenta la naturaleza y las caractersticas de la liquidacin, la complejidad de la gestin,
el cumplimiento que el liquidador haya dado a las etapas procesales mencionadas y el valor
del activo patrimonial liquidable, que para este efecto est compuesto por el valor de los
bienes avaluados (excluyendo las cuentas que representen activos intangibles tales como
crdito mercantil, derechos de autor, marcas, patentes, know how, etc., pues estos activos
son tenidos en cuenta por su valor de enajenacin al momento de la liquidacin de
honorarios definitivos), ms el valor de los activos enajenados que no requirieron avalo y
los valores efectivamente recuperados.
El clculo de los honorarios definitivos tiene como finalidad principal la constitucin, por
parte del liquidador, de la provisin respectiva. La Superintendencia de Sociedades puede
autorizar el pago de honorarios con cargo a dicha provisin.
396
546
HONORARIOS DEFINITIVOS
Tienen derecho a recibir el subsidio a los
liquidadores.
397
ISAZA UPEGUI, lvaro. La Liquidacin Obligatoria como sustituto del proceso de quiebra. En: Revista
de la facultad de derecho y ciencias polticas, 96 de 1996.
547
liquidable.
Hasta cero punto ocho por ciento (0.8%) del valor
del activo patrimonial liquidable.
Estas tarifas podrn ser incrementadas hasta en un veinticinco por ciento (25%) si la
liquidacin se termina durante los primeros 18 meses siguientes a la fecha de posesin del
primer liquidador; y hasta en un quince por ciento (15%) si la liquidacin se termina
durante los dos aos siguientes contados a partir de la posesin del primer liquidador.
En caso de que el proceso de liquidacin haya sido adelantado por varios liquidadores, los
incrementos mencionados pueden reconocerse a favor del liquidador que a partir de su
posesin concluya la liquidacin dentro de los trminos sealados, siempre y cuando
durante su gestin haya tenido que practicar el avalo de los activos, actualizar los libros
contables y elaborar los estados financieros de ejercicios anteriores a la apertura del trmite
liquidatorio, solucionar situaciones complejas tales como pasivo pensional a cargo de la
sociedad, adelantar los trmites correspondientes a conmutacin pensional, solucionar
conflictos laborales, atender graves problemas de liquidez de la empresa o adelantar
acciones administrativas o judiciales, entre otras actuaciones.
Al valor liquidado por concepto de honorarios definitivos se deduce el monto de los
honorarios que hubiere recibido el liquidador o liquidadores a ttulo de honorarios
548
549
Por ley los trminos, cuanta y forma debern ser fijados por la Superintendencia de
Sociedades al hacer la designacin respectiva, aspectos que, acorde a las circunstancias
398
3.2.9 Funciones y deberes. El artculo 166 de la Ley 222 de 1995, establece las funciones
que debe cumplir el Liquidador en el ejercicio de su cargo.
399
551
No obstante lo anterior, la funcin principal del Liquidador consiste en pagar los pasivos
del deudor, de conformidad con el orden de prelacin establecido en la providencia de
graduacin y calificacin de crditos402. Para estos efectos, deber presentar a
consideracin de la Junta Asesora -rgano al cual nos referiremos ms adelante en este
documento- un plan de pago de las obligaciones.
Con este propsito, el Liquidador deber administrar los negocios del deudor, recaudar sus
acreencias y realizar sus bienes.
3.- La de Pago: Encaminadas a atender la cancelacin del pasivo externo observando el orden de prelacin
establecido en la providencia de graduacin y calificacin de crditos. Para tal fin deber presentar a la
consideracin de la Junta Asesora un plan de pagos. (Dentro de este punto ubica los numerales 8 y 16 del
artculo 166 de la Ley 222/95).
402
Elaborar el inventario de los activos del deudor. conformado por la totalidad de los
activos, excepto los bienes inembargables y los derechos personalsimos e
intransferibles del deudor.
Realizar, con la aprobacin previa de la Junta Asesora, los castigos contables de activos
que resulten pertinentes.
Ejecutar todos los actos que tiendan a facilitar la preparacin y realizacin de una
liquidacin del patrimonio rpida y progresiva.
Ejecutar los actos necesarios para la conservacin de los activos del deudor.
Intentar con autorizacin de la Junta Asesora, todas las acciones necesarias para la
conservacin y reintegracin de los bienes que conforman el patrimonio del deudor, lo
mismo que atender y resolver las solicitudes de restitucin de los bienes que deban
separarse del mismo patrimonio.
A ttulo de antecedente consideramos conveniente precisar que, contrario a lo que ocurra en la quiebra, en
la liquidacin obligatoria el liquidador debe continuar con la contabilidad del deudor, siempre que sta est
debidamente registrada y con los libros al da, ya que, de no ser as, segn lo establecido en el numeral 5 del
553
Este ltimo deber est plenamente justificado y cobra gran importancia debido a las
"amplsimas" facultades de las que est investido el Liquidador, es decir, en
contraprestacin a sus facultades, el Liquidador debe rendirle cuentas a la Asamblea
General de Accionistas o a la Junta de Socios, segn sea el caso404, anualmente, a ms
tardar el 31 de Marzo y/o al trmino de la gestin405.
1.- Los estados de liquidacin: Deben incluir un informe sobre la gestin realizada por el
liquidador en el desarrollo de la realizacin de activos y cancelacin de pasivos. Las
respectivas notas explicativas sobre los hechos ms relevantes, tanto en la venta de activos
no consumibles, como en el pago del pasivo externo, con observancia de la prelacin de
crditos establecida en la providencia de graduacin y calificacin de los mismos.
artculo 166 de la Ley 222 de 1995 se le asigna al liquidador la obligacin de reconstruir la informacin
contable, o, en su defecto, iniciar una nueva.
404
2.- Los estados financieros bsicos: Entre estos el Balance General, Estado de Resultados,
Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situacin Financiera y el
Estado de Flujo de Efectivo, cada uno de estos con sus correspondientes notas explicativas.
3.- Memoria de las actividades: Tiene por objeto ilustrar a la Asamblea o a la Junta, de
manera pormenorizada, sobre las diversas gestiones realizadas por el Liquidador en
desarrollo de su funcin. Tambin hace referencia a la elaboracin del inventario de los
bienes del deudor, a la enajenacin de los bienes consumibles, al levantamiento de pruebas
contra los administradores que perjudicaron a la sociedad que se est liquidando y la
evaluacin de la viabilidad de interponer la accin de simulacin contra los actos
celebrados por el deudor en detrimento del patrimonio de la compaa406.
El informe de la gestin debe ser revisado previamente por la Junta Asesora, luego de lo
cual ser presentado ante la Superintendencia de Sociedades. Dicha entidad podr hacer las
objeciones del caso.
Conforme al Artculo 169 de la Ley 222 de 1995 estas cuentas deben ponerse a disposicin
de los acreedores y socios como mnimo diez das previos a la fecha de realizacin de la
respectiva reunin de informe anual, con el objeto de que puedan hacer valer sus derechos
con la revisin, objeciones en caso de falsedad, inexactitud, error grave o por cualquier otra
causa que pueda atentar contra su veracidad. Dichas objeciones sern decididas por la
Superintendencia de Sociedades mediante el trmite de un incidente, sin que se suspenda la
406
3.2.10 Cesacin de funciones. El Liquidador deja de ejercer sus funciones en los casos
establecidos en la Ley409.
En cuanto a la remocin es importante sealar que sta podr ser de oficio o a peticin de la
Junta Asesora y slo tendr lugar en los casos en los que se le demuestre efectivamente un
407
556
Finalmente, la Ley establece como sancin la prdida por parte del Liquidador de sus
honorarios en caso de que se haga efectiva la remocin.
Las acciones contra el Liquidador caducan en un trmino de cinco aos, contados a partir
de la cesacin de sus funciones y se promovern ante la justicia ordinaria de conformidad
con las disposiciones legales vigentes410.
3.2.12 Responsabilidad.
A. Responsabilidad civil.
El artculo 167 de la Ley 222de 1995 seala que el Liquidador responder ante el deudor,
asociados, acreedores y terceros y si fuere el caso ante la entidad deudora, por el patrimonio
que recibe para Liquidar.
410
Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalo de los mismos realizado
conforme a las normas previstas, determinarn los lmites de tal responsabilidad.
Por el contrario, la responsabilidad que le incumbe por los perjuicios que ocasione por
violacin o negligencia en el cumplimiento de sus deberes a las mencionadas personas, ser
ilimitada. En estos casos, el Liquidador ser responsable tanto por accin como por
omisin. Dichas acciones debern interponerse ante la justicia ordinaria.
B. Responsabilidad penal.
Existen igualmente posibilidades para que sobre el Liquidador recaiga una responsabilidad
de ndole penal cuando por sus actuaciones se tipifique una conducta punitiva, como por
ejemplo cuando suministre datos contrarios a la realidad y ordene, tolere, haga o encubra
falsedad en los inventarios remitidos a la Superintendencia de Sociedades411, entre otros.
411
412
558
apertura del trmite o antes de que precluya el trmino para que los acreedores se hagan
parte413.
Un representante de los acreedores con garanta real que no sean entidades financieras;
Sus miembros pueden ser tanto personas naturales como jurdicas, de derecho pblico o
privado, stas ltimas asistidas por su representante legal, principal o su suplente o por
quien designe los Estatutos, en concordancia con lo establecido por los artculos 196, 310,
326, 358 y 440 del Cdigo de Comercio. De conformidad con dichas disposiciones legales,
la representacin es indelegable debido a que se supone la imposibilidad para ste de
designar un apoderado o mandante que represente los intereses del rango o clase de
acreedores en la junta asesora del liquidador415.
413
559
La Ley seala las siguientes reglas supletivas en caso de que exista algn conflicto o
impedimiento al momento de la integracin de la Junta:
416
560
Los suplentes de los acreedores, son personales de sus principales, por lo cual
nicamente surge su responsabilidad, cuando el principal se ausenta temporal o
definitivamente, permitindose de sta manera la consolidacin del qurum
necesario para la toma de decisiones vlidas.
Los suplentes solo tienen voto dentro de las deliberaciones de la misma cuando
actan en reemplazo de su principal419.
419
Esta circunstancia gener un evidente y real conflicto de intereses debido a que como
miembros de dicha Junta deban decidir (en virtud del numeral 12 del Artculo 178 de la
Ley 222 de 1995) sobre ciertos bienes que solicitaba el vocero de los fideicomisos.
3.3.2 Funcionamiento.
A. Formalidades.
La Junta elige, de entre sus miembros, un presidente y un secretario. Las reuniones debern
efectuarse en el domicilio del deudor, en el lugar, fecha y hora que se indique en el aviso de
convocatoria.
421
Si reunida la Junta no se logra la mayora requerida para adoptar una decisin vlida
corresponde a la Superintendencia de Sociedades dirimir las diferencias y, en concordancia,
proferir la determinacin que a bien tenga.
C. Clases de reuniones.
Las clases de reuniones de la Junta Asesora son tres:
Para que la junta asesora del liquidador pueda sesionar, deliberar y decidir vlidamente, se requiere el
voto favorable de la mayora de su integrante que como ya se anot son siete por lo que la mayora requerida
para decidir se logra con el voto afirmativo de cuatro de sus integrantes. Superintendencia de Sociedades,
Mdulo I, Gua prctica de la liquidacin obligatoria, 2.001. p. 10.
423
Superintendencia de Sociedades. Mdulo I. 2.001. p. 10.
563
Se diferencia de la anterior en que se convocan por un motivo o fin especfico que debe
tratarse de manera urgente y exige, para su vlida realizacin, de la respectiva convocatoria
por un medio escrito y con un mnimo de tres das de antelacin a la fecha prevista para
llevar a cabo la reunin.
La Junta deber sesionar en reuniones ordinarias y por derecho propio, al menos una vez al
mes y en reuniones extraordinarias, cuando sea convocada por el liquidador, por el
presidente de la misma, por la Superintendencia de Sociedades o por tres de sus miembros,
cuando como mnimo uno acte como principal.
424
Art. 174. Ley 222/95. La junta se reunir por derecho propio, por lo menos una vez al mes....
564
Finalmente el artculo 175 ibdem dispone lo referente a las actas, las cuales constituyen los
documentos en los que, de manera concisa, debe registrarse el resumen de los aspectos
importantes y trascendentes de la reunin, resaltando en ella las decisiones adoptadas, al
igual que los aspectos discordantes de sus miembros cuando estos lo soliciten
expresamente. Las actas debern ser suscritas por el presidente y secretario y su contenido
deber consignarse en el libro que para el efecto deber llevarse, siendo obligatorio el envo
de una copia a la Superintendencia de Sociedades dentro de los diez das posteriores a la
respectiva sesin.
425
565
3.3.3 Funciones. Por el artculo 178 de la Ley 222/95 se establecen las funciones que debe
cumplir la Junta Asesora y sobre el particular la Superintendencia de Sociedades ha
manifestado que la ley faculta a la junta para que asesore y fiscalice la gestin del
liquidador, pero hay que entender que la asesora conlleva funciones de administracin,
como es la de otorgar el concepto previo favorable o desfavorable sobre la entrega de
bienes que no forman parte de los activos patrimoniales liquidables, cuando deba atenderse
el reclamo que frente a los mismos hagan terceras personas.
428
Art. 22. Ley 222/95. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de
juntas...
429
Artculo 23 de la Ley 222/95.
430
Artculo 24 de la Ley 222/95.
566
2.- De Fiscalizacin: es apenas natural que sean precisamente los acreedores quienes ms
inters tengan en velar porque el funcionario cumpla adecuadamente con sus funciones.
Esta razn fundamental es la que justifica que a la Junta Asesora se le confe la funcin de
controlar y fiscalizar al liquidador. Mediante una previsin como la que aqu se analiza se
logra, adems, un excedente de eficiencia. En efecto, vinculando a los acreedores y
disponiendo que sean ellos quienes vigilen al liquidador se ahorran los costos potenciales
en que podra incurrirse constituyendo un rgano adicional de fiscalizacin.
Entre las funciones de fiscalizacin podemos resaltar las siguientes:
a. Requerir al liquidador para que presente cuentas comprobadas de su gestin. (Art.178.
Numeral 10).
b. Verificar el inventario. (Art.178. Numeral 14).
c. Aprobar el plan de pagos de las obligaciones de la concursada presentado por el
liquidador teniendo en cuenta el inventario y la providencia de calificacin y graduacin de
crditos. (Art.178. Numeral 8).
d. Dar concepto previo favorable o desfavorable al liquidador sobre la exclusin de bienes
que no forman parte del patrimonio de la concursada431(Art.178. Numeral 12.).
431
Ibid., p. 5.
567
Al analizar los numerales 4, 10 y 13 del artculo 178 de la ley 222 concluimos que se trata
de una sola funcin ya que en todos estos lo que se persigue es que la junta asesora cite al
liquidador para que rinda cuentas de su gestin.
Sobre la obligatoriedad de la asistencia del liquidador a las sesiones de la Junta Asesora es
bueno analizar que aunque la ley establece que los nicos que forman parte de sta son los
acreedores designados en el artculo 173 de la ley 222/95, el liquidador, aunque por derecho
propio tiene la facultad de asistir, en nuestra consideracin sta debera ser de carcter
obligatorio a efectos de que, en su condicin de ejecutivo del proceso, aporte las ideas
necesarias para llevar a feliz trmino la liquidacin. Esta perspectiva legal, reconoce el
hecho de que la junta necesita del liquidador y ste de aquella, pues en los dos rganos
descansa el desarrollo del proceso liquidatorio, razn por la cual y sin perjuicio de las
diferencias que eventualmente llegaren a existir, debern trabajar en armona y en un clima
agradable, pues de no ser as no ser posible obtener el cumplimiento de las finalidades del
proceso liquidatorio432.
La Ley 222/95 en los numerales 2,3 y 4 de su artculo 178 impone algunas funciones a la
junta asesora respecto de la enajenacin de bienes433, las que por su importancia
registramos as:
a) Definir los trminos y condiciones dentro de los cuales el liquidador debe enajenar
los activos del deudor.
b) Autorizar al liquidador para enajenar los bienes muebles o mercancas que se
encuentren en estado de deterioro o por las cuales razonablemente se teme que
lleguen a deteriorarse o a perecer.
432
433
Cuando lo soliciten acreedores que representen no menos del cincuenta por ciento
(50%) de las acreencias de la misma categora.
434
Ibid.
569
2.
3.
570
437
forma
de
pago,
intereses,
sanciones
las
declaraciones
tributarias
La providencia de apertura es un acto procesal por medio del cual se ordenan una serie de
medidas tendientes a consolidar el logro de las finalidades del proceso liquidatorio
establecidas en el artculo 95 de la Ley 222/95.
4.2.1 Cundo se genera la apertura del proceso liquidatorio. De acuerdo con el artculo
150 de la ley 222, la liquidacin obligatoria se abrir:
a) Cuando la Superintendencia de Sociedades el Juez respectivo, tomen la decisin, de
oficio. Como se dijo en su oportunidad, la competencia de la Superintendencia de Sociedades en
materia concursal se circunscribe a tramitar y decidir de manera privativa la liquidacin de las
sociedades comerciales, siempre que no estn sujetas a un procedimiento de carcter especial. En
este caso la Superintendencia est actuando en desarrollo de las funciones jurisdiccionales
otorgadas por el artculo 116 de la Carta Poltica.
Para el caso de las personas naturales o personas jurdicas de naturaleza civil la autoridad
competente es, en primera instancia, el juez civil del circuito.
Es pertinente precisar que la oficiosidad441, propia de la actuacin de la Superintendencia,
es una de las caractersticas de los procesos concursales en general, incluso de los acuerdos
de reestructuracin a pesar de su naturaleza contractual. Esta facultad implica que la
autoridad administrativa puede actuar unilateralmente cuando verifique que se cumplen los
supuestos fcticos que sustentan su actuacin de acuerdo con los preceptos legales, sin
necesidad de que medie solicitud de parte, e incluso en contra del querer de los particulares.
441
Superintendencia de Sociedades Auto No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de Liquidacin obligatoria de
Transmarca Ltda. p. 15.
575
442
Ibid., p. 24.
576
Falta de acuerdo concordatario: Esto se presenta cuando tras haber fracasado una
primera reunin para la celebracin del concordato, se convoca a una segunda
audiencia y en esta an no se constituye el qurum necesario para los mismos
efectos, de tal manera que la Superintendencia da por terminado el concordato y da
inicio al trmite de liquidacin obligatoria. Lo mismo suceder en el evento en que
la Superintendencia improbare el acuerdo concordatario, sealando las razones de
tal decisin y el por qu se considera que la empresa no es recuperable443.
d) Por la ausencia permanente y abandono de los negocios por parte del deudor.
Ausentarse es alejarse o separarse de algn lugar, en este caso, de su domicilio o
domicilios. En tanto que abandonar es dejar sin la debida atencin o cuidado los negocios.
No basta, entonces, cualquier ausencia del deudor para que se configure la causal de
liquidacin obligatoria, sino que sta debe ser total, es decir, que el deudor no hubiese
dejado persona que legalmente pueda atender sus negocios y cumplir sus compromisos445.
e) Como producto del fracaso en la celebracin del acuerdo de reestructuracin o del
fracaso de la negociacin en los eventos previstos por la Ley 550 de 1.999. Otro motivo
vlido de apertura del proceso de liquidacin obligatoria lo constituye el fracaso en los
443
577
programas de reestructuracin previstos por la Ley 550 de 1.999, por la cual se establece el
rgimen de facilidades para la reactivacin y reestructuracin empresarial y de los entes
territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armnico
de las regiones.
El artculo 27 de la ley en mencin precisa que: los acuerdos debern celebrarse dentro de
los cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que queden definidos los derechos de
voto, mediante decisin del promotor o mediante la ejecutoria de la providencia de la
Superintendencia de Sociedades que resuelva las objeciones que llegaren a presentarse. Si
el acuerdo no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa446 la negociacin, el
promotor dar inmediato traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un
proceso concursal de liquidacin obligatoria o el procedimiento especial de intervencin o
liquidacin que corresponda, sin perjuicio de las dems medidas que sean procedentes de
conformidad con la ley.
A. El embargo, secuestro y avalo de todos los bienes embargables del deudor. Para
garantizar que durante el proceso liquidatorio los bienes del deudor, que estn afectados a
la satisfaccin de las obligaciones con terceros, no se deterioren ni sean enajenados, en la
providencia de apertura se ordenar el embargo y secuestro de todos ellos.
446
447
Estas medidas prevalecern sobre los embargos y secuestros decretados y practicados en los
procesos ejecutivos iniciados con anterioridad al concurso en los cuales se persigan bienes
del deudor, procesos que en virtud del fuero de atraccin se han remitido al trmite de la
liquidacin obligatoria.
Esta orden surte efectos, frente al concurso y los terceros, en el lugar indicado por el deudor
como domicilio de la sociedad del solicitante.
448
D. La prevencin a los deudores del deudor de que slo pueden pagar al liquidador,
advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta. Esta orden es
consecuencia directa de la separacin de los administradores de la entidad deudora
establecida en el numeral 1 del artculo 151 de la Ley 222/95, ya que, en adelante, el
liquidador, como representante legal, es quin asume todas las funciones que tena el
administrador removido, y por tanto es el nico legitimado para recibir el pago de los
crditos a favor del deudor.
E. La prevencin a todos los que tengan negocios con el deudor, inclusive procesos
pendientes, de que deben entenderse exclusivamente con el liquidador, para todos los
efectos legales. El liquidador como representante legal de la entidad concursada es la nica
persona que tiene la capacidad de vincular vlidamente a la misma; por ello quien pretenda
convenir cualquier asunto con la sociedad debe entenderse directamente con el liquidador
so pena de que todas sus actuaciones sean inexistentes (por ausencia de manifestacin de la
voluntad) y por lo tanto no puedan hacerse exigibles de ninguna manera.
En este sentido y tal como se ha mencionado, el artculo 157 de la ley 222/95 establece que
la providencia de apertura se notifica a los acreedores del deudor a travs de un edicto
emplazatorio que debe ser fijado al da siguiente de proferida la providencia de apertura y
por el trmino de 10 das, en la Superintendencia de Sociedades, y una publicacin del
edicto realizada por el liquidador o cualquier acreedor, durante el trmino de fijacin del
mismo, en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del domicilio principal del
deudor, si lo hubiere, el cual ser igualmente radiodifundido en una emisora que tenga
sintona en dicho domicilio. Las publicaciones y la constancia de la emisora deben
449
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil- parte general. Novena edicin. p. 537.
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
451
Ibid.
450
581
allegarse, dentro de los diez das siguientes al vencimiento del trmino de fijacin del
edicto.
Cuando se notifique a los representantes legales del deudor esta notificacin debe hacerse
de forma personal, de acuerdo con el pargrafo del artculo 157 de la ley 222/95, que remite
a la notificacin personal para el deudor en el concordato (pargrafo del artculo 98 de la
ley 222/95).
Debe emplazarse a todos los que se consideren con derecho a intervenir en el proceso, que
sern aquellos a quienes afecte el procedimiento y la solucin de la quiebra [lase
liquidacin]452. Esta etapa procesal de notificaciones materializa el principio de
publicidad, segn el cual, las decisiones del juez deben ser comunicadas a las partes y
conocidas por stas con el fin de que puedan ejercer los derechos que la ley concede ya sea
para impugnarlas o, simplemente, para que se dispongan a cumplir lo ordenado en ellas453.
SALAZAR ORTEGA, Mara Claudia. Participacin de los acreedores en el concordato, quiebra y toma de
posesin. Tesis de grado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1986.
453
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-27207. Disponible en: www.supersociedades.gov.co
582
deudores del concursado. [La notificacin] corresponde al llamado que hace el juez del
concurso a todos aquellos que se crean con legitimacin para comparecer a la causa que se
abre454. En conclusin, este tipo de notificacin tiene su fundamento en la variedad de
acreedores e interesados en el proceso455.
Frente a este tema cabe sealar que dentro del proceso concursal existen requisitos previos
para la cancelacin pago de las obligaciones y estos radican en la ejecutoria de la
providencia de calificacin y graduacin de crditos y en la firmeza de los avalos de los
bienes inventariados, siempre y cuando el titular de los crditos se haya hecho parte dentro
del proceso en la debida oportunidad, segn lo dispuesto en los artculos 198 y 158 de la
Ley 222/95 respectivamente.
Ibid.
Cfr. FONSECA ARCHILA, Silvia Carolina. Toma de posesin y liquidacin forzosa administrativa. Parte
IV de este mismo trabajo.
456
Vase Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria contra Los Molinos Ltda. p. 14.
457
El principio de eventualidad, tambin llamado de la preclusin. Tiende a buscar orden, claridad y
rapidez en la marcha del proceso, es muy riguroso en los procedimientos escritos, y slo muy parcialmente en
los orales. S e entiende por tal divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamentales, que
algunos han calificado de compartimentos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las
partes y del juez, de manera que determinados actos deben corresponder a determinado perodo, fuera del cual
455
583
etapa se dar por precluida. Igualmente el juez del concurso est facultado para decretar la
nulidad de los actos o negocios celebrados en contrava o violacin de las normas propias
del concurso, que se reitera, por ser procesales son de orden pblico y por ende de
obligatorio cumplimiento458.
4.2.4 Recursos. Contra el auto de apertura del trmite liquidatorio no procede ningn tipo
de recursos, esto quiere decir que est ejecutoriado desde el momento mismo de su
expedicin; por el contrario, la providencia que niega la apertura s es susceptible del
recurso de reposicin, segn establece el artculo 93 de la ley 222. El auto que resuelve el
recurso de reposicin y que nuevamente niega la apertura de la liquidacin en principio no
puede ser recurrido, esto slo es posible en el evento en que en la providencia surjan
puntos nuevos; es decir que por primera vez aparecen en la parte resolutiva460. De no
ser as se alargara demasiado el procedimiento, lo que ira en ltimas en desmedro de la
seguridad social y por ende del orden pblico461.
Sobre el particular el Dr. Hernando Devis Echanda ha sealado que cuando el auto que
falla la reposicin se limita a revocar total o parcialmente el anterior, no puede alegarse
punto nuevo para una nueva deposicin462 de no tener nuevos puntos, es decir, no
no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de
derecho procesal. Tomo I: Teora general del proceso. Bogot: Editorial ABC-Bogot, Novena edicin, 1983.
p. 48 y 49.
458
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria contra la sociedad Los Molinos. p. 16.
459
Superintendencia de Sociedades. Concepto 440-45853 de agosto 29 de 1997.
460
Cfr. Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 440-8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin
obligatoria contra Transmarca Ltda. p. 10.
461
Ibid.
462
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del proceso. Tomo I. 1972. p. 45 y 48.
584
incluidos dentro del anterior, pues de lo contrario sera entrar en el campo de la inseguridad
jurdica.
Dentro de la estructura administrativa del Estado, las Superintendencias hacen parte del
sector descentralizado por servicios, esto significa que tienen personera jurdica,
patrimonio propio y autonoma administrativa y financiera. Estas entidades estn
adscritas463 a alguna dependencia del sector central, como a los Ministerios, no obstante
tienen total autonoma en todas sus actuaciones y sobre ellas no recae ningn tipo de
control jerrquico; esto implica que el jefe de la entidad Superintendente - no tenga
superior jerrquico y por tal razn contra sus actos no proceda el recurso de apelacin.
RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Bogot: Editorial Temis, Novena Edicin, 1996. p.75.
Artculo 50. numeral 2. CCA.
585
De acuerdo con la ley, los administradores son los representantes legales y los miembros de
la junta directiva465, y su remocin se produce en los eventos previstos por la ley.
De acuerdo con el artculo 151 y 152 de la ley 222/95, la separacin o remocin de los
administradores no procede como efecto natural de la apertura de la liquidacin obligatoria,
sino que existen precisas y taxativas causales, sin cuya presencia no es procedente la
remocin. Esto se debe a que, por una parte, la realidad prctica demuestra que no todos los
procesos liquidatorios surgen de un manejo fraudulento por parte de los administradores,
sino que en ocasiones la inestabilidad operativa, tcnica y financiera de las entidades
obedece a factores externos y ajenos al resorte de sus propios conductores; y, por otra parte,
la ley ha querido que durante el proceso de liquidacin obligatoria los rganos sociales de
la sociedad sigan funcionando (artculo 116 de la ley 222/95), sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan al liquidador y a la junta asesora de ste. Es por esta razn
que para la remocin de los administradores debe existir la evaluacin de la conducta
individual de los mismos, pues es posible que no hayan actuado en forma ilcita.
465
586
En tal sentido, son causales que generan la remocin de los administradores de una entidad
en liquidacin (Art. 117 ley 222/95):
En este sentido, la sociedad debe incumplir uno o varios de los deberes que la ley ha
atribuido a los comerciantes, como son466: matricularse en el registro mercantil, inscribir en
el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija
tal formalidad, llevar la contabilidad regular de los negocios conforme a las disposiciones
legales, conservar la correspondencia y dems documentos relacionados con sus negocios o
actividades, y abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.
466
467
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible en: www.rae.es
587
iii. Cuando sin justa causa incumplan las obligaciones que les impone la ley
En el artculo 23 de la ley 222/95 se sealan los deberes de los administradores; de acuerdo
con tal artculo, los administradores tienen la obligacin general de obrar de buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo siempre en cuenta el
inters de la sociedad y los intereses de sus asociados.
588
La causal en estudio permite que en determinados casos, cuando exista justa causa, se
excuse el administrador del cumplimiento de sus obligaciones legales; es decir, no se trata
de obligar al administrador a que cumpla ciegamente la ley, sino que por el contrario, tome
la decisin que concilie la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de
negocios, con las cuales debe obrar, con los intereses de la sociedad y sus asociados.
Para analizar la causal es necesario recordar que la ley 222 en el caso de la remocin de
administradores en la liquidacin obligatoria simplemente se limit a remitir a las mismas
589
Es por ello que la presente causal debe ser entendida en este ltimo sentido, es decir, que
una vez la Junta Asesora haya citado, con dos das de antelacin, a los administradores,
indicando para ello los puntos que se vayan a tratar y sobre los cuales deben stos rendir
informes verbales o escritos, los citados no se presentan, debe producirse la remocin de su
cargo como administradores.
vii. Cuando hagan enajenaciones, pagos, arreglos relacionados con sus obligaciones o
reformas estatutarias, sin la autorizacin de la Superintendencia de Sociedades
590
viii. Cuando sin justa causa no adopten las medidas que les hubiere solicitado la Junta
Asesora del liquidador
Al igual que la causal e) estudiada, esta funcin debe ser analizada respecto de las causales
de remocin de los administradores en el concordato. As, el artculo 115 numeral 3 de la
ley 222 establece como funcin de la Junta Provisional de Acreedores, rgano propio del
concordato, solicitar al deudor la adopcin de concretas medidas que considere
indispensables para evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro de su
patrimonio, pudiendo en caso de que el deudor no las adopte o realice sin justa causa,
solicitar a la Superintendencia la remocin del administrador.
Ahora bien, frente a la Junta Asesora del liquidador, rgano propio de la liquidacin
obligatoria, no existe en el artculo 178 de la ley 222 ninguna referencia expresa a
semejante funcin, la cual, por dems, resulta casi irrealizable en la liquidacin si se tiene
en cuenta que, por una parte, la administracin recae en cabeza del liquidador y no en los
administradores de la sociedad, y que, por otra, la adopcin de medidas concretas e
indispensables para evitar la extensin de la situacin de crisis o el deterioro del patrimonio
de la sociedad concursada es una funcin que la ley atribuye al liquidador cuando seala
que son atribuciones del mismo, entre otras, gestionar el recaudo de los dineros y la
recuperacin de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al activo a
liquidar (Art. 166 num. 1 ley 222); ejecutar los actos necesarios para la conservacin de los
activos (Art. 166 num. 4 ley 222); solicitar a la Superintendencia de Sociedades, el decreto
y prctica del secuestro provisional de los bienes que constituyen el patrimonio a liquidar
(Art. 166 num. 13 ley 222); e, intentar con autorizacin de la junta asesora, todas las
591
Pero este ltimo numeral abre la posibilidad de que existan otras causales, no enumeradas
en el artculo 117 de la ley 222, creando de esta manera dispersin legislativa en una
materia tan importante como la remocin de los administradores.
En este sentido, la ley amplia inconvenientemente las causales de remocin, que debera ser
un tema tratado de manera unificada y taxativa.
Una vez se encuentre ejecutoriada, la providencia debe ser inscrita en el registro mercantil
o en el registro correspondiente.
Esta causal implica que se haya constituido o utilizado la sociedad para privar a los
acreedores, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias de la
sociedad, de lo que les corresponde por derecho.
La causal en estudio implica una conducta activa (fraude) por parte de los administradores,
un resultado (la crisis econmica de la empresa), y un nexo de causalidad (que el fraude
haya sido causa de la crisis econmica).
593
iii. La destruccin total o parcial de los bienes que conforman el patrimonio a liquidar
No debe olvidarse que el patrimonio del deudor es la prenda general de los crditos de los
acreedores, y que, a travs del proceso de liquidacin obligatoria, se realizarn los
diferentes bienes que integran la masa a liquidar con el fin de que sean pagados estos
crditos. Es por ello que en el evento de decretarse la liquidacin de una sociedad, los
bienes que conforman la masa son de suma importancia para los acreedores, pues a travs
de su realizacin conseguirn estos el pago de sus crditos.
594
A diferencia de la causal anterior, no se trata de una prdida fsica o material de los bienes,
sino de una prdida jurdica, pues no se han destruido los bienes sino que, por el contrario,
han sido destinados a otro fin o no pertenecen a la sociedad.
v. El incumplimiento sin justa causa del acuerdo de recuperacin suscrito con sus
acreedores
El acuerdo de recuperacin permite a la sociedad seguir desarrollando sus actividades con
el fin de que se recupere econmicamente, adoptando los correctivos necesarios para tal
efecto, y a los acreedores lograr conseguir finalmente el pago de sus acreencias; mediante
dicho acuerdo se estn regulando las relaciones entre la sociedad y sus acreedores y es por
ello que es de suma importancia para la ley que se cumpla con el mismo. Pero la ley
considera igualmente que pueden existir justas causas que excusen su cumplimiento,
siempre y cuando se encuentren los administradores frente a un inters superior a aquel de
los involucrados en el acuerdo.
vi. La especulacin, antes o despus de la apertura del trmite, con las obligaciones a
su cargo adquirindolas a menor precio
La especulacin implica efectuar operaciones comerciales o financieras, con la esperanza
de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios468. En el
presente caso se trata entonces de las operaciones comerciales o financieras realizadas por
el administrador, antes o despus de iniciado el proceso liquidatorio, sobre obligaciones a
su cargo y cuyo beneficio consiste en obtenerlas a menor precio.
Esta causal es esencialmente diferente de la mencionada en el literal d). As, mientras que
la malversacin o dilapidacin se refiere a los bienes, la especulacin hace referencia a las
obligaciones a cargo del administrador; y, por otro lado, la malversacin o dilapidacin de
468
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible en: www.rae.es
595
los bienes por parte del administrador debe necesariamente ocurrir con anterioridad a la
iniciacin del proceso de liquidacin, pues la ley seala que para ser aplicable al
administrador la sancin de inhabilidad para ejercer el comercio es necesario que tal
malversacin o dilapidacin haya sido la causa de la apertura del proceso liquidatorio; no
ocurre lo mismo con la especulacin, pues la ley aclara que ser sta una causal de
inhabilidad, sea que se presente antes o despus de iniciado el proceso.
469
Distraer: Apartar la atencin de alguien del objeto a que la aplicaba o a que deba aplicarla; malversar
fondos, defraudarlos. En: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Edicin 2001. Disponible
en: www.rae.es.
596
Por su parte, los actos simulados son aquellos actos jurdicos en los cuales la voluntad
expresada no representa el querer real de las partes involucradas; es decir, las partes estn
aparentando una situacin jurdica diferente a la querida por ellos. Ser simulado el acto en
el cual las partes fingen una convencin ante el pblico (una compraventa, por ejemplo),
con el entendido de que tal convencin no producir, en todo o en parte, los efectos
aparentados; o tambin, ser simulado el acto que pretenda disfrazar una convencin
realmente celebrada bajo el ropaje de otro negocio diferente470.
ix. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido,
renunciado o transigido, una pretensin patrimonial cierta
Esta causal contiene varios presupuestos: en primer lugar, que el administrador haya
desistido (abdicado o abandonado un derecho o una accin procesal), renunciado (dimisin
voluntaria), o transigido (ajustado algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes
voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa) una
pretensin patrimonial; en segundo lugar, que se trate de una pretensin patrimonial cierta,
es decir, una pretensin patrimonial verdadera, segura, indubitable; y, en tercer lugar, que
dicha actuacin no se encuentre justificada y haya causado detrimento a los acreedores, el
cual puede consistir, por ejemplo, en la prdida del bien inmueble sobre el cual recae un
crdito hipotecario.
470
FERRARA, Francisco. La simulacin de los actos jurdicos. Madrid: Revista de derecho privado, 1960. p.
112.
597
En caso de que se vaya a decretar una inhabilidad con fundamento en la causal que se
estudia, es necesario tener en cuenta el lineamiento de las dems causales, ya que debe
tratarse de un acto similar. En este sentido, debe tratarse de actos reprochables por s
mismos y que causen adicionalmente un perjuicio a los acreedores, asociados, entidad
deudora, y en general, terceros.
471
Cabe recordar que las obligaciones sometidas a plazo ya existen, as que su titular ya ostenta la calidad de
acreedor, lo que sucede es que ste slo puede exigir el cumplimento hasta que se cumpla el trmino pactado
con el deudor.
598
La excepcin a esto se presenta cuando, por medio de una autorizacin del juez del
concurso, por la celebracin de un acuerdo de reestructuracin472 de un acuerdo por fuera
de audiencia473, la sociedad contine desarrollando su objeto inicial.
Cuando se est frente a una autorizacin judicial, el deudor concursado deber realizar
todos sus actos bajo las condiciones y para los efectos que demande el objeto sustancial
del trmite liquidatorio, cual es la realizacin de los bienes para atender en forma ordenada
el pago de las obligaciones a su cargo474.
El artculo 200 de la ley 222 se refiere a acuerdo concordatario, no obstante se debe hacer referencia a
Acuerdos de Reestructuracin teniendo en cuenta que el trmite concordatario se encuentra suspendido por la
ley 550 de 1999.
473
Ley 222 de 1995, artculo 205.
474
Oficio de la Superintendencia de Sociedades No. 440-4247 de Julio 31 de 1997.
599
600
universal y ejecutiva del trmite es necesario que todos los acreedores se constituyan en
parte para satisfacer sus acreencias de manera igualitaria y atendiendo a las prelaciones
legales.
Para llevar a cabo esta remisin se debe oficiar a todos los jueces que conozcan de procesos
ejecutivos contra el deudor, de acuerdo con la informacin allegada por el deudor en la
solicitud.
Porque sus acreencias estn sometidas a plazo y ste al momento de la apertura del trmite an no ha
acaecido.
601
junta de socios , la cual deber ejercer sus funciones de acuerdo a los lineamientos
establecidos en la Ley y/o en los estatutos, sin que interfiera con el proceso concursal que
se adelanta; y por otro el rgano de fiscalizacin en cabeza del revisor fiscal.
En cuanto a los rganos de ejecucin y gestin interna (gerente o representante legal) y de
administracin (junta directiva) sus funciones se suspendern dentro del proceso de
Liquidacin obligatoria.
La Superintendencia de Sociedades establece que los rganos de direccin y de
fiscalizacin de la sociedad concursada continan desarrollando sus funciones, sin embargo
hace especial nfasis en la importancia de que estos no interfieran con la Liquidacin
obligatoria para no entorpecer el proceso; a pesar de lo anterior, La Ley en algunas de sus
disposiciones parece abrir el espacio para que no se cumpla con lo dispuesto por la entidad
mencionada; por ello a manera de ilustracin acadmica, en razn a que, segn nuestro
criterio, existe proliferacin de normas sobre los mismos aspectos, a travs de las cuales se
asignan funciones similares a rganos diferentes, lo que en la prctica puede ocasionar
perjuicios en el desarrollo operativo y por qu no decirlo de posibles confrontaciones entre
los distintos estamentos de la entidad, con sus obvias y negativas repercusiones,
registramos nuestro criterio al respecto en los numerales que desarrollamos a continuacin:
1.- Comparando los contenidos del artculo 207 del cdigo de comercio y del artculo 178
de la Ley 222/95 (funciones de la junta asesora del liquidador) podemos concluir que ste
ltimo, en su primer inciso, decreta que la junta tendr como atribucin general la de
asesorar y fiscalizar la gestin del liquidador, lo que en la prctica constituye una atribucin
general de fiscalizacin, la que guarda gran sinonimia con las funciones establecidas para el
revisor fiscal en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 207 del Cdigo de Comercio,
razn por la cual no hallamos justificacin valedera para que sobre un mismo aspecto exista
una duplicidad de funciones a cargo de dos rganos diferentes, lo que en el desarrollo
operativo puede acarrear traumatismos a nivel institucional.
602
2.- El numeral 4 del artculo 207 del cdigo de comercio, presenta gran similitud con los
numerales 4,5, 6,10 y con el inciso 1 del artculo 178 de la Ley 222/95, porque la
funcin que se le establece al revisor fiscal de velar por la regularidad en la elaboracin de
la contabilidad igualmente la tiene la junta asesora cuando se le permite revisar
previamente cuentas, exigir estados financieros, etc. al liquidador. Lo que nos permite
concluir que sobre el liquidador existen demasiados controles en el desarrollo de su
funcin, con lo que consideramos que el mismo legislador propende por desconocer su
condicin de experto en el tema, no obstante los grandes requisitos establecidos por medio
del artculo 163 de la Ley 222/95 y la Resolucin 100-003042.
3.- As mismo el numeral 5 del artculo 207 del cdigo de comercio impone al revisor
fiscal la funcin de inspeccin e igualmente la de velar porque se tomen las medidas de
proteccin sobre los bienes de la sociedad, mandato de amplia relacin respecto a los
atribuidos a la Junta Asesora por medio de los numerales 7 y 14 del artculo 178 y con el
193 de la Ley 222/95.
4.- El numeral 6 del artculo 207 del cdigo de comercio alude a las instrucciones que debe
impartir y las solicitudes de informes para el control de los valores sociales que competen
al revisor fiscal, las que igualmente se asignan a la Junta Asesora mediante los numerales
2, 3, 4, 5, 6 y 10 del artculo 178 de la Ley 222/95 al hacer referencia a las
informaciones que la junta asesora debe exigirle al liquidador frente a la gestin por ste
adelantada.
5.- El artculo 207 del cdigo de comercio en su numeral 7 trata sobre la funcin del
revisor fiscal relacionada con la autorizacin del balance y por su lado el numeral 5 del
artculo 178 de la Ley 222/95 establece a la junta asesora la funcin de revisar las cuentas
que le presente el liquidador, asimismo el artculo 168 es una reiteracin de lo estatuido por
el numeral 7 del artculo 207 del Cdigo de Comercio sobre rendicin de cuentas a las que
est obligado el liquidador.
603
4.4.1 Responsabilidad de los administradores. Por su parte el artculo 200 del Cdigo de
Comercio se ocupa de normar lo inherente al tema de la responsabilidad de los
administradores, la cual es de ndole solidaria e ilimitada, por los perjuicios que por dolo o
culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. En cuanto a la culpa se considera
en abstracto, es decir, en relacin con un modelo de conducta cual es el del buen hombre de
negocios477, y en razn a que por su labor recibe una contraprestacin, derivada de su
vnculo con la sociedad, debe responder hasta por la culpa leve.
A su turno, la Ley 222 de 1995 ha establecido tal como se reconoce en la doctrina- un
verdadero estatuto de los administradores. En las normas respectivas (Art. 22-25) se
establecen quines son administradores, cules son sus deberes (tanto genricos como
especficos), cul es la ndole de su responsabilidad, las acciones procedentes, etc. En
concordancia con este rgimen, al ser los liquidadores administradores del ente concursado
dentro del proceso de liquidacin obligatoria478, segn lo expresado por el artculo 22 de la
Ley 222/95, resulta lgico deducir que igualmente podrn ser sujetos de la accin social de
476
NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Teora General de las sociedades. Derecho Mercantil Colombiano.
Octava Edicin. Editorial Legis, 1998. p. 281.
477
ESCOBAR, Luz Adriana y LANDAZABAL, Claudia Soraya. La responsabilidad de los administradores
de sociedades. Tesis de grado. Director: Dr. Hernando Bermdez. 1997. p. 115.
478
Aunque durante mucho tiempo la doctrina se debati entre si los liquidadores eran administradores o no, la
Ley 222 zanj definitivamente la controversia al establecer positivamente que los liquidadores efectivamente
tenan esta calidad. Cfr. el apartado 2.2.1 del captulo Responsabilidad Empresarial contenido en esta
investigacin.
604
4.5.1 Plazo para hacerse parte del proceso liquidatorio. En su artculo 158 la Ley 222/95
decreta que a partir de la providencia de apertura del trmite liquidatorio y hasta el
vigsimo da siguiente al vencimiento del trmino de fijacin del edicto, los acreedores
podrn hacerse parte en este proceso, de manera personal o por medio de apoderado, caso
479
PINZN MARTNEZ, Jos Gabino. Derecho comercial. Volumen 1. Bogot: Editorial Temis. p. 435.
1957.
480
PINZN MARTNEZ, Jos Gabino. La reforma del cdigo de comercio, el proyecto sobre quiebras. En:
Universitas, Ciencias Jurdicas y socioeconmicas. No. 12. 1957. p. 184.
605
en el cual estos debern ser abogados, presentando prueba sumaria481 de los crditos a su
favor, los cuales deben ser registrados en la Superintendencia de Sociedades. Aunque
resulta de elemental deduccin, es importante recalcar que los apoderados, por su condicin
especfica de mandatarios, estn facultados para la toma de cualquier decisin relacionada
con la situacin de su poderdante respecto de la liquidacin, al tenor de lo dispuesto en el
artculo 211 de la ley 222.
Se persigue que en el proceso se constituyan en parte todos los que tengan crditos contra el
deudor concursado, con lo que, adems de obtener una mayor agilidad en la marcha del
proceso se garantiza una ptima salvaguarda de los principios de igualdad y universalidad
subjetiva. La importancia de hacerse parte en la oportunidad establecida en la ley tiene su
fundamento en que mediando un procedimiento concursal todas las acreencias sin distingo
de cuanta, clase y apetito, deben someterse a una clasificacin legal que redefine el orden
de privilegios y que les impone a todos hacerse parte en el proceso por el simple hecho de
ser acreedores, negndoles la posibilidad de acudir a mtodos o sistemas de recaudo que les
excuse de participar en el proceso universal482.
La prueba sumaria es aquella que permite llevar al juez al convencimiento de un hecho, pero que no ha
sido controvertida o debatida an por la parte contra quien se pretende hacer valer. Mdulo II, Crditos,
2002. p. 19.
606
los crditos que no se hicieron parte dentro del proceso deben esperar a la
cancelacin de todas las acreencias afectas a la masa concursal, para
posteriormente perseguir los bienes de la sociedad deudora una vez el proceso
haya terminado, es decir, cuando se haya efectuado la cancelacin del pasivo de
aquella, se ordene el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y el
archivo del expediente correspondiente por el juez del proceso. Pensar lo
contrario, sencillamente estara contraviniendo el derecho al debido proceso
establecido en el artculo 29 C.N., al privilegiar a quienes no se hicieron parte
dentro de la oportunidad debida483.
Es decir, el deber de presentacin del crdito al concurso es una verdadera carga procesal, y
en este sentido, al no cumplir con dicha carga se hace imposible perseguir el
reconocimiento y pago de los crditos y sus correspondientes garantas y seguridades por
cualquier otra va jurdico procesal, pues, de hecho, una vez admitido o convocado el
deudor al trmite concursal, por virtud de su preferencia y del fuero de atraccin, no podrn
promoverse ejecuciones singulares y particulares contra el deudor y las ya iniciadas
debern remitirse al proceso liquidatorio484. Deber el acreedor esperar a que el pasivo
externo a cargo de la concursada, es decir, las obligaciones reconocidas en la providencia
de calificacin y graduacin de crditos, sea cancelado en su totalidad.
En ese orden de ideas, puede concluirse sin asomo de duda, que la relacin de
acreedores presentada por el deudor en la solicitud de apertura del concurso, no
exime a aquellos del deber de hacerse parte en el proceso, entre otras razones,
porque el deudor no tiene legitimacin ni inters jurdico para reclamar el pago de
las obligaciones a su cargo. Lo anterior no obsta para que, verificados los
supuestos de hecho y de derecho del caso, pueda y deban imponerse sanciones
tales como multas, remocin e incluso inhabilidad para ejercer el comercio, a los
administradores que incurran en conductas que as lo ameriten, sin perjuicio de las
482
607
4.5.2 Forma de hacerse parte. Hecha la publicacin respectiva, dentro del tiempo legal,
cada acreedor personalmente, o por medio de apoderado, deber realizar la respectiva
solicitud en la que especifique el monto de la acreencia al igual que los frutos civiles
causados sobre los mismos; igualmente se puede presentar la figura jurdica de la agencia
oficiosa, siempre y cuando el agenciado posteriormente ratifique lo actuado por el
agenciante (Auto No. 441-012143. Supersociedades). Usualmente y por aspectos prcticos,
las mismas entidades en liquidacin suministran un formato que para el efecto ha sido
previamente diseado bajo parmetros suministrados por la misma Superintendencia. Es de
entenderse que al hablar de acreedores deben entenderse involucrados dentro de su contexto
todas aquellas personas, naturales o jurdicas que tengan el derecho de ver satisfecha una
obligacin por parte de la entidad en liquidacin, tales como: los de garanta real, titulares
de obligaciones condicionales, extranjeros, de crditos laborales, fiscales y parafiscales,
terceros que hayan pagado parte o la totalidad de obligacin a cargo del concursado y como
ya mencionamos igualmente los extemporneos en el Concordato (se refiere a aquellos que
no hicieron parte dentro del trmite concordatario).
Para una mayor claridad debe precisarse cul es el concepto de crdito, el cual constituye
obligacin a cargo de una persona y a favor de otra, en trminos generales concedidos de
acuerdo a la solvencia del deudor y en el caso particular de las entidades en liquidacin,
un crdito es cualquier tipo de obligacin a cargo de la sociedad concursada y a favor de
un acreedor"486.
485
486
Ibid.
Ibid., p. 8.
608
y su clasificacin segn la
naturaleza de cada uno de ellos. En nuestro criterio este auto constituye una herramienta
importante de planeacin mediante la cual se posibilita establecer con precisin, adems de
un probable y futuro orden de cancelacin, un monto aproximado de las obligaciones a
satisfacer, aspectos que viabilizan un ms acertado manejo administrativo del proceso
liquidatorio.
La Superintendencia ha caracterizado esta figura en los siguientes trminos:
487
Ibid., p. 21 y 22.
609
aceptarlo y
El Crdito rechazado: es rechazado por el juez del concurso cuando ocurre alguna de
las siguientes circunstancias:
de crditos an insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes de
la masa de la liquidacin, si los hubiere, y siempre y cuando se haya obtenido la suficiencia
probatoria que lo permita.
La Superintendencia explica la tesis fundada en los siguientes puntos:
1. Es norma imperativa de todo proceso liquidatorio de sociedades comerciales, ya
sea voluntario u obligatorio, la prohibicin de distribuir remanentes de activos
sociales entre los asociados o accionistas hasta tanto no se haya cancelado en su
totalidad el pasivo externo de la sociedad. As lo disponen, para la liquidacin
voluntaria, los artculos 241 y 247 del Cdigo de Comercio y 198 y 199 de la Ley
550 de 1999, para la obligatoria.
2. Mediante la providencia de calificacin y graduacin de crditos el juez del
concurso establece los titulares, el grado, la cuanta y el orden de preferencia al
pago de las obligaciones a cargo del concursado, cuya causacin es anterior a la
apertura del trmite, pues, las originadas con posterioridad no estarn sujetas a
calificacin y sern pagadas como gastos de administracin, es decir,
inmediatamente y a medida que se vayan causando. Conforme a lo establecido en el
artculo 133 de la Ley 222 de 1995, para su expedicin el juez deber tener en
cuenta la relacin de obligaciones presentada por el deudor, y los dems elementos
de juicio de que disponga, para lo cual podr decretar pruebas oficiosamente o a
solicitud de parte, siempre que sean legales, conducentes, pertinentes y necesarias.
Esto con el fin de formarse pleno convencimiento acerca de la decisin que tome.
3. Teniendo en cuenta que el objeto de la liquidacin obligatoria es la realizacin de
los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a
su cargo, sin duda alguna la citada providencia constituye una de las principales que
se dictan en el proceso, como quiera que es con base en ella y los bienes
inventariados y avaluados que habr de proyectarse el correspondiente plan de
pagos, de cara al cumplimiento de la referida finalidad.
612
4. En ese orden de ideas, y por las decisiones que en l se toman, se ha de concluir que
la providencia en virtud de la cual se realiza la de calificacin y graduacin de
crditos es un auto interlocutorio que resuelve sobre las pretensiones de los
acreedores por hacer valer sus derechos de crdito, pero no sobre el objeto mismo
del trmite; ste solamente resuelve una parte de la materia del proceso concursal,
mas no le pone fin al mismo. Es una actuacin procesal previa y necesaria para
conseguir la finalidad propuesta en la ley, es decir, la realizacin de los bienes y el
posterior pago de sus obligaciones.
5. As como en la citada providencia, en estricta juridicidad, no se hace
reconocimiento de obligaciones, pues es claro que el trmite concursal no tiene
connotacin de un proceso declarativo sino ms bien de una ejecucin universal,
mucho menos significa que ella constituya un medio idneo para extinguirlas, ni
siquiera aquellas que all fueron objeto de calificacin y graduacin, ya que los
modos de extincin de las obligaciones son taxativos y expresamente sealados en
la ley.
6. Es que una cosa es la calificacin y graduacin de la obligacin en el concurso y
otra muy diferente su extincin. Pinsese, por ejemplo, que habindose calificado,
su pago no logra hacerse porque los bienes a liquidar no fueron suficientes; en tal
caso, deber procederse conforme lo establece el inciso segundo del artculo 199 de
la Ley 222 de 1995, es decir, se declarar insoluto el crdito y terminado el trmite,
pero bajo ningn argumento jurdico puede considerarse que la obligacin se
extingue.
7. De igual forma, no puede caerse en la absurda conclusin de que las obligaciones
cuyos acreedores no se presentaron al concurso, o los que lo hicieron
extemporneamente, o los que fueron all rechazados por falta de prueba sumaria, se
entiendan extinguidas, pues, se reitera, una cosa es la calificacin y graduacin y
otra la extincin. Aquella es una figura netamente procesal y sta tiene una
connotacin sustancial. 490
613
615
establecido en los artculos 147, 161 y 197 de la Ley 222 de 1995, los ltimos gozan de una
preferencia respecto de los primeros, en el sentido de que no estarn sujetos al sistema que
para el pago se establezca en el acuerdo concordatario, pudiendo sus titulares acudir a la
justicia ordinaria para su cobro, como excepcin al fuero de atraccin que tambin
caracteriza a los procesos concursales.
Por su parte, cuando la eventual liquidacin obligatoria tenga por causa el fracaso o
incumplimiento del acuerdo concordatario, los crditos postconcordatarios se califican y
gradan para ser cancelados de manera preferencial en relacin con cualquier otro crdito
presentado en la liquidacin491.
iii. Crditos generados por gastos de administracin: sus caractersticas son:
a- Son aquellos crditos que se causan durante el trmite de la liquidacin obligatoria
por ser gastos emanados de la liquidacin propiamente tal.
b- Deben pagarse inmediatamente se causen; claro esta, si el liquidador dispone de los
medios suficientes para cancelarlos.
iv:
reestructuracin:
a- Son aquellos que dan origen a la apertura de un acuerdo de reestructuracin;
b- Su incumplimiento genera la adopcin del trmite de liquidacin obligatoria;
c- Se deben reconocer dentro del trmite de liquidacin obligatoria en el auto de
calificacin y graduacin de crditos.
v. Crditos posteriores a la iniciacin de la negociacin de un acuerdo de reestructuracin:
a- Surgen durante el desarrollo del acuerdo de reestructuracin;
b- Gozan de preferencia frente a los crditos anteriores al procedimiento sealado en la
ley 550 de 1999;
491
Superintendencia de Sociedades, pues con este se busca que la decisin que profiri sea
nuevamente estudiada por dicha entidad, con el fin de reconsiderar en forma total o parcial
lo dispuesto en dicha providencia.
Es de anotar que dicho recurso debe ser motivado; al respecto el profesor y tratadista
Hernn Fabio Lpez Blanco asevera que: es requisito necesario para su viabilidad, ,
618
que se motive el recurso al ser interpuesto, esto es, que por escrito o verbalmente si es
audiencia o diligencia, se le exponga al juez las razones por las cuales se considera que su
providencia est errada, a fin de que proceda a modificarla o revocarla, por cuanto es
evidente que si el juez no tiene esa base, le ser difcil, por no decir imposible, entrar a
resolver493; una vez resuelta la reposicin ste quedar en firme, a menos que surjan
puntos nuevo, es decir que aparezcan por primera vez en la parte que resuelve el recurso,
de no ser as, se entrara en un circulo vicioso que generara inseguridad jurdica, y violara
la regla de que no cabe reposicin de la reposicin establecida en el cdigo de
procedimiento civil.
Ibid. p. 11.
LPEZ Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano. Parte general. Tomo
I. Octava Edicin. Ediciones DUPRE. Bogot. Pg. 753. 2002.
493
494
que por la calidad que ostentan la misma ley precisa una jerarqua o subordinacin entre
estos acorde a la garanta que los mismos ofrecen. En desarrollo del principio jurdico
universal de que el patrimonio del deudor constituye prenda comn de sus acreedores, la
persona obligada responde con todos sus activos al cumplimiento de sus obligaciones. La
afectacin del patrimonio del deudor al pago de sus deudas resulta sin duda benfico para el
acreedor, quien al contraer el vnculo obligatorio lo hace con una legtima expectativa de
ser satisfecho. Es una garanta que, tratndose de acreedores quirografarios, es flotante
porque no descansa sobre ciertos y determinados bienes sino sobre una universalidad cuya
composicin vara constantemente y es potencial porque se extiende no solo a los activos
presentes sino tambin a los futuros que adquiera el deudor, todo lo cual se desprende de lo
indicado en el artculo 2488 del Cdigo Civil495.
4.7.2 Bienes excluidos. El artculo 192 de la Ley 222/95 presenta una lista taxativa de
algunos bienes que no ingresan dentro del patrimonio del deudor para la liquidacin, entre
los cuales encontramos los que han sido objeto de fiducia, porque en concordancia con el
artculo 1227 C.Co., estos no forman parte de la garanta general de los acreedores del
fiduciario, ya que por la esencia misma de este sistema, estos no pertenecen al deudor, sino
al patrimonio autnomo y por lo tanto legalmente no pueden mezclarse con los que s
ingresan dentro del proceso para satisfaccin de los acreedores. La Superintendencia de
Sociedades ha sostenido, con demasiada claridad, que los bienes que pertenecen al
patrimonio autnomo no pueden ser perseguidos por los acreedores del deudor, es decir,
que con tales bienes no se pueden pagar deudas del fallido, lo cual significa que todos los
acreedores, cualquiera sea la naturaleza de su derecho, su clase, su cuanta, su nacionalidad,
su garanta, o la antigedad de su acreencia, deben hacerse parte en el proceso liquidatorio,
so pena de quedar excluidos del plan del pagos, ya que despus de abierto el proceso
concursal no puede pagrsele a ningn acreedor por fuera del concurso. Lo anterior en clara
sujecin a la esencia misma de la fiducia, en la que los bienes fideicomitidos no pertenecen
al deudor en concurso, porque precisamente con estos se ha constituido el patrimonio
495
620
El liquidador ser el encargado de entregar los bienes que no forman parte del patrimonio a
liquidar a aquellas personas que se lo soliciten por escrito, siempre y cuando, adems de
constatar la calidad de los mismos, prueben el derecho que tienen sobre estos y se obtenga
concepto favorable de la junta asesora respecto a su entrega, actuacin de la cual se
levantar acta, que deben firmar tanto liquidador como quien recibe, en la que conste la
descripcin detallada de los bienes que se excluyen.
496
Ibid., p. 165.
621
verificacin de la junta asesora para su posterior envo a la aprobacin respectiva por parte
de la Superintendencia de Sociedades.
622
4.9 AVALO
El artculo 181 ibdem decreta que una vez aprobado el inventario, la junta asesora ordenar
el avalo de los bienes, para lo cual designar las personas naturales o jurdicas que, a su
juicio, sean idneas para llevarlo a cabo, a quienes les sealar el trmino dentro del cual
deben cumplir el encargo. Tratndose de bienes cotizados en bolsa o de la enajenacin
especial, no se requerir el avalo. Una vez aprobado el avalo se proceder a la
enajenacin de los bienes.
La junta asesora tiene la facultad de disponer que el avalo de los bienes que constituyen el
patrimonio a liquidar, dentro de las opciones racionales, se repita cuantas veces ello sea
necesario y podr nombrar y asignar la correspondiente remuneracin a los peritos que
deban efectuarlo.
El liquidador no tiene mayor injerencia en el desarrollo del avalo pues lo que se busca con
ese servicio es establecer el valor real de los bienes para facilitar su futura enajenacin y la
satisfaccin de todas las acreencias.
623
4.- Quien lo realice, tener una comprobada idoneidad profesional, solvencia moral,
experiencia e independencia (circular externa Superintendencia de Sociedades No. 012. de
Julio 23 de 1997).
4.9.1 Contradiccin del avalo. La Ley, en desarrollo del tema ha establecido que el
avalo se presentar a la Superintendencia de Sociedades, la que lo pondr a disposicin de
las partes por el trmino de diez das, a fin de que las mismas soliciten su aclaracin,
adicin o lo objeten por error de fondo, es decir de aquellos con los cuales se cambia de
manera sustancial la verdadera real del mismo. Al escrito de objeciones debern
acompaarse las pruebas que el objetante pretenda hacer valer. Surtido lo anterior, la
Superintendencia decidir de plano, es decir que para sta no har uso de otros elementos o
soportes distintos a los hasta aqu allegados.
La Superintendencia de Sociedades aprobar el avalo si dentro del trmino del traslado no
se formulan solicitudes de objecin, aclaracin o adicin.
En la doctrina han surgido diversas tesis frente a quien debe presentar el avalo a la
Superintendencia de Sociedades. Por un lado el Doctor Marco Antonio Fonseca Ramos en
su obra titulada Procesos Concursales: Concordato y Liquidacin Obligatoria sostiene
que deben ser los peritos designados por la junta asesora del liquidador sobre el sustento de
que esto permitira una independencia entre estos y la junta y por otro existe la postura del
doctor lvaro Isaza Upegui en su obra La Liquidacin Obligatoria como sustituto del
proceso de quiebra que sostiene que debe ser el liquidador.
Como la ley no precisa quin debe hacer la remisin del avalo a la Superintendencia de
Sociedades, ambas tesis pueden tener cabida, ya que, lo importante es que tanto acreedores
como deudor puedan, adems de objetar el avalo por error grave, solicitar las aclaraciones
o adiciones razonables de conveniencia a todos los partcipes, dentro de los trminos
legalmente establecidos.
624
No existe un trmite especial para la prctica de pruebas en razn a que la ley solo precis
que se harn valer las que se aportaron en el trmite de la objecin por error grave, pero
estas a su vez deben ser documentales498 para que pueda la Superintendencia decidir sobre
las mismas.
4.9.2 Cundo no hay lugar al avalo. El artculo 181 de la Ley 222/95 establece en su
inciso final que: Tratndose de bienes cotizados en bolsa o cuando se trate de la
enajenacin especial, no se requerir el avalo, por tal razn para esta clase de bienes no
opera un procedimiento de avalo como el que tratamos anteriormente, sino una forma
especial dada la naturaleza de los mismos; por ejemplo, en el caso de los bienes cotizados
en bolsa, el valor de estos ser el que tengan a la fecha de su venta por el respectivo
comisionista escogido por la junta asesora del liquidador, , cuando se trate de bienes que
presenten deterioro significativo o que amenacen con tenerlo, el liquidador, previa
autorizacin de la junta asesora, podr enajenarlos sin que exista un procedimiento de
avalo propiamente dicho o sin que el avalo preexistente se convierta en atadura porque
bien puede la Junta autorizar la enajenacin por menor valor.
Para llegar a esta etapa es necesario haber surtido las etapas preparatorias, a saber: la
confeccin y aprobacin del inventario, la aprobacin del avalo y el levantamiento de
todas las medidas cautelares con la respectiva cancelacin de los gravmenes.
498
625
Segn el numeral 1 del artculo 194 Ibdem, al momento de la enajenacin ser necesario
preferir la que se realice en bloque, o en estado de unidad econmica..., pero, como en la
prctica comercial esta posibilidad es de poca o casi nula ocurrencia, por disposicin
legislativa se previ que si no pudiere hacerse en tal forma, se efectuar la enajenacin
separada de los distintos elementos.
626
paga sea un acreedor de grado inferior que al pagar por el deudor otra obligacin
privilegiada, mejora la situacin de su crdito499
4.11.1 Requisito esencial para el respectivo pago. Para la conducencia del pago, los
avalos de los bienes del ente en liquidacin deben estar en firme, pues es sta la nica
forma de conocer con precisin el monto de los recursos con que cuenta el liquidador para
poder cumplirle a los acreedores de la entidad por l representada.
4.11.2 Acciones de reembolso. Frente a los propietarios de bienes que garantizan la
obligacin500 podemos sustentar que opera para estos la legitimidad para una obligacin de
reembolso, debiendo acudir al trmite concursal para que se le grade y califique su crdito.
Por ltimo existe el caso en el cual un acreedor de grado inferior efecta el pago, caso en el
cual este obtiene automticamente un derecho a subrogarse, lo cual implica que ste mejore
su posicin frente a otros acreedores.
Puede suceder que una persona que no tiene inters alguno en la solucin de la deuda
efecta el pago lo que trae como consecuencia que se le devuelva lo pagado, pues no tiene
efectos subrogatorios a menos que el mismo acreedor le ceda voluntariamente la accin501.
4.11.3 Otras alternativas que legitiman al liquidador. Con el artculo 1627 del C. Civil
surge una excepcin en cuanto a que el acreedor, as no est obligado a recibir por parte del
deudor algo diferente a lo que este se oblig a pagarle, por la esencia misma del proceso
liquidatorio, debe recibir del liquidador puede bienes del deudor en dacin en pago en el
evento en que sea imposible el cumplimiento de la obligacin en las condiciones
inicialmente pactadas502.
499
627
Asimismo es bueno analizar que cuando el deudor no pueda cumplir con la(s)
obligacin(es) frente a sus acreedor(s) en los trminos pactados gana vigencia el artculo 68
de la Ley 550 de 1999 siendo entonces posible que en el proceso de liquidacin obligatoria
operen las figuras de la cesin de bienes503 y por excepcin de la dacin en pago504, para
cuya procedibilidad es de imprescindible y secuencial ocurrencia que:
a.- Se haya agotado el procedimiento de la pblica505 subasta sin que se hubiera producido
la correspondiente venta;
b.- El liquidador implore el pago por cesin de bienes de que trata el artculo 1672 del C.
Civil.506; y,
c.- La Superintendencia de Sociedades, en su condicin de juez del concurso, admita la
cesin de bienes y corra traslado a los acreedores del deudor para que estos observen las
causales del artculo 1675507 del C. Civil referentes a la improcedencia de esta figura, para
que, si la conducta del deudor encaja dentro de algunas de estas causales, opten
voluntariamente por prescindir de ella de lo contrario deban aceptarla.
C.Civil. por cuanto se soluciona la obligacin con una prestacin distinta. Ver Superintendencia de
Sociedades. Mdulo II, Abril 2002. Satisfaccin de acreencias. p. 56 y 57.
503
En cuanto a la cesin de bienes, el artculo 1672 C. Civil establece: La cesin de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
504
Hay dacin en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa
distinta de la debida. CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones 3 Edicin, Pontificia Universidad
Javeriana, profesores 3, 1996. p. 361.
505
Artculo 67 de la Ley 550 de 1999.
506
Superintendencia de Sociedades, Mdulo II, Satisfaccin de acreencias, Abril 2002. p. 59.
507
1.
2.
3.
4.
5.
Los acreedores sern obligados a aceptar la cesin, excepto en los siguientes casos:
Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado como propios los bienes ajenos a sabiendas.
Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra fraudulenta.
Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores.
Si ha dilapidado sus bienes.
Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha vlido de
cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
628
En nuestro concepto estas figuras adquieren extrema utilidad ante la gran dificultad que en
la prctica se presenta para la realizacin venta de los bienes.
la Preferencia:
obedece a las
consideraciones de fondo que la ley tiene en cuenta para asignar el lugar que deben ocupar
los crditos concurrentes, consideraciones que unas veces miran a la persona del acreedor,
otras al origen de los crditos y otras a sus garantas especficas509.
Respecto al Privilegio podemos anotar que corresponde a las connotaciones de
favorabilidad que, perteneciendo al mismo orden, unos tengan frente a otros, en razn a
cierto tipo de garantas que para su concesin hayan sido ofrecidas: por ejemplo, dentro de
los crditos de un mismo orden gozan de privilegio los que cuenten con respaldo
hipotecario respecto a los de garanta personal.
Las preferencia de los crditos guardan estrecha, ntima y exclusiva relacin con la
naturaleza de los mismos y no con las connotaciones de su tenedor, por lo cual es necesario
precisar que no obstante sus formas de adquisicin, ya sea por cesin, subrogacin, etc., no
cambia ni se deteriora el privilegio del que gozan. A su vez, el artculo 2494 ibdem,
decreta que Gozan de privilegio los crditos de la primera, segunda y cuarta clase, lo que
508
Ibid. p. 23.
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, sexta
edicin, 1.998. p. 63.
509
629
significa que estos, para efectos del pago, desplazan a otros que por su naturaleza el
legislador decidi subordinarlos como es el caso de los de quinta clase.
A. Crditos de primera clase: (artculo 2495 ibdem):
1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
3. Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad
hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la
cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
4. Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo.
5. Los artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia
durante los ltimos tres meses.
6. Los crditos por alimentos a favor de menores pertenecen a la quinta causa de los
crditos de primera clase...
7. Los crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos
fiscales o
municipales devengados.
El artculo 2496 ibdem establece que los anteriores crditos afectan la totalidad de los
bienes del deudor y que el orden que se les da prevalecer en caso que los bienes del
deudor no alcancen a cubrir todos estos crditos; es decir, el primero desplaza a los otros
cinco y para efectos del pago no importa la fecha, pero si concurren varios crditos dentro
de una misma categora entre ellos se repartir a prorrata.
Lo anterior sufri una modificacin por efectos de la Ley 50/90 la que en su artculo 36
dispuso que: Los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de
salarios, cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a
la primera clase
630
excluyente sobre todos los dems510; lo que significa que estos desplazan a las costas
judiciales y dems crditos pertenecientes al mismo orden.
B. Crditos de segunda clase: (artculo 2497 ibdem):
La segunda clase de crditos establecidos por el artculo 2497 ibdem
tienen la
puntualizado: Si el valor del crdito excede el valor del inmueble o de la cuanta lmite
estipulada en el contrato de garanta, aquel exceso pertenece a la quinta categora de
crditos y no a la tercera511. El inciso tercero de este artculo establece que si sobre un
mismo bien inmueble existen varias hipotecas, prima para el respectivo pago la primera en
el orden de inscripcin en el folio de matrcula inmobiliaria.
D. Crditos de la cuarta clase:
Frente a los crditos de cuarta clase que se encuentran en el artculo 2502 ibdem, estos
afectan todos los bienes del deudor, pero si se han cancelado previamente todos los
crditos de las tres clases anteriores. De una lectura rpida del artculo puede deducirse
que esta clase de crditos casi nunca se presenta dentro de un trmite de liquidacin
obligatoria.
510
511
631
El artculo 2509 ibdem propone que La quinta y ltima clase comprende los bienes que no
gozan de preferencia.
E. Crditos de la quinta clase:
Los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideracin a su fecha. Estos crditos son los llamados quirografarios y
se satisfacen cuando todos los anteriores crditos de las diferentes clases se han satisfecho.
632
512
Ibid., p. 13.
Ibid., p. 14.
514
Ibid., p. 30.
513
633
La Superintendencia de Sociedades estima que los acreedores que tenan a su favor los
gravmenes que luego fueron cancelados, no pierden prelacin para el pago de su acreencia
porque los acreedores a favor de los cuales se encontraban constituidos los gravmenes,
conservan su prelacin para el pago, ms cuando la prelacin es calificada en el auto de
graduacin de crditos, teniendo como lmite en la determinacin de la garanta el valor de
los bienes dados en garanta516.
635
517
Supone que al trmite concursal, en cualquiera de sus dos modalidades, los acreedores titulares de
derechos de crdito a cargo del deudor concursado debern concurrir a aquel para hacer valer estos, no como
una obligacin en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar depender que sus crditos
sean admitidos, reconocidos, calificados y pagados. Superintendencia de Sociedades. Satisfaccin de
acreencias, Mdulo II, Abril 2002. p. 15.
518
Implica que sea en torno de un nico juez competente que se resuelvan las vicisitudes jurdico procsales
inherentes a la crisis de insolvencia del deudor concursado y la forma en que harn de pagarse las
obligaciones a su cargo. Superintendencia de Sociedades. Satisfaccin de acreencias, Mdulo II, Abril 2002.
p. 15.
519
Auto de la Superintendencia de Sociedades No. 4441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin
obligatoria de la Ladrillera Los Molinos. p. 14.
520
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Disolucin y Liquidacin de sociedades comerciales. 2 Edicin,
Ediciones doctrina y ley, 1994. p. 174.
