Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas pblicas

Almiro do Couto e Silva

I. Introduo
1. A preocupao com a diminuio do tamanho do Estado, que hoje uma questo
universal, tem suscitado o debate sobre as relaes entre os indivduos e o Poder
Pblico na consecuo de fins de interesse geral, sobre o perfil que o Estado assumir
nessa nova perspectiva, sobre o papel a ser desempenhado pelos indivduos no espao
at agora ocupado pela atividade estatal e sobre as implicaes dessas mudanas no
campo do Direito. Retorno do Estado aos limites do Direito Pblico, cujas fronteiras
necessitariam ser redefinidas; privatizao; inclusive da justia, pela utilizao mais
freqente do juzo arbitral; delegao a particulares de incumbncias pblicas, com a
revitalizao do instituto da concesso, tanto de obras como de servios pblicos;
terceirizao; parceria entre setor pblico e setor privado; soft administration ou
administrao pblica que se utiliza de formas consensuais em substituio s decises
unilaterais que caracterizam o ato administrativo, democracia participativa - so alguns
dos principais temas da moda apaixonadamente discutidos. Todos eles prendem-se
diretamente s formas possveis de colaborao entre particulares e Estado na realizao
de fins pblicos. Todos eles ligam-se, assim, s noes de Estado e Sociedade, de
interesse pblico e de interesse privado, de direito pblico e de direito privado.
No tenho aqui o propsito de deter-me no exame de cada um desses temas que,
isoladamente, comportam e justificam tratamento monogrfico. Mas creio que talvez
auxiliasse na busca de respostas a esses novos desafios a reflexo sobre certos modelos
de relaes importantes estabelecidas, no curso da histria, entre os particulares e o
Estado, para o desempenho de tarefas pblicas ou de interesse pblico. No campo
jurdico, essas relaes acabam sempre por influir no desenho dos conceitos de direito
pblico e de direito privado. Este o ponto por onde comeo.
II. O conceito romano de direito pblico e privado
2. No mundo romano, os conceitos de direito pblico e de direito privado diferiam
substancialmente dos que hoje ns possumos. Muitas vezes lemos em livros jurdicos
contemporneos a clebre definio de Ulpiano de ius publicum e ius privatum,
interpretada como se o jurisconsulto do perodo clssico estivesse aludindo a idias que
no eram diversas das que temos atualmente a respeito dessa summa divisio do direito
objetivo. Nada mais equivocado.
Ius publicum e ius privatum tm sentido simtrico ao das expresses lex publica e lex
privata. Lex publica, desde o direito arcaico, exprime a vinculao que pela palavra se
estabelece entre os indivduos ou entre os indivduos e o Estado por atos praticados
pelas assemblias populares ou na presena e com a colaborao e o assentimento
dessas assemblias. lex publica no se exigia que fosse geral e impessoal. A
generalidade da lei algo que os romanos tiraro da cultura grega e que muito
provavelmente s com a Lei das XII Tbuas seria introduzido em seu universo jurdico.
Antes, a lex publica destinava-se a regular situaes concretas e individuais, como, por
exemplo, na antiqussima lex curiata de imperio, o juramento de fidelidade que o povo
e o exrcito reunidos prestavam ao novo chefe poltico, primitivamente ao rei e, depois,
aos magistrados , ou as formas especiais de adoo, inter vivos (arrogatio), ou mortis

causa (testamentum calatis comitiis). Lex privata, por outro lado, designa os laos
jurdicos travados entre os particulares, tambm pela palavra, no exerccio do que hoje
chamamos de autonomia da vontade. As clusulas contratuais (leges contractus) eram
chamadas de leges privatae. Ius privatum , assim, o direito que os particulares, nas
suas relaes de diversas espcies, estabelecem entre si, ao manifestarem sua vontade.
Por oposio, ius publicum o direito institudo ou aplicado pelo Estado. Nesse quadro,
todas as normas contidas nas leges publicae, independentemente de sua natureza,
eram ius publicum, mesmo quando se destinassem apenas a disciplinar vnculos entre os
indivduos. Assim, o que atualmente designamos por direito civil era, para os
romanos, ius publicum.
3. Por outro lado, se aplicssemos os conceitos que hoje temos de direito pblico e
direito privado realidade romana, veramos que parte substancial das regras de direito
penal eram de direito privado, no se diferenando substancialmente as infraes de
carter criminal das leses civis, e nem, igualmente, as aes penais das aes civis, a
no ser no valor da condenao. Este, nas actiones poenales, era sempre um mltiplo do
valor do dano sofrido. Veramos, tambm que, primitivamente, toda a atividade estatal
era regida pelo direito pblico. Alis, o direito pblico se limitava a estabelecer as
regras de organizao do Estado e de estrutura dos seus diversos rgos, no se
ocupando, a no ser excepcionalmente, em disciplinar relaes jurdicas com os
particulares. evidente que, nessa poca, no se poderia falar em direitos dos
particulares frente ao Estado, regulados pelo direito pblico. O direito pblico moderno
tem seu lado mais significativo precisamente na disciplina das relaes entre o poder e a
autoridade do Estado, de um lado, e a liberdade dos indivduos, do outro. Esse era,
porm, um aspecto desconhecido pelo direito pblico romano. Direito dos particulares
contra o Estado s seria possvel nas relaes regidas pelo direito privado.
Mas apenas no principado, com o fiscus Caesaris - o tesouro particular do prncipe,
entendido como o conjunto de bens pblicos sujeitos livre administrao do
governante - que se consolidou verdadeiramente a prtica de o Estado submeter-se a
regras de direito privado, como qualquer cidado, tornando-se, portanto, titular de
direitos e deveres perante os indivduos.
J se deixa perceber, por estas breves observaes, que o Direito Romano, ao permitir
que o Estado estabelecesse com os particulares relaes jurdicas, ainda que sombra
do direito privado - e no meramente relaes de poder, de sujeio ou de subordinao
- deu o primeiro passo, numa trajetria que s muitos sculos mais tarde seria retomada.
Ampliada e enriquecida, a longa viagem pelo tempo s viria a completar-se
recentemente com a integral sujeio do Estado lei e ao direito, na sntese suprema da
noo
de
Estado
de
Direito.
III. A colaborao dos indivduos na Justia e na Administrao Romanas
4. Tambm o legado da rica experincia romana com a colaborao dos indivduos na
realizao de fins pblicos pode servir-nos de lio valiosa, ora como exemplo, ora
como advertncia - um sinal a nos recomendar prudncia e cautela - na soluo de
problemas que agora enfrentamos. Alguns destes problemas, contemplados em tal
perspectiva, causam-nos at mesmo a impresso de dj vu.
Roma, no perodo republicano, em termos de estrutura e organizao poltico
administrativa, era um Estado pequeno. E compreensvel que o fosse, pois, num
perodo extremamente curto de tempo - aproximadamente dois sculos e meio transformou-se, de uma cidade - Estado, cujos habitantes se dedicavam

predominantemente aos trabalhos do campo, numa das grandes potncias da

antigidade, a ponto de conter dentro de suas fronteiras todo o mundo civilizado.
O crescimento extraordinrio e repentino, devido muito mais a necessidades de defesa
do que a desejos expansionistas, gerou desafios cujas respostas revelam o invulgar
senso prtico dos romanos. Eles no trataram de criar, desde logo, um aparato
administrativo, quer para si, quer para imp-lo aos povos e aos novos territrios
conquistados. Com relao s naes conquistadas eram, via de regra, tolerantes.
Mantinham o direito, a religio, os costumes e, tambm, a estrutura polticoadministrativa desses povos, que se vinculavam ao centro, a Roma, mediante tratados
(foedera), cujos graus de severidade ou brandura eram estabelecidos de acordo com os
juzos de convenincia dos romanos. Adeditio, a sujeio pura e simples dos povos
vencidos, era excepcional.
5. No pode surpreender, portanto, que tarefas pblicas fossem cometidas a particulares,
tanto no que respeita a (a) funes jurisdicionais como (b) administrativas.
(a) No processo civil romano, no perodo formular, com a diviso em duas fases, in iure,
na presena do magistrado, e apud iudicem, perante o juiz, isto particularmente
significativo . O magistrado geralmente no era pessoa versada em assuntos jurdicos.
Era um poltico, uma espcie de ministro de Estado, eleito para cargos que, por vezes,
tinham como atribuio principal o exerccio da iurisdictio. Era o que acontecia, entre
outras hipteses, com os cargos de pretor, tanto com o de praetor urbanus, incumbido
da aplicao do direito aos cidados romanos, o que significa dizer do ius civile, quanto
com o de praetor peregrinus, ao qual competia a aplicao do direito s relaes
jurdicas entre romanos e estrangeiros ou estrangeiros de distintas nacionalidades. As
deficincias do magistrado em conhecimento jurdico ( e isto vale tambm para os
juizes, como veremos logo adiante) eram supridas, entretanto, pelo seu consilium, pelo
grupo de jurisconsultos de que informalmente se cercava e que o orientava no
enquadramento das pretenses das partes dentro das frmulas ou na criao de frmulas
novas, quando fosse o caso. Os juristas que desempenhavam esses misteres no
percebiam qualquer remunerao do Estado ou das partes, pois os jurisconsultos jamais
cobravam, mesmo quando no integrando o consilium, pelas orientaes, opinies e
pareceres que davam aos interessados. Exerciam tais atividades, como diz Kunkel,
como se fosse um esporte intelectual. Hoje talvez pudessem ser classificados como
colaboradores espontneos do Poder Pblico ou numa categoria semelhante aos
exercentes de funo pblica honorfica.
6. O pensamento liberal vigorante no sculo passado levou a que se exagerasse o matiz
consensual, contratualsitico, da fase do processo civil que se desenrolava na presena
do magistrado (in iure), subestimando o papel deste e, pois, do Estado, e
supervalorizando o das partes, de cuja deciso dependeria o prprio estabelecimento do
processo. O tom voluntarstico, assim exacerbado, acabava por situar os indivduos, de
certa maneira, em plano superior ao do Poder Pblico. A clebre teoria de Wlassak a
respeito da natureza dalitiscontestatio, que, suplantando a teoria de Keller, teve larga
voga e aceitao que se pode dizer irrestrita at a segunda metade deste sculo, a
melhor ilustrao do que afirmamos. No h dvida que o processo formular no se
estabelecia sem que houvesse a concordncia dos litigantes tanto a respeito da frmula
adequada soluo da controvrsia quanto da pessoa do juiz. Uma vez escolhidos a
frmula e o juiz incumbia s partes certificar, por testemunhas, o que ficara ajustado.
inegvel, igualmente, que o processo civil romano sempre guardou resqucios da fase
primitiva, em que havia fortes elementos da justia de mo prpria, quer na incoao do
processo, quer na sua concluso. Contudo, parece exagerado concluir, como fez
Wlassak, influenciado pelo ar cultural que respirava, que a litiscontestatio era um