636
B. Por su parte, por pago del pasivo interno, podemos decir que son las deudas que el ente
en liquidacin tiene para con sus propios socios, factibles de realizar una vez cancelado el
pasivo externo y hechas las reservas correspondientes, lo que se sustenta con el siguiente
criterio doctrinal: Una vez pagado el pasivo externo en su integridad, y hechas las reservas
a que haya lugar, el liquidador debe proceder a distribuir el remanente de los activos
sociales de acuerdo con las normas legales y con lo que se haya estipulado sobre el
particular en los estatutos de la sociedad521.
4.13.2 Por agotamiento del activo. Como lo dice el artculo 199 de la ley 222 de 1995 en
su inciso 2, Si quedaren crditos insolutos, despus de agotados los bienes que conforman
el patrimonio a liquidar, incluyendo el producto de las acciones de reintegracin del
patrimonio, la Superintendencia de Sociedades declarar terminado el trmite y ordenar
archivar el expediente.
En la parte final del inciso primero del artculo anteriormente mencionado se establece la
posibilidad de instaurar denuncia penal contra el deudor, los administradores y el
liquidador, con sustento en la manifiesta irresponsabilidad en el manejo de la empresa
concursada, lo cual es muy til cuando se cumple con dicha condicin, pues
desafortunadamente el mundo comercial no se escapa de las personas de escasos principios
ticos y morales.
Cuando los activos que conforman el patrimonio del deudor no son suficientes para
cancelar el pasivo externo lo primero que debe hacer el acreedor es adelantar las acciones
de reintegracin del patrimonio (como la revocatoria522 y la de simulacin523), que buscan
que ciertos actos celebrados por el deudor del ente en liquidacin se anulen en razn a su
matiz fraudulento o defraudatorio con el fin de lograr legalmente que el ente pueda volver a
521
Ibid., p. 178.
Vase artculo 183 de la Ley 222/95.
523
Artculo 184 de la Ley 222/95.
522
637
tener recursos que le permitan cancelar las deudas con los acreedores. No obstante, si al
intentar dichas acciones el activo sigue siendo insuficiente la Superintendencia de
Sociedades mediante providencia declarar terminado el trmite liquidatorio y ordenar
archivar el expediente.
Una copia de dicha providencia se debe inscribir en el registro mercantil y trae como
consecuencia la extincin de la empresa en liquidacin.
Cuando la existencia de crditos insolutos sea por actos (acciones u omisiones), imputables
a los administradores, estos respondern solidariamente frente a los daos ocasionados a los
socios y a terceros, cuando por dichos actos los bienes del ente fueran insuficientes para
atender el pasivo externo y se hubiere entorpecido su pago.
Cuando los bienes de la liquidacin fueren insuficientes para cubrir el total del pasivo
reconocido y se demostrare que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los
acreedores, estos sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin
a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.
Esta declaracin de responsabilidad se logra mediante la iniciacin de un proceso ordinario
que deber promoverse por el acreedor respectivo.
Como podemos observar, el legislador, como resulta lgico, fue ms exigente frente a la
responsabilidad de los administradores, pues estos deben responder solidariamente por los
perjuicios ocasionados, mientras que los socios como responsables por el faltante del
524
525
pasivo externo solo lo hacen en proporcin a los derechos que tenga cada uno en la
sociedad.
4.13.3 Por concordato dentro del trmite liquidatorio. La ley 222 de 1995 en sus
artculos 200 a 205 permite que las partes puedan dar por terminado o suspendido el trmite
liquidatorio mediante la celebracin de un concordato en el transcurso del proceso de
liquidatorio.
Sin embargo, esto no puede realizarse en cualquier momento pues la ley 222 de 1995
contempla dos oportunidades dentro de las cuales debe realizarse el acuerdo concordatario:
1.- Una vez ejecutoriada la providencia de calificacin y graduacin de crditos, el
liquidador, el deudor o acreedores representantes de no menos del cincuenta por ciento
(50%) de los crditos reconocidos, podrn proponer la celebracin de un concordato, para
lo cual, la Superintendencia de Sociedades convocar inmediatamente a una audiencia526,
dentro de la cual se estudiar dicha propuesta.
2.- A partir del traslado de las objeciones y antes que se termine el trmite liquidatorio, el
deudor y los acreedores podrn celebrar acuerdo concordatario, el cual deber someterse a
la aprobacin de la Superintendencia de Sociedades, para cuyos efectos deber presentarse
el escrito contentivo del mismo, suscrito por el deudor y un nmero de acreedores que
representen no menos del 75% de los crditos presentados.527
De ser aprobado el acuerdo por la Superintendencia, este deber inscribirse en el registro
correspondiente.
Consideramos de gran utilidad que, tratndose del mismo propsito y de situaciones
similares, se unifique el requisito porcentual de voluntad de los acreedores, pudiendo ser
526
527
640
528
529
530
641
Por terminacin del trmite concordatario sin que se haya llegado a un acuerdo
o por incumplimiento de este acuerdo
642
Durante ese mismo lapso de tiempo se debe publicar por parte del Liquidador o de
cualquier acreedor el texto de la resolucin en un diario de amplia circulacin a nivel
nacional y en uno local e igualmente a travs de una emisora de amplia difusin local.
La notificacin al representante legal de la entidad intervenida debe hacerse de manera
personal.
531
Una vez ejecutoriada esta providencia y en firme los avalos practicados, el liquidador
proceder a pagar, con el dinero disponible, atendiendo lo dispuesto en la graduacin (Art.
198 Ley 222/95).
645
Por su parte el Art. 181 establece que: Aprobado el inventario, la junta asesora del
liquidador ordenar el avalu de los bienes, para lo cual designar las personas naturales o
jurdicas que, a su juicio, sean idneas para llevarlo a cabo, a quienes les sealar el
trmino dentro del cual deben cumplir el encargo.
532
646
648
533
realmente quieren celebrar con la forma aparente de otro contrato distinto (simulacin
relativa)534
7.2.1 Competencia y trmite. De estas acciones conoce el juez civil del circuito del
domicilio del deudor mediante el trmite del proceso verbal de mayor y menor cuanta,
regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Estos procesos no suspenden ni afectan el curso normal del trmite liquidatorio pero
cuentan con prelacin por parte de los jueces para la celeridad en las decisiones respectivas.
7.2.2 Legitimacin activa. Las acciones revocatorias pueden interponerse tanto por el
liquidador como por cualquier acreedor.
Respecto a la accin de simulacin, cualquier persona interesada en defensa de sus
intereses, incluyendo los propios actores dentro de la misma accin, pueden instaurarla.
7.2.3 Legitimacin pasiva. La accin se interpone contra el empresario, por los actos y
contratos realizados por l.
Sin embargo, no solo se confiere contra las personas que han participado en el acto o actos
impugnados...sino tambin contra quienes se han beneficiado con el acto gratuito del
deudor535.
7.2.4 Oportunidad. Se deben interponer dentro del ao siguiente a la fecha en que qued
en firme la providencia de graduacin y calificacin de crditos.
7.2.5 Actos susceptibles de estas acciones. Los actos susceptibles de la accin revocatoria
son los mencionados en el artculo 183 de la ley 222 de 1995, a saber:
534
535
Ibid., p. 187.
Ibid., p. 183.
650
1. Las obligaciones, las daciones en pago y en general todo acto que implique disposicin,
constitucin o cancelacin de gravamen, limitacin o desmembracin del dominio de
bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los
acreedores, durante los doce meses anteriores a la apertura del trmite concursal,
cuando no aparezca que el adquirente obr con buena fe exenta de culpa.
Respecto a este acto se exige en primer lugar que el deudor haya obrado en detrimento de
los intereses de los acreedores y en segundo lugar que el tercero que celebr el negocio
jurdico con el deudor lo haya hecho de mala fe, lo que se convierte en un evento netamente
probatorio, tornando por esto en complicado y dispendioso el ejercicio de este tipo de
acciones.
2. Todo acto que a titulo gratuito se hubiere celebrado dentro de los 24 meses anteriores a
la apertura del trmite concursal.
3. Las reformas estatutarias y las liquidaciones sociales acordadas de manera voluntaria
por los socios, formalizadas dentro de los 6 meses anteriores a la apertura del trmite
concursal, cuando con ellas se haya disminuido el patrimonio del deudor en perjuicio de
los acreedores.
Respecto a la accin de simulacin el artculo 184 de la Ley 222 de 1995 establece que
bajo el mismo supuesto de insuficiencia de bienes podr demandarse la declaratoria de
simulacin de los actos y contratos celebrados por el deudor.
7.2.6 Efectos de la sentencia. Si la sentencia es favorable se ordenar:
1.- La cancelacin de la inscripcin de los derechos del demandado vencido y el de sus
causahabientes.
651
2.- La inscripcin del deudor como nuevo titular de esos derechos que por decisin judicial
le pertenecen.
3.- La restitucin de las cosas enajenadas por el deudor y sus causahabientes que han
obrado de mala fe. Si esto no es posible, por alguna circunstancia, deber entregarse el
valor que tuvieren las cosas en la fecha de la sentencia (deducindoles las mejoras solo
cuando los adquirentes del deudor hubieren obrado de buena fe) y la participacin a
prorrata, dentro del proceso, de los contratantes vencidos que hubieren obrado de buena fe
en la adquisicin de los bienes enajenados por el deudor, convirtindose entonces en
acreedores de ste para los efectos liquidatorios.
7.2.7 Recompensa. La necesidad de restablecer el patrimonio del deudor para el
cumplimiento formal de sus obligaciones constituye una de las actividades esenciales de
estos procesos, circunstancia por la cual, como estimulo a la erradicacin de los actos
fraudulentos, la propia ley establece una recompensa para el acreedor que interponga las
acciones respectivas y prospere en su propsito, estmulo equivalente al 10% del valor
comercial del bien que se logre reintegrar al patrimonio o del beneficio obtenido y, caso
contrario, para efectos de impedir un desgaste inoficioso de los estrados judiciales, se
impone sancin a quien sin justificacin acuda al ejercicio de las mismas, consistente en la
condena al pago de las costas respectivas536.
7.2.8 Medidas Cautelares. Cuando el juez considere pertinente salvaguardar los resultados
de las acciones revocatorias o de simulacin, podr, de oficio o a peticin de parte, sin
necesidad de caucin, decretar el embargo y secuestro de bienes, la inscripcin de la
demanda o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea til para los fines enunciados.
536
652
; como consecuencia, en el proceso de liquidacin obligatoria, los crditos que deben ser
satisfechos antes que los dems son los correspondientes a las acreencias laborales.
Respecto a los crditos laborales causados con posterioridad a la apertura del trmite
liquidatorio estos van a constituir gastos de administracin y por lo tanto no sern objeto de
calificacin y graduacin en la providencia respectiva, sino que su reconocimiento y pago
compete atender directa e inmediatamente al liquidador a medida que se vayan causando538.
537
653
539
540
Corte Constitucional. Sentencia C- 510 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia SU- 995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.
655
543
656
La ley no estableci mayor nmero de beneficios en materia tributaria, para las empresas
que se encuentran adelantando un trmite liquidatorio, por lo que continan obligadas a
responder por las obligaciones que tenan antes de iniciar dicho procedimiento.
8.2.1 Deberes tributarios de las empresas en liquidacin. En trminos generales las
obligaciones tributarias que mantienen las empresas en liquidacin, son:
Expedir factura: El artculo 615 del Estatuto Tributario al tratar el tema no hace
referencia alguna sobre la exoneracin de este deber a la sociedad en liquidacin
obligatoria y por lo tanto sta debe continuar cumpliendo con esta obligacin formal.
546
Es importante sealar que antes de la Ley 788 de 2002 las sociedades en liquidacin
estaban exoneradas de renta presuntiva547, bajo el entendido de que dada la situacin
especial en la que se encontraban estas empresas les era imposible generar renta debido a
que haban suspendido el desarrollo de su objeto social lo cual implicaba que su patrimonio
no sufra ningn incremento.
Este beneficio se otorgaba por todo el tiempo en que la sociedad estuviera en liquidacin,
sin embargo actualmente con la entrada en vigencia de la Ley 788 de 2002, (artculo 23),
este beneficio se ha limitado.
Las sociedades en liquidacin cuyo trmite liquidatorio lleve ms de 3 aos tendrn que
someterse a renta presuntiva, a partir del tercer ao de haberse iniciado el proceso
liquidatorio, es decir que durante los 3 primeros aos continan exentas de renta presuntiva
Consideramos importante resaltar que la aplicacin de esta norma debe hacerse teniendo en
cuenta el principio de irretroactividad de la ley tributaria, en cuanto a las sociedades que al
momento de entrar a regir esta ley se encuentran adelantando el trmite liquidatorio.
En el caso de empresas que a la entrada en vigencia de esta ley lleven un trmite de
liquidacin que ha superado 3 aos, no puede aplicarse la nueva norma ya que sta no
puede surtir efectos hacia el pasado, y tales empresas ya han adquirido un beneficio bajo el
imperio de la ley anterior
Otro aspecto importante es la determinacin de la renta ordinaria de las empresas en
liquidacin, para ellas se ha establecido el siguiente sistema de depuracin: para las
sociedades en liquidacin como para los dems contribuyentes la renta liquida gravable se
determina tomando la suma de los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el ao
547
Artculo 191 Inciso 4. Estatuto Tributario. 2 partir del ao gravable 2000, no estn sometidas a renta
presuntiva... las sociedades en concordato; las sociedades en liquidacin....
658
Declaracin de IVA: EL artculo 437 E.T. establece quienes son los responsables de
dicho impuesto:
Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son
sujetos pasivos. Son responsables del impuesto:
a) En las ventas: los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de produccin y
distribucin en la que acten y quienes sin poseer tal carcter ejecuten habitualmente
actos similares a los de aquellos;
b) En las ventas de aerodinos, tanto los comerciantes como los vendedores ocasionales de
stos;
c) Quienes presten servicios;
d) Los importadores y
e) Los contribuyentes pertenecientes al rgimen comn del impuesto sobre las ventas,
cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al
rgimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones....
548
549
Ibid., p. 69.
660
prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el
respectivo perodo gravable. Se deja expresamente precisado que sta responsabilidad
solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflacin. La
solidaridad de que trata este artculo no se aplicar a las sociedades annimas o asimiladas
a annimas.
Por la incidencia que tiene en el campo de las responsabilidades de los socios, respecto al
tipo societario, traemos a colacin el siguiente concepto de la Superintendencia de
Sociedades que a la letra dice: En principio la sociedad es la nica deudora de los
impuestos liquidados a su cargo, en el caso de sociedades disueltas los socios son
responsables hasta concurrencia del valor recibido en la liquidacin [pero, es de recalcar
que, siempre y cuando no sean annimas]551.
Cuando exista dificultad para el contribuyente respecto al cumplimiento o satisfaccin de la
obligacin tributaria, efectos de hallarse dentro de un proceso concursal, el artculo 814
E.T, el Decreto 806 de 2000 establecen parmetros para que entre la DIAN y ste se celebre
un acuerdo de pago552 que le permita cumplir con las obligaciones fiscales respectivas de
manera beneficiosa para ambas partes.
Cabe recordar que la DIAN debe hacerse parte del trmite liquidatorio de una sociedad
siempre que esta tenga deudas fiscales, para esto la Superintendencia de Sociedades debe
comunicarle a la DIAN la apertura del trmite de liquidacin para que al igual que todos los
que pretendan hacer valer sus crditos, presente prueba siquiera sumaria de las obligaciones
a su favor y as lograr que se satisfagan las acreencias fiscales.
551
661
Estas obligaciones son accesorias de derechos reales y por lo tanto la prestacin depende
de la existencia de un derecho real y recibe de l su razn y su medida. El titular o acreedor
del derecho real es el deudor de la obligacin propter rem553.
As las cosas, en virtud de ese carcter accesorio, el titular del derecho real del que ellas
hacen parte se libera de estas en la medida que tambin ceda el derecho real. Otro punto
caracterstico de estas es que tienen origen en la ley, por lo tanto no surgen del acuerdo de
voluntades de las partes, como s sucede con otro tipo de obligaciones, en donde ellas se
ponen de acuerdo para crearlas, modificarlas o extinguirlas.
En va de ejemplo de lo anterior podemos decir que quien tenga la propiedad de un bien
inmueble estar obligado a pagar el impuesto predial que accede a este.
Al respecto, dentro del proceso de la liquidacin obligatoria, ocurre algo muy particular, ya
que no se aplica ese elemento caracterstico expuesto anteriormente propio de las
obligaciones propter rem, afirmacin que sustentamos por el contenido del Auto No. 441007910 del 28 de Abril de 2003 de la Superintendencia de Sociedades; pues en l se
determin que por no hacerse parte dentro del proceso Liquidatorio, las Empresas Pblicas
de Medelln para buscar el pago de la deuda que la entidad Sociedad Antioquea de
Curtidos en liquidacin tenia con esta, perdi la oportunidad para satisfacer su acreencia,
por tal razn, esa insatisfaccin del crdito no puede dar lugar para que le niegue la
prestacin del servicio al tercero que adquiri el terreno que la sociedad concursada le
vendi y as satisfacer otras acreencias; por lo tanto, estar en la obligacin de prestarle los
servicios pblicos de una manera adecuada.
553
662
9.
REGLAS
COMUNES
LA
LIQUIDACIN
OBLIGATORIA
AL
CONCORDATO
A. No prejudicialidad554
La iniciacin, impulsin y finalizacin del concordato o de la liquidacin obligatoria, no
dependern ni estarn condicionadas o supeditadas a la decisin que haya de adoptarse en
otro proceso, cualquiera sea su naturaleza.
Igualmente la decisin del proceso concursal, tampoco constituir prejudicialidad de la
decisin que deba proferir cualquier otro juez.
B. Entidades excluidas555
Las sociedades sujetas al rgimen de liquidacin forzosa administrativa, as como todas
aquellas que tengan un rgimen especial de recuperacin o liquidacin estn excluidas de
estos procesos concursales. Sin embargo, las empresas industriales y comerciales del estado
y las sociedades de economa mixta, podrn antes de su liquidacin administrativa, tramitar
un concordato, en los trminos de la ley 222.
C. Facultades de los apoderados556
Los apoderados designados por el deudor y los acreedores que concurran a cualquiera de
estos 2 trmites concursales, debern ser abogados y se entendern facultados para tomar
toda clase de decisiones que correspondan a sus mandantes, incluso las de celebrar
concordato y obligarlos a las resultas del mismo.
554
663
Cuando el acreedor sea una entidad estatal, el representante de sta tendr, entre otras
facultades, la posibilidad de otorgar rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, para lo
cual deber contar con autorizacin expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial.
D. Remisin de copias cuando se ha cometido hecho punible557
Si el deudor, los acreedores, los asociados o sus administradores, hubieren incurrido en
hechos posiblemente punibles, el Superintendente de Sociedades ordenar enviar las copias
pertinentes al funcionario competente para su investigacin, so pena de incurrir en causal
de mala conducta si no lo hace.
Lo anterior se refiere a hechos posiblemente punibles, lo que consideramos correcto, ya
que la condicin de juez del proceso y del desarrollo de funciones jurisdiccionales de las
que est revestida la Superintendencia de Sociedades, no le faculta para adelantar etapas de
instruccin ni de juzgamiento en cuanto hace referencia a delitos558.
557
558
664
Quiebra:
Liquidacin Obligatoria:
Quiebra:
Liquidacin Obligatoria:
Hay una escisin de competencias respecto a la condicin jurdica del deudor, pues
tratndose de personas jurdicas lo es la Superintendencia de Sociedades, mientras que si es
persona natural el competente es el Juez Civil del Circuito del domicilio del deudor.
c.- En cuanto a los libros y papeles del deudor
665
Quiebra:
Liquidacin Obligatoria:
De acuerdo con el numeral 5 del artculo 166 de la Ley 222 de 1995, es funcin del
liquidador continuar con la labor contable del deudor en los mismos libros que ste llevaba
si estn debidamente registrados.
d.- En cuanto a los Administradores
Tanto en la quiebra como en la Liquidacin obligatoria se produce el desapoderamiento
o separacin inmediata de los administradores de la entidad de sus respectivos cargos.
En la quiebra se denominaba Sndico a quien entrara a ocupar el cargo de representante
legal de la sociedad deudora, por su parte en la liquidacin obligatoria corresponde al
Liquidador la misma funcin.
En la quiebra el Sndico no actuaba como representante legal de la sociedad deudora lo
que s sucede con la liquidacin obligatoria en la que el Liquidador es el representante
legal de la entidad.
Finalmente, en cuanto a las inhabilidades a las que estn sujetos los administradores, en la
quiebra stas eran de carcter genrico, es decir no existan causales taxativas establecidas
legalmente, mientras que en la liquidacin obligatoria la ley 222 de 1995 en su artculo
153 se encarga de regularlas taxativamente.
e.- En cuanto a los efectos posteriores e inmediatos
-
Quiebra:
666
Liquidacin Obligatoria:
Quiebra:
Liquidacin Obligatoria:
La ley 222 de 1995 le suprimi al juez la primera de las funciones sealadas anteriormente,
as como el deber del rgano ejecutor del concurso, que es el liquidador, de elaborar tales
presupuestos y mantiene en los funcionarios citados la atribucin de ejercer las funciones
de la junta asesora del liquidador562.
Ley 222 de 1995, artculo 202: Cuando se trate de personas jurdicas, dentro de las modalidades de arreglo
aprobadas, se podr prever que la causal de disolucin originada en la apertura del trmite liquidatorio, quede
sin efectos, con lo cual se entender que no hubo solucin de continuidad.
Por modalidad de arreglo debe entenderse la celebracin por parte de las partes de un acuerdo concordatario.
560
667
668
563
669
CONCLUSIONES
1) La Superintendencia de Sociedades a pesar de ser un ente de carcter administrativo la
Constitucin de 1991 en su articulo 116 inciso 3 le atribuye funciones jurisdiccionales
para adelantar un proceso especial como el que nos ocupa en esta investigacin.
Una de las caractersticas de la jurisdiccin ordinaria (procesalmente hablando) es la
existencia de varias instancias de conocimiento de los diferentes asuntos que a ella se
someten; procurando llegar a la verdad en las decisiones proferidas por sus jueces; razn
por la cual existen los recursos (Arts. 348 y siguientes del C. Proc. Civil). Es de anotar que
gracias a su estructura interna esos recursos pueden interponerse; y de ser viables,
prosperar.
El proceso de liquidacin obligatoria esta instituido como un proceso de nica instancia,
razn por la cual un recurso de apelacin (tan comn en la jurisdiccin ordinaria) no seria
pertinente; pues por ministerio de la Ley este no seria viable al no contemplarse la
posibilidad de la existencia de una instancia superior que conociera de este recurso.
2) El pago de las mesadas pensinales debe ser un asunto prioritario dentro del proceso
liquidatorio; pues estas acreencias tienen una caracterstica la cual es la de pertenecer a la
primera clase de crditos que establece el C. Civil en el articulo 2495 ( ver Ley 50 de 1990,
articulo 36); adems, gozan de una proteccin constitucional al constituir la nica fuente de
ingresos del pensionado y su familia; en donde estas mesadas les posibilitan el desarrollo de
su personalidad y el reconocimiento dentro de su entrono social. En el caso de los ancianos,
el pago tardo de las pensiones acarreara un atentado contra la subsistencia misma de este,
pues ah si esta constituye su nica fuente de ingresos.
3) Dentro del proceso liquidatorio, es necesario revisar las diferentes funciones que la ley le
ha otorgado a los protagonistas del proceso como al propio liquidador y la Junta asesora de
670
este por ejemplo y a los rganos sociales que dentro de este proceso continan ejerciendo
sus funciones como el revisor fiscal y la asamblea general; para que no perjudiquen el
tramite alargndolo con actuaciones (v.gr. autorizaciones, fiscalizaciones, etc.) que por su
naturaleza (v.gr. venta de un bien del deudor) deben ser giles y son de vital importancia.
Por esto se debe buscar una armona entre estas y as conseguir un mayor dinamismo dentro
del proceso para beneficio de todos los que all participan.
4) En la prctica algunos acreedores acuden a la Superintendencia de Sociedades pensando
que el trmite de la liquidacin obligatoria esta instituido por ley para que por medio de
este se de pronta atencin a los crditos personales que tienen con el deudor, crditos que
por empezar en algunos casos son de cuantas mnimas y que en otros no demuestran que el
deudor este pasando o amenace por pasar por el problema de la cesacin de pagos de una
manera significativa, lo cual de tener tal connotacin s seria verdaderamente un supuesto
para someter a esta sociedad en el proceso de liquidacin obligatoria. Por lo tanto, esos
acreedores cuya deuda no significa que el deudor este realmente en la imposibilidad de
pagarles, deben acudir a la jurisdiccin ordinaria para hacer cumplir sus crditos; ya que
adelantar un proceso de tan gran despliegue humano y econmico para el Estado seria
desgastante.
5) Si se hace una simple comparacin entre el trmite de la liquidacin obligatoria y el de la
quiebra ( derogado por la ley 222/95), podemos ver que el primero al pretender la
separacin entre la valoracin de la conducta de los administradores y del deudor por un
lado y el objeto del proceso tendiente a la realizacin de los bienes del deudor para atender
de forma ordenada el pago de las acreencias por otro, dejo la puerta abierta para que
quienes provocaron de manera mal intencionada que el ente entrar en este proceso, lo siga
haciendo; ya que no existe una sancin lo suficiente significativa como si ocurra en el
rgimen derogado (incapacidad para el ejerci del comercio y sanciones penales); por ello
la propuesta del proyecto de la ley de insolvencia en este sentido nos parece acorde para
tratar de ponerle fin a esta situacin; pues as existan personas serias dentro del comercio
existen otras que no lo son.
671
BIBLIOGRAFIA
Cdigo Civil.
Cdigo Contencioso Administrativo.
Cdigo de Comercio.
Cdigo de procedimiento civil.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 510 de 1997. M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo.
--------. Sentencia SU- 995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.
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COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto 440-11335 del 9 de Julio
de 2001 Compaa de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidacin Obligatoria.
--------. Auto No. 440- 8745. 2001/05/29. Proceso de liquidacin obligatoria de la sociedad
Transmarca.
--------. Auto No. 440-13328. 1999/10/11. Proceso de liquidacin obligatoria de la
Cervecera Ancla S.A.
--------. Auto No. 441-020291. 2002/12/04. Proceso de liquidacin obligatoria de la
Ladrillera Los Molinos.
672
674
675
676
677
PARTE CUARTA
678
CONTENIDO
pg.
JUSTIFICACIN
641
645
645
645
647
648
649
650
651
651
653
653
654
655
655
656
679
656
656
657
658
658
658
660
661
661
661
661
662
662
663
664
4. LA TOMA DE POSESIN
665
4.1 DEFINICIN
665
665
668
668
680
670
671
673
675
678
681
682
706
708
709
713
714
715
718
719
719
720
723
730
731
732
733
681
733
733
4.7.1 Designacin
733
734
734
734
737
738
4.8.1 Definicin
738
740
740
741
742
743
744
745
746
4.9.1 Procedencia
747
747
4.9.3 Competencia
748
749
750
682
6.1 DEFINICIN
750
752
752
755
755
756
757
763
764
765
766
767
767
768
6.4.4 Emplazamiento
769
770
6.4.6 El inventario
778
778
780
781
683
782
785
785
786
786
787
788
789
789
6.6 EL LIQUIDADOR
790
790
792
793
793
795
801
802
818
819
820
6.7 EL CONTRALOR
820
821
684
822
825
825
825
829
830
831
6.8.1 Definicin
831
831
832
833
6.8.5 Funciones
834
834
835
835
835
6.9.1 Procedencia
835
836
6.9.3 Objeto
836
6.9.4 Competencia
837
837
839
8. RGIMEN LABORAL
841
685
842
842
843
844
844
844
9. ASPECTOS TRIBUTARIOS
848
849
849
850
851
851
852
854
10. CONCLUSIONES
855
BIBLIOGRAFA
859
ANEXO
865
686
JUSTIFICACIN
687
Para el nivel de vida de los habitantes, pues la calidad de vida y los niveles de
salud dependen, en alto grado, del acceso que las personas tengan a los servicios
pblicos;
Para el bienestar econmico del pas, ya que para mejorar la productividad y, por
567
568
688
Para el Estado como sujeto, puesto que el estado colombiano dedica la mayor parte
de su presupuesto de inversin y de los recursos de crdito que obtiene, a proyectos
destinados a los servicios pblicos, en el campo de agua potable, del saneamiento
ambiental, de la generacin y distribucin de energa y de telecomunicaciones.
Ibid.
689
Por ltimo y en concordancia con lo anterior, queremos enfatizar que sin perjuicio de que
se hable de entidades financieras, de las funciones de la Superintendencia Bancaria y
dems organismos cuyas funciones se limitan al sector financiero, el rgimen concursal que
a continuacin se explicar aplica a otras empresas y personas ajenas a este sector, por lo
cual las normas que aqu se explicarn debern ser aplicadas a stos en la medida que las
particularidades de sus actividades lo permitan.
690
DE
TOMA
DE
POSESIN
LIQUIDACIN
FORZOSA
Las autoridades estatales que a continuacin sern estudiadas son aquellas a las cuales la
ley ha atribuido especficas funciones frente a la toma de posesin y a la liquidacin
forzosa administrativa. Entre ellas se encuentran la Superintendencia Bancaria, entidad que
controla y vigila las entidades del sector financiero, y el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, encargado de la proteccin de la confianza de los depositantes y
acreedores en las instituciones financieras. Adems de estas autoridades pblicas existe una
intervencin especfica del gobierno nacional en la materia, asignndole la ley particulares
funciones de regulacin en temas especficos.
Es necesario aclarar que en los procesos de toma de posesin y de liquidacin forzosa
administrativa de entidades ajenas al sector financiero las funciones que a continuacin se
enunciarn en cabeza de, por ejemplo, la Superintendencia Bancaria sern desarrolladas por
otra autoridad pblica que est relacionada con el sector.
compaas fiduciarias.
Posteriormente, la ley le fue atribuyendo nuevas facultades conforme iban evolucionando y
surgiendo nuevas entidades en el sistema financiero. As, por ejemplo, en la dcada de los
50 con la creacin de las corporaciones financieras o en la dcada de los 70 con el
surgimiento de las compaas de financiamiento comercial, se ampla el campo de
supervisin de la Superintendencia Bancaria.
Pero las modificaciones legales no fueron exclusivamente en cuanto al campo de aplicacin
de la supervisin, sino que afectaron la supervisin en s misma, modernizando los
mecanismos de control y mejorando los mtodos de supervisin; en pocas palabras, se
busc una mayor eficacia de la supervisin y el control que ejerca la Superintendencia,
armonizando la legislacin con el desarrollo econmico del pas, donde influy en gran
medida la necesidad de integracin del sistema financiero colombiano al contexto
internacional.
Hoy en da, la Superintendencia Bancaria es un organismo de carcter tcnico adscrito al
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, que se encarga, de manera general, de la
supervisin de la actividad financiera, aseguradora y provisional en Colombia.
La Superintendencia tiene como objetivos principales, entre otros:
Librar los oficios para la cancelacin de los embargos que afecten los bienes de la
entidad, decretados con anterioridad a la fecha de la toma de posesin (Art. 116 EOSF).
570
Librar los oficios para la cancelacin de los embargos que afecten los bienes de la
entidad intervenida, decretados con anterioridad a la fecha de la toma de posesin (Art.
116 literal e) EOSF);
Ampliar hasta por seis meses el plazo para la terminacin automtica de los
contratos de seguro de cumplimiento y de vida, al decidir la liquidacin de la entidad
aseguradora (Art. 117 EOSF);
1.2
EL
FONDO
DE
GARANTAS
DE
INSTITUCIONES
FINANCIERAS
(FOGAFIN)
los hechos que hicieron necesaria la creacin de esta autoridad pblica y las
funciones generales que la ley le ha atribuido.
inscritas; y,
Procurar que las instituciones inscritas tengan medios para otorgar liquidez
a los activos financieros y a los bienes recibidos en pago.
Fijar los honorarios del liquidador y del contralor con base en las
disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional para el efecto (Art. 295 num. 4
EOSF);
571
Ibid., p. 192-195.
698
Adoptar las medidas necesarias para atender los gastos que se causen
durante la suspensin de la liquidacin (Art. 11 Decreto 2418 de 1999);
699
Fijar la forma en que debe estar integrada la junta asesora del agente
especial (Art. 291 num. 5 EOSF).
1.3.2
Funciones
del
Gobierno
Nacional
en
la
liquidacin
forzosa
572
Ibid., p. 195-196.
700
701
Antes de continuar con la exposicin del captulo es necesario aclarar que en los
procesos de toma de posesin y liquidacin forzosa administrativa de entidades
ajenas al sistema financiero puede existir un rgimen especial el cual remita a las
normas del EOSF; en estos casos, primero deber aplicarse el rgimen especial
establecido para dichas entidades o empresas, como por ejemplo, la ley 142 de
1994, y en segundo lugar deber acudirse al EOSF.
703
704
707
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Rgimen actualizado. Bogot: Editorial Legis, 2003. p. 881.
708
709
respectivas del EOSF, en cuanto sean pertinentes. Dicho artculo tambin indica que
cuando en el EOSF se hagan referencias a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras se entendern hechas a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios; las que se hagan al Consejo Asesor se entendern
referidas a la comisin de regulacin; las que se hagan a los ahorradores se entendern
hechas respecto a los acreedores; y las que se hagan al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico se tratarn como inexistentes.
De esta manera, las empresas que presten los servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas combustible, telefona pblica fija
bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural, para llevar a cabo su
710
liquidacin o su toma de posesin se rigen, en primer lugar, por las normas especiales
contempladas en la ley de servicios pblicos para dichos casos, y en subsidio, por las reglas
establecidas en el EOSF.
576
711
4. LA TOMA DE POSESIN
4.1 DEFINICIN
La toma de posesin puede ser vista como una sancin administrativa o como un proceso
concursal, ambos puntos de vista no excluyentes entre s. Como sancin administrativa
porque la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la
Superintendencia Bancaria se deriva de las facultades de prevencin y sancin de sta
autoridad, segn el EOSF. Como proceso concursal porque es un procedimiento que busca
solucionar los estados de crisis econmica de una entidad financiera.
En cualquier caso, la toma de posesin constituye en la actualidad una medida excepcional
dentro de los mecanismos de salvamento del sector financiero en Colombia, pues el
Superintendente Bancario, adems de las facultades sancionatorias, posee otras atribuciones
que pueden lograr el objetivo buscado con aquella577 como son, por ejemplo, la vigilancia
especial, la recapitalizacin o la administracin fiduciaria de la entidad financiera. Debe ser
una medida excepcional por los efectos que puede ocasionar sobre la confianza del pblico
en el sistema financiero o los graves perjuicios que se le causen a los acreedores,
depositantes y ahorradores de una entidad financiera.
4.1.1 La toma de posesin como sancin administrativa. La toma de posesin es un
mecanismo administrativo que el Superintendente utiliza en ejercicio de sus facultades de
inspeccin y vigilancia sobre las entidades financieras578.
Asegura Claudia M. Vaca Murcia que la toma de posesin se clasifica dentro de los
577
GIRALDO LPEZ, Oswaldo. Mecanismos de salvamento del sector financiero. En: Revista de la
Superintendencia Bancaria No. 3. Abril de 1989. p. 53.
578
VACA MURCIA, Claudia Milena. La toma de posesin de las entidades financieras sometidas al control
de la Superintendencia Bancaria. Tesis de grado, Universidad de los Andes. 1982. p. 202.
712
mecanismos punitivos con que cuenta el Superintendente para realizar sus funciones de
inspeccin y vigilancia579. Es necesario aclarar, por una parte, que en la legislacin vigente
se establecen con mayor claridad las funciones y facultades de la Superintendencia
Bancaria, ubicando a la toma de posesin como una facultad de prevencin y sancin
propiamente dicha; y, por otra parte, si se entiende que la inspeccin consiste en la
atribucin para solicitar, confirmar y analizar la informacin requerida sobre la situacin
jurdica, contable, econmica y administrativa, de los entes vigilados, as como la prctica
de investigaciones administrativas a dichos entes580 y que la vigilancia, que debe ser
permanente, se concreta en velar que los vigilados, en su formacin, funcionamiento y en
desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos581; de lo anterior puede
concluirse que la toma de posesin es un mecanismo utilizado en ejercicio de las facultades
de prevencin y sancin que tiene el Superintendente y no de las de inspeccin y vigilancia.
De acuerdo con sus efectos, se define a la toma de posesin como la medida de naturaleza
sancionatoria administrativa encaminada a la administracin o liquidacin de aquellas
entidades que, por haber incurrido en determinadas causales, han demostrado no ser
idneas para desarrollar actividades cuya ejecucin involucra el inters general582.
Tambin se le ha definido como una medida de polica administrativa que opera para las
instituciones financieras y que implica la posesin de los negocios por la Superintendencia
Bancaria como consecuencia de conductas de lesin o peligro bien especficas atribuibles
al ente vigilado583. Son conductas especficas en la medida en que se trata de causales
taxativas que han sido definidas por la ley.
579
Ibid., p. 204.
Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Magistrado Ponente Daniel
Manrique Guzmn. Sentencia de Marzo 5 de 1999, Expediente 8971. En: Jurisprudencia Financiera. p. 350.
581
Ibid.
582
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 2000003893-1. Febrero 28 de 2000. En: Doctrina y conceptos
financieros. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 2001. p. 144.
580
583
OSSA ARBELEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador: hacia una teora general y una
aproximacin para su autonoma. Bogot: Editorial Legis, 2000. p. 576-577.
713
714
715
solucin que permitan la participacin del sector privado (Art. 291, numeral 9). Es as
como se incluyen normas sobre el objeto de la toma de posesin, la finalidad que se debe
tener presente en las decisiones que se tomen en el marco de una toma de posesin, las
caractersticas de la toma de posesin, las funciones de FOGAFIN, el rgimen de los
agentes especiales, los tipos de medidas que pueden adoptarse en virtud de una toma de
posesin, la suspensin del proceso, las reglas especficas sobre la liquidacin como
consecuencia de la toma de posesin y, en general, reglas sobre el procedimiento en s
mismo.
La doctrina ha determinado que dicho artculo hace referencia a los principios que rigen la
toma de posesin, haciendo reservas respecto de aquellos que, en el entender de cada autor,
no clasifican como principios de la toma de posesin. Para demostrar tal afirmacin, vale la
pena traer a colacin la descripcin de los principios que hacen Almonacid y Delgadillo en
su libro; para ellos, los principios de la toma de posesin son los numerales 1, 3, 9, 11, 15,
17 y 20 del artculo 291 del EOSF, los cuales sealan que:
1. La toma de posesin slo podr adoptarse por las causales previstas en la ley.
11. La liquidacin de los activos de la entidad, cuando sea del caso, se har a travs
de mecanismos de mercado y en condiciones que permitan obtener el valor en el
mismo de dichos activos.
...
15. La toma de posesin y en general los procesos concursales no impedirn
cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado
de valores cuando ello sea conveniente para la misma. En todo caso, la toma de
posesin no impedir a la bolsa de valores correspondiente hacer efectivas,
conforme a las reglas que la rigen, las garantas otorgadas para cumplir una
operacin en que sea parte una entidad objeto de toma de posesin.
...
716
17. Se podrn establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la
entidad la prdida de poder adquisitivo o los perjuicios por razn de la prdida de
rendimiento que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas por la
falta de pago oportuno.
...
20. Las medidas que se adopten tomarn en cuenta la necesidad de proteger los
activos de la entidad y evitar su prdida de valor589.
Para analizar los principios que establece el EOSF y determinar cun afortunada o
desafortunada es la norma, es necesario acudir a las bases, a lo fundamental: qu se
entiende por principio?; califican como principios los nominados como tales por el
EOSF? Con el fin de responder tales preguntas se seguir la obra de Valencia Restrepo590.
4.2.1 Definicin de principio. Etimolgicamente la palabra principio proviene del latn
principium, que significa la cabeza de una serie o primer singular de un todo591; este
vocablo, a su vez, proviene de princeps, principis, que significa prncipe, el titular de una
magistratura fundamental del derecho romano: el principatus (principado)592.
Pero princeps proviene an de otra locucin: primum caput, es decir, primera cabeza593.
El autor concluye, de acuerdo con la definicin etimolgica, que el principio en derecho
constituye la cabeza del ordenamiento o las primeras normas del conjunto de las
mismas594.
La definicin gramatical de principio comprende tanto sus caractersticas como sus
funciones ya que se define a los principios generales del derecho como normas
fundamentales, taxativas, universales, tpicas axiolgicas, implcita o explcitamente
589
717
595
Ibid., p. 48.
Ibid., p. 194.
597
Ibid., p. 195.
596
718
Son normas tpicas, es decir, estn referidas a un lugar comn o punto de apoyo para
varias instituciones del derecho o varias ramas del derecho.
Son normas axiolgicas, ya que establecen un deber ser del derecho, es decir,
conforman ideas, valores o finalidades a que se cien los actos humanos600. Toda
norma jurdica comporta un valor, ya sea tcita o expresamente; al ser los principios
una norma, ellos tambin comportan un valor.
b) Caracterstica jurdica: la juridicidad. Indica el autor que las normas que contienen los
principios comportan la caracterstica de la juridicidad, ya que implican no slo valores
sociales sino tambin jurdicos, porque,
De acuerdo con su destinacin, es decir, con la conducta humana regulada por dichas
normas, reglan el comportamiento exterior y no el interior de las personas;
598
Ibid., p. 213.
Ibid., p. 223.
600
Ibid., p. 244.
599
719
601
Ibid., p. 195.
Ibid., p. 197.
603
Ibid.
602
604
Ibid.
720
4.2.3 Funciones de los principios. En virtud de las siguientes funciones los principios se
encuentran en lo que el autor ha llamado itinerario de la norma o iter normae, pues ellos
se hallan antes, durante y despus de la entrada en vigencia de una norma. En el fondo
todas las tres funciones estn dirigidas a que los principios no sean aplicados
arbitrariamente por el encargado de crear, interpretar o aplicar las normas, pues dichas
funciones corresponden a los principios jurdicos, entidades diferentes de las personas que
crean, interpretan e integran el ordenamiento605. De igual forma, todas las funciones tienen
unos fines superiores ante los cuales responden que son los de humanizar, hacer justo,
racionalizar y actualizar el derecho. Hechas tales aclaraciones, las funciones son:
a) Integrativa. Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina y en la legislacin se ha dado
gran importancia a esta funcin, muchas veces en detrimento y olvido de las otras dos
funciones de los principios; y, tal como lo sostiene el autor, esto no quiere significar que
sea la nica funcin ni mucho menos la ms importante.
En virtud de la funcin integradora los principios estn presentes despus de la entrada en
vigencia de una norma, ya que llenan los vacos cuando no existe norma legal o
consuetudinaria que pueda ser aplicada al caso; en este caso las normas contentivas de los
principios son normas supletivas o subsidiarias del ordenamiento jurdico.
La funcin integrativa se justifica, de un lado, por la generalidad misma de la ley pues el
legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, caractersticas o
especificidades de los hechos que con la ley regula606; y, de otro lado, por la ausencia de
ley aplicable al caso en concreto ya que el legislador no puede prever todo caso que
todava no se ha presentado en la vida social, pero que se presentar en un futuro prximo
o remoto607.
605
Ibid., p. 8.
Ibid., p. 69.
607
Ibid.
606
721
b) Creativa. An cuando las otras dos funciones de los principios implican igualmente la
creacin de derecho, la funcin en estudio es la creativa por antonomasia. De acuerdo a la
funcin creativa, los principios estn antes de la vigencia de la norma, orientando al
legislador, en sentido amplio, en su tarea. Es decir, los principios indican cmo proceder
para la elaboracin, modificacin y derogatoria del derecho608.
Se habla de legislador en sentido amplio porque esta funcin est dirigida a todos los
rganos de la produccin jurdica en la realizacin de su tarea609, es decir, al constituyente,
al legislador, al ejecutivo y dems rganos menores de produccin de normas. Los
principios creativos no son solamente los contemplados en la Constitucin Poltica, como
por ejemplo el que establece que no habr pena de muerte, pues hay principios creativos en
cada rama del derecho, es decir, derecho comercial, civil, financiero, etc., y dentro de cada
rama, cada institucin tiene a su vez principios creativos propios.
c) Interpretativa. Llamada tambin funcin hermenutica, sirve principalmente a quienes
tienen la tarea de aplicar las normas; en otras palabras, los principios, de acuerdo a la
funcin interpretativa, se encuentran presentes durante la vigencia de la norma. Mediante
esta funcin, los principios indican cmo proceder para la comprensin, ejecucin y
observancia del derecho610.
La labor de interpretacin est dirigida entonces a hacer comprensible lo conocido o [a
lo conocido hacerlo] correctamente comprendido611.
4.2.4 Los principios enumerados por el EOSF. Una vez vista la teora general sobre los
principios es procedente ahora analizar los principios que contempla el EOSF para
determinar cules de todos ellos o si todos los all enumerados son realmente principios
aplicables a la institucin de la toma de posesin de entidades financieras. Es necesario
608
Ibid., p. 52.
Ibid., p. 58.
610
Ibid., p. 52.
611
Ibid., p. 65.
609
722
advertir que en realidad las enumeraciones que hace el artculo 291 del EOSF no
corresponden a principios de acuerdo con la teora general expuesta, sino a normas, por
ejemplo, procedimentales que rigen la toma de posesin y han sido denominadas por la ley
como principios tal vez por el afn y creencia arraigada en nuestro derecho que la
calificacin de principio de una disposicin implica su cumplimiento efectivo debido a la
mayor jerarqua de su mandato; o tal vez porque, siguiendo orientaciones modernas en
materia legislativa se haya optado por establecer reglas generales en vez de desarrollar en
detalle cada uno de los aspectos que involucra la toma de posesin612 confundindose como
principios, normas que no tienen tal calidad.
a) Normas relativas al procedimiento. Varios principios enumerados por el EOSF no son en
efecto principios sino normas relativas al procedimiento mismo de la toma de posesin de
los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria.
As, son normas referidas al procedimiento (Art. 291 EOSF):
612
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999. Gaceta del
723
Las anteriores son normas que no comportan la calidad de principios y para demostrarlo
basta decir que, por una parte, no son normas universales ni fundamentales y, por otra, no
son normas que sirvan para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurdico.
b) Normas relativas a la finalidad de la toma de posesin y a las decisiones que se tomen
durante el proceso. Aun cuando estas normas son ms generales que las normas relativas al
procedimiento, tampoco comportan ellas la calidad de principios. Son tales normas las
siguientes:
No son principios sino normas que contemplan de manera general cules son las labores del
funcionario encargado del proceso de toma de posesin, pues ninguna de ellas tiene una
funcin creativa, integrativa o interpretativa; en virtud de estas disposiciones no se est
creando derecho, sino simplemente aplicando las normas existentes bajo un criterio
especfico.
4.2.5 Los verdaderos principios que rigen la toma de posesin. Anteriormente se
ofrecieron varias definiciones atendiendo al doble carcter de sancin administrativa y de
proceso concursal de la toma de posesin; este doble carcter trasciende al momento de
definir cules son los principios que deben regir la toma de posesin y, de esta manera,
existen dos categoras de principios: unos derivados del carcter de sancin administrativa
del proceso en estudio, y otros derivados de su carcter de proceso concursal.
a) Principios derivados del carcter de sancin administrativa de la toma de posesin. Dado
el carcter de sancin administrativa la toma de posesin tambin se rige por los principios
propios de stas los cuales a su vez tienen relacin con los principios del derecho penal,
debido a que tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal implican
un desarrollo y ejercicio del jus puniendi del Estado.
725
613
726
del acto por el cual se toma posesin, la forma como debe ser notificado el acto, los
recursos que pueden interponerse y la determinacin de plazos y trminos dentro de
los cuales puede actuar la administracin, constituyen manifestaciones del principio
del debido proceso.
616
Ibid., p. 282-283.
Ibid., p. 296.
618
Ibid., p. 305.
617
727
Fuero de atraccin: pues una vez iniciado el proceso de toma de posesin, los
procesos ejecutivos se suspenden y son atrados por el proceso de toma de posesin.
619
Ibid., p. 465.
728
Tal como se explic en la definicin de la toma de posesin, este proceso tiene lugar
nicamente en presencia de una o varias de las causales previstas taxativamente por el
EOSF.
Las causales que a continuacin se explicarn pueden ser divididas en dos grupos: las
discrecionales y las no discrecionales. Desafortunadamente tambin han sido llamadas por
la doctrina y por el legislador, en la exposicin de motivos y a travs de todo el proyecto de
la Ley 510 de 1999, como causales automticas y causales no automticas. No
consideramos correctas tales denominaciones, por una parte, porque en el derecho
administrativo tiene nombre propio el fenmeno en virtud del cual la administracin
reserva a su juicio la toma de decisiones respecto de unas circunstancias particulares, bajo
la denominacin de actos discrecionales; y, por otro lado, la palabra automtico
significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola620,
que sigue a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayora de las veces
indefectible, o tambin, maquinal o indeliberado; y, referido a un mecanismo, significa
que funciona en todo o en parte por s solo. Es por ello que se considera que el nombre
correcto de estas causales debe ser discrecionales y no discrecionales.
620
No existe tampoco respecto de los actos discrecionales una inmunidad ya que estos actos
tambin estn sujetos al control de legalidad; es decir, el acto administrativo discrecional no
impide al juez revisar de fondo tal acto pues el lmite a la discrecionalidad se encuentra en
la ley misma, en los elementos reglados por ella, cuales son la existencia de la potestad, de
cuyo ejercicio dimana el acto (no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido
previamente atribuida por el ordenamiento), la extensin concreta de esta potestad, que es
imposible que sea totalmente indeterminada (lo cual es impensable en un estado de
derecho), y, en fin, de la competencia para ejercitarla. Estos son siempre elementos
necesariamente reglados.
621
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Editorial Civitas
S.A., tercera edicin, 1983. p. 14.
730
Ahora bien, las causales que pueden originar una toma de posesin, dentro de esta primera
categora, son:
a) Por la cesacin o suspensin en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. El
fenmeno de cesacin en el pago de las obligaciones se encuentra plenamente desarrollado
por la doctrina extranjera, la cual ha elaborado una definicin del fenmeno, sus alcances y
caractersticas. Es por ello que en la primera parte se trata la cesacin en el pago de las
obligaciones de manera general, para posteriormente aplicar tal teora al caso concreto de
622
Ibid., p. 27.
Ibid.
624
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 14.
623
731
ii. Cundo existe cesacin de pagos. Para determinar cundo se entiende que
existe un estado de cesacin de pagos por contraposicin a la empresa en
dificultades, existen varias teoras627:
625
ESCANDELL, Jos. La cesacin de pagos en las entidades financieras y sus derivaciones concursales. En:
Revista del derecho comercial y de las obligaciones, volumen 21, Nos. 121-126. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1988. p. 933.
626
Ibid., p. 945.
627
BELTRAN, Carlos. La cesacin de pagos y la funcin del sndico concursal. En: Revista del derecho
comercial y de las obligaciones, Vol. 25, Nos. 145-150. Editorial Depalma, 1992. p. 491 y siguientes.
732
Ibid., p. 491.
BONELLI. Citado Por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 492.
733
desequilibrio aritmtico o dficit, que existe toda vez que la suma del
activo es inferior a la suma del pasivo, y el desequilibrio econmico que
se produce cuando los bienes realizados por el deudor en un momento
dado no han producido el numerario que necesita para atender
obligaciones exigibles en ese mismo momento; se produce entonces un
desequilibrio entre las prestaciones a cumplirse y los valores realizados
que impide al deudor satisfacer esas obligaciones: es el estado de
insolvencia630.
630
631
734
634
los bienes635.
iv. Causas del estado de cesacin de pagos. Existen varias situaciones que
pueden generar un estado de cesacin de pagos como son, por ejemplo, el
abandono de la clientela, las compras, produccin y existencias exageradas, los
costos excesivos o bien porque se trata de un negocio con un reducido margen de
utilidad637.
635
Ibid.
Ibid., p. 501.
637
CLOVIS. Citado por: BELTRN, Carlos, Op. Cit., p. 505.
638
GOXENS DUCH, Antonio. Citado por: BELTRN, Carlos. p. 505.
636
736
entre ellas se encuentran, por ejemplo, los costos y gastos crecientes y las
ventas insuficientes.
Ajenas ya que, mientras las congnitas y las adquiridas son causas internas
que implican un cierto grado de negligencia o culpabilidad del empresario,
las ajenas son causas incontrolables e inimputables al empresario.
Ejemplos de causas ajenas son, entre otros, la situacin econmica
anormal del pas y los casos de caso fortuito y fuerza mayor.
737
640
738
643
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0775, Mayo 25 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 448, Volumen 10, Mayo 26 de 1999.
644
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0721, Mayo 13 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 445, Volumen 10, Mayo 14 de 1999.
645
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0736, Mayo 18 de 1999. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 447, Volumen 10, Mayo 21 de 1999.
739
646
Superintendencia Bancaria. Resolucin No. 0668, Junio 29 de 2001. En: Boletn del Ministerio de
Hacienda Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 600, Volumen 12, Julio 6 de 2001.
647
Superintendencia Bancaria, Resolucin No. 1038, Julio 4 de 2000. En: Boletn del Ministerio de Hacienda
Pblica Captulo Superintendencia Bancaria No. 526, Volumen 11, Julio 5 de 2000.
740
b) Cuando la entidad haya rehusado a someter sus archivos, libros de contabilidad y dems
documentos a la inspeccin de la Superintendencia Bancaria mediando exigencia previa y
hecha en debida forma por tal entidad. Esta causal implica el conocimiento por la autoridad
pblica de la informacin concerniente a la entidad o empresa, por lo cual, se explica en
primera instancia la importancia que tiene dicha informacin no slo para su propietario
(entidad o empresa) sino para la autoridad pblica, con el fin de que sta pueda desempear
sus funciones.
ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la competencia.
Bogot: Editorial Legis, primera edicin, 1998. p. 326.
649
Ibid.
741
bajo las ideologas del Estado liberal se concibi la informacin relativa a los negocios bajo
un manto de total silencio, ya que era la forma de asegurar el buen desarrollo y expansin
de la actividad econmica privada, sin interferencias externas de cualquier clase650.
Ms adelante, cuando el postulado segn el cual buscando el inters individual se lograra
el beneficio de la comunidad revel no ser un postulado realista, se empezaron a tener en
cuenta criterios de beneficio social y de inters general que abogaban por regulacin y
orientacin de la actividad econmica a travs de la intervencin del Estado,
suministrndole la informacin necesaria sobre los asuntos privados de la empresa, pues es
l el encargado de velar por el inters general.
Hoy en da, la informacin se debate entre la facultad constitucional y legal que tienen las
autoridades estatales de pedir a las empresas y comerciantes el suministro de la informacin
relevante para cumplir con sus funciones, y el derecho que tienen estos ltimos de mantener
en reserva la informacin relativa a sus negocios pues de obligrseles a hacer pblica toda
informacin generada en virtud del ejercicio de su actividad econmica se dara una
parlisis de la iniciativa individual en materia econmica, ya que resultara ms rentable
esperar la iniciativa ajena para luego sacarle provecho651.
ii. Presupuestos de la causal
Ibid., p. 328.
742
La competencia, que vela por el cumplimiento del principio de legalidad y que consiste en
que las autoridades slo pueden realizar aquello que les est expresamente atribuido, est
en cabeza de la Superintendencia Bancaria, ya que la ley establece que corresponde a este
organismo la supervisin y vigilancia de las entidades financieras; el objeto de la
manifestacin de voluntad de la autoridad administrativa, es decir, el fin inmediato que la
administracin pretende alcanzar con el acto652, es la exigencia a la entidad financiera de
someter sus archivos, libros de contabilidad y dems documentos a la inspeccin de la
Superintendencia Bancaria; la motivacin, es necesaria para que el acto administrativo sea
regular e implica exponer en el acto administrativo los presupuestos o antecedentes de
hecho y de derecho que fundamentan la decisin unilateral de la administracin; la
finalidad, en general, debe ser el inters pblico y as evitar que las decisiones que se tomen
por la administracin correspondan al mvil del funcionario que expide el acto.
Debido a que las autoridades estatales en un Estado de Derecho deben sujetar sus
actuaciones al principio de legalidad segn el cual slo pueden hacer aquello para lo cual la
ley las faculta, la informacin que sea exigida por parte de la Superintendencia Bancaria
debe ceirse a sus atribuciones y funciones legales.
La misma Superintendencia Bancaria ha reconocido que su facultad de conocer la
informacin reservada de las entidades financieras est limitada a aquella informacin que
sea necesaria para el debido ejercicio de las funciones que la ley le ha atribuido653.
651
VIRASSAMY. Citado por: ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCA LOZADA, Nelson Gerardo,
Op. Cit., p. 329.
652
SNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. El acto administrativo. Bogot: Editorial Legis, segunda edicin,
1998. p. 75.
653
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998021983-7. Septiembre 14 de 1998. En: Doctrina y
conceptos financieros 1994-1998. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 1999. p.
648.
743
Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-444 de Julio 7 de 1992. Magistrado Ponente Alejandro
Martnez Caballero. Expediente No. T-1.109; Corte Constitucional. Sentencia de Tutela T-426 de Junio 24 de
1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Expediente No. T-824.
655
ALMONACID y GARCA, Op. Cit., p. 343.
744
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 97050116-2. Enero 9 de 1998. En: Doctrina y conceptos
financieros 1994-1998. Superintendencia Bancaria de Colombia. Editorial Legis. Bogot, 1999. p. 646.
657
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998021983-7, Op. Cit., p. 648.
745
la de interrogar bajo juramentoa cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar til
para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspeccin e
investigacin (Art. 326 EOSF).
Que est precedido de juramento: esta formalidad tiene como fin proteger la veracidad
del testimonio. De no ser veraz, incurrir en el delito de falso testimonio.
Que sea libre de coaccin: implica que no puede ejercerse sobre quien rinde declaracin
ningn tipo de presin ni fsica, ni psquica, ni moral, ni emplear drogas para obtener la
verdad, pues ante todo, tiene el Estado la obligacin de velar por el respeto a la
dignidad humana.
Que se rinda ante funcionario competente en ejercicio de sus funciones: es decir, que la
declaracin se rinda ante el funcionario al cual se le ha atribuido la facultad de
recepcionarla.
746
Es necesario que el interrogatorio verse sobre los negocios de la entidad pues tal como se
adverta en el estudio de la causal anterior, en un Estado de Derecho las autoridades
estatales deben ajustar sus actuaciones al principio de legalidad segn el cual slo pueden
hacer aquello para lo cual la ley las faculta; la ley, al atribuir a la Superintendencia
Bancaria la inspeccin, supervisin y control de la actividad financiera y aseguradora,
limita su facultad de interrogar a la informacin relacionada con el desarrollo de dicha
actividad.
Implica que la inasistencia a la audiencia para rendir declaracin no est justificada, por
ejemplo, por enfermedad o impedimento fsico o porque el testigo reside en lugar diferente
a donde se realiza el interrogatorio. Dichas justificaciones no exoneran de la obligacin de
resolver el interrogatorio, sino que configuran excepciones al deber de comparecer a la
audiencia. La excepcin al deber de declarar como tal est consagrada en la Constitucin
Poltica cuando establece que nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra
su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y primero civil (Art. 33 CP).
747
748
competencia desleal.
La palabra reiterado a la cual hace alusin la causal significa que se hace o sucede
repetidamente659; al no establecer la ley cuntas veces debe darse el incumplimiento de las
rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria para que haya lugar a la toma de
posesin de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada, queda a criterio del
Superintendente determinar cundo el incumplimiento reiterado es de tal gravedad que
justifique la medida.
e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley
i. Filosofa de la causal. Por ser la actividad financiera una actividad de inters pblico,
requieren las entidades la autorizacin del Estado para operar en el mercado financiero.
Dicho inters pblico hace que el Estado tenga que velar por el estricto cumplimiento de la
ley y el desarrollo adecuado de los mercados660.
De ah deriva la preocupacin del Estado por el cumplimiento a cabalidad de las normas
financieras ya que estas tienen por objetivo la proteccin del inters general y de la
confianza del pblico en el sector.
En general, la importancia del rol econmico del sector bancario ha conducido al estado a
una intervencin enrgica661, surgiendo la preocupacin del Estado por la defensa del
bienestar social y desarrollo econmico, ya que el buen desempeo de la actividad
financiera est ntimamente ligado con el buen desempeo de la economa en general662.
659
749
Se refiere esta causal a los estatutos de una entidad pues sta debe necesariamente
someterse a ellos por ser estipulaciones que voluntariamente pactaron sus socios a travs de
un contrato. Tambin se refiere la causal a la ley, entendiendo por tal la ley en sentido
material pues incluye no solamente la ley dictada por el Congreso de la Repblica sino
tambin los decretos reglamentarios expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes
marco previstas por el artculo 150 num. 19 literal e) de la Constitucin Poltica.
El carcter de persistente indica que para tomar posesin de los bienes, negocios y haberes
de una entidad financiera por la causal en estudio debe existir un precedente de que tal
entidad haya realizado la misma conducta, es decir, que en el pasado haya violado sus
estatutos o alguna ley.
La persistencia pone de presente el carcter discrecional que tiene la decisin del
Superintendente, pues el concepto de persistencia se establece por medio de una valoracin
subjetiva664 ya que los hechos presupuesto de esta causal pueden dar origen a una nueva
Sobre el impacto del sector financiero en la economa: LEVINE, Ross. Importa el sector financiero? En:
Revista de la Superintendencia Bancaria, No. 19, Marzo de 1994.
663
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 13.
664
VACA MURCIA, Op. Cit., p. 218.
750
Esta causal se basa en un anlisis contable que permite evidenciar la realidad financiera de
la entidad; as, cuando exista una disminucin del patrimonio neto por debajo del 50% del
665
Ibid.
751
capital suscrito hay suficientes razones para pensar que la entidad se encuentra en crisis
financiera y, por ende, se justifica su intervencin inmediata.
h) Cuando existan graves inconsistencias en la informacin que suministra a la
Superintendencia Bancaria, que a juicio de sta no permita conocer adecuadamente la
situacin real de la entidad. Tratndose de la informacin que se produce en la actividad
desarrollada por las entidades financieras y dems actores del mercado financiero, ha
sostenido la Superintendencia Bancaria que se trata de informacin de inters pblico,
segn lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin Poltica. La tutela de tal inters
pblico exige conferir a los miembros de la comunidad un derecho a la informacin
relevante en trminos de mercado-proveniente de las entidades financieras667.
El carcter de inters pblico de esta informacin est determinado porque, en general, los
comerciantes en desarrollo de su actividad generan efectos sociales, es decir, que
trascienden la esfera puramente personal; y porque, en especial, la actividad que desarrollan
las entidades financieras comprende la captacin, administracin e inversin de fondos que
provienen del ahorro pblico, creando vnculos sociales y econmicos con la comunidad en
la cual operan, que se convierten en lazos de confianza con dicho grupo social, siendo
necesario que la comunidad conozca la situacin real de las instituciones financieras.
La causal en estudio tiene como finalidad lograr que las entidades financieras suministren
una informacin acorde con la real situacin de sus negocios, ya que conforme a ella
tomarn sus decisiones los diferentes agentes del mercado financiero, contando entre ellos a
los usuarios, estado y dems entidades financieras. Est involucrado, entonces, no
solamente el derecho a la informacin, sino tambin el derecho a la libre competencia
(artculos 78 y 333 CP) y a la defensa del ahorro nacional668. La causal tiene justificacin
en que no puede seguir funcionando normalmente una entidad sobre la cual la autoridad de
666
752
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 15.
Ibid.
Ibid.
753
competencia, porque exista un desequilibrio que implicaba a las entidades que deseaban
iniciar operaciones, la obligacin de acreditar un capital superior al que deban tener las
entidades en funcionamiento672, y a su vez permita la existencia de entidades dbiles673.
El EOSF establece cmo debe calcularse el capital mnimo de funcionamiento y para ello
indica que deben sumarse unas cuentas patrimoniales entre las cuales se encuentran, a
manera de ejemplo, el capital suscrito y el pagado y las utilidades no distribuidas de
ejercicios anteriores, y tambin establece qu sumas deben ser excluidas de dicho clculo,
por ejemplo, las prdidas acumuladas.
Los montos mnimos de capital de funcionamiento aplicables a las entidades financieras
han sido fijados mediante decreto por el Gobierno Nacional; tales capitales se ajustan
anualmente en forma automtica, en el mismo sentido y porcentaje en que vare el ndice de
precios al consumidor del ao anterior, suministrado por el DANE.
As, el Decreto 2323 de 1999 fij los capitales mnimos de funcionamiento que para el
primero de enero del ao 2000 deban tener las instituciones financieras y entidades
aseguradoras. En tal Decreto se estableca, por ejemplo, que el capital mnimo de
funcionamiento para los establecimientos bancarios era de $ 38.511.000.000 y para las
corporaciones financieras, de $ 14.004.000.000.
j) Cuando incumpla los planes de recuperacin que hayan sido adoptados. El programa de
recuperacin permite a la entidad financiera establecer una serie de medidas para
restablecer su situacin patrimonial; de esta manera, la propia entidad podr determinar el
camino ms adecuado para su recuperacin674, teniendo en cuenta que es la propia
entidad financiera la ms apropiada para la definicin de una estrategia que le permita
sanearse pues es ella la que tiene los elementos de juicio suficientes para ello.
672
673
674
Ibid., p. 12.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 14.
754
Es por esto que la ley ha determinado que en caso de que exista un incumplimiento de los
planes de recuperacin, y sin que haya sido cumplido el plazo de dichos planes, la
Superintendencia Bancaria decide si es procedente tomar posesin de los bienes, haberes y
negocios de la entidad.
4.3.2 Causales no discrecionales. La existencia de causales no discrecionales en la toma
de posesin tiene por objeto la adopcin oportuna de medidas apropiadas,
independientemente del juicio concreto del funcionario competente, que reduzcan de esta
forma la probabilidad de prdida de confianza de los ahorradores675.
Las causales no discrecionales son:
a) Reduccin del patrimonio tcnico por debajo del 40% del nivel mnimo previsto por las
normas de capital adecuado. El patrimonio tcnico est compuesto por la suma de algunas
partidas que componen el patrimonio contable de una entidad con base en su mayor o
menor grado de realizacin ante situaciones financieras difciles de la entidad, es decir, el
riesgo de prdida que se origina en los activos. Entre tales sumas se encuentran, por
ejemplo, el capital suscrito, el capital pagado, las utilidades no distribuidas de ejercicios
anteriores y los bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuando se hayan emitido
en las condiciones de plazo y tasa de inters que autorice la Superintendencia Bancaria.
De dichas sumas, y tambin por disposicin legal, se excluyen otras, entre las cuales se
pueden citar las prdidas de ejercicios anteriores y el saldo en la cuenta de ajuste por
inflacin originado en activos no monetarios, mientras no se hayan enajenado los
respectivos activos.
El mecanismo de relacin de solvencia contemplado en la legislacin financiera tiene varias
675
Ibid., p. 13.
755
ventajas. Esta relacin representa una relacin ms adecuada que la relacin entre
patrimonio y pasivo porque, de un lado, liga al patrimonio con el riesgo de prdida que se
origina en los activos; y, de otro lado, porque las entidades bancarias tienen una capacidad
mucho mayor de recomponer su activo para cumplir una relacin vinculada a ste, que de
rechazar captaciones para ajustarse a la relacin capital-pasivo676.
De esta manera, esta causal tiene por finalidad preservar un adecuado respaldo patrimonial
de las instituciones financieras en la ejecucin de su objeto social.
b) Expiracin del plazo sin que se hayan presentado programas de recuperacin o sin que se
hayan cumplido las metas contenidas en los mismos. La finalidad de esta causal es evadir
procedimientos de toma de posesin que se prolonguen mucho en el tiempo con los
perjuicios consiguientes para los ahorradores y depositantes y los riesgos de contagio, ya
que la toma de posesin se impone a aquellas entidades frente a las cuales expir el plazo
sin que se haya elaborado un programa de recuperacin o no se hayan cumplido las metas
por l establecidas, independientemente de las consideraciones del Superintendente
Bancario; se impide as que las entidades estn permanentemente en un estado de deterioro
de su situacin financiera sin que se adopten las medidas correctivas necesarias.
Las nuevas regulaciones sobre capital adecuado. En: Revista de la Superintendencia Bancaria, No. 20.
756
La toma de posesin genera diferentes consecuencias que son explicadas por el EOSF (Art.
116 EOSF). Estas consecuencias se han dividido en varias categoras, segn sobre quin o
sobre qu recaigan los efectos. As, la exposicin del tema se hace diferenciando los efectos
sobre los administradores o directores y revisor fiscal; sobre los depositantes y acreedores;
sobre los bienes de la intervenida; sobre los procesos en contra de la entidad; y por ltimo,
sobre sus obligaciones.
Junio de 1994. p. 5.
677
Ibid., p. 15.
757
Sin embargo, la ley establece unos casos especficos en los cuales es obligatorio para la
Superintendencia Bancaria separar a los administradores o directores de su cargo; tales
casos hacen referencia a cuando la toma de posesin se deba a la violacin de las normas
que regulan los cupos individuales de crdito o concentracin de riesgo.
b) Separacin del revisor fiscal. Establece el EOSF que por decisin de la Superintendencia
Bancaria y en consideracin a las razones que generaron la intervencin, puede permanecer
en su cargo el revisor fiscal, sin perjuicio de la facultad que tiene dicha autoridad de
removerlo posteriormente. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria de mantener
en sus cargos a los revisores fiscales de la entidad intervenida responde, al igual que en el
caso de los directores o administradores, a la conveniencia de conservar en su cargo una
persona que conoce la entidad y puede colaborar con el buen desarrollo del proceso.
Si decide removerlo, el reemplazo del revisor fiscal ser nombrado por FOGAFIN; y, si se
trata de una toma de posesin en la cual se haya decidido la liquidacin de la entidad
intervenida, FOGAFIN podr encomendar al revisor fiscal las funciones propias del
contralor.
Antes de la modificacin realizada por la Ley 510 de 1999, que otorga a FOGAFIN el
nombramiento del reemplazo del revisor fiscal separado de su cargo, la Superintendencia
Bancaria haba tenido, en general, dos posiciones.
758
Con la modificacin del EOSF por la Ley 510 de 1999 se estableci claramente que la
facultad de nombrar al revisor fiscal de una entidad sujeta a toma de posesin, cuando la
persona que desempeaba tal cargo haya sido retirada del mismo, corresponde a FOGAFIN
pues se consider que no era congruente su eleccin por la asamblea de accionistas con el
hecho de que la entidad estuviera en una situacin de crisis en cuyo desarrollo podran
haber participado sus accionistas quienes adems no podan intervenir en la administracin
de la entidad intervenida680.
c) Terminacin del contrato de trabajo por justa causa. En caso de separacin del cargo de
los administradores o directores y del revisor fiscal e independientemente del momento en
que se les separe del cargo, es decir, si fue en el acto mismo de la toma de posesin o
posteriormente, establece la ley que se termina el contrato de trabajo por justa causa y por
678
Superintendencia Bancaria. Concepto OJ020. Enero 29 de 1983. En: VIII Simposio sobre revisora fiscal.
Manizales, Junio 28 de 1984. p. 19-20.
679
Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998050676-1. Octubre 13 de 1998. En: Doctrina y conceptos
financieros 1994-1998. Bogot: Editorial Legis, 1999.
680
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 15.
759
Para la Corte, la facultad del legislador de sealar cules causas de terminacin del contrato
de trabajo son justas, y, por tanto, no generan el derecho del trabajador a ser indemnizado,
est sometida a los principios y valores de la Constitucin Poltica, especialmente los de
trabajo, justicia e igualdad.
Seala la Corte que no puede pretenderse dar una aplicacin absoluta al artculo, donde
independientemente de la razn por la cual se toma posesin de una entidad hay
terminacin del contrato de trabajo por justa causa, ya que, de aceptarse tal tesis se violara
el principio de igualdad pues implicara dar un trato diferente a los administradores,
directores o revisores fiscales frente a los dems trabajadores de la entidad intervenida
porque
681
Entonces, debe ser tenida en cuenta la responsabilidad del administrador, director o revisor
fiscal
en torno a los hechos que han ocasionado la toma de posesin, para concluir
solamente de ella la justa causa de la terminacin de su contrato y la prdida del
derecho a una adecuada indemnizacin. Si tal responsabilidad no puede ser probada
previo un debido proceso, lo dispuesto por la norma es contrario a la Constitucin
en cuanto adems de lo dicho, implica la consagracin de una modalidad de
responsabilidad objetiva que el artculo 29 de la Constitucin proscribe; en cambio,
ser constitucional lo dispuesto por el pargrafo impugnado cuando se pueda
demostrar que los hechos que han generado la medida de toma de posesin se han
producido como consecuencia de la responsabilidad del administrador o revisor
fiscal, a ttulo de dolo o a ttulo de culpa grave683.
Ibid.
Ibid.
761
4.4.2 Efectos frente a los depositantes y acreedores. En general, una vez sea iniciado el
proceso todos los depositantes y acreedores, incluyendo los que tengan garantas, quedan
sujetos a las medidas que se adopten en la toma de posesin; por ello, para ejercer sus
derechos y hacer efectivas las garantas de sus crditos frente a la entidad intervenida,
deben hacerlo dentro del proceso de toma de posesin, siguiendo la normatividad propia de
este proceso.
762
las entidades financieras inscritas en FOGAFIN, que hayan sido intervenidas para su
liquidacin por parte de la Superintendencia Bancaria684.
El seguro de depsitos es entonces una garanta para los titulares de depsitos en cuenta
corriente, depsitos simples, certificados de depsito a termino, depsitos de ahorro,
cuentas de ahorro de valor constante, cuentas de ahorro especial, certificados de ahorro de
valor constante, documentos por pagar, cuenta centralizada, depsitos especiales, servicios
bancarios de recaudo y ttulos de capitalizacin. Hay lugar a establecer el procedimiento
para realizar el pago del seguro de depsitos una vez est en firme la resolucin de
reconocimiento de acreencias.