contrato que fixava o programa do litgio e institua um juzo arbitral privado. A crtica
moderna mostrou o quanto havia de forado nessa concepo, restabelecendo a
importncia do magistrado na fase in iure e sublinhando o conjunto das providncias
eficientes de que dispunha, como, por exemplo, a missio in bona, para induzir o ru
recalcitrante a aceitar a frmula.
7. irrecusvel, entretanto, que havia no processo formular uma associao de
elementos privados e pblicos, harmoniosamente articulados. A nota privada destaca-se
mais salientemente no apenas nesse acordo que as partes devem estabelecer,
relativamente definio do programa do litgio, que a frmula (e que deu margem
imensa controvrsia at hoje existente sobre a natureza jurdica da litiscontestatio),
como tambm na escolha do juiz e no prprio officium iudicis, na segunda fase do
processo, na fase apud iudicem.
O juiz era um particular, escolhido pelas partes e designado pelo magistrado (iudicem
dare), dentre os nomes geralmente (mas no obrigatoriamente) constantes de uma lista
que o magistrado organizava quando assumia suas funes (album iudicum selectorum).
Nessa lista eram consignados os nomes dos cidados (inicialmente s da classe
senatorial e depois tambm dos cavaleiros, dos equites) que iriam exercer as atribuies
de decidir e julgar os processos, seguindo as diretrizes estabelecidas nas frmulas.
Como sucedia com os magistrados, o juiz era auxiliado no desempenho de suas tarefas
por um consilium formado por jurisconsultos. Como simples particular, pois era, afinal,
um iudex privatus, no dispunha de meios estatais, nem da coero estatal, no exerccio
do seu mister. As partes deveriam, assim, providenciar na produo dos documentos ou
no comparecimento das testemunhas. A atividade dos juizes estava, porm, sujeita
fiscalizao do magistrado, que poderia intervir no processo e at mesmo destituir
o iudex. Apesar disso, tinha o juiz grande liberdade na conduo do processo, uma vez
que as normas jurdicas, no que tange a essa fase, eram extremamente escassas, tudo se
passando, como observa Kaser, muito mais no mundo dos fatos do que no mundo do
direito. Algumas delas provinham da tradio, e eram tidas desde logo como evidentes.
Assim, por exemplo, os princpio do contraditrio, da imediatidade e da oralidade, bem
como as que negavam atividade inquisitorial ao juiz, deixando a produo dos meios
probatrios ao encargo das partes. tradio ligavam-se, igualmente, os princpios
desenvolvidos pela arte retrica que eram observados no processo.
8. O carter privado ganhava tambm realce na execuo da sentena, especialmente
nasactiones in personam, nas quais o magistrado, caso no pago o valor devido,
poderia, pelaaddictio, autorizar o credor a conduzir consigo o devedor, o qual ficaria em
seu poder, possivelmente trabalhando para ele, at a satisfao da dvida.
No principado tem incio uma tendncia plena estatizao da justia, o que ir
completar-se efetivamente no sculo IV d.C., com a generalizao da cognitio
extraordinem,a qual aboliu totalmente o processo formular e eliminou,
conseqentemente, a participao de particulares na atividade judiciria, desde ento
integralmente desempenhada por agentes pblicos.
9. Mas talvez maiores ensinamentos para o nosso tempo possam ser tirados das relaes
que entre particulares e Estado desde muito cedo se estabeleceram no mundo romano,
no desempenho do que modernamente chamamos de funo administrativa.
(b) Em qualquer fase do Estado bvio que h tarefas pblicas de carter administrativo
que lhe incumbe desempenhar. A administrao conatural ao Estado.
Roma, desde os tempos mais remotos, preocupou-se com as condies de vida na
cidade como atestam as obras para assegurar o abastecimento de gua e o
funcionamento dos esgotos, que ainda hoje o visitante do forum romanum pode
verificar.

Com o crescimento, no s da urbs, mas de todo o Estado romano, a construo e

conservao de estradas, templos, monumentos e prdios pblicos,a explorao
econmica dos bens pblicos, especialmente das terras e guas pblicas, e tudo o que
nelas existiam, como minas (as de sal e de metais eram particularmente importantes),
frutos, peixes, etc., bem como a arrecadao dos recursos pblicos, consistentes quer no
pagamento dos arrendamentos de terras pblicas, quer no de tributos - tornaram-se
encargos de execuo extremamente complexa.
Os funcionrios do Estado - que eram, durante toda a Repblica, em nmero diminuto no poderiam deles desincumbir-se. Diferentemente do que ocorria com os magistrados,
que no eram remunerados, os funcionrios eram pagos pelo Estado, mas no tinham
em geral qualquer margem de deciso, pois todo o poder se concentrava no magistrado.
Este tinha a colaborao de escribas (scribae) e, para a implementao de suas ordens,
dispunha de apparitores e de arautos (praecones) , bem como de lictores, que poderiam
talvez, estes ltimos, ser comparados a oficiais de justia ou a agentes mais subalternos
que executavam diretamente as medidas ordenadas pelo magistrado.
10. Conseqentemente, aquelas tarefas administrativas eram cometidas a terceiros, a
particulares, mediante contratos realizados pelos magistrados, em geral pelo censor, e
ordinariamente precedidos de licitao.
Aos contratos que o censor realizava ns hoje os chamaramos de direito pblico,
porquanto sujeitos a regime totalmente distinto dos contratos de direito privado, sendo
ainda as controvrsias porventura deles decorrentes resolvidas, via de regra, pela mesma
autoridade que os celebrara: o censor, no uso da sua cognitio.
As condies dos contratos, chamadas leges censoriae, eram oralmente anunciadas e,
escritas, exibidas em local pblico; em Roma, no forum. Corresponderiam, assim, aos
editos dos pretores e, grosso modo, aos editais das nossas licitaes.
Em todos esses contratos, fossem de arrendamento de terras ou de outros bens pblicos,
de construo e conservao de obra pblica, de venda de bem pblico, ou de delegao
a particulares de arrecadao de rendas pblicas, o contratante deveria dar garantia real
(praedia) ou pessoal (praes).
Para a boa compreenso do que se acabou de dizer, oportuno que se esclarea que as
despesas pblicas, na Roma republicana, s excepcionalmente eram atendidas por
tributos. A regra era a de que a receita fosse obtida pelo arrendamento de bens pblicos,
especialmente das terras destinadas ao cultivo (ager vectigalis), entregues aos
particulares em geral por prazo certo, mas s vezes tambm por prazo indeterminado, e
mediante o pagamento de certa quantia em dinheiro. Propriedade privada s existia
sobre o solo da pennsula itlica. O solo das provncias era ager publicus e, como tal,
passvel de ser arrendado. Apenas em momentos excepcionais, de crise ou de guerra,
que eram lanados tributos sobre os bens privados.
11. As pessoas com quem o censor, na qualidade de magistrado do Estado romano,
contratava a arrecadao de rendas pblicas, eram os publicani, que estabeleciam esses
vnculos geralmente reunidos em sociedade, as societates publicanorum. Nas licitaes,
os publicanos apresentavam suas propostas oferecendo uma quantia certa pela
arrecadao dos arrendamentos ou dos tributos pelo perodo de cinco anos (lustrum),
que intermediava entre um e outro recenseamento. Ganhava a licitao quem ofertasse a
maior quantia. O lucro dos publicani advinha da diferena entre o valor ofertado e o
valor efetivamente arrecadado. Da o empenho com que se lanavam execuo das
tarefas que o contrato autorizara, incorrendo freqentemente em excessos que os faziam
mal vistos pelos arrendatrios e contribuintes, j que era deficiente a fiscalizao estatal.
Quase sempre esses contratos propiciavam aos publicanos imensos resultados
econmicos. A delegao de tais tarefas pblicas implicava o direito de os publicanos

executarem diretamente os crditos do Estado contra os arrendatrio e contribuintes,

utilizando-se at mesmo dapignoris capio, como esclarece Gaio.
12. A delegao a particulares de tarefas pblicas, de natureza jurisdicional ou
administrativa, foi na Roma antiga uma conseqncia natural das circunstncias. O
tamanho do Estado romano dos primeiros tempos, e cujo crescimento no acompanhou
o ritmo da expanso poltica e comercial da nao, exigia que assim fosse. Aquela
prtica, entretanto, tendeu a desaparecer quando o Estado se tornou mais complexo e
burocratizado, acabando por extinguir-se poca do dominato. E essa situao
estendeu-se dai para diante, pois o Estado se fortalecer enormemente sob a influncia
da cultura oriental, o que ser um caracterstica de todo o perodo bizantino. evidente
que se multiplicam, nessa poca, as regras sobre a organizao do Estado, o que levaria
a supor a existncia de um direito pblico, especialmente de um direito administrativo.
Tais regras, entretanto, no criam direitos para os administrados com relao ao Poder
Pblico. Falta, portanto, o aspecto principal ou a funo mais eminente do direito
administrativo
como
atualmente
o
concebemos.
IV. Idade Mdia e Absolutismo
13. Na idade mdia pode-se dizer que o direito fica reduzido quase que exclusivamente
ao direito privado. isto uma resultante da fragmentao do poder poltico. Nesse
panorama, apenas a Magna Carta constitui uma exceo brilhante : ela o primeiro
documento normativo pelo qual se estabelecem limitaes ao poder do rei, o que vale
dizer ao poder estatal. A histria poltico-jurdica da Inglaterra comea, assim, a assumir
contornos que a iro distinguir da dos demais pases europeus, chegando mais tarde, j
na idade moderna, ao ponto de servir-lhes de exemplo no que respeita definio das
grandes linhas estruturais do Estado.
14. Na monarquia absoluta no h, tambm alteraes substanciais nesse quadro. A
identificao do Estado com o dirigente poltico transforma a lei num ato de vontade do
soberano. Auctoritas, non veritas, facit legem, dir Hobbes . A lei como razo sem
paixo, a que aludia Aristteles, parecia ser uma noo esquecida. Torna-se fcil, pois,
compreender que to somente as regras de direito privado do alguma segurana aos
indivduos.
A comprovao eloqente disso encontramos no fato de o Estado recorrer a instituies
do direito privado quando pretendia limitar seu prprio poder, como ocorreu, na Frana,
a partir do sculo XVI, com a venalidade de certos cargos pblicos.
No ancien rgime, a principal e a mais numerosa categoria dos servidores pblicos era
formada pelos officiers, os quais compravam do Estado o cargo que desejavam,
passando este a ser considerado um bem includo em seu patrimnio. O cargo poderia
ser alienado a terceiros e se transmitia aos herdeiros por morte do titular.
Observa, porm, Franois Burdeau que os juristas entendiam que a propriedade
restringia-se aos aspectos patrimoniais ou financeiros do ofcio, ao preo pago, e no ao
prprio ttulo, cuja concesso era sempre uma prerrogativa real. Por essa razo, tinha o
Estado o direito de verificar, nas alteraes de titularidade, inter vivos ou causa mortis ,
a capacidade e a moralidade do adquirente. Seja como for, conclui Burdeau que a
venalidade era o meio de garantir, a um s tempo, a fidelidade ao rei e a independncia
e a segurana do servidor
15. A independncia dos tribunais franceses, dos Parlamentos, como eram chamados,
vem precisamente da venalidade dos cargos de juiz. Essa prtica, que hoje nos parece
to contrria aos postulados democrticos, produziu, porm, no absolutismo, o efeito
benfico de criar um freio ao poder monrquico, pois as ordens do rei s se tornavam