La cobertura del seguro de depsito ser de diez millones de pesos, tanto por acreencia,
independientemente del nmero de titulares de la misma, como por persona,
independientemente del nmero de acreencias de las cuales sea titular, frente a las
entidades inscritas cuya liquidacin fue ordenada entre el 20 de mayo de 1997 y el 1 de
enero de 2001. Tratndose de entidades inscritas cuya liquidacin se ordene a partir del 1
de enero de 2001, el valor mximo asegurado que reconoce FOGAFIN por concepto de
seguro de depsitos es de veinte millones de pesos, tanto por acreencia, cualquiera sea el
nmero de titulares de la misma, como por persona, independientemente del nmero de
acreencias de las cuales sea titular.
En cualquiera de los dos casos mencionados, sobre el valor asegurado que sea reconocido
por FOGAFIN se aplica un deducible del veinticinco por ciento (25%). Es decir, se paga
hasta quince millones de pesos, tanto por acreencia, como por titular.
www.fogafin.gov.co
763
764
Bancaria oficiar a los jueces y funcionarios administrativos que conocen de los procesos
judiciales o de cualquier procedimiento o actuacin administrativa de carcter patrimonial
que se adelante contra la intervenida, para que informen la naturaleza y el estado de la
actuacin, en la forma y con el detalle que indique la Superintendencia.
Cuando se trate de procesos ejecutivos, dentro de los tres das siguientes a la fecha de
recibo del oficio, el juez o funcionario administrativo ordenar remitir el expediente al
agente especial encargado; la remisin se har efectiva dentro de los tres das siguientes a la
ejecutoria del auto que la ordena. Toda actuacin diferente a la remisin del expediente al
agente especial no solamente est viciada de nulidad por expresa disposicin legal, sino que
tambin implica causal de mala conducta del juez o funcionario administrativo, salvo que
pruebe causa justificativa de su actuacin.
765
Si dentro de este proceso ejecutivo se satisfacen las acreencias total o parcialmente, debe el
demandante comunicar tal circunstancia al agente especial. Igualmente, si llegara a
adoptarse el programa que FOGAFIN seguir para lograr el cumplimiento de la toma de
posesin o el acuerdo entre la intervenida y sus acreedores, el proceso ejecutivo que se haya
continuado contra los dems deudores termina, a menos que el acreedor demandante haya
hecho reserva especial sobre la solidaridad de los deudores, es decir, no haya renunciado a
ella ni expresa ni tcitamente.
766
Al impedir [la ley] que se adelante ninguna accin contra la institucin afectada con la
toma de posesin, lo que hizo fue adscribir en estos eventos la competencia al
Superintendente, privando de ella a la justicia ordinaria dado el carcter universal que
conlleva el proceso concursal685.
c) Inadmisin de la demanda que pretenda la restitucin del bien inmueble donde la entidad
financiera intervenida desarrolla sus actividades. Por expresa disposicin de la ley, en el
proceso de toma de posesin debe aplicarse el artculo 99 de la Ley 222 de 1995; as, una
vez se haya tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad financiera
tampoco procede la admisin de nuevos procesos abreviados contra la entidad cuya
finalidad sea lograr la restitucin del bien inmueble donde desarrolla sus actividades la
intervenida.
685
c) No sujecin al rgimen de la renta presuntiva. Este efecto tiene lugar frente a precisas
situaciones; as, solamente cuando se decrete la cesacin de pagos o la liquidacin de la
entidad, o se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del
capital suscrito, la misma dejar de estar sujeta al rgimen de la renta presuntiva (Art. 116
num. 1 literal g) EOSF).
768
medida, el acto administrativo por el cual se toma posesin y sus caractersticas, y las
notificaciones y publicaciones del caso; todos los temas que a continuacin se estudiarn
estn ntimamente ligados con una duracin temporal y es por ello que se estudian como
fases de un procedimiento.
4.5.1 Procedencia de la toma de posesin: formalidades previas. Los requisitos de
procedencia de la toma de posesin estn determinados por la clase de causal que dio
origen a la medida, ya que si se trata de causales discrecionales el EOSF establece que el
Superintendente Bancario, previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobacin del
Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, puede tomar posesin inmediata de los bienes,
haberes y negocios de una institucin vigilada; en cambio, si se trata de causales no
discrecionales ya no son requisitos de procedencia ni el concepto previo del Consejo
Asesor ni la aprobacin del Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, pues cuando se
presenta cualquiera de las dos causales no discrecionales o ambas, la ley establece en
cabeza de la Superintendencia Bancaria la obligacin de tomar inmediata posesin de los
bienes, haberes y negocios de la entidad.
Debido a que considera la ley demasiado grave la reduccin del patrimonio tcnico por
debajo del 40% del nivel mnimo o la expiracin del plazo sin que se hayan presentado los
programas de recuperacin o sin que se hayan cumplido con las metas fijadas en ellos, se
justifica la toma de posesin inmediata sin sujeciones a las formalidades establecidas para
las dems causales.
En las causales discrecionales, no establece la ley que el concepto del Consejo Asesor deba
ser en determinado sentido para poder tomar posesin de los bienes, negocios y haberes de
una entidad, es decir, no es de obligatorio cumplimiento el concepto para la
Superintendecia Bancaria; no ocurre lo mismo con la intervencin del Ministro de
Hacienda y Crdito Pblico, ya que para tomar posesin se requiere de su aprobacin, es
decir, el Ministro debe estar necesariamente de acuerdo con la decisin.
769
Corte Constitucional. Sentencia de tutela T-176 de Marzo 18 de 1999. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz. Expediente T-177895.
770
no mayor de dos meses contados a partir de la toma de posesin, plazo que puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria por un trmino igual. Para determinar el
objeto de la toma de posesin, la Superintendencia Bancaria debe escuchar previamente el
concepto de FOGAFIN (Art. 115 EOSF).
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 11.
771
administrados689.
c) Cambio del objeto de la toma de posesin durante el proceso. La determinacin que se
adopte respecto de cul ser el objeto de la toma de posesin no impide que durante la
intervencin se tome la decisin bien sea de restablecer la entidad para que vuelva a
desarrollar su objeto social si ello se considera viable, de adoptar acciones enderezadas a
obtener el pago de las acreencias, o de liquidarla si se concluye que esta es la opcin ms
apropiada690.
As, si inicialmente se fij como objeto de la toma de posesin la liquidacin de la entidad
intervenida, la Superintendencia Bancaria puede, si encuentra que es posible colocar a la
entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los
ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o
parcial de sus acreencias, adoptar las medidas necesarias para ello. O tambin, si el objeto
inicialmente determinado era restablecer a la entidad para que desarrolle su objeto social,
pero en el transcurso del procedimiento la Superintendencia ve que ello no es posible,
puede dictaminar entonces su liquidacin.
688
Ibid., p. 14.
Ibid.
690
Ibid.
689
772
No es necesario que sean adoptadas todas y cada una de las medidas preventivas pues, de
un lado, en ciertos casos la ley expresamente otorga la facultad a la Superintendencia
Bancaria de adoptar o no una determinada medida preventiva; tal es el caso, por ejemplo,
de la separacin de los administradores o directores y revisores fiscales donde la ley misma
seala que pueden permanecer en su cargo si as lo considera pertinente la
Superintendencia; y, de otro lado, las medidas preventivas que vayan a ser adoptadas deben
ser concordantes con la finalidad de la medida administrativa de la toma de posesin.
691
773
Esta medida preventiva tiene dos funciones: prevenir la violacin o sustraccin de bienes y
proveer a la conservacin y custodia de los mismos. La medida preventiva hace referencia
especialmente a los bienes muebles que pueden ser tomados fcilmentey por ello las
medidas que permiten su amparo, llenan una urgente necesidad de los interesados694.
ii. La orden a la entidad intervenida para que ponga a disposicin del superintendente sus
libros de contabilidad y dems documentos que requiera. Para que el agente especial
desarrolle su actividad de administracin no basta con determinar e individualizar los
bienes, sino que es necesario tambin hacerse cargo de la contabilidad, correspondencia y
dems documentos de la entidad intervenida y con el fin de obtener una idea ms o menos
cabal sobre el estado preciso de los negocios del deudor695, la ley ha establecido esta
medida preventiva, que vela porque el agente especial tenga a su disposicin todos los
instrumentos necesarios para el correcto desempeo de su funcin.
FBREGA P., Jorge. Medidas cautelares. Ediciones jurdicas Augusto Ibez, 1998. p. 298-299.
Ibid.
694
Tribunal Superior de Manizales. Auto de Mayo 30 de 1979. Magistrado Ponente: Jaime Enrique Sanz
lvarez. En: Cdigo de Procedimiento Civil y Legislacin Complementaria. Editorial Legis. p. 465.
693
774
manejos del comerciante, o si, por el contrario, fueron causas fortuitas e imprevisibles las
que engendraron la insolvencia. Sirve tambin, en todo caso, de valiosa ayuda para
comprobar quines son verdaderos acreedores del fallido, y cul la cuanta de sus
crditos696.
iii. La prevencin a los deudores de la intervenida que slo podrn pagar validamente al
agente especial y aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria sobre la adopcin de la medida, para que obren de conformidad
a ello. El pago es un modo de extincin de las obligaciones definido por el Cdigo Civil
como la prestacin de lo que se debe (Art. 1626 C.C.), debiendo hacerse tal prestacin
con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el
cumplimiento697. Es decir, para que el pago cumpla con su funcin de extinguir la
obligacin es necesario que sea vlido, ajustndose entonces a las circunstancias relativas a
las personas (a quin debe pagarse y quin debe realizar el pago), al objeto (qu debe
pagarse), al modo (cmo debe pagarse), al tiempo (cundo debe hacerse el pago), y al lugar
(dnde debe pagarse).
Lo que nos interesa es a quin debe pagarse: al acreedor y slo a l698. Pero tal como lo
indica Cubides, bajo el nombre del acreedor se entiendequienes ejercen la
representacin del acreedor699. As, el agente especial, al asumir la administracin de los
bienes del deudor estar facultado para recibir el pago, y no lo estar el acreedor -entidad
financiera intervenida- pues ste ya no tiene la administracin de sus bienes. Por ello, el
pago realizado a persona distinta del agente especial es un pago inoponible.
695
PUGA VIAL, Juan Esteban. Derecho Concursal: el juicio de quiebras. Santiago de Chile, 1989. p. 397.
MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. Citado por: BERMDEZ GMEZ, Hernando. El
derecho contable en Colombia. En: Tendencias actuales de la profesin contable en Colombia. Vol. 3.
Asociacin de contadores Universidad de Antioquia (ACUDA).
697
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Editorial CEJA. Bogot, 1999. p. 367.
698
Ibid., p. 168.
699
Ibid.
696
775
iv. La prevencin a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse
exclusivamente con el agente especial para todos los efectos legales. Esta medida
preventiva tiene su explicacin, respecto de los acreedores de la intervenida, en el principio
de la par condictio creditorum pues una vez iniciado el proceso de toma de posesin no
puede el acreedor mejorar su condicin, ni ser pagado preferentemente sin causa legal
legtima, ni modificar el pacto original de intereses y reajustes, ni obtener garantas
adicionales para sus crditos700 por acuerdo con la entidad intervenida, ya que con la
iniciacin de este proceso concursal se produce la indisponibilidad del patrimonio para su
titular, la intervenida.
700
vii. La prevencin a los registradores para que se abstengan de registrar cualquier acto que
afecte el dominio de bienes de la entidad intervenida o de cancelar los gravmenes
constituidos a su favor. La nica oportunidad en que es procedente el registro de cualquier
acto que afecte el dominio de los bienes de la entidad o la cancelacin de los gravmenes
constituidos a su favor, es cuando as lo autorice el agente especial. Para su estudio nos
remitimos a lo mencionado en los efectos de la toma de posesin sobre los bienes de la
entidad intervenida.
viii. El aviso a los registradores para que informen al agente especial sobre la existencia de
folios de matrcula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o
cualquier clase de derechos. Dicho aviso debe producirse dentro de los 30 das siguientes a
la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada por la
Superintendencia Bancaria.
ix. El aviso a los jueces y autoridades que adelanten procesos de jurisdiccin coactiva,
sobre la suspensin de los procesos de ejecucin en curso y la imposibilidad de admitir
nuevos procesos de esta clase contra la entidad intervenida. Esta medida preventiva tiene
estrecha relacin con el principio de universalidad de los procesos concursales que vela a su
vez por el principio de la par condictio creditorum, o principio de igualdad entre los
acreedores. As, para el debido respeto de la par condictio creditourm es necesario que se
suspenda a todos los acreedores, sin excepcin, su derecho a ejecutar individualmente a la
entidad intervenida701.
Es por ello que en el mismo acto administrativo mediante el cual se toma posesin de los
bienes, haberes y negocios de una entidad financiera es necesario hacer la advertencia sobre
la imposibilidad de iniciar o continuar procesos o actuaciones en contra de la intervenida.
701
Ibid., p. 214-215.
777
Los oficios en los cuales se avise a los jueces y dems autoridades sobre la medida
preventiva en estudio son enviados por el funcionario comisionado por la Superintendencia
Bancaria para ejecutar la toma de posesin; en lo dems, nos remitimos a lo mencionado en
los efectos de la toma de posesin sobre los procesos en contra de la entidad intervenida.
778
que sern improcedentes los embargos posteriores a la medida sobre los bienes de la
intervenida, mientras que en el punto vii. se hace referencia a los gravmenes en general.
En lo dems, se remite al estudio realizado en los efectos de la toma de posesin sobre los
bienes de la intervenida.
702
administradores y el revisor fiscal estn inscritos como tales en la Cmara de Comercio del
domicilio social de la entidad, conservarn tal carcter para todos los efectos legales
mientras no se cancele su inscripcin703.
xiii. La designacin del funcionario comisionado para ejecutar la medida. La etapa inicial
del procedimiento de la toma de posesin se cumple a travs del funcionario designado por
el Superintendente Bancario y corresponder a l adelantar las actividades propias de la
toma de posesin mientras asume su funcin el agente especial nombrado por
FOGAFIN704.
704
Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta del Congreso No. 35. Martes 21 de Abril de 1998. p. 11.
780
4.5.5 Inventario de activos y pasivos. El inventario deber ser realizado por el agente
especial dentro del mes siguiente a la fecha en que el Superintendente Bancario haya
tomado posesin de una entidad vigilada y deber incluir tanto los activos como los
pasivos, actuales y futuros, de la entidad intervenida. El plazo inicial de un mes puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria. Como la ley establece estos plazos en meses
781
y no en das, debe entenderse que el mes es calendario y no 30 das hbiles (Art. 70 Cdigo
Civil).
La realizacin del inventario es la actuacin por medio de la cual se objetivizan los activos
y pasivos sobre los cuales el agente especial tiene la potestad administrativa706.
Jurdicamente, la administracin por el agente especial se produce desde el momento
mismo en que se toma posesin; fcticamente, lo uno y lo otro se producencon el
inventario707, pues slo sobre los activos y pasivos que consten en el inventario puede el
agente especial pretender su administracin, sin perjuicio de que posteriormente se incluyan
bienes o deudas en el inventario que fueron omitidos inicialmente, y por ende, que sean
administrados por el agente especial.
705
706
707
En este ltimo evento, la toma de posesin no podr exceder del plazo de un ao, el cual
podr ser prorrogado por la Superintendencia Bancaria por un plazo no mayor de un ao. Si
en dicho plazo no se llegare a subsanar las dificultades que dieron origen a la toma de
posesin, la Superintendencia Bancaria debe disponer la disolucin y liquidacin de la
institucin vigilada salvo que el Gobierno mediante resolucin ejecutiva autorice una
prrroga mayor si as se requiere en razn de las caractersticas propias de la entidad.
El fundamento para que la ley haya establecido un plazo mximo de la duracin de la toma
de posesin es que en el pasado, en razn de los complicados quebrantos patrimoniales de
una entidad intervenida, haba lugar a que se prolongaran por mucho tiempo los procesos,
con los consiguientes perjuicios para los ahorradores y depositantes y los riesgos de
contagio708. Con estos trminos se busca que la toma de posesin sea un proceso gil y con
ello se reduzcan al mximo los perjuicios que pueden sufrir tanto los ahorradores,
inversionistas y depositantes de la entidad sujeta a la medida como el sistema financiero en
general y el entorno econmico.
4.5.7 Suspensin de la toma de posesin. En cualquier momento y siempre que las
circunstancias lo justifiquen, podr ser suspendido el proceso de toma de posesin. En estos
casos, y mientras permanece suspendido, la representacin legal de la entidad intervenida
estar a cargo de FOGAFIN, para los efectos que se requiera.
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 11.
783
Por expresa disposicin del EOSF, los acuerdos logrados entre los acreedores y la entidad
intervenida se sujetan a las disposiciones del rgimen concordatario.
4.7.2 Naturaleza de las funciones del agente especial. El EOSF seala que el agente
especial desarrolla funciones pblicas transitorias, sin perjuicio de la aplicacin de las
normas de derecho privado, cuando sea del caso, a los actos que ejecuten en nombre de la
entidad objeto de la medida (Art. 291 num. 8).
4.7.3 Seguimiento a la actividad del agente especial. La ley seala que FOGAFIN es el
organismo estatal llamado a realizar el seguimiento a la actividad desarrollada por el agente
especial, sin perjuicio de las facultades de vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre
la entidad financiera objeto de la medida, mientras que el objeto de la toma de posesin no
sea la liquidacin de la entidad intervenida pues en ella el encargado de llevar a cabo el
proceso es el liquidador.
encargado de llevar a cabo la toma de posesin; dentro de esta facultad general se hallan
diversas funciones especficas que a continuacin se enumeran.
Tomar las medidas que sean necesarias durante el proceso de toma de posesin,
teniendo en cuenta la necesidad de proteger los activos de la entidad y evitar la
prdida de su valor;
Frente a esta funcin del agente especial, la ley financiera remite a la Ley 222 de 1995
para la aplicacin de los artculos correspondientes a los contratos de tracto sucesivo y
la prestacin de servicios pblicos a la empresa intervenida. As, se establece que se
entiende por no escrita la clusula en que se pacte como causal de terminacin de un
contrato la toma de posesin de una entidad financiera; no puede ser decretada la
caducidad administrativa de los contratos celebrados con el Estado por el hecho de
haberse tomado posesin de los bienes, haberes y negocios de la entidad financiera; no
puede ser suspendida la prestacin de los servicios pblicos a una entidad sometida al
proceso de toma de posesin, aun cuando existan crditos insolutos a cargo de sta
respecto de tales servicios; y, si la prestacin del servicio est suspendida, es obligatorio
para el prestador del servicio reestablecerlo o de lo contrario responde por los perjuicios
que se le causen a la entidad intervenida por este hecho; el valor de los servicios que se
presten a partir de la toma de posesin se paga como obligaciones posteriores a la toma
de posesin. La misma regulacin establecida para la prestacin de servicios pblicos
se aplica a las entidades de previsin social en relacin con las obligaciones que tengan
786
Dar traslado a los interesados y decidir sobre las reclamaciones que se presenten
durante el proceso de toma de posesin, mediante acto administrativo que se
notifica por edicto (Art. 291 num. 16 EOSF). Se entiende por interesado
Frente a esta ltima funcin, deben rescatarse las crticas realizadas por Almonacid y
Delgadillo en su libro710 respecto del proceso de toma de posesin de entidades
financieras en el rgimen colombiano; son dos las crticas planteadas:
La funcin del agente especial de dar traslado y decidir sobre las reclamaciones
se torna imposible si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional no ha
reglamentado el procedimiento aplicable a la presentacin, traslado y decisin de las
reclamaciones dentro del proceso de toma de posesin, pues el Decreto 2418 de
1999 se limit a reglamentar estos aspectos slo a partir de la adopcin de la
decisin de liquidar la entidad.
4.7.5 Vnculo contractual y remuneracin del agente especial. Existe un vaco legal en
cuanto a la determinacin del vnculo contractual que liga al agente especial con la entidad
intervenida y FOGAFIN, como tambin respecto de a quin corresponde la remuneracin
del agente especial, es decir, si corresponde a FOGAFIN su remuneracin ya que este
organismo estatal es el encargado de designar a la persona natural o jurdica que ocupar tal
cargo, o si corresponde a la empresa intervenida, pues la medida se origin por una
situacin de crisis de la misma y el agente especial est actuando en beneficio de ella711.
711
Ibid., p. 57.
GAMERO CASADO, Eduardo. Citado por: ALMONACID y DELGADILLO. p. 57.
713
Ibid.
712
788
4.8.1 Definicin. La Junta asesora es un organismo colegiado integrado por los acreedores
de la entidad intervenida y cuya finalidad es asesorar al agente especial en su labor. De
acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, asesorar significa
dar consejo o dictamen; por su parte, consejo significa parecer o dictamen que se da o
toma para hacer o no hacer algo, y dictamen, la opinin y juicio que se forma o emite
sobre algo.
Desde un inicio se resalta la falta de regulacin por parte del Gobierno Nacional sobre la
714
789
Dos de sus miembros sern los acreedores cuyos crditos vigentes sean los de
mayor cuanta. Cuando los representantes de los acreedores de mayor cuanta
pertenezcan a un mismo grupo empresarial, slo podrn elegir a un miembro de la
Junta Asesora.
Un miembro ser designado por FOGAFIN y ser aquel cuya acreencia se acerque
ms al valor de la media aritmtica de los crditos minoritarios, que ser el
resultado de sumar los crditos inferiores a la media aritmtica mencionada en el
aparte anterior, y dividir dicha suma entre el nmero de acreencias sumadas.
Para el clculo de la media aritmtica, en ambos casos, no se tienen en cuenta para la suma
las acreencias de mayor cuanta. Este sistema de eleccin de los integrantes de la junta
asesora tiene como ventaja el hecho de que, aunque el monto de los crditos sea el factor
para determinar la posibilidad o no de un acreedor de integrar la junta, en teora permite
790
que estn representados en la misma los intereses de los acreedores de crditos de mayor,
medio y menor valor.
791
integracin de la Junta715.
Ibid., p. 63.
792
Sin embargo, la ley ha establecido dos causas que pueden originar la sustitucin de los
miembros de la Junta Asesora:
Es posible que los miembros designados mediante los mecanismos que establece la
ley no acepten, expresa o tcitamente, su designacin en la Junta Asesora para lo
cual la norma indica que se seleccionarn a los acreedores cuyas acreencias sean las
ms cercanas a las respectivas medias aritmticas, siguiendo as sucesivamente
hasta lograr integrar la Junta Asesora.
4.8.6 Funciones de la Junta Asesora. Una vez ms se limit el Decreto 2418 de 1999 a
hablar de liquidador y, tal como se sealar, varias funciones atribuidas a la Junta Asesora
tienen que ver exclusivamente con el proceso de toma de posesin cuyo objeto es liquidar a
la entidad intervenida. As, las funciones que la ley ha otorgado a la junta asesora en la
793
Dar concepto sobre el presupuesto de gastos que para cada ao calendario debe
elaborar el liquidador;
En adicin a la deficiencia anotada, las funciones de la Junta Asesora, tal como su nombre
lo indica, debieron limitarse a la funcin de asesora y no contemplar funciones como la de
revisar con anterioridad al traslado a los acreedores las cuentas comprobadas presentadas
por el liquidador, ya que el verbo revisar significa someter algo a nuevo examen para
corregirlo, enmendarlo o repararlo, ver con atencin y cuidado716, definicin que no se
compagina con la definicin del trmino asesorar, que atrs fue reseado como dar
consejo o dictamen; sin embargo, es necesario reconocer que para el correcto desempeo
de su funcin asesora y para evitar que se burle la finalidad misma por la cual se instaur la
Junta Asesora como institucin jurdica en los procesos de toma de posesin, es necesario
que tal organismo colegiado tenga la oportunidad de conocer la gestin realizada por aquel
a quien aconseja. Lo mismo puede decirse de su funcin de requerir al liquidador para que
presente las cuentas comprobadas de su gestin cuando ste se abstenga de hacerlo.
Cuando no pueda sesionar la junta asesora, por falta de qurum, el liquidador debe volverla
716
795
a convocar, por una sola vez y para los diez das siguientes, convocando a los acreedores
que reemplazarn, de acuerdo con los mecanismos establecidos en la ley, a aquellos que no
asistieron a la primera convocatoria.
De acuerdo con el EOSF las acciones que intenten los ahorradores, depositantes o
inversionistas contra las personas que hayan realizado las conductas irregulares que
finalmente dieron lugar a la toma de posesin con el fin de obtener la reparacin de los
perjuicios causados, se rigen por las mismas disposiciones previstas para las acciones de
clase relativas a la responsabilidad civil por la ejecucin de prcticas contrarias a la
competencia en el mercado (Art. 291 num. 18 EOSF). Es decir, el procedimiento propio
para tramitar estas acciones es el establecido por la Ley 472 de 1998 que regula el
procedimiento de las acciones populares y las de grupo. Esta ley establece los trminos para
cada etapa procesal como, por ejemplo, el de diez das hbiles contados desde la
presentacin de la demanda para que el juez se pronuncie sobre su admisin; el de diez
das para realizar su traslado al demandado; el de veinte das para practicar las pruebas que
hayan sido solicitadas y las de oficio que se consideren pertinentes; y el de cinco das
contados desde la fecha de vencimiento del perodo establecido para practicar las pruebas
para que las partes aleguen de conclusin.
796
Es decir, la ley 472 de 1998 contiene el procedimiento propio de esta clase de acciones y es
a sta ley que debe remitirse para tramitar una accin de grupo donde los inversionistas,
depositantes y ahorradores persigan la indemnizacin por los perjuicios sufridos debido a
las conductas irregulares que generaron la toma de posesin de una entidad financiera.
De acuerdo con la ley 472 de 1998, las acciones populares son los medios procesales para
la proteccin de los derechos e intereses colectivos, ejercidas para evitar el dao
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (Art. 2
Ley 472 de 1998). Por su parte, las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas
por un nmero plural o un conjunto de personas al menos 20 personas- que renen
condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales
para dichas personas y respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad,
con el fin exclusivo de obtener el reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios
(Art. 3 Ley 472 de 1998).
797
perjuicios.
Establece la ley los requisitos de la demanda cuando se trata de una accin popular entre los
cuales se encuentran, por ejemplo, el estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren
ocasionado por la eventual vulneracin; y, la identificacin del demandado, dirigiendo la
demanda contra el presunto responsable del hecho u omisin que la motiva, el cual debe ser
determinado, pero si en el curso del proceso se establece que existen otros posibles
responsables, el juez de primera instancia de oficio debe ordenar su citacin.
4.9.2 Legitimacin activa. La ley indica que estn legitimados para interponer la accin de
grupo correspondiente las personas naturales o jurdicas que hubieren sufrido un perjuicio
individual, el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales y Distritales en nombre de
cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situacin de desamparo o
indefensin. En este punto la ley financiera determina especficamente que estn
legitimados a interponer la accin de grupo los ahorradores, depositantes e inversionistas
contra las personas que realizaron las conductas irregulares que originaron la toma de
posesin para obtener la reparacin de los daos que se les haya causado en ocasin de
tales conductas.
Cuando se trata de acciones de grupo de las que deba conocer la jurisdiccin contenciosa
administrativa, la ley determina que son competentes para conocer en primera instancia los
jueces administrativos y en segunda instancia la seccin primera del Tribunal Contencioso
798
799
2 meses (prorrogables
por otros 2 meses
mximo)
1 mes (prorrogable):
Elaboracin del
inventario
Toma de
posesin
Determinacin
del objeto de
la medida
previo
concepto de
FOGAFIN*
Liquidarla
Colocarla en
condiciones para que
desarrolle
normalmente su objeto
social
Realizar operaciones
que permitan lograr
mejores condiciones
para que los
depositantes,
ahorradores e
inversionistas
obtengan el pago de
sus acreencias
Duracin mxima: 4
aos (prorrogables)
Duracin mxima: 1
ao (prorrogable
por un ao)
*En caso de ser determinado el objeto de la medida desde el momento mismo en que se toma posesin, no se
requiere el concepto previo de FOGAFIN
800
6.1 DEFINICIN
De acuerdo con el EOSF, la liquidacin es un proceso concursal y universal que tiene por
finalidad principal la pronta realizacin de activos y el pago gradual y rpido del pasivo
externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos preservando la
igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de los privilegios legales de exclusin y
preferencia segn la clase de crdito de que se trate (Art. 293 EOSF).
La anterior definicin se considera deficiente; al indicar que se trata de un proceso
concursal sobra sealar su carcter de universal y el respeto por el principio de la igualdad
entre los acreedores, pues en realidad tales notas constituyen una tautologa en la
definicin: por ser la liquidacin forzosa administrativa un proceso concursal, se rige por
los principios de todos los procesos concursales, entre los cuales se encuentran los
principios de igualdad y de universalidad, entre otros.
Al descomponer la expresin usada por la ley para denominar este procedimiento, se puede
decir que la liquidacin es un procedimiento tcnico-jurdico que, regulando las relaciones
contractuales, sociedad, socios, terceros, contina la sociedad operando como sujeto de
derecho hasta su extincin, restringidas sus funciones a la conclusin de las relaciones
jurdicas pendientesy alterndose su denominacin con el agregado de encontrarse en
liquidacin717; que su carcter de forzosa viene dado por su contraposicin a la liquidacin
voluntaria llevada a cabo por el acuerdo entre los socios de una entidad vigilada; y, por
ltimo, que es administrativa porque es un rgano administrativo el encargado de
determinar su procedencia y porque este proceso implica la intervencin del Estado debido
717
801
al inters pblico que ste est obligado a tutelar, pues las entidades intervenidas aun
cuando sean de naturaleza privada, estn administrando intereses pblicos de forma que su
operatividad est bajo la tutela de la administracin718.
Por su parte, la Corte Constitucional ha definido el procedimiento de liquidacin forzosa
administrativa como el trmite de liquidacin forzada de las entidades vigiladas por la
Superintendencia Bancaria que se ocupa del modo eficaz, gil y efectivo de solucionar,
con un sujeto responsable designado por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, las eventuales controversias entre la entidad financiera intervenida y tomada en
posesin por la administracin pblica, y de cmo adelantar sin traumatismos la liquidacin
que procede, ante la crisis insostenible tcnicamente719; es una va extrema por la cual se
trata
de solucionar con carcter definitivo los vnculos econmicos resultantes entre los
activos de una entidad que capta recursos provenientes del ahorro pblico o privado
y los acreedores de la misma, siempre que las actividades de la primera queden
comprendidas en las especficas hiptesis que dan lugar a la toma de posesin, con
fines de liquidacin, previstas en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero; con
ello se quiere desatar una situacin de crisis que obliga a tomar posesin de la
entidad y a desplazar a sus administradores e inclusive a los propietarios de la
misma, para impedir los efectos masivos y generalizables de la situacin
anormal720.
La liquidacin forzosa es concebida como un procedimiento que tiene lugar cuando la
situacin de la entidad financiera es definitivamente desesperada, cuando no se justifica
mantener viva la empresa, circunstancia que tambin califica la Superintendencia Bancaria
al momento de dictar la resolucin por la cual se decide la liquidacin de una vigilada.
718
802
Garanta de los derechos laborales de los trabajadores (Art. 117 num. 1 lit. e)
EOSF).
Como puede observarse, tampoco se trata en este caso de principios propiamente dichos de
la institucin de la liquidacin forzosa administrativa; en cuanto a la proteccin del sistema
financiero y de los depositantes y ahorradores, se trata en realidad del objeto mismo de la
liquidacin; en cuanto a los dems principios enunciados por el EOSF, no son en realidad
principios, pues no cumplen tales normas con ninguna de las funciones que tienen stos, es
decir, no tienen funciones creativas, integrativas o interpretativas del derecho.
803
721
804
Principio de publicidad: en virtud del cual las autoridades deben velar porque las
actuaciones surtidas ante la administracin de justicia no sean secretas, sino que
sean conocidas, especialmente por quienes tengan directo inters en ellas725.
Principio de igualdad entre los acreedores: en virtud del cual deben ser tratados como
iguales todos los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren
privilegios de exclusin y preferencia segn la clase de crdito.
Tal como los mismos autores afirman, se trata de principios aplicables a toda actuacin
administrativa y por ser la liquidacin forzosa un procedimiento administrativo, deben ser
aplicados a ella. Pero consideramos que tambin son principios que deben aplicarse al
proceso de toma de posesin cuando sta tenga un objeto distinto a la liquidacin, ya que la
toma de posesin, implica una actuacin administrativa y deben entonces aplicrsele los
principios predicables de estas. As, por ejemplo, el principio de publicidad tambin tiene
plena vigencia en la toma de posesin cuyo objeto no sea la liquidacin, al determinar la
724
Ibid., p. 91.
Ibid., p. 93.
726
Ibid., p. 94.
725
805
ley la necesidad de notificar y publicar el acto administrativo en virtud del cual se decide la
toma de posesin de una entidad vigilada.
Es por ello que tambin son aplicables a la liquidacin forzosa administrativa los principios
predicados de la toma de posesin, para lo cual nos remitimos al estudio realizado en el
captulo de toma de posesin.
727
728
729
730
NARVEZ GARCA, Jos Ignacio y NARVEZ BONNET, Olga Stella. Rgimen legal de las
sociedades. Bogot: Editorial Legis, 1996.
731
Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta 35, Op. Cit., p. 11.
732
PUGA VIAL, Op. Cit., p. 259-260.
807
Ibid., p. 260.
734
Ibid., p. 116.
Superintendencia Bancaria. Memorando DEI-030 de Enero 22 de 1987.
809
Las sumas recaudadas para terceros en desarrollo de contratos de mandato, no hacen parte
del balance del establecimiento de crdito intervenido y deben ser contabilizadas como
cuentas de orden; como ejemplo de sumas recaudadas para terceros en virtud de contratos
de mandato, la ley enuncia, entre otras, las correspondientes a impuestos, contribuciones y
tasas, los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas
pensionales, mientras no sean trasladados por orden expresa y escrita del mandante a
depsitos ordinarios, cuentas de ahorro e inversiones.
iii. Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una
finalidad especfica y los documentos que se encuentren en su poder. Respecto de las
cantidades afectas a una finalidad especfica, se trata realmente de obligaciones contradas
por la entidad intervenida por cuenta de un tercero, obligando la ley para que sean excluidas
de la masa de la liquidacin a que exista de ellas por lo menos un principio de prueba
escrita.
Respecto de los documentos que estn en poder de la intervenida, son excluidos de la masa
de liquidacin as no estn otorgados a favor del mandante, siempre que se compruebe que
la obligacin proviene de un mandato o fideicomiso y que los tiene por cuenta del
mandante o fideicomitente.
iv. Los bienes que tenga la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario. En
cuanto al contrato de fiducia, es necesario aclarar que los bienes fideicomitidos
constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, y que
810
no podrn ser agredidos, ni singular ni colectivamente (quiebra), por los acreedores de uno
u otro, salvo la accin de fraude [As,] los bienes fideicomitidos responden
[exclusivamente] por las deudas contradas en el cumplimiento del fideicomiso737.
v. Los valores de cesin o de rescate de los ttulos de capitalizacin. De acuerdo con el
EOSF (Art. 178 EOSF) las sociedades capitalizadoras son las encargadas de emitir los
ttulos de capitalizacin, que son instrumentos para estimular el ahorro y consisten en la
constitucin de capitales determinados a cambio de desembolsos nicos o peridicos, con
posibilidad o sin ella de desembolsos anticipados por medio de sorteos (Art. 36 EOSF).
Independientemente de cul de las anteriores teoras sea adoptada, lo cierto es que el EOSF
y el Cdigo del Comercio sealan expresamente que dichas sumas deben ser excluidas de la
masa de la liquidacin en caso de existir un proceso de liquidacin forzosa administrativa.
737
NEGRE DE ALONSO, Liliana T. y PLANA, Carlos H. Derecho concursal. Editorial Depalma. 1997. p.
55-56.
738
ALMONACID y DELGADILLO, Op. Cit., p. 118-124.
811
vii. Las primas recibidas pero no devengadas por la aseguradora objeto de la medida. La
obligacin a cargo de la aseguradora de devolver las primas recibidas pero no devengadas
tiene su origen en el principio de la divisibilidad de la prima segn el cual el asegurador
devengar definitivamente la parte de la prima proporcional al tiempo corrido del riesgo
(Art. 1070 Cdigo de Comercio).
La ley comercial ha definido los casos en los cuales se genera para la aseguradora la
obligacin de devolver la prima no devengada; dichos casos son: por revocacin (Art. 1071
Cdigo de Comercio), por terminacin (Art. 1060 Cdigo de Comercio) y por extincin del
seguro (Art. 1107 Cdigo de Comercio). Tratndose de la liquidacin de una aseguradora la
devolucin de la prima no devengada tiene su origen en la terminacin del contrato de
seguro, pues tal como lo habamos mencionado, uno de los efectos de la liquidacin es la
terminacin de los contratos de seguro a cargo de la entidad aseguradora.
En este sentido, debido a que la prima guarda estrecha relacin con la vigencia temporal
del contrato [devengndose sta] da a da, a medida que va corriendo el riesgo por
cuenta del asegurador739 y a que en virtud de la liquidacin deben terminarse los contratos
de seguro, el tomador tiene derecho a que le sean devueltas las primas no devengadas por la
aseguradora.
viii. Los bienes dados en leasing. Los bienes dados en leasing, aun cuando su titularidad la
tenga la compaa de financiamiento comercial intervenida, se excluyen de la masa de la
liquidacin.
En efecto, el legislador ha determinado que los bienes dados en leasing no forman parte de
la masa de la liquidacin porque ellos figuran en el balance de la entidad de manera
transitoria e instrumental740.
739
OSSA GMEZ, J. Efrn. Teora General del Seguro. Bogot: Editorial Temis, segunda edicin, 1991. p.
44.
740
Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta No. 35, Op. Cit., p. 12.
812
La ley determina que los bienes dados en leasing deben ser transferidos al locatario cuando
ejerza la opcin y pague el valor respectivo. Si se encuentra pendiente el plazo de ejecucin
del contrato y el locatario no accede a pagar el valor correspondiente, el contrato y el bien
son cedidos a otra entidad legalmente facultada para desarrollar operaciones de leasing.
ix. El dinero que los clientes de la entidad intervenida hayan pagado o le adeuden por
concepto de financiacin de operaciones de comercio exterior que ya se encuentre afecto a
la finalidad especfica de ser reembolsado a la entidad prestamista del exterior. Para poder
realizar la entrega del dinero debe establecerse la correspondencia entre las financiaciones
otorgadas a la entidad intervenida por la entidad prestamista del exterior y las
financiaciones concedidas por la entidad intervenida a sus clientes.
xi. Las obligaciones a favor de FOGAFIN y de FOGACOOP y las obligaciones a favor del
Banco de la Repblica por cupos de liquidez u otras operaciones. La exclusin de estas
sumas de la masa a liquidar permite a estas entidades, que sin ser propietarias de suma
alguna, se beneficien al participar de las sumas que efectivamente deben ser restituidas o
entregadas a sus legtimos dueos, en cumplimiento de las relaciones jurdicas subyacentes
a partir de las cuales la entidad tiene en su poder unas sumas que no le pertenecen741.
xii. Los bonos hipotecarios, los crditos hipotecarios que los respaldan y las obligaciones
de pagar dichos bonos. Los bonos hipotecarios de acuerdo con el artculo 9 de la ley 546 de
741
813
1999 son ttulos valores de contenido crediticio emitidos por los establecimientos de crdito
cuya finalidad exclusiva es cumplir los contratos de crdito para la construccin de
vivienda y para su financiacin a largo plazo. Los crditos obtenidos mediante estos bonos
deben estar garantizados con hipotecas de primer grado, que no podrn garantizar ninguna
otra obligacin.
814
815
compensacin.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de esta norma,
sealando al respecto que
la compensacin que prohbe [el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero]es la
automtica e indiscriminada que pudiera tener lugar por fuera del proceso
liquidatorio, pues es claro que s la autoriza, al prever que el liquidador tiene la
facultad de compensar dentro del proceso liquidatorio, respecto de casos concretos
y de obligaciones especficas, a condicin de que, al efectuarla, no afecte la
igualdad de los acreedores, que es la misma condicin a la que la supedita el
artculo 1720 del Cdigo Civil pues las reglas sobre la compensacin facultativa
aplicable en el proceso liquidatorio forzoso de una entidad financiera, son
enteramente consonantes con las estatuidas en materia civil, como quiera que en
ambos regmenes se contempla su improcedencia cuando con ella se afecte la
igualdad de los acreedores744.
Es decir, a la luz del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero la compensacin s puede
operar, pero siempre y cuando se verifique dentro del proceso liquidatorio, y que
valoradas las condiciones y particularidades de las obligaciones en cuestin, el liquidador la
halle justificada y razonable, ajustada a los fines del proceso liquidatorio y procedente por
no causar detrimento a la igualdad de derechos de los acreedores745.
Considera la Corte que de aceptarse una compensacin anterior al proceso liquidatorio que
operase en forma automtica y por va general se estara permitiendo que al recibir el
acreedor de una entidad liquidada la satisfaccin de su crdito, ste no entrara al prorrateo
a que estaran sujetos los otros acreedores, lo cual constituira una verdadera injusticia
frente a estos, quienes s estaran obligados a hacerse parte en el proceso concursal, para
poder obtener el pago de sus acreencias; y as mismo se estara privilegiando a aquellos
acreedores que siendo deudores, pudieron compensar anticipadamente sus obligaciones con
la entidad liquidada, con sacrificio injusto de los otros acreedores, pues estos, por la va de
744
818
y en el sistema financiero en su
820
747
La ley ha optado por dejar la determinacin del trmino para presentar las reclamaciones
como funcin del liquidador, pues es quien tiene directo conocimiento de las caractersticas
especiales de la liquidacin, es decir, la importancia de la liquidacin y la distancia a que se
encuentren los acreedores, caractersticas que hacen de cada liquidacin un caso diferente;
pero siempre debe respetar el liquidador el trmino mximo establecido por la ley: un mes.
Independientemente de la conveniencia o no de dejar la determinacin del trmino para
presentar las reclamaciones a cargo del liquidador, es necesario resaltar la ausencia de
adecuacin constitucional de las normas relativas a la liquidacin forzosa administrativa en
este punto; la Constitucin Poltica establece como principio que debe regir al Estado
Social y de Derecho colombiano, la divisin de poderes en tres ramas: ejecutiva, legislativa
y judicial; tal divisin responde a la necesidad de evitar que una sola persona-corporacin
dictase la ley, la hiciera cumplir y la interpretase aplicndola a los conflictos de la vida
ordinaria750; es decir, en ltimas, la finalidad de instaurar la divisin de poderes en el
748
Ibid., p. 228.
Ibid., p. 229.
750
DE MAGALHES, Op. Cit., p. 65.
749
822
Ibid., p. 67.
Ibid., p. 68.
753
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho probatorio. Bogot: Temis, 1998. p. 66.
PEA NOSSA, Lisandro y RUZ RUEDA, Jaime. Curso de ttulos valores. Cmara de Comercio de
Bogot, sexta edicin. 1999. p. 49-57.
754
823
824
825
d) Traslado de las reclamaciones. Una vez haya vencido el trmino para presentar las
reclamaciones, se mantendr el expediente en las oficinas principales de la entidad
intervenida en traslado comn a todos los interesados por un trmino de diez das hbiles.
Durante dicho trmino, los interesados podrn objetar las reclamaciones presentadas,
acompandolas de las pruebas que estuvieran en su poder.
consistir, por ejemplo, en disputas respecto del monto, naturaleza, preferencia, inclusin o
exclusin de crditos759.
e) Decisin sobre las reclamaciones. El liquidador debe resolver las reclamaciones y las
objeciones presentadas oportunamente, mediante resolucin motivada, dentro de los treinta
das hbiles siguientes al vencimiento del trmino para presentar objeciones. Este perodo
de decisin sobre las reclamaciones tiene un carcter meramente declarativo pues se
persigue el reconocimiento de un crdito eventualmente apto para participar del proceso
concursal760.
Si existe duda sobre la procedencia o validez de cualquier reclamacin, el liquidador debe
rechazarla. A juicio del liquidador, ste puede decidir sobre las reclamaciones en actos
administrativos independientes.
759
760
i. Contenido de la resolucin que decide sobre las reclamaciones. La resolucin por medio
de la cual el liquidador decide sobre las reclamaciones debe contener:
Los bienes que integran la masa de la liquidacin y los que se encuentran excluidos de
ella
La restitucin de los bienes excluidos de la masa de liquidacin, al igual que los pagos a
cargo de la masa de liquidacin, se realizar en la medida en que las disponibilidades de la
entidad intervenida lo permitan y de acuerdo con los plazos adoptados para ello por el
liquidador.
Los crditos que integran la masa de la liquidacin deben ser anteriores a la intervencin de
la
Superintendencia
Bancaria
con
el
fin
de
liquidar
una
entidad
vigilada,
827
762
Ibid., p. 61.
828
Para la publicacin de la resolucin la ley seala que dentro de los tres primeros das de
fijacin del edicto debe publicarse un aviso en un diario de amplia circulacin nacional
donde se indique la expedicin de la resolucin, la fijacin del edicto, la fecha en que el
mismo ser desfijado, el trmino para presentar recurso y el lugar o lugares donde puede
consultarse el texto completo de la resolucin.
iii. Recursos. Aun cuando la ley hace referencia a recursos, en plural, el nico recurso que
cabe contra la resolucin que decide sobre las reclamaciones es el recurso de reposicin. La
ley se refiere entonces a recursos, en plural, para significar que todos o algunos de los
emplazados pueden presentar el recurso de reposicin.
El recurso correspondiente debe ser presentado ante el liquidador, acreditando la calidad
con que se acta, dentro de los cinco das siguientes a la desfijacin del edicto por medio
del cual se notifica la resolucin.
De los recursos que se presenten se debe correr traslado a las partes en las oficinas de la
entidad intervenida durante un trmino de cinco das, siguientes contados desde el
vencimiento del trmino para su presentacin.
6.4.6 El inventario. El inventario debe ser realizado dentro del mes siguiente a la fecha en
que el Superintendente Bancario haya intervenido una entidad vigilada, plazo que puede ser
prorrogado por la Superintendencia Bancaria. El inventario debe incluir los activos y
763
Ibid., p. 62.
829
Tal como se explicaba en la toma de posesin, por medio del inventario se objetivizan los
activos y pasivos sobre los cuales el liquidador tiene la potestad administrativa764, pues slo
sobre los activos y pasivos que consten en el inventario puede el liquidador ejercer sus
funciones, sin perjuicio de que posteriormente se incluyan bienes o deudas en el inventario
que fueron omitidos inicialmente.
6.4.7 Avalo del inventario. La ley seala que el liquidador, con el objeto de realizar el
avalo, puede contratar a personas o firmas avaluadoras respecto de las cuales debe
solicitar previo concepto a FOGAFIN.
764
830
administrativas765.
b) Objeciones. Dentro del trmino de traslado los interesados pueden formular las
objeciones correspondientes, las cuales son resueltas por el liquidador por medio de un acto
administrativo; el liquidador puede incluso disponer la elaboracin de un nuevo avalo.
En la parte no objetada el inventario queda en firme y el liquidador puede adelantar
inmediatamente la realizacin de los activos all comprendidos.
c) Procedimiento de valoracin y enajenacin en caso de urgencia. La ley seala que a
partir de la toma de posesin y sin ser necesario que previamente se corra traslado de los
avalos a los acreedores, el liquidador est facultado para enajenar los activos de la entidad
intervenida que considere necesarios, bien sea para atender gastos de la liquidacin o para
evitar su deterioro o su prdida de valor.
Para ello el liquidador debe proceder tomando como base un avalo realizado para tal fin y
enajenarlos a travs de un proceso en el cual se invite a todos los posibles interesados a
proponer por medio de uno o varios avisos pblicos, los cuales deben ser publicados en las
instalaciones de la entidad objeto de la liquidacin y, cuando el valor de los activos exceda
250 salarios mnimos legales mensuales, tambin debe publicarse en un medio masivo de
comunicacin.
766
831
perodos para que se adelante su pago total o parcial, siempre en la medida en que las
disponibilidades de la intervenida lo permitan.
Cuando se trate de bienes diferentes de dinero, la decisin sobre su restitucin queda
ejecutoriada en las reclamaciones sobre las cuales no se haya interpuesto recurso, una vez
se haya vencido el trmino para ello o, de haberse interpuesto recurso, cuando ste haya
sido resuelto. La restitucin de los bienes en estos casos procede entonces sin perjuicio del
trmite de los recursos contra las restantes reclamaciones, una vez se encuentre en firme la
providencia que acepta las reclamaciones.
Cuando se trate de bienes contenidos en cajillas de seguridad, si sus titulares no se
presentan en el mismo trmino, es decir, treinta das hbiles desde la fecha en que han
debido ser entregados por el liquidador, se debe proceder a su apertura siguiendo para ello
las reglas del Cdigo de Comercio, es decir, su apertura y desocupacin ante notario en una
diligencia donde se levante inventario de los bienes contenidos en la cajilla (Art. 1421
Cdigo de Comercio).
Una vez abiertas, a juicio del liquidador, se puede entregar su contenido en depsito a una
entidad especializada en espera de que sus dueos acudan a reclamarlo o puede disponer en
cualquier tiempo que se les d el tratamiento propio de los bienes diferentes de dinero.
Merece especial mencin las sumas correspondientes a crditos de redescuento, cuando
haya sido presentada la correspondiente reclamacin, ya que si la entidad de redescuento
opta por no presentar la reclamacin y renuncia expresamente a someterse al trmite de la
liquidacin, asume directamente el cobro de tales acreencias767; de esta manera, cuando se
trata de crditos de redescuento frente a los cuales la entidad de redescuento ha resuelto
hacerse presente en el proceso de liquidacin forzosa administrativa a travs de la
presentacin de la correspondiente reclamacin, y dado que la ley les ha otorgado un
767
tratamiento especial, pues las sumas que se reciban al hacer efectivas las garantas de
dichas operaciones, no se incorporan a la masa de la liquidacin, los dineros que la
intervenida recaude antes o despus de la liquidacin deben entregarse, si fue con
anterioridad a la ejecutoria del acto administrativo que reconozca la respectiva reclamacin,
una vez ste se encuentre en firme; si fue con posterioridad a la ejecutoria del acto, despus
de los cinco das hbiles siguientes a su recaudo.
833
b) Prelacin de crditos. La ley financiera hace expresa referencia a que las preferencias y
los privilegios aplicados a los crditos en una liquidacin son los establecidos por el
Cdigo Civil y dems normas, porque la fuente del privilegio de los crditos es
nicamente la ley768; es decir, no hay ms privilegios que los reconocidos expresamente
por la ley yel deudor no es libre de favorecer a uno de sus acreedores con un privilegio
que no surja de la ley769.
Para determinar la prelacin en el pago de los crditos deben tenerse en cuenta las cinco
clases de crditos sealadas en la ley civil; la primera, segunda y cuarta clase gozan de
privilegio; la tercera clase son los crditos hipotecarios; la ley ha sealado que las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (Art. 2493 CC).
i. Crditos de la primera clase. Pertenecen a esta primera clase, por ejemplo, los salarios,
sueldos y todas las prestaciones del contrato de trabajo que se hayan causado antes de
768
TONON, Antonio. Derecho concursal. Vol. 1: instituciones generales. Editorial Depalma. Buenos Aires,
1988. p. 31.
769
Ibid., p. 32.
834
iniciado el proceso concursal, pues como ya se haba sealado, cuando se trate de deudas
laborales adquiridos durante el proceso concursal se consideran como gastos de
administracin y por tanto no entran en la masa de la liquidacin; stos prefieren sobre los
crditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos o municipales devengados,
que tambin forman parte de la primera clase de crditos.
Por expresa disposicin legal, los crditos del beneficiario contra el asegurador, en los
seguros de vida, tambin forman parte de los crditos de primera clase, a continuacin de
los del fisco (Art. 1154 Cdigo de Comercio).
La preferencia dada a los crditos de primera clase es general, ya que recae sobre todos los
bienes del deudor, mientras que la preferencia de las dems clases slo puede ejercerse
frente a un bien determinado.
ii. Crditos de la segunda clase. En general, pertenecen a esta clase de crditos aquellos
nacidos de actos o contratos que suponen la tenencia material de cosas; el crdito por
excelencia de esta segunda clase es el prendario.
Los acreedores de tales crditos no solamente tienen preferencia en el pago sino que
tambin gozan del derecho de retencin sobre la cosa material, lo cual pone de manifiesto
la limitacin a esta clase: slo puede ejercerse preferencia respecto de un bien determinado.
Adems, respecto de la cosa sobre la que versan, los crditos de la segunda clase excluyen
a los de la primera. Pero si fueren insuficientes los dems bienes del deudor para cubrir los
crditos de la primera clase, se preferirn stos en cuanto al dficit770.
iii. Crditos de la tercera clase. Corresponde a los crditos hipotecarios. Si existen varios
crditos hipotecarios, se prefiere segn la fecha de las hipotecas y si son de una misma
fecha, de acuerdo al orden de su inscripcin. Y, al igual que los crditos de la segunda
835
clase, los de la tercera excluyen a los de la primera respecto de los bienes hipotecados,
salvo que los dems bienes del deudor sean insuficientes para pagar los crditos de la
primera clase.
iv. Crditos de la cuarta clase. En general, los crditos incluidos dentro de esta cuarta clase
hacen referencia a los crditos que resultan a cargo de los administradores, guardadores,
padres y en general gestores o mandatarios respecto de los bienes por ellos
administrados771.
v. Crditos de la quinta clase. Son aquellos crditos que no gozan de preferencia, y deben
ser cubiertos con el remanente de los bienes del deudor, despus de ser satisfechos los
crditos de las dems clases.
836
771
Ibid., p. 321.
837
Si existen depositantes o acreedores que no hayan sido pagados, los invitar a que
propongan frmulas para adjudicar los bienes remanentes entre ellos o para entregar los
activos a una determinada entidad que los administre por cuenta de aqullos hasta el
monto de su crdito. Las propuestas que reciba sern sometidas a la aprobacin de los
dems acreedores. El liquidador debe aceptar las frmulas de adjudicacin que sean
aprobadas por el voto favorable del cincuenta y uno por ciento (51%) de las acreencias
y como mnimo de la mitad ms uno de los acreedores y si no pudiera lograrse el
acuerdo, el liquidador adjudicar los bienes entre los acreedores teniendo en cuenta las
reglas de prelacin de crditos a prorrata de los mismos;
Cuando los bienes deban ser entregados a los accionistas y stos no los aceptaran o
no se presentaran a recibirlos en un plazo de tres meses, se entregarn dichos bienes a
FOGAFIN para que realice la reserva correspondiente; y
838
Para estos efectos, el liquidador podr constituir encargos fiduciarios con los activos
representativos de las provisiones.
La resolucin por la cual se declare terminada la existencia legal de una institucin en
liquidacin, debe disponer su inscripcin en el registro mercantil y su publicacin, por una
vez, en un diario de amplia circulacin nacional.
Si con posterioridad a la declaracin de terminacin de la existencia legal de una persona
jurdica cuya liquidacin haya sido adelantada por disposicin de la Superintendencia
Bancaria, se tiene conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de tal
entidad, o de situaciones jurdicas no definidas, FOGAFIN puede ordenar la reapertura del
proceso liquidatorio respectivo con el fin de que se adelante la realizacin de tales activos y
el pago de los pasivos insolutos a cargo de la respectiva entidad, hasta concurrencia de tales
activos, as como para que la misma defina las situaciones jurdicas a que haya lugar.
839
En tales casos el director de FOGAFIN designa un liquidador para que lleve a cabo el
proceso de liquidacin en lo que sea pertinente, conforme a las normas previstas en el
EOSF. El liquidador dar a conocer esa decisin mediante la publicacin de dos avisos
sucesivos en peridicos de amplia circulacin nacional, con un intervalo no menor a tres
das hbiles, e inscripcin de la misma en el registro mercantil de los lugares en que haya
sido inscrita la terminacin de la personera jurdica.
6.4.16 Trmino de vigencia de la medida. La toma de posesin para liquidar permanece
hasta tanto no se declare terminada la existencia legal de la entidad objeto de la medida o
hasta cuando se realice la entrega de la entidad al liquidador designado por la asamblea de
accionistas.
En cualquier caso, cuando se determine la liquidacin de una entidad financiera, por
expresa disposicin legal, no puede prolongarse tal proceso por ms de cuatro aos
seguidos desde su inicio, sin perjuicio de que dicho plazo sea prorrogado por el Gobierno
Nacional mediante resolucin ejecutiva en razn del tamao de la entidad y las condiciones
de la liquidacin.
6.4.17 Suspensin del proceso liquidatorio. La ley seala que cuando no puedan
continuarse las etapas propias del procedimiento liquidatorio, por ejemplo, por existir
circunstancias de iliquidez transitoria o procesos judiciales pendientes de resolver, se puede
suspender el procedimiento por decisin del Director de FOGAFIN mediante acto
administrativo, previo concepto del liquidador (Art. 11 Decreto 2418 de 1999).
6.5
ACUERDO
DE
ACREEDORES
EN
LA
LIQUIDACIN
FORZOSA
ADMINISTRATIVA
La ley seala que para perfeccionar el acuerdo entre los acreedores y la intervenida se
requiere el consentimiento de la mayora absoluta de los acreedores reconocidos en la
840
resolucin por medio de la cual el liquidador decidi las reclamaciones y que a su vez
representen por lo menos el 75% de los crditos reconocidos.
A diferencia de la ausencia de regulacin en cuanto al contenido del acuerdo de acreedores
en el proceso de toma de posesin cuyo fin sea diferente de la liquidacin, la ley financiera
seala en los procesos liquidacin forzosa administrativa, de manera simplemente
enunciativa, cul puede ser su contenido. As, establece que el acuerdo puede contener:
Concesin de quitas de las deudas, buscando de esta manera reducir el monto total
de los crditos, es decir, realizar una remisin de parte de la deuda.
Cualquier otra que facilite el pago de las obligaciones a cargo del deudor o que regule
las relaciones de ste con sus acreedores, lo cual ratifica el carcter simplemente
enunciativo del posible objeto del acuerdo de los acreedores y la entidad intervenida,
sin olvidar que se aplican a tal acuerdo los lmites que la ley ha previsto para todo acto
jurdico.
6.6 EL LIQUIDADOR
El liquidador es el funcionario encargado de llevar a cabo el proceso de la liquidacin
forzosa administrativa en una entidad intervenida, pues tal como lo indica la ley compete al
liquidador adelantar bajo su inmediata direccin y responsabilidad los procesos de
liquidacin forzosa administrativa de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria (Art. 294 EOSF).
841
justifican.
Cuando los acreedores reconocidos sean los llamados a nombrar al liquidador, ste ejerce
funciones pblicas transitorias, sin perjuicio de la aplicacin del derecho privado a los actos
de gestin que ejecute el liquidador durante el proceso.
De la reunin de los acreedores, en la cual se designe al liquidador y su suplente, debe
levantarse un acta en que conste la fecha y lugar de la reunin y la identificacin de todos y
cada uno de los crditos que estuvieron representados, indicando su titular; el acta debe ser
suscrita, con firmas autenticadas ante notario, por quienes hayan actuado como presidente y
secretario de la reunin y por el contralor de la entidad en liquidacin, quien
obligatoriamente debe asistir al acto de designacin, previa citacin escrita, y certificar
sobre el contenido del acta. Si cualquiera de estas formalidades no es cumplida, el acto de
designacin no produce efecto alguno, por expresa disposicin legal.
c) Designacin del liquidador por la asamblea de accionistas. La designacin del liquidador
por la asamblea de accionistas de la entidad intervenida procede una vez cancelado el
pasivo externo o vencido el trmino para reclamar su pago y, en este ltimo caso, una vez
sean entregadas dichas sumas a FOGAFIN para que constituya la correspondiente reserva.
El liquidador nombrado por la asamblea de accionistas contina el proceso liquidatorio de
acuerdo con las reglas establecidas por el Cdigo de Comercio.
Cuando el liquidador sea designado por la asamblea de accionistas de la entidad intervenida
no tendr funciones pblicas transitorias y, entonces, solamente ejerce las funciones y
facultades que los estatutos sociales y el Cdigo de Comercio le hayan asignado.
6.6.2 Requisitos mnimos para ser liquidador. Existen dos clases de requisitos mnimos:
generales y especficos. Entre los primeros se encuentran los requisitos que la ley de
procedimiento civil establece para todo auxiliar de la justicia; y dentro de los segundos se
843
encuentran los requisitos que la ley financiera establece para el caso especfico de los
liquidadores que adelanten el proceso de liquidacin forzosa administrativa.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil indica que los cargos de auxiliares de justicia deben
ser desempeados por personas idneas, de conducta intachable, excelente reputacin e
incuestionable imparcialidad con versacin y experiencia en la respectiva materia (art. 8
CPC).
Por su parte, el EOSF establece que para designar a una persona como liquidador en el
proceso de liquidacin de una entidad financiera, debe cumplir con unos requisitos
mnimos especficos, segn se trate de una persona natural o de una persona jurdica (Art.
295 num. 4 EOSF).
a) Requisitos cuando se trata de una persona natural
Ser profesional con ttulo universitario y tener experiencia mnima de cinco (5) aos
en reas afines a la actividad financiera o comercial; e,
844
existan primas por motivos diferentes a los ya enunciados pero siempre que estn
conformes con el buen desempeo de los liquidadores, pues lo que se pretende con tales
primas es precisamente premiar el buen desempeo de su funcin.
6.6.5 Naturaleza de los actos del liquidador. La naturaleza de las funciones del liquidador
designado por FOGAFIN o por los acreedores influye de manera directa en la dualidad de
la naturaleza de los actos que ejecuta el liquidador, pues unos sern actos administrativos y
otros actos de gestin.
a) Actos administrativos
i. El acto administrativo en general. Siguiendo a Sanchez Torres y su anlisis de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, pueden diferenciarse tres clases de definiciones de
los actos administrativos:
Consejo de Estado, seccin primera. Sentencia de Diciembre 3 de 1975. Consejero Ponente lvaro Prez
Vives. Citado por: SNCHEZ TORRES, Op. Cit.,
847
775
Consejo de Estado. Sentencia de Agosto 26 de 1960. Anales Tomo LXII. Pgs. 628-629. Citado por:
SNCHEZ TORRES, Op. Cit., p. 57.
776
SANCHEZ TORRES, Op. Cit., p. 57 y siguientes.
848
Las decisiones del liquidador por medio de las cuales resuelva los recursos
presentados contra los actos administrativos que l mismo expida (Art. 295 num. 2
EOSF);
objeciones se rigen por las normas previstas por el CCA. Esta es una caracterstica que
en general aplica para todo acto administrativo, pero que el EOSF ha querido resaltar.
b) Actos de gestin
i. El acto de gestin en general. La doctrina ha distinguido los actos de gestin de los actos
de autoridad, expedidos ambos por la administracin. Los actos de autoridad se caracterizan
777
Recaudar los dineros y recuperar los activos que deban ingresar a la masa de la
liquidacin.
778
GASCN Y MARN, Jos. Tratado de derecho administrativo. Tomo I. Imprenta clsica espaola,
Madrid, 1929. p. 198.
779
Ibid., p. 197.
780
FOGAFIN. Memorando 2599 de Septiembre 16 de 1998. p. 4.
851
Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos necesarios para la conservacin
de los archivos de la intervenida.
Cancelar las hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia
o accionista.
781
Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Sentencia de Febrero 9 de 2001.
Consejero ponente Delio Gmez Leyva. Radicacin AP-054.
852
se originen en hechos o actos de gestin del liquidador o en los contratos que ste
celebre, siguiendo el procedimiento que en cada caso corresponda, segn la naturaleza
del litigio.
6.6.6 Naturaleza de las funciones del liquidador. De acuerdo con el EOSF el liquidador
desginado por FOGAFIN o por los acreedores es un auxiliar de justicia que, sin
desprenderse de su calidad de particular, ejerce funciones pblicas administrativas
transitorias sin perjuicio de que se aplique el derecho privado a los actos de gestin que
deba ejecutar dentro del proceso de liquidacin (Art. 295 num. 1 EOSF).
La doctrina ha entendido que existen dos ordenes de auxiliares de la justicia; en primer
lugar, se encuentran aquellos que componen el oficio judicial, los cuales son empleados
permanentes del orden judicial; y, en segundo lugar estn otros, generalmente asesores,
que no realizan labor permanente al servicio del tribunal en sentido amplio-, sino que son
nombrados para cada caso especial782. En nuestro caso, los liquidadores estn
comprendidos en esta ltima categora.
En general, la expresin auxiliares de la justicia enfatiza en el hecho de que se trata de
funcionarios pblicos (primera categora) o de personas que ejercen funciones pblicas
(segunda categora), que no ejercen de ninguna manera, funcin jurisdiccional783. Es
decir, como su nombre lo indica, auxilian o colaboran en el ejercicio de la labor judicial por
el juez pero no la ejercen. ste no es el caso del liquidador en un proceso de liquidacin
forzosa administrativa, ya que, aunque la ley misma le atribuye la calidad de auxiliar de la
justicia, la ley igualmente le atribuye funciones propias de juez, como por ejemplo, decidir
sobre las reclamaciones de los acreedores.
782
783
VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. Bogot: Editorial Temis, 1984. p. 152.
Ibid., p. 152.
853
854
Promover las acciones de responsabilidad civil o penal que correspondan contra los
administradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la entidad
intervenida;
Entregar los archivos y los documentos al liquidador designado por los accionistas;
NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Bogot: Editorial Legis, octava
edicin, 1997. p. 369.
785
Ibid., p. 371.
786
787
donde se persiga el mayor lucro posible y satisfacer as, en mayor grado, las pretensiones
de los acreedores788; y en el plazo que la ley ha establecido para llevar a cabo la
liquidacin de una entidad intervenida, porque mientras permanezcan los bienes sujetos a la
liquidacin, trancan la produccin y la circulacin de la riqueza, y al mismo tiempo, su
enajenacin importa un capital inmovilizado para los acreedores, quienes quedan inhibidos
de rentar de las sumas que significan sus eventuales repartos789.
Debido a la importancia de las normas sobre realizacin de activos, dichas normas son
realmente de orden pblico, ya que se afecta a travs de ellas el inters pblico.
c) Administrar la masa de la liquidacin con las responsabilidades de un secuestre judicial.
La doctrina ha establecido que el trmino administracin puede ser visto desde dos
puntos de vista790; en primer lugar, desde un punto de vista amplio, la administracin del
liquidador comprende mltiples actividades que van desde las medidas de aseguramiento
de los bienes y libros de la entidad intervenida, por ejemplo, hasta la realizacin de los
bienes por medio de su venta y el pago a los acreedores, pasando por la ordenacin de los
gastos necesarios para llevar a cabo la liquidacin, entre otros.
En segundo lugar, desde un punto de vista restringido, la administracin del liquidador
comprende los actos que ste debe desarrollar para cumplir con su obligacin de conservar
y administrar con diligencia los bienes de la entidad intervenida, procurando que
produzcan las rentas, productos y utilidades que correspondan, hasta realizar su
venta791.
En la actual regulacin legal de las funciones del liquidador en un proceso de liquidacin
forzosa administrativa se opta por el punto de vista restringido de la palabra
788
Ibid.
Ibid., p. 393.
790
PIETRO-CASTRO y FERRNDIZ, Op. Cit., p. 63.
791
Ibid.
789
857
administracin, ya que la ley enumera por aparte cada una de las funciones que desde el
punto de vista amplio estaran comprendidas dentro de la administracin; como, por
ejemplo, efectuar los gastos necesarios para conservar los activos de la entidad, realizar los
bienes de la entidad intervenida y celebrar los contratos necesarios para seguir adelante con
el proceso.
De otro lado, la ley atribuye al liquidador la responsabilidad de secuestre judicial debido a
que varias de sus funciones comprenden la custodia de los bienes que le han sido
entregados. De esta forma, cuando el liquidador sea reemplazado o termine sus funciones
tiene el deber de entregar, a quien corresponda, los bienes que la entidad intervenida tenga
en su poder, so pena de ser sancionado con su relevo de todos los cargos que como
secuestre est desempeando y la imposibilidad de poder posteriormente desarrollar tal
cargo, ser condenado al pago de los perjuicios que por la demora o la falta de entrega haya
sufrido la parte interesada, imponerle multa de 5 a 10 salarios mnimos legales mensuales,
ser investigado y, eventualmente, condenado penalmente por el delito de abuso de
confianza, salvo que logre probar que su incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza
mayor (Art. 337, par. 3 CPC).
As mismo, cuando el liquidador incumpla sus deberes o emplee los bienes a l entregados
para su custodia, su producto o el valor de su enajenacin en provecho propio o de otra
persona, en virtud de su calidad de secuestre judicial, puede ser sancionado con multa de 2
a 5 salarios mnimos legales mensuales.
d) Presentar cuentas comprobadas de su gestin
i. Deber y oportunidad de la rendicin de cuentas. La ley seala que el liquidador est
obligado a presentar cuentas comprobadas de su gestin a los acreedores reconocidos
mediante una exposicin razonada y detallada de los actos de gestin sobre los bienes,
haberes y negocios de la entidad intervenida, y del pago de las acreencias y la restitucin de
bienes y sumas excluidas de la masa de liquidacin.
858
El liquidador debe presentar dichas cuentas cuando se separe del cargo y al cierre de cada
ao calendario. As mismo, una vez sea cancelado el pasivo externo debe rendir cuentas
sobre su gestin y, en cualquier momento, cuando lo solicite una mayora de acreedores que
representen no menos de la mitad de los crditos reconocidos.
ii. Contenido de la rendicin de cuentas. Las cuentas rendidas por el liquidador deben
contener:
El balance general, el cual debe ser firmado por el liquidador y refrendado por el
contralor; este balance debe contener los anexos que correspondan;
iv. Traslado de la rendicin de cuentas. Una vez las cuentas hayan sido verificadas por la
859
Junta de Acreedores, debe darse traslado de ellas a los dems acreedores por un trmino de
dos meses, plazo dentro del cual un nmero de acreedores que representa las acreencias
reconocidas podr iniciar accin de responsabilidad contra el liquidador. Vencido dicho
plazo no puede iniciarse accin de responsabilidad en su contra por los actos, hechos o
contratos que correspondan al perodo por el cual rindi cuentas. La entidad en liquidacin
tiene un plazo de tres meses, desde el retiro del liquidador, para iniciar en su contra
acciones de responsabilidad.
e) Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos necesarios para la conservacin de los
activos y los archivos de la entidad intervenida. El liquidador puede disponer del dinero
necesario para atender los gastos de la liquidacin, entre los cuales se encuentran los gastos
de custodia y conservacin de los bienes de la entidad intervenida, y el pago de impuestos,
contribuciones y cargas a que estn sujetos, entre otros. Para ello, la ley no sujeta al
liquidador a la autorizacin previa de ninguna autoridad. Estos gastos no se sujetan al
procedimiento propio de la liquidacin, evitando a cada acreedor de los mismos la lentitud
y dificultad de una reparticin a prorrata, a que todos son obligados en proporcin a la
importancia de las sumas que deben corresponderles en el activo del deudor792; la ley
determina que dichos gastos gozan de preferencia, entendiendo por tal que se pagan como
gastos de administracin de la liquidacin, es decir, quedan al margen de la liquidacin, lo
cual no viola el principio de la par conditio creditorum, pues este principio no protege una
rgida igualdad entre los acreedores, sino por el contrario, acepta y protege la existencia de
especies diferenciadas que justifican, en cierta forma, la posibilidad de un tratamiento
diferenciado793, aun ms si se tiene en cuenta que gracias a estos gastos imprescindibles,
los otros acreedores van a incrementar sus expectativas de cobro794.
En relacin con los archivos, ellos deben conservarse de acuerdo con el artculo 60 del
Cdigo de Comercio, es decir, debern ser conservados por lo menos por diez aos y
792
860
g) Vender los activos de la entidad intervenida. Para realizar la enajenacin de los activos
de la entidad intervenida la ley dispone que no es necesario realizar un peritazgo judicial
sobre los mismos, ya que la enajenacin debe llevarse a cabo mediante mecanismos de
mercado y en condiciones que permitan obtener el valor comercial de los mismos; de esta
forma la ley quiere evitar que se acuda a mecanismos complejos que suponen un trmite
formal de avalo, como lo es por ejemplo el peritazgo judicial, los cuales no siempre
garantizan la mejor venta; al acudir a mecanismos de mercado se protege a todos los
interesados795. En todo caso, la referencia para la enajenacin siempre debe ser el avalo
realizado.
795
Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos de la Ley 510 de 1999, Op. Cit., p. 16.
861
La ley permite que se enajenen los activos de la entidad intervenida mediante martillo
realizado por las entidades autorizadas para ello o tambin mediante invitacin pblica para
presentar propuestas. En ambos casos, la base del martillo o de la invitacin pblica no
puede ser inferior al 70% del avalo realizado. La invitacin debe publicarse por lo menos
dos veces con un intervalo de ocho das en un medio masivo de comunicacin.
h) Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidacin.
Tal como se haba indicado anteriormente, los gastos necesarios para llevar a cabo la
liquidacin de la intervenida no son obligaciones sujetas al procedimiento de liquidacin,
pues con ello se trata de evitar la lentitud y dificultad de una reparticin a prorrata de los
gastos entre todos los acreedores beneficiados con la actividad de unos pocos destinada,
precisamente, a mantener, conservar, incrementar, asegurar y administrar un patrimonio
afectado a un proceso deliquidacin por lo cual, los gastos necesarios para llevar a cabo
la liquidacin escapan a todo conflicto con los privilegios; son ms que ellos, no son
verdaderos privilegios: son una preferencia de carcter especialsimo otorgada a ciertos
crditos, frente a determinados acreedores a quienes esos gastos les han sido tiles796. Se
trata entonces de crditos no concursales, los cuales deben ser satisfechos antes de la
reparticin del activo entre los acreedores concursales, sean stos privilegiados o
quirografarios797.