leis quando registradas nos Parlamentos. O registro, entretanto, no era uma

formalidade subalterna, uma providncia de mera execuo. Os Parlamentos, por vezes,
o dificultavam ou mesmo deixavam de faz-lo, impedindo, assim, que o ato do rei
adquirisse a natureza de norma legal. Exerciam, portanto, um certo controle sobre
a voluntas regis, pois, nas palavras de um autor antigo, o registro significava "que nos
rois ont voulu rduire leur volont sous la civilit de la loi". Foi este, em conseqncia,
um passo importante no caminho da afirmao do princpio da soberania da lei,
inspirado em Rousseau, e que s a Revoluo Francesa consagrar.
O contrato, nos moldes do direito privado, era, portanto, seno o nico, pelo menos o
instrumento mais eficiente para o estabelecimento de relaes jurdicas (e no
meramente de subordinao) entre o Estado e os indivduos, ainda que o objeto fosse de
natureza
puramente
pblica.
V. O contrato nas relaes entre indivduos e Estado no sculo XIX
16. Conquanto exemplos de colaborao de .particulares no desempenho de tarefas
pblicas possam ser identificados na Itlia do renascimento, com os condottieri que
colocavam seus exrcitos mercenrios sob as ordens do prncipe, ou na Frana
absolutista, com os frmiers gneraux, uma espcie de novos publicanos, encarregados
da arrecadao dos impostos, ou ainda, em toda parte e em distintas pocas, com os que
recebiam dos governos, em tempo de guerra, carta de corso e saiam pelos mares, por
conta prpria, a aprisionar os navios inimigos, irrecusvel que somente a partir do
sculo XIX que se desenvolveu e se estreitou essa cooperao. E ela se estabelecia
ordinariamente pela via do contrato, no princpio sempre considerado como instituto do
direito privado. A noo de contrato administrativo, regido pelo direito pblico, s
comea a esboar-se na Frana no fim do sculo passado, consolidando-se nas primeiras
dcadas deste sculo. Antes disso, todo o contrato era de direito privado.
17. Assim, quando se afirmou, tambm na Frana, a clebre distino entre atos de
autoridade e atos de gesto, que remetia os primeiros para a rbita direito pblico e os
outros para a do direito privado, nunca se duvidou que os contratos celebrados pela
Administrao Pblica, independentemente de sua natureza, eram atos jurdicos de
direito privado, mesmo que a competncia para decidir as controvrsias com eles
relacionadas fosse por vezes atribuda a tribunais administrativos, por razes de ordem
prtica.
Essa distino domina incontrastavelmente quase todo o sculo XIX, com irrestrita
aceitao na doutrinae na jurisprudncia, servindo como critrio bsico para separar a
competncia dos rgos da jurisdio ordinria e os da jurisdio administrativa.
Ela exprime, alis, uma idia que, poca, no encontrava opositores na Europa
continental: a de que o Estado, quando agia como persona potentior, o fazia sombra
do direito pblico.
18. No direito alemo, embora nunca tivesse sido utilizada a distino entre atos de
autoridade e atos de gesto, aquela mesma idia encontrara expresso muito clara, ainda
ao tempo do Polizeistaat, na teoria do fisco ou da dupla personalidade do Estado.
Quando o Estado atua no exerccio dos seus poderes especficos, que em nenhuma
hiptese se admite que caibam aos indivduos, ele o faz como pessoa jurdica de direito
pblico. As relaes jurdicas que trava, nessas circunstncias, com os administrados,
so relaes de subordinao. Por outro lado, quando o Estado desce ao mesmo plano
dos particulares, mantendo com eles vnculos de cooperao - semelhana do que
acontecia, no Direito Romano, com o fiscus - apresenta-se como pessoa jurdica de
direito privado.

 curioso notar que, nessa concepo, no se cogita que o Estado seja uma s pessoa,
com dois lados distintos. O que se pensa , verdadeiramente, na existncia de duas
pessoas diversas: uma que encarna o poder e que se relaciona com os indivduos por
ordens e comandos e que est, pois, a rigor, fora ou acima do direito, e outra que figura
em relaes jurdicas como o homem comum, gerindo as suas finanas e a sua fortuna,
sujeito ao direito privado, especialmente ao direito civil, e passvel de ser chamado aos
tribunais.
Assim, importante que se repita que muito embora se afirme que, nesse contexto, o
Estado como conjunto de poderes, tinha personalidade jurdica de direito pblico e
fosse, pois, disciplinado por esse ramo do direito, o que efetivamente acontecia que
ele no era atingido pelo direito. O que imperava, nesse campo, era a vontade do
soberano, a voluntase no a ratio traduzida na lei. Dito de outro modo, direito, ento,
era s o direito civil ou o direito privado. E s a este o Estado se submetia, quando se
ligava aos particulares por laos de cunho patrimonial.
19. Com a consagrao da noo de Estado de Direito, que , sabidamente, uma noo
de origem germnica, a teoria da dupla personalidade do Estado desaparece, mas
perdura no direito alemo a concepo de que o critrio distintivo entre direito pblico e
direito privado h de ser buscado no carter de desigualdade que ostentam as relaes
jurdicas disciplinadas pelo primeiro, em contraste com a igualdade em que se situam as
partes nas relaes jurdicas institudas no mbito do segundo. este um critrio que
atenta para osmeios de que o Estado se utiliza (unilaterais, coercitivos, se no se quiser
dizer de autoridade) e no para o fins, como sucede com o critrio do servio pblico,
que passar a presidir o desenvolvimento do direito administrativo francs desde
o arrt Blanco, de 1873, e que ser decisivo, entre outras coisas, para a formao do
conceito de contrato administrativo. Estar ai a razo mais forte pela qual o contrato
administrativo, com o matiz francs, nunca foi aceito pelo direito alemo.
20. De direito privado ou de direito pblico, o certo que no existiu, no sculo
passado, nenhum outro instrumento jurdico to importante como o contrato para
permitir a colaborao dos indivduos com o Estado na realizao de fins de interesse
pblico. E, dentre os contratos, nenhum como o de concesso de obra pblica,
originariamente ligado ao da concesso dos servios pblicos com ela relacionados,
desempenhou papel de tanto relevo.
O Estado do sculo passado no dispunha de grandes recursos. Confiar a particulares a
construo de obras pblicas, permitindo-lhes, em contraprestao, exercer por sua
conta e risco, por prazo geralmente dilatado, os servios a que as obras se destinavam,
foi, sem nenhuma dvida, uma frmula de extraordinria felicidade, que s poderia ter o
sucesso que efetivamente alcanou. Tratava-se, como disse Rivero, numa frase que se
tornou famosa, de um casamento com separao de bens, vantajoso para ambas as
partes. Vantajoso para o Estado que nada despendia e, ao trmino do contrato, recebia a
obra e vantajoso para os particulares que, conquanto investissem recursos de grande
vulto, tinham assegurada por muitos anos, a explorao dos servios ajustada em bons
termos, uma vez que o Poder Pblico, interessado como estava em atrair colaboradores
privados, favorecia-lhes as condies contratuais.
Vivia-se o apogeu do liberalismo e a poca da construo das vias frreas e das
instalaes ferrovirias, da implantao das redes de distribuio de gua, de iluminao
a gs e, depois, de eletricidade.
Alm disso, o sculo XIX foi um perodo de grande estabilidade econmica e
monetria. Assinala Ren Chapus que, em 1914, o valor do franco francs era o mesmo
que tinha aquela moeda data de sua criao pela Lei do 7 germinal do ano IX. Assim,
os clculos e as previses econmico-financeiras, quando bem realizados, acabavam por