Deben entenderse como gastos de liquidacin todos los crditos surgidos despus de la
decisin de liquidar la entidad intervenida realizados como principales funciones de sta y
en vista de la gestin del patrimonio de la entidad en liquidacin798.
La ley hace referencia a todos los gastos sin elaborar una enumeracin taxativa de los
mismos, ya que son amplios los supuestos de hecho subsumibles en ellos799. En principio
corresponde al liquidador determinar cules gastos clasifican como gastos de la liquidacin,
796
862
pero esto no significa que por voluntad suya pueda dar tal calidad a crditos que no lo son,
pues los gastos de la liquidacin tienen una naturaleza propia que responde a la necesidad
de continuar con el proceso de liquidacin en beneficio de todos los acreedores de la
entidad intervenida.
De otro lado, por tratarse de crditos que se sustraen de los efectos de la liquidacin forzosa
administrativa, existe la posibilidad, por ejemplo, de accionar judicialmente para su cobro,
cuando no sean satisfechos en el tiempo y la forma pactada, sin que con ello se afecte la
igualdad entre los acreedores800.
El fundamento de excluir los gastos de la liquidacin del procedimiento concursal reside
en el beneficio que merced a ellos obtiene el acreedor o los acreedores que deben
soportarlos, y en la necesidad de efectuarlos directamente; de no conceder su pago por
fuera del proceso concursal los acreedores beneficiados vendran a aprovecharse de ellos
sin pagarlos, lo cual constituira un enriquecimiento ilcitoLas consecuencias de tipo
prctico econmico que acarrea la postergacin en el tiempo del cobro de los gastos de
justicia [entindase gastos de liquidacin] son nefastas para la solucin de los procesos
concursales801; si se sometiera a dichos gastos al proceso de liquidacin, no existiran
aportes de dinero ni de materiales ni de trabajo a una entidad en liquidacin.
Por ltimo, los gastos derivados de obligaciones posteriores a la liquidacin, cuando no se
trate de gastos que sean necesarios para continuar el proceso, no pueden ser pagados dentro
del proceso de liquidacin, sino que por el contrario deben pagarse con los bienes futuros
del deudor, una vez sean pagados los crditos de la masa de liquidacin.
i) Dar por terminados los contratos de trabajo de los empleados de la intervenida cuyos
servicios no se requieran. Correlativamente a esta funcin, tiene el liquidador la facultad de
conservar o contratar los empleados que sean necesarios para el debido desarrollo de la
800
801
Ibid., p. 115-116.
Ibid., p. 125.
863
liquidacin.
tipo de reconocimiento aparece en este caso apenas como una modalidad residual,
temporal y a prorrata de compensacin econmica, que castiga los activos e
inclusive el patrimonio de la entidad financiera, los cuales no representan en verdad
exclusivamente el patrimonio de los accionistas, sino que comprenden tambin y en
ltimas, la garanta general en favor de los acreedores, y la especial en favor de los
depositantes de los recursos captados del pblico. Este ajuste monetario por
inflacin tiene una entidad tal que no constituye un doble pago de intereses sino que
asegura una compensacin que realiza el valor justicia805.
ii. Procedimiento para el pago de la desvalorizacin monetaria. La desvalorizacin
monetaria se reconoce y paga una vez sean descontadas las provisiones a que haya lugar
por parte de la entidad en liquidacin con cargo a sus propios activos y hasta concurrencia
del remanente de stos, a prorrata del valor de cada crdito.
805
Ibid.
866
La Corte Constitucional resalta la conformidad de tal norma con la Constitucin, pues para
esta Corporacin en este caso se respeta...la presuncin de inocencia y se le garantiza al
liquidador la confianza de la liquidacin en sus actividades, hasta que no se pruebe que por
culpa grave o por dolo merece ser sancionado por delitos, contravenciones u otras
infracciones, caso en el cual la liquidacin debe repetir en su contra808.
Para la Corte,
es apenas razonable que no se pueda obligar al liquidador a atender con su
patrimonio los costos de los procesos que se adelanten en su contra, ya que este tipo
806
de cargas haran nada atractiva una funcin como la que se destaca, pues las
complejidades que se presentan en estos asuntos, hacen muy probable la
presentacin de denuncias y quejas entre las partes interesadas en la liquidacin, o
en contra de ella809.
La Corte fundamenta la necesidad de establecer la facultad en estudio, en las reglas de
experiencia que muestran la gran propensin a presentar denuncias y acciones en contra del
liquidador por su labor en un proceso de liquidacin forzosa administrativa, pues dicha
propensin se transforma en varios procesos en contra de la liquidacin, en razn a las
denuncias instauradas810, perjudicando los intereses de la liquidacin.
En cuanto a la calificacin de la culpa para permitir que la entidad en liquidacin pueda
repetir en contra del liquidador que ha hecho uso de la facultad en estudio, la Corte ha
declarado que
la referencia a la culpa grave y al dolo, como elementos subjetivos de la
responsabilidad del liquidador, no se hace para fijar el grado o la modalidad de la
responsabilidad penal o civil del liquidador; nicamente se establece para efectos de
determinar en qu casos procede repetir contra el liquidador condenado y que
sufrag, debidamente autorizado y con recursos de la liquidacin, la atencin de los
procesos instaurados en su contra por los actos de la liquidacin811.
La Corte indica que la imposibilidad de que la entidad en liquidacin repita contra el
liquidador que ha sido declarado responsable por culpa simple se fundamenta en que
la ley ha determinado que ste es un costo que debe cubrir la liquidacin, y por
tanto, la confianza sobre el liquidador responsable de la misma debe ser ms
exigente, ya que aquel acta en favor de la liquidacin y de los intereses de los
acreedores, quienes lo pueden remover en cualquier tiempo. Es un mecanismo para
reforzar las calidades y las exigencias sobre la persona del liquidador, ya que ste
acta como agente responsable de aquella812.
809
Ibid.
Ibid.
811
Ibid.
812
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-248 de 1994, Op. Cit.
810
868
869
Para este efecto la certificacin expedida por el liquidador y el contralor sobre el valor del
saldo insoluto, en relacin con la parte no pagada del capital o con la obligacin, presta
mrito ejecutivo contra el accionista moroso.
813
814
juzgue necesario815.
c) Por el Fondo de Garantas de Instituciones financieras. Corresponde a FOGAFIN realizar
seguimiento a la actividad desarrollada por el liquidador; para realizar tal seguimiento y
con el fin de examinar la gestin y eficacia de la actividad del liquidador, FOGAFIN tiene,
en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y
actuaciones de la liquidacin, sin que le sea oponible reserva alguna. El seguimiento puede
realizarlo FOGAFIN por s mismo o mediante la colaboracin de entidades especializadas
en la materia.
Estas facultades se entienden sin perjuicio de aquella que permite a FOGAFIN remover
libremente al liquidador.
6.6.9 Rgimen de responsabilidad del liquidador. De acuerdo con el EOSF (Art. 295
num. 10 EOSF), el liquidador responde por los perjuicios que por dolo o culpa grave cause
a la entidad en liquidacin o a los acreedores, en razn de actuaciones realizadas en
contravencin de disposiciones especiales que regulan el proceso de la liquidacin forzosa
administrativa.
Esta responsabilidad del liquidador se limita a los bienes inventariados y su avalo,
realizado conforme a las disposiciones legales.
Por ltimo, las sanciones impuestas al liquidador por delitos, contravenciones u otras
infracciones, no le da accin en contra de la entidad intervenida, de acuerdo con lo previsto
en el artculo 295 numeral 10 del EOSF.
6.6.10 Cesacin de las funciones del liquidador. Las causas que pueden generar la
815
Ibid.
871
Por remocin, pues el liquidador puede ser removido de su cargo por el Director de
FOGAFIN, cuando a juicio de ste deba ser reemplazado (Art. 11 Decreto 2418 de
1999);
Por renuncia, ya que no existe ningn impedimento legal para que el liquidador
pueda renunciar en cualquier momento a su cargo, pero al igual que toda persona que
ejerce funciones pblicas, tiene la obligacin de seguir desempeando sus funciones
hasta tanto la persona que lo vaya a reemplazar asuma el cargo817. Es decir, su
renuncia es vlida una vez haya sido aceptada e inscrita y la designacin del nuevo
liquidador registrada en la Cmara de Comercio; y,
6.7 EL CONTRALOR
El contralor es un auxiliar de justicia cuya funcin general es la fiscalizacin del proceso
liquidatorio, sirviendo al mismo tiempo de apoyo a la funcin de seguimiento de la
actividad del liquidador, que debe ejercer el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras818.
La funcin general de contralora desempeada por el funcionario en estudio se caracteriza
816
Ibid., p. 158-159.
Ibid., p. 158.
818
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 1.
817
872
por819:
Tiene una cobertura total, de manera que ningn aspecto o rea de operacin de la
empresa est vedado al contralor. Todas las operaciones o actos de la sociedad, como
todos sus bienes, sin reserva alguna, son objeto de su fiscalizacin820;
Es una funcin de carcter preventivo ya que debe tener como fin el que no se
incurra en actos irregulares o no se persevere en conductas ajenas a la licitud o a las
rdenes de los rganos superiores, segn lo disponen los ordinales 2 y 5 del artculo
207 del Cdigo de Comercio822.
Ibid., p. 2.
Ibid.
821
Ibid.
820
873
En desarrollo de tales requisitos FOGAFIN ha determinado como requisitos del postulantepersona natural para el cargo de contralor los siguientes823:
822
823
Ibid.
Ibid.
874
requisitos mnimos del contralor, cuando se trate de una persona jurdica, los siguientes
(Art. 295 num. 4):
824
revisora fiscal.
Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva
o al gerente, segn los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de
la sociedad y en el desarrollo de sus negocios.
Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las
reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se
conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las
cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines.
825
Impartir instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean
necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales.
Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe
correspondiente.
Cumplir con las dems atribuciones que le sealen las leyes o los estatutos y las
que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o la junta de
socios.
En este sentido, FOGAFIN ha sealado que son funciones de los contralores las
siguientes826:
826
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular Externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 5.
879
Constatar que los activos de la entidad y los bienes de terceros a su cargo, estn
debidamente custodiados y presenten las salvaguardas necesarias.
880
Emitir por requerimiento legal, por iniciativa propia o por motivacin ordinaria o
extraordinaria de la Junta Asesora o de FOGAFIN y con la periodicidad que se
requiera, el dictamen, los informes y las certificaciones relacionadas con la resolucin
de reconocimiento de acreencias, formulas para acuerdos de acreedores y clculo de
desvalorizacin monetaria, entre otras, tendientes a expresar con base en los resultados
obtenidos en desarrollo de la auditoria integral adelantada, una opinin y un plan de
accin, sobre la situacin de la entidad en materia financiera, de cumplimiento, de
gestin y sobre el control interno.
Establecer un plan de auditoria que le permita, sin perjuicio de aquellos que por ley
deban observarse, definir y dar cubrimiento a todos y cada uno de los objetivos bsicos
tendientes a cumplir sus funciones, y propender porque su gestin se realice mediante el
diseo y ejecucin de programas de trabajo que se hayan elaborado observando las
caractersticas propias de las entidades.
881
En este sentido, la responsabilidad de los contralores puede ser civil, penal, disciplinaria y
administrativa827. La responsabilidad civil del contralor deriva de los perjuicios causados a
la sociedad, a sus asociados y a los acreedores por negligencia o dolo en el cumplimiento
de sus funciones. La responsabilidad penal surge de la comisin de conductas tipificadas
como delito por parte del liquidador. Y por ltimo, hay lugar a la responsabilidad
disciplinaria cuando el contralor realice actos u omita conductas enmarcados dentro de las
faltas contempladas por la Ley 43 de 1990828.
De otro lado, la responsabilidad del contralor tambin surge cuando se compruebe que ste
ha violado la reserva profesional, el incumplimiento de sus deberes o el ejercicio irregular
o negligente de los mismos829; en tales casos puede as mismo ser sancionado por la
Superintendencia Bancaria, de oficio o mediando denuncia de cualquier persona, con
multas, suspensin del cargo o interdiccin temporal o definitiva para el ejercicio de su
profesin830 (Art. 216 y 217 Cdigo de Comercio).
6.7.7 Cesacin de las funciones del contralor. Varias son las causas que pueden originar
la cesacin de las funciones del liquidador831:
Por remocin pues el contralor puede ser removido de su cargo por el Director de
FOGAFIN, cuando a juicio de ste deba ser retirado de su cargo;
827
882
Renuncia, para lo cual el contralor deber informar a FOGAFIN de tal decisin con
una antelacin no inferior a 30 das hbiles832; y,
Las ltimas dos causas aun cuando no se encuentran previstas por el EOSF, por simple
lgica, tambin generan la cesacin de las funciones del liquidador.
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras. Circular Externa No. 005 de Mayo 4 de 2001. p. 5.
883
un organismo tcnico y poltico interno que esta previsto en la ley, para asegurar del
mejor modo la expresin democrtica de los intereses de los acreedores, en la cual
confluyen los distintos intereses y cometidos pblicos y privados presentes en el
asunto de la crisis de la entidad, con el fin de que el trabajo liquidatorio responda a
las exigencias legales y a los intereses motivo de la liquidacin833.
6.8.2 Integracin de la Junta de Acreedores. La Junta est integrada por cinco miembros,
tres de los cuales corresponden a los acreedores cuyos crditos vigentes sean los de mayor
cuanta y los otros dos integrantes son designados peridicamente por FOGAFIN.
Para elegir a stos ltimos dos integrantes, FOGAFIN debe basarse en el sistema de la
media aritmtica, la cual equivale a sumar el total de las acreencias reconocidas,
excluyndose los crditos de los acreedores inicialmente designados por razn de sus
montos, y dividir por el nmero de acreencias sumadas. Los acreedores elegidos para
conformar la Junta de Acreedores sern aquellos cuyas acreencias se acerquen ms a la
media aritmtica.
Cuando el proceso de liquidacin forzosa administrativa se encuentre en la fase del pago de
las sumas excluidas de la masa de la liquidacin, la Junta de Acreedores deber estar
conformada exclusivamente por acreedores de dichas sumas, conforme al procedimiento
anteriormente explicado. Una vez se hayan pagado las sumas excluidas de la masa de la
liquidacin y se inicie la fase del pago de las obligaciones de la masa de la liquidacin, la
Junta de Acreedores deber integrarse por acreedores cuyos crditos ostenten tal calidad.
De acuerdo a lo anterior, cuando el proceso de liquidacin se encuentre en la fase de pago
del pasivo cierto no reclamado, no habr Junta de Acreedores que acompae la labor del
liquidador, ya que la ley no contempl la posibilidad de que la Junta est integrada por los
acreedores del pasivo cierto no reclamado.
833
Por declinacin de alguno o varios de los miembros elegidos conforme a las reglas
explicadas: en este caso se procede a designar los titulares de acreencias ms cercanas a
la media y as sucesivamente hasta que la Junta quede integrada; la declinacin puede
ser expresa o tcita, en este ltimo caso, cuando pasados cinco das desde la
885
Remocin por inasistencia a las reuniones porque cuando la Junta no pueda sesionar
por falta de qurum, debe proceder el liquidador a designar los nuevos integrantes de la
Junta que reemplazarn a aquellos que no asistieron.
6.8.5 Funciones
834
886
887
835
Ibid., p. 181.
836
837
888
Si se trata de un acto a ttulo gratuito basta la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores838.
6.9.2 Legitimacin activa. El nico legitimado por la ley financiera para interponer
acciones revocatorias derivadas de un proceso de liquidacin forzosa administrativa es el
liquidador.
6.9.3 Objeto. La accin revocatoria solamente comprende los actos realizados dentro de los
18 meses anteriores a la fecha del acto administrativo que ordene la toma de posesin.
As mismo, la ley limita la clase de actos frente a los cuales procede la accin revocatoria a
los siguientes:
Los actos jurdicos celebrados con parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores, administradores,
asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en sociedad distinta de la
annima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita o de hecho, en que aqullos
fueren socios.
Las cauciones que haya constituido la entidad con posterioridad a la cesacin en los
pagos, cuando sea esta la causal de toma de posesin.
838
Ibid.
889
Los actos a ttulo gratuito, debido a que ante la obligacin que tiene el deudor de
pagar a sus acreedores y cumplir sus obligaciones y compromisos para con stos, no le
es permitido hacer actos de liberalidad que vienen a disminuir su patrimonio y a
perjudicarlos; tales actos de liberalidad, independientemente de que sean realizados
con terceros o con acreedores, debern ser revocados si cumplen con los requisitos para
la procedencia de esta accin.
890
3 das:
emplazamiento
1 mes:
reclamaciones*
10 das: traslado
y objeciones
Decisin de
liquidar la
entidad
1 mes: inventario
y avalo
30 das hbiles:
10 das:
decisin sobre las
Notificacin por
reclamaciones
edicto**
Notificacin
personal
10 das: traslado y
objeciones del
inventario y su avalo
5 das:
presentacin
de recursos
5 das:
Traslado
de los
recursos
Pagos
(contina
en la
siguiente
hoja)
*La determinacin del trmino dentro del cual se deben presentar las reclamaciones es una funcin del liquidador pero la ley le impone un lmite temporal: no
puede exceder de un mes
**Cuando no es posible la notificacin personal se procede a notificar por edicto, que se fija en un lugar pblico de la entidad intervenida
891
Pagos
(continuacin)
Pago de los
crditos a
cargo de la
masa de la
liquidacin**
Determinacin del
pasivo cierto no
reclamado
3 meses:
provisin
3 meses: pago
del pasivo cierto
no reclamado***
10 das:
notificacin
Sumas no
reclamadas
ingresan al
pasivo cierto
no reclamado
30 das
hbiles
Bienes
diferentes a
dinero
Fecha
de
entrega
Restitucin de
bienes y sumas
excluidos de la
masa de la
liquidacin
Remate
por
martillo
autoriz
ado*
1 ao:
provisin
FOGAFIN:
reserva
Distribucin total
de los activos y
realizacin de las
provisiones, sin
que subsistan
remanentes a
distribuir entre los
accionistas
Terminacin
de la
existencia
legal de la
entidad
Si subsisten
remanentes:
una vez
protocolizada la
rendicin de
cuentas
comprobadas
de la liquidacin
a la asamblea
de accionistas
Si no se presentan:
el remanente se
destina al pago de
sumas a cargo de la
masa la liquidacin y
las sumas no
reclamadas forman
parte del pasivo
cierto no reclamado
3 meses: provisin
Sumas de
dinero
Fecha
de
pago
*En caso de no presentarse el interesado para recibir el bien, es procedente la venta a travs de martillo autorizado
**El pago de los crditos a cargo de la masa de la liquidacin, al igual que la restitucin de sumas y bienes excluidos de la masa se hace de acuerdo a perodos que para tal
efecto fija el liquidador. Aqu se representa la ltima fecha para el pago de los crditos a cargo de la masa de la liquidacin
***Los 3 meses corresponden al tiempo mximo dentro del cual el liquidador fija los perodos para el pago del pasivo cierto no reclamado
892
Tal como lo pone de presente Godoy Fajardo, la importancia de los procesos concursales
para las relaciones laborales viene dada por el carcter mismo de la empresa, ya que sta es
el escenario natural de trabajo, no siendo entonces indiferente para el derecho laboral todo
lo relacionado con regulaciones relativas a la empresa misma839.
De otro lado, las relaciones laborales tambin tienen una gran importancia dentro de los
procesos concursales, pues en la prctica, los crditos laborales constituyen un factor
esencial en el buen desarrollo de los procedimientos concursales, tanto por el nmero de
acreedores como por la importancia de sus crditos, hasta el punto que muchas veces el
desarrollo y conclusin de los procesos concursales son diferentes en cada uno de stos
segn que exista o no una plantilla laboral ms o menos importante840.
Como ya se haba mencionado en el captulo de la liquidacin forzosa administrativa, la
proteccin de los trabajadores en el proceso concursal deriva no solamente de su
consagracin expresa por el EOSF, en su artculo 117, sino que tambin se origina de
disposiciones como el Cdigo Sustantivo del Trabajo y de los diversos pronunciamientos
jurisprudenciales. Es decir, as la legislacin financiera no estableciera en su artculo 117 la
proteccin de los trabajadores, el liquidador estara obligado a promover dicha proteccin
en favor de los trabajadores, pues tal como lo advierte la ley, los funcionarios pblicos
estn obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna proteccin para la
garanta y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones (Art. 9 Cdigo
Sustantivo del Trabajo).
839
GODOY FAJARDO, Carlos Hernando. El Derecho Laboral Ante Las Situaciones De Crisis Empresarial.
En: Actualidad Laboral No. 83. Septiembre-Octubre de 1997. p. 5.
893
8.1
LA
SITUACIN
DEL
TRABAJADOR
FRENTE
LA
ENTIDAD
INTERVENIDA
8.1.1 Disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En primer lugar, el Cdigo
Sustantivo del Trabajo seala que aun cuando se considera como una forma legal de
terminacin del contrato de trabajo el hecho de encontrarse en proceso concursal la entidad
intervenida, no se considera una justa causa, en trminos del artculo 62 CST, lo cual
significa que pudiendo ser terminado el contrato de trabajo en forma legal, existe derecho
del trabajador a ser indemnizado por dicha terminacin.
As, por ejemplo, los despidos de trabajadores motivados en la suspensin de actividades
empresariales durante ms de 120 das, si bien son terminaciones legales de contratos no
son justa causa de extincin del vnculo841, por lo cual, hay lugar a indemnizacin por
despido sin justa causa. Es decir, esta terminacin unilateral es simplemente
una causa legal pero no justa de despido, ajena por completo a la voluntad de los
trabajadores quienes no tienen porqu correr con las contingencias econmicas del
empleador en estos eventosDe modo que una cosa es que la susodicha
terminacin del vnculo motivada en esa causal especialsima produzca el efecto de
ruptura definitiva del nexo laboral y otra muy distinta es que tal determinacin
patronal unilateral quede impune frente al trabajador cumplidor de sus deberes
quien no tiene porqu padecer los riesgos que la motivan, ni mucho menos los
efectos perjudiciales de la misma842.
Es necesario recordar que la ley financiera seal que la terminacin del contrato de trabajo
840
841
894
Ibid.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de Julio 28 de 1977. En: Rgimen laboral
colombiano. Editorial Legis.
844
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de Mayo 17 de 1984. En: Rgimen laboral
colombiano. Editorial Legis. En: Rgimen laboral colombiano. Editorial Legis.
843
895
845
Ibid.
896
897
Ibid.
Ibid.
898
deudor (par conditio creditorum), que seala que, salvo las preferencias legales, los
acreedores deben tener potencialmente la misma oportunidad de hacer efectivo su
derecho850.
Es decir, cuando se trate de crditos laborales, por oposicin a los gastos de administracin,
aquellos se sujetan a las reglas establecidas por la ley para el proceso de liquidacin forzosa
administrativa. Como consecuencia de ello, en primer lugar, existe para el acreedortrabajador la carga de formular al liquidador su reclamacin indicando el monto, causa y
privilegio, ya que la ley ha establecido que todos los acreedores de la entidad intervenida,
sin excepcin alguna, estn sujetos a la carga de verificar su crdito en el concurso para
lograr su admisin como acreedores concurrentes, imponindose como carga a todos ellos
en temporaneidad y forma851. De esta manera, se cumple con los principios de
universalidad y concurrencia, propios de los procesos concursales.
La razn por la cual impone la ley tal carga incluso a los acreedores laborales se encuentra
en los principios de contradiccin que tienen los dems acreedores frente a las acreencias
que se presenten al proceso, y en la exigencia de determinar la constitucin real de la masa
de acreedores para imponer la liberacin igualitaria entre ellos852.
850
Ibid.
RIVERA, Julio Cesar. Cuestiones laborales en la ley de concursos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1982.
p. 35.
852
Ibid.
851
899
Direccin de Impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 62935 de Junio 29 de 2000.
Responsabilidad penal.
854
Direccin de Impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 46267 de Junio 5 de 2001.
Responsabilidad penal.
900
901
respectivo855.
An si fuera posible para la administracin tributaria iniciar un proceso coactivo
administrativo independiente del proceso concursal, ste no llevara a ningn resultado
teniendo en cuenta que el deudor no tiene la libre administracin de su patrimonio para
cancelar en forma voluntaria la deuda por fuera del proceso [careciendo adems la
administracin tributaria] de bienes para perseguir el cobro forzado como quiera que todo
el patrimonio del deudor se encuentra afecto al proceso concursal856.
El hecho de que se incorpore el proceso coactivo administrativo al proceso concursal no
implica el desconocimiento de garantas ni derechos procesales; dicha incorporacin
significa entonces, que existe una obligacin del agente especial o del liquidador de avisar a
la administracin tributaria para que el funcionario correspondiente se haga parte del
proceso y, de ser el caso, realice la correspondiente reclamacin.
9.1.2 Prelacin de las obligaciones tributarias. Los valores adeudados por la entidad
financiera a la administracin tributaria gozan de privilegio como crditos de primera clase,
despus de las costas judiciales, las expensas funerales, los gastos por enfermedad, los
salarios y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, los artculos necesarios para la
subsistencia, y los crditos por alimentos a favor de menores y a cargo del deudor.
Es necesario recordar que bajo ninguna circunstancia es dable renunciar o desconocer la
prelacin del crdito fiscal, ya que ste es un concepto que no puede ser objeto de
transaccin o conciliacin, en aplicacin del principio de generalidad tributaria. Este
principio seala que todos los sujetos de derecho estn sometidos al poder tributario yno
se pueden establecer exoneraciones individuales o de grupo (a personas fsicas o jurdicas)
que no estn justificadas por el propio ordenamiento y concretamente por la Constitucin
855
Direccin de impuestos y aduanas nacionales (DIAN). Concepto No. 123680 de Diciembre 22 de 2000.
Proceso administrativo coactivo; intervencin de la administracin; procesos concursales.
856
Ibid.
902
misma857. De esta manera, quedan sometidos al poder tributario todos los sujetos sin
excepcin alguna, pues esto es lo que implica la generalidad, salvo las exenciones previstas
por la ley, las cuales no pueden responder a consideraciones de carcter estrictamente
subjetivo.
Incluso cuando el funcionario de la administracin tributaria no se presenta a hacer la
reclamacin correspondiente, la prelacin del crdito fiscal permanece inalterada.
CALVO ORTEGA, C. Curso de derecho financiero. Parte general: Derecho tributario. Espaa: Quinta
edicin. Editorial Civitas, 2001.
903
Ibid., p. 55.
Ibid., p. 62.
860
Superintendencia Bancaria. Memorando 330-00006443 de mayo 17 de 1990. En: Intervencin de
instituciones financieras. Bogot: Superintendencia Bancaria, 1990.
859
904
Las principales razones por las cuales la Superintendencia lleg a formular esta afirmacin
son:
La base impositiva del impuesto de industria y comercio est determinada por los
ingresos operacionales anuales representados en ciertos rubros, entendiendo por
aquellos el exceso de las entradas de una empresa mercantil sobre los gastos
correspondientes, excluyendo las entradas derivadas de otras fuentes distintas de sus
actividades normales y antes de considerar las deducciones de los ingresos861.
Ibid., p. 551.
Ibid.
905
906
10. CONCLUSIONES
En la regulacin contenida en el EOSF y normas concordantes podemos distinguir, en
ciertos casos, la ausencia de regulacin de circunstancias especficas que crean vacos
insondables y, en otros casos, la presencia de una regulacin clara y expresa cuyos fines se
ven traicionados por la realidad prctica.
Dentro del primer grupo de casos encontramos, a manera de ejemplo, la toma de posesin
cuyo objeto es distinto a la liquidacin, lo que permitira creer falsamente que la toma de
posesin est esencialmente diseada para la liquidacin de las diferentes entidades; en tal
sentido, la ley no regula adecuadamente, por ejemplo, la conformacin de la Junta Asesora
del agente especial que, como explicbamos, se hace conforme al monto de los crditos de
los acreedores contra la intervenida; en ocasin anterior advertamos que cuando la
intervencin se hace con fines de administracin era imposible jurdicamente integrar la
Junta, pues el agente especial no hace graduacin ni calificacin de crditos, debido a que
ambas son funciones del liquidador frente al proceso de liquidacin forzosa administrativa,
exclusivamente.
Dentro del segundo grupo de casos se encuentran, por ejemplo, la efectividad prctica de la
toma de posesin para permitir a las entidades en dificultades recuperarse y poder continuar
con el ejercicio normal de su objeto social, y el rgimen de los liquidadores y contralores.
En ambos casos se evidencia que el fracaso de la intervencin estatal frente a casos de crisis
empresariales muchas veces no se encuentra en la ley sino en la aplicacin de sta y en la
mentalidad y costumbres de los funcionarios y autoridades estatales que intervienen en el
proceso.
As, en primer lugar, la larga duracin de estos procesos concursales han afectado
gravemente sus objetivos, es decir, permitir a las entidades salir de una situacin de crisis o
ser liquidadas sin causar mayores traumatismos en el sector. Tal como lo demuestran las
907
estadsticas (ver anexos), esta finalidad en la prctica est lejos de conseguirse, puesto que
entidades como Cofinatura S.A. o el Banco Nacional intervenidas en 1979 y 1982,
respectivamente, no han podido ser liquidadas. La larga duracin de las liquidaciones tiene
graves efectos no solamente para los acreedores y dems personas vinculadas en un proceso
liquidatorio sino tambin en la confianza del pblico en general.
En segundo lugar, la prctica ha demostrado que la regulacin de la toma de posesin cuyo
objeto sea distinto a la liquidacin ha sido escasamente aplicada; en los ltimos aos, se ha
implementado esta medida para los casos de la Compaa de Seguros Atlas Vida S.A., la
Compaa de Seguros Atlas S.A., la Corporacin Financiera de Occidente, la Corporacin
Financiera del Norte S.A. (Cofinorte S.A.) y el Banco Intercontinental S.A. (Interbanco
S.A.), entre otros. Es decir, de un nmero aproximado de 14 procesos de toma de posesin
en 1998, 1999, 2000 y 2001, solamente 5 de ellos han tenido un objeto distinto a la
liquidacin, y de stos 4 terminaron finalmente en la liquidacin de la entidad (Compaa
de Seguros Atlas Vida S.A., Compaa de Seguros Atlas S.A., Corporacin Financiera de
Occidente y Banco Intercontinental S.A. (Interbanco S.A.)).
De otro lado, frente a la fijacin de los honorarios e incentivos de los liquidadores y
contralores se ve como, an a pesar de la disminucin de los ingresos de la entidad en
liquidacin a causa del pago de sus obligaciones dentro del proceso, se autorizan aumentos
en los honorarios de los contralores y liquidadores.
As lo pone en evidencia la Contralora General de la Repblica, resaltando que en la
generalidad de los casos
no hay equidad entre el trabajo realizado y la remuneracin asignada, por cuanto a
medida que se extinguen las entidades en liquidacin, por disminucin de sus
activos y pasivos, los honorarios tanto del liquidador como del contralor se
incrementan en forma considerable en cada semestre presentndose en algunos
casos, porcentajes de incremento que llegan hasta el 12%, de los honorarios
908
ley se garantice el logro de los objetivos pretendidos por ella sino que debe ser combinada
con prcticas honestas, ticas y eficientes.
910
BIBLIOGRAFA
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BENLBAZ, Hctor ngel. El derecho bancario y la constitucin nacional. En: Revista del
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BERMDEZ GMEZ, Hernando. El derecho contable en Colombia. En: Tendencias
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CALVO ORTEGA, C. Curso de derecho financiero. Parte general: Derecho tributario. 5 ed.
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Cdigo de Procedimiento Civil y Legislacin Complementaria. Bogota: Editorial Legis,
2003.
CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA. Exposicin de motivos de la ley 142
de 1994. Martes 17 de noviembre de 1992.
--------. Exposicin de motivos de la ley 510 de 1999. Gaceta del Congreso No. 487.
Viernes 21 de Febrero de 1997.
--------. Gaceta del Congreso No. 35. Martes 21 de Abril de 1998.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Sentencia
de Marzo 5 de 1999. Consejero Ponente Daniel Manrique Guzmn. Expediente 8971.
--------. Sala de lo contencioso administrativo, seccin cuarta. Sentencia de Febrero 9 de
2001. Consejero ponente Delio Gmez Leyva. Radicacin AP-054.
911
912
915
916
ANEXO
1063
1064
1065
PARTE QUINTA
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
ANDREA FRADIQUE-MNDEZ
1066
CONTENIDO
Pg.
JUSTIFICACIN
872
875
1.1 CONCEPTO
875
1.2 ELEMENTOS
876
1.3 ANTECEDENTES
876
1.4 MODALIDADES
879
879
880
2. DIFICULTADES LEGISLATIVAS
886
886
888
889
889
891
893
893
894
895
896
897
1067
897
898
898
900
901
901
902
902
902
903
905
905
908
914
4. ESTUDIO DE CASOS
918
918
4.1.1 Justificacin
918
4.1.2 Presentacin
918
4.1.3 Antecedentes
919
920
926
1068
4.2.1 Justificacin
926
4.2.2 Presentacin
926
4.2.3 Antecedentes
926
928
932
933
933
5.2 CANADA
934
935
5.4 JAPN
937
5.5 MEXICO
938
5.6 SUDAFRICA
942
5.7 COLOMBIA
943
943
950
CONCLUSIONES
973
1069
JUSTIFICACIN
El 2 de diciembre de 2001, un hecho impact al mundo: la sptima empresa ms grande de
Estados Unidos se haba declarado insolvente y haba tramitado una solicitud para ser
admitida en un proceso de reestructuracin865.
Enron Corp., conocida hasta entonces como "Gigante de la Energa", era una multinacional
con presencia en ms de 40 pases. En Sudamrica por ejemplo, Colombia, Venezuela,
Bolivia, Brasil y Argentina compartan participaciones en compaas distribuidoras de gas,
oleoductos, gasoductos, plantas elctricas y servicios de energa.
El Sr. Lay tena razn. Cuando una empresa es declarada insolvente, los interesados en que
se supere la crisis econmica, adems del empresario mismo, son el sector real, el sistema
865
1070
Por fortuna para Colombia, Enron no tena deudas en nuestro pas869. Pero, cul ser la
situacin de los acreedores de esta gran empresa?, ante qu autoridad debern presentar
sus crditos y solicitar las medidas cautelares sobre bienes del deudor ubicados en otros
pases?, cmo se debe realizar la notificacin del proceso a los acreedores extranjeros?, en
caso de que se ordene la apertura de ms de un proceso concursal en diversos pases, cmo
se puede garantizar la coordinacin y cooperacin entre dichos procesos?, cmo se pueden
superar las dificultades que deben afrontar los deudores para consolidar sus bienes dentro
de una sola masa para efectos de maximizar su valor?, bajo qu normas se regula la
prelacin de crditos de los acreedores?
Podemos concluir, entonces, que los inconvenientes, adems de los interrogantes que esta
situacin genera son numerosos.
El caso Enron es solo un ejemplo, al cual infortunadamente se han sumado otros ms:
KMart, United Airlines y WorldCom por mencionar algunos. Estos casos adems,
desvirtuaron a quienes sealaron la insolvencia de Enron como la de mayor magnitud en la
historia empresarial de los Estados Unidos.
Si bien las insolvencias transfronterizas no haban suscitado mucho inters entre la
868
GIRALDO PUERTA, Juan Pablo. Comentario a la Ley 222 de 1995, de 20 de Diciembre. Posicin
jurdica de la superintendencia de Sociedades de Colombia. Disponible en:
publicaciones.derecho.org/concursal/Legislacion_y_Jurisprudencia/1Colombia
869
GOMEZ MASERI, Sergio. Enron: el elefante de Bush? En: El Tiempo, Bogot. (20, enero, 2002). p. 118.
1071
870
Ejemplos de documentos recientes son la Convencin Europea sobre ciertos aspectos internacionales de la
quiebra de 1990, la Convencin de la Unin Europea relativo al procedimiento de insolvencia de 1995 y la
Ley modelo de Uncitral sobre insolvencia transfronteriza de 1997. Estos avances legislativos han sido el
fundamento de los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el tema.
871
BRITO CORREIA, Luis. Recuperacin de la empresa insolvente o ilquida. En: Revista Jurdica
Jurisconsulta, No. 4. Cmara de Comercio de Bogot, Colegio de Abogados Comercialistas. 2000.
872
Entre la doctrina nacional podemos mencionar:
1. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogot: Editorial Temis,
cuarta ed., 1995. p. 355 y siguientes. Al referirse a los Tratados de Montevideo de 1890 y de 1940 y al Cdigo
de Bustamante.
2. MORALES DE SETIN RAVINA, Carlos F. Anlisis de las propuestas recientes en materia de
insolvencia internacional: Una aproximacin a sus principios y procedimientos. En: Revista de Derecho
privado, Universidad de los Andes, Vol. 13, No. 23, Mayo de 1999. p. 39-73. A pesar de que MORALES DE
SETIN es de nacionalidad espaola, podemos resaltar que esta es doctrina desarrollada en Colombia.
1072
3. SALAZAR, Juan Carlos. La unificacin del Derecho Internacional Privado en Amrica -Aspectos
histricos-. En: Revista de Derecho privado, Universidad de los Andes, Vol. 7, No. 12, Mayo de 1993. p. 98111.
1073
1.1 CONCEPTO
Tal como mencionamos en la introduccin, las insolvencias son procesos colectivos que
pueden ser administrativos o judiciales, a travs de los cuales se busca encontrar soluciones
a situaciones de iliquidez de personas naturales o jurdicas, mediante el control o
supervisin de los bienes del deudor, para efectos de facilitar el pago a los acreedores o
mantener la continuidad de las operaciones mercantiles en los casos en los que sea
viable873.
Son transfronterizas, en los casos en los que el insolvente tiene bienes y/o acreedores en
pases diferentes al Estado en el que tiene el centro principal de sus negocios o en todo
caso, diferentes al Estado en el que se inicie un proceso concursal en su contra874, los cuales
873
CAICEDO FERRER, Juan Martn. El concordato: su naturaleza y alcances propuesta para una reforma.
Los concordatos Solucin real o trabas legales? Bogot: Cmara de Comercio, 1984.
874
BUFFORD. Samuel et al. International Insolvency. Disponible en: www.abiworld.com.
"A number of large international insolvencies in recent years have brought to the forefront the importance of
developing a system for dealing with such insolvencies. For example, Maxwell Communication Corp. v.
Socit Gnrale (In re Maxwell Communication Corp.) (See, e.g., Maxwell Communication Corp. v. Socit
Gnrale (In re Maxwell Communication Corp.), 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996) (involving two main
proceedings, one in the United States and one in the United Kingdom). See also United States v. BCCI
Holdings (Luxembourg) S.A., 48 F.3d 551 (D.D.C. 1995) (involving subsidiary banks operating in some 75
countries and proceedings in the United Kingdom and the United States); In re Olympia & York Dev. Ltd.,
[1993] 12 O.R.3d 500 (Ont. Gen. Div.) (proceedings in Canada and the United States); In re Maruko Inc., 160
B.R. 633 (Bankr. S.D. Cal. 1993) (proceedings in the United States, Japan, and Australia); In re Axona Intl
Credit & Commerce Ltd., 88 B.R. 597 (Bankr. S.D.N.Y. 1988) (proceedings in Hong Kong and the United
States). 2 . 93 F.3d 1036 (2d Cir. 1996).) involved a media empire headquartered and managed in England
with corporate entities and assets in the United Kingdom, the United States, and Canada, and thus involved
numerous insolvency proceedings in both the United Kingdom and the United States.3 United States v. BCCI
Holdings (Luxembourg) S.A.4 involved the liquidation of a parent bank headquartered in Luxembourg with
banking establishments in some seventy-five countries.5 In re Olympia & York Developments Ltd.6 involved
real estate empires in both the United States and Canada. In re Maruko7 involved a Japanese corporation with
businesses in Japan, Australia, and the United States, and insolvency proceedings in each of those countries.
In each of these cases, and in many others, the existing insolvency regimes of the applicable countries were
insufficient to deal with the transnational legal problems".
1074
1.2 ELEMENTOS
Estamos en presencia de una insolvencia transfronteriza, en caso de que exista por los
menos un proceso concursal vigente frente a un deudor insolvente, con implicaciones
extraterritoriales derivadas de por lo menos una de las siguientes situaciones de hecho:
875
En algunas legislaciones es legal iniciar un proceso concursal en contra de un deudor en el lugar en donde
tenga un establecimiento de comercio, algunas veces es posible iniciarlo por el solo hecho de que tenga bienes
en territorio extranjero e incluso existe la posibilidad de pactar un domicilio contractual indiferente de los
estatutos reales o personales si un contrato goza de elementos internacionales. Es frecuente celebrar contratos
sujetos, por ejemplo, a la ley de New York.
876
V.gr. US Bankruptcy Code. En caso de que un deudor se acoja al Captulo 11 y presente un plan
preacordado, solamente se requiere que el plan sea acordado entre los acreedores cuyas deudas han sido
insolutas.
877
V.gr. En los casos en los que se permite que se perfore el velo societario.
1075
1.3 ANTECEDENTES
Las primeras manifestaciones legislativas surgieron como tratados bilaterales entre los
cuales podemos mencionar los siguientes: Tratado Franco-Suizo de 1869, Tratado FrancoBelga de 1899, Tratado Belga-Holands de 1925, Tratado Franco-Italiano de 1930 y el
Tratado Franco-Monegasco de 1950. En todo caso, estos tratados se refirieron al tema de
las insolvencias de manera tangencial878.
En cuanto a la celebracin de tratados multilaterales, Sudamrica se posicion como
pionera con la expedicin de los siguientes documentos:
878
DALHUISEN, J.H. Dalhuisen on international insolvency and bankruptcy. Matthew Bender. New York,
1983. Vol. 1. p. 3-161.
1076
Es importante resaltar que el sndico nombrado dentro del proceso puede ejercer sus
funciones en los Estados contratantes sin necesidad de ninguna formalidad. As mismo, los
efectos retroactivos de la quiebra son efectivos en los dems Estados.
1077
1.4 MODALIDADES
El maestro Von Ihering ensea que "es un problema insoluble (...) la investigacin de lo
que constituye el contenido del derecho, porque este es eternamente variable; (...) Lo que
1078
aqu est prohibido, se permitir en otro lugar; lo prescrito aqu, estar all prohibido"881.
En este orden de ideas, la forma como la legislacin de un Estado aborde el tema de los
procesos concursales, es determinante de las posibles soluciones que se planteen frente a
los casos de insolvencias transfronterizas. Entre los puntos ms lgidos, se encuentran los
que se refieren al carcter personal o real del proceso y a la territorialidad o
extraterritorialidad de la ley aplicable.
1.4.1 Carcter real o personal de los procesos concursales. Como la insolvencia tiene
efectos de toda ndole, no se puede circunscribir exclusivamente al estatuto personal o al
real882. Sin embargo es usual que estos factores determinen la competencia de los rganos
del Estado para iniciar los procesos concursales a los que haya lugar.
Siguiendo a Wurst883, la insolvencia transfronteriza tiene su fundamento en dos axiomas:
"quien es fallido en un Estado, debe serlo en todos los dems y; todos los bienes del deudor
constituyen la garanta de sus acreedores", y por lo tanto, la competencia de cada
jurisdiccin depende de los dos estatutos.
El estatuto personal supone que el insolvente tenga domicilio o el asiento principal de sus
negocios en el Estado del foro884. Las nuevas tendencias incluso otorgan competencia a las
jurisdicciones en las que el deudor tenga un establecimiento secundario de comercio. El
estatuto real, por otro lado, se ocupa del lugar de ubicacin de los bienes,
independientemente del lugar en el que est radicado el deudor concursado.
El proceso entonces, puede ser de carcter personal, de manera que sin importar en donde
880
PAULUS, Christoph. Towards international rules on state insolvency. Los hechos del 9-11 se refieren al
atentado terrorista perpetrado contra las Torres gemelas de Nueva York el 9 de Septiembre de 2001.
Disponible en: www.unidroit.org.
881
VON IHERING, Rodolf. El Fin en el Derecho. Buenos Aires: Bibliografa Omega, 1960.
882
Estatuto personal: Art. 19 C.C.C., Estatuto real: Art. 20 C.C.C.
883
WURST, Walter. La quiebra extranacional. En: Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Vol.
29, No. 169-174. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1996. p. 443-466.
1079
estn radicados los bienes de propiedad del concursado, el deudor tiene la calidad de
insolvente. En este caso, las dificultades econmicas que afronta el deudor en un solo
Estado trascienden en su persona, an cuando en los otros Estados involucrados no se
hayan configurado los requisitos legales para la declaratoria de insolvencia. Lo anterior
evita que un mismo comerciante tenga plenitud de derechos en un pas pero sea insolvente
en otro.
Tambin puede tener carcter real, por ser el patrimonio la prenda general de todos los
acreedores. Por esta razn, en algunas legislaciones885 es posible declarar un proceso frente
a deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes ubicados en el territorio
nacional886. La razn principal de esta atribucin es la de dar real efectividad al decreto de
las medidas cautelares, facilitar su cumplimiento y salvaguardar la prenda general de los
acreedores.
1.4.2 Principios de territorialidad y extraterritorialidad. Los principios de Derecho
internacional privado de territorialidad o extraterritorialidad de la ley determinan, si bajo el
supuesto de hecho de una insolvencia transfronteriza, han de realizarse varios procesos
concursales sucesiva o simultneamente, o uno solo de manera unificada; y adems
determina la posibilidad o imposibilidad de que los efectos de dichos procesos se extiendan
a otros Estados.
Habr lugar a un solo proceso unificado, bajo una sola ley aplicable, si se concede
competencia judicial internacional a un tribunal determinado. Para que las insolvencias
siendo sucesivas o simultneas tengan efectos externos, es necesario que sean reconocidas
las declaradas en territorio extranjero887 o que los efectos locales se extiendan a los
884
La Ley 550 de 1999 es aplicable a "toda empresa que opere permanentemente en el territorio nacional".
Como la legislacin Argentina. Aunque en principio la jurisdiccin es territorial, los jueces tienen
jurisdiccin internacional frente a los bienes que se encuentren en su territorio.
886
WURST, Op. cit.
887
ANDERSON, Kent. Cross border insolvency - A proposal considering the experience of various common
law countries. "Insolvency importations. In this case, local courts must decide whether to give domestic
effects to foreign insolvency proceedings". Disponible en: www.finearts.uvic.ca.
885
1080
Principio de territorialidad
Principio de extraterritorialidad
888
Ibid. "Exportation insolvency which seeks to extend the effects of domestic insolvency to debtors foreign
interests such as foreign property.
889
Ibid.
1081
Posiciones doctrinarias
WEINBERG, Ins M. Derecho de acreedores extranjeros. En: Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Vol. 18, No. 103-108. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1985. p. 691-699.
1082
891
LOPUCKI, Lynn. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy. Disponible en:
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=224103
"Territoriality, a system in which each country has jurisdiction over that portion of the multinational company
that is within its borders, provides what is potentially the best foundation for international cooperation.
Though a system of cooperative territoriality potentially requires multiple filing and prosecution of claims,
cooperation among courts and administrators with respect to particular reorganizations and liquidations, and
international agreements to control fleeing assets, it offers the best hope for a workable, worldwide system".
1083
Los acreedores por su parte, pueden perseguir los bienes que se encuentran en otros
territorios disminuyendo las probabilidades de que le sean ocultados utilizando figuras
como el fraude a la ley892 o el forum shopping893.
C. Y para concluir, como es usual en Derecho, tambin existen los detractores de ambas
teoras, los eclcticos, para quienes la versatilidad propia de las insolvencias
transfronterizas impide el establecimiento de normas rgidas; en consecuencia ni la teora
de la territorialidad, ni la de la extraterritorialidad en s mismas, son adecuadas para lidiar
con las variadas situaciones que pueden presentarse894.
Tendencias Modernas
Los objetivos que se persiguen con la declaracin de insolvencia del deudor deben estar
encaminados a proteger tanto los intereses de los acreedores, de manera que se garantice el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el deudor concursado, como los de los
deudores, cuando se busca bien el mantenimiento de la empresa en los casos en los que se
considera viable, o bien la maximizacin del valor de su patrimonio si se va a liquidar. El
objetivo de promover la armonizacin de la legislacin sobre insolvencias transfronterizas
es hacer efectiva, predecible, eficiente y ms justa esta situacin para los implicados.
Si bien an persiste la divisin entre los defensores de una u otra teora895, la tendencia
892
MONROY CABRA, Op. cit. Citando a NIBOYET, J.P. Principios de Derecho Internacional Privado.
Mxico: Editora Nacional, 1960. "La nocin de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el
remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser
aplicable a una relacin jurdica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley:"
893
C. DORF, Michael. Ashcroft and Rehnquist go on a shopping spree: The Problem
With Choosing Jurisdictions and Judges Based on Predicted Results in the Sniper and
Terrorism Cases. El trmino Forum shopping se refiere a los casos en los que un sujeto procesal decide
acogerse a un determinado tribunal que resulta ms favorable para su caso en particular, literalmente, "compra
un foro". Si bien esta prctica no es necesariamente ilegal o prohibida, si genera incertidumbre en cuanto a
cual
debe
ser
la
ley
aplicable
a
un
caso
determinado.
Disponible
en:
writ.news.findlaw.com/dorf/20021127.html
894
NADELMANN, Kurt H. IBA (International Bar Association) Cross border insolvency concordat. Solomon
v. Ross International Bankruptcy Law 9 Mod. L.R. 154, 167-168 (1946) Disponible en: www.iiiglobal.org.
895
Las legislaciones argentina y de EEUU por ejemplo, conservan el principio de territorialidad de la ley pero
confieren facultades a sus jueces para ejercer jurisdiccin internacional sobre los bienes que se ubican en su
territorio. Los documentos producidos por la Unin Europea y las Organizacin de las Naciones Unidas que
1084
1085
2. DIFICULTADES LEGISLATIVAS
Ya hemos visto que la tendencia legislativa moderna se inclina por la unificacin procesal,
por lo menos parcial, de las insolvencias transfronterizas, de manera que bien sea un solo
tribunal o varios los competentes, el procedimiento se lleve a cabo bajo reglas procesales
uniformes.
Las razones que frecuentemente dificultan el proceso de armonizacin normativa, son los
estrechos vnculos entre la legislacin sobre insolvencias, el orden pblico y la soberana de
los Estados, que se concreta en la autonoma de la que gozan stos para determinar el
contenido de las leyes sustantivas. Tambin debemos agregar las divergencias entre las
estructuras normativas sustantivas de los diferentes Estados alrededor del mundo referentes
a los procesos de insolvencias, v.gr las condiciones especficas de las instituciones
procesales, mercantiles, fiscales y laborales, as como las disimilitudes de los sistemas
latino, anglosajn y germnico.
A continuacin nos referiremos a algunos de los puntos, que en nuestro criterio, ameritan
especial atencin y han sido o sern, objeto de discrepancias al intentar incorporar un
documento unificador al derecho interno.
1086
International Bar Association (IBA) elabor en Septiembre del ao 1997 un modelo de ley
de insolvencia (Model Bankruptcy Code) cuya finalidad era consolidar de manera global la
ley sustancial sobre insolvencias.
896
UNCITRAL Grupo de trabajo sobre insolvencia transfronteriza. Sesin 22. Viena, 6-17 Diciembre de
1999.
1087
897
MARSHALL, Jennifer. Comparing Europe's insolvency rules. En: International Financial Law Review,
Junio 2002. p. 23-30.
1088
adelantados en diferentes pases deben escindirse en cuanto al rgimen legal que les
corresponde.
En los casos que involucran la aplicacin del Derecho internacional privado, como las
insolvencias transfronterizas, es necesario dilucidar, en primer lugar, cuales son las
jurisdicciones competentes para decidir sobre un caso en concreto y en consecuencia cul
es el Derecho sustancial aplicable.
La jurisdiccin del foro para decidir un caso internacional est determinada por las
relaciones o puntos de contacto del caso con el Estado del foro, segn las normas de
jurisdiccin internacional que sean aplicables898.
1089
Este principio cobra especial importancia en los casos en los que se pretende obtener un
tratamiento recproco entre los pases involucrados en una insolvencia transfronteriza.
1090
LAGUADO MONSALVE, Daro. Los concordatos, Solucin real o trabas legales? El comerciante y la
empresa frente al concordato. Biblioteca de la Cmara de Comercio de Bogot. 1984. Al respecto seala: "El
sistema concordatario colombiano no desconoce los derechos individuales sino que ms bien est organizado
bajo el supuesto segn el cual los intereses colectivos priman sobre aquellos. Por esta razn actualmente es
posible que aun contra la voluntad del deudor y la de los acreedores se inicie el concordato porque en tal caso
el Estado interpone su autoridad en los asuntos privados con el objeto de racionalizar los procesos de la
actividad econmica, someter a ciertas reglas tcnicas o jurdicas todo o parte de cuanto se relaciona con la
existencia de sujetos dedicados a la produccin, distribucin o circulacin de las riquezas y de los bienes.
902
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Rgimen general de las obligaciones. Bogot: Temis, 1987.
903
V.gr. Ley 550 de 1999.
1091
Dichos procesos estn diseados para minimizar los costos en dinero y en tiempo asociados
con los procedimientos formales de insolvencias905.
Por ltimo, en algunos casos las insolvencias pueden ser manejadas a travs de acuerdos
enteramente privados, ya sea porque se han generado contractualmente trminos de
renegociacin de las deudas: la concesin de plazos, rebajas de capital o intereses, la dacin
en pago de determinados bienes etc.906, o porque el insolvente ha logrado negociar figuras
que permitan la permanencia de la empresa, como la venta de la misma o su fusin o
escisin por ejemplo.
904
V.gr. Preacordados del Captulo 11 de Cdigo de Bancarrotas de Estados Unidos. Se requiere que el
preacuerdo est avalado por lo menos por las 2/3 partes del total de los acreedores.
905
HAGAN, Sean. Promoting Orderly and Effective Insolvency Procedures. Disponible en:
www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2000/03/hagan.htm.
906
OSPINA FERNANDEZ, Op. cit. p. 61.
1092
Orderly and Effective insolvency procedures. Legal Department. International Monetary Fund. Disponible
en: www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/index.htm
908
HAGAN, Op. cit.
909
Ley de Insolvencias de 1994.
910
Orderly and Effective insolvency procedures. Legal Department. International Monetary Fund. Disponible
en: www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/index.htm
1093
Los requisitos de hecho que deben cumplir los deudores para efectos de que puedan
acogerse a procesos concursales varan considerablemente dependiendo de la legislacin
sustancial que cada pas contemple.
En algunas legislaciones los requisitos son objetivos912 mientras que en otras, la vocacin
del deudor para acogerse a un proceso concursal est determinada por elementos subjetivos
de la calificacin de su situacin financiera como el incumplimiento generalizado de sus
obligaciones913.
Lo anterior significa que un mismo deudor puede ser considerado insolvente en un Estado y
solvente en otro. Este supuesto cobra especial importancia en los casos en los que los
Estados han decidido otorgar efectos extraterritoriales a la declaracin de insolvencia.
1094
eventos: 1. En graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de las mencionadas obligaciones. 2.
Si se teme razonablemente que llegue a cualquiera de las dos situaciones anteriores.
1095
914
1096
consumidor en materia de crditos y de las que el cesionario no puede apartarse ni siquiera con el
consentimiento del consumidor. Disponible en: www.uncitral.org
915
1097
Por ejemplo, inhabilita al deudor para ejercer actos de comercio diferentes a los del giro
ordinario de los negocios, limita el derecho de disposicin de los bienes mediante la
adopcin de medidas cautelares, en algunos casos, se separa al deudor de la administracin,
se suspenden los procesos de ejecucin que estn en curso frente al insolvente y se
suspenden los trminos de prescripcin y caducidad.
Una vez iniciado el proceso de insolvencia, los efectos son generalmente hacia el futuro.
No obstante, los acreedores o los administradores del proceso podrn demandar la nulidad
de ciertos actos previos a la declaratoria de insolvencia mediante el ejercicio de acciones
judiciales como la revocatoria y la de simulacin.
La especificacin de dichos actos puede ser objetiva, si la legislacin seala ciertos tipos de
1098
actos determinados, o subjetiva, si por el contrario la nulidad del acto depende del designio
o conocimiento que haya tenido el deudor de las consecuencias del acto particular.
Usualmente, se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:
1. Designio fraudulento y concilium fraudis.
2. Celebracin de transacciones que no conllevan reciprocidad. V.gr. condonaciones.
3. Transacciones que favorecen injustificadamente a alguno de los acreedores.
Es necesario agregar que los actos denunciados debieron haber tenido lugar dentro del
periodo anterior a la iniciacin del proceso que se determine por va legal y que por lo
general debe ser corto.
Durante el proceso concursal, es necesario que los acreedores presenten sus crditos y
demuestren la legitimidad y monto de los mismos, as como la categora en que se
encuentran. Desde el punto de vista probatorio, esta cuestin cobra real importancia, pues
en algunos regmenes la veracidad del crdito puede ser cuestionada por el deudor e incluso
1099
Igualmente debe establecerse un plazo mximo pero razonable, para que los acreedores del
insolvente ejerzan dicho derecho, con miras a evitar retrasos inconvenientes.
916
917
1100
1101
921
FRIESWICK, Kris. Going Bust Not the Same All Over. Filing for bankruptcy protection means
different things in different countries. Will a uniform code ever be adopted? CFO Magazine. July 22,
2002. Disponible en: www.cfo.com/article/1,5309,7380%7C9%7CA%7C27%7C3,00.html
922
KLEIDERMACHER, Arnoldo et al. Nuevas Alternativas para la Prevencin de la Insolvencia. Disponible
en: www.justiniano.com/revista_doctrina/nuevas_alternativas.htm
1102
En los ltimos tiempos es comn que muchas sociedades desarrollen sus actividades
comerciales a travs de subordinadas, las cuales son entes legales autnomos y por lo tanto
estn sujetas a procesos concursales independientes. Con lo anterior, concluimos que es
necesario que se establezcan regulaciones a las insolvencias que ocurran dentro de los
grupos econmicos que desarrollen sus actividades en varios pases923.
923
SCHLOSSER, Peter. Recent Developments in transit border insolvency. 1999. Disponible en:
www.uncitral.org
1104
Nuestro rgimen legal agrega que en caso de concurso de la subsidiaria, la matriz ser
responsable subsidiariamente925, cuando las dificultades financieras provengan de los actos
de control que ha ejercido sobre aquella y establece adicionalmente, una presuncin de
culpabilidad. En caso de que la subsidiaria est incursa en un proceso de liquidacin
obligatoria926 todos los socios o accionistas -incluso la matriz- de la compaa en
liquidacin, sern responsables subsidiariamente pero en la proporcin de sus
participaciones, cuando se compruebe que las dificultades financieras provinieron de sus
actuaciones fraudulentas.
924
1105
El maestro Ospina Fernndez seala en su obra927 que "todas las instituciones humanas
estn sujetas a la Ley de la Evolucin", pues el Derecho no es una excepcin.
El desarrollo de las nuevas tecnologas es probablemente uno de los ms grandes retos que
enfrenta el Derecho en la actualidad. La posibilidad de efectuar transacciones y
negociaciones entre compaas de diferentes pases utilizando medios electrnicos,
representa riesgos que no pueden ser efectivamente afrontados mediante la utilizacin de
las herramientas tradicionales.
Adicionalmente, la cada del valor de las acciones y el hecho de que muchas de las
compaas "punto com" an no han logrado obtener el nivel de ganancias que esperaban en
sus inicios, determina la relevancia de las insolvencias en el campo del comercio
electrnico928.
1106
1107
MONROY CABRA, Op. cit. Tambin llamado "Comity" "Es necesaria la aplicacin del derecho
extranjero, porque su no aplicacin constituira una desatencin para las soberanas extranjeras, es decir, una
falta de "cortesa internacional. p. 26.
930
WESTBROOK Jay L. y BLOCK-LIEB Susan. Teaching International and Comparative Insolvency Law.
Disponible en: www.aals.org/profdev/bankruptcy/westbrook3.html
931
El Art. 694 C.P.C. colombiano seala los siguientes requisitos para que la sentencia o el laudo arbitral
tenga efectos en Colombia:" 1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban
en el territorio colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri.
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, exceptuadas las de
procedimiento.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y se presente en copia
debidamente autenticada y legalizada
1108
Avances legislativos: en los ltimos aos y como respuesta a las exigencias que la realidad
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo
asunto
6. Que se hubiera dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida citacin y
contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume de la ejecutoria
7. Que se cumpla el requisito del exequtur"
932
La carta rogatoria es un documento que se utiliza cuando se requiere la prctica de pruebas en territorio
extranjero, de manera que se practique la diligencia y los resultados sean devueltos al pas que present la
solicitud (Art. 193 C.P.C.).
1109
demanda, los progresos legislativos, y por ende los doctrinarios y jurisprudenciales se han
hecho evidentes.
Entre los instrumentos internacionales que regulan la materia se destacan los siguientes: la
Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI de 1997 (en adelante, "Ley
Modelo" o "Modelo") y el Reglamento relativo al procedimiento de insolvencia de 2000
que reemplaz al Convenio de la Unin Europea relativo al procedimiento de insolvencia
del ao 1995 que no fue aprobado.
1110
regulan que la insolvencia declarada en cualquier pas miembro de la Unin Europea, debe
ser reconocida automticamente en los otros pases miembros, sin necesidad de adelantar
un trmite de exequtur. Por el contrario, la Ley Modelo seala los requisitos procesales
que deben llenarse ya que no es aplicable el principio de reciprocidad de facto, excepto
entre los pases que han adoptado la Ley.
Antes de iniciar el proyecto se llevaron a cabo dos congresos internacionales en los que se
fij la meta de crear un documento que facilitara la cooperacin judicial entre los Estados,
el acceso de representantes a las cortes extranjeras y reconocimiento de procedimientos
extranjeros.
Presentacin
1111
Propsito de la Ley
1112
intereses de las partes en general; del acreedor porque conserva el patrimonio que conforma
su prenda general, y del deudor porque maximiza el costo de los bienes y por ende su
capacidad de pago. La Ley modelo permite la disponibilidad internacional de los
remanentes y en consecuencia maximiza la capacidad de pago del insolvente.
A la postre, con la adopcin de estas medidas promueve la preservacin de la empresa, del
patrimonio y de los intereses de los trabajadores.
mbito de Aplicacin
En cuanto al mbito de aplicacin, la Ley no discrimina entre los procesos iniciados frente
a personas naturales o jurdicas, por lo que la decisin concerniente a este punto ser
potestativo del Derecho interno.
937
WURST, Walter. Op. cit. Los procedimientos deben ser simultneos para efectos de que la insolvencia sea
transfronteriza, si son sucesivos, la insolvencia es territorial.
938
Cuando no existe legislacin sobre insolvencias transfronterizas el inicio del procedimiento nacional es
facultativo, a voluntad de los acreedores.
1113
Para efectos de que un procedimiento extranjero sea reconocido en el Estado que adopta la
ley, es necesario que se cumplan un mnimo de requisitos. El primero de ellos es que el
proceso est regulado en la legislacin interna, que haya una representacin colectiva de
acreedores (es decir que cumpla con el principio de universalidad) que el conjunto de sus
bienes o negocios estn controlados o supervisados por un rgano oficial944, y por ltimo,
939
1114
que la finalidad del proceso sea la de un proceso concursal es decir reestructurar o liquidar
al concursado. Adicionalmente, la Ley permite el reconocimiento y el otorgamiento de
medidas de proteccin a los procedimientos extranjeros provisionales.
Es importante anotar que el reconocimiento tendr lugar siempre y cuando el procedimiento
extranjero se inicie en el lugar en el que el deudor tenga el centro de sus principales
intereses o un establecimiento, independientemente de que el deudor tenga o no bienes
ubicados en el pas en el que se inicie el proceso.
El reconocimiento del proceso extranjero permite la adopcin de medidas tiles para la
conservacin del patrimonio y la cooperacin entre los Estados.
Tngase en cuenta que frente a este punto podran surgir controversias por cuanto la Ley 550 no contempla ni
siquiera la posibilidad de establecer medidas cautelares para los bienes que conforman el patrimonio del
deudor. Esto debido a su carcter contractual, de esta manera, la proteccin del patrimonio se circunscribe a la
limitacin de la actividad del deudor a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios.
945
PAILLUSSEAU, Jean. Del derecho de la quiebra al derecho de las empresas en dificultades: o algunas
reflexiones sobre el renacimiento (?)... de un derecho a la deriva. En: Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Vol. 17, No. 97-102. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1984. p. 655-704.
946
La regla de la paridad implica la igualdad entre acreedores excepto las prelaciones de crdito.
1115
De hecho, la distincin del acreedor extranjero que exceda pautas internacionales tiene
consecuencias negativas.
Con lo anterior, en principio los acreedores nacionales y extranjeros deben gozar del mismo
trato sin perjuicio de los privilegios o prelaciones que corresponda al orden de prelacin de
crditos.
No obstante lo anterior es importante tener en cuenta las reglas de pago en caso de que
existan procedimientos paralelos.
947
CAMARA, Hctor. El crdito con garanta real sobre bienes en el pas, pagadero en el extranjero, Es
despojado del privilegio especial se el deudor es concursado? En: Revista de Derecho Comercial, No. 567.
Buenos Aires: Depalma, 1982.
Entre ellas las legislaciones de Argentina, Uruguay, Paraguay y Per. Vg.: La Ley 24522 Argentina de
concursos consagra que el fallo internacional no puede oponerse a los intereses patrimoniales de los
acreedores nacionales. Se argumenta que su objeto es proteger el crdito que da el acreedor a al capacidad de
pago del deudor en razn a su capacidad econmica en el pas del foro. La igualdad slo se da en el supuesto
de que exista reciprocidad entre los pases involucrados en la insolvencia.
948
Gabino Pinzn. Citado por: MONTOYA GIL, Horacio. De los concordatos y la quiebra de los
comerciantes. Bogot: Coleccin jurdica Bedout, 1976. p. 155.
1116
comercio internacional y del sector financiero949 para ocultar bienes en perjuicio de los
acreedores
El modelo permite que las cortes de diferentes Estados se comuniquen directamente para
solicitar informacin o cooperacin. Tambin dispone que se realicen audiencias a travs
de conferencias telefnicas o video conferencias.
Los liquidadores, administradores y el mismo deudor que mantenga el control de sus
negocios, estarn obligados a cooperar en la medida de lo posible con las cortes o
representantes extranjeros.
Presentacin
Durante los pasados treinta aos, la Unin Europea ha trabajado con miras a lograr un
acuerdo comunitario sobre insolvencias.
HERNNDEZ, Jorge. El otro lado del paraso. El Espectador. Noviembre 18 de 2001. p. 15A Los
llamados parasos fiscales son pases con ms empresas que nmero de habitantes, con ms bancos que
industrias y con sistemas financieros discretos. Algunos de estos son: Islas Caimn, Bahamas, Panam,
Liechtenstein, Islas Cook, Marshall, Nieue, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y Granadinas, Egipto,
Guatemala, Hungra, Indonesia, Nigeria, Ucrania, Myanmar (Antigua Birmania), Nauru, Filipinas, Rusia,
Israel, Dominica, Lbano.
1117
mbito de Aplicacin
950
Sin formalidades adicionales, los procedimientos principales son reconocidos y se hacen efectivos en todos
los Estados miembros de la Unin.
1118
1119
La competencia para iniciar un procedimiento principal est determinada por el lugar del
centro principal de los negocios e intereses del deudor. Para las personas jurdicas se aplica
una presuncin de hecho que se deriva del lugar en el que est registrada la oficina
comercial.
Los dems Estados pueden iniciar procedimientos secundarios nicamente respecto de los
bienes ubicados en su territorio, cuando el deudor mantenga un establecimiento comercial
en ese lugar. Tambin tendr competencia sobre bienes que hayan sido trasladados a otras
jurisdicciones luego de la declaratoria de insolvencia. Para estos efectos, el establecimiento
es el lugar en el que se desarrollan actividades comerciales de manera "no temporal", este
amplio concepto puede referirse tanto a filiales como a figuras de agencia comercial segn
los criterios interpretativos que se utilicen.
El Art. 3(4) (b) del Reglamento, establece la posibilidad de que los acreedores
domiciliados, con residencia habitual u oficina registrada en el lugar de establecimiento del
deudor, se acojan a un procedimiento secundario cuando sus acreencias se deriven del
desarrollo de las actividades del deudor en ese establecimiento.
Esta clusula tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las finalidades de la iniciacin
de procedimientos secundarios, es decir, servir de complemento del procedimiento
principal, sustituirlo, proteger a los acreedores o participar de la administracin de los
bienes ubicados en el territorio de su jurisdiccin.
1120
Derecho Aplicable
A los acreedores se les permite participar en los dos procedimientos, bajo el supuesto de
que tambin debe aplicarse el principio de la particin equitativa del patrimonio951.
951
SCHOLLMEYER, Eberhard. The new european Convention on international insolvency. Disponible en:
www.law.emory.edu/pubcgi/print_hit_bold.pl/BDJ/volumes/spring97/SCHOLL.html?International+bankrupt
cy#first_hit
1121
4. ESTUDIO DE CASOS
Son numerosos los casos de insolvencias en la vida real, que han involucrado elementos
extraterritoriales en los ltimos aos y que podramos citar en el presente documento.
Adems, el estado de insolvencia es un escenario "normal", por ser intrnseco al riesgo
empresarial y estar relacionado con los esquemas de responsabilidad societaria limitada que
es comn en numerosas legislaciones. A lo anterior se suma, como ya lo hemos
mencionado, que la utilizacin de las nuevas tecnologas para perfeccionar transacciones,
las crisis econmicas mundiales o regionales, los escndalos contables y financieros y la
inseguridad de los mercados, sumados al acaecimiento de actos de terrorismo como los del
9-11, han desencadenado la reciente proliferacin de estos casos.
Con todo, en este captulo centraremos nuestra atencin en los casos DAEWOO y
CHIVOR S.A. E.S.P. por ser cada uno representativo en su contexto y por los
cuestionamientos que ofrecen.
4.1.1 Justificacin. La importancia del estudio de este caso radica en que CHIVOR S.A.
E.S.P. (en adelante CHIVOR) es la primera empresa en la historia colombiana que se
acogi a la legislacin de insolvencias de Estados Unidos, particularmente al captulo 11
952
Los datos aqu incluidos fueron suministrados por la Dra. Liliana Alemn, directora financiera de
CHIVOR S.A.
1122
Nombre de Accionista
No Acciones
Porcentaje
222.769.669
99,9779341%
Otros
49.167
0,0220659%
Total Acciones
222.818.836
100,000000%
De conformidad con el contrato de crdito inicial, el pago final, que ascenda a US$336
millones, debera pagarse en Diciembre de 2001, segn Jeff Safford director de AES Gener
S.A., en momentos en los que "haba un mercado muy activo para los prstamos a corto
953
954
Filial de Gener se acoge a Ley de quiebras. Junio 1 de 2002. Disponible en: www.tercera.cl
Disponible en: www.chivor.com.co
1123
plazo"955.
Sin embargo, en vista de que las economas suramericanas haban sufrido una cada en los
ltimos aos, las condiciones del mercado apuntaban a que CHIVOR no iba a tener
suficientes fondos para el cumplimiento del pago. Por lo anterior, intent una renegociacin
directa del crdito con los bancos involucrados para extender el periodo de pago hasta
finales del 2006.
955
BREDEMEIER, Kenneth. Filial de AES en Colombia se declara en quiebra. En: El Nacional, Lunes 15 de
Julio de 2002. The Washington Post. Servicio exclusivo de El Nacional. Disponible en: www.el-nacional.com
956
Lista emisin de bonos de Chivor (Diciembre 4 de 2001). Disponible en:
www.economiaenred.com
1124
A travs de esta transaccin, CHIVOR esperaba obtener recursos de largo plazo. Pese a las
confiables garantas ofrecidas y a la dimensin de la operacin, la emisin de bonos fue
cancelada debido a la insuficiente demanda local.
Finalmente a pesar de los intentos que resultaron infructuosos, CHIVOR incumpli el pago
final.
El problema
A pesar de que la empresa no se haba declarado en cesacin de pagos, con el nico objeto
de reestructurar su deuda, el 6 de Julio de 2002 se acogi voluntariamente al captulo 11 de
la Ley de bancarrotas de Estados Unidos que permite la reorganizacin preventiva de la
empresa. Por qu esta empresa colombiana se acogi a la Ley de quiebras de Estados
Unidos?, Por qu, existiendo competencia, no se inici un proceso concursal en
957
1125
Colombia?958
En un escenario normal, la solucin idnea era una renegociacin contractual privada, pero
dada la reticencia de uno de los acreedores, resultaba imperioso encontrar una solucin
alternativa. Cules eran las opciones de la empresa para compeler al acreedor insatisfecho
al acuerdo parcialmente aprobado?
Las alternativas
958
Los acuerdos de reestructuracin, regulados en la Ley 550 de 1999 son procesos concursales cuya
finalidad es promover la reactivacin de la empresa y evitar su liquidacin. De conformidad con el artculo 1,
haciendo referencia al mbito de aplicacin de la Ley, seala que "La presente Ley es aplicable a toda
empresa que opere d manera permanente en el territorio nacional.... En cuanto a la solicitud de promocin
seala el Artculo 6 de la misma Ley: "Deber acreditarse el incumplimiento en el pago por ms de noventa
das de dos o ms obligaciones mercantiles contradas en desarrollo de la empresa...En cualquier caso el valor
acumulado de las obligaciones en cuestin deber representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo
corriente de la empresa.
1126
En este orden de ideas, podemos concluir que CHIVOR estaba calificada para promover un
acuerdo de reestructuracin en Colombia.
1127
959
Exposicin de Motivos del proyecto de reforma de la Ley 550 de 1999. 10 de Enero de 2003. Disponible
en: www.supersociedades.gov.co
1128
En este sentido, sostiene la firma DeNatale, representante de uno de los acreedores, que
haberse acogido a la jurisdiccin de las cortes de Estados Unidos "elimin los riesgos
polticos, de ejecucin y otros riesgos e inseguridades usualmente asociados a los procesos
administrativos y judiciales en Amrica Latina"960.
"The Prepackaged Plan was implemented and completed in only 60 days from distribution of the
disclosure statement to consummation, and effectively eliminated the political, execution and other risks and
uncertainty often associated with administrative and judicial restructuring proceedings in Latin American
jurisdictions". Disponible en: www.whitecase.com/denatale_andrew.html
1129
Dio los avisos correspondientes a las entidades de control pertinentes, DIAN, CREG,
Superintendencia de Servicios y Superintendencia de valores. Ninguna de estas entidades
objet la operacin.
1130
Ejecucin del fallo en Colombia: En principio, el fallo tiene validez entre las partes que lo
reconocieron. En caso de que el fallo sea desconocido por un tercero deber acudirse, en
primer lugar, a los tratados vigentes entre Estados Unidos y Colombia acerca de ejecucin
961
1131
Teniendo en cuenta que el nico tratado vigente para Colombia acerca de la ejecucin de
sentencias extranjeras es el Convenio interamericano sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros del cual Estados Unidos no es signatario, ser
necesario acudir a un procedimiento de exequtur.
4.2.1 Justificacin. Durante la crisis asitica de 1997-1999 DAEWOO MOTOR CO. LTD.
(en adelante DAEWOO), la tercera manufacturera de vehculos ms grande de Corea del
Sur, con por lo menos 50 sucursales alrededor del mundo, colaps como resultado de su
carga de pasivos que ascenda a US$15 billones de dlares.
Este hecho acarre no slo consecuencias sociales graves debido al despido masivo de
empleados, sino que adems signific una catstrofe econmica para Corea. Como reaccin
a este insuceso se desarrollaron una serie de reformas legislativas que mencionaremos ms
adelante.
1132
La crisis que, comenz en el Sureste asitico, pronto se expandi hacia el Norte. En Julio
de 1999, DAEWOO se declar en cesacin de pagos, con lo cual ocasion pnico
econmico en la regin.
4.2.3 Antecedentes. La legislacin de insolvencias de Corea del Sur establece que los
acreedores de una empresa que se considera viable, pueden optar por negociar de manera
privada un plan de reestructuracin que permita la renegociacin de condiciones de los
crditos o la conversin de los mismos en acciones, o iniciar un proceso formal de
liquidacin o reestructuracin. En todo caso, se permite que un tercero tome el control de la
empresa, a travs de la celebracin de contratos de fusin o adquisicin de la misma965.
Los principales acreedores de DAEWOO eran los bancos prestamistas, algunos de Corea
del Sur y otros extranjeros. En Agosto de 1999, sus acreedores nacionales acordaron
desarrollar un plan de reestructuracin, para doce de las mayores subsidiarias del grupo. A
travs de este plan recobraran aproximadamente el 40% de sus crditos966.
La deuda contrada con los acreedores extranjeros ascenda a US$6.75 billones de dlares,
por esta razn era necesario que ellos tambin consintieran la transaccin. De otra manera,
964
1133
Para facilitar el acuerdo con los bancos extranjeros, los nacionales compraron sus crditos
ordinarios por un valor de US$4.84 billones de dlares y se comprometieron a encargarse
de los intereses a la tasa que haban acordado inicialmente con el deudor967. Bajo estas
nuevas condiciones, los extranjeros accedieron.
Miles de trabajadores salieron a las calles a protestar, miles fueron despedidos, miles fueron
agredidos.
966
The corporate insolvency regime in Korea KDB Economic & Industrial Focus, Marzo 2000. Disponible
en: onepark.netian.com
967
The corporate insolvency regime in Korea KDB Economic & Industrial Focus, Marzo 2000. Disponible
en: onepark.netian.com
1134
Motor se impuso frente a General Motors, pero dos semanas antes de que tuviera que
presentar su oferta formal, renunci a su derecho968.
Finalmente en Noviembre de 2000, DAEWOO tuvo que iniciar un proceso formal de
reestructuracin debido al fracaso de la negociacin.
4.2.4 Estudio del Caso. DAEWOO y General Motors fueron socios entre los aos 1978 y
1992; debido a diferencias de polticas, estas empresas se separaron y DAEWOO decidi
expandirse. Pronto se convirtieron en competidores en numerosos mercados.
Entre los factores determinantes que impedan la toma de control por parte de General
968
General Motors, Fiat Spa to enter takeover talks with DAEWOO Motor. Disponible en:
www.financialexpress.com/fe/daily/20001010/fco10048.html
969
Europa.eu.int. Commission of the European Communities. Regulation (EEC) No. 4064/89. MERGER
PROCEDURE General Motors-Daewoo motors.
1135
A pesar de que la corte impuso como plazo para finalizar las negociaciones el mes de Junio
de 2001, al cabo del cual se pronunciara sobre la viabilidad de la empresa972, fue solo hasta
el 21 de Septiembre de 2001 cuando General Motors y DAEWOO firmaron un memorando
preliminar de entendimiento en el que se describan los trminos, condiciones, cronograma
y pasos necesarios para la formacin de la nueva compaa, cuyos miembros seran General
Motors y los acreedores de DAEWOO.
BIGELOW, Jeff. Fighting For Basic Union Rights: DAEWOO Workers Take On General Motors.
Disponible en: www.labournet.de/branchen/auto/daewoo/16.html
971
Staff and wire report. GM set to bid on Daewoo Motors. Mayo 8 de 2001. Disponible en: Asia.cnn.com
972
Ibid.
1136
973
GM, DAEWOO Motor Company and Creditors Reach Preliminary Agreement 21 September 2001.
Disponible en:
www.autoweb.com.au/start_10/showall_/id_DAE/doc_dae0109211/cms/news/newsarticle.html
1137
1. Se cre una nueva compaa: General Motors - Daewoo Auto and Technology
Company
2. Slo parte de la antigua DAEWOO se incluy en la adquisicin, los principales
negocios adquiridos fueron los siguientes:
Porcentaje
General Motors
42,1%
14,9%
33%
Otros
10%
974
Europe.eu.int. Commission of the European Communities. Regulation (EEC) No. 4064/89. MERGER
PROCEDURE General Motors-Daewoo motors. Publicacin oficial del acuerdo de adquisicin.
1138
Desde el punto de vista jurdico, la transaccin sui generis efectuada tiene a la vez los
elementos de una liquidacin y de una reestructuracin, a pesar de que el proceso de venta
de DAEWOO se realiz bajo los lineamientos de un proceso formal de insolvencia.
975
1139
1140
977
1141
la acoja o no978.
Algunas de las recomendaciones del programa de reforma del Derecho econmico de las
empresas979, para la incorporacin de la Ley Modelo al derecho interno australiano son las
siguientes:
Exclusin de crditos tributarios debido a que el Modelo permite que este tipo de
crditos sean tenidos en cuenta en un orden de prelacin inferior a los ordinarios,
cuando as lo dispongan las legislaciones internas.
5.2 CANADA
El Acto legislativo de Insolvencias y Quiebras de Canad incorpora algunos de los
principios propuestos por la Ley Modelo pero no la acoge totalmente.
En la Parte XII se refiere a las "Insolvencias Internacionales".
978
Law Commission. Should New Zealand adopt the UNCITRAL model law on cross border insolvency?
Disponible en: www.lawcom.govt.nz
979
Corporate Law Economic Reform Program. Disponible en: www.treasury.gov.au
1142
efectivamente administrados.
El Acto legislativo de Canad ampla esta presuncin, debido a que solamente requiere
que se presente una copia o certificacin de la resolucin que declare abierto un
procedimiento extranjero, para que haya lugar a la presuncin sealada.
Cooperacin adicional: para efectos de prestar cooperacin adicional con las cortes
extranjeras, se requiere que el procedimiento extranjero haya sido reconocido y que
dicha cooperacin garantice tratamiento justo para todos los acreedores y suficiente
proteccin de los acreedores locales frente a la cosa juzgada, a disposiciones
fraudulentas o preferenciales de los bienes del deudor o frente a otros inconvenientes
que se deriven del procedimiento extranjero, y en algunos casos, que se garantice la
posibilidad de que el deudor se libere de todas sus deudas una vez concluido el proceso
concursal.
980
1144
De otra parte, mientras que el Artculo 2 de la Ley Modelo define procedimiento extranjero
no principal como el que no siendo principal "se siga en un Estado donde el deudor tenga
un establecimiento", la Ley Japonesa ampla el concepto de procedimiento no principal a
cualquier procedimiento que no sea principal, sin consideraciones a que el deudor tenga o
no un establecimiento en el lugar en el que se inicia el procedimiento extranjero. La razn,
es que las definiciones de la Ley Modelo dividen los procedimientos extranjeros entre
principales, no principales y los dems, pues de las definiciones se puede concluir que
existen adicionalmente procesos que no se inicien ni el lugar del centro principal de los
negocios del deudor, ni donde tenga un establecimiento. Lo anterior ocurrira
principalmente en los Estados en los que los procedimientos concursales tienen carcter
real, como en el caso de Canad.
Entre estos requisitos se encuentran los siguientes: el pago de los costos de reconocimiento
y cooperacin, la necesidad de adoptar medidas locales para proteger los bienes del deudor
y los intereses de los acreedores, el cumplimiento del representante extranjero de su
obligacin de informacin, la no existencia de mala fe en la solicitud del representante
extranjero y finalmente, que no existan disposiciones dentro de la legislacin extranjera
981
YAMAMOTO, Kazuhiko. New Japanese legislation on Cross-border insolvency as compared with the
UNCITRAL Model Law. Disponible en: www.abd.bdw.com
1145
que manifiesten que los efectos del procedimiento extranjero no han de extenderse a los
bienes ubicados en Japn.
5.5 MEXICO
982
1146
1147
Excepcin de orden pblico: la ley mexicana limita la aplicacin del contenido del
ttulo duodcimo a que sea concordante con el contenido restante de la Ley de
concursos. De la misma manera, superpone los principios fundamentales de derecho a
la aplicacin de la norma en cuestin. En consecuencia, define el orden pblico
nacional de manera objetiva, con lo cual otorga seguridad jurdica a los afectados.
983
OROZCO, Benjamn El Concurso Mercantil y El Sistema de Insolvencia. Julio 2002. Disponible en:
http://www.imcp.org.mx/PDF/Revista/200207_6a10.pdf
1148
Ley sustancial aplicable: La ley mexicana adiciona los siguientes Artculos, siguiendo
el carcter personal de los procesos concursales (ver primera parte):
De conformidad con los Artculos 267 y siguientes. de la Ley de concursos de Mxico, el trmite de
incidentes es el siguiente:
"CAPITULO I Incidentes y recursos
Artculo 267
Para el conocimiento y decisin de las diversas cuestiones que se suscitaren durante la tramitacin del
concurso mercantil, que no tengan prevista una substanciacin especial se plantearn, por el interesado, a
travs de la va incidental ante el juez, observndose los siguientes trmites:
I. Del escrito inicial del incidente se correr traslado por cinco das a la parte o a las partes interesadas en la
cuestin. Se tendr como confesa a la parte que no efectuare el desahogo, salvo prueba en contrario;
II. En los escritos de demanda incidental y contestacin de sta, las partes ofrecern pruebas, expresando los
puntos sobre los que deban versar, y que no sean extraos a la cuestin incidental planteada;
III. Transcurrido el plazo a que se refiere la fraccin primera, el juez citar a una audiencia de desahogo de
pruebas y alegatos que deber celebrarse dentro de los diez das siguientes;
IV. Cuando las partes ofrezcan las pruebas testimonial o pericial, exhibirn con el escrito de ofrecimiento,
copia de los interrogatorios al tenor de los cuales deban ser examinados los testigos, o del cuestionario para
los peritos, sealando el nombre y domicilio de los testigos y en su caso del perito de cada parte. El juez
ordenar que se entregue una copia a cada una de las partes, para que puedan formular por escrito o hacer
verbalmente preguntas al verificarse la audiencia. No se admitirn ms de tres testigos por cada hecho;
V. Al promoverse la prueba pericial, el juez har la designacin de un perito, o de los que estime necesarios,
sin perjuicio de que cada parte pueda designar tambin un perito para que se asocie al nombrado por el juez o
rinda dictamen por separado;
VI. A fin de que las partes puedan rendir sus pruebas en la citada audiencia, los funcionarios o autoridades
tienen obligacin de expedir con toda prontitud a aqullas, las copias o documentos que soliciten, apercibidas
que de no hacerlo sern objeto de las medidas de apremio que el juez considere convenientes, y dejarn de
recibirse las que no se hayan preparado oportunamente por falta de inters en su desahogo, y
VII. Concluida la audiencia, sin necesidad de citacin, el juez dictar la sentencia interlocutoria relativa
dentro del plazo de tres das.
Los incidentes planteados en trminos de esta Ley no suspendern el procedimiento principal.
1149
Acto
legislativo
de
Insolvencias
Transfronterizas
de
2000
no
modific
Reciprocidad: el Acto solo ser aplicable a las insolvencias de los Estados designados
por el Ministro responsable de la administracin de Justicia en la "Gaceta", previa
985
1150
986
El literal b del numeral 1 seala: "(b) curator of an institution means a curator appointed in terms of
section 6 of the Financial Institutions (Investment of Funds) Act, 1984 (Act No. 39 of 1984), or section 69 of
the Banks Act, 1990 (Act No. 94 of 1990), or section 81 of the Mutual Banks Act, 1993 (Act No. 124 of
1993); 20. Traduccin no official.
987
El literal k del numeral 1 seala: "(k) receiver means a receiver or other person appointed by a court to
administer a compromise or arrangement under section 311 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61 of
1973);45"
988
1151
5.7 COLOMBIA
5.7.1 Estado Actual del Derecho Colombiano. En nuestra legislacin concursal no hay
menciones expresas del procedimiento que ha de seguirse en caso de que una insolvencia
sea transfronteriza.
A fin de evaluar el estado actual del Derecho colombiano en esta materia, evaluaremos las
disposiciones de la legislacin interna existente sobre regmenes de insolvencia en general
(Ley 222 de 1995 y 550 de 1999), los tratados internacionales vigentes y la aplicacin del
principio de territorialidad de la Ley comercial acogido por nuestra nacin.
Normatividad vigente
989
Ver elementos de las insolvencias transfronterizas. Primera parte del presente documento.
1152
Por su parte, la Ley 222 de 1995 tampoco hace distinciones respecto al carcter local o
990
Al efecto seala en el concepto 155-035302 del 22 de Julio de 2002 que: "todos los acreedores, tanto
nacionales como extranjeros, y todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de inicio de la
negociacin del Acuerdo de Reestructuracin, independientemente de que hayan sido adquiridas en Colombia
o en el exterior, se ven cobijados por los efectos previstos por la Ley 550 de 1.999.... y agrega:
"independientemente de su calidad de nacional o extranjero... se le deben reconocer derechos de voto y la
acreencia, en los trminos de los artculos 22 y 25 de la Ley 550 de 1.999"
991
Ley 550, Artculo 19: " Partes en los acuerdos de reestructuracin. Los acuerdos de reestructuracin se
negociarn y celebrarn entre los acreedores externos e internos de la empresa.
992
Ley 550, Artculo 20: "Estado de relacin de acreedores e inventario de acreencias. Para el desarrollo de la
negociacin y, en particular, para la determinacin de los derechos de voto de los acreedores externos e
internos y de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregar al promotor un
estado de inventario.... El Artculo 6 Lit. a del Decreto Reglamentario 2250 de 2000 agrega: "Procedimiento
para determinar los derechos de voto y de acreencias. a. Tomar en cuenta todos los crditos anteriores a la
fecha de iniciacin de la negociacin....
1153
extranjero de los crditos, pero en el Artculo 120 Pargrafo 2 seala lo siguiente: "los
acreedores domiciliados en el exterior podrn presentarse al trmite concordatario dentro de
los (30) das siguientes a la desfijacin del edicto que emplaza a los acreedores.
Si bien la Ley 222 seala un plazo ms extenso para que los acreedores extranjeros se
presenten al trmite de concordato, no puede con esto deducirse que se garantice la debida
notificacin de los mismos993. Lo anterior en consideracin a que el Artculo 157. Num. 7.
de la ley en cuestin, establece que el emplazamiento de los acreedores se realizar por
medio de edicto publicado en un diario de amplia circulacin nacional y en otro del
domicilio principal del deudor, lo cual no garantiza que el acreedor extranjero tenga
oportunidad de ser debidamente informado. Lo mismo se predica de la Ley 550 de 1999,
con el agravante de que no establece un plazo especial para la presentacin de los
acreedores extranjeros al proceso.
C. Bienes en el exterior: el lugar de ubicacin de los bienes del deudor cobra especial
relevancia en los procesos de liquidacin, porque la finalidad del proceso es realizar los
bienes del insolvente para atender el pago de sus obligaciones.
El Artculo 95 de la Ley 222 de 1995 se refiere de manera genrica a los bienes que sern
objeto de la liquidacin. No por esto podemos deducir necesariamente, que podrn
liquidarse los bienes del deudor en el exterior. Primero, porque en Colombia se aplica el
993
1154
Si la matriz o la sociedad principal tienen bienes en Colombia, resulta claro que estos
podrn ser perseguidos de acuerdo con las normas nacionales. El problema surge cuando
estas sociedades solamente tienen bienes en el exterior o los bienes ubicados en Colombia
no satisfacen los crditos adeudados. En este caso, nos remitimos a lo sealado con
respecto a los bienes ubicados en el exterior.
1155
994
Corte Constitucional colombiana. Sentencia de tutela T-283 de Marzo 15 de 2001. Magistrado ponente
Alfredo Beltrn S.
995
La Ley fue declarada inconstitucional, bsicamente porque exceda las facultades constitucionales del
Congreso respecto del Ejecutivo, segn la Constitucin Poltica de 1886.
1157
Ley 33 de 1992.
Existe la posibilidad de que dos tribunales de los pases signatarios tengan competencia
concurrente en caso de que una misma persona tenga dos o ms establecimientos
comerciales independientes, en territorios diferentes998.
Cuando esto sucede, el juez competente para determinar los efectos personales de la
declaratoria de insolvencia es el del lugar de residencia del insolvente999. Asimismo, la
rehabilitacin surtir plenos efectos, cuando haya tenido lugar en todas las jurisdicciones en
las que se hayan iniciado procesos concursales1000.
Cuando el proceso de insolvencia se abre en uno solo Estado, el tribunal puede, mediante el
996
ESPLUNGUES MOTA, Carlos A. La quiebra internacional. Barcelona: J. M Bosch Editor S.A., 1993. p.
127.
997
Artculo 35 del Tratado de Montevideo de 1889.
998
Artculo 36 Ibid.
1158
envo de cartas rogatorias, solicitar que se tomen las medidas cautelares correspondientes
sobre los bienes ubicados en el otro domicilio1001.
Adems de las cartas rogatorias, se requiere que durante los 60 das siguientes, se hagan
publicaciones informando de la liquidacin y de las medidas tomadas1002. Los acreedores
locales del otro domicilio tendrn a su vez un plazo de 60 das, contados a partir de los
avisos, para que se haga la adjudicacin en su pas y si esto no es posible, pueden intentar
una accin civil local en contra del insolvente1003.
Por acreedor local se entiende el acreedor que puede hacer efectivos sus crditos en el lugar
de domicilio del deudor en donde no se est adelantando el proceso concursal, sin importar
su nacionalidad, domicilio o lugar de residencia1004.
Si los procesos concursales se realizan de manera separada, las normas aplicables son las
dispuestas en la legislacin local respectiva1005; sin embargo, el Tratado dispone que al
terminar la liquidacin, el remanente sea internacional, es decir, en lugar de quedar a
disposicin del insolvente, queda a disposicin del otro proceso1006.
Artculo 46 Ibid.
Artculo 47 Ibid.
1001
Artculos 37 y 38 Ibid.
1002
Artculo 38 Ibid.
1003
Artculo 39 Ibid.
1004
Artculo 40 Ibid.
1005
Artculo 39 inc. 2 Ibid.
1000
1159
En caso de que los acreedores gocen de garantas reales constituidas con anterioridad a la
declaratoria de insolvencia, deben ejercer sus derechos ante el tribunal del lugar en donde
estn ubicadas1008.
Finalmente, establece que los administradores de los procesos deben ser reconocidos en
todos los Estados contratantes1009.
1006
Artculo 41 Ibid.
Artculo 42 Ibid.
1008
Artculo 44 Ibid.
1009
Artculo 45 Ibid.
1007
1160
No obstante, de nada sirve un adecuado marco legal, si las leyes son aplicadas
arbitrariamente, en consecuencia el desarrollo formal de una ley encaminada a regular las
insolvencias transfronterizas, debe ser paralelo al desarrollo de una infraestructura
institucional confiable1011.
1010
1161
Origen de las Reformas Legales en Colombia: Es comn que las reformas legales en
Colombia se originen por la ocurrencia de graves crisis coyunturales. No obstante, con
una visin medianamente futurista pueden evitarse estas crisis, proporcionando a priori
los mecanismos que seguramente sern reivindicados ms tarde.
el pulso a la opinin en el ao que empieza y que realiz Gallup Colombia, la gente se mostr confiada y
esperanzada tanto en sus augurios para el pas, como para sus propias familias.
1013
V. gr. YAMAMOTO, Op. cit.
"The model law expressly provides only that a foreign representative has "standing" and it does not aim to
create any substantive right regarding such actions or to provide any solutions involving conflict of law".
1014
Vr Tercera Parte. p. xx del presente documento.
1162
Hoy la perspectiva es distinta. Como vimos, cada vez son ms los pases que la han acogido
total o parcialmente, o por lo menos se han inspirado en ella para expedir su propia
legislacin. La posicin de varios pases, entre ellos Nueva Zelanda, radica en estar a la
espera de que los pases con quienes mantienen importantes relaciones comerciales, acojan
la Ley para tomar la decisin de incorporarla.
Por ltimo, en caso de que se decida incorporar la Ley Modelo de la CNUDMI deber
tenerse en cuenta que en general, las modificaciones a la Ley Modelo deben evitarse,
con el objeto de lograr una real unificacin y seguridad jurdica para los dems Estados
involucrados. Al mismo tiempo, deber tenerse en cuenta que la Ley Modelo en gran
1015
CUNNINGHAM, Daniel y WERLEN, Thomas. Cross border insolvencies in search of a global remedy.
En: International Financial Law Review, Diciembre de 1996.
1163
parte tiene fundamento en las disposiciones de common law y por lo tanto deben
adaptarse a nuestro ordenamiento.
La Ley Modelo podr hacer parte del rgimen general de insolvencias o podr promulgarse
de manera independiente. Las ventajas de la promulgacin independiente son que en primer
lugar, la forma de la Ley puede diferir de la forma habitual de las leyes del Estado, y en
segundo lugar, la unificacin de la legislacin de insolvencias en una sola Ley, garantiza
mayor seguridad jurdica para los otros Estados involucrados, que diferentes disposiciones
dispersas a travs del rgimen general.
1164
Procesos extranjeros provisionales: La Ley Modelo establece que pueden ser objeto de
1165
1166
Debido a que el concepto de reciprocidad vara de un pas a otro, la Ley Modelo establece
la posibilidad de sealar la reciprocidad como un requisito de aplicacin, con la adicin de
un anexo a la Ley, en el que se mencionen los pases con los que se considera que hay
reciprocidad. Dicha posibilidad est especialmente diseada para los pases cuya
1167
1016
Report of the Working Group on Insolvency Law on the Work of its Twentieth Session (Vienna, 7-18
October 1996). Disponible en: www.uncitral.com a/cn.9/433.
1017
Corporate Law Economic Reform Program. Proposals for Reform: Paper No. 8. Promoting international
cooperation and Coordination. Disponible en: www.treasury.gov.au
1018
Gua para la incorporacin al Derecho interno de la Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia
transfronteriza. Numerales 86 a 89. Disponible en: www.uncitral.com
1168
TEMA
INSTITUCIONES
EXCLUIDAS
LEY MODELO
2. La presente Ley no ser
aplicable a un
procedimiento relativo a
[indquense todas las clases
de entidades sometidas en
este Estado a un rgimen
especial de la insolvencia,
tales como sociedades
bancarias y de seguros, y
que se desee excluir de la
presente Ley].
SUPERINTENDENCIA
Artculo 6. Empresas y empresarios excluidos.
No estn sujetas al rgimen de insolvencia previsto
en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las
Sociedades Administradoras del Rgimen
Subsidiado del Sistema Integral de Seguridad Social
en Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud que tengan rgimen especial de
intervencin o liquidacin;
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias;
3. Los intermediarios de valores inscritos en el
Registro Nacional de Valores, y las dems entidades
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de
Valores distintas de las sociedades y dems
emisores de valores siempre y cuando no estn
contemplados en otro literal de este artculo;
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia
de Economa Solidaria que desarrollen actividades
financieras, de ahorro y crdito;
5. Las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria;
6. Las sociedades de capital pblico y las empresas
industriales y comerciales del estado nacionales y de
cualquier nivel territorial;
7. Las dems personas jurdicas que estn sujetas a
un rgimen especial de recuperacin de negocios,
liquidacin o intervencin administrativa para
administrar o liquidar;
8. Las personas jurdicas y entidades de derecho
pblico;
9. Las empresas de servicios pblicos domiciliarios.
Pargrafo. Las empresas desarrolladas mediante
contratos o patrimonios que no tengan como efecto
la personificacin jurdica no pueden ser objeto de
acuerdos de reestructuracin, de concordatos o de
quiebras en forma separada o independiente del
respectivo o respectivos deudores.
DEFINICIN DE
ESTABLECIMIENTO
f) Por
"establecimiento"
se entender todo
lugar de
operaciones en el
que el deudor
ejerza de forma no
1169
transitoria una
actividad
econmica con
medios humanos y
bienes o servicios.
DEFINICIONES
AGREGADAS
AUTORIDADES
COMPETENTES
CAPITULO II COMPETENCIA
Artculo 10. Competencia.
Son entidades competentes para conocer de un
procedimiento de
insolvencia:
1. Superintendencia de Sociedades, de conformidad
con lo dispuesto
en el inciso tercero del artculo 116 de la
Constitucin Poltica,
tratndose de:
a. Empresas con forma de sociedad o de empresa
unipersonal no excludos de este procedimiento, y
sometidos o no a su vigilancia o control;
b. Sucursales de sociedades extranjeras no excludas
de este procedimiento;
2. El juez civil del circuito del domicilio principal
del deudor para el procedimiento de insolvencia de
las personas naturales, comerciantes y no
comerciantes, y de los dems deudores no excluidos
de la aplicacin de la presente ley y no
contemplados en el numeral 1 del presente artculo.
Tal es el caso de las cooperativas, fundaciones y
corporaciones que no estn sujetas a un rgimen
especial de intervencin o liquidacin.
Pargrafo: el procedimiento de insolvencia que se
adelante ante cualquiera de las entidades
competentes antes mencionadas, es de nica
instancia.
SOLICITUD DE
REPRESENTANTE
EXTRANJERO DE
APERTURA DE UN
PROCESO
Todo representante
extranjero estar facultado
para solicitar la apertura de
un procedimiento con
arreglo a [indquese la
norma de derecho interno
relativa a la insolvencia] si
por lo dems se cumplen las
condiciones para la apertura
de ese procedimiento.
1170
ACCESO DE
ACREEDORES
EXTRANJEROS
NOTIFICACIN DE
ACREEDORES
EXTRANJEROS
1171
PRESUNCIONES
RELATIVAS AL
RECONOCIMIENTO
1172
MEDIDAS
a) Paralizar toda medida de
OTORGABLES A PARTIR ejecucin contra los bienes
DE LA SOLICITUD DE
del deudor; ()
RECONOCIMIENTO
c) Aplicar cualquiera de las
medidas previstas en los
incisos c), d) y g) del
prrafo 1 del artculo 21.
RESOLUCIN O
PROVIDENCIA DE
RECONOCIMIENTO
4. Lo dispuesto en los
artculos 15, 16, 17 y 18 no
impedir que se modifique o
revoque el reconocimiento
caso de demostrarse la
ausencia parcial o total de
los motivos por los que se
otorg, o que esos motivos
han dejado de existir.
EFECTOS DEL
RECONOCIMIENTO
1. A partir del
reconocimiento de un
procedimiento extranjero
que sea un procedimiento
principal:
a) Se paralizar la iniciacin
1173
o la continuacin de todas
las acciones o
procedimientos individuales
que se tramiten respecto de
los bienes, derechos,
obligaciones o
responsabilidades del
deudor;
b) Se paralizar asimismo
toda medida de ejecucin
contra los bienes del
deudor; y
c) Se suspender todo
derecho a transmitir o
gravar los bienes del
deudor, as como a disponer
de algn otro modo de esos
bienes.
2. El alcance, la
modificacin y la extincin
de los efectos de
paralizacin y suspensin de
que trata el prrafo 1 del
presente artculo estarn
supeditados a [indquese
toda norma de derecho
interno relativa a la
insolvencia que sea
aplicable a las excepciones,
las limitaciones, las
modificaciones o la
extincin referentes a los
efectos de paralizacin y
suspensin de que trata el
prrafo 1 del presente
artculo].
MEDIDAS
2. A partir del
OTORGABLES A PARTIR reconocimiento de un
DEL RECONOCIMIENTO procedimiento extranjero,
principal o no principal, el
tribunal podr, a instancia
del representante extranjero,
encomendar al representante
extranjero, o a otra persona
nombrada por el tribunal, la
distribucin de todos o de
parte de los bienes del
deudor que se encuentren en
el territorio de este Estado,
siempre que el tribunal se
asegure de que los intereses
de los acreedores en este
1174
Estado estn
5. Conceder al representante extranjero cualquier
suficientemente protegidos. otra medida que, conforme a las normas
colombianas relativas a la insolvencia, se
refiera al cumplimiento de funciones propias del
agente de la insolvencia.
1175
Artculo 223 del Proyecto de Reforma del Rgimen de Insolvencias de la Superintendencia de Sociedades
del 10 de Enero de 2003.
1020
Artculo 24 del Proyecto de Reforma del Rgimen de Insolvencias de la Superintendencia de Sociedades
del 10 de Enero de 2003.
"Apertura inmediata de la quiebra.
En los trminos del artculo 10 de esta ley, son competentes para el decreto de apertura de la quiebra de los
deudores sujetos al procedimiento de insolvencia, los jueces civiles del circuito y la Superintendencia de
Sociedades.
La apertura inmediata del trmite de la quiebra proceder en los siguientes casos:
1. Cesacin de pagos del deudor vigilado o controlado por la Superintendencia de Sociedades que no haya
sido informada a sta dentro de la oportunidad legal por las personas indicadas en el artculo 22 de esta ley;
2. Incumplimiento del deudor de la obligacin de entregar oportunamente la documentacin requerida en el
artculo 21 de esta ley;
3. Abandono de los negocios;
4. Solicitud expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de la Superintendencia que vigile o
controle al respectivo deudor o empresa;
5. Solicitud expresa de iniciacin del trmite de la quiebra en el supuesto de incapacidad de pago inminente,
formulada conjuntamente por el deudor y por un nmero plural de acreedores que sea titular de no menos del
cincuenta por ciento (50%) de los crditos correlativos a dicho porcentaje del pasivo externo;
6. Peticin expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de una autoridad o representante
extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo V de la presente ley.
7. Las dems causales previstas expresamente en la ley.
1178
Los acreedores "destinatarios" a los que se refiere el Proyecto son en realidad acreedores en
el exterior. La nacionalidad de los mismos realmente no tiene relevancia, debido a que el
proyecto establece un tratamiento igualitario entre acreedores extranjeros y nacionales y lo
La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trmite de la quiebra no admite ningn recurso,
con excepcin de la causal prevista en el numeral 3 de este artculo, evento en el que slo cabr el recurso de
reposicin.
Y Artculo 255 "Apertura Inmediata de la Quiebra.
La apertura inmediata del trmite de la quiebra de la persona natural proceder en los siguientes casos:
1. Por solicitud del deudor;
2. Por abandono de los negocios;
3. Por peticin expresa de iniciacin del trmite de la quiebra por parte de una autoridad o representante
extranjero, de conformidad con lo dispuesto en el ttulo quinto de la presente ley;
4. Las dems causales previstas expresamente en la ley y que operan con ocasin del trmite de
procedimiento de insolvencia, con excepcin de las previstas en los artculos 21 y 22 de la presente ley.
1179
nico relevante con respecto a la aplicacin de esta disposicin es que el domicilio de los
acreedores sea en el exterior.
El ltimo inciso del artculo 43 seala que "la identidad, domicilio y direccin de los
acreedores extranjeros y nacionales destinatarios se determinar con base en la relacin
completa y actualizada de los acreedores presentada por el deudor", pero no hace ninguna
referencia a la aplicacin del Ttulo V, en estos casos.
El artculo 45 establece que la informacin a los acreedores en el exterior podr ser enviada
a travs de cualquier medio, siempre que exista prueba idnea de la fecha de remisin de la
informacin y del contenido de la informacin remitida, por lo cual libera de formalidades
el cumplimiento del trmite.
En cuanto al contenido de la informacin remitida, el artculo 46 solamente seala que
deber ser idntica; y su oportunidad y suficiencia deber ser acreditada por el
representante legal del deudor ante el agente especial, pero no especifica la informacin que
deba suministrarse en la notificacin. Agrega que si no se conoce la direccin de un
acreedor destinatario, los administradores comunicarn tal circunstancia al agente especial,
pero no prev cmo debe efectuarse el emplazamiento en caso de que se desconozca el
domicilio.
Debe subrayarse que la responsabilidad de la notificacin de la iniciacin de un proceso
concursal formal no es atribuida a la autoridad competente sino que se delega en los
administradores del deudor. Existe la posibilidad de que esta sea una tendencia progresista,
pero en nuestra opinin, esta informalidad no garantiza suficiente credibilidad frente a una
notificacin en el exterior.
Finalmente, el artculo 199, establece un plazo perentorio de 30 das, contados a partir de la
Contra la providencia de apertura no proceder recurso alguno, salvo en el evento previsto en el numeral
segundo de este artculo, caso en el cual proceder el recurso de reposicin.
1180
La ley establece esta presuncin con respecto a los numerales 1, 2 y 3. El proyecto limita la
presuncin a los dos primeros. El tercer numeral se refiere a "cualquier otra prueba
admisible por las autoridades colombianas competentes de la existencia del procedimiento
extranjero y del nombramiento del representante extranjero.
ii. Con respecto a la suspensin del derecho del deudor de transmitir o gravar sus bienes,
establece que la contravencin de la suspensin es ineficaz de pleno derecho y sin embargo,
1181
establece de manera concurrente una sancin pecuniaria, que asciende hasta doscientos
salarios mnimos legales vigentes sin especificar si son diarios o mensuales, siguiendo el
espritu extremadamente sancionatorio del proyecto, "hasta tanto se reverse la respectiva
operacin.
Estas estipulaciones pierden sentido teniendo en cuenta que la operacin en todo caso es
ineficaz, por lo cual no constituye real detrimento del patrimonio del deudor, en contraste,
las multas s.
1182
iii. Las medidas podrn ser negadas cuando afecten el desarrollo de un procedimiento
extranjero principal. De conformidad con lo establecido en el proyecto, la autoridad
colombiana competente slo la podr denegar cuando se le demuestre esta condicin, sin
especificar qu sujeto tiene dicha carga probatoria. En consecuencia, no se podr negar la
medida aunque se desprenda de las circunstancias del caso en particular a menos de que sea
demostrada.
iv. El numeral 3 del artculo 279 que corresponde al lit. c) del num. 1 del artculo 19 de la
Ley Modelo establece la posibilidad de permitir la adjudicacin de los bienes que se
encuentren en el territorio colombiano, lo cual no resulta razonable como consecuencia de
la simple solicitud. La Ley Modelo, en cambio, hace referencia a la suspensin del derecho
de transmitir y gravar los bienes del deudor, y a la posibilidad de examinar testigos,
presentar pruebas o suministrar informacin sobre los negocios del deudor.
1183
solamente su prrroga.
Ambas legislaciones legitiman al representante extranjero para iniciar estas acciones. Sin
embargo, con respecto a los representantes extranjeros de un procedimiento no principal, la
Ley Modelo limita su campo de accin a los bienes afectados, que deban ser administrados
dentro de un procedimiento no principal. El proyecto no establece esta limitacin.
La Ley Modelo otorga primaca a los procedimientos extranjeros principales sobre los no
principales y a los locales sobre los principales. Por esta razn, cuando el procedimiento
local se encuentre en curso y se reconozca como principal el procedimiento extranjero, no
se aplicarn las disposiciones correspondientes a los efectos del reconocimiento de un
procedimiento extranjero principal. El proyecto, por el contrario establece en el mismo
caso, la inaplicacin de las disposiciones correspondientes a las medidas otorgables a partir
del reconocimiento de un procedimiento extranjero.
Con el objeto de hacer expedita la iniciacin de un proceso local, la Ley Modelo consagra
la presuncin de hecho de insolvencia del deudor frente al cual se haya reconocido un
1184
Esta modificacin resulta desafortunada teniendo en cuenta que el proyecto establece una
etapa preliminar excesivamente prolongada en el tiempo, que en lugar de lograr la
unificacin procesal, termina haciendo obligatorio casi todo un proceso de reestructuracin
previo a la declaratoria de quiebra. Adems, no permite que la presuncin sea controvertida
y establece la apertura imperativa del proceso sin consideraciones adicionales.
1185
CONCLUSIONES
6. Nuestra legislacin est en mora y el transcurso del tiempo implica el aumento de los
intereses.
Nosotros no nos hemos credo en el deber de simplificar las leyes hasta el punto de
dejar a los ciudadanos sin reglas y sin garanta respecto de sus mayores intereses.
Igualmente, nos hemos guardados de la peligrosa ambicin de querer regularlo y
preverlo todo. Quin podra pensar que aquellos a quienes un cdigo parece
siempre demasiado voluminoso son los mismos que son prescribir imperiosamente
al legislador la terrible tarea de no abandonar nada a la decisin del juez?
Como quiera que sea, las leyes positivas jams podrn reemplazar el uso de la razn
natural en los quehaceres de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias,
la comunicacin entre los hombres tan activa, sus intereses, tan mltiples, y sus
relaciones, tan extendidas que resulta imposible para el legislador proveer a
todo1022.
1022
PORTALIS. Discurso preliminar sobre el proyecto de cdigo civil presentado el 1o de pluvioso del ao
IX (20 de Enero de 1801) por la comisin nombrada por el gobierno consular.
1187
ANEXOS
ANEXO 1
LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
PREMBULO
La finalidad de la presente Ley es la de establecer mecanismos eficaces para la resolucin
de los casos de insolvencia transfronteriza con miras a promover el logro de los objetivos
siguientes:
a) La cooperacin entre los tribunales y dems autoridades competentes de este Estado y
de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza;
b) Una mayor seguridad jurdica para el comercio y las inversiones;
c) Una administracin equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que
proteja los intereses de todos los acreedores y de las dems partes interesadas, incluido el
deudor;
d) La proteccin de los bienes del deudor, y la optimizacin de su valor, as como
e) Facilitar la reorganizacin de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el
capital invertido y de preservar el empleo.
CAPTULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1. mbito de aplicacin
1. La presente Ley ser aplicable a los casos en que:
a) Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en este Estado en
relacin con un procedimiento extranjero; o
b) Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a [indquese la norma de derecho interno relativa a la
insolvencia]; o
1188
encargue
de
CAPTULO
II.
ACCESO
DE
LOS
REPRESENTANTES
ACREEDORES
1191
1192
1193
1194
sean necesarias y urgentes para proteger los bienes del deudor o los intereses de los
acreedores, otorgar medidas provisionales, incluidas las siguientes:
a) Paralizar toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor;
b) Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona designada por el
tribunal, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del deudor que
se encuentren en el territorio de este Estado, para proteger y preservar el valor de aquellos
que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de
devaluacin, o estn amenazados por cualquier otra causa;
c) Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los incisos c), d) y g) del prrafo 1 del del
artculo 21.
2. [Insrtense las disposiciones (o hgase una remisin a las disposiciones vigentes en el
Estado promulgante) relativas a la notificacin].
3. A menos que se prorroguen con arreglo a lo previsto en el inciso f) del prrafo 1 del
artculo 21, las medidas otorgadas con arreglo al presente artculo quedarn sin efecto
cuando se dicte una resolucin sobre la solicitud de reconocimiento.
4. El tribunal podr denegar toda medida prevista en el presente artculo cuando esa medida
afecte al desarrollo de un procedimiento extranjero principal.
Artculo 20. Efectos del reconocimiento de un procedimiento extranjero principal
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero que sea un procedimiento
principal:
a) Se paralizar la iniciacin o la continuacin de todas las acciones o procedimientos
individuales que se tramiten respecto de los bienes, derechos, obligaciones o
responsabilidades del deudor;
b) Se paralizar asimismo toda medida de ejecucin contra los bienes del deudor; y
c) Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes.
2. El alcance, la modificacin y la extincin de los efectos de paralizacin y suspensin de
que trata el prrafo 1 del presente artculo estarn supeditados a [indquese toda norma de
derecho interno relativa a la insolvencia que sea aplicable a las excepciones, las
1195
1196
g) Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislacin de este Estado, sea
otorgable a [indquese la denominacin de la persona o del rgano que se encargue de
administrar una reorganizacin o una liquidacin con arreglo al derecho interno].
2. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no principal, el
tribunal podr, a instancia del representante extranjero, encomendar al representante
extranjero, o a otra persona nombrada por el tribunal, la distribucin de todos o de parte de
los bienes del deudor que se encuentren en el territorio de este Estado, siempre que el
tribunal se asegure de que los intereses de los acreedores en este Estado estn
suficientemente protegidos.
3. Al otorgar medidas con arreglo a este artculo al representante de un procedimiento
extranjero no principal, el tribunal deber asegurarse de que las medidas ataen a bienes
que, con arreglo al derecho de este Estado, hayan de ser administrados en el marco del
procedimiento extranjero no principal o que ataen a informacin requerida en ese
procedimiento extranjero no principal.
Artculo 22. Proteccin de los acreedores y de otras personas interesadas
1. Al conceder o denegar una medida con arreglo a los artculos 19 21 o al modificar o
dejar sin efecto esa medida con arreglo al prrafo 3 del presente artculo, el tribunal deber
asegurarse de que quedan debidamente protegidos los intereses de los acreedores y de otras
personas interesadas, incluido el deudor.
2. El tribunal podr supeditar toda medida otorgada con arreglo a los artculos 19 21 a las
condiciones que juzgue convenientes.
3. A instancia del representante extranjero o de toda persona afectada por alguna medida
otorgada con arreglo a los artculos 19 21, o de oficio, el tribunal podr modificar o dejar
sin efecto la medida impugnada.
Artculo 23. Acciones de impugnacin de actos perjudiciales para los acreedores
1. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar legitimado para entablar [indquese los tipos de acciones que, para evitar o de otro
modo dejar sin efecto todo acto perjudicial para los acreedores, pueda entablar en este
Estado una persona o un rgano que est administrando una reorganizacin o una
liquidacin].
1197
interno
relativa
la
insolvencia]
derecho
interno
relativa
1201
ANEXO 2
1202
Artculo 40. Entindese por acreedores locales, que corresponden el concurso abierto en un
pas, aquellos cuyos crditos deben satisfacerse en el mismo.
Artculo 41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, segn lo
establecido en este Ttulo, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado ser
puesto a disposicin de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los
jueces respectivos.
Artculo 42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque as corresponda, segn
lo dispuesto en el artculo 35, o porque los dueos de los crditos locales no hayan hecho
uso del derecho que les concede el artculo 39, todos los acreedores del fallido presentarn
sus ttulos y harn uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra.
Artculo 43. An cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios
anteriores a la declaracin de la misma, podrn ejercer sus derechos ante los tribunales del
pas en que estn radicados los bienes hipotecados o dados en prenda.
Artculo 44. Los privilegios de los crditos localizados en el pas de la quiebra y adquiridos
antes de la declaracin de sta, se respetarn, aun en el caso en que los bienes sobre que
recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en l, contra el mismo fallido,
un juicio de quiebra o formacin de concurso civil.
Lo dispuesto en el inciso anterior slo tendr efecto cuando la traslacin de los bienes se
haya realizado dentro del plazo de la retroaccin de la quiebra.
Artculo 45. La autoridad de los sndicos o representantes legales de la quiebra ser
reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del pas en cuyo territorio radica el
concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones
que le sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado.
Artculo 46. En el caso de pluralidad de concursos, el Tribunal en cuya jurisdiccin reside
el fallido ser competente para dictar todas las medidas de carcter civil que lo afecten
personalmente.
1203
Artculo 47. La rehabilitacin del fallido slo tendr lugar cuando haya sido pronunciada en
todos los concursos que se le sigan.
Artculo 48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarn a las
sociedades annimas, cualquiera que sea la forma de liquidacin que para dichas
sociedades establezcan los Estados contratantes, en el caso de suspensin de pagos.
1204
ANEXO 3
bankruptcy, insolvency or reorganization or like order has been made in respect of a debtor
in a foreign proceeding, a certified or exemplified copy of the order is, in the absence of
evidence to the contrary, proof that the debtor is insolvent and proof of the appointment of
the foreign representative made by the order.
Limitation on trustee's authority (2) Where a foreign proceeding has been commenced and
a receiving order or assignment is made under this Act in respect of a debtor, the court may,
on application and on such terms as it considers appropriate, limit the property to which the
1205
authority of the trustee extends to the property of the debtor situated in Canada and to such
property of the debtor outside Canada as the court considers can be effectively administered
by the trustee.
Powers of court (3) The court may, in respect of a debtor, make such orders and grant such
relief as it considers appropriate to facilitate, approve or implement arrangements that will
result in a co-ordination of proceedings under this Act with any foreign proceeding.
Terms and conditions of orders (4) An order of the court under this Part may be made on
such terms and conditions as the court considers appropriate in the circumstances.
Court not prevented from applying certain rules (5) Nothing in this Part prevents the court,
on the application of a foreign representative or any other interested person, from applying
such legal or equitable rules governing the recognition of foreign insolvency orders and
assistance to foreign representatives as are not inconsistent with the provisions of this Act.
Court not compelled to give effect to certain orders (6) Nothing in this Part requires the
court to make any order that is not in compliance with the laws of Canada or to enforce any
order made by a foreign court. 1997, c. 12, s. 118.
Foreign stays 269. A stay of proceedings that operates against creditors of a debtor in a
foreign proceeding does not apply in respect of creditors who reside or carry on business in
Canada with respect to property in Canada unless the stay of proceedings is the result of
proceedings taken in Canada. 1997, c. 12, s. 118.
Commencement or continuation of proceedings
commence and continue proceedings pursuant to sections 43 and 46 to 47.2 and subsections
50(1) and 50.4(1) in respect of a debtor as if the foreign representative were a creditor,
trustee, liquidator or receiver of property of the debtor, or the debtor, as the case may be.
1997, c. 12, s. 118.
Court may seek assistance from foreign tribunal 271. (1) The court may seek the aid and
assistance of a court, tribunal or other authority in a foreign proceeding by order or written
request or otherwise as the court considers appropriate.
Applications for stays (2) On application by a foreign representative in respect of a foreign
proceeding commenced for the purpose of effecting a composition, an extension of time or
a scheme of arrangement in respect of a debtor or in respect of the bankruptcy of a debtor,
1206
the court may grant a stay of proceedings against the debtor or the debtor's property in
Canada on such terms and for such period as is consistent with the relief provided for under
sections 69 to 69.5 in respect of a debtor in Canada who files a notice of intention or a
proposal or who becomes bankrupt in Canada, as the case may be.
Powers of court (3) On application by a foreign representative in respect of a debtor, the
court may, where it is satisfied that it is necessary for the protection of the debtor's estate or
the interests of a creditor or creditors,
(a) appoint a trustee as interim receiver of all or any part of the debtor's property in Canada,
for such term as the court considers appropriate; and
(b) direct the interim receiver to do all or any of the following:
(i) take conservatory measures and summarily dispose of property that is perishable or
likely to depreciate rapidly in value,
(ii) take possession of all or part of the debtor's property mentioned in the appointment
and exercise such control over the property and over the debtor's business as the court
considers appropriate, and
(iii) take such other action as the court considers appropriate.
Application of fees and expenses provision
(4) Section 47.2 applies, with such modifications as the circumstances require, in
respect of an interim receiver appointed under subsection (3).
Examination may be authorized
(5) On application of a foreign representative in respect of a debtor, the court may
authorize the examination under oath by the foreign representative of the debtor or of any
person in relation to the debtor who, if the debtor were a bankrupt referred to in subsection
163(1), would be a person who could be examined under that subsection.
1997, c. 12, s. 118.
Foreign representative status 272. An application to the court by a foreign representative
under this Part does not submit the foreign representative to the jurisdiction of the court for
any other purpose except with regard to the costs of the proceedings, but the court may
make any order under this Part conditional on the compliance by the foreign representative
with any other order of the court.
1207
1209
ANEXO 4
Title 11, United States Code Chapter 15, Ancilliary and Other Cross-Border Cases
HR 333 (Conference Report: H Rept 107-617)
1501. Purpose and scope of application
(a) The purpose of this chapter is to incorporate the Model Law on Cross-Border
Insolvency so as to provide effective mechanisms for dealing with cases of cross-border
insolvency with the objectives of
(1) cooperation between
(A) courts of the United States, United States trustees, trustees, examiners, debtors, and
debtors in possession; and
(B) the courts and other competent authorities of foreign countries involved in cross-border
insolvency cases;
(2) greater legal certainty for trade and investment;
(3) fair and efficient administration of cross-border insolvencies that protects the interests
of all creditors, and other interested entities, including the debtor;
(4) protection and maximization of the value of the debtors assets; and
(5) facilitation of the rescue of financially troubled businesses, thereby protecting
investment and preserving employment.
(b) This chapter applies where
(1) assistance is sought in the United States by a foreign court or a foreign representative in
connection with a foreign proceeding;
(2) assistance is sought in a foreign country in connection with a case under this title;
(3) a foreign proceeding and a case under this title with respect to the same debtor are
taking place concurrently; or
(4) creditors or other interested persons in a foreign country have an interest in requesting
the commencement of, or participating in, a case or proceeding under this title.
1210
of a debtor, refers to tangible property located within the territory of the United States and
intangible property deemed under applicable nonbankruptcy law to be located within that
territory, including any property subject to attachment or garnishment that may properly be
seized or garnished by an action in a Federal or State court in the United States.
1503. International obligations of the United States
To the extent that this chapter conflicts with an obligation of the United States arising out
of any treaty or other form of agreement to which it is a party with one or more other
countries, the requirements of the treaty or agreement prevail.
1504 Commencement of ancillary case
A case under this chapter is commenced by the filing of a petition for recognition of a
foreign proceeding under section 1515.
1505. Authorization to act in a foreign country
A trustee or another entity (including an examiner) may be authorized by the court to act in
a foreign country on behalf of an estate created under section 541. An entity authorized to
act under this section may act in any way permitted by the applicable foreign law.
1506. Public policy exception
Nothing in this chapter prevents the court from refusing to take an action governed by this
chapter if the action would be manifestly contrary to the public policy of the United States.
1507. Additional assistance
(a) Subject to the specific limitations stated elsewhere in this chapter the court, if
recognition is granted, may provide additional assistance to a foreign representative under
this title or under other laws of the United States.
(b) In determining whether to provide additional assistance under this title or under other
laws of the United States, the court shall consider whether such additional assistance,
consistent with the principles of comity, will reasonably assure
(1) just treatment of all holders of claims against or interests in the debtors property;
(2) protection of claim holders in the United States against prejudice and inconvenience in
the processing of claims in such foreign proceeding;
(3) prevention of preferential or fraudulent dispositions of property of the debtor;
1212
(4) distribution of proceeds of the debtors property substantially in accordance with the
order prescribed by this title; and
(5) if appropriate, the provision of an opportunity for a fresh start for the individual that
such foreign proceeding concerns.
1508. Interpretation
In interpreting this chapter, the court shall consider its international origin, and the need to
promote an application of this chapter that is consistent with the application of similar
statutes adopted by foreign jurisdictions.
SUBCHAPTER IIACCESS OF FOREIGN REPRESENTATIVES AND CREDITORS
TO THE COURT
1509. Right of direct access
(a) A foreign representative may commence a case under section 1504 by filing directly
with the court a petition for recognition of a foreign proceeding under section 1515.
(b) If the court grants recognition under section 1515, and subject to any limitations that the
court may impose consistent with the policy of this chapter
(1) the foreign representative has the capacity to sue and be sued in a court in the United
States;
(2) the foreign representative may apply directly to a court in the United States for
appropriate relief in that court; and
(3) a court in the United States shall grant comity or cooperation to the foreign
representative.
A request for comity or cooperation by a foreign representative in a court in the United
States other than the court which granted recognition shall be accompanied by a certified
copy of an order granting recognition under section 1517.
(d) If the court denies recognition under this chapter, the court may issue any appropriate
order necessary to prevent the foreign representative from obtaining comity or cooperation
from courts in the United States.
(e) Whether or not the court grants recognition, and subject to sections 306 and 1510, a
foreign representative is subject to applicable nonbankruptcy law.
1213
(f) Notwithstanding any other provision of this section, the failure of a foreign
representative to commence a case or to obtain recognition under this chapter does not
affect any right the foreign representative may have to sue in a court in the United States to
collect or recover a claim which is the property of the debtor.
1510. Limited jurisdiction
The sole fact that a foreign representative files a petition under section 1515 does not
subject the foreign representative to the jurisdiction of any court in the United States for
any other purpose.
1511. Commencement of case under section 301 or 303
(a) Upon recognition, a foreign representative may commence
(1) an involuntary case under section 303; or
(2) a voluntary case under section 301 or 302, if the foreign proceeding is a foreign main
proceeding.
(b) The petition commencing a case under subsection (a) must be accompanied by a
certified copy of an order granting recognition. The court where the petition for recognition
has been filed must be advised of the foreign representatives intent to commence a case
under subsection (a) prior to such commencement.
1512. Participation of a foreign representative in a case under this title
Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative in the recognized
proceeding is entitled to participate as a party in interest in a case regarding the debtor
under this title.
1513. Access of foreign creditors to a case under this title
(a) Foreign creditors have the same rights regarding the commencement of, and
participation in, a case under this title as domestic creditors.
(b)(1) Subsection (a) does not change or codify present law as to the priority of claims
under section 507 or 726 of this title, except that the claim of a foreign creditor under those
sections shall not be given a lower priority than that of general unsecured claims without
priority solely because the holder of such claim is a foreign creditor.
1214
(2)(A) Subsection (a) and paragraph (1) do not change or codify present law as to the
allowability of foreign revenue claims or other foreign public law claims in a proceeding
under this title.
(B) Allowance and priority as to a foreign tax claim or other foreign public law claim shall
be governed by any applicable tax treaty of the United States, under the conditions and
circumstances specified therein.
1514. Notification to foreign creditors concerning a case under this title
(a) Whenever in a case under this title notice is to be given to creditors generally or to any
class or category of creditors, such notice shall also be given to the known creditors
generally, or to creditors in the notified class or category, that do not have addresses in the
United States. The court may order that appropriate steps be taken with a view to notifying
any creditor whose address is not yet known.
(b) Such notification to creditors with foreign addresses described in subsection (a) shall be
given individually, unless the court considers that, under the circumstances, some other
form of notification would be more appropriate. No letter or other formality is required.
When a notification of commencement of a case is to be given to foreign creditors, the
notification shall
(1) indicate the time period for filing proofs of claim and specify the place for their filing;
(2) indicate whether secured creditors need to file their proofs of claim; and
(3) contain any other information required to be included in such a notification to creditors
under this title and the orders of the court.
(d) Any rule of procedure or order of the court as to notice or the filing of a claim shall
provide such additional time to creditors with foreign addresses as is reasonable under the
circumstances.
SUBCHAPTER IIIRECOGNITION OF A FOREIGN PROCEEDING AND RELIEF
1515. Application for recognition
(a) A foreign representative applies to the court for recognition of the foreign proceeding in
which the foreign representative has been appointed by filing a petition for recognition.
(b) A petition for recognition shall be accompanied by
1215
(1) a certified copy of the decision commencing the foreign proceeding and appointing the
foreign representative;
(2) a certificate from the foreign court affirming the existence of the foreign proceeding and
of the appointment of the foreign representative; or
(3) in the absence of evidence referred to in paragraphs (1) and (2), any other evidence
acceptable to the court of the existence of the foreign proceeding and of the appointment of
the foreign representative.
A petition for recognition shall also be accompanied by a statement identifying all
foreign proceedings with respect to the debtor that are known to the foreign representative.
(d) The documents referred to in paragraphs (1) and (2) of subsection (b) shall be translated
into English. The court may require a translation into English of additional documents.
1516. Presumptions concerning recognition
(a) If the decision or certificate referred to in section 1515(b) indicates that the foreign
proceeding is a foreign proceeding and that the person or body is a foreign representative,
the court is entitled to so presume.
(b) The court is entitled to presume that documents submitted in support of the petition for
recognition are authentic, whether or not they have been legalized.
In the absence of evidence to the contrary, the debtors registered office, or habitual
residence in the case of an individual, is presumed to be the center of the debtors main
interests.
1517. Order granting recognition
(a) Subject to section 1506, after notice and a hearing, an order recognizing a foreign
proceeding shall be entered if
(1) the foreign proceeding for which recognition is sought is a foreign main proceeding or
foreign nonmain proceeding within the meaning of section 1502;
(2) the foreign representative applying for recognition is a person or body; and
(3) the petition meets the requirements of section 1515.
(b) The foreign proceeding shall be recognized
(1) as a foreign main proceeding if it is taking place in the country where the debtor has the
center of its main interests; or
1216
(2) as a foreign nonmain proceeding if the debtor has an establishment within the meaning
of section 1502 in the foreign country where the proceeding is pending.
A petition for recognition of a foreign proceeding shall be decided upon at the earliest
possible time. Entry of an order recognizing a foreign proceeding constitutes recognition
under this chapter.
(d) The provisions of this subchapter do not prevent modification or termination of
recognition if it is shown that the grounds for granting it were fully or partially lacking or
have ceased to exist, but in considering such action the court shall give due weight to
possible prejudice to parties that have relied upon the order granting recognition. The case
under this chapter may be closed in the manner prescribed under section 350.
1518. Subsequent information
From the time of filing the petition for recognition of the foreign proceeding, the foreign
representative shall file with the court promptly a notice of change of status concerning
(1) any substantial change in the status of the foreign proceeding or the status of the foreign
representatives appointment; and
(2) any other foreign proceeding regarding the debtor that becomes known to the foreign
representative.
1519. Relief that may be granted upon filing petition for recognition
(a) From the time of filing a petition for recognition until the court rules on the petition, the
court may, at the request of the foreign representative, where relief is urgently needed to
protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, grant relief of a provisional
nature, including
(1) staying execution against the debtors assets;
(2) entrusting the administration or realization of all or part of the debtors assets located in
the United States to the foreign representative or another person authorized by the court,
including an examiner, in order to protect and preserve the value of assets that, by their
nature or because of other circumstances, are perishable, susceptible to devaluation or
otherwise in jeopardy; and
(3) any relief referred to in paragraph (3), (4), or (7) of section 1521(a).
1217
(b) Unless extended under section 1521(a)(6), the relief granted under this section
terminates when the petition for recognition is granted.
It is a ground for denial of relief under this section that such relief would interfere with
the administration of a foreign main proceeding.
(d) The court may not enjoin a police or regulatory act of a governmental unit, including a
criminal action or proceeding, under this section.
(e) The standards, procedures, and limitations applicable to an injunction shall apply to
relief under this section.
(f) The exercise of rights not subject to the stay arising under section 362(a) pursuant to
paragraph (6), (7), (17), or (27) of section 362(b) or pursuant to section 362(n) shall not be
stayed by any order of a court or administrative agency in any proceeding under this
chapter.
1520. Effects of recognition of a foreign main proceeding
(a) Upon recognition of a foreign proceeding that is a foreign main proceeding
(1) sections 361 and 362 apply with respect to the debtor and that property of the debtor
that is within the territorial jurisdiction of the United States;
(2) sections 363, 549, and 552 of this title apply to a transfer of an interest of the debtor in
property that is within the territorial jurisdiction of the United States to the same extent that
the sections would apply to property of an estate;
(3) unless the court orders otherwise, the foreign representative may operate the debtors
business and may exercise the rights and powers of a trustee under and to the extent
provided by sections 363 and 552; and
(4) section 552 applies to property of the debtor that is within the territorial jurisdiction of
the United States.
(b) Subsection (a) does not affect the right to commence an individual action or proceeding
in a foreign country to the extent necessary to preserve a claim against the debtor.
Subsection (a) does not affect the right of a foreign representative or an entity to file a
petition commencing a case under this title or the right of any party to file claims or take
other proper actions in such a case.
1521. Relief that may be granted upon recognition
1218
(a) Upon recognition of a foreign proceeding, whether main or nonmain, where necessary
to effectuate the purpose of this chapter and to protect the assets of the debtor or the
interests of the creditors, the court may, at the request of the foreign representative, grant
any appropriate relief, including
(1) staying the commencement or continuation of an individual action or proceeding
concerning the debtors assets, rights, obligations or liabilities to the extent they have not
been stayed under section 1520(a);
(2) staying execution against the debtors assets to the extent it has not been stayed under
section 1520(a);
(3) suspending the right to transfer, encumber or otherwise dispose of any assets of the
debtor to the extent this right has not been suspended under section 1520(a);
(4) providing for the examination of witnesses, the taking of evidence or the delivery of
information concerning the debtors assets, affairs, rights, obligations or liabilities;
(5) entrusting the administration or realization of all or part of the debtors assets within the
territorial jurisdiction of the United States to the foreign representative or another person,
including an examiner, authorized by the court;
(6) extending relief granted under section 1519(a); and
(7) granting any additional relief that may be available to a trustee, except for relief
available under sections 522, 544, 545, 547, 548, 550, and 724(a).
(b) Upon recognition of a foreign proceeding, whether main or nonmain, the court may, at
the request of the foreign representative, entrust the distribution of all or part of the debtors
assets located in the United States to the foreign representative or another person, including
an examiner, authorized by the court, provided that the court is satisfied that the interests of
creditors in the United States are sufficiently protected.
In granting relief under this section to a representative of a foreign nonmain proceeding,
the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under the law of the United
States, should be administered in the foreign nonmain proceeding or concerns information
required in that proceeding.
(d) The court may not enjoin a police or regulatory act of a governmental unit, including a
criminal action or proceeding, under this section.
1219
(e) The standards, procedures, and limitations applicable to an injunction shall apply to
relief under paragraphs (1), (2), (3), and (6) of subsection (a).
(f) The exercise of rights not subject to the stay arising under section 362(a) pursuant to
paragraph (6), (7), (17), or (27) of section 362(b) or pursuant to section 362(n) shall not be
stayed by any order of a court or administrative agency in any proceeding under this
chapter.
1522. Protection of creditors and other interested persons
(a) The court may grant relief under section 1519 or 1521, or may modify or terminate
relief under subsection (c), only if the interests of the creditors and other interested entities,
including the debtor, are sufficiently protected.
(b) The court may subject relief granted under section 1519 or 1521, or the operation of the
debtors business under section 1520(a)(3) of this title, to conditions it considers
appropriate, including the giving of security or the filing of a bond.
The court may, at the request of the foreign representative or an entity affected by relief
granted under section 1519 or 1521, or at its own motion, modify or terminate such relief.
(d) Section 1104(d) shall apply to the appointment of an examiner under this chapter. Any
examiner shall comply with the qualification requirements imposed on a trustee by section
322.
1523. Actions to avoid acts detrimental to creditors
(a) Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative has standing in a
case concerning the debtor pending under another chapter of this title to initiate actions
under sections 522, 544, 545, 547, 548, 550, 553, and 724(a).
(b) When the foreign proceeding is a foreign nonmain proceeding, the court must be
satisfied that an action under subsection (a) relates to assets that, under United States law,
should be administered in the foreign nonmain proceeding.
1524. Intervention by a foreign representative
Upon recognition of a foreign proceeding, the foreign representative may intervene in any
proceedings in a State or Federal court in the United States in which the debtor is a party.
SUBCHAPTER IVCOOPERATION WITH FOREIGN COURTS AND FOREIGN
1220
REPRESENTATIVES
1525. Cooperation and direct communication between the court and foreign courts or
foreign representatives
(a) Consistent with section 1501, the court shall cooperate to the maximum extent possible
with foreign courts or foreign representatives, either directly or through the trustee.
(b) The court is entitled to communicate directly with, or to request information or
assistance directly from, foreign courts or foreign representatives, subject to the rights of
parties in interest to notice and participation.
1526. Cooperation and direct communication between the trustee and foreign courts or
foreign representatives
(a) Consistent with section 1501, the trustee or other person, including an examiner,
authorized by the court, shall, subject to the supervision of the court, cooperate to the
maximum extent possible with foreign courts or foreign representatives.
(b) The trustee or other person, including an examiner, authorized by the court is entitled,
subject to the supervision of the court, to communicate directly with foreign courts or
foreign representatives.
1527. Forms of cooperation
Cooperation referred to in sections 1525 and 1526 may be implemented by any appropriate
means, including
(1) appointment of a person or body, including an examiner, to act at the direction of the
court;
(2) communication of information by any means considered appropriate by the court;
(3) coordination of the administration and supervision of the debtors assets and affairs;
(4) approval or implementation of agreements concerning the coordination of proceedings;
and
(5) coordination of concurrent proceedings regarding the same debtor.
SUBCHAPTER VCONCURRENT PROCEEDINGS
1528. Commencement of a case under this title after recognition of a foreign main
proceeding After recognition of a foreign main proceeding, a case under another chapter of
this title may be commenced only if the debtor has assets in the United States. The effects
1221
of such case shall be restricted to the assets of the debtor that are within the territorial
jurisdiction of the United States and, to the extent necessary to implement cooperation and
coordination under sections 1525, 1526, and 1527, to other assets of the debtor that are
within the jurisdiction of the court under sections 541(a) of this title, and 1334(e) of title 28,
to the extent that such other assets are not subject to the jurisdiction and control of a foreign
proceeding that has been recognized under this chapter.
1529. Coordination of a case under this title and a foreign proceeding
If a foreign proceeding and a case under another chapter of this title are taking place
concurrently regarding the same debtor, the court shall seek cooperation and coordination
under sections 1525, 1526, and 1527, and the following shall apply:
(1) If the case in the United States is taking place at the time the petition for recognition of
the foreign proceeding is filed
(A) any relief granted under section 1519 or 1521 must be consistent with the relief granted
in the case in the United States; and
(B) even if the foreign proceeding is recognized as a foreign main proceeding, section 1520
does not apply.
(2) If a case in the United States under this title commences after recognition, or after the
filing of the petition for recognition, of the foreign proceeding
(A) any relief in effect under section 1519 or 1521 shall be reviewed by the court and shall
be modified or terminated if inconsistent with the case in the United States; and
(B) if the foreign proceeding is a foreign main proceeding, the stay and suspension referred
to in section 1520(a) shall be modified or terminated if inconsistent with the relief granted
in the case in the United States.
(3) In granting, extending, or modifying relief granted to a representative of a foreign
nonmain proceeding, the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under
the laws of the United States, should be administered in the foreign nonmain proceeding or
concerns information required in that proceeding.
(4) In achieving cooperation and coordination under sections 1528 and 1529, the court may
grant any of the relief authorized under section 305. 1530. Coordination of more than 1
foreign proceeding In matters referred to in section 1501, with respect to more than 1
1222
foreign proceeding regarding the debtor, the court shall seek cooperation and coordination
under sections 1525, 1526, and 1527, and the following shall apply:
(1) Any relief granted under section 1519 or 1521 to a representative of a foreign nonmain
proceeding after recognition of a foreign main proceeding must be consistent with the
foreign main proceeding.
(2) If a foreign main proceeding is recognized after recognition, or after the filing of a
petition for recognition, of a foreign nonmain proceeding, any relief in effect under section
1519 or 1521 shall be reviewed by the court and shall be modified or terminated if
inconsistent with the foreign main proceeding.
(3) If, after recognition of a foreign nonmain proceeding, another foreign nonmain
proceeding is recognized, the court shall grant, modify, or terminate relief for the purpose
of facilitating coordination of the proceedings.
1531. Presumption of insolvency based on recognition of a foreign main proceeding
In the absence of evidence to the contrary, recognition of a foreign main proceeding is, for
the purpose of commencing a proceeding under section 303, proof that the debtor is
generally not paying its debts as such debts become due.
1532. Rule of payment in concurrent proceedings
Without prejudice to secured claims or rights in rem, a creditor who has received payment
with respect to its claim in a foreign proceeding pursuant to a law relating to insolvency
may not receive a payment for the same claim in a case under any other chapter of this title
regarding the debtor, so long as the payment to other creditors of the same class is
proportionately less than the payment the creditor has already received.
1223
ANEXO 5
virtud del cual los bienes y negocios del Comerciante queden sujetos al control o a la
supervisin del Tribunal Extranjero, a los efectos de su reorganizacin o liquidacin;
II. Por Procedimiento Extranjero Principal se entender el Procedimiento Extranjero que se
siga en el Estado donde el Comerciante tenga el centro de sus principales intereses;
III. Por Procedimiento Extranjero no Principal se entender un Procedimiento Extranjero,
que se siga en un Estado donde el Comerciante tenga un establecimiento de los descritos en
la fraccin VI de este artculo;
IV. Por Representante Extranjero se entender la persona o el rgano, incluso el designado
a ttulo provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para
administrar la reorganizacin o la liquidacin de los bienes o negocios del Comerciante o
para actuar como representante del Procedimiento Extranjero;
V. Por Tribunal Extranjero se entender la autoridad judicial o de otra ndole que sea
competente a los efectos del control o la supervisin de un Procedimiento Extranjero, y
VI. Por Establecimiento se entender todo lugar de operaciones en el que el Comerciante
ejerza de forma no transitoria una actividad econmica con medios humanos y bienes o
servicios.
Artculo 280
Las disposiciones de este Ttulo se aplicarn cuando no se disponga de otro modo en los
tratados internacionales de los que Mxico sea parte, salvo que no exista reciprocidad
internacional.
Artculo 281
Las funciones a las que se refiere este Ttulo relativas al reconocimiento de Procedimientos
Extranjeros y en materia de cooperacin con Tribunales Extranjeros sern ejercidas de
1225
acuerdo con las disposiciones de esta Ley, por el juez, el Instituto o la persona que este
ltimo designe.
Artculo 282
El visitador, el conciliador o el sndico, estarn facultados para actuar en un Estado
extranjero, en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable, en representacin de
un concurso mercantil que se haya abierto en la Repblica Mexicana de acuerdo con esta
Ley.
Artculo 283
Nada de lo dispuesto en este Ttulo podr interpretarse en un sentido que sea contrario a lo
dispuesto en los Ttulos I a XI y XIII de esta Ley, o de cualquier manera que sea contraria a
los principios fundamentales de derecho imperantes en la Repblica Mexicana. En
consecuencia, el juez, el Instituto, el visitador, el conciliador o el sndico, se negarn a
adoptar una medida, cuando sta sea contraria a lo dispuesto en tales Ttulos o pudiera
violar los principios mencionados.
Artculo 284
Nada de lo dispuesto en este Ttulo limitar las facultades que pueda tener el juez, el
Instituto, el visitador, el conciliador o el sndico para prestar asistencia adicional al
Representante Extranjero con arreglo a otras disposiciones legales en vigor en Mxico.
Artculo 285
En la interpretacin de las disposiciones de este Ttulo habrn de tenerse en cuenta su
origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la
observancia de la buena fe.
CAPITULO II
Del acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales mexicanos
1226
Artculo 286
Sujeto a las disposiciones de esta Ley, todo Representante Extranjero estar legitimado para
comparecer directamente ante el juez en los procedimientos que regula esta Ley.
Artculo 287
El solo hecho de la presentacin de una solicitud, por un Representante Extranjero, ante un
tribunal de la Repblica Mexicana, con arreglo a las disposiciones de este Ttulo, no supone
la sumisin de ste ni de los bienes y negocios del Comerciante en el extranjero, a la
jurisdiccin de los tribunales mexicanos para efecto alguno que sea distinto de la solicitud.
Artculo 288
Todo Representante Extranjero estar facultado para solicitar la apertura de un concurso
mercantil con arreglo a esta Ley, si por lo dems se cumplen las condiciones para la
apertura de ese procedimiento.
Artculo 289
A partir del reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero
estar facultado para participar en cualquier concurso mercantil que se haya abierto con
arreglo a esta Ley.
Artculo 290
Salvo lo dispuesto en el segundo prrafo, los acreedores extranjeros gozarn de los mismos
derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un procedimiento en este
Estado y de la participacin en l con arreglo a esta Ley.
Lo dispuesto en el primer prrafo de este artculo no afectar al orden de prelacin de los
crditos en un concurso mercantil declarado con arreglo a esta Ley, salvo que no se
asignar a los crditos de acreedores extranjeros una prelacin inferior a la de los
acreedores comunes.
1227
Artculo 291
Siempre que con arreglo a esta Ley se haya de notificar algn procedimiento a los
acreedores que residan en la Repblica Mexicana, esa notificacin deber practicarse
tambin a los acreedores extranjeros cuyo domicilio sea conocido y que no tengan un
domicilio dentro del territorio nacional. El juez deber ordenar que se tomen las medidas
legales pertinentes a fin de notificar a todo acreedor cuyo domicilio an no se conozca.