corresponder realidade, mantendo o que em poca mais recente se chamaria o

equilbrio do contrato.
21. A plena harmonia dessa associao entre particulares e Estado na realizao de
tarefas pblicas, resultante principalmente do contrato de concesso de obra pblica a
que se ligava o de concesso de servios pblicos, foi rompida em termos definitivos a
partir da primeira grande guerra. Contudo, j antes no eram raros os desentendimentos
entre as partes, causados, por um lado, pelo empenho do concessionrio em manter ou
ampliar sua margem de lucro, o que o levava a tentar obter o mximo de resultado com
o mnimo de investimento e, pois, a descurar-se de adaptar os servios s melhorias
tecnolgicas que iam aparecendo e, por outro, pelo descontentamento do setor pblico
com a impossibilidade em que se encontrava de forar aquela adaptao, em virtude das
clusulas contratuais por ele prprio propostas, no intuito de seduzir os particulares a
virem a colaborar com o Estado. Quanto a este ltimo ponto, a afirmao da natureza de
direito pblico dos contratos administrativos conduziu ao reconhecimento de diversas
prerrogativas ao Estado, entre as quais, no incio deste sculo, o da modificao
unilateral do contrato para afeio-lo ao interesse pblico, sem prejuzo das
compensaes financeiras porventura devidas ao outro contratante.
A instabilidade econmica e monetria que se seguiu ao primeiro grande conflito
mundial fez com que os concessionrios com freqncia se vissem em dificuldade para
continuar prestando os servios a que se haviam obrigado, os quais, porm, por serem
pblicos, no poderiam ser interrompidos. Tornaram-se, ento, necessrias intervenes
do concedente, mediante auxlios financeiros temporrios, a fim de evitar a paralisao
dos servios. Surgiu, assim, no direito francs,a teoria da impreviso, restrita aos
contratos administrativos, j que os contratos de direito privado continuaram presos
regra frrea do art. 1.134 do Cdigo Civil, que consagra o princpio dos pacta sunt
servanda.
O casamento com separao de bens transformara-se em casamento com comunho de
bens,
como
bem
notou
Rivero.
VI. A fuga para o Direito Privado
22. Mudara, entretanto, o clima poltico e a concepo do Estado era outra. O Estado
liberal burgus estava morto e substitudo pelo Estado Social, pelo Estado Providncia
ou pelo Welfare State. Atrs dessas designaes distintas, a face do Estado, em toda a
parte, passou a assemelhar-se. A interveno no plano econmico e no campo social era
a nota distintiva por excelncia de sua nova conformao. A ampliao das tarefas do
Estado e, pois, dos servios pblicos, especialmente no campo da administrao
prestadora de benefcios, exigiu que o Poder Pblico se tornasse mais gil, fazendo-o ir
procurar no repertrio dos direito privado modelos e instituies que o permitissem
atuar com a eficincia e rapidez que ento se reclamava.
Nesse perodo, que aquele que se segue ao trmino da primeira grande guerra, deu-se
o que Fritz Fleiner chamou de "a fuga para o direito privado" (die Flucht in das
Privatrecht). No que concerne colaborao dos particulares com o Estado na
realizao de tarefas pblicas, essa poca assinalada pelo incio do declnio do
contrato de concesso de servio pblico, que ento tinha j existncia autnoma com
relao ao contrato de empreitada ou construo de obra pblica.
Nas mais das vezes, passou o Estado a constituir, pelo emprego de tcnicas de
descentralizao, pessoas jurdicas de direito privado destinadas apositamente
execuo dos servios que antes eram delegados a particulares.

23. O pensamento e a interrogao que subjaziam a essa tendncia eram os seguintes: se

o Estado concedia servios a particulares e tinha ainda freqentemente de socorr-los,
dando-lhes ajuda financeira nos momentos de crise, por que no constituir ele prprio
entidades, integradas na sua administrao mas com personalidade jurdica de direito
privado, que se incumbissem desses misteres ?
As sociedades de economia mista e as empresas pblicas, criadas com a finalidade
especfica de prestar servios pblicos de natureza comercial ou industrial, foram o
meio encontrado para traduzir em termos prticos aquele pensamento, substituindo, em
grande medida, os particulares que se ligavam ao Estado na qualidade de
concessionrios.
Bem se v, entretanto, que a assim designada "fuga para o direito privado" produziu o
efeito, no plano terico, de por em xeque a teoria do servio pblico, pois, em certas
situaes, a vinculao a um servio pblico, por mais estreita que fosse, no era mais
suficiente para qualificar como de direito pblico os atos naquela condio praticados.O
servio pblico passou tambm a ser prestado por entidades de direito privado, da
administrao descentralizada ou indireta, e sujeitas a regime jurdico
predominantemente de direito privado.
De outra parte, essa "fuga para o direito privado", ao contrrio do que a expresso no
primeiro momento poderia sugerir a pessoas menos informadas, na verdade significava
um alargamento do espao pblico, cujas entidades e rgos desbordavam as raias do
direito pblico, especialmente do Direito Administrativo, que at ento as continha, para
se submeterem ao direito privado, mesmo quando perseguindo fins imediatamente
pblicos. Nesse sentido pode-se dizer que no era, portanto, privatizao do pblico,
mas sim publicizao do privado, tendo em vista, tambm, que muitos dos servios
prestados pelo Estado, sob a nova roupagem, possuam natureza industrial e comercial.
24. Se, na Europa, "a fuga para o direito privado" um movimento que surge logo aps
o trmino da primeira grande guerra, no Brasil ele s ganhar efetivamente significao
aps a segunda grande guerra. A descentralizao que entre ns foi feita nas dcadas de
20 e 30 operou-se quase que totalmente dentro do territrio do direito pblico. Foi essa
a poca urea das autarquias. Com a dcada de 40 ganham prestgio as sociedades de
economia mista, e, depois, as empresas pblicas. necessrio que se diga, porm, que
se na maior parte dos casos essas entidades eram institudas por razes de ordem
estritamente tcnica e atendendo convenincia do Poder Pblico, em muitos outros os
motivos que determinaram sua instituio eram apenas os de fugir aos controles internos
e externos a que a Administrao Pblica em geral estava sujeita, de facilitar a
contratao de pessoal ou de obras e servios , dispensando o concurso pblico e a
licitao, ou ainda de conceder melhor remunerao aos servidores da nova pessoa
jurdica, em relao aos padres da pessoa jurdica matriz.
25. A adoo pelo Estado de instrumentos do direito privado para a consecuo de fins
pblicos fez com que passasse a ter importncia, no direito brasileiro, a antiga distino
francesa entre atos de autoridade e atos de gesto, que no seu pas de origem est
totalmente esquecida, superada que foi pelos critrios propugnados pela teoria do
servio pblico, apesar de todas as crises e vicissitudes que essa teoria tem enfrentado.
Entre ns, porm, aquela distino tem sido freqentemente utilizada pela
jurisprudncia em funo, sobretudo, do instituto do mandado de segurana, o qual deve
ser impetrado contra ato de autoridade pblica, na frmula sempre repetida por nossas
Constituies, desde a de 1.934. Cogitando-se de atos praticados por agentes de
empresas pblicas, de sociedades de economia mista e de fundaes de direito privado
institudas ou mantidas pelo Poder Pblico tm surgido dvidas nos nossos tribunais
sobre a natureza desses atos, mesmo quando se refiram, por exemplo, a licitaes e