Esa notificacin deber practicarse a cada uno de los acreedores extranjeros por separado, a
no ser que el juez considere que alguna otra forma de notificacin sea ms adecuada en las
circunstancias del caso. No se requerir carta rogatoria ni ninguna otra formalidad similar.
Cuando se haya de notificar a los acreedores extranjeros la apertura de un procedimiento, la
notificacin, adems, deber:
I. Sealar un plazo de cuarenta y cinco das naturales para la presentacin de los crditos e
indicar el lugar en el que se haya de efectuar esa presentacin;
II. Indicar si los acreedores con crditos garantizados necesitan presentar esos crditos, y
III. Contener cualquier otra informacin requerida para esa notificacin conforme a las
leyes mexicanas y a las resoluciones del juez.
CAPITULO III
Del reconocimiento de un procedimiento extranjero y medidas otorgables
Artculo 292
El Representante Extranjero podr solicitar ante el juez el reconocimiento del
Procedimiento Extranjero en el que haya sido nombrado.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de:
1228
I. Una copia certificada por el Tribunal Extranjero de la resolucin por la que se declare
abierto el Procedimiento Extranjero y se nombre el Representante Extranjero;
II. Un certificado expedido por el Tribunal Extranjero en el que se acredite la existencia del
Procedimiento Extranjero y el nombramiento del Representante Extranjero, o
III. En ausencia de una prueba conforme a las fracciones I y II, acompaada de cualquier
otra prueba admisible por el juez de la existencia del Procedimiento Extranjero y del
nombramiento del Representante Extranjero.
Toda solicitud de reconocimiento deber presentarse acompaada de una declaracin en la
que se indiquen debidamente los datos de todos los Procedimientos Extranjeros abiertos
respecto del Comerciante de los que tenga conocimiento el Representante Extranjero.
El juez deber exigir que todo documento presentado en idioma extranjero en apoyo de una
solicitud de reconocimiento sea acompaado de su traduccin al espaol.
Igualmente, se deber expresar el Domicilio del Comerciante para el efecto de que se le
emplace con la solicitud. El procedimiento se tramitar como incidente entre el
Representante Extranjero y el Comerciante, con intervencin, segn sea el caso, del
visitador, el conciliador o el sndico.
Artculo 293
Cuando se solicite el reconocimiento de un procedimiento extranjero respecto de un
Comerciante que tenga un Establecimiento en Mxico, se debern observar las
disposiciones del Captulo IV del Ttulo Primero de esta Ley, incluidas las relativas a la
imposicin de providencias precautorias.
La sentencia a que se refiere el artculo 43 del presente ordenamiento contendr, adems la
declaracin de que se reconoce el Procedimiento o Procedimientos Extranjeros de que se
trate.
1229
II. El Representante Extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un rgano
en el sentido de la fraccin IV del citado artculo 279;
III. La solicitud cumpla los requisitos de los artculos 292, 293 y 294 de esta Ley, segn sea
el caso, y
IV. La solicitud haya sido presentada al tribunal competente.
Se reconocer el Procedimiento Extranjero:
I. Como Procedimiento Extranjero Principal, si se est tramitando en el Estado donde el
Comerciante tenga el centro de sus principales intereses, o
II. Como Procedimiento Extranjero no Principal, si el Comerciante tiene en el territorio del
Estado del foro extranjero un Establecimiento en el sentido de la fraccin VI del
mencionado artculo 279.
Artculo 297
A partir del momento en que se presente la solicitud de reconocimiento de un
Procedimiento Extranjero, el Representante Extranjero informar sin demora al juez de:
I. Todo cambio importante en la situacin del Procedimiento Extranjero reconocido o en el
nombramiento del Representante Extranjero, y
II. Todo otro Procedimiento Extranjero que se siga respecto del mismo Comerciante y del
que tenga conocimiento el Representante Extranjero.
Artculo 298
Desde la presentacin de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa
solicitud, el juez podr, a solicitud del visitador, del conciliador o del sndico, quienes
actuarn a instancia del Representante Extranjero y cuando las medidas sean necesarias y
urgentes para proteger los bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, otorgar
medidas precautorias, incluidas las siguientes:
1231
1232
II. Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes.
El alcance, la modificacin y la extincin de los efectos de paralizacin y suspensin de
que trata el primer prrafo de este artculo estarn supeditados a lo establecido en el
Captulo I del Ttulo Tercero de este ordenamiento, sobre la suspensin de los
procedimientos de ejecucin durante el periodo de Conciliacin.
Artculo 300
Desde el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero, de ser necesario para proteger los
bienes del Comerciante o los intereses de los acreedores, el Representante Extranjero podr
instar al visitador, al conciliador o al sndico, para que soliciten al juez toda medida
apropiada, incluidas las siguientes:
I. Suspender toda medida de ejecucin contra los bienes del Comerciante, en cuanto no se
haya paralizado con arreglo a la fraccin I del primer prrafo del artculo 298 de esta Ley;
II. Suspender el ejercicio del derecho a transmitir o gravar los bienes del Comerciante, as
como a disponer de esos bienes de algn otro modo, en cuanto no se haya suspendido ese
derecho con arreglo al anterior artculo 299;
III. Disponer la presentacin de pruebas o el suministro de informacin respecto de los
bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades del Comerciante;
IV. Encomendar al Representante Extranjero, al visitador, al conciliador o al sndico, la
administracin o la realizacin de todos o de parte de los bienes del Comerciante, que se
encuentren en el territorio nacional;
V. Prorrogar toda medida cautelar otorgada con arreglo al primer prrafo del citado artculo
298, y
VI. Conceder cualquier otra medida que, conforme a la legislacin mexicana, sea otorgable
al visitador, al conciliador o al sndico.
1233
1235
1236
1237
cooperacin y coordinacin con arreglo a lo dispuesto en los artculos 304 y 305 de esta
Ley, y sern aplicables las siguientes reglas:
I. Toda medida otorgada con arreglo a los citados artculos 298 o 300 a un representante de
un Procedimiento Extranjero no Principal, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero
Principal, deber ser compatible con este ltimo;
II. Cuando un Procedimiento Extranjero Principal sea reconocido tras el reconocimiento o
una vez presentada la solicitud de reconocimiento de un Procedimiento Extranjero no
Principal, toda medida que estuviera en vigor con arreglo a los mencionados artculos 298 o
300 deber ser reexaminada por el juez y modificada o dejada sin efecto en caso de ser
incompatible con el Procedimiento Extranjero Principal, y
III. Cuando, una vez reconocido un Procedimiento Extranjero no Principal, se otorgue
reconocimiento a otro Procedimiento Extranjero no Principal, el juez deber conceder,
modificar o dejar sin efecto toda medida que proceda para facilitar la coordinacin de los
procedimientos.
Artculo 309
Salvo prueba en contrario, el reconocimiento de un Procedimiento Extranjero Principal har
presumir, que el Comerciante ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus
obligaciones a los efectos de la apertura de un procedimiento con arreglo a esta Ley.
Artculo 310
Sin perjuicio de los derechos de los titulares de crditos con privilegio especial, con
garanta real o de los derechos reales, un acreedor que haya recibido un cobro parcial
respecto de su crdito en un procedimiento seguido en un Estado extranjero, con arreglo a
una norma relativa a la insolvencia, no podr recibir un nuevo dividendo por ese mismo
crdito en un procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo a esta Ley respecto de
ese mismo Comerciante, en tanto que el dividendo recibido por los dems acreedores de la
misma categora sea proporcionalmente inferior al cobro ya recibido por el acreedor.
1238
ANEXO 6
ACTO LEGISLATIVO DE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA DE 2000
SURAFRICA
GENERAL EXPLANATORY NOTE:
[ ]Words in bold type in square brackets indicate omissions from existing enactments.
ACT
To provide effective mechanisms for dealing with cases of cross-border insolvency; and to
amend the Insolvency Act, 1936, so as to further regulate the jurisdiction of the High
Courts; and to provide for matters connected therewith.
CHAPTER 1
INTERPRETATION AND FUNDAMENTAL PRINCIPLES
Definitions
1. For the purposes of this Act
(a) court means a High Court referred to in section 4;
(b) curator of an institution means a curator appointed in terms of section 6 of the
Financial Institutions (Investment of Funds) Act, 1984 (Act No. 39 of 1984), or section 69
of the Banks Act, 1990 (Act No. 94 of 1990), or section 81 of the Mutual Banks Act, 1993
(Act No. 124 of 1993);
(c) establishment means any place of operations where the debtor carries out a nontransitory economic activity with human means and goods or services;
(d) foreign court means a judicial or other authority competent to control or supervise
foreign proceedings;
(e) foreign main proceedings means foreign proceedings taking place in the State where
the debtor has the centre of his or her or its main interests;
1239
(f) foreign non-main proceedings means foreign proceedings, other than foreign main
proceedings, taking place in a State where the debtor has an establishment within the
meaning of paragraph (c) of this section;
(g) foreign proceedings means collective judicial or administrative proceedings in a
foreign State, including interim proceedings, pursuant to a law
relating to insolvency in which proceedings the assets and affairs of the debtor are subject
to control or supervision by a foreign court, for the purpose of reorganisation or liquidation;
(h) foreign representative means a person or body, including one appointed on an
interim basis, authorised in foreign proceedings to administer the reorganisation or the
liquidation of the debtors assets or affairs or to act as a representative of the foreign
proceedings;
(i) foreign State means a State designated under section 2(2);
(j) Minister means the Cabinet member responsible for the administration of justice;
(k) receiver means a receiver or other person appointed by a court to administer a
compromise or arrangement under section 311 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61 of
1973);
(l) Republic means the Republic of South Africa.
Scope of application
2. (1) This Act applies where
(a) assistance is sought in the Republic by a foreign court or a foreign representative in
connection with foreign proceedings; or
(b) assistance is sought in a foreign State in connection with proceedings under the laws of
the Republic relating to insolvency; or
(c) foreign proceedings and proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency in respect of the same debtor are taking place concurrently; or
(d) creditors or other interested persons in a foreign State have an interest in requesting the
commencement of, or participating in, proceedings under the laws of the Republic relating
to insolvency.
1240
(2) (a) Subject to paragraph (b), this Act applies in respect of any State designated by the
Minister by notice in the Gazette.
(b) The Minister may only designate a State as contemplated in paragraph (a) if he or she is
satisfied that the recognition accorded by the law of such a State to proceedings under the
laws of the Republic relating to insolvency justifies the application of this Act to foreign
proceedings in such State.
(3) The Minister may at any time by subsequent notice in the Gazette withdraw any notice
under subsection (2)(a), and thereupon any State referred to in such last mentioned notice
ceases to be a foreign State for the purposes of this Act.
(4) Any notice referred to in subsection (2)(a) or (3) must, before publication in the
Gazette, be approved by Parliament.
International obligations of Republic
3. To the extent that this Act conflicts with an obligation of the Republic arising out of any
treaty or other form of agreement to which it is a party with one or more other States and
which treaty or agreement has been enacted into law in terms of section 231(4) of the
Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (Act No. 108 of 1996), the requirements
of the treaty or agreement prevail.
Competent court
4. The functions referred to in this Act relating to recognition of foreign proceedings and
cooperation with foreign courts must be performed by a High Court referred to in section
166(c) of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 (Act No. 108 of 1996).
Authorisation of trustee, liquidator, judicial manager, curator of institution, or receiver to
act in foreign State
5. A trustee, liquidator, judicial manager, curator of an institution, or receiver is authorised
to act in a foreign State in respect of proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency, as permitted by the applicable foreign law.
1241
1242
11. A foreign representative may apply to commence proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency if the conditions for commencing such proceedings are
otherwise met.
Participation of foreign representative in proceedings under laws of Republic
relating to insolvency
12. Upon recognition of foreign proceedings, the foreign representative may participate in
proceedings regarding the debtor under the laws of the Republic relating to insolvency.
Access of foreign creditors to proceedings under laws of Republic relating to
insolvency
13. (1) Subject to subsection (2), foreign creditors have the same rights regarding the
commencement of, and participation in, proceedings under the laws of the Republic relating
to insolvency as creditors in the Republic.
(2) Subsection (1) does not affect the ranking of claims in proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency, except that the claims of foreign creditors may not be
ranked lower than non-preferent claims.
(3) Without derogating from the application of the law and practice of the Republic
generally, the ranking of claims in respect of assets in the Republic is regulated by the law
and practice of the Republic on the ranking of claims.
Notification to foreign creditors of proceedings under laws of Republic relating to
insolvency
14. (1) (a) Whenever under the laws of the Republic relating to insolvency notification is to
be given to creditors in the Republic, such notification must also be given to the known
creditors that do not have addresses in the Republic.
(b) The court may order that appropriate steps be taken with a view to notifying any
creditor whose address is not yet known.
1243
(2) (a) Such notification must be made to the foreign creditors individually, unless the court
considers that, under the circumstances, some other form of notification would be more
appropriate.
(b) No letters rogatory or other similar formality is required.
(3) When a notification of commencement of proceedings is to be given to foreign
creditors, the notification must
(a) indicate a reasonable time period for filing claims and specify the place for
their filing;
(b) indicate whether secured creditors need to file their secured claims; and
(c) contain any other information required to be included in such a notification to creditors
pursuant to the law of the Republic and the orders of the court.
CHAPTER 3
RECOGNITION OF FOREIGN PROCEEDINGS AND RELIEF
Application for recognition of foreign proceedings
15. (1) A foreign representative may apply to the court for recognition of the foreign
proceedings in which the foreign representative has been appointed.
(2) An application for recognition must be accompanied by
(a) a certified copy of the decision commencing the foreign proceedings and appointing the
foreign representative; or
(b) a certificate from the foreign court affirming the existence of the foreign proceedings
and of the appointment of the foreign representative; or
(c) in the absence of evidence referred to in paragraphs (a) and (b), any other evidence
acceptable to the court of the existence of the foreign proceedings and of the appointment
of the foreign representative.
(3) An application for recognition must also be accompanied by a statement identifying all
foreign proceedings in respect of the debtor that are known to the foreign representative.
(4) The court may require a translation of documents supplied in support of the application
for recognition into an official language of the Republic.
1244
1245
Subsequent information
18. From the time of filing the application for recognition of the foreign proceedings, the
foreign representative must inform the court promptly of
(a) any change in the status of the recognised foreign proceedings or the status of the
foreign representatives appointment; and
(b) any other foreign proceedings regarding the same debtor that become known to the
foreign representative.
Relief that may be granted upon application for recognition of foreign proceedings
19. (1) From the time of filing an application for recognition until the application is decided
upon, the court may, at the request of the foreign representative, where relief is urgently
needed to protect the assets of the debtor or the interests of the creditors, grant relief of a
provisional nature, including
(a) staying execution against the debtors assets;
(b) entrusting the administration or realisation of all or part of the debtors assets located in
the Republic to the foreign representative or another person designated by the court, in
order to protect and preserve the value of assets that, by their nature or because of other
circumstances, are perishable, susceptible to devaluation or otherwise in jeopardy;
(c) any relief mentioned in section 21(1)(c), (d) and (g).
(2)An order issued under subsection (1) must be dealt with as contemplated in section 17 of
the Insolvency Act, 1936 (Act No. 24 of 1936), or section 357(1) and (4) of the Companies
Act, 1973 (Act No. 61 of 1973), as the case may be.
(3) Unless extended under section 21(1)(f), the relief granted under this section terminates
when the application for recognition is decided upon.
(4) The court may refuse to grant relief under this section if such relief would interfere with
the administration of foreign main proceedings.
Effects of recognition of foreign main proceedings
20. (1) Upon recognition of foreign proceedings that are foreign main proceedings
1246
(d) providing for the examination of witnesses, the taking of evidence or the delivery of
information concerning the debtors assets, affairs, rights, obligations or liabilities;
(e) entrusting the administration or realisation of all or part of the debtors assets located in
the Republic to the foreign representative or another person designated by the court;
(f) extending relief granted under section 19(1);
(g) granting any additional relief that may be available to a trustee, liquidator, judicial
manager, curator of an institution, or receiver under the laws of the Republic.
(2) Upon recognition of foreign proceedings, whether main or non-main, the court may, at
the request of the foreign representative, entrust the distribution of all or part of the debtors
assets located in the Republic to the foreign representative or another person designated by
the court, provided that the court is satisfied that the interests of creditors in the Republic
are adequately protected.
(3) In granting relief under this section to a representative of foreign non-main proceedings,
the court must be satisfied that the relief relates to assets that, under the law of the
Republic, should be administered in the foreign non-main proceedings or concerns
information required in those proceedings.
(4)Without derogating from the application of the laws of the Republic generally, in
granting relief under this section the court must indicate the laws of the Republic relating to
the administration, realisation or distribution of a debtors estate in the Republic that will
apply.
Protection of creditors and other interested persons
22. (1) In granting or denying relief under section 19 or 21, or in modifying or terminating
relief under subsection (3), the court must be satisfied that the interests of the creditors and
other interested persons, including the debtor, are adequately protected.
(2) The court may subject relief granted under section 19 or 21 to conditions it considers
appropriate.
(3) The court may, at the request of the foreign representative or a person affected by relief
granted under section 19 or 21, or of its own motion, modify or terminate such relief.
1248
1249
subject to the supervision of the court, cooperate to the maximum extent possible with
foreign courts or foreign representatives.
(2) The trustee, liquidator, judicial manager, curator of an institution, or receiver may, in
the performance of his or her or its functions and subject to the supervision of the court,
communicate directly with foreign courts or foreign representatives.
Forms of cooperation
27. Cooperation referred to in sections 25 and 26 may be implemented by any appropriate
means, including
(a) appointment of a person or body to act at the direction of the court;
(b) communication of information by any means considered appropriate by the court;
(c) coordination of the administration and supervision of the debtors assets and affairs;
(d) approval or implementation by courts of agreements concerning the coordination of
proceedings;
(e) coordination of concurrent proceedings regarding the same debtor.
CHAPTER 5
CONCURRENT PROCEEDINGS
Commencement of proceedings under laws of Republic relating to insolvency after
recognition of foreign main proceedings
28. (1) After recognition of foreign main proceedings, proceedings under the laws of the
Republic relating to insolvency may be commenced only if the debtor has assets in the
Republic.
(2) The effects of such proceedings are restricted to the assets of the debtor that are located
in the Republic and, to the extent necessary to implement cooperation and coordination
under sections 25, 26 and 27, to other assets of the debtor that, under the law of the
Republic, should be administered in those proceedings.
1250
(b) if foreign main proceedings are recognised after recognition, or after the filing of an
application for recognition, of foreign non-main proceedings, any relief in effect under
section 19 or 21 must be reviewed by the court and must be modified or terminated if
inconsistent with the foreign main proceedings;
(c) if, after recognition of foreign non-main proceedings, other foreign non-main
proceedings are recognised, the court must grant, modify or terminate relief for the purpose
of facilitating coordination of the proceedings.
Presumption of insolvency based on recognition of foreign main proceedings
31. In the absence of proof to the contrary, recognition of foreign main proceedings is, for
the purpose of commencing proceedings under the laws of the Republic relating to
insolvency, proof that the debtor is insolvent.
Rule of payment in concurrent proceedings
32.Without prejudice to secured claims or rights in rem, a creditor who has received part
payment in respect of his or her or its claim in proceedings pursuant to a law relating to
insolvency in a foreign State may not receive a payment for the same claim in proceedings
under the laws of the Republic relating to insolvency regarding the same debtor, so long as
the payment to the other creditors of the same class is proportionately less than the payment
the creditor has already received.
CHAPTER 6
GENERAL PROVISIONS
Amendment of section 149 of Act 24 of 1936
33. Section 149 of the Insolvency Act, 1936, is hereby amended by the substitution for the
proviso to subsection (1) of the following proviso:
Provided that when it appears to the court equitable or convenient [that the estate of a
person not domiciled in the Republic be sequestrated elsewhere, or] that the estate of a
1252
person over whom it has jurisdiction be sequestrated by another court within the Republic,
the court may refuse or postpone the acceptance of the surrender or the sequestration..
Short title
34. This Act is called the Cross-Border Insolvency Act, 2000, and comes into
operation on a date fixed by the President by proclamation in the Gazette.
1253
ANEXO 7
PROYECTO DE REFORMA DE LA LEY CONCURSAL COLOMBIANA
TITULO V. DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 262. Finalidades.
El presente Ttulo tiene como propsito:
1. La cooperacin entre las autoridades competentes de la repblica de Colombia y de los
estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza;
2. Una mayor seguridad jurdica para el comercio y las inversiones;
3. Una administracin equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que proteja
los intereses de todos los acreedores y de las dems partes interesadas, incluido el deudor;
4. La proteccin de los bienes del deudor y la optimizacin de su valor, as como
5. La reorganizacin de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital
invertido y de preservar el empleo.
Artculo 263. Casos de Insolvencia Transfronteriza.
Las normas del presente Ttulo sern aplicables a los casos en que:
1. Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en la Repblica de
Colombia en relacin con un procedimiento extranjero; o
2. Se solicite asistencia en un Estado extranjero en relacin con un procedimiento que se
est tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia; o
3. Se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento
extranjero y un procedimiento en la Repblica de Colombia;
4. Los acreedores u otras personas interesadas, que estando en un Estado extranjero, tengan
inters en solicitar la apertura de un procedimiento o en participar en un procedimiento que
se est tramitando con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
La presente Ley no ser aplicable a las empresas y empresarios a que se refiere el artculo 6
de la presente ley.
Artculo 264. Definiciones
1254
1255
II.
ACCESO
DE
LOS
REPRESENTANTES
ACREEDORES
de ste ni de los bienes y negocios del deudor en el extranjero, a la ley colombiana para
efecto alguno que sea distinto de la solicitud.
Artculo 273. Solicitud del representante extranjero de que se abra un procedimiento con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Todo representante extranjero estar facultado para solicitar la apertura de un
procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, si por lo
dems se cumplen las condiciones, requisitos y supuestos para la apertura de ese
procedimiento.
Artculo 274. Participacin de un representante extranjero en un procedimiento abierto con
arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, el representante extranjero
estar facultado para participar en todo procedimiento que se haya abierto respecto del
deudor con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 275. Acceso de los acreedores extranjeros a un procedimiento seguido con arreglo
a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Los acreedores extranjeros gozarn de los mismos derechos que los acreedores nacionales
respecto de la apertura de un procedimiento en la Repblica de Colombia y de la
participacin en l con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, sin que
ello afecte el orden de prelacin de los crditos en un procedimiento abierto con arreglo a
las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 276. Publicidad a los acreedores en el extranjero con arreglo a las normas
colombianas relativas a la insolvencia.
Siempre que, con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia, se deba
informar el inicio o apertura de algn procedimiento a los acreedores que residan en la
Repblica de Colombia, esa informacin tambin deber remitirse a los acreedores
conocidos que no tengan una direccin en Colombia.
CAPITULO III. RECONOCIMIENTO DE UN PROCEDIMIENTO EXTRANJERO Y
MEDIDAS OTORGABLES
Artculo 277. Solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero
1257
extranjero y cuando las medidas sean necesarias y urgentes para proteger los bienes del
deudor o los intereses de los acreedores, otorgar medidas provisionales, incluidas las
siguientes:
1. Ordenar la suspensin de todo proceso de ejecucin contra los bienes del deudor;
2. Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona designada por la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los
bienes del deudor que se encuentren en el territorio Colombiano, para proteger y preservar
el valor de aquellos que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean
perecederos, susceptibles de devaluacin, o estn amenazados por cualquier otra causa;
3. Aplicar cualquiera de las medidas previstas en los numerales 3 y 5 del artculo 283.
Para la adopcin de las medidas a que se refiere este artculo, se debern observar, en lo
procedente, las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a las medidas
cautelares.
A menos que se prorroguen con arreglo a lo previsto en el numeral 4 del artculo 283, las
medidas otorgadas con arreglo al presente artculo quedarn sin efecto cuando se dicte una
resolucin sobre la solicitud de reconocimiento.
La autoridad colombiana competente podr denegar toda medida prevista en el presente
artculo cuando se le demuestre que la misma afecte al desarrollo de un procedimiento
extranjero principal.
Artculo 280. Providencia de reconocimiento de un procedimiento extranjero.
Salvo lo dispuesto en el artculo 268, se otorgar reconocimiento a un procedimiento
extranjero cuando:
1. El procedimiento extranjero sea un procedimiento en el sentido del numeral 1 del
artculo 264;
2. El representante extranjero que solicite el reconocimiento sea una persona o un rgano
en el sentido del numeral 4 del artculo 264;
3. La solicitud cumpla los requisitos del inciso 2 del artculo 277; y
4. La solicitud haya sido presentada ante la autoridad colombiana competente conforme al
artculo 266.
1259
1260
2. Se suspender todo derecho a transmitir o gravar los bienes del deudor, as como a
disponer de algn otro modo de esos bienes, salvo que se trate de un acto u operacin que
corresponda al giro ordinario de los negocios de la empresa. Cualquier acto celebrado o
ejecutado en contravencin de lo dispuesto en este literal, ser ineficaz de pleno derecho y
dar lugar a la imposicin de multas sucesivas hasta por doscientos salarios mnimos
legales vigentes por parte de la autoridad colombiana competente, hasta tanto se reverse la
respectiva operacin. De los efectos y sanciones previstos en el presente literal se advertir
en la providencia de reconocimiento del procedimiento extranjero.
Lo dispuesto en el presente artculo no afectar al derecho de solicitar el inicio de un
procedimiento con arreglo a las normas colombianas relativas a la insolvencia o a presentar
crditos en ese procedimiento.
Pargrafo. El reconocimiento del procedimiento de insolvencia extranjero del propietario
de una sucursal extranjera en Colombia dar lugar a la apertura del procedimiento de
insolvencia de la misma conforme a las normas colombianas relativas a la insolvencia.
Artculo 283. Medidas otorgables a partir del reconocimiento de un procedimiento
extranjero.
Desde el reconocimiento de un procedimiento extranjero, ya sea principal o no principal, de
ser necesario para proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores, la
autoridad colombiana competente podr, a instancia del representante extranjero, otorgar
toda medida apropiada, incluidas las siguientes:
1. Disponer el examen de testigos, la presentacin de pruebas o el suministro de
informacin respecto de los bienes, negocios, derechos, obligaciones o responsabilidades
del deudor;
2. Encomendar al representante extranjero, o a alguna otra persona nombrada por la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
respecto de cada solicitud, la administracin o la realizacin de todos o de parte de los
bienes del deudor, que se encuentren en el territorio de este Estado, en los eventos
contemplados por el numeral 2 del artculo 279 de la presente ley;
3. A partir del reconocimiento de un procedimiento extranjero, principal o no principal, la
autoridad colombiana competente, y en la medida en que la ley colombiana lo permita
1261
1262
1263
1264
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1272
1274
PARTE SEXTA
RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL
1275
CONTENIDO
Pg.
JUSTIFICACIN
1067
1071
1076
1081
1.3.1 La culpa
1081
1092
1.3.3 El dao
1102
1105
1105
1114
1115
1120
1276
1129
1134
1141
1143
1143
1143
1144
1144
1144
1144
1145
1146
1148
1149
1277
1151
1151
1152
1154
1155
1162
1170
1171
1176
1180
1204
1214
1214
1217
1219
1278
1220
1223
1223
1230
1231
1232
6. LA ETICA EMPRESARIAL
1236
1236
1238
1239
1242
1244
1245
1245
1252
1279
1253
1254
TICA EMPRESARIAL
6.5.1 Cdigo de tica de Johnson & Johnsons
1255
1256
1280
JUSTIFICACIN
Creo que el contenido de este trabajo y su finalidad se explican a partir de su gnesis. Hace
ms de dos aos se inici una investigacin acerca de los procesos concursales,
investigacin de la que este trabajo es parte. En los ires y venires de esa investigacin un
tema rondaba en el ambiente y haca sus apariciones en los momentos menos pensados. Se
trataba, por supuesto, del relativo a la responsabilidad de los actores empresariales. As por
ejemplo, cuando alguna vez se trat lo relativo a las acciones revocatorias dentro de los
procesos concursales, de inmediato surga la pregunta acerca de la responsabilidad de los
administradores que haban llevado a cabo los negocios jurdicos objeto de estas medidas.
Igualmente, cuando se haca referencia a la largusima duracin de algunos de los diversos
procedimientos mercantiles, no poda uno menos que preguntarse y al final de todo qu,
quin responde?
Todas estas inquietudes se fueron enrumbando en una misma direccin y al final mostraron
con claridad que preludiaban un tpico de vital importancia y que aqu se pretende
desarrollar: la responsabilidad empresarial. No cabe duda que la crisis o la dificultad de las
empresas debe admitirse como una posibilidad dentro del desarrollo comn del trfico
mercantil. Casi puede sostenerse que toda empresa lleva, al menos en potencia, su propia
ruina. As -como en el ciclo de la vida- es natural que una empresa que fabricaba carruajes
hubiera tenido que cerrar con el auge de la industria automotriz. Igualmente es natural,
aunque parezca cruel, que las empresas pequeas sean aniquiladas por las grandes empresas
que entran a tomarse un mercado (siempre que sea legtimo y no conlleve conductas
restrictivas de la libre competencia o competencia desleal).
Empero, en muchas ocasiones (quizs las ms), las empresas quiebran o entran en
1281
dificultades sencillamente porque las cosas se hacen mal: hacen mal los administradores,
hacen mal los revisores fiscales, los contadores, el estado, en fin, se hace mal. Ya sea que
los agentes que se mueven dentro del mundo empresarial se comporten fraudulentamente y
con nimo de daar; o sea que obren de manera negligente o imperita, lo cierto es que suele
suceder que no se comportan como es debido y, como consecuencia de ello, ocasionan
todo tipo de daos.
Todo esto tiene una ntima conexin con el tema general de esta investigacin relativa a los
Procesos Concursales; conexin que tiene dos manifestaciones principales, ninguna de
ellas de difcil percepcin: en primer lugar, siempre que por una conducta suya una
empresa se vea conducida a un proceso concursal, lo que conlleva para ella una cantidad
relativamente significativa de daos, el agente culpable v. Gr. el administrador, el revisor
fiscal, el controlante, etc.- tiene que responder; y en segundo lugar, mediante el
establecimiento de un rgimen de responsabilidad empresarial se logra que los agentes se
comporten como es debido, lo que arroja como consecuencia que sean menos frecuentes las
crisis empresariales.
Creo que hay que tener en cuenta dos advertencias preliminares a este trabajo. La primera
tiene relacin con el mtodo y las herramientas de que me he valido para su desarrollo.
Como podr apreciarlo el lector, adems de las fuentes propiamente jurdicas, que incluyen
textos legales, sentencias, conceptos de entidades oficiales y doctrina (nacional y
extranjera), se han utilizado otras menos frecuentes en un texto como el que aqu se
presenta. Se encontrarn, en este sentido, referencias y reflexiones de orden filosfico y
sociolgico, as como consideraciones propias del anlisis econmico del derecho y de la
teora de juegos. Es preciso tener en cuenta siempre que no pretendo, ni es pertinente,
detenerme en los postulados generales ni en los aspectos fundamentales de cada una de
estas disciplinas, sino que ms bien me valgo de ellas de manera eclctica, esto es, las
uso para exponer con mayor claridad los argumentos y los contenidos de esta obra. Estoy
convencido de que amplan considerablemente el horizonte sobre cuyo fondo analizar la
1282
responsabilidad empresarial, lo que redunda en una mayor y mejor comprensin del asunto
tratado.
No creo que el tema objeto de este trabajo sea una nueva rama del derecho, como
tampoco creo que sea un fenmeno meramente jurdico. No es una rama del derecho, como
s lo es el derecho penal, o el derecho privado, o el derecho tributario; ms bien hace
alusin a un mbito en el que se intersecan muchas ramas del derecho. As, la
responsabilidad empresarial tiene relacin con el derecho penal, con el derecho de daos,
con el derecho administrativo, etc. De otro lado, creo que envuelve otras disciplinas y/o
saberes. En efecto, la responsabilidad empresarial (paralela a la empresa) exige la presencia
de contadores, auditores, administradores de empresas, economistas, etc.
Por ltimo, creo que, al margen de los aportes tericos, este trabajo habr valido la pena si
cumple un solo objetivo: la generacin de conciencia de empresa. Si este trabajo contribuye
a que los agentes de la empresa se comporten cada vez ms acorde con sus deberes y a que
los individuos que se ven perjudicados entiendan que ellos pueden exigir la responsabilidad
de quienes fallan en su comportamiento en el mbito empresarial, ser mucho lo que se
habr logrado. Maysculo propsito sin duda, pero tanto ms encomiable y perseguible en
cuanto que su realizacin no slo es fundamental y necesaria para el desarrollo empresarial
sino que, a un lado las hiprboles, es el todo.
1284
Sin embargo, desde el punto de vista del bienestar social, este traslado de los costos
generados por el dao no trae consigo ningn beneficio. Entindase bien, para la sociedad
en pleno no para la vctima el dao es lo que los economistas denominan un costo
hundido. En otras palabras, el dao ya ha sido causado, el menor valor de utilidad ya se ha
consumado, sus efectos se han producido irremediablemente; y ninguna diferencia reporta,
desde esta perspectiva, que dichos menores valores sean asumidos por la vctima o por el
autor del dao.
En un nivel de abstraccin social y atendiendo los criterios de bienestar social, el derecho
de daos tiene un objetivo que es (incluso) ms importante que indemnizar perjuicios:
prevenirlos. En ese sentido, cuando la ley dispone que quien cause un dao a otro por un
delito o culpa queda obligado a la indemnizacin, busca, antes que nada, disuadir a los
potenciales autores de daos, mediante la produccin en ellos de un temor ante la amenaza
legtima de un mal.
En fin, como puede verse, los costos primarios coinciden con lo que los juristas suelen
identificar como perjuicios, en forma de daos patrimoniales y extrapatrimoniales y, dentro
de su respectiva clasificacin, dao emergente, lucro cesante, dao moral, dao fisiolgico,
dao existencial, etc.
Desde el punto de vista econmico estos daos pueden ser considerados como anti-bienes.
Mientras que los bienes -el dinero, un automvil, una copa de helado, la tranquilidadrepresentan una utilidad, los anti-bienes representan una prdida de utilidad. Ahora bien,
para la teora econmica ms elemental es evidente que slo estamos dispuestos a adquirir
un bien si su costo de oportunidad es menor que la utilidad que sta nos reporta. As, slo
estamos dispuestos a comprar una copa de helado si la utilidad que ste nos ofrece es mayor
que la de, por ejemplo, una hogaza de pan. En idntico sentido, slo queremos evitarnos los
anti-bienes en la medida en que la prdida de utilidad necesaria para defendernos del dao
sea inferior a la utilidad de reducirlo.
Esta consideracin marca una pauta econmica para determinar el nivel de diligencia que
debe exigirse en las actividades humanas para evitar los daos y la cuanta del valor de los
gastos de prevencin que deben destinarse para tal efecto. Representa as un criterio que
permite sealar el nivel social mximo de daos que una colectividad debe soportar. En
otras palabras, algunos daos deben tolerarse por el hecho de resultar demasiado costosa su
prevencin. Pinsese por ejemplo en el ruido que ocasionan los aviones en un aeropuerto.
No cabe duda que para las personas que a l quedan expuestos pasajeros, operarios,
trabajadores, vecinos, etc.- el ruido representa un costo primario y, en ese sentido, un antibien. La prevencin de dicho dao, es decir, la prdida de utilidad necesaria para evitarlo
sera, sin embargo, mucho mayor a la utilidad de reducirlo, razn por la cual se entiende
que dicho dao debe ser tolerado.
Algo similar ocurre con la contaminacin ambiental. El costo necesario para defendernos
1023
SCHAFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Manual de anlisis econmico del derecho civil. Madrid: Tecnos,
1991.
del dao es mucho mayor a la utilidad que se deriva de evitarlo. Por eso, se tolera cierto
nivel de contaminacin a travs de los cupos de contaminacin- mientras la tecnologa y
los avances en las tcnicas de produccin industrial permiten que se evite con menores
costos.
Otro ejemplo muy significativo es el que tiene que ver con las pruebas selectivas
generalizadas en la tcnica de la auditoria y utilizadas por los revisores fiscales para
inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad (artculo 207-5 C. de Co.). Para tal
efecto, el revisor fiscal no debe inspeccionar cada una de las cuentas por cobrar, por
ejemplo, sino que debe hacer una prueba selectiva, digamos, por cada diez cuentas del
mismo tipo una, dos o tres deben ser objeto de examen detallado, de tal modo que logrando
representatividad de la muestra las conclusiones sobre las partes razonablemente puedan
considerarse vlidas para el todo, virtud que nada tiene que ver con la personalidad del
auditor sino de una metodologa cientficamente probada, tcnicamente aceptable y nico
mecanismo que por razones de costo, tiempo y esfuerzo, permiten cerciorarse que las leyes
en general exigen a los profesionales de la contadura pblica, quienes desde este punto de
vista trabajan con los mismos criterios que los mdicos utilizan cuando, a travs del cuadro
temtico, que resulta del examen de una pequea muestra, formulan conclusiones vlidas
sobre el estado general del paciente, cosa muy parecida a lo que hacen los ingenieros de
suelos cuando a travs de diez o quince perforaciones y exmenes formulan una conclusin
que consideran vlida para todo el terreno donde se va a construir un edificio. En todos
estos casos, en una prueba exhaustiva, el costo de prevenir el dao revisar uno a uno los
bienes del inventario, analizar toda la sangre del paciente o extender el dictamen a cada uno
de los centmetros del lote- sera mucho mayor que la utilidad que se ganara reducindolo.
El siguiente cuadro, propuesto por Schafer y Ott1024 ofrece un ejemplo o, mejor, una
explicacin numrica de la forma como deben sopesarse los costos primarios frente a sus
gastos de prevencin y la solucin que mejor consulta los criterios de bienestar general.
(1)
1024
(2)
Ibid.
(3)
Gasto de prevencin
0
100
200
300
400
Costo Total
2000
1100
700
750
800
No basta, sin embargo, con decir que los hombres son libres para justificar la
responsabilidad civil. En un pas de ngeles, en el que aun siendo libres ninguno estuviera
inclinado a violentar los derechos de los dems, sino, al contrario, a obedecer siempre las
reglas de la convivencia y a comportarse siempre por deber, no sera necesario crear ni
aplicar normas de responsabilidad civil pues la propensin a la rectitud siempre,
inexorablemente, se cumplira. En tales seres celestiales la voluntad individual coincidira,
de manera natural y necesaria, con el deber de comportamiento; no se requerira de un
sistema de coaccin. Sin embargo, sabemos bien que los hombres no somos ngeles y que,
al lado de las ms grandes virtudes, tambin habitan en nosotros los ms grandes vicios,
defectos y limitaciones. Los hombres somos buenos, pero tambin somos desagradecidos,
torpes, egostas, mentirosos, improvidentes, desmemoriados, engaadores, oportunistas,
ambiciosos, pasionales, etc. Por ese motivo, porque ocasionalmente actuamos mal, se
justifica la responsabilidad civil (y todo el sistema de responsabilidad general, incluido el
de las penas privativas de la libertad).
Conviene hacer un anlisis ms profundo de lo que acaba de explicarse. Para ello en sumo
grado resulta pertinente referirse al pensamiento poltico de Thomas Hobbes y, en especial,
10
a la concepcin antropolgica que utiliza como presupuesto para fundar su Leviatn. Hay
que advertir, antes de entrar en materia, que si bien Hobbes enfoc los alcances de esta
visin antropolgica al plano de las relaciones polticas y con la finalidad de fijar las bases
para el establecimiento de un contrato social y de una comunidad poltica, la aproximacin
a las mociones humanas ha hecho carrera en todos los mbitos, desde las teoras de la
justicia, hasta la teora de la eleccin racional y el anlisis econmico del derecho a tal
grado que se conserva hoy tan vigente como en el momento de su formulacin.
Para Hobbes, el ser humano (como todos los animales) tiene dos mociones o movimientos.
El primero de ellos, que podemos denominar movimiento vital, consiste en la circulacin de
la sangre, el pulso, la respiracin, la digestin, la nutricin, la excrecin, etc. El segundo,
que podemos denominar movimiento voluntario, consiste en aquellos movimientos que
dependen y requieren de la voluntad humana, como andar, hablar, mover uno de nuestros
miembros, etc. El movimiento voluntario se encuentra dirigido a la conservacin del
movimiento vital, es decir, todas las acciones humanas estn dirigidas a su propia
conservacin biolgica. Por eso, puede decirse que Hobbes concibe un egosmo biolgico
que marca todos los actos del hombre y que no consiste en un clculo racional sino, por as
decirlo, en un instinto de conservacin.
Para preservar su movimiento vital, cada hombre tiene cierto poder, es decir, medios
presentes para obtener algn bien manifiesto futuro. En estado de naturaleza, cada
hombre va a usar su propio poder sin ningn tipo de restriccin para conservar su vida o
para mejorarla. Sobre este punto, Hobbes anota: El derecho de la naturaleza, lo que los
escritores llaman comnmente jus naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su
propio poder como quiera, para la conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su
propia vida; y por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razn
11
Cuando un bien se presenta como el objeto del deseo de dos o ms hombres, cada uno de
ellos har lo que considere ms apto para conseguirlo y ninguno de ellos considerar ms
que su propio inters, ni tendr en cuenta el punto de vista del otro. Cuando tal situacin se
presenta, el hombre ms poderoso se impondr frente al otro, el cual quedar mediatizado,
y se har al bien que buscaba, incluso si para ello tiene que seducirlo, intimidarlo o
matarlo1026. Al generalizarse esta situacin natural y al presentarse respecto de todos los
hombres genera, para todos ellos, independientemente del poder que conserven, un estado
de guerra de todos contra todos. Dicho estado slo es superado mediante una renuncia a la
afirmacin ilimitada de los derechos y la celebracin de un contrato social mediante el cual
se le otorga a un representante soberano el poder para dictar leyes, para imponerse sobre los
representados y, muy importante para lo que ac nos interesa, castigarlos en caso de que
violen el pacto.
Esta ltima prerrogativa del representante, la de castigar a quienes vulneren el pacto social,
pone de manifiesto que los hombres siguen estando impulsados por un egosmo biolgico.
Por esta razn, slo mediante el temor puede lograrse que los hombres se mantengan
vinculados el pacto que han celebrado y eviten violentarlo. En otras palabras, si un hombre
pudiera romper el pacto social sin temor a ser castigado, lo hara siempre que ello
contribuyera a preservar su movimiento vital, el cual quedara mejor conservado pues con
ello lograra aventajar a todos los que s respetan el pacto y de esta manera tendra mayor
poder para mantenerse en su posicin o para ascender. Sin embargo, como el Estado ha
sealado castigos y penas para apartar a los hombres de cualquier acto contrario al mismo
Estado, resulta que el hombre, aun comportndose de manera egosta, prefiere no
1025
HOBBES, Thomas. Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil. Tr. Manuel
Snchez Sarto. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1994. p. 106.
1026
Debe hacerse una precisin en este punto. Para Hobbes, contrario a lo que podra pensarse, los hombres
no quieren el mal de los otros no quieren daarlos, ni herirlos, ni despojarlos de sus bienes, ni matarlos-,
quieren su propio bien, solo que, para alcanzarlo, no tienen reparo en causarle mal a los otros.
12
contravenir el pacto social, pues aunque con ello deja de percibir un bien, se evita un mal
mayor: el castigo que le sera impuesto.
Traspolemos lo dicho hasta aqu a las relaciones privadas entre los hombres. En ausencia de
normas que impusieran una sancin legal (art. 6 C.C.), es decir, un mal, el individuo egosta como es-, no reparara en incumplir los contratos o en evitar una cierta diligencia
para con los otros causndoles daos por una u otra razn. Sin embargo, como se ha
establecido un sistema de responsabilidad civil (y de responsabilidad en general) que le
impone un mal legtimo a quienes de esta manera se comportan, los hombres, sin dejar de
estar movidos por un egosmo biolgico, prefieren evitarse dicho mal y renunciar al bien
que el incumplimiento les podra reportar. Lo dicho explica por qu el derecho positivo se
ocupa de la responsabilidad civil y cual es la razn ltima que la justifica.
Podra decirse, sin embargo, que esta forma de justificar de la responsabilidad civil
descansa sobre una concepcin peyorativa del hombre. En efecto, alguien (como sucede)
podra alegar que los hombres no son egostas per se sino que tienen una natural inclinacin
hacia la justicia y hacia la sociabilidad. Puede que as sea. Sin embargo, como el mismo
Kant tuvo que reconocerlo, jams podremos saber si un hombre ha obrado por deber o lo ha
hecho por egosmo si ha cumplido un contrato, por ejemplo, porque se senta compelido
por el deber o si lo ha hecho como resultado de un clculo egosta que le mostr que ello
era lo ms conveniente para sus intereses. Por lo dems, la hiptesis hobbesiana se ha
arraigado con mucha fuerza y, adems, echa races desde largo tiempo atrs. En todo caso,
la hiptesis del hombre egosta puede tomarse en uno de tres sentidos, todos los cuales
resultan conducentes para explicar sobre su base el comportamiento humano: (a) como una
hiptesis refutable, pero no refutada; (b) como una hiptesis refutable y posiblemente falsa,
pero que, sin embargo, se comporta como una herramienta til para hacer predicciones
respecto del comportamiento humano; o (c) como el ncleo terico irrefutable e
indestructible1027.
13
Como se dijo, la hiptesis del hombre egosta ha sido una constante en la historia de la
filosofa y de la teora de la eleccin racional. Una de las primeras formulaciones de la
hiptesis es la que Platn puso en boca de Glaucn (Repblica), con ocasin de un examen
de la justicia, para lo cual se vali de la historia de Giges:
Giges era un pastor que serva al entonces rey de Lidia. Un da sobrevino una
gran tormenta y un terremoto que rasg la tierra y produjo un abismo en el lugar
en que Giges llevaba el ganado a pastorear. Asombrado al ver esto, descendi al
abismo y hall, entre otras maravillas que narran los mitos, un caballo de bronce,
hueco y con ventanillas, a travs de las cuales divis adentro un cadver de
tamao ms grande que el de un hombre, segn pareca, y que no tena nada
excepto un anillo de oro en la mano. Giges le quit el anillo y sali del abismo.
Ahora bien, los pastores hacan su reunin habitual para dar al rey el informe
mensual concerniente a la hacienda, cuando lleg Giges llevando el anillo. Tras
sentarse entre los dems, casualmente volvi el engaste del anillo hacia el
interior de su mano. Al suceder esto se torn invisible para los que estaban
sentados all, quienes se pusieron a hablar de l como si se hubiera ido. Giges se
asombr, y luego, examinando el anillo, dio vuelta al engaste hacia fuera y torn
a hacerse visible. (...) En cuanto se hubo cerciorado de ello [ de que tena la
propiedad de hacerlo invisible], maquin el modo de formar parte de los que
fueron a la residencia del rey como informantes; y una vez all sedujo a la reina,
y con ayuda de ella mat al rey y se apoder del gobierno. Por consiguiente, si
existiesen dos anillos de esa ndole y se otorgara uno a un hombre justo y otro a
uno injusto, segn la opinin comn no habra nadie tan ntegro que perseverara
firmemente en la justicia y soportara el abstenerse de los bienes, sin tocarlos,
cuando podra tanto apoderarse impunemente de lo que quisiera del mercado,
como al entrar en las casas, acostarse con la mujer que prefiriera, y tanto matar a
unos como librar de las cadenas a otros, segn su voluntad, y hacer todo como si
fuera igual a un dios entre los hombres. En esto el hombre justo no hara nada
diferente del injusto, sino que ambos marcharan por el mismo camino. E incluso
se dira que esto es una importante prueba de que nadie es justo voluntariamente,
sino forzado, por no considerarse a la justicia como un bien individual, ya que
all donde cada uno se cree capaz de cometer injusticias, las comete. En efecto,
todo hombre piensa que la injusticia le brinda muchas ms ventajas individuales
que la justicia, y est en lo cierto, si habla de acuerdo con esta teora1028.
Mucho ms recientemente, la teora de la eleccin racional y, en especial, su aplicacin en
el anlisis econmico del derecho, ha dado lugar a una reformulacin de la hiptesis del
1027
1028
14
1029
15
Que la culpa es indispensable para que se configure la responsabilidad civil es verdad que
no presenta dificultades. Lo que s resulta problema maysculo es precisar la forma como
se deben apreciar las conductas de los individuos para establecer si de su parte ha habido
culpa o no. La culpa no es un dato, sino un problema. Para valorar las conductas se han
utilizado distintos enfoques de apreciacin1032 los cuales, en trminos generales, han
seguido un movimiento de objetivacin de la culpa (no de objetivacin de la
responsabilidad, se entiende por qu?).
Segn este enfoque, para determinar si un individuo ha obrado (o ha dejado de hacerlo) con
culpa es necesario adentrarse en su psiquis para desentraar su estado anmico y la
representacin que de su conducta y de la intencin que la acompaaba se haba hecho. En
este sentido, la culpa es una reprochable actitud de la voluntad que slo puede verificarse
ponindose en los zapatos o metindose dentro de la piel de aquel a quien se le imputa.
Esta forma de apreciacin de la culpa (que dio lugar a la denominada culpa subjetiva) fue
rpidamente desechada por varias razones, entre ellas tres principales: en primer lugar, hace
depender la culpa civil de la culpa penal, confundindolas de manera antitcnica; en
segundo lugar, exige de los jueces una tarea (casi) imposible, a saber, la de sondear la
conciencia del autor del dao. En efecto, cmo puede pretenderse que un individuo logre
adentrarse en los laberintos mentales de otro y que adems logre esclarecer cual es su
estado de nimo? Ya deca un juez ingls que el pensamiento del hombre no debe ser
inquirido ante la justicia, porque ni el mismo Diablo conoce el pensamiento de un
hombre1033; y en tercer lugar, no logra superar la denominada ecuacin personal de cada
uno. Si se trata de verificar la culpa subjetiva del autor del dao, podra suceder que
1032
MAZEAUD, Henri y Len, TUNC, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Tomo I, Vol. II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1962. p. 72 y
siguientes.
1033
Op. cit., p. 73.
16
Desde este enfoque el juez ya no tiene la difcil tarea de escudriar las conciencias, sino la
de apreciar las conductas. Ya no se interesa el juez por la actitud de la voluntad del autor
del dao, sino por su accin u omisin. Para determinar si una conducta es o no culposa
debe entonces hacer un ejercicio mental mediante el cual la accin o la omisin se compara
con el comportamiento que un sujeto abstracto y promedio hubiera adoptado en
circunstancias anlogas. Sobre este tipo de culpa (llamada culpa objetiva) Geny declara:
La culpa no es otra cosa que un error de conducta, una falta de actitud que, normalmente,
se aprecia segn el tipo abstracto del hombre recto y seguro en sus actos1034. A su turno,
Colin y Capitant escriben: Cuando se dice que un hombre ha incurrido en una culpa... eso
significa que ese hombre no se ha conducido como habra debido conducirse, que no ha
hecho lo que habra debido hacer. Se pregunta uno cmo habra debido comportarse ese
hombre; se compara su conducta con la que habra observado en su lugar un hombre
prudente, diligente...1035.
Los hermanos Mazeaud y su colaborador Tunc, a su turno, en declaracin que ha hecho
carrera entre nosotros, definen la culpa desde este enfoque como un error de conducta tal,
que no lo habra cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias
1034
1035
17
La culpa normativa
18
19
Sobre este teln de fondo, el profesor y magistrado Jorge Santos Ballesteros afirma1037:
Relacionando las nociones expuestas, no hay duda que la culpa no es ms que
una conducta normativa contraria al ordenamiento jurdico por haber violado un
crculo jurdico ajeno que se traduce en la forma de lesin de un bien jurdico o
de un dao en sentido jurdico. Por consiguiente puede decirse que el art. 2341
del Cdigo Civil, segn la funcin integradora de que habl antes, significa que,
el que ha incurrido en una conducta normativa positiva o negativa, que ha
causado un dao a otro, debe repararlo. Significa entonces que la culpa es una
conducta normativa que hace parte integrante del concepto de la antijuridicidad,
dentro del cual adquiere su verdadero sentido. (...) Cabe finalmente determinar
cul es la diligencia exigida aunque considero que la propia norma jurdica la
contiene implcitamente al precisarse el asunto concreto que se subsume en la
disposicin correspondiente. Si la esencia de la culpabilidad en la forma vista
est representada por el juicio de valor del propio ordenamiento jurdico en
relacin con la conducta del agente consistente en el incumplimiento objetivo de
una obligacin, es la accin individual considerada en s misma la que debe
apreciarse pues en ltima instancia es la aptitud del incumplimiento la que lleva
a establecer si era adecuada para producir el dao. Es decir, no es necesario
acudir a ningn tipo de comparacin in abstracto para establecer si hubo o no
incumplimiento de una obligacin, ya que ste es dato objetivo, que se involucra
dentro de la antijuridicidad segn o no exista adecuacin de la conducta dirigida
a la produccin del dao, como circunstancia que se analiza en el fenmeno de
la relacin causal.
Por lo dems, desde una perspectiva ms concreta, la culpa normativa impone al operador
jurdico la tarea de estudiar los deberes y las obligaciones de las diferentes clases de
individuos si quiere determinar en qu eventos y bajo qu circunstancias ve comprometida
su responsabilidad. No le basta por esa razn con referirse al artculo 2341 del Cdigo
Civil, segn el cual el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido dao a otro es
obligado a la indemnizacin sin perjuicio de la pena principal que la Ley imponga por la
culpa o el delito cometidos; sino que debe integrar dicho precepto con los mandatos y las
prohibiciones del derecho (art. 6 C. C.), que discurren a lo largo de todo el ordenamiento.
20
21
responsabilidad a alguien porque as se ha querido (no fue eso lo que muchas veces se hizo
en la historia de la humanidad?). Por su parte, el anlisis econmico del derecho, a travs
de la frmula Learned Hand, asevera que slo debe hacerse responsable a una persona si
esa decisin cumple los requisitos de eficiencia en la asignacin de los recursos y genera en
definitiva un mayor bienestar social. En otras palabras, la decisin de hacer responsable a
una persona por los daos que haya ocasionado slo debe tomarse si genera mayor felicidad
general que una en sentido contrario. De esta manera, el concepto de culpa queda
estructurado sobre el concepto de eficiencia. Una persona obra con culpa si en el caso que
se examina haber sido ms diligente o menos negligente- habra sido ms eficiente, o sea,
habra producido un mayor bienestar social.
La frmula Learned Hand, contrario a lo que podra pensarse, no es obra de un matemtico
o de un economista. La formula, que apareci por primera vez en el caso de los Estados
Unidos contra Carroll Towing Co.1039, procede del juez federal Learned Hand. En ese caso
deba examinarse si el propietario de un barco deba correr con los gastos de mantener a
bordo permanentemente a un barquero para evitar los daos que pudieran causarse cuando
el barco se encontrara atracado. En el caso, el juez Hand sostuvo: Resulta obvio por qu no
puede establecerse una regla general. Hay circunstancias en las que cualquier barco se
suelta del amarre. La obligacin del propietario de tomar medidas contra los posibles daos
es en este caso, como en otros, una funcin con tres variables: (1) la probabilidad de que el
barco se suelte, (2) la cuanta de los daos cuando esto ocurre y (3) los gastos en medidas
adecuadas en prevencin.
La precisin que hizo el juez Hand, permite que la valoracin de la culpa o de la
negligencia se establezca segn una frmula matemtica: alguien acta negligentemente
cuando su gasto de prevencin (V) es menor que el dao previsto (S) multiplicado por la
probabilidad que ste ocurra (Q).
1039
United States v. Carroll Towing Co., 159 F, 2d 169 (2d cir. 1947). Es importante poner de relieve que el
mtodo que describe la frmula Learned Hand ha sido aplicado con frecuencia en los tribunales
norteamericanos. As sucedi, por ejemplo, en Blyth v. Birminghan Water Works, Adams v. Bullock y
Hendricks v. Peabody Coal Co. POSNER, Op. cit., p. 159.
22
V < SQ
La aplicacin de la frmula se comprende fcilmente mediante los siguientes ejemplos1040.
Supongamos que se est analizando un accidente automovilstico. En el caso, la vctima
perdi el dedo meique como consecuencia del accidente. El costo de dicha perdida (S) es
de, digamos, $20000.000 de pesos. La probabilidad de que el dao ocurriera (Q) era de,
supongamos, uno en mil (0.001). El gasto de prevencin que se habra requerido para evitar
el dao (V) habra sido de $15.000 (consistira en haber conducido ms despacio, por lo
que el otro conductor habra tardado ms tiempo en llegar a su destino). El costo
esperado del accidente (SQ) es de $20.000. Como puede verse, el gasto de prevencin
para el conductor es menor que el costo esperado (V < SQ, $15.000 < $20.000), razn por
la cual el sistema legal debe hacerlo responsable de los daos causados.
Consideremos ahora el siguiente caso. Un zoolgico tiene una invaluable coleccin de
lagartos australianos. Si no se compra un generador auxiliar para asegurar que una falla de
la energa no corte el suministro de oxgeno para los lagartos, la compaa enfrenta un dao
posible por la muerte de los lagartos (S) de, digamos, $20000.000; que podra suceder con
una probabilidad anualizada de uno en mil (Q). El gasto de prevencin del dao (que sera
el precio anualizado del generador ms los costos de transaccin) es de, supongamos,
$15.000. En este caso, al igual que en el caso anterior, el gasto de prevencin del dao es
menor que su costo esperado ($15.000 < $20.000), razn por la cual debe imputrsele
negligencia y hacer responsable al administrador que por no sufragar dicho gasto de
prevencin ocasion el dao. El fundamento de la formula Learned Hand radica, pues, en la
eficiencia. En ambos casos, la razn por la cual se considera que el autor del dao obr con
culpa es que su conducta no fue eficiente. Si, por decir algo, el gasto de prevencin hubiera
sido ya no de $15.000, sino de $25.000; haber dejado de tomarlo no habra sido ineficiente
(pues esto implicara un ahorro de $10.000) y en ese sentido no se habra configurado de su
parte una culpa. Se preguntarn algunos qu lugar ocupa la justicia en la frmula del juez
Hand. En efecto, la cuestin de la responsabilidad civil segn esta frmula tiene poco que
23
ver con la justicia y mucho con la eficiencia; sin embargo, no por esto debe desecharse. No
cabe duda de que la eficiencia1041 no es lo mismo que la justicia; sin embargo no slo la
primera es un presupuesto para la segunda sino que muchas veces una situacin de
ineficiencia degenera en las peores injusticias. Cmo lo sealan Schfer y Ott,
una sociedad con instituciones y un sistema jurdico eficientes no tiene que ser
justa. Puede resultar necesario aceptar determinadas prdidas de eficiencia para
la consecucin de objetivos normativos ms valiosos. Sin embargo, una sociedad
ineficiente, generalmente, resulta injusta. A una persona que padece hambre en
frica le dar igual si le explican que su pobreza no se basa principalmente en
una distribucin desigual de riqueza, sino en una organizacin
institucionalmente ineficiente, que dificulta la produccin urgente de los
alimentos imprescindibles. Y a un obrero especializado polaco, que se alimenta
con patatas y pan y que tiene que hacer cola para conseguir carne, tambin le
consuela muy poco saber que ocupa ya el primer lugar en el escalafn de
ingresos1042.
Nota el lector alguna similitud entre estas situaciones descritas y las que a veces se
presentan en nuestro pas?
Sin duda muchas veces resultar insoportablemente injusto aplicar la frmula Learned
Hand, como cuando se trata de conculcacin de derechos fundamentales como la vida, la
salud, el debido proceso, la honra, etc -pinsese en el famossimo caso Ford Pinto1043. Otras
1040
Ibid.
Sea este el momento preciso para sealar que la eficiencia aqu se utiliza en un sentido tcnico. Una
sociedad es eficiente, en trminos generales, cuando al distribuir la riqueza crea una situacin en la que nadie
puede resultar favorecido si alguien resulta empeorado de manera definitiva. En ese sentido la eficiencia es
una virtud poltica de primera categora. El anlisis econmico del derecho para fijar el contenido de una
decisin o situacin eficiente ha recurrido a distintos criterios, siendo los ms importantes el del ptimo de
Pareto y el de Kaldor-Hicks. Segn este ltimo, una decisin social en virtud de la cual un miembro de la
sociedad resulta favorecido y, como mnimo, otro resulta perjudicado, es eficiente y slo debe ponerse en
prctica si el perjudicado podra ser indemnizado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de esto, ste
ltimo siguiese teniendo una ganancia de utilidad. SCHFER y OTT, Op. cit., p. 46.
1042
SCHFER y OTT, Op. cit., p. 25.
1043
En los finales de la dcada de los 60s, muchos conductores norteamericanos del automvil Ford Pinto,
que era el segundo mejor vendido en el mercado, textualmente estallaron en llamas mientras manejaban su
auto. Sucede que si el auto era golpeado por detrs aun cuando estuviera detenido y aunque el golpe no fuera
tan fuerte- se produca una reaccin en cadena que causaba que el tanque de gasolina explotara. La compaa
Ford conoca, por pruebas realizadas antes de la comercializacin del automvil, esta circunstancia. Sin
embargo, mediante un clculo similar al de la Frmula Learned Hand, concluy que era mucho ms costoso
sacar toda la lnea del mercado (costo de prevencin) que pagar las indemnizaciones a que hubiera lugar por
1041
24
veces resultar muy difcil valorar las variables que intervienen en su aplicacin a fin de
poder compararlas aritmticamente, como cuando no se puede determinar la probabilidad
de la ocurrencia del dao o no se puede valorar su cuanta. Sin embargo, en trminos
generales, la frmula Learned Hand es una herramienta de gran utilidad para determinar la
culpa en casos de responsabilidad civil. Ella permite identificar, aun si no pueden
determinarse en su monto, las variables que deben ser sopesadas por el examinador; ofrece
criterios objetivos para la determinacin de la culpa; permite incorporar la eficiencia como
virtud principal del ordenamiento jurdico en las cuestiones de responsabilidad civil; todo
ello sin tener que sacrificar los fundamentos jurdicos de la culpa sino, al contrario,
complementndolos y mejorndolos con un enfoque econmico.
La utilidad de la frmula se extrema cuando se trata de evaluar la responsabilidad que surge
con ocasin de la vida empresarial o societaria, constituyendo sta una poderosa arma en el
arsenal de abogados, jueces, juristas y dems operadores jurdicos. En efecto, en la
actividad empresarial, en principio, no intervienen derechos inalienables de las personas
que no puedan someterse a la economa de la eficiencia. Adems, gracias a las tcnicas
contables, estocsticas y actuariales, casi la totalidad de la vida empresarial puede
traducirse en trminos monetarios, de manera que con toda seguridad no sern pocas las
situaciones en que pueda saberse con una moderada precisin el valor de las variables que
utiliza la frmula. Por ltimo, en la actividad empresarial y en el derecho corporativo, como
en casi ninguna otra rama del derecho, la eficiencia juega un papel importantsimo. Desde
que el mismo Cdigo de Comercio reconoce que la actividad comercial se orienta por el
nimo de lucro y ms adelante afirma que las sociedades tienen como finalidad generar y
repartir utilidades, esto se hace evidente. En este sentido no sera exagerado afirmar que en
la actividad empresarial lo que es eficiente (segn como ya se defini, no se olvide) es
tambin justo y, por ende, igualmente lo es apreciar la culpa bajo el enfoque de la frmula
Learned Hand.
los daos causados por las explosiones del Ford Pinto. Los tribunales norteamericanos, toda vez que lo que
estaba en juego era la vida de las personas (factor que influy notablemente a los jurados) no comparti esta
apreciacin de la compaa Ford y la conden a pagar sumas millonarias por indemnizacin y por daos
punitivos. (Vase al respecto http://www.motherjones.com/mother_jones/SO77/dowie.html)
25
26
entonces con una teora jurdica de la causalidad. Fue slo hasta que aparecieron los
trabajos de Larenz, Honig y Roxin que se cre una teora que permitiera establecer los
vnculos de causalidad a partir de criterios netamente jurdicos.
Para identificar el problema que se presentaba al estudiar el nexo causal desde un punto de
vista naturalista podemos valernos del siguiente ejemplo: A le regala a B un tiquete de
avin con la esperanza de que el avin se estrelle; el avin, en efecto, se estrella y el
hombre muere. Si se analiza el tema desde la ptica de las leyes de la naturaleza no podra
sino concluirse que entre la accin de A regalarle el tiquete de avin- y el dao sufrido por
B hay un nexo de causalidad, con lo cual ste quedara establecido como elemento de la
responsabilidad civil. Sin embargo, y esto salta a la vista, esta conclusin no parece tener
mucho asiento jurdico ni puede el derecho por su misma exigencia de certidumbre,
remitirse sic et simpliciter a una nocin extrnsecamente presumida1044, como es la de la
causalidad natural. El problema, como se ve, es que desde una ptica material no es posible
interrumpir los procesos causales de la naturaleza; como suele decirse con frecuencia, la
causa de la causa es causa de lo causado. Esta forma de emprender el anlisis de la
causalidad conduce a verdaderos exabruptos jurdicos, pues si hubiramos de ser coherentes
habra que concluir que tambin sera causa de la muerte de B el hecho de que los padres de
A se hubieran conocido, y antes de eso el que cada uno de ellos hubiera nacido; y mediante
un regreso ad infinitum tendramos que sostener que, como lo denuncia el profesor
Velsquez Velsquez1045, el hipottico primer hombre, Adn, sera la causa primigenia de
todos los daos.
Por eso, para solucionar este y otros problemas, se cre la teora de la imputacin
objetiva y por ello mismo conviene tambin detenernos en su estudio. Esta teora es, si se
quiere, la culminacin de la bsqueda de un concepto jurdico de la causalidad, cuya
necesidad ha sido puesta de presente por el profesor italiano Adriano de Cupis en los
siguientes trminos:
27
DE CUPIS, Adriano. El Dao: Teora general de la responsabilidad civil. Barcelona: Bosch, 1975. p. 248.
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Bogot: Temis, 1997. p. 388 y siguientes.
1046
Ibid., p. 248.
1047
LARRAURI, Elena. Imputacin Objetiva. Bogot: Temis, 1989.
1045
28
casos determinados fuera imposible identificar la causa o a que sta, aunque intuitivamente
averiguada, no se pudiera determinar por la frmula. Aparte de la dificultad que en todos
los casos se presentaba de superar el principio causa causae est causa causati, pueden
identificarse los siguientes: (a) Los casos de causalidad hipottica, es decir, aquellos en que
aun cuando se suprima la condicin que ocasion el resultado ste se sigue produciendo;
(b) los casos de causalidad adelantada en que determinada causa obra ms rpidamente que
otra que habra conducido igualmente al resultado; y (c) los casos de causalidad
acumulativa en los que dos causas actan conjuntamente produciendo un resultado pero que
al ser eliminadas no hacen que el resultado desaparezca.
Para lograr individualizar la causa se recurri, con la teora de la equivalencia de las
condiciones como teln de fondo, a la teora de la causa prxima que segua el principio in
jure non remota causa, sed proxima spectatur1048. Segn esta teora, la causa de un
resultado es tan slo la condicin ms vecina, aquella que est ms cerca en el tiempo al
resultado. Sin embargo, esta teora no fue ni puede ser aceptada con fortuna porque es muy
difcil determinar la amplitud de la proximidad a que hace referencia y porque, adems, no
consulta los aspectos cualitativos de los hechos en relacin.
Como sustituto de esta fue expuesta la teora de la particular eficiencia de la condicin1049.
Segn ella, no se debe examinar el contacto de las condiciones con el dao, sino el plus de
valor causal que una de ellas presenta frente a las otras en la produccin del mismo. Esta
teora no niega que en la produccin de un resultado todas las condiciones antecedentes
intervengan, slo afirma que de ellas no todas son causa, sino slo la ms eficiente. Dos
objeciones se oponen a la teora expuesta: la dificultad de determinar la mayor o menor
eficiencia causal de una condicin, que lo nico que hace es trasladar o diferir el problema
de la causalidad al problema de la eficiencia; y la dificultad de hacer depender el concepto
de causa en aspectos de eficiencia, cuando lo cierto es que, aun cuando pudiera decirse que
de dos condiciones una ha tenido un valor causal de 20 y la otra de 80, no se ve como
1048
1049
29
pueda sostenerse que la primera, aunque en menor grado, deje de ser causa.
Para limitar los excesos a que conduca la teora de la equivalencia de las condiciones, en
sus diversas formulaciones, surgi la teora de la causalidad adecuada (atribuida a Von
Kries y desarrollada por Von Bar)1050. Segn esta teora, de las mltiples condiciones que
participan en la produccin de un resultado slo tiene la calidad de causa la condicin que
conforme a la experiencia es adecuada para producirlo. Y cundo es adecuada una
condicin? Para determinar esta cuestin, deben tenerse en cuenta las circunstancias que al
tiempo de la accin sean conocidas y cognoscibles por un hombre prudente. En ello, se
deben incorporar los conocimientos particulares del autor (saber ontolgico) y los
conocimientos de las leyes de la naturaleza conocidas al tiempo de la accin y aquellas que
son conocidas por el autor (saber nomolgico). Es adecuada la causa que, segn estas
circunstancias, aparezca como apropiada y previsible para producir el dao.
Se le objeta a esta teora, en primer lugar, la afirmacin de que las acciones inadecuadas no
son causales, lo cual es impropio si se tiene en cuenta que la teora tiene pretensiones
naturalistas. Se le critica tambin que, al introducir criterios valorativos-normativos,
abandona el terreno de lo puramente causal para adentrarse en el de la culpabilidad.
30
Ibid.
Ibid., p. 68.
31
es un movimiento corporal dirigido por la voluntad hacia un fin. As, la accin humana
comprende tanto el movimiento voluntario del sujeto como los acontecimientos
desencadenados en tanto en cuanto sean dominables por la voluntad.
Presupuesto de esta dirigibilidad del proceso causal por parte de la voluntad son, en primer
lugar, la capacidad del sujeto de prever el curso causal, de representarse los efectos de
determinadas causas el momento del conocimiento- y la capacidad de asir dicho proceso
causal, de impulsarlo, de convertirse en causa el momento de la causalidad de la voluntad.
As, los fundamentos de la teora son la previsin y la dominabilidad del resultado.
Ahora, la imputacin que as se hace es una imputacin objetiva, pues la posibilidad de
prever y la posibilidad de dominar no se miden segn el autor concreto, sino segn una
pauta general de comportamiento, a saber, el hombre diligente y juicioso; no se pronuncia
acerca de si el autor quiso o no el resultado, si lo previ o no, slo si ha podido y ha debido
preverlo por haberlo podido hacer as el hombre normal.
Desde esta perspectiva, si volvemos a nuestro ejemplo del accidente areo, encontramos
que aunque naturalmente la accin de A es causa, junto con otras, de la muerte de B;
debemos decir, con todo, que el resultado no le es imputable a A, pues ste no era
dominable por la voluntad, no es la exteriorizacin objetiva de su voluntad, no conforma
con ella el todo de una accin.
El desarrollo y la depuracin de la teora de la imputacin objetiva es obra de Roxin. Lo
primero que hizo Roxin fue mostrar que la dominacin a que se refiere la teora como
criterio de imputacin debe, para alcanzar su mxima pureza, medirse tambin mediante un
rasero jurdico. As, Roxin equipara la posibilidad de dominio a travs de la voluntad, con
la creacin de un riesgo jurdicamente relevante de lesin tpica de un bien jurdico1053.
1053
ROXIN, C. Reflexiones sobre la problemtica de la imputacin en el derecho penal. Madrid. Citado por:
LARRAURI, Ibid., p. 77.
32
Ibid.
33
34
Esta forma de solucionar los casos, tan defendida por el realismo jurdico, se presenta sobre
todo en los casos fciles. As, creo que nadie sostendr, para seguir con el ejemplo que
hemos venido desarrollando, que A debe responder por la muerte de B como resultado del
accidente areo. Sin embargo, en los casos difciles la solucin no podr desentraarse tan
fcilmente. Por ejemplo, procede la imputacin objetiva cuando A golpea a B, quien por
ser hemoflico, lo cual era desconocido por A, muere? Procede si A, que sabe que su novia
quiere suicidarse, deja olvidada en su automvil un arma, lo cual es aprovechado por su
novia para quitarse la vida?
En todo caso, sea que se trate de casos fciles o de casos difciles, sea que se est
dilucidando la causalidad en una conducta criminal o en una mera culpa civil, la teora de la
imputacin objetiva tiene, cuando menos, las siguientes bondades: (a) Ayudar a formar la
intuicin del jurista mediante la cual enfrentar el caso de manera prejurdica (por as
decirlo); (b) ofrecer al jurista argumentos jurdicos (ya no metajurdicos) para justificar
una decisin acerca del nexo de causalidad; (c) como contrapartida, le impondr al jurista
lmites que no puede sobrepasar en la determinacin de la causalidad; y (d) le servir al
jurista para desentraar una solucin en aquellos casos difciles que no se dejan desnudar
mediante la primera inspeccin.
1.3.3 El dao. No es importante que nos detengamos demasiado acerca del dao como
elemento de la responsabilidad civil y, por ende, de manera ms especfica, como elemento
de la responsabilidad empresarial. Considero que vale la pena, y con eso es suficiente,
hacer hincapi en los siguientes puntos, no sin antes advertir que todas las caractersticas y
requisitos del dao (como son la certeza del mismo, su derivacin directa, la necesidad de
su prueba dentro del proceso, etc.) deben traerse a este lugar:
(a) El dao es un elemento esencial de la responsabilidad civil. Sin dao no hay nada que
indemnizar y, por ende, no hay responsabilidad. Claro, aunque en la configuracin de la
responsabilidad y genticamente el dao sea el ltimo de los elementos que aparece
primero hay una culpa, despus un proceso causal y como consecuencia de ello, hay un
35
36
cabe duda que los daos ocasionados con ocasin de la empresa pueden ser de tal ndole
que, aunque de quantum reducido, afecten intereses no pecuniarios. As, pinsese en la
angustia que puede sufrir un socio por la ruina de su empresa, o un acreedor cuando ve que
sus crditos no van a ser correspondidos; pinsese tambin en la afectacin del good will de
una compaa por la mala conducta de sus administradores (dao moral objetivado), etc.
(d) Por ltimo, hay que precisar, aunque parezca de perogrullo, que el dao antijurdico no
es el dao inmoral. Aunque pueden coincidir en muchas ocasiones, al derecho le son ajenos
todos esos daos que no obstante vulnerar intereses morales, dejan intactos los jurdicos.
Esta reflexin s que es importante en punto de responsabilidad empresarial. No en vano
suele decirse que el de este tiempo es un capitalismo salvaje, que las empresas no tienen
alma, que la nica virtud contempornea es la capacidad de hacer dinero, etc. Como habr
oportunidad de examinar ms adelante, esta circunstancia ha dado lugar a que aparezca una
tica empresarial, la cual corre, por as decirlo, paralela al derecho y la cual busca generar
un conjunto de mnimos sobre los cuales fundar patrones de comportamiento ticos en el
seno de las empresas.
37
Citado por: REICH, Norbert. Mercado y Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1985. p. 264.
38
La actitud diversa de cada uno de estos tipos de socios lleva consigo una forma
1057
Citado por: GARRETA SUCH, Jos Mara. La responsabilidad civil, fiscal, y penal de los administradores
de las sociedades. Madrid: Marcial Pons, 1996.
39
40
Ibid., p. 33.
PINZON SNCHEZ, Jorge. El buen hombre de negocios y la crisis de la empresa. Nuevos retos del
derecho mercantil. Medelln: Colegio de Abogados de Medelln, Cmara de Comercio de Medelln,
Biblioteca Jurdica Dike, 2000. p. 50.
1060
GARRETA, Op. cit.
1059
41
En relacin con esta nueva casta dirigente el ya citado profesor Jorge Pinzn ha sealado:
Desde el punto de vista prctico, entonces, las sociedades annimas cuentan con
una organizacin administrativa interna adecuada para el desarrollo de la
actividad social y que incluye funcionarios administrativos, distintos de los
gerentes propiamente dichos, con diferentes grados de poder de decisin y
mando en reas diversas de la entidad, organizacin sujeta a la direccin del
gerente, normalmente correspondiente a una estructura que se refleja en un
organigrama que con frecuencia aprueba la junta directiva, cuyos cargos son
provistos normalmente bajo supervisin del gerente segn su decisin,
dependiendo de la intervencin de la junta directiva en esas materias, por regla
general, de lo que disponga en reglamentos internos que casi nunca son ni es
necesario que sean del conocimiento de la lejana asamblea general de
accionistas. Y slo a travs de dicha organizacin administrativa, que implica
una distribucin interna de funciones y una asignacin y delegacin de
responsabilidades en las cuales no cabe en la prctica la intervencin detallada
de una junta directiva, es posible el funcionamiento de las grandes sociedades
annimas1061.
Respecto de esta casta dirigente nada dice el principio ubi lucrum ibi est periculum,
pues, no teniendo la mayora de las veces ninguna participacin en la sociedad, nada
arriesgan ellos ms que su empleo. Sin embargo, las decisiones que tomen, las
determinaciones a las que puedan llegar, son de la mayor trascendencia pues sus efectos no
se circunscriben a la rbita de su propia persona o de su patrimonio, ni siquiera a la de la
sociedad o a la de los accionistas, sino que se expanden a la rbita de los intereses
generales, pasando por la de los trabajadores (directos e indirectos) y la de los acreedores.
En efecto, como ha podido apreciarse, son los administradores permanentes quienes
concentran el ejercicio y el control de la riqueza en las sociedades, quienes en estas mismas
circunstancias detentan el real poder de decisin y quienes, en ltimas, estn llamados a dar
vida e impulso a la actividad social. Los administradores se han convertido, pues, en los
1061
PINZON, Op. cit., p. 52-53. Es importante sealar como, segn el mismo autor, lo anterior tambin es
cierto de las sociedades de responsabilidad limitada, la forma societaria ms extendida en Colombia. Aunque
en teora la ley prev que la sociedad sea administrada por los socios, en la prctica y en la gran mayora de
los casos se recurre a gerentes, tal como sucede en las sociedades annimas.
42
1062
1063
43
44
Hay demasiado petrleo y suciedad en el agua. Y ante estas faltas el fabricante reacciona
lenta y burocrticamente1064.
Un sistema econmico es irracional cuando no est razonablemente adaptado a las
necesidades del pblico. El sistema econmico que se ha implantado produce todo tipo de
bienes cuya necesidad no se ve por ninguna parte. La industria armamentista es, para
Galbraith, quizs el ms claro ejemplo de ello, pero la irracionalidad del sistema se
manifiesta a todo nivel, desde la construccin de transportes supersnicos y de nuevos
aeropuertos hasta la inundacin de los mercados con telfonos celulares, accesorios de
moda o cosmticos. Ahora bien, la irracionalidad no se limita nicamente al producto
ofrecido: si el producto es intil tambin lo es quien lo fabrica.
Este giro que ha dado la economa hacia la irracionalidad traslada el acento de las
decisiones del mercado del consumidor al productor. En efecto, en la concepcin neoclsica
de los procesos econmicos el consumidor es el ltimo detentador del poder econmico; es
l quien a travs de sus preferencias de demanda decide qu productos deben fabricarse, a
qu cantidad y a qu precio. Segn esta concepcin, en el mercado no hay lugar para las
respuestas irracionales, pues ellas sern, por extravagantes que parezcan, las que el pblico
consumidor determine.
Cuando el productor, en forma de empresa, adquiere un grado considerable de madurez y
una talla mnima, hacindose suficientemente grande y poderoso, puede invertir la frmula
sobre la cual se construa el sistema econmico, de manera que ya no es el consumidor
quien toma las decisiones ni quien determina la direccin y la intensidad de las operaciones
econmicas, sino que es la empresa misma la que, mediante la produccin determina qu,
cunto y a qu precio consumir. El sistema deviene, por este motivo, irracional.
Para lograr dirigir estas nuevas empresas hiperdimensionadas y para controlar el flujo de
informacin que ellas manejan se requiere de un grupo de individuos preparados y
1064
Ibid., p. 36.
45
Ibid., p. 39.
Ibid., p. 41.
46
Ibid., p. 49.
47
intentar contra ellos. Esta nueva regulacin -en parte sustitutiva, en parte adicional a la del
Cdigo de Comercio- ha querido superar un estado de relativa irresponsabilidad de los
administradores de sociedades conformando para ellos un rgimen ms estricto y exigente
que l impuesto para otro tipo de sujetos.
Cuando se hace un examen de la responsabilidad que puede pesar sobre los administradores
con ocasin o en curso de un proceso concursal, resulta no slo ilustrativo e iluminador,
sino aun necesario revisar el rgimen general que los rige. En efecto, los postulados
normativos que a continuacin se exponen abrazan de forma genrica y en abstracto todas
las diversas circunstancias que pueden llegar a tener relacin con los administradores. As,
solamente una vez se hayan repasado estos contenidos normativos podremos avanzar, en
los siguientes captulos, a travs de un mtodo que consista en abrir bien los ojos y prestar
atencin a los hechos, a las diversas circunstancias concretas y especficas que
presentndose en los procesos concursales pueden llegar a comprometer la responsabilidad
de los administradores.
48
GRAF BARRERA, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Mxico: Porrua, 1991. p. 571-572.
El profesor Gabino Pinzn incluye a los liquidadores dentro de los meros administradores, quienes no
tienen ninguna facultad de representacin legal de la sociedad. Esta posicin es coherente con su opinin
segn la cual la personalidad jurdica de la sociedad se extingue con el acaecimiento de una causal de
1069
49
La Ley 222 de 1995 en este punto no ha querido, sin embargo, dejar la cuestin a la
determinacin de la doctrina. Es por esto que se ha incluido, como administrador, y por lo
mismo como sujeto destinatario del rgimen establecido en la ley, a los liquidadores de
sociedades. Esta inclusin expresa y diferenciada de aquella referente a los representantes
legales obedece, antes que a una discusin terica sobre la naturaleza del liquidador, a la
necesidad prctica de someter, sin que haya lugar a dudas, a dichos sujetos al ms riguroso
y estricto rgimen creado para ellos por la ley.
c. El Factor. El artculo 1332 del Cdigo de Comercio dispone que La preposicin es una
forma de mandato que tiene por objeto la administracin de un establecimiento de comercio
o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, el mandatario se llamar
factor. Como puede verse, la inclusin del factor como administrador de las sociedades no
se acompasa con la teora organicista, pues entre ste y la sociedad no hay una vinculacin
interna de sujecin jerrquica ni normativa. En otras palabras, el factor no es un rgano
social ni hace parte de una estructura institucional propia de las sociedades. Sin embargo, y
aunque la nica relacin que exista entre el factor y la sociedad sea un contrato de mandato,
dadas las amplias prerrogativas con las que cuenta el factor, el alto grado de poder de
accin que concentra y el riesgo que su conducta implica para los asociados y los terceros,
ha querido el legislador contarlo entre los administradores y exigir de ste la conducta
sealada para estos en la Ley.
disolucin de la compaa, lo cual apareja la perdida de la capacidad de la sociedad para desarrollar su objeto
social, sustrato real de la personalidad social.
1070
Superintendencia de Sociedades. Oficio DAL-32528 de Diciembre 17 de 1985.
50
d. Los miembros de juntas o concejos directivos. La Ley incluy, como no podra ser de
otra manera, a estos sujetos encargados de la orientacin de la actividad social. Esta
determinacin incluye tanto a los directores de empresas cuyo ropaje formal no hace
obligatorio dicho rgano de administracin como a los de aquellas en que es obligatorio.
e. Quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Ha considerado
el legislador que el rgimen establecido para los administradores comprende o es aplicable
a todo sujeto que, independientemente de la denominacin que reciba, ejerza o detente
funciones administrativas. No es necesario, segn se desprende del texto legal, que el sujeto
ejerza efectivamente sus funciones, es decir, que las ponga en acto; sino que basta que las
detente para hacerse destinatario de la regulacin, aun cuando no llegue nunca a
ejercerlas. Al respecto ha dicho la Superintendencia de Sociedades1071:
Fenmeno anlogo se presenta con las personas que por razn de las
responsabilidades propias de sus cargos, actan en nombre de la sociedad, como
sucede con los vicepresidentes, subgerentes, gerentes zonales, regionales, de
mercadeo, financieros, administrativos, de produccin, y de recursos humanos,
entre otros, quienes pueden tener o no la representacin de la sociedad en
trminos estatutarios o legales y sern administradores si ejercen funciones
administrativas o si las detentan, de donde resulta que es administrador quien
obra como tal y tambin lo es quien est investido de facultades administrativas.
Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 09, Julio 18 de 1997. En: Doctrinas y Conceptos
Jurdicos. Bogot: Superintendencia de Sociedades, 1997. p. 61.
51
es, aunque necesaria, vaga e imprecisa. Por un lado, es evidente que adems de los sujetos
especficamente identificados como administradores (representante legal, liquidador, factor
y directores) hay otros que sin tener esta denominacin y, an ms, sin encontrarse
vinculados con la sociedad en tales calidades ejercen o detentan funciones de
administracin y, ms importante, pueden llegar a comprometer a la sociedad frente a
terceros -ya sean los socios, ya sean los acreedores. Es por esto que la inclusin de esta
frmula indeterminada, quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas
funciones, se hace necesaria y de gran utilidad. Por otro lado, sin embargo, resulta difcil
determinar cundo un funcionario tiene funciones de administracin y, por consiguiente, se
le tiene como tal para efectos de la aplicacin del rgimen de la Ley 222. As, la
indeterminacin de la frmula, que desde la primera perspectiva es una virtud, es bajo esta
ltima un defecto.
52
para tales efectos, a las reglas de la Ley 222, sino a las generales de responsabilidad.
GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique. Nuevo rgimen de sociedades. Medelln: Dike, 1996. p. 92.
53
El artculo 23 de la Ley 222 de 1995 seala, en su inciso primero, unos principios generales
a los que debern sujetarse los administradores. Dispone la norma en comento: Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. Sus actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los
intereses de los asociados.
a. Deber de buena fe. En rigor el legislador no habra tenido que establecer de manera
expresa este deber, pues es un principio general del derecho que las personas, en sus
relaciones jurdicas, han de comportarse siempre de buena fe. Esto es lo que expresa el
artculo 1603 del Cdigo Civil y lo que ha sido elevado a rango constitucional en el artculo
83 superior. Pero as lo ha hecho, y con ello no hace sino enfatizar en que los actos
jurdicos deben ser adelantados, como lo explica Ospina Fernndez y como ya ha hecho
carrera entre nosotros, con entera lealtad, con intencin recta y positiva, para que as
pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su
celebracin1074.
El alcance normativo del postulado de la buena fe entraa, en definitiva, un inters por el
otro con quien se negocia y con quien, en general, se entablan relaciones jurdicamente
relevantes. Los administradores deben tomar inters por la sociedad, y por los asociados,
los acreedores, los trabajadores, etc.
b. Deber de lealtad. Este deber es propio de las relaciones fiduciarias, tal como es la que
existe entre la sociedad y los administradores. Decir que el administrador debe obrar con
lealtad no deja de ser una reiteracin, pues, como lo seala Diez Picazo, la relacin
1074
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Teora general del contrato y del negocio jurdico. Bogot: Temis,
1998. p. 331.
54
1076
Fue en el derecho norteamericano donde por primera vez se hizo referencia a los deberes fiduciarios
(fiduciary duties). Por su parte, la Ley General de Sociedades Comerciales de Argentina dispone que Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios.(art. 59). A su turno, el artculo 127 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, que
55
gran diferencia que existe entre sta y aquella domstica y agraria que tuvo lugar en pocas
pasadas. Desde esta perspectiva se evidencia que es muy distinto administrar un patrimonio
de familia que un patrimonio de especulacin inserto en el contexto econmico. El buen
hombre de negocios, que puede tenerse como un comerciante normal, debe asumir entonces
comportamientos distintos a los que asume el buen padre de familia. Por un lado, el buen
hombre de negocios debe tener un especial conocimiento de la actividad que tiene a su
cargo, debe integrar los distintos recursos tcnicos e instrumentales con que cuenta de
manera adecuada, debe valerse de la experiencia recogida en el campo y, en fin, siempre
debe colocarse en situacin tal que pueda tomar las mejores decisiones dentro del mbito
econmico, todo ello evaluado segn criterios ms estrictos que aquellos con que se juzga
al buen hombre de familia. Por otro lado, el hombre de negocios debe estar ms dispuesto a
tomar riesgos, pues el riesgo es una constante de la vida de los negocios, que no de la vida
de familia.
De otra parte, hay que sealar que el deber de diligencia y cuidado no trae consigo una
obligacin de resultado, sino una de medio. En efecto, mal podra exigrsele al
administrador que se anticipara y, an, superara el alea econmica envuelta en todo
negocio. As, el administrador debe poner todo su empeo y esfuerzo, todas sus habilidades
y conocimiento para lograr cuanto resulte favorable para la sociedad, pero no debe
garantizar la consecucin de tal fin1077.
Respecto del deber de diligencia, el profesor espaol Jos Mara Garreta, citado en otro
aparte, seala:
En definitiva, el administrador no es necesariamente un socio de la compaa,
sino cualquier persona designada por la junta general de accionistas, a quien se
exige que administre la sociedad con la diligencia de un ordenado empresario;
modific el antiguo artculo 79 seala: Los administradores desempearn su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario y de un representante leal...
1077
En el derecho norteamericano, como lo seala Marcela Castro, se ha popularizado en los tribunales la
regla de la discrecionalidad, segn la cual stos no deben entrar a juzgar los efectos econmicos de una
determinada actuacin de los administradores, cuando estos han obrado de buena fe y en uso de buen juicio.
Citada por: REYES, Op. cit.
56
1078
57
a. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Como lo
seala Narvez1081, el objeto social es un conjunto de facultades en potencia, mientras que
el giro social es el desarrollo prctico de los negocios contenidos en la clusula del objeto.
Es precisamente a ste ltimo que se refiere la disposicin en comento, sealando que son
los administradores los responsables por l.
Se entiende la consagracin expresa de esta obligacin por la importancia que tiene el
objeto social en la vida de toda sociedad. Jurdicamente el objeto social es un requisito de
existencia de la sociedad que delimita, adems, la capacidad de la misma.
Econmicamente, el objeto social es contentivo de la actividad que ha motivado a los
socios a reunirse y a conjugar esfuerzos en una misma empresa. Siendo ello as, es ms que
obvio que la principal y ms importante funcin de los administradores sea desarrollar el
objeto social, a tal grado que es precisamente esta funcin la que exige su existencia.
1079
58
Es importante sealar que la disposicin legal establece que los administradores deben
realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, pero no les
exige que logren efectivamente tal cosa. Aqu, como ya se dijo, se pone de presente que
esta obligacin de los administradores es de medio y no de resultado.
No puede dejarse de lado el hecho de que el legislador haya sealado que se trata del
adecuado desarrollo del objeto social y no de otro. Ello implica, por un lado, que debe
haber una relacin de correspondencia entre la actividad desplegada por los
administradores y el conjunto de potencias sealadas por el objeto social, sin que la primera
se muestre excesiva con respeto al segundo (ultra vires). Por otro lado, implica que las
conductas de las que se sirvan los administradores para desarrollar el objeto social deben
ser lcitas, leales, rectas, etc.; y que aquellas no podrn justificarse so pretexto de que
mediante ellas se desarrolla el objeto social, aunque as fuere efectivamente. As, por
ejemplo, no puede justificarse que se incumplan contratos, se incurra en trfico de
influencias, se evadan impuestos, se laven activos, etc.
b. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Es claro
que la actividad de los administradores no es totalmente discrecional, sino que debe
realizarse con sujecin a la Ley y a los Estatutos. La responsabilidad por este deber no se
limita, sin embargo, nicamente a la conducta de la persona misma del administrador, sino
que trasciende a la de sus subalternos. Al sealar la ley que el administrador debe velar
por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias se hace inclusin
expresa de la tesis de la culpa in vigilando, consagrada en los artculos 1738 y 2347-4 del
Cdigo Civil. De este modo, corresponde al administrador controlar y dirigir a los
funcionarios que, como es propio de las estructuras jerrquicas societarias, trabajan bajo su
dependencia y sobre los cuales tiene un poder de mando y vigilancia.
c. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la
revisora fiscal. No haca falta que el legislador estableciera este deber expresamente como
1081
NARVEZ, Jos Ignacio. Teora general de las sociedades. Bogot: Legis, 1998. p. 156.
59
lo hizo, pues bien podra pensarse que ya se encuentra incluido en el anterior. Mas
consider pertinente ser enftico en este punto, para superar, aunque fuera normativamente,
la situacin que se viene presentando por la cual los revisores fiscales, como suele decirse,
terminan siendo rehenes de los administradores quienes tienen sobre ellos poder de
destitucin.
Le corresponde al administrador, en cumplimiento de este deber, suministrar al revisor
fiscal toda la informacin contable, administrativa, financiera, y de cualquiera otra ndole
que tcnicamente se necesite para que el revisor fiscal cumpla los deberes que le impone el
artculo 207 del Cdigo de Comercio, y por ello mismo el administrador debe suministrar
todos los medios que permitan desarrollar una efectiva, completa y oportuna funcin de
fiscalizacin.
d. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. La reserva industrial
y comercial de la sociedad est integrada por todo tipo de conocimientos que por su valor
competitivo es sustrado por voluntad del empresario del mbito de lo pblico y guardado
en secreto con especial sigilo y cuidado. El administrador debe abstenerse de revelar este
tipo de conocimientos, as como realizar todas las conductas tendientes a impedir que esto
suceda. La infraccin a este deber puede generar consecuencias en el mbito penal, laboral
y del derecho de la competencia.
e. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. La informacin
privilegiada es aquella a la que el administrador accede en el desarrollo propio de sus
funciones y que le brinda una ventaja tcnica o de negocios sobre el comn de la gente. En
la medida en que el administrador tiene un conocimiento anticipado de la informacin, o
uno ms detallado de la misma o, en todo caso, se hace a ella ventajosamente, adquiere un
privilegio del que no gozan los dems y que puede procurarle un beneficio en perjuicio del
titular de esa informacin y de terceros.
Ejemplos de informacin privilegiada podran ser la que tiene el administrador, por razn
60
Enrique Gaviria seala, hablando de los deberes de los administradores: Respetar el ejercicio del derecho
de inspeccin, punto en el que la ley se qued corta, pues no solo hay que respetar tal prerrogativa sino todas
las dems que el C. de Co. concede a los socios o accionistas. GAVIRIA, Op. cit., p. 94. Con idntico
criterio el profesor Narvez dice que parece inslito (...) circunscribir el trato equitativo a los asociados
nicamente al derecho de inspeccin cuando lo natural y obvio es que comprenda todos los derechos tanto
administrativos o polticos como de contenido patrimonial. NARVEZ, Op. cit., p. 359.
61
deber de lealtad de los primeros para con la ltima. La norma en comento contempla dos
hiptesis distintas: la primera se refiere a los actos de los administradores que implican
competencia con la sociedad y presupone que sus intereses participan en el mercado con
fines concurrenciales. La segunda se refiere a los conflictos de intereses donde estos se
contraponen directamente, como ocurre en la celebracin de contratos entre el
administrador y la sociedad.
Aunque el artculo 154 del Proyecto de Ley 119 19931083 traa una prohibicin tajante y
contundente para los administradores de participar en actos que implicasen competencia o
conflictos de intereses con la sociedad, el numeral 7 del artculo 23 finalmente aceptado
contempla la posibilidad de que esto suceda siempre que haya autorizacin expresa de la
junta de socios o de la asamblea general de accionistas (nunca de la junta directiva).
Dispone en seguida la norma que En estos casos, el administrador suministrar al rgano
social correspondiente toda la informacin que sea relevante para la toma de la decisin. De
la respectiva determinacin, deber excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En
todo caso, la autorizacin de la junta de socios o asamblea general de accionistas slo podr
otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.
El artculo 200 del Cdigo de Comercio dispona que los administradores respondern de
los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Esta
primigenia redaccin dio lugar al debate jurisprudencial y doctrinal acerca de si la
susodicha responsabilidad era conjunta o solidaria. La reforma que se surti con la Ley 222
de 1995 puso fin a este debate (con innegables efectos prcticos) consagrando expresa y
tajantemente una responsabilidad solidaria para los administradores que participaran en el
hecho culposo1084.
1083
Art. 154: Nadie podr actuar como administrador de dos o ms compaas que sean competidoras entre
s, o cuando entre ellas, a juicio de los dems administradores, se presenten conflictos de inters.
1084
Antes de la Ley 222, en efecto, las opiniones acerca de la naturaleza de la responsabilidad de los
administradores eran encontradas. El profesor Gabino Pinzn sealaba que se trataba de una responsabilidad
62
Exoneracin de Responsabilidad.
El inciso segundo del subrogado artculo 200 dispone que no estarn sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan
votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
Esta disposicin contempla dos diferentes hiptesis en las cuales los administradores se
vern exonerados de responsabilidad. En primer lugar se refiere a aquellos eventos en los
cuales los administradores no han conocido de la accin u omisin. Quedan comprendidos
en esta hiptesis tanto los administradores que han asumido su cargo despus de la toma de
una decisin ilcita, como aquellos que estando posesionados, y debido a la complejidad
conjunta pues la solidaridad tiene que ser objeto de texto expreso legal (PINZON, Gabino. Citado por
REYES, Op. cit, p. 217). Por su parte, Narvez sostena que la responsabilidad de los administradores era
solidaria por aplicacin del principio general del artculo 825 del Cdigo de Comercio. (NARVEZ, Jos
Ignacio. Teora general de las sociedades. Bogot: Inversiones Bonnet & Cia. S.C., 1975. p. 374). En nuestro
entender, an bajo el texto del original artculo 200 C. de Co. deba entenderse que la responsabilidad de los
administradores era solidaria, no slo por el mencionado artculo 825, sino por el artculo 2344 del Cdigo
Civil que hace solidariamente responsables de todo perjuicio a quienes realicen un delito o culpa, y otras
disposiciones del Cdigo de Comercio que contemplan una responsabilidad solidaria de los administradores
para hiptesis concretas (art. 116, 224, 458, etc.). Muy interesante, por lo dems, resulta el hecho de que
idntica disputa se presentara en el derecho espaol, que en este punto ha sido seguido de cerca por nosotros;
disputa que, al igual que en nuestra experiencia, no quedara definitivamente superada sino mediante reforma
legal. GARRETA SUCH, Op. cit.
1085
RODRIQUEZ AZUERO, Sergio. Responsabilidad civil de los administradores de sociedades. En: Revista
de la Superintendencia Bancaria, No. 33, Marzo de 1998. p. 68.
63
1086
Ibid., p. 68.
1087
1088
64
Presuncin de Culpa.
65
comprometida su responsabilidad.
Todas las hiptesis que generan la presuncin de culpa pueden reducirse a una sola, la
violacin de la ley. En efecto, el incumplimiento o la extralimitacin de las funciones del
administrador, la violacin del contrato y el reparto indebido de utilidades son todas
hiptesis concretas de violacin de la ley. Esta hiptesis resulta comprensiva de todas las
dems y debe tenerse como aquella bajo cuya ptica deber evaluarse la conducta de los
administradores a fin de determinar si se presume la culpa o no.
La posibilidad de que una persona jurdica fuera administrador de una sociedad ya haba
sido contemplada y aceptada por va doctrinaria antes de la Ley 222, a pesar de no haber un
texto legal que as lo estableciera expresamente. La ley 222 reconoce expresamente esta
posibilidad y agrega que en estos eventos la responsabilidad ser tanto de la persona
jurdica como de quien acte como su representante legal, quienes quedarn vinculados
solidariamente.
Hay que tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial de la persona jurdica se
limitar conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituido. Por lo dems, no deja
de ser inslito que la ley hubiera extendido la responsabilidad solamente al representante
legal y no a todos los administradores culpables de la sociedad administradora. En nuestra
opinin debe entenderse como un simple olvido que no se opone a la aplicacin de las
reglas generales, que permitirn fcilmente una vinculacin solidaria en (sic) la
administradora y todos sus administradores culpables1089.
El ltimo inciso del artculo 24 de la Ley 222 de 1995 reproduce el precepto del ltimo
inciso del original artculo 200 del C. de Co.: Se tendrn por no escritas las clusulas del
contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades
66
antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.
Al respecto, Joaqun Garrigues, al comentar el rgimen espaol dice:
Esta materia es de orden pblico. Esto significa que los estatutos no pueden
exonerar de la responsabilidad que el artculo 79 impone a los administradores
alterando en beneficio de ellos los elementos que integran esa responsabilidad.
Por tanto, ser nulo el pacto que de antemano excluya o limite la responsabilidad
de los administradores por dolo o negligencia grave1090.
Esta disposicin no es, como algunos lo han sostenido, la consagracin del principio de que
no es posible condonar el dolo futuro. En efecto, la prohibicin cobija tanto las conductas
dolosas como las culposas, y bien sabido es que el principio malitis non est indulgendum se
refiere tan slo a las primeras. Si el legislador ha dejado sin efectos las clusulas
exonerativas o limitativas de la responsabilidad de los administradores es porque ha
considerado que esta ltima es de inters no slo para quienes participan en el contrato
social y por lo mismo pueden estipular estas clusulas, sino tambin para los terceros, tales
como acreedores y trabajadores, el estado y la sociedad toda. En fin, como se anot, se trata
de una cuestin de orden pblico.
Es importante sealar que si bien el precepto en comento prohbe las clusulas que
absuelvan o limiten a los administradores de responsabilidad, no ocurre lo mismo con
aquellas que les impongan una responsabilidad ms severa. De all que nada obsta para que
se estipulen clusulas que obliguen a los administradores a garantizar un determinado
resultado, o a evitar determinada conducta de sus dependientes, por ejemplo. Esta
posibilidad de aumentar la responsabilidad de los administradores no slo no est prohibida
por la ley, sino que armoniza con el postulado de la autonoma de la voluntad privada y con
la nueva concepcin del buen hombre de negocios, un profesional bien remunerado, con
1089
1090
67
Las acciones sociales tienen su origen en el common law, donde se denominan genricamente acciones
derivativas. Este tipo de acciones ha sido consagrado tambin en Europa continental y en algunos pases
hispano parlantes. As se ha hecho en la legislacin portuguesa (art. 77 del Cdigo de Sociedades
Comerciales), en la espaola (art. 134, TRLSA, 1989) y en la brasilea (Art. 159 Ley de Sociedades por
Acciones no. 6404), entre otras. (REYES, Op. cit., p. 223)
68
Siendo una accin social, inevitable resulta que la voluntad de la sociedad se integre para
tal efecto en el mximo rgano social. Aunque parezca obvio decirlo, para lograr la
adopcin de la decisin de interponer la accin social es necesario antes deliberar sobre
ella; y esto implica la previa indicacin de las causas por las que se estima se han producido
daos a la sociedad, as como una estimacin as sea somera de estos.
69
Esta disposicin armoniza totalmente con el artculo 182 del C. de Co., que establece que
en las reuniones ordinarias la asamblea podr ocuparse de temas no indicados en la
convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado; y con el artculo 425
(aplicable tambin a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita por
acciones por los artculos 349 y 372) que seala que por decisin del setenta por ciento de
las acciones representadas podr ocuparse [la asamblea] de otros temas, una vez agotado el
orden del da, y en todo caso podr remover a los administradores y dems funcionarios
cuya designacin le corresponda.
La disposicin en comento tiene, adems, un importante efecto prctico, cual es el de
prevenir que, enterndose anticipadamente de la intencin de promover la accin social, los
administradores inculpados adelanten diligencias encaminadas a entorpecer la reunin,
amaar el resultado de la misma, disuadir a los socios o, en fin, desarrollar todo tipo de
conductas encaminadas a impedir que se haga efectiva su responsabilidad.
La convocatoria podr realizarse por un nmero de socios que represente por lo menos
el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de inters en que se halle divido el
capital social.
70
La decisin se tomar por la mitad ms una de las acciones, cuotas o partes de inters
representadas en la reunin e implicar la remocin del administrador.
La Accin social podr ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por
cualquiera de los socios en inters de la sociedad, cuando haya sido adoptada por la
asamblea o junta de socios y no se haya iniciado dentro de los tres meses siguientes.
1093
No faltan quienes, en posicin diametralmente opuesta, consideran que a los administradores debe
permitrseles participar en la votacin relativa a su propia responsabilidad. As por ejemplo Garrigues y
Garreta Such. GARRETA SUCH, Op. cit., p. 139.
71
Cuando son estos sujetos mencionados quienes entablan la accin, aparece lo que se ha
denominado la accin sustitutiva o derivativa. No es esta una accin distinta a la que
tiene en su cabeza la sociedad, no vara ni su naturaleza ni su objeto; nicamente ocurre un
traslado de la titularidad de la misma hacia otros sujetos quienes vienen a sustituir al primer
legitimado, obrando en inters suyo. Esta previsin normativa es sin duda un gran avance,
cuyos efectos prcticos son tanto ms importantes en cuanto, a diferencia de lo que ocurre
en otras legislaciones, en Colombia no hay ninguna consagracin general de la accin
oblicua o de la subrogacin en los derechos y en las acciones del deudor.
Hay que resaltar que la sustitucin en la legitimacin tiene lugar nicamente cuando la
asamblea general o la junta directiva ya han adoptado la decisin de ejercer la accin social.
De manera que si por algn motivo esto no ocurre, lo cual ser muy probable si los
administradores inculpados son socios o hacen parte de una faccin que detenta el control
de la sociedad, los terceros antes mencionados no podrn iniciar la accin. En lo que dice
relacin con este tema, la legislacin espaola (que como se anot fue seguida muy de
cerca por el legislador colombiano) ha ido mucho ms lejos. En efecto, el artculo 134 del
Texto Refundido de la LSA faculta a los accionistas (solamente a ellos, no al revisor fiscal
ni a otros administradores) para entablar la accin social cuando no se hubiere adoptado la
decisin por falta de convocatoria o incluso cuando en asamblea general o junta de socios
el acuerdo tomado hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
La novedad que introdujo la Ley 222 implica una verdadera desproteccin de los socios
minoritarios, quienes impotentes, tendrn que ver cmo se deteriora el patrimonio social y,
de rebote, el personal de cada uno de ellos. Que no se diga que en este caso podrn
instaurar la accin individual contra los administradores para lograr la recuperacin del
patrimonio social, pues a travs de esta accin solo se puede pedir el resarcimiento de
perjuicios directos, y los que aqu se presentan son indirectos.
En todo caso, la accin en inters social slo podr intentarse por los sujetos mencionados
en el precepto en comento despus de transcurridos tres meses sin que la sociedad la
72
hubiese instaurado.
En idnticas circunstancias podrn tambin los acreedores que representen por lo menos
el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, ejercer la accin social
siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus
crditos.
Dos exigencias adicionales trae este penltimo inciso del artculo bajo examen. En primer
lugar, los acreedores deben representar el cincuenta por ciento del pasivo externo de la
sociedad. Las razones que dieron lugar a este requisito cuantitativo, que no aparece en el
artculo 134 del TRLSA de Espaa, no son de ninguna manera claras. Al imponer este
requisito se grava excesivamente a los acreedores pequeos quienes tendrn que participar
conjuntamente si es que quieren tener xito en su iniciativa, ms si se tiene en cuenta que la
decisin ya ha sido adoptada por la sociedad.
En segundo lugar, exige la Ley, para que se active la legitimacin en cabeza de los
acreedores, que el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus crditos.
Este es un requisito totalmente objetivo, ninguna relevancia tiene el hecho de que esa
situacin sea consecuencia o no del actuar culposo del administrador, ni la posibilidad de
recuperacin del patrimonio que el ejercicio de la accin contra el del administrador
detente. Por lo dems, el patrimonio tiene que ser insuficiente para la satisfaccin de los
crditos de los acreedores que, representando cuando menos el cincuenta por ciento del
pasivo externo de la sociedad, entablen la accin, y no para la satisfaccin de la totalidad de
los crditos a favor de toda la masa de acreedores.
73
Citado por HAN-JU, Kim. A Voice that will be heard. Disponible en:
http://www.kt-i.com/jan_feb_02/investment/legalscene.htm
74
75
Como puede anticiparse, fue en los tribunales norteamericanos donde la business judgment
rule apareci por primera vez. El presupuesto de los tribunales era que stos no estaban
equipados para evaluar las decisiones de negocios en el contexto corporativo, por lo que
dicha tarea deba corresponder a las asambleas y juntas directivas de las empresas
respectivas. La primera referencia que se hizo sobre el tema fue en Percy v. Millaudon1095,
desde entonces la regla se ha ido moldeando a travs de diversos pronunciamientos.
3.2.1 Graham v. Allis Chalmers. En Graham v. Allis Chalmers (1964) se estableci que
para que se aplique la business judgment rule, debe tratarse efectivamente de una decisin
de negocios. En el caso se defini esta ltima como aquella de tomar o no tomar accin
respecto a una materia relevante para las operaciones de negocios de la corporacin. La
corte, en ese sentido, consider que la simple inaccin de los directores consistente en
haber dejado de instruirse y prevenir prcticas anti-trust en la corporacin no poda
considerarse una decisin de negocios. En Shlensky v. Wrigley (1968), en cambio, la
corte encontr que la decisin de no instalar luces en el estadio de los Cubs de Chicago s lo
era.
3.2.2 Puma v. Marrito. En Puma v. Marriot (1971) los administradores fueron protegidos
por la regla y no se les endilg responsabilidad por el hecho de haber adquirido acciones en
seis compaas de propiedad de la junta, a cambio de 313000 acciones del grupo Marrito.
La corte examin la composicin de la junta y en particular a los directores externos y
encontr que tenan profundos conocimientos legales y financieros y que eran competentes
administradores. Otros tres factores influenciaron a la Corte: el hecho de que se hubieran
hecho dos avalos para cada compaa; el hecho de que la junta hubiera adquirido asesora
externa tributaria, contable y jurdica; y el hecho de que los accionistas hubieran aprobado
la transaccin (incluido el demandante).
1095
76
3.2.3 Dodge v. Ford Motor Co. En Dodge v. Ford Motor Co. la Corte sostuvo que la
decisin de la junta de no declarar dividendos y guardar el dinero de la utilidad para futuras
expansiones era una decisin de negocios para efectos de aplicar la regla. Respecto de ella
consider que no tena la preparacin para interferir con los planes de expansin de la Ford
toda vez que no eran expertos en negocios ni conocan la situacin de la compaa; razn
por la cual resguard a los directores y respet su decisin.
3.2.4 Clark v. Lomas & Nettleton Financial Corp. En el caso Clark v. Lomas & Nettleton
Financial Corp (1980) la corte encontr que los directores no podan ampararse por la
business judgment rule debido a que respecto de ellos se presentaba un conflicto de
intereses. En ese caso, los directores haban recibido honorarios y haban sido elegidos por
el accionista mayoritario quien haba sido demandado mediante una accin derivada por los
otros accionistas.
3.2.5 Joy v. North. En Joy v. North (1982) la corte identific tres fundamentos que
justifican la existencia de la regla. En primer lugar, el hecho de que los accionistas
voluntariamente invierten en la compaa. En segundo lugar, que no es adecuado juzgar
decisiones que no pueden reconstruirse en los estrados. Y en tercer lugar, que potenciales
ganancias presuponen y son proporcionales a riesgos potenciales. Entre ms alto sea el
beneficio, mayor es el riesgo, lo que hace que los administradores tengan incentivos y
razones para tomar riesgos. Por esa razn no es conveniente para las compaas crear
barreras que prevengan a los administradores de tomar riesgos.
El American Law Institute formul el siguiente modelo para unificar los criterios de
aplicacin:
A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfils the
duty under this section if the director or officer:
77
Un director u oficial que hace un juicio de negocios de buena fe satisface el deber bajo esta seccin si el
director u oficial:
no est interesado en la materia del juicio de negocios;
est informado respecto de la materia del juicio de negocios hasta el punto que el director u oficial
razonablemente crea apropiado segn las circunstancias; y
racionalmente cree que el juicio de negocios es en el mejor inters de la corporacin.
78
79
1er. Paso
S
No
No se aplica
Ha hecho el administrador un
juicio de negocios?
2do. Paso
3er. Paso
No hay proteccin
No
No
No hay proteccin
80
81
82
83
1097
84
La economa del siglo XXI est tan extendida como razonablemente pudiera esperarse. Los
negocios que se realizan requieren sumas de dinero que ningn hombre podra llegar a
acumular por s mismo; demandan la fuerza laboral de miles de personas -ejrcitos enteros
de trabajadores- y se desarrollan de un pas a otro, con una velocidad insospechada. La
actividad empresarial exige una estructura acomodada y adecuada a sus necesidades y a sus
dimensiones, ya sea mediante la figura de la subordinacin, ya mediante la del grupo
empresarial. En este nuevo firmamento, siguiendo la metfora de Immenga, la sociedad
comercial ha dejado de ser una estrella que brilla en la soledad; para conformar junto con
otras, sin perder por ello su entidad individualizada, una constelacin ms brillante y
resplandeciente.
1098
85
efectos, puede alcanzarse a travs de diversos mecanismos jurdicos con fisonomas propias
igualmente diversas. As, esa integracin de capitales puede surtirse mediante el expediente
de la fusin, de la compra global de activos y pasivos, de la adquisicin de participaciones
significativas de capital, etc.1099 No sobra, por lo dems, decir desde ya que aqu nos
referiremos primordialmente, si no exclusivamente, a los fenmenos de concentracin que
generan situaciones de control o subordinacin; dejando por fuera otros como, por ejemplo,
los de fusin.
Cualquiera que sea su forma jurdica, lo relevante del fenmeno es que se produce un
traspaso de poder. Cuando hay concentracin de capitales, hay tambin una concentracin
de los derechos que le son inherentes a la propiedad (jus utendi, fruendi, abutendi) y de la
capacidad de incrementarlos, con lo cual se genera en el centro una acumulacin del poder
que esto reporta. Pero aun cuando no hay traspaso de propiedad, ni se conforma una masa
financiera comn de mayor volumen, es posible que a travs de diversos mecanismos
negociales una sociedad o una persona resulte destinataria de una traslacin de poder. As,
siempre que se hable de concentracin, y con mayor relevancia que la sola acumulacin de
capitales, se estar haciendo referencia a un movimiento de traslado de poder a un centro, a
la centralizacin de los poderes de decisin y a la subsiguiente facultad que se genera para
este centro de determinar, orientar y someter la voluntad de otra u otras empresas, que
quedan por ese motivo subordinadas a aqul.
Para caracterizarla conceptualmente hay que decir entonces que la concentracin, ms que
dar lugar a unidades econmicas, da lugar a unidades de decisin. Es este el motivo por el
1099
En este respecto, Champaud afirma que los juristas ven en la concentracin un movimiento que conlleva
la formacin de unidades econmicas cada vez ms vastas. Le acoplan tanto las operaciones de crecimiento
de las empresas, tales como el sucursalismo o la fusin, como tambin las operaciones de integracin radical
como los grupos de sociedades o de integracin ms floja, como las ententes. As mismo, EmmerichSonnenschein seala que la concentracin empresarial se produce de dos modos principales: la separacin de
sociedades filiales en el interior y en el exterior, en las cuales a menudo luego participan terceros, y la
incorporacin de empresas, hasta entonces independientes por otra empresa. Citados por: MANOVIL, Op.
cit., p. 67.
86
cual las legislaciones de todos los pases se han ocupado de regular el tema. Ya sea que la
concentracin del poder soporte una unidad empresarial (como en los grupos de
sociedades), ya sea que genere relaciones de subordinacin simples, lo relevante es que hay
un solo sujeto que detenta el poder y, por lo mismo, influencia con sus decisiones a un gran
nmero de individuos. La pertinencia de la regulacin de las relaciones de concentracin es
tanto mayor en cuanto mayor es la extensin y el alcance de las actuaciones del centro de
decisin.
La Ley 222 de 1995 se encarg de redisear la regulacin de todo lo que tiene que ver con
las relaciones de control entre matrices y filiales y subordinadas, y en los grupos
empresariales. Con buen criterio, precis el concepto de subordinacin, seal algunas de
las hiptesis que pueden generar la situacin de control, estableci mecanismos de
publicacin y de revelacin, sistemas de control sobre las operaciones realizadas entre
controlantes y controladas y estableci un rgimen especial de responsabilidad; entre otras
cosas.
No cabe duda de que el legislador colombiano reconoci una realidad fctica, como es la
existencia de relaciones de control simple entre sociedades y la de grupos empresariales,
para, sin llegar a considerar estas nuevas unidades de decisin que vinieron apareciendo
como entidades jurdicas, darles una adecuada regulacin que impidiera que a travs de
ellas se atentara contra el ordenamiento jurdico y contra el trfico econmico. No resulta
exagerado decir que en materia de subordinacin, las normas vigentes se han enderezado a
evitar que mediante ella se generen daos: daos a los socios minoritarios, daos a los
acreedores, daos a los competidores, a los consumidores y a la sociedad; dejando que los
dems aspectos se regulen libremente segn las reglas del mercado y del trfico. El rgimen
87
1100
En este sentido, Pupo Correia afirma: Desde el punto de vista del derecho comercial, la perspectiva es
fundamentalmente neutra y consiste, en esencia, en procurar un equilibrio entre las relaciones de cooperacin
entre las sociedades participantes y, en relacin con cada clase de situaciones, en establecer las normas
necesarias para la proteccin de los intereses de las sociedades comprometidas, de sus socios y de terceros.
Citado por: REYES. Reforma. p. 233.
88
El artculo 260 del C. de Co. (modificado por el artculo 26 de la Ley 222 de 1995) 1102
seala que: Una sociedad ser subordinada o controlada cuando su poder de decisin se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante,
bien sea directamente, caso en el cual se denominar filial, o con el concurso o por
intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.
1101
Como podr verificarse infra, la relacin de subordinacin es, en todos los ordenamientos jurdicos,
presupuesto para poder levantar o perforar el velo corporativo y alcanzar as a quienes, amparados por
ste, actan ilcitamente.
1102
El anterior artculo 260 dispona, menos tcnicamente y sin ofrecer un concepto de control
subordinacin, lo siguiente: Las sociedades pueden ser filiales o subsidiarias. Se considerar filial
sociedad que est dirigida o controlada econmica, financiera o administrativamente por otra, que ser
matriz. Ser subsidiaria la compaa cuyo control o direccin lo ejerza la matriz por intermedio o con
concurso de una o varias filiales suyas, o de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de sta.
89
o
la
la
el
En Espaa, Pablo Martnez Machuca, sobre este tema, anota: se puede afirmar que una
sociedad controla a otra o a otras slo cuando tiene la capacidad necesaria para ejercer una
influencia dominante sobre ellas. Estaremos ante un control efectivo slo cuando la
sociedad controladora tenga un poder estable y determinante sobre la actividad del sujeto
dependiente o dominado. En otro caso, se tratar de un control meramente potencial1105.
90
Muy importante resulta sealar el hecho de que el artculo 260 no califique la naturaleza de
la controlante. En efecto, no se refiere esta norma, para identificar al controlante, a una
sociedad, sino a una o varias personas1107. Por esto, los pargrafos 1 y 2 del artculo 261
prevn que habr igualmente subordinacin cuando el control se ejerza por una o varias
personas naturales o jurdicas de naturaleza no societaria, o por intermedio de ellas. Frente
a esta disposicin, se hace necesario dilucidar la cuestin de si un socio, persona natural,
que detenta la mayora del capital social de manera que puede determinar el sentido de las
decisiones, debe ser considerado como matriz y por ello someterse al rgimen establecido
para ellas o no. No cabe duda de que si el socio o accionista mayoritario no realiza una
empresa externa a la sociedad de que lo es, y ese control queda, por as decirlo, encerrado
dentro del hermetismo de la misma sociedad no debe ser tenido como matriz. Lo contrario
ocurrira, si el socio o accionista, en cambio, desarrolla una empresa que trasciende dicho
hermetismo y, en cuanto controlante, se sita fuera de la sociedad1108. En ambas situaciones
descritas el socio mayoritario domina la sociedad, pero slo en la segunda este dominio
somete la voluntad de la misma, pudiendo desviarla de sus propios fines. Por lo dems, es
importante sealar que la posicin de controlante puede ser ocupada por varias personas.
1106
91
Muy distintas del control, aunque ntimamente relacionadas con l, son las hiptesis que lo
configuran. Mientras que el control o la subordinacin se refieren al hecho de encontrarse
una sociedad efectivamente sometida al poder de decisin de otra persona, las hiptesis
configurativas aluden a situaciones que solamente confieren dicha posibilidad. Estas se
refieren a circunstancias que en abstracto conllevan una potencialidad de control; aqul, a la
actualizacin concreta de dicha potencia. As, por ejemplo, la circunstancia de tener una
persona una participacin mayoritaria implica, siempre que se mire en abstracto, la facultad
de determinar el sentido de las decisiones del mximo rgano social y por lo tanto de
controlar la sociedad. Sin embargo, en concreto, bien puede suceder que dicha persona nada
controle, pues pueden haberse pactado supermayoras especiales, o puede configurarse una
situacin de control externo que haga que la facultad con que cuenta no llegue nunca a
materializarse.
Es atendiendo a esta relacin que existe entre las hiptesis que lo configuran y el control
efectivo -a saber, una relacin de potencia y acto-, que el legislador las ha definido bajo el
esquema de las presunciones. Se trata, por supuesto, de presunciones simplemente legales o
juris tantum que, por ende, admiten prueba en contrario. As, aunque se configure una de
las hiptesis de control, siempre ser posible demostrar que, no obstante la veracidad de los
hechos que la sostienen, la voluntad de la sociedad no se encuentra sometida a otra persona;
que no hay, en el sentido que se ha explicado, una actualizacin de la potencia. La
enumeracin que trae el artculo 261 del estatuto mercantil no es taxativa, sino meramente
enunciativa. La subordinacin puede configurarse por toda otra circunstancia fctica que, a
pesar de no haber sido prevista por el legislador, conlleve el sometimiento del poder de
decisin de la compaa. Corresponde a la Superintendencias de Sociedades, Banacaria o
de Valores declarar, de oficio o a peticin de interesado, la situacin de subordinacin,
siempre que no haya sido hecha espontneamente por los asociados o que surjan disputas o
dudas acerca de la ocurrencia de un presupuesto configurativo de la misma. En este
92
respecto, consideramos que el operador jurdico debe ser lo ms laxo posible a la hora de
examinar las hiptesis fcticas, aceptando como candidatas a serlo cuantas situaciones
puedan presentarse, pero extremadamente rgido a la hora de verificar si dan lugar o no a
una situacin de subordinacin.
El primer ordinal del artculo 261 hace referencia al ms claro presupuesto de control, a
saber, la participacin mayoritaria de capital, tambin conocido como control interno de
derecho. La norma en comento contempla que una sociedad ser subordinada cuando ms
del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz. Es bien sabido que en las
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada los derechos de voto de los socios
son proporcionales a su participacin de capital1109. As, una participacin mayoritaria
apareja un poder de decisin tambin mayoritario, atendiendo a una elemental lgica
econmica segn la cual quien ms arriesga mayor inters reconocido tiene en la toma de
decisiones (ubi lucrum ibi est periculum).
Este primer ordinal claramente seala que para este efecto no se computarn las acciones
con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Resulta sensato pensar, y as lo hizo sin
duda el legislador, que si lo que es relevante para determinar el control es la capacidad de
decisin que tiene el socio controlante, no deben tenerse en cuenta este tipo de acciones
que, por esencia, no le confieren a su titular el derecho a voto y por lo tanto capacidad de
decisin. Sin embargo, hay que preguntarse qu sucede en aquellos casos en que, al tenor
del artculo 64 de la Ley 222, los titulares de esta clase de acciones reciben el beneficio del
voto de manera indefinida. No debe perderse de vista que el artculo 261 es meramente
enunciativo, de modo que si con la decisin que concede el derecho a voto algn tercero
adquiere el control interno de la sociedad, nada obsta para que ste se reconozca, aunque no
con fundamento en el numeral primero de la norma.
1109
Es importante sealar que si se trata de una sociedad colectiva, el precepto que se viene examinando no
podr tenerse como una hiptesis configurativa de control, pues en stas cada socio tendr derecho a un
voto (art. 316 C. de Co.).
93
El segundo ordinal contempla dos situaciones distintas y consagra lo que se conoce como
control interno de hecho. La primera se presenta cuando la matriz y las subordinadas
tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayora
mnima decisoria en la junta de socios o en la asamblea. Esta previsin es complementaria
de la anterior, pues contempla las situaciones en que, ya no por poseer ms del cincuenta
por ciento del capital, la matriz puede tomar las decisiones en el mximo rgano social. La
situacin que ha querido regular aqu el legislador se presenta con frecuencia en las grandes
compaas abiertas en las que el capital se encuentra disperso en muchos asociados de
manera que no se requiere tener la mayora del capital para controlar a la asamblea general.
Se presenta esta hiptesis tambin cuando la matriz, mediante acuerdos con los accionistas
(art. 70 Ley 222/95), adquiere el derecho de determinar el sentido en que estos habrn de
votar o de representar en bloque las acciones y, con ello, el control de la sociedad.
La segunda situacin a que hace referencia este numeral es aquella en que la matriz tiene el
nmero de votos para elegir la mayora de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
Como lo ha anotado Reyes V. esta mayora es suficiente para que se configure la
presuncin de subordinacin, aunque efectivamente no se produzca la designacin de los
miembros de junta1110.
La tercera hiptesis no slo es novedosa en Colombia sino que su amplitud resulta tambin
novedosa en el derecho comparado. Se refiere sta a lo que se ha denominado la
subordinacin contractual o tambin control externo. Seala el tercer numeral del artculo
261 que habr subordinacin: Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el
concurso de las subordinadas, en razn de un acto o negocio con la sociedad controlada o
con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los rganos de
administracin de la sociedad.
1110
94
La norma se ha referido, sin ms, a todo acto o negocio. As, no habiendo distinguido el
legislador, es forzoso reconocer que caben dentro de esta denominacin genrica tanto los
contratos de dominio, como aquellos que indirectamente generan la influencia
dominante. Los primeros, es decir, los contratos de dominio, son aquellos cuyo objeto es
el control mismo de la sociedad. Los segundos, en cambio, son aquellos que tienen un
objeto diverso, cualquiera que ste sea, pero que dada su trascendencia en la vida societaria
le conceden al contratista la facultad de someter la capacidad de decisin de la empresa.
Podra pensarse en los contratos de emprstito, franquicia o concesin como ejemplos del
segundo tipo1111. Por lo dems, es importante sealar que la subordinacin contractual,
aunque as se denomine, bien puede surgir como consecuencia de un acto unilateral.
Nada ha dicho la ley acerca de qu debe entenderse por influencia dominante. Teniendo
en cuenta la finalidad de la norma, cual es la de sealar una hiptesis de control, es evidente
que esa influencia dominante debe ser aquella que le permita a la matriz someter el poder
de decisin de la subordinada. Esta caracterizacin, sin embargo, no deja de ser tautolgica,
pues es tanto como decir que una persona tiene control contractual sobre una sociedad
cuando ejerce sobre ella una influencia dominante, influencia que lo ser siempre que le
otorgue el control. Por esto, es necesario verificar en cada caso si el contrato comprende la
totalidad de la actividad empresarial, o si sujeta la actividad empresarial a una finalidad
predispuesta en el mismo, o si de l depende su viabilidad, etc; de manera que, en todo
caso, la sujete a directivas externas que dejan poco juego a la iniciativa propia.
Es en este punto donde se revela la amplitud de la norma en comento. En algunos pases slo estn
reconocidos como generadores de subordinacin los contratos de dominio (como en Alemania), mientras
95
Publicidad
El artculo 30 de la Ley 222 establece un mecanismo de publicidad que le permite, a
quienes tengan inters en ello, tener una imagen clara de la situacin de vinculacin que
pueda presentarse entre varias sociedades. De esta manera, tendrn una mayor seguridad a
la hora de establecer relaciones con las respectivas sociedades y el fenmeno de
subordinacin gozar de mayor transparencia. As, la norma en comento dispone que
cuando se configure una situacin de control, la sociedad controlante1112 lo har constar en
documento privado que deber contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de
los vinculados, as como el presupuesto que da lugar a la situacin de control. Dicho
documento deber presentarse para su inscripcin en el registro mercantil correspondiente a
la circunscripcin de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la
configuracin de la situacin de control.
Toda vez que los administradores de las sociedades vinculadas pueden ser renuentes o
negligentes para verificar una situacin de control y/o para inscribir en la Cmara de
Comercio el documento que as lo reconoce, la Ley le ha encomendado a las autoridades de
que en otros slo lo estn los que la generan indirectamente (como en Italia y Argentina). MANOVIL, Op.
cit., p. 325-326. En Colombia, como se vio, ambos pueden dar lugar a la relacin de subordinacin.
1112
No deja de generar preocupacin el hecho de que, a pesar de que la misma ley reconozca que el control
puede ser ejercido por una o varias personas naturales, en materia de publicidad, a fin de imponer la
obligacin de hacer constar la situacin de control, se haya referido nicamente a la sociedad controlante.
La Superintendencia de Sociedades, haciendo una interpretacin teleolgica de la norma, ha dicho que
Cuando la situacin de control sea ejercida por varias personas naturales hay obligacin de aplicar el artculo
30 de la ley 222 de 1995, no obstante que la norma expresa que la sociedad controlante lo har constar en
documento pblico. (Oficio No. 220-50924 de Noviembre 12 de 1996). En este mismo oficio se reconoci
que la normatividad sobre matrices y subordinadas y sobre grupos se debe aplicar ntegramente a las personas
naturales salvo cuando ello resulte imposible por las caractersticas ontolgicas propias de stas, ejemplo de
lo cual sera el caso de la prohibicin de imbricacin.
96
vigilancia y control esta tarea, quienes para cumplirla pueden actuar aun de oficio. En
efecto, seala la norma que si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, es decir,
treinta das contados a partir de la configuracin de la vinculacin, no se hubiere efectuado
la inscripcin, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de
oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarar la situacin de vinculacin y ordenar
la inscripcin en el Registro Mercantil. Como es lgico, si la respectiva autoridad
administrativa se halla en la situacin de declarar la vinculacin, podr imponer las multas
que sean del caso.
Tan perjudicial como dejar de publicitar una situacin de subordinacin, resulta publicitar
una que ha cesado o que se ha visto modificada. En efecto, en ambos casos los terceros
acceden a una informacin que no da cuenta de la verdadera situacin de vinculacin
existente entre las sociedades respectivas; de manera que fundndose en esta tergiversada
representacin de la realidad econmica, pueden resultar perjudicados en sus relaciones con
ellas. Por este motivo, la ley ha previsto que toda modificacin de la situacin de control o
del grupo, se inscribir en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la
entidad estatal que ejerza la inspeccin, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas
podr en los trminos sealados en el artculo en comento, ordenar la inscripcin
correspondiente.
97
1113
Como antecedente de esta previsin normativa puede citarse el artculo 23 del Decreto 2649 de 1993,
segn el cual, Son estados financieros consolidados aquellos que presentan la situacin financiera, los
resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio y en la situacin financiera, as como los flujos de
98
Como lo explica Reyes Villamizar1114, en el proyecto de ley de la Ley 222 presentado ante
la plenaria de la Cmara de Representantes, se estableca la obligacin de supeditar el
reparto de utilidades de la matriz a los resultados que figurasen en los estados financieros
consolidados. Esta norma, que habra dado lugar a que se representaran de manera ms
realista y adecuada los resultados de la operacin de la matriz, no fue sin embargo acogida
en el texto definitivo de la Ley.
Prohibicin de Imbricacin
La imbricacin hace referencia a la participacin recproca de capital que tiene lugar entre
las matrices y las subordinadas. Las operaciones de imbricacin producen un efecto de
espejismo, a travs del cual se logra duplicar de manera ficticia el capital de las empresas
involucradas. Esta situacin que as se genera da lugar a que ante los acreedores el capital
de cada sociedad aparezca como mucho mayor del que realmente corresponde, de suerte
que stos se ven defraudados en la medida en que se les ha engaado respecto de la prenda
general que est afecta al pago de sus acreencias1115. Es por este motivo que el artculo 32
de la Ley 222 ha dispuesto que las sociedades subordinadas no podrn tener a ningn ttulo,
partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.
efectivos, de un ente matriz y sus subordinados, o un ente dominante y los dominados, como si fuesen los de
una sola empresa.
1114
REYES, Reforma, Op. cit., p. 251.
1115
El modus operandi y los efectos nocivos de la imbricacin se hacen patentes en el siguiente ejemplo: Una
sociedad A invierte en su subordinada B la suma de $5000000. Como contraprestacin, A recibe 500 acciones
de B. A su turno, la sociedad B reinvierte la misma suma que ha recibido en A y recibe 100 acciones de sta.
Ante los ojos de terceros, la sociedad A tiene un patrimonio integrado por $5000000 representado en 500
acciones de B; mientras que el de B est constituido por 100 acciones de A (por un valor de $5000000). Como
se ve, ante terceros, potenciales acreedores, el patrimonio de cada una de las sociedades se ha aumentado, y la
suma de dinero que entre ellas ha circulado ($5000000) se ha duplicado ficticiamente.
99
No puede dejar de comentarse el hecho de que la norma sub examine disponga que ninguna
subordinada podr tener a ningn titulo participaciones de capital en la controlante; y no
que ninguna subordinada podr adquirir participaciones de capital en la controlante. As,
si la situacin de subordinacin sobreviene con posterioridad a la adquisicin de la
participacin de capital, la subordinada, que no puede tener dicha participacin, deber
proveer lo necesario para que cese esta situacin; por ejemplo, enajenando las acciones,
cuotas o parte de inters. No podr, eso s, considerarse ineficaz el acto mediante el cual,
antes de haberse configurado una situacin de control, la sociedad que a la postre resulta
subordinada, ha adquirido participaciones de capital en la que a posteriori se vuelve su
matriz.
1116
El texto del artculo 262 era el siguiente: Las sociedades subordinadas no podrn tener, a ningn ttulo,
partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.
100
El principio general es que el pago del dividendo debe hacerse en dinero efectivo. Sin
embargo, el artculo 455 del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad de que dicho
pago se haga en forma de acciones liberadas de la misma sociedad. Para que dicho pago en
especie resulte vinculante para todos los asociados, es necesario que la decisin se apruebe
con el voto de por lo menos el 80% de las acciones representadas. Si no se alcanza esta
mayora, slo estarn obligados a recibir el dividendo en forma de acciones quienes as lo
acepten. Esta norma se fundamenta en un carcter protector de los socios minoritarios,
quienes de no ser por esta supermayora se podran ver sometidos a la voluntad de los
mayoritarios y podran resultar menoscabados en su derecho esencial a percibir
oportunamente su dividendo.
El artculo 33 de la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que cuando se configura una
situacin de control los socios minoritarios se encuentran an ms desprotegidos, ha
dispuesto que en todo caso, en esta hiptesis, slo podr pagarse el dividendo en acciones o
cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que as lo acepten.
Esta norma conlleva nicamente una acumulacin de procesos, mas no implica la confusin
101
Las operaciones de garanta mediante las cuales la controlada se hace garante con su
patrimonio de las obligaciones contradas por la controlante o por otras sociedades
del grupo empresarial1118.
1117
DE AGUINIS, Ana Mara. Control de sociedades. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. p. 88-89.
Sea este el momento oportuno para sealar que en Colombia, una sociedad slo tendr capacidad para
garantizar obligaciones de terceros cuando as se haya previsto en su objeto social, capacidad que se entender
implcita cuando sta sea la cabeza de un grupo empresarial. En este sentido, la Superintendencia de
Sociedades ha sealado que: (...)si bien la capacidad de las sociedad se circunscribe a su objeto social, una
vez reconocido como tal el grupo empresarial a travs del documento privado ordenado por la ley e inscrito
en el registro mercantil, la sociedad matriz queda en la posibilidad si a bien lo tiene, y mediante decisin del
rgano social competente, de servir de garante de las obligaciones adquiridas por la subsidiaria siempre y
cuando el representante legal reciba la autorizacin respectiva. (oficio 220-60681 Diciembre 27 de 1996).
1118
102
As, en virtud del artculo 31 de la ley 222, que modific el artculo 265 del C. de Co., los
respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control, podrn comprobar la realidad
de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. Cuando la
respectiva autoridad encuentre que las operaciones son irreales o que se han celebrado en
condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del
Estado, de los socios o de terceros, podr imponer multas y, si lo considera necesario,
ordenar su suspensin.
103
segundo lugar, podrn verificar la realidad de las operaciones. Esto implica, en la prctica,
que debern controlar que los actos celebrados entre matrices y subsidiarias no sean
simulados. En tercer lugar, podrn verificar que el acto obedezca a las condiciones
normales del mercado. Esto ltimo se hace evidente cotejando las condiciones tales como
las de precio y de plazos pactadas en el acto que se revisa con aquellas que para actos del
mismo tipo suelen establecerse en el mercado. Para llevar a cabo esta comprobacin de
normalidad, el operador jurdico deber tener en cuenta si las operaciones mantienen una
correlacin patrimonial entre controlante y controlada, tal como si hubieran sido celebradas
entre partes independientes, no vinculadas por una relacin de control societario; o que por
lo menos no han sido afectadas considerablemente por esto.
Por lo dems, los socios y los terceros que hayan resultado afectados por este tipo de
operaciones, o por la suspensin de las mismas (responsabilidad in contrahendo), podrn
intentar las acciones pertinentes para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes.
104
Los tratadistas Easterbrook y Fischel1120, desde el punto de vista del anlisis econmico del
derecho, han expuesto las principales ventajas que ofrece el sistema de limitacin de
responsabilidad de los socios en las sociedades annimas sobre uno que los hiciera
solidariamente responsables por las deudas de la sociedad; a saber:
1119
Al respecto, Richard Posner seala que ...Los economistas creen, con ciertas pruebas (sobre todo la
popularidad de los seguros), que la mayora de los individuos sienten aversin al riesgo la mayor parte del
tiempo, aunque (...) las respuestas institucionales a la aversin al riesgo, como el aseguramiento y la
formacin de corporaciones, pueden hacer que los individuos se sientan efectivamente neutrales al riesgo en
muchas situaciones. POSNER, Richard, Op. cit., p. 20.
1120
Citados por REYES V., Francisco. Personificacin jurdica de la sociedad. En: Universitas, No. 100,
Diciembre 2000. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana. p. 226-228.
105
Queda claro que la principal ventaja ofrecida por las sociedades de capitales es la limitacin
de la responsabilidad. Sin embargo, este ingenioso mecanismo, que algunos han
considerado es para el capitalismo lo que el vasallaje para el feudalismo, conlleva tambin
una potencialidad de abuso y de dao. En efecto, en la limitacin de responsabilidad las
personas pueden encontrar el resguardo necesario para la realizacin de abusos, de fraudes,
de ilcitos, etc.; todo en perjuicio de los socios, de los terceros y de la economa de la
comunidad en la que se desarrollan. Los socios, amparados por el hermetismo societario,
cubiertos por el velo corporativo, blindados tras la coraza de la personalidad jurdica,
actan a travs de ella con fines ilcitos seguros de que, sean cuales sean los efectos
106
producidos, jams podrn ser alcanzados por el derecho1121. Conforme aparecieron los
primeros fenmenos de uso desviado de la persona jurdica, o ms especficamente, de la
limitacin de la responsabilidad que de ella se deriva, los tribunales, los abogados, y los
juristas en general comenzaron a preocuparse por ellos y por los mecanismos que
permitieran corregirlos. Desde entonces, y con mucha fuerza hoy, se acu entre los
doctrinantes la denominada crisis de la personalidad jurdica, que pone su acento en las
falencias propias de dicho instituto y propugna bien por su aniquilacin, bien por su
revisin.
A no dudarlo, la personalidad jurdica, como ha sucedido con casi todos los institutos
jurdicos que han logrado evolucionar hasta nuestros das, ha hecho crisis. Sin embargo,
lejos de resultar hoy incompatible con el trfico econmico y lejos de haber sido
abandonada por la teora jurdica general, la institucin de la personalidad jurdica se ha
fortalecido mediante la introduccin de mecanismos de excepcin que la complementan y
que permiten salvaguardar todos los intereses corporativos. El punto de partida o criterio
fundamental que rige la materia sigue siendo el de la autonoma corporativa o societaria;
pero a este principio ahora se agregan correctivos de excepcin. El apotegma de la
limitacin de la responsabilidad descansa, pues, sobre una estructura de regla1121
107
108
En esta tesitura se hace evidente que mientras que el socio individual, al ingresar a una
estructura corporativa, limita su capacidad de decisin, la cual desde entonces queda
absorbida por la voluntad social, el socio controlante, mediante un proceso inverso,
conserva toda su capacidad de decisin y absorbe la voluntad social. A este sumo grado de
poder que de esta manera concentra el controlante corresponde tambin un sumo grado de
responsabilidad.
DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1985. p. 21.
Blumberg, Corporate Groups III. Citado por MANVIL, Op. cit., p. 621.
1125
Engracia Antunes. Citado por: MANVIL, Op. cit., p. 621.
1124
109
sus actos se sustrae del derecho, ste no puede tenerla ms como un sujeto de derecho, ni
puede conservarle el estatus que anteriormente le haba conferido1126. Y es que no podra
ser de otra manera si se tiene en cuenta que la sociedad es precisamente una persona
jurdica, de modo que slo existe en cuanto su entidad de despliegue conforme a la ley; su
existencia, que es slo jurdica, no puede nunca estar en contradiccin con el ordenamiento
jurdico. Cuando esto ltimo sucede la nica opcin lgica para el derecho es allanarla,
superarla o perforarla. La sociedad que existe antijurdicamente se convierte por ello en una
persona tambin antijurdica y, por ende, en relacin con sus actuaciones antijurdicas no se
le reconoce ms como entidad jurdica sino como lo que realmente es; a saber, nada.
Por lo dems, hay que agregar que en nuestro ordenamiento la teora del levantamiento del
velo corporativo ha sido objeto de consagracin normativa. Eso s, su aplicacin no se ha
consagrado de manera general sino que se circunscribe a algunas hiptesis fcticas
excepcionales. En trminos generales puede decirse que la aplicacin de la teora del
levantamiento del velo corporativo se ha desarrollado principalmente bajo hiptesis de
1126
Al respecto, Serick seala: Resulta de cuanto hemos dicho que en la vida del Derecho la persona jurdica
no es un fenmeno natural previamente dado, sino una figura ideal para la persecucin de determinados fines
jurdicos. De este principio de su existencia espiritual cabe inferir su elasticidad antes sealada, que permite
descartar su personalidad jurdica en un caso concreto para penetrar hasta los hombres o los objetos que se
hallan detrs de la persona colectiva. SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles - El
abuso de derecho por medio de la persona jurdica-. Traduccin y comentarios por Jos Puig Brutau.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1958.
110
situaciones concursales.
Por su parte, Jos Alberto Garrone1127 seala: La penetracin es una superacin de la forma
jurdica de persona adoptada por la pluralidad organizada en unidad; un mirar dentro de ella
para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen
de la voluntad que la ley les asigna.
La obra que quizs ms ha influido la literatura jurdica en lo que tiene que ver con esta
materia es la del jurista alemn Rolf Serick1128. La obra est dividida en tres libros, el
1127
1128
111
ltimo de los cuales se denomina Recapitulacin de los resultados. Esta parte de la obra
contiene cuatro proposiciones que se presentan como reglas fundamentales que han de
dirigir e inspirar el pensamiento y las actuaciones de los operadores jurdicos para dar
respuesta a los abusos de la personalidad de las sociedades. Antes de formularlas, el autor
hace la siguiente apreciacin:
112
jurdica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido sealados.
Segunda Proposicin. No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona
jurdica no podr lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurdico. Sin
embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del Derecho de sociedades de valor
tan fundamental que no deba encontrar obstculos ni de manera indirecta, la regla general
formulada en el prrafo anterior debe sufrir una excepcin.
Tercera Proposicin. Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o
que consideran valores humanos tambin deben aplicarse a las personas jurdicas cuando
la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podr
penetrarse hasta los hombres situados detrs de la persona jurdica para comprobar si
concurre la hiptesis de que depende la eficacia de la norma.
Cuarta Proposicin. Si la forma de la persona jurdica se utiliza para ocultar que de hecho
existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podr quedar
descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que
la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino
verdaderamente efectiva.
En punto de terminologa hay que precisar que aunque, tal como lo hace Serick,
frecuentemente se habla de la desestimacin de la personalidad jurdica para referirse a este
instituto, su implementacin no conlleva el aniquilamiento de toda la persona jurdica de la
sociedad, sino nicamente el desconocimiento del beneficio de la separacin patrimonial
entre sta y sus asociados. Cuando se levanta el velo corporativo la sociedad no deja de
113
existir, ni deja de gozar de los otros atributos que se derivan de su personalidad, como por
ejemplo el domicilio o el nombre. Por esta razn para algunos doctrinantes mejor resultara
hablar del desconocimiento del atributo de la limitacin de responsabilidad de los
socios1129.
Antes de seguir adelante no sobra, por lo dems, advertir que la teora del levantamiento del
velo corporativo no se ha cristalizado ni sedimentado en su totalidad sino que, al contrario,
es an maleable y quebradiza. Al transitar por ella se avanza por caminos tortuosos que
constituyen verdaderos laberintos1130. Esto se debe quizs al hecho de tratarse de uno de
los ms novedosos desarrollos del derecho de sociedades; o a la complejidad propia de las
situaciones que exigen su aplicacin; o a la dificultad que se presenta en la dogmtica
jurdica de renunciar a la vaca sagrada de la limitacin de la responsabilidad de las
sociedades de capitales. Tal vez es por esto que la literatura jurdica sobre el tema ha tenido
que recurrir con tanta frecuencia al uso de metforas. As, para referirse al fenmeno se
utilizan expresiones como lifting of the corporate veil, disregard of the corporate veil o
sus traducciones superamento dello schermo della personalit giuridica (en Italia),
durchgriffhaftung (en Alemania), o desconsideraao da personalidade jurdica (en
Portugal y Brasil). Igualmente, para denominar a la sociedad controlada se utilizan
expresiones tales como alias, alter ego, buffer, coat, dummy, mouthpiece,
pupet, screen, snare, shell, tool (en Estados Unidos), agent o sham (en el
Reino Unido), socit de faade (en Francia) o escudo de cobertura (en Italia). Al
controlante, por su parte, se le ha denominado matre de laffaire, socio tiranno,
imprenditore occulto, etc. En fin, en lo relativo a este tema, los abogados, los jueces, los
profesores de derecho y en general todos los operadores jurdicos, lejos de resguardarnos en
la claridad del concepto nos encontramos, en palabras del juez Cardozo1131, en medio de la
1129
114
bruma de la metfora1132.
4.4.3 Derecho Comparado sobre la Perforacin del Velo Corporativo. En este tema,
como en muchos otros, nuestro ordenamiento jurdico se ha inspirado en los trabajos
doctrinales, jurisprudenciales y legales de otros pases, los cuales ha copiado o
adecuado para hacerlos propios. Como es ampliamente reconocido, fue en Estados
Unidos, a travs de fallos en equidad, que por primera vez se perfor el velo societario.
Desde entonces se presentaron avances y regulaciones en otros sistemas, entre ellos
Alemania, Francia y Espaa; finalmente, con mucha tardanza, en 1995, el levantamiento
del velo corporativo fue consagrado en nuestra legislacin.
Encontrar el lector que tambin en este documento se recurre a este tipo de expresiones. Es conveniente
advertir desde ya que stas se utilizarn la mayora de las veces de manera intercambiable.
115
misma medida deformante. Las teoras jurdicas, como la del levantamiento del velo
corporativo, viajan; y en ello sufren mutaciones y modificaciones a travs de las cuales
evolucionan y adquieren fisonoma propia.
Lo anterior es por s solo suficiente motivo para que resulte til hacer un excursus sobre la
extensin de responsabilidad a las sociedades controlantes en el derecho comparado. Con
todo, hay por lo menos otros dos motivos que hacen que este estudio resulte til: de un
lado, ampla los conocimientos tericos del tema y la posibilidad de su aplicacin en
escenarios internacionales. En efecto, en un mundo en proceso de globalizacin debe el
operador jurdico, a fin de hacerse competitivo y de poder desempearse profesionalmente
de manera exitosa, extender sus estudios y sus conocimientos a otros sistemas jurdicos; al
mismo ritmo que se globalizan las relaciones humanas se deben tambin globalizar el
conocimiento y el ejercicio del derecho. De otro lado, los mecanismos, las herramientas, los
remedios, etc., existentes en otras legislaciones servirn de gua y de inspiracin cuando se
trate de hacer desarrollos de lege ferenda.
Estados Unidos
El sistema norteamericano est dominado por el arquetipo del Entity law, segn el cual
cada sociedad constituye una entidad legal autnoma e independiente con una esfera legal
propia que, en principio, no puede ser afectada por los actos de otras sociedades aun cuando
sean stas matrices o filiales suyas. nicamente en circunstancias excepcionales, raras e
inusuales, podr endilgarse responsabilidad a la controlante por la existencia y exigibilidad
de las obligaciones de su filial o subsidiaria. La nica forma de hacerlo, toda vez que las
sociedades en cuestin no dejan de considerarse entidades legales autnomas, es
perforando o levantando el velo societario.
116
La primera variante fue formulada por Frederick Powell en los aos treinta del siglo pasado
y fue aplicada por primera vez en el famoso caso Lowendal v. Baltimore & Ohio
Railroad1133. De acuerdo con este caso, tres son los requisitos para levantar o perforar el
velo corporativo:
a) Que exista una unidad de intereses y de propiedad accionaria tal que la personalidad
separada de las sociedades y de los accionistas no exista ms; y
1133
117
b) que si los actos fueran tratados como slo imputables o pertenecientes a una de las
sociedades exclusivamente se siguiera un resultado inequitativo.
Reino Unido
1134
Either the limited company was a legal entity or it was not. If it was, the business belonged to it and not
to Mr Salomon. If it was not, there was no person and no thing to be agent of at all: and it is impossible to say
at the same time that there is a company and there is not. Salomon v A. Salomon & Co Limited [1897]
A.C.22. CADWALLADER, Neil. Lifting the Corporate Veil.
http://www.exchangechambers.co.uk/lifting.htm.
118
b) El segundo grupo de excepciones est integrado por los diversos criterios que han
expuesto los tribunales en desarrollo de la teora del levantamiento del velo corporativo. Sin
embargo, este conjunto de principios es tan asistemtico que ha llegado a ser imposible
predecir si en un caso dudoso aplicarn la regla del caso Salomon o levantarn el velo de
la corporatividad1135.
En trminos generales puede decirse que se ha reconocido que el velo corporativo debe ser
perforado cuando se presentan circunstancias especiales que pongan de presente que la
corporacin es una mera fachada o sham para ocultar los hechos verdaderos. As, por
ejemplo, en Woolfson v. Stathclyde1136 se mencionan las siguientes:
1135
1136
119
(1)
Where the companies are holding and subsidiary companies, group
accounts are required.
(2)
Where a shareholder has lost limited liability and has become directly
liable to the creditors of the company on the ground that with his knowledge the
company continued to carry on business 6 months after the number of members
was reduced below the legal minimum for a public company.
(3)
(4)
In the law relating to trading with the enemy, where the test is one of
control;
(5)
(6)
(7)
Where a new company is formed by members holding nine-tenths of the
shares in an existing company and the new company is formed solely for the
purpose of expropriating the shares of the minority shareholders in the existing
company: Bugle Press [1961] Ch.270
(8)
Where a private company is founded on a personal relationship between
the members, the Court can wind the company up under the just and equitable
provisions.
(9)
According to Palmer, where the Court considers it appropriate to issue a
freezing injunction it will use its power to pierce the corporate veil if it is
necessary to achieve justice irrespective of the legal efficacy of the corporate
situation under consideration: see Hayes v. Lloyd (1985) 82 LSG 2016 (but the
report was held in Adams to be so short as to be useless); see also TSB Private
Bank International v. Chabra [1992] 1WLR 231;
(10)
Where the device of incorporation is a faade or sham and no
unconnected third party is involved.
(11)
Cases in which the subsidiary can properly be regarded as the mere
agent of the owner: but see Adams: see also Lonrho v. Shell.
Francia
120
a) La primera excepcin tiene dos manifestaciones, ambas contenidas en la ley 85-98 del 25
de Enero de 1985. La primera manifestacin es la del artculo 180, segn el cual en caso de
redressement (concurso preventivo) o de la llamada action en comblement du passif
(liquidacin obligatoria), los controlantes de hecho o de derecho responden por las deudas
de la sociedad controlada que hayan quedado insolutas. Para que dicha responsabilidad
tenga lugar se requieren tres requisitos. En primer lugar la dominante debe haber ejercido
efectivamente su poder de control empresarial; en segundo lugar, el ejercicio del control
debe ser anmalo, en violacin de los deberes fiduciarios de diligencia y cuidado (en
trminos de la ley, debe haberse configurado una faute de gestion); y en tercer lugar,
debe existir una relacin de causalidad (lien de causalit) entre la falta en el gobierno y el
estado de cesacin de pagos.
121
Italia
122
Brasil
Venezuela
a) La primera de ellas recoge varias normas positivas sobre el tema. Sin embargo, la
respuesta legislativa en este pas no ha tratado el tema de manera sistemtica ni ha
consagrado una regla general sobre el levantamiento del velo societario. Como lo anota el
profesor venezolano Levis I. Zerpa, en nuestra legislacin no se le ha dado a la cuestin en
estudio un tratamiento general, sin embargo, se pueden sealar expresiones aisladas que
proponen soluciones en determinadas reas del ordenamiento jurdico patrio. Entre dichas
expresiones figura la contenida en el artculo 16 de la Ley de Regulacin de la Emergencia
Financiera, segn la cual, para efectos de determinar su responsabilidad, pueden vincularse
1137
123
al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles del
impuesto previsto en este instrumento normativo, la Administracin Tributaria,
conforme al procedimiento de determinacin previsto en el Cdigo Orgnico
Tributario, podr desconocer la constitucin de sociedades, la celebracin de
contratos y, en general, la adopcin de formas y procedimientos jurdicos, an
cuando estn formalmente conformes con el derecho, siempre que existan
fundados indicios de que con ellas, el contribuyente ha tenido el propsito de
evadir, eludir o reducir los efectos de la aplicacin del impuesto. Las decisiones
que la Administracin adopte, conforme a esta disposicin, slo tendrn
implicaciones tributarias y en nada afectarn las relaciones jurdico-privadas de
las partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco Nacional.
b) La otra excepcin al dogma de la personalidad jurdica es la que se ha venido plasmando
a travs de la jurisprudencia. Sin embargo, los jueces han sido tmidos para levantar el velo
corporativo, mantenindose apegados a un excesivo formalismo y a la literalidad de las
normas jurdicas. Dentro de las sentencias precursoras puede referirse la dictada por el
Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripcin Judicial del Area
Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de Marzo de 1994. En la motivacin general de esta
sentencia dijo el juzgado:
124
De los puntos que anteceden deduce esta Sala que las supuestas inversiones
hechas por la contribuyente no son operaciones verdaderas ni sinceras, es decir
que no tienen contenido ni sustancia econmica, sino que ms bien son
subterfugios de mera forma que no pueden tener significacin en un impuesto
como el que grava la renta, el cual pretende alcanzar la verdadera (y no la
aparente) capacidad econmica del sujeto pasivo. Las operaciones analizadas, en
la forma que fueron hechas denotan un abuso de la forma jurdica con el
propsito fundamental de eludir o atenuar el efecto normal de la ley tributaria, en
detrimento de los derechos del Fisco. En tales casos, el Juzgador debe apartarse
de la forma de los negocios para atribuirle su verdadero significado y alcance a
travs de la realidad de los hechos, los cuales demuestran, como dice la
fiscalizacin que evidencia que la formacin del capital en el sector
agropecuario venezolano no sufri incremento alguno por lo cual los reparos se
consideran ajustados a derecho, y as se declara.
125
Alemania
El sistema alemn1138 se destaca entre todos los que hemos venido estudiando por regular
de manera prolija y extensa, mediante una legislacin especialmente prevista para tal
efecto, los fenmenos de subordinacin y de integracin grupal de empresas. Ya hemos
visto como en las otras legislaciones el tema de la responsabilidad de la sociedad
controlante por las deudas de la controlada es un apndice excepcional del rgimen
entitativo que gobierna las sociedades. Es decir, se conserva en ellas el dogma de la
separacin patrimonial entre las sociedades vinculadas y slo excepcionalmente, mediante
la aplicacin de la teora del levantamiento del velo corporativo o mediante normas
estatutarias, pueden intercomunicarse sus patrimonios. En Alemania, en cambio, la ley (el
AktG) ha consagrado un rgimen de los grupos empresariales (Konzernrecht) que desplaza
al tradicional sistema entitativo.
A. Los dos tipos de grupos empresariales. En el derecho alemn existen dos tipos de grupos
empresariales, a saber: el grupo de derecho (vertragskonzern) y el grupo de hecho
(faktische Konzerne). Cada uno de ellos tiene una regulacin propia, no solo en lo que
tiene que ver con su origen y su conceptualizacin, sino, en lo que aqu nos interesa, con la
responsabilidad que se le puede imputar al controlante o la cabeza del grupo por las
relaciones de sus dependientes.
El Grupo de Derecho
El grupo de derecho es aquel que se forma entre dos o ms sociedades que han celebrado
entre s un contrato de dominacin (Beherrschungsvertrag)1139. La presencia de un
1138
126
contrato de dominacin viene a ser as el elemento esencial del grupo de derecho; entre uno
y otro hay una doble implicacin, a saber, si hay contrato de dominacin entonces hay un
grupo de derecho y slo puede haber un grupo de derecho si hay un contrato de
dominacin.
127
128
129
La constitucin de esta reserva tiene sentido toda vez que el 302, I del AktG establece que
durante la vigencia del contrato la empresa dominante tiene la obligacin de compensar las
prdidas que se produzcan durante el ejercicio respectivo. De esta manera, como aseveran
Emmerich y Sonnenschein1141 queda previsto un sistema de proteccin indirecto y global.
Es indirecto porque los acreedores de la sociedad controlada, aunque no tengan accin
contra la controlante, quedan indirectamente protegidos contra cualquier prdida que
pueda afectarlos. Es global porque implica una transferencia automtica de la totalidad de
los riesgos econmicos de la empresa hija hacia la empresa madre.
Este mecanismo viene a ser una especie de seguro de solvencia. Durante la vigencia del
contrato de dominacin y por ende mientras exista un grupo de derecho- la sociedad
controlada permanece solvente mientras lo siga siendo la controlante. Hay que precisar, eso
s, que
no se trata de la asuncin indiscriminada del pasivo social de la sociedad
dependiente, ni de una garanta otorgada por la empresa dominante a cada
acreedor de la sociedad dependiente, a modo de fianza. Tampoco es un supuesto
de aplicacin legal de responsabilidad por desestimacin de la personalidad de la
sociedad dependiente (Durchgriffshaftung). Se trata de la proteccin de la
integridad del patrimonio social de la sociedad dependiente, el cual, a la poca
de finalizacin del contrato, no podr ser inferior a lo que era al celebrarlo,
porque ao por ao la empresa dominante est obligada a integrar el patrimonio
social de la sociedad dependiente un monto igual a las prdidas del ejercicio1142.
La obligacin de compensar prdidas, como ya se dijo, slo subsiste durante la vigencia del
contrato de dominacin. Por este motivo, el 303 del AktG dispone que los acreedores
cuyos crditos tienen una causa anterior a la terminacin del contrato pero que sin embargo
no se hacen exigibles sino terminado ste tienen derecho a exigir que la sociedad
controlante los garantice o que se constituya fiadora de las obligaciones respectivas.
1141
130
b) En lo que guarda relacin con los deberes orgnicos de la dominante y sus representantes
legales, el 309 del AktG impone a estos ltimos el deber de actuar con la diligencia de
un ordenado y esmerado hombre de negocios, so pena de responder solidariamente por los
perjuicios causados a la sociedad dependiente. Se trata, pues, de una extensin de los
deberes fiduciarios de los representantes legales, quienes ya no slo tendrn que interesarse
y comportarse diligentemente para con la sociedad de la cual son rgano, sino tambin para
con la sociedad dominada por sta. Este mismo deber, tal como fue previsto en la
exposicin de motivos del AktG, se predica tambin de la sociedad dominante como tal.
Aunque no hay norma expresa que as lo establezca, ello se deduce de la mera aplicacin de
los principios generales de los contratos.
Hay que anotar, por ltimo, que la responsabilidad en que, por la omisin de este deber,
pueden incurrir los representantes legales de la empresa madre, o ella misma, puede ser
exigida por la sociedad, por sus accionistas, o por sus acreedores.
131
132
El Grupo de Hecho
El grupo de hecho en el rgimen alemn queda configurado siempre que una sociedad se
encuentre dominada por otra y no medie entre ellas un contrato de dominacin. El papel del
contrato de dominacin, en este caso, es excluyente; de manera que puede decirse que
solamente si no hay uno de tales contratos se est en presencia de un grupo de hecho y,
como corolario, si hay un grupo de hecho entonces es necesario que no haya un contrato de
dominacin. El elemento positivo que caracteriza el grupo de hecho es la mera
subordinacin fctica que se presenta entre dos sociedades, cualquiera que sea su origen y
comoquiera que se manifieste.
Como no existe un contrato de dominacin, las facultades de la sociedad dominante sobre
la dominada son mucho ms limitadas que las que tiene en el grupo de derecho. A modo de
resumen, puede decirse que la sociedad dominante slo puede inducir a la dominada a
llevar a cabo algn acto desventajoso para ella si las desventajas son debidamente
compensadas. Si las desventajas no son compensadas, entonces la controlante queda
obligada a indemnizar los daos producidos a la controlada, salvo que demuestre que un
hombre de negocios de una sociedad independiente hubiera tomado idntica decisin de
llevar a cabo el acto impuesto por ella. Por ltimo, para controlar el contenido de la
dominacin, la ley obliga al directorio de la sociedad dominante a confeccionar un informe
especial, denominado informe de dependencia (Abhngigkeitsbericht), que debe ser
sometido a revisin de auditores, del consejo de vigilancia y de revisores especiales.
La Compensacin de desventajas.
El 311 del AktG establece que cuando no existe convenio de dominacin, la empresa
dominante no puede utilizar su influencia para inducir a una sociedad por acciones o en
comandita por acciones dependiente a realizar un negocio jurdico desventajoso para ella o,
en su desmedro, adoptar u omitir medidas, a menos que las desventajas sean compensadas.
El inciso segundo de la misma norma contina diciendo que si la compensacin no ha
133
134
Para determinar cundo se presenta una desventaja para la dependiente debe recurrirse al
criterio sealado en el 317 del AktG, segn el cual es desventajoso todo aquello que no
habra sido el resultado de la actuacin de un ordenado y diligente hombre de negocios de
una sociedad independiente. Por este motivo, en cada caso concreto, es necesario cotejar la
actuacin realizada por la dominada bajo influencia de la dominante con la que un modelo
abstracto de comportamiento el diligente hombre de negocios- habra desplegado en las
mismas circunstancias externas. Solamente cuando de esta comparacin se concluye que
una administracin independiente que obra slo en inters de la sociedad no habra
realizado la actuacin que se analiza es posible considerar el resultado de dicha actuacin
como una desventaja y en ese sentido exigir de la dominante una compensacin. Si en
cambio se encuentra que, no obstante haber sido llevada a cabo por influencia de la
dominante, la actuacin habra sido igualmente consentida por la administracin de una
sociedad independiente, no podr exigirse ninguna compensacin.
b) La compensacin. No debe caerse en el error de pensar que se trata de una
indemnizacin. La compensacin no busca resarcir perjuicios, sino otorgar a la sociedad
controlada una ventaja que permita recuperar el equilibrio patrimonial inicialmente
perturbado por la desventaja. La compensacin funciona as mediante una relacin
aritmtica simple. Ante una desventaja apreciable en x cantidad de dinero corresponde una
ventaja de igual cuanta, arrojando un resultado final de suma cero.
La ventaja otorgada por la sociedad dominante como compensacin puede tomar cualquier
forma. Puede consistir en descuentos en productos, en condonaciones de deudas, en
transferencias directas de dinero, etc. Eso s, es indispensable que la ventaja se pueda
apreciar en dinero, pues debe ser susceptible de registro contable, ya que es en el balance
del ejercicio que debe percibirse el equilibrio ventaja-desventaja que arroja la
compensacin.
Como lo seala el 311 del AktG, si la compensacin no se hace efectiva en el mismo
135
136
137
Para proteger a los acreedores de la sociedad controlada se ha sostenido que estos pueden
dirigirse contra la sociedad controlante en caso de insolvencia de la primera por aplicacin
analgica de los 317 del AktG y siguientes. Adicionalmente se ha recurrido a la
penetracin o desestimacin de la persona jurdica y a las normas relativas a la preservacin
del patrimonio social de la GmbH cuya violacin hace responsable a los socios que
incurran en ella.
Los casos ms relevantes en materia de responsabilidad intragrupo de las sociedades de
responsabilidad limitada son los famosos casos ITT, Autokran, Tiefbau, y Video.
En el caso ITT el BGH conden a la sociedad dominante a responder sobre la base de
que haba violado el deber de lealtad (Treupflicht) para con los socios y como consecuencia
de la aplicacin analgica del 43, I del GmbHG. Lo relevante de este caso es que, como lo
anot Stimpel, que integraba el tribunal en el momento de dictarse el fallo, se resolvi
mediante la aplicacin de las normas societarias generales sin invocacin alguna del
derecho de grupos1143.
En el caso Autokran1144 la ratio es la siguiente: En caso de insolvencia de la sociedad
limitada dependiente, la empresa dominante ser tenida por responsable siguiendo la
aplicacin analgica de los arts. 303, 322, 2 y 3 de la AktG, siempre que la segunda haya
subordinado los asuntos del negocio de la primera a su propio gobierno permanente y
extenso y no pueda demostrar que en caso de un gobierno ordenado de una compaa
independiente hubiera tambin actuado de la misma manera.
En el caso Tiefbau1145, el fundamento esencial para la imposicin de responsabilidad es el
siguiente: Una compaa de responsabilidad limitada dominada tiene derecho a la cobertura
de sus prdidas siguiendo la aplicacin analgica del art. 302 de la AktG contra la empresa
dominante siempre que la segunda haya subordinado el rea financiera de los asuntos
negociales de la primera bajo su permanente y extensiva administracin y no pueda probar
1143
1144
138
que las prdidas existentes no hayan sido causadas por tal administracin.
En el caso vides1146, se sent la siguiente doctrina: El fundamento del deber de cubrir las
prdidas en grupos de sociedades de responsabilidad limitada descansa en la presuncin de
que el ejercicio de un completo control por la sociedad dominante sobre la administracin
de la sociedad dependiente limitada acarrea un dao en su propio inters a favor del inters
del grupo, causando por esa razn las prdidas reclamadas. Esta presuncin slo puede ser
refutada cuando las prdidas existentes proceden realmente de circunstancias que son
ajenas a la administracin unificada del grupo.
4.4.4 El Sistema Colombiano. De vuelta en Colombia encontramos, como lo hemos hecho
en la mayora de los pases que hemos estudiado, un sistema edificado sobre el principio de
la personalidad jurdica autnoma e independiente de la sociedad. Las sociedades de
capitales, en este sentido, son consideradas como entidades distintas de los socios que las
componen y de los controlantes que someten su poder de decisin. La responsabilidad de la
sociedad queda entonces escindida de la de estos ltimos.
Pero como tambin hemos encontrado en otras legislaciones, el principio entitativo no es
absoluto, sino que se ha complementado con normas tuitivas de carcter excepcional que
permiten levantar el velo corporativo y extender la responsabilidad de la sociedad a los
socios y controlantes. Aunque la ley contempla diferentes hiptesis en que es posible llamar
a responder a los socios por las actuaciones de la sociedad1147, la teora del levantamiento o
1145
139
140
norma.
Para que la sociedad matriz sea llamada a responder no basta el solo hecho del control. En
efecto, como se sigue de la sola lectura de la norma, se requieren, adems del hecho
objetivo del control, otros dos presupuestos fcticos escalonados. En primer lugar, la
sociedad controlada debe encontrarse en una situacin concursal ya sea incursa en un
concordato, en un proceso de reestructuracin empresarial o en una liquidacin obligatoria.
En segundo lugar, la empresa debe haber sido llevada a esa situacin concursal por causa o
con ocasin de una o varias actuaciones realizadas por la matriz en su provecho propio o en
el de otras subsidiarias suyas y en contra del beneficio de la sociedad en concurso. La
conjuncin de estos dos requisitos constituye un doble nexo de causalidad.
Con estos requerimientos queda consagrada una responsabilidad flexible, siguiendo la
terminologa empleada por Engrcia Antunes1148. Segn la propuesta del autor portugus y
tal como qued consagrada en la norma que se examina, la responsabilidad de la matriz o
controlante no se imputa por el solo hecho del control, sino que demanda adems un
vnculo de causalidad entre la situacin concursal de la controlada y una actuacin concreta
de la matriz. As, el criterio de imputacin de responsabilidad queda vinculado al especfico
proceso de adopcin de decisiones como resultado del cual la sociedad dependiente es
llevada a un estado de insolvencia y no al genrico sometimiento del poder de decisin de
sta a la voluntad de otra.
Por lo dems, es pertinente precisar que basta con que la sociedad sea llevada a la situacin
concursal por causa o con ocasin de la actuacin de la matriz para que sta quede obligada
a responder por las obligaciones insolutas de la primera. La fuente de dichas obligaciones
no tiene, pues, ninguna relevancia. En ese sentido, ninguna diferencia hace que las
obligaciones hayan sido contradas antes de que se hubiera configurado el control, ni que en
1148
141
142
No debe caerse en el error de pensar que la que pesa sobre la matriz es una obligacin
indemnizatoria. Se trata de una responsabilidad extendida por las obligaciones contradas
por la subsidiaria, las cuales deben cumplirse tal como se pactaron. No est la matriz sujeta
al resarcimiento de los daos causados por el incumplimiento (haftung), sino al pago del
debito prestacional contenido en la obligacin (schuld).
El anlisis de la subsidiariedad de la responsabilidad devela una inconsistencia lgica que
trae la norma. El hecho de ser subsidiaria la responsabilidad hace imposible pensar que sta
puede tener lugar durante el trmite de un concordato. En efecto, mientras se surte dicho
trmite y durante el tiempo que el acuerdo concordatario est vigente no le es dable al
acreedor exigir el cumplimiento de su crdito en trminos distintos a los previstos en el
acuerdo ni, por ello mismo, alegar incumplimiento de la subordinada para poder dirigirse
contra la matriz. La previsin del pargrafo del artculo 148 en el sentido de incluir el
concordato para hacer operante la responsabilidad significa, simplemente, que en las
hiptesis de fracaso del concordato o de incumplimiento de los trminos del mismo, la falta
de pago por parte de la subordinada que es el deudor principalmente obligado-, dar al
acreedor una accin para exigir subsidiariamente a la matriz el correspondiente pago1149.
En el trmite del proceso liquidatorio, por su parte, ser necesario esperar que se haga
patente la insuficiencia de los activos de la sociedad concursada y la imposibilidad de
cumplir con las obligaciones a cargo suyo para poder dirigirse subsidiariamente contra la
matriz o controlante. Respecto del momento en que se hace evidente que la sociedad
subordinada no podr cumplir con el pago de sus obligaciones hay, con todo, cierta
discrepancia. Podra pensarse que dicho momento coincidira con el del final del proceso de
liquidacin, a saber, la inscripcin del acta final de liquidacin en el registro mercantil;
pues slo a partir de entonces pueden los acreedores cuyos crditos no han sido satisfechos
alegar incumplimiento por parte del deudor principal la sociedad subordinada- para
1149
143
El pargrafo del artculo 148 seala que se presumir que la sociedad se encuentra en esa
situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o
controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una
causa diferente. Esta presuncin, que invierte el onus probandi constituye un elemento
prctico de indudable valor, pues es evidente que al accionante comn y corriente le resulta
muy difcil acceder a los medios probatorios que le permitan demostrar que la situacin
concursal es consecuencia de las actuaciones derivadas del control. A pesar de la claridad
de la norma, algunos han visto en ella una presuncin de culpa y no de nexo causal. Dicho
apreciacin sin duda obedece a la falta de claridad en los elementos propios de la
responsabilidad que ese artculo consagra y a la ciega reverencia de que en nuestro sistema
es objeto el concepto de culpa. Como se demostrar, la presuncin que se establece en la
norma en comento es de nexo causal y, ms importante, la responsabilidad que se consagra
es objetiva. Para llegar a esta conclusin hay que hacer un anlisis detallado de la norma y
exponer uno a uno los motivos que la sustentan, pues sin lugar a dudas no pocos se vern
renuentes a aceptarla:
144
actuaciones derivadas del control (ste es el hecho incierto). Como se ve, lo que la norma
contempla es una presuncin de nexo causal, no de culpa. Por esto, la Corte Constitucional,
en sentencia citada supra, afirma que el objeto de la presuncin no es la responsabilidad
en s misma sino la situacin concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculacin entre las
decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada1150.
b) Ms an, la culpa no se requiere para imputarle responsabilidad a la sociedad matriz. Es
cierto que nuestro derecho de daos est fundado en la culpa como criterio de imputacin,
de modo que solo quien realiza un dao de manera culposa queda obligado a la
indemnizacin (art. 2341 C.C. y ss.). Es por esto que tanto jurisprudencia y doctrina estn
de acuerdo en que, en materia de daos, sin culpa no hay responsabilidad. Sin embargo, la
responsabilidad del artculo 148 no es, como se dijo arriba, una responsabilidad por la
generacin de daos; sino una extensin de responsabilidad por las obligaciones de la
subordinada. La matriz no queda compelida a indemnizar perjuicios, sino a cumplir
obligaciones tal como lo hara un fiador. Por esto, para imputarle la responsabilidad que
consagra el artculo 148 no se requiere la culpa; y por eso mismo no lo ha hecho as el
legislador.
c) Como lo seala la parte final de la norma, la presuncin se desvirta si la matriz o sus
vinculadas demuestran que la situacin concursal fue ocasionada por una causa diferente.
As, no ha establecido la ley que la presuncin se desvirta mediante la prueba de diligencia
y prudencia de la matriz o de sus vinculadas, segn el caso, sino mediante la prueba del
denominado factor extrao. Y no lo ha hecho porque a fin de imputarle responsabilidad a
la controlante ninguna relevancia tiene que sta se hubiera comportado diligentemente o no;
lo nico que es relevante es que de su actuacin se haya efectivamente seguido la situacin
concursal. Por supuesto que si se demuestra la presencia del factor extrao se arrasar con
ello la culpa, pues sta no se considera en abstracto sino en relacin con determinada
actuacin y si dicha actuacin queda desvirtuada, tambin queda desvirtuada la culpa con
1150
Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-510 de 1997. Magistrado ponente Jos Gregorio
Hernndez.
145
Art. 207. Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la
sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del
faltante del pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en
la sociedad. La demanda deber promoverse por el acreedor respectivo y se
tramitar por el proceso ordinario.
La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems
sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.
Este precepto, aunque similar en cierto sentido al del artculo 148, reviste caractersticas
propias que merecen ser comentadas:
1151
GAVIRIA G. Enrique. Evolucin de la limitacin de la responsabilidad de los socios. En: Nuevos retos
del derecho comercial. Medelln: Dike, Colegio de Abogados de Medelln, 2000. p. 105-106.
146
a) Mientras que la del 148 contempla tanto a las sociedades que se encuentren en
liquidacin obligatoria como a aqullas que se encuentren en concordato, la responsabilidad
consagrada en este artculo slo puede endilgrsele a sociedades que se encuentren en un
concurso liquidatorio. Se ignora si esta circunstancia obedece a la desorganizacin propia
de la segunda parte de esta ley o si, con la indicada reiteracin, se persegua alguna
finalidad, que, por el momento, no aparece con claridad1152.
c) La responsabilidad que este precepto consagra requiere, a diferencia del artculo 148, la
culpa del socio. No a otra conclusin puede llegarse si se tiene en cuenta que la norma
exige como presupuesto que la sociedad haya sido utilizada para defraudar a los acreedores.
En otras palabras, slo cuando ha habido un fraude por parte de los socios entra a operar
este tipo de responsabilidad. Fraude, hay que precisar, es engao, inexactitud consciente,
abuso de confianza, que produce o prepara un dao (...)1153; en todo caso acto o actitud
querida y consciente del agente, que por eso mismo presupone una representacin subjetiva
por su parte y que en ese sentido implica una culpa suya o, para ser ms exactos, dolo.
1152
Ibid., p. 106.
1153
147
Es importante sealar respecto del fraude que la ley no lo ha considerado en general sino
que especficamente ha sealado que debe tener como sujeto receptor de sus efectos
engaosos a los acreedores. Se trata, pues, de un fraude pauliano, que afecta la solvencia
del deudor en este caso la sociedad en liquidacin- y que por ende perjudica los intereses y
las expectativas de recaudo de los acreedores. Si la sociedad fuera utilizada ya no para
defraudar a los acreedores, sino para defraudar a la ley -como cuando se utiliza una
sociedad para burlar una inhabilidad que recae sobre uno de sus socios, o cuando lo mismo
ocurre para evitar la aplicacin de una medida molesta o prohibitiva sobre las personas
naturales que la componen-, ninguna posibilidad habra de levantar el velo corporativo bajo
el amparo de esta norma que se viene comentando.
d) La responsabilidad de que este artculo trata es, al igual que la del 148, subsidiaria. Esto
es evidente si se tiene en cuenta que la misma norma seala que su aplicacin procede
cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el total de los crditos
reconocidos. El texto de la norma supera, adems, la dificultad de interpretacin que
tuvimos cuando analizamos el momento en el cual podran los acreedores dirigirse, en
subsidio, contra la matriz. En efecto, de su lectura resulta con claridad que se trata el
momento en que ello puede suceder es el de la aprobacin del inventario a liquidar, pues
desde entonces se hace evidente si los bienes de la liquidacin son suficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos o no.
148
JESSOP, Bob. El ascenso del buen gobierno y los riesgos del fracaso: el caso del desarrollo econmico.
El artculo fue ledo como ponencia en el coloquio sobre "Les enjeux des dbats sur la gouvernance"
celebrado los das 29 y 30 de noviembre de 1996 en la universidad de Lausana. El autor lo redact siendo
Hallsworth Research Fellow de la universidad de Manchester a partir de la labor efectuada para una
investigacin sobre el "buen gobierno" local patrocinada por el Consejo de Investigaciones Econmicas y
Sociales de Gran Bretaa (subvencin L311253032).
http://www.unesco.org/issj/rics155/jessopspa.html
149
observa que:
(...) Se ha producido una modificacin secular radical de las relaciones entre el
Estado, el mercado y la sociedad, lo cual significa que han surgido importantes
condiciones econmicas y sociales nuevas, con los problemas consiguientes, a
las que no se puede hacer frente y que no es posible resolver fcilmente, si es
que se puede, mediante una planificacin estatal de arriba abajo ni una anarqua
en la que medie el mercado. Este desplazamiento secular corresponde a la
intensificacin espectacular de la complejidad de la sociedad que ocasiona la
diferenciacin funcional cada vez mayor de los rdenes institucionales en una
sociedad cada da ms planetaria -lo cual a su vez da lugar a interdependencias
de los sistemas ms acusadas en los distintos horizontes sociales, espaciales y
temporales de accin. Como observa Scharpf:
(...) las ventajas que ofrece la coordinacin jerrquica se desvanecen en un
mundo caracterizado por pautas cada vez ms densas, extendidas y velozmente
cambiantes de interdependencia recproca, y por interacciones cada vez ms
frecuentes, aunque efmeras, entre todos los tipos de fronteras preestablecidas,
dentro de las organizaciones y entre stas, en el interior de los sectores y entre
ellos, en los pases y entre los pases (Schrapf, 1994, p. 37)1155.
En este nuevo contexto la mano invisible ya no es idnea para regular las relaciones
sociales. Ella falla porque slo proporciona respuestas a corto plazo, localizadas y ex post,
que no dejan lugar para la adopcin de planes a largo plazo ni para la creacin de redes
estables y sistemticas entre los diferentes organismos, instituciones o sistemas. Pero
tampoco la que podramos llamar organizacin imperativa es ptima en este nuevo
contexto, pues ni la complejidad de las relaciones, ni el ruido que su constante y creciente
interaccin generan pueden quedar panoptizados o controlados por un agente central y
superior que puede ser el Estado- regulador, el Gerente General, el Revisor Fiscal o quien
tenga autoridad y poder para ordenar lo que se quiera. As pues, las redes de relaciones
no pueden confiar enteramente ni en el mercado paradigma de regulacin espontnea-, ni
en el estado paradigma de la regulacin imperativa.
Es en esta tesitura que se produce el ascenso del buen gobierno como mtodo secular de
1155
Ibid.
150
Este apretn de manos visible sobre el que descansa el buen gobierno apela a una
nueva racionalidad para la regulacin de la sociedad. El mercado capitalista opera bajo una
racionalidad procedimental, excesivamente formal y motivada por el prurito de
maximizar los beneficios. La racionalidad del estado, por su parte, es sustancial,
orientada por la consecucin de metas y de objetivos materiales de inters general. La
racionalidad del buen gobierno es, en cambio, una racionalidad reflexiva y dialgica.
Ella somete y usa el procedimiento al logro de metas sustanciales. El buen gobierno se
fundamenta en la adhesin al dilogo permanente entre actores autnomos pero
interdependientes, que genera intercambio de informacin y disminucin del ruido,
establece horizontes compartidos a corto, mediano y largo plazo y propicia la solidaridad
entre los actores.
Muy ilustrativa resulta, como metfora del buen gobierno, la fbula del puerco espn de Schopenhauer, la
cual, aunque utilizada por este filsofo con propsitos distintos, transcribimos literalmente: En un fro da de
invierno una sociedad de puerco espines se aglomer muy estrechamente para protegerse contra el fro
mediante el mutuo calor. Pero pronto sintieron las espinas recprocas; lo cual volvi a alejar a unos de otros.
Cuando la necesidad de calentarse volvi a aproximarlos, repitise el segundo mal; de tal manera que fueron
lanzados de ac para all entre ambos sufrimientos, hasta que encontraron una distancia moderada, que era la
151
Como una especie del gnero, que eso es el buen gobierno, el buen gobierno
corporativo se enmarca necesariamente dentro de la evolucin general del proceso. Pero
no slo es el buen gobierno corporativo una aplicacin focalizada del buen gobierno,
sino que es quizs su ms depurada y desarrollada manifestacin, lo cual se explica por el
hecho de ser el ambiente societario y corporativo el ms propicio para la adopcin y
desarrollo, seguimiento y estudio de mecanismos de buen gobierno. Y es que no podra
ser otra la conclusin si se tiene en cuenta que las sociedades mercantiles ( dentro de las
cuales por razones de carcter legal se incluyen las sociedades civiles) e inclusive las
organizaciones de carcter cooperativo, constituyen un escenario donde confluyen distintos
intereses y distintos actores, cada uno de ellos autnomos en cuanto a sus propias y
personales preferencias, pero a la vez necesariamente interconectados estructuralmente por
un inters de carcter social que le permiti al profesor Jos Gabino Pinzn hablar del
contrato de colaboracin para referirse al contrato de sociedad. En el seno de la sociedad,
en efecto, y en especial en el de las cotizadas, se configuran grupos de inters, cada uno de
los cuales funciona bajo lgicas distintas que ocasionalmente coinciden: los accionistas
mayoritarios difieren de los minoritarios, los trabajadores de los directores, los
representantes legales de los revisores fiscales, etc., etc. Sus relaciones no pueden quedar
plenamente coordinadas mediante su espontnea interaccin, pues entre ellos hay distintos
grados de poder, desigualdad en la informacin y, en fin, demasiado ruido como para que
puedan escucharse. Pero sus relaciones tampoco podran coordinarse desde una entidad
jerarquizada y centralizada, llmese Superintendencia, Congreso o Ministerio, pues son tan
complejas que escapan a cualquier intento de condensacin. En tales circunstancias,
sabiendo todos que la mejor de las leyes resulta insuficiente, que los intereses y los
que mejor podan soportar.
Esta distancia moderada es, si se quiere, el buen gobierno. Citado por:
NIETZSCHE, Friedrich. El Nacimiento de la Tragedia. Madrid: Alianza, 2000. p. 188.
152
hombres son inestables, que las sociedades- an las de economa mixta- se rigen por el
derecho privado, cul si no el buen gobierno puede ser el mtodo ptimo de
autoorganizacin?
La primera manifestacin del buen gobierno corporativo que, dicho sea de paso, estuvo
motivada por la separacin entre la propiedad y la gestin (vase cfr. Cap. I), tuvo lugar en
Inglaterra en 1992. Se trata del documento conocido como Informe Cadbury, el cual fue
elaborado por una comisin de expertos conformada por iniciativa del Financial Reporting
Council, la Bolsa de Londres y los gremios o Asociaciones de la profesin contable, y que
debe su nombre al profesor Adrian Cadbury, quien presidi la comisin1157. El informe se
centr en el papel de la junta directiva (board of directors) y de la auditora de cuentas, con
la intencin de revitalizar sus funciones de control sobre los administradores para favorecer
as los intereses de los accionistas y de los inversionistas. El informe contiene meras
recomendaciones, cuya adopcin de ninguna manera es obligatoria para las empresas; pero
como contrapartida hace una fuerte apelacin al mercado para que sea ste quien en ltimas
juzgue la conveniencia y los beneficios de su aplicacin. El informe Cadbury fue seguido
por otros dos, el Informe Greenbury, en 1995, que trata el tema de la remuneracin de los
consejeros, y el Informe Hampel, en 1998, tambin llamado Informe Final, que hace un
balance de los resultados alcanzados hasta el momento y trae nuevas recomendaciones.
En Estados Unidos, por su parte, la primera manifestacin clara sobre el tema fue la
elaboracin de los Principios Sobre Gobierno Corporativo (los Principios ALI) en 1994,
como resultado de los trabajos que desde la dcada de los 80s vena preparando el
American Law Institute (ALI). Tambin en otros pases se han adelantado informes sobre el
tema, los cuales se han inspirado en su mayora en el Informe Cadbury. Entre los ms
importantes se encuentran los siguientes: En Canad, el Informe Dey, de 1994; en Francia
1157
VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio. El gobierno de las sociedades cotizadas (Corporate Governance)
en Espaa: El Informe Olivencia. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires:
Depalma, 2000. p. 397-427.
153
el Informe Vienot, de 1995, seguido por el Segundo Informe Vienot, de 1999; en Espaa, los
dos documentos del Crculo de Empresarios, de 1995 y 1996, y el Informe Olivencia, de
1998; en Italia el Informe de la Asociacin Disiano Preite, de 1996 y las Recomendaciones
oficiales de la CONSOB, de 1997; en Holanda el Informe Peters, de 1997; en Japn los
Corporate Governance Principles A Japanese View-, de 1998, y en Portugal, las
Recomendaciones de la CMVM sobre Sociedades cotizadas, de 19991158. En el panorama
internacional se destacan, como veremos ms adelante, los principios de la OCDE.
En trminos generales, tal como qued dicho por vez primera en el Informe Cadbury, puede
decirse que el gobierno corporativo o corporate governance, en su acepcin original en el
ingls, es el sistema por el cual las compaas son dirigidas y controladas. De manera
semejante, los Principios de la OCDE sealan que el gobierno corporativo se relaciona con
los medios internos por los cuales son operadas y controladas las corporaciones. Aunque
desde su propia denominacin es evidente que se trata de un fenmeno que dice relacin
con las fuerzas de poder que juegan al interior de las empresas, resulta imposible
comprender su contenido a partir de la nocin que trae el Informe Cadbury. Esto se debe
principalmente a que la nocin de corporate governance realmente discurre a lo largo de
todo el informe (y en general a lo largo de los distintos informes, leyes, circulares,
resoluciones y Cdigos que utilizan el concepto) y slo puede quedar adecuadamente
caracterizado mediante la comprensin de los diversos caracteres especficos que lo
componen y que varan de un lugar a otro. En ese sentido, Luis Antonio Velasco, seala:
No es fcil dar una definicin precisa del corporate governance, sobre todo en
relacin con sus lmites. Los diversos documentos y propuestas tienen a este
respecto un alcance diverso, y si fundamentalmente se centran, como se acaba de
indicar, siguiendo el modelo del Informe Cadbury, en el papel del Consejo de
1158
Ibid., p. 399. La mayora de estos documentos pueden consultarse en la pgina web de la CNMV de
Espaa: www.cnmw.es .
154
1160
155
incentivos
adecuados
para
que
el
Consejo
de
Una de las piedras angulares del governance consiste en su voluntariedad. Segn esta vital
caracterstica, los contenidos normativos de los cdigos y de los informes de buen
gobierno corporativo estn al nivel de meras recomendaciones, y no de normas jurdicas
cuya imposicin pueda exigirse mediante la coaccin estatal. En el caso colombiano podra
discutirse si tal libertad existe porque la Superintendencia de Valores dificulta la
adquisicin de papeles emitidos por empresas en las cuales no se haya adoptado un cdigo
de buen gobierno corporativo, lo que puede obligar, por conveniencia formal, la adopcin
de tales cdigos y de alguna manera forzar a tales compaas a entrar en este tipo de
prcticas porque de no hacerlo no sern elegibles por los inversionistas institucionales y,
sobra decirlo, el dao o la prdida de oportunidades puede significar la ruina. Volviendo a
lo ideal, ha de verse que su adopcin debe ser el fruto de la autonoma de la voluntad de los
socios y de la autonoma de la voluntad cada sociedad sin que pueda aceptarse la
incorporacin de una orden o de un imperativo heternomo.
156
Con idntica filosofa, y sin duda siguiendo la inspiracin del Informe Cadbury, el Informe
Olivencia, en Espaa, hace la siguiente reflexin:
157
La falta de fuerza legal de las recomendaciones del buen gobierno corporativo encuentra
su contrapeso en una sugestiva apelacin al mercado. En efecto, es el mercado
comenzando por los propios inversionistas y llegando incluso hasta los consumidores
finales, englobando as toda la gama de interesados (stakeholders)- a quien le corresponde
juzgar la eficacia de las prcticas de governance acogidas por la compaa. Es por este
motivo que todos los modelos de buen gobierno han establecido sistemas de publicidad y
revelacin, de tal manera que el mercado de control pueda hacer un efectivo papel
fiscalizador de las compaas y del grado de cumplimiento de las recomendaciones a ellas
dirigidas.
Por lo dems, es importante sealar que en nuestro pas el buen gobierno ha seguido una
orientacin intermedia, que algunos han llamado de voluntariedad condicionada y que
ser objeto de anlisis ms adelante.
158
tradicionales ceder algo de lo tanto que tienen, que no es la propiedad, porque ese es
derecho sagrado que no se puede tocar so pretexto del buen gobierno , sino ms bien la
posicin, el sitio que cada uno ha logrado dentro de la organizacin social, a cuyo
cambio le teme. Tambin la conducta de las minoras desorganizadas, la vocacin de
espectculo que tienen algunos apoderados, la falta de prctica en la bsqueda de acuerdos
concertados, nuestra inexperiencia en los procesos dialcticos que se viven en las
sociedades mercantiles y nuestra falta de sinceridad han dificultado la verdadera insercin
de este novsimo instrumento de convivencia y prosperidad. No slo son pocas las
sociedades que han adoptado cdigos de buen gobierno, sino que muchas de las que lo
han hecho no los consideran, como ms adelante se explicar, sino un requisito formal que
no vale ms que una hoja de papel.
1161
Sobre este tema la Superintendencia de Valores prepar un documento muy completo en el que nos
hemos
apoyado
y
que
puede
consultarse
en
la
pgina
http://www.supervalores.gov.co/desarrollos_recientes.doc
159
mbito de aplicacin
La resolucin dispone que las personas jurdicas interesadas en que los valores que emitan
puedan ser adquiridos por los fondos de pensiones debern adoptar medidas especficas
respecto de su gobierno, su conducta, y su informacin, de conformidad con lo previsto en
los artculos siguientes de la presente resolucin, con el fin de asegurar tanto el respeto de
los derechos de quienes inviertan en sus acciones o en cualquier otro valor que emitan,
como la adecuada administracin de sus asuntos y el conocimiento pblico de su gestin
(art. 2).
160
que, en aras a recibir la inversin de los fondos de pensiones, algunas empresas adopten
estos criterios de buen gobierno como un mero requisito formal, sin que estn soportados
por una decisin autnoma y profunda cuyo contenido sea la propia regulacin.
Los mecanismos que la resolucin prev son los siguientes (Art. 3):
a. Mecanismos especficos que permitan la evaluacin y el control de la actividad de
los conflictos de inters que pueda enfrentar la respectiva persona jurdica; siempre
que resulte aplicable, los mecanismos se referirn a los conflictos de inters que
puedan presentarse entre los accionistas y los directores, los administradores o los
altos funcionarios, y entre los accionistas controladores y los accionistas
minoritarios.
c.
161
d. Mecanismos especficos que aseguren que la eleccin del revisor fiscal por parte de
e. Mecanismos especficos que garanticen que los hallazgos relevantes que efecte el
revisor fiscal sern comunicados a los accionistas y dems inversionistas, con el fin
de que estos cuenten con la informacin necesaria para tomar decisiones sobre los
correspondientes valores.
f.
i.
162
j.
Requisitos de divulgacin
La resolucin en comento establece que los emisores debern informar al mercado los
aspectos ms relevantes de sus prcticas o gobierno. La resolucin lista los siguientes (art.
4):
c. Identificacin sobre los principales beneficiarios reales de las acciones que conforman
el control de la sociedad, y de tratarse de otra clase de persona jurdica, informacin
sobre sus propietarios y controlantes.
163
164
Los emisores debern brindarle al mercado informacin oportuna, completa y veraz sobre
su situacin financiera y sobre su conducta empresarial y administrativa. Como mnimo,
dicha informacin deber obedecer los siguientes criterios (Art. 5):
165
La resolucin dispone adems que los emisores que deseen acreditar los requisitos
establecidos en la presente resolucin, debern anunciar, en un peridico de circulacin
nacional, la adopcin de su respectivo Cdigo de Buen Gobierno y de cualquier enmienda,
cambio o complementacin que haga al mismo, e indicar al pblico la forma en que podr
conocerlo (Art. 8).
166
Ibid.
167
controlantes.
Esta resolucin calific como contrarias a los sanos usos y prcticas del mercado las
compraventas de valores preacordadas, cuando se realicen a travs de sistemas
transaccionales.
Ibid.
168
169
El que aqu se transcribe es el ndice de los Principios de la OCDE. Estoy convencido de que su
visualizacin puede serle til al lector para hacerse un esquema del documento:
INDICE
Prefacio ............................................................................................................................
Prembulo ........................................................................................................................
Primera Parte
Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades
Los derechos de los accionistas ........................................................................................
Tratamiento equitativo de los accionistas .........................................................................
La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las sociedades ....................
Comunicacin y transparencia informativa.....................................................................
Las responsabilidades del consejo ..................................................................................
Segunda Parte
Anotaciones sobre los principios de la OCDE para el gobierno
de las sociedades
Los derechos de los accionistas .......................................................................................
Tratamiento equitativo de los accionistas ........................................................................
La funcin de los grupos de inters social en el gobierno de las sociedades ...................
Comunicacin y transparencia informativa......................................................................
Las responsabilidades del consejo ...................................................................................
170
A continuacin se hace una sntesis de los pilares y de las principales caractersticas de los
Principios:
a. La finalidad de los Principios consiste en asistir a gobiernos de pases
miembros y no miembros en sus esfuerzos por evaluar y mejorar los
marcos legal, institucional y normativo sobre el gobierno corporativo en sus
pases, as como proporcionar directivas y sugerencias para las bolsas de
valores, los inversionistas, las sociedades, y otras partes implicadas en el
proceso de desarrollo de unas buenas prcticas de gobierno corporativo.
b. Aunque el target de los principios son principalmente las sociedades que cotizan en
bolsa, nada obsta para que se implementen en todo tipo de corporaciones, pblicas o
privadas.
c. Los Principios son una base comn que los pases miembros de la OCDE
consideran esenciales para desarrollar el buen gobierno corporativo, sin que ello
implique en ningn momento la pretensin de sustituir las iniciativas del sector
privado en ese mismo sentido.
d. Los Principios estn inscritos en un contexto econmico mucho ms grande en el
que operan, por ejemplo, las polticas macroeconmicas y la competencia en los
mercados de productos de consumo y de factores de produccin. El marco del
gobierno corporativo tambin est sujeto a un entorno legal, normativo e
institucional. Adems, factores como la tica empresarial y la concienciacin
corporativa respecto a los intereses medioambientales y sociales de las comunidades
en las que est enmarcada, tambin pueden tener una gran repercusin sobre la
reputacin y el xito a largo plazo de una empresa.
171
172
173
6. LA ETICA EMPRESARIAL
Esta especfica preocupacin de orden tico, generalizada a partir de los ltimos treinta
aos y cuya gnesis est en el ms grande y activo de los pases que impulsan el
capitalismo moderno, los Estados Unidos, dio nacimiento a lo que hoy se denomina tica
de la empresa. Las causas de la aparicin de esta nueva disciplina (que cabalga sobre dos
esferas, la de la filosofa y la de los negocios) son las ms diversas: el crecimiento de las
empresas que las ha hecho a ellas y a sus accionistas ms visibles, la extensin de su
impacto a todos los campos de la vida social, el nuevo ambiente de los negocios que se ha
propiciado con la globalizacin, la desregulacin y el trnsito a economas de mercado libre
1165
CORTINA, Adela. Democracia participativa y sociedad civil. Una tica empresarial. Bogot: Fundacin
Social, 1998. p. 17-18.
174
La bibliografa ha sido tomada del Documento incluido dentro de la Biblioteca Digital de la Iniciativa
Interamericana de Capital Social, tica y Desarrollo. www.iadb.org/etica. Tambin en la internet pueden
175
Todo este caudal de informacin y de entusiasmo, sin embargo, aun no ha sido asimilado
en muchos pases. Creo que nuestro pas es uno de ellos.
176
empresas. Esta posicin, inclinada hacia la izquierda poltica, asume de entrada, que el
capitalismo es algo malo, que se fundamenta en la explotacin del trabajador y en la
acumulacin ilimitada de riqueza. Por ende, la empresa, vehculo por antonomasia del
capitalismo, es inevitablemente inmoral, pues slo atiende a su propio inters y lo persigue
a travs de la explotacin y la alineacin. Para esta escuela, la tica de la empresa no es
sino un maquillaje que quiere mostrar una mejor aunque falsa cara de la empresa. Querer
moralizar a la empresa, y con ello al capitalismo, es un ardid de la burguesa contra las
clases explotadas: al capitalismo no se le puede moralizar, slo puede atacrsele desde
fuera mediante la revolucin. Las empresas, desde esta ptica, son desalmadas.
Para superar estas dos posiciones crticas frente a la tica de la empresa debe llevarse a
cabo una doble tarea. En primer lugar hay que mostrar que las empresas s pueden
considerarse agentes morales, que s son susceptibles de una eticidad; en segundo lugar hay
que mostrar no slo las empresas pueden ser morales, sino que para su correcto
funcionamiento y para su mejor inters es conveniente y an necesario comportarse
ticamente. Esta tarea bifronte es la que ocupar nuestra atencin en los siguientes dos
apartes de este captulo. Hay que reconocer, en honor a la verdad, que an hara falta una
fundamentacin filosfica ms profunda de la tica de la empresa. Esa labor, sin embargo,
excede los lmites de este trabajo y, por eso, puede anotarse como una deuda que ojal
podamos saldar en otra oportunidad.
6.2.1 Las Empresas si tienen alma. Para poder hablar de la tica de la empresa, como ya
se anunci, hay que comenzar calificando a las empresas como agentes morales y, adems,
como agentes distintos a las personas que las integran. En efecto, no podemos encontrar
aires de flautas, como deca Aristteles, si no hay flautas. Creo que si se tienen en cuenta
los siguientes dos argumentos nadie podr poner en duda (o por lo menos no podr hacerlo
con facilidad) que la empresa es un centro de imputacin moral y que por lo tanto se puede
decir de ella que est alta o baja de moralidad o que se comporta moral o inmoralmente.
El primer argumento, que ha sido desarrollado por Adela Cortina en su obra Hasta un
177
Pueblo de Demonios1167, consiste en reconocer que la empresa tiene una estructura moral
propia y diferente de la de sus miembros que se compone de cuatro rasgos esenciales para
fundar la eticidad de un organismo, a saber: conciencia, responsabilidad, identidad y
voluntad.
La conciencia consiste en el modo como las corporaciones sopesan sus actuaciones,
contrastndolas con el medio en que se desarrollan y les asignan un valor frente a los
objetivos que se han planteado. Los objetivos de la empresa son distintos a los de
cualquiera de sus miembros, de modo que la conciencia que a ella corresponde, aunque
requiere de las personas para actualizarse, es distinta a la de cada uno de sus integrantes, y
obedece a valores igualmente diversos.
Las empresas son responsables por sus acciones, y lo son independientemente de la
responsabilidad que pueda recaer sobre sus funcionarios. Esta responsabilidad no es sino el
reflejo vicario de la facultad y la estructura de que gozan las empresas para tomar
decisiones. En efecto, la decisin que pueda adoptarse tiene que seguir un procedimiento
jerrquico de revisin y convalidacin adecuado y debe consultar criterios, propsitos y
valores corporativos, de tal suerte que ella le es imputable a la organizacin y no a los
miembros que participaron en su integracin.
La identidad de las empresas corresponde al thos organizacional que la mantiene
cohesionada. La empresa es una y es distinta a cualquiera otra empresa y a cualquiera y a
todos sus administradores, socios o trabajadores. Ella se da identidad al poner en acto lo
que como causa le ha dado gnesis y lo que como propsito le da objeto. Al relacionarse
con otras entidades, ya sean seres humanos, ya sean otras organizaciones, la empresa tiene
y acta con un nombre propio, se define como un solo ser y espera de esa forma ser
reconocida.
1167
178
Por ltimo, la voluntad de la empresa es aquella facultad por la cual puede ordenar sus
representaciones conforme a principios propios. Esto es, la empresa puede actuar por s
misma, puede dar sentido a los objetos de la voluntad y moldearlos segn criterios y valores
que le pertenecen como suyos.
Con todo lo anterior, preguntamos entonces si no va significando esto a fin de cuentas que
las organizaciones tienen una moral, porque de una forma anloga a los seres humanostienen una estructura moral, y en lo que difieren es en los contenidos morales1168?
El segundo argumento que nos conduce a afirmar que s es posible la tica empresarial es
de corte sociolgico1169. Para asimilarlo no tenemos que recurrir a elucubraciones
complicadas ni tenemos tampoco que acudir a razonamientos de difcil comprensin, nos
basta tan slo poner atencin a los hechos que constituyen nuestra experiencia diaria. A
partir de la experiencia vemos claramente que la empresa se ha convertido en un
interlocutor ordinario con el que los seres humanos tienen que relacionarse diariamente. En
las noticias, en los negocios, en las conversaciones cotidianas, etc., se hace evidente que las
empresas tienen hoy un papel relevante, papel que no es solamente econmico sino que es
verdaderamente social en el ms amplio sentido de la palabra. La importancia de las
empresas en el desarrollo de las naciones, en la conservacin del medio ambiente, en la
promocin de la dignidad de los seres humanos, en la transferencia de conocimientos, en la
consecucin de niveles aceptables de bienestar, etc., es cada vez mayor.
Como negar, en esta tesitura, que las empresas tienen hoy un anclaje multidimensional que
requiere entonces que se les d su justo valor; lo que inevitablemente nos conduce a
1168
Ibid.
Creo que en este punto es muy pertinente el trabajo que ha adelantado el socilogo francs Alain Touraine
sobre la modernidad. Para l, la modernidad hoy se ha descompuesto en cuatro nuevos agentes, cuatro nuevas
fuerzas de movilizacin, una de las cuales es, precisamente, la empresa. Lo que hay que destacar es que la
empresa, como fragmento de descomposicin, est orientada por una racionalidad prctica, una racionalidad
tcnica, la cual, a mi modo de ver, arroja como resultado, entre otras cosas, una moralidad prctica. V.
TOURAINE, Alain. Crtica de la modernidad. Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 99, 101, 140143.
1169
179
valorarlas como agentes sociales y, por ende, como agentes ticos1170. Esta nueva
dimensin de la empresa, que la ha hecho un agente primordial de la modernidad, la coloca
en una nueva posicin en la que sostener su amoralidad no slo sera peligroso pues
podra entenderse como una bula o patente de corso para realizar todo tipo de conductas
inescrupulosas y socialmente repudiables-, sino que arrojara tambin una imagen
incompleta e inexacta de la real naturaleza y bondad de la empresa de nuestros das.
6.2.2 La Etica es rentable. Podra parecer extrao emparentar a la tica con la rentabilidad.
En efecto, en principio parecera que donde hay rentabilidad, donde hay un inters privado,
no hay lugar para la tica, pues la tica, en ltimas, sostendra un kantiano emocionado, es
todo lo contrario al obrar por inters. As, para quienes de entrada (por prejuicio?)
aborrecen al capitalismo y, con l, la actividad empresarial, la intencin de crear un halo de
moralidad alrededor de la empresa es una estrategia ms de la clase dominante a travs de
la cual legitiman y mimetizan su dominacin. Si una empresa escoge tal o cual lnea de
accin, no es porque sienta una compulsin moral a obrar de ese modo, sino nicamente
porque dicho obrar le genera cierto beneficio, le satisface cierto inters propio.
Sin embargo, es posible obrar de manera tica y an as satisfacer el propio inters. Esto se
logra cuando, en vez de obrar por inters, se toma inters en el comportamiento
tico1171. As, queda satisfecho el criterio de validez moral y, de contera, se satisfacen
1170
Al decir de Durkheim, todo lo social es, indefectiblemente, moral. Citado por DIAZ Y DIAZ, Martn.
Derecho y Orden. Mxico: Fontamara, 2002. p. 1920.
1171
Kant explica la diferencia entre obrar por inters y tomar inters en su Fundamentacin a la
Metafsica de las Costumbres de la siguiente manera: La dependencia en que la facultad de desear se halla con
respecto a las sensaciones se llama inclinacin, que demuestra siempre una exigencia. Cuando una voluntad
determinada de un modo contingente depende de principios de la razn nos encontramos ante un inters. El
inters slo se encuentra, por tanto, en una voluntad dependiente que no siempre es por s misma conforme a
la razn: en la voluntad divina no cabe pensar en la existencia de un inters. Pero la voluntad humana puede
tambin tomar inters por algo sin por ello obrar por inters. Lo primero significa el inters prctico en la
accin; lo segundo, el inters patolgico en el objeto de la accin. Lo primero demuestra que la voluntad
depende de principios de la razn en s misma, mientras que lo segundo demuestra que la voluntad depende
de principios de la razn con respecto a la inclinacin, pues, en efecto, la razn no hace aqu ms que dar la
regla prctica de cmo poder satisfacer la exigencia de la inclinacin. En el primer caso me interesa la accin;
en el segundo, el objeto de la accin (en cuanto que me es agradable). Ya hemos visto en el primer captulo
que cuando una accin se cumple por deber no hay que mirar el inters en el objeto sino exclusivamente en la
180
181
182
relaciones internas. En esto, creo, las cosas no seran distintas de lo que son con la salud del
ser humano. Un cuerpo cuyos rganos internos estn deteriorados, cuya interna
composicin es patolgica, termina tambin por enfermar sus relaciones sociales. El que
padece una grave enfermedad termina por perder las energas en el trabajo, en la vida
familiar, en las reuniones sociales, hasta sucumbir ante la enfermedad o hasta derrotarla.
As mismo, la empresa que est internamente podrida, termina por pudrir todas sus
actuaciones.
Sin embargo, as como la moralidad en el mbito interno provoca la inmoralidad en el
mbito externo, sta ltima puede afectar a la primera. Si una empresa, cuya composicin
interna est alta de moral, tiene que competir con otras empresas o con otras personas sin
disposiciones morales, a fuerza de mantenerse en el mercado, puede terminar sucumbiendo
a la inmoralidad.
De all que, como se dijo, la salud moral plena slo se alcance cuando todas las relaciones
de la empresa obedecen a los imperativos morales, ya se trate de aquellas que se suscitan en
sus rganos internos, ya sea las que entabla con otras entidades. Para lograr su plenitud
moral, la empresa debe soportar embates provenientes de ambos francos, lo que exige
disciplina, conviccin y responsabilidad.
183
que nos va a operar es experto en medicina; tenemos que confiar en que el tcnico en
fotografa no estropear las fotos de nuestras vacaciones durante el revelado, etc. En fin,
para poder disfrutar de los excedentes cooperativos que conlleva la vida en sociedad es
necesario depositar confianza en las otras personas. Una sociedad en la que fuera imposible
confiar en que el resto de la gente no slo puede sino que adems est dispuesta a
desarrollar la tarea que le corresponde no ofrecera base alguna para el desarrollo del trfico
ni seguridad alguna en las relaciones sociales.
Con todo, no hace falta que nos representemos el peor de los escenarios posibles para
comprender cul es el valor de la confianza en la sociedad, bastara que tomramos algunos
ejemplos de la vida ordinaria que podran ir desde los ms simples hasta los ms complejos.
En particular podemos aqu referirnos al caso Enron, que no slo gener prdidas
millonarias para los accionistas y los trabajadores de la empresa sino que repercuti en una
fuerte cada en el merado accionario norteamericano. Cuando la gente vio que una empresa
que aparentaba gozar de una estabilidad y de una fortaleza inconmovibles sucumba por las
malas prcticas de sus funcionaros, comenz a preguntarse si no sera esa la situacin de
muchas otras de las empresas que cotizaban en bolsa. Se perdi la confianza y con ella la
solidez de todo el mercado.
184
esperanza firme que se tiene en una persona o en una cosa. Ello pone de presente que la
confianza es un elemento subjetivo antes que objetivo. La confianza, pues, apela a lo que se
cree de algo o de alguien, ella dice relacin con la psique de las personas antes que con un
estado objetivo de las mismas. Sin embargo, la confianza es algo que se gana, y que se gana
con hechos y con actitudes. No se confa en la primera persona que se aparece, se confa en
quien se ha hecho digno de confianza. Desde esta perspectiva la confianza asume el papel
del pegamento de la sociedad, pues permite que los individuos queden positivamente
vinculados por la propia seguridad y estabilidad que la sociedad ha generado, al mismo
tiempo que alimenta dicha seguridad y estabilidad. La confianza opera pues de manera
circular y arroja como resultado crculos por doquier. Pero as como los crculos de
confianza pueden ser virtuosos pueden tambin ser viciosos: si todo marcha bien, nos
llenamos de confianza y si nos llenamos de confianza las cosas marchan bien; pero si todo
marcha mal...ay Dios!
185
No confesar
Confesar
Juan
2,2
4,0
0,4
3,3
No confesar
Cada celda de la matriz contiene el rdito para cada jugador por cada combinacin de
acciones. Los rditos de Juan corresponden al primer nmero de cada pareja, los de Pedro
al segundo. De esta manera es claro que, si ambos confiesan cada uno obtendr un rdito de
2 (5 aos en prisin). Esto es lo que aparece en la celda de arriba y a la izquierda. Si
1173
Una funcin de utilidad no es sino la relacin que existe entre determinada situacin y el bienestar que
sta genera para un individuo. Los valores de utilidad que se asignen son totalmente arbitrarios, lo nico
importante es que guarden la proporcin. En este caso, bien habramos podido decir que la utilidad de salir
libre es de 2, pero entonces habramos tenido que dividir por dos todos los otros valores.
186
ninguno confiesa cada uno obtendr un rdito de 3 (2 aos en prisin). Esto es lo que
muestra la celda de abajo a la derecha. Si Juan confiesa y Pedro no, Juan obtendr un rdito
de 4 y Pedro uno de 0 (Juan saldra libre y Pedro ira 10 aos a prisin). Esto corresponde a
la celda de arriba y a la derecha. La situacin inversa aparece en la celda que resta.
187
188
SAVATER, Fernando. La dimensin tica de la empresa. Bogot: Fundacin Social, 1998. p. 24.
FUKUYAMA, Francis. Confianza (Trust). Buenos Aires: Editorial Atlntida S.A., 1996.
189
En este sentido encontramos que las normas de derecho, sin una inclinacin moral hacia su
cumplimiento de manera voluntaria, pueden quedar muchas veces eclipsadas ante la
inactividad de las partes en conflicto o ante la ineficiencia del aparato estatal. Algunos
ejemplos sirven para ilustrar el tema: las normas laborales ordenan que todo empleado que
trabaje despus de las diez de la noche debe recibir un pago adicional por trabajo nocturno.
190
Esta norma, de carcter jurdico, sin embargo puede no cumplirse muchas veces. Ante este
incumplimiento, es muy posible que el empleado no ejerza ningn tipo de accin contra su
empleador, bien porque no sabe que tiene dicha opcin o bien porque la cuanta es muy
pequea como para ameritar llevar un proceso judicial largo y dispendioso. Bajo otra
hiptesis, puede suceder que un proveedor no entregue a tiempo la materia prima que se le
ha comprado y, como en el caso anterior, puede tambin suceder que este incumplimiento
no impulse a la parte cumplida a acudir al aparato jurisdiccional para hacer valer el
derecho. En distintas circunstancias, puede ocurrir que la asamblea general de socios de
determinada empresa nunca se rena efectivamente para tomar decisiones, sino que los
socios se limiten a firmar un acta elaborada previamente.
En todos estos casos, el derecho, que aunque en el mbito del deber ser opera
necesariamente, en el mundo del ser se hace inoperante. Esta ineficacia operativa se ve
solucionada y complementada con los imperativos morales. As, un empresario tico le
paga a sus empleados el recargo nocturno, cumple sus contratos y gestiona los intereses a
travs de las formas legales, aunque sepa que en la prctica el incumplimiento de estas
imposiciones jurdicas no podr serle exigido a travs del estado. Aqu la tica resplandece,
y lo hace an ms que el derecho, porque ella se apoya enteramente en la autonoma de la
voluntad. El imperativo tico no viene de afuera, sino de adentro; l manda por s mismo y
en atencin al solo respeto que la voluntad, orientada por la razn, le predica a la ley moral
autnomamente impuesta, no como el derecho, por el miedo a la coaccin heternoma.
Ibid., p. 175.
191
est mejor relacionado, ni que no se debe preferir a los hombres sobre las mujeres por el
slo hecho de serlo. El derecho no dispone cul debe ser la calidad de los productos, ni su
precio. En fin, muchos aspectos como estos, algunos casi irrelevantes, otros de la mayor
importancia, son inexplorados por el derecho. La nica forma en que pueden ser tratados
favorablemente, de manera que se logre con ello mayores estndares morales, un mejor
ambiente corporativo y una mayor responsabilidad ante la sociedad, es si se obra conforme
a una tica empresarial.
6.4.3 Una empresa tica genera ciudadanos y empleados ticos. Cuando una empresa
est alta de moral, cuando se orienta por valores que abogan por la honestidad, por la
rectitud, en fin, por la eticidad, sus miembros adquieren estos valores y los fortalecen tanto
en sus propias vidas como en la vida dentro de la empresa. Un estudio realizado por Arthur
Andersen1177 en el 2000 entre 2883 empleados de empresas que contaban con algn tipo de
programa relacionado con la tica de la empresa mostr que estas empresas logran generar
valores individuales en los empleados y, como de rebote, generar un ambiente ms apto
para la moralidad. La conclusin general del informe es que la implementacin de un
programa de tica empresarial produce los siguientes resultados:
*Reduce los actos inmorales y los ilegales.
*Genera en los empleados mayor receptividad de los temas ticos.
*Genera mayor propensin a buscar consejo al interior de la propia empresa.
*Genera comodidad a la hora de darle a los supervisores problemas o malas noticias.
*Genera mayor propensin a denunciar violaciones al interior de la organizacin.
*Genera mayor compromiso con la organizacin.
*Genera mejores tomas de decisiones por parte de los empleados.
6.5
LOS
CDIGOS
TICOS:
MATERIALIZACIN
EMPRESARIAL
192
DE
LA
TICA
1177
193
Los empleados debern sentirse libres para hacer sugerencias y presentar sus
quejas. Debe existir igualdad de oportunidad de empleo, desarrollo y progreso
para quienes lo merezcan. La administracin deber ser competente y sus actos
justos y conformes a la tica.
Somos responsables ante las comunidades en las que vivimos y trabajamos, as
como la comunidad mundial. Debemos ser buenos ciudadanos, apoyar
iniciativas filantrpicas, caritativas y pagar nuestros impuestos. Debemos
estimular las mejoras cvicas as como salubridad y educacin ms satisfactorias.
Debemos mantener en buen estado la propiedad que tenemos y el privilegio de
usar, mediante la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales.
Nuestra ltima responsabilidad es ante nuestros accionistas. Los negocios deben
producir ganancias satisfactorias. Debemos experimentar con nuevas ideas. La
investigacin debe continuar, debemos desarrollar programas innovativos y
pagar por los errores cometidos. Se debe comprar nuevo equipo, proporcionar
nuevas instalaciones y lanzar nuevos productos. Crear reservas para los tiempos
adversos. Cuando operemos de acuerdo a estos principios, los accionistas
debern recibir un aporte justo a su inversin1178.
6.5.2 Cdigo de tica de la Association for Computing Machinery (ACM)
Preamble
Commitment to ethical professional conduct is expected of every member
(voting members, associate members, and student members) of the Association
for Computing Machinery (ACM).
This Code, consisting of 24 imperatives formulated as statements of personal
responsibility, identifies the elements of such a commitment. It contains many,
but not all, issues professionals are likely to face. Section 1 outlines fundamental
ethical considerations, while Section 2 addresses additional, more specific
considerations of professional conduct. Statements in Section 3 pertain more
specifically to individuals who have a leadership role, whether in the workplace
or in a volunteer capacity such as with organizations like ACM. Principles
involving compliance with this Code are given in Section 4.
The Code shall be supplemented by a set of Guidelines, which provide
explanation to assist members in dealing with the various issues contained in the
Code. It is expected that the Guidelines will be changed more frequently than the
Code.
The Code and its supplemented Guidelines are intended to serve as a basis for
ethical decision making in the conduct of professional work. Secondarily, they
may serve as a basis for judging the merit of a formal complaint pertaining to
violation of professional ethical standards.
1178
194
195
196
197
198
199
200
1179
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207
CONCLUSIONES FINALES
Al final del recorrido, enriquecidos por la experiencia de su transcurrir, podemos ahora
detenernos e identificar las conclusiones a las que ste nos ha conducido. No cabe duda de
que las conclusiones parciales o relativas a cada uno de los temas desarrollados en esta obra
estn consignadas en el respectivo captulo. Es ms, quizs la mayora de ellas no se
puedan desgajar del cuerpo del documento, sino que estn impregnadas en l. No se olvide
que la conclusin est de manera implcita contenida en las premisas que la soportan, lo que
hace que sta no sea sino una reformulacin suya y, por ende, deba buscarse en la totalidad
del silogismo, no slo en su final. Ello no obstante, es vlido desde una perspectiva
metodolgica, y an conveniente en aras a la precisin, formular las conclusiones finales a
las que, como grupo, los autores de este trabajo hemos llegado y que a continuacin se
resean. Seguramente el lector podr seguirnos el paso e, incluso, adelantrsenos en su
formulacin:
1. Ley nica de insolvencia
A lo largo de este trabajo hemos visto que las diferentes figuras jurdicas estudiadas
comparten gran cantidad de caractersticas comunes, no obstante descollar finalmente en su
individualidad. sta no es sino la circunstancia natural que se desprende de pertenecer
todos al gnero de los procesos concursales.
Por esta razn -como consideracin de lege ferenda- conviene que la legislacin se ponga a
tono con la dogmtica jurdica y reconozca en ellos su igualdad genrica y su diferencia
especfica. Esto es, resulta de suma importancia concebir una nueva ley que contenga una
parte general sobre los procesos concursales y otra parte especial en la que se regulen los
aspectos especficos de cada proceso en particular: liquidacin obligatoria, concordatos,
toma de posesin para liquidar de entidades financieras, quiebra transfronteriza (y por qu
no, aunque no sea en rigor un trmite jurisdiccional) los acuerdos de reestructuracin
empresarial1180.
Con una Ley como la que aqu se propone que, por lo dems, tiene una estructura
semejante al proyecto de Ley de insolvencia que cursa en el Congreso de la Repblica- se
regulara mucho ms tcnicamente el tema que nos ocupa, generando mayor economa
legislativa y ms seguridad jurdica.
La parte general de esta Ley debe, en ese sentido, contemplar las bases comunes a todos
los procesos, como son los principios, las acciones y el rgimen sancionatorio. Tambin
seran objeto de desarrollo en esta parte los principios del derecho concursal, como los de
1180
Esto sin mencionar otros trmites que tienen una regulacin an ms especializada, como sucede con las
Empresas de Servicios Pblicos, las entidades del sector solidario, las Entidades descentralizadas por
servicios de carcter oficial, etc.
208
209
previsiva frente a sus negocios, apoyndose en el fiel cumplimiento de sus deberes como
comerciante.
Unido a lo anterior las entidades que ejercen inspeccin, control y vigilancia, deben estar
prontas a atender las inquietudes y asesorar al comerciante, de tal manera que para l sea
fcil advertir que su situacin econmica y financiera es precaria.
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