concursos pblicos. Essas dvidas so, em ltima instncia, sobre os prprios critrios
distintivos entre direito pblico e direito privado, sobre as fronteiras que separam esses
dois ramos do Direito e, principalmente, sobre a nova categoria, o tertium genus que a
"fuga para o direito privado" engendrou, o Direito Privado Administrativo.
VII. A democratizao da defesa do interesse pblico
26. Vejamos, agora, um outro ponto, que da mxima importncia na histria das
relaes entre particulares e Estado no Brasil. A Constituio de 1934 e, principalmente,
a Constituio de 1946, inauguraram caminho extremamente fecundo, ao iniciarem
processo que se poderia chamar de privatizao da defesa do interesse pblico, mas
que prefiro designar como democratizao da defesa do interesse pblico.
At ento a participao do indivduo na defesa do interesse pblico s poderia dar-se
de forma indireta ou reflexa, pela defesa do seu prprio direito subjetivo lesado ou
ameaado de leso. O Brasil s conhecia o que Duguit designava como contencioso
subjetivo, por oposio ao contencioso objetivo, que, como sabido, ocupa um lugar
predominante no direito francs. Dito de outro modo, no nosso sistema no se permitia
ao indivduo, sem qualquer violao ou ameaa de violao de um direito subjetivo,
recorrer ao Poder Judicirio para, invocando um interesse legtimo, reclamar contra a
agresso ordem jurdica e ao interesse pblico.
A insero do instituto da ao popular, no texto das Constituies de 1934 e de 1946,
um marco decisivo, um tournant na tradio do direito pblico nacional, pela janela que
abre aos ventos da democracia participativa, ao permitir que os indivduos tenham
acesso aos tribunais para, agindo pro populo, postularem a invalidao de atos lesivos
ao interesse pblico, com a responsabilizao de seus autores.
Desde ento o Estado no seria mais o exclusivo detentor da defesa do interesse
pblico. Essa defesa, nas hipteses constitucionalmente previstas, deveria ser
compartilhada com os cidados, erigidos em fiscais da ao estatal.
27. A edio da Lei n 4.717, de 26 de junho de 1965, atribuiu plena eficcia ao preceito
constitucional pertinente ao popular, pondo nas mos dos cidados brasileiros
instrumento efetivo de controle da ao pblica e de defesa do interesse pblico.
As Constituies posteriores foram alargando o mbito da ao popular, at atingir o
largo espectro a ela conferido pela Constituio vigente
A introduo em nosso sistema jurdico da ao civil pblica e o amplo repertrio de
meios processuais previstos pela Constituio de 1988, com a aes diretas de
inconstitucionalidade por ao ou omisso, o mandado de injuno, o mandado de
segurana coletivo, o habeas data, a par da ao popular, do mandado de segurana
individual e do habeas corpus, outorgaram ao indivduo, no Brasil, isoladamente ou
reunido em associaes, elenco de instrumentos de controle do Estado e de defesa,
direta ou indireta, do interesse pblico que no encontra similar em nenhum sistema
jurdico do universo.
A leso ao interesse, individual, difuso ou coletivo, d legitimao processual para
provocar a manifestao do Poder Judicirio, num amplo leque de matrias de utilidade
pblica. A noo de interesse assumiu, pois, no nosso sistema, um papel de
extraordinrio realce, na cena que h meio sculo atrs era ocupada com exclusividade
pela noo de direito subjetivo. E isto no apenas nas relaes entre os indivduos e o
Estado, mas tambm nas relaes estabelecidas entre os prprios indivduos, como se
faz
evidentemente
pela
Lei
de
Proteo
ao
Consumidor.

VIII. As bases constitucionais do Direito Administrativo

28. Ainda no que tem pertinncia com o controle do Estado pelos indivduos caber
referir que, na segunda metade deste sculo, ganha destaque o que Georges Vedel
denominou dereforo das bases constitucionais do Direito Administrativo. Outros
disseram que hoje oDireito Administrativo o Direito Constitucional concretizado.
O que ocorreu que, no aps guerra, com o declnio do positivismo jurdico e do
normativismo, muitos autores procuraram condicionar o direito positivo pelo direito
natural ou por princpios jurdicos supraconstitucionais. Os valores no estariam dentro
do sistema jurdico, mas fora dele ou sobre ele. No ser preciso dizer que essas
posies enfrentavam enormes dificuldades de fundamentao terica. Depois partiu-se
para o entendimento de considerar que os valores estavam dentro dos prprio
ordenamento jurdico, sob a forma de princpio embutidos na Constituio, de maneira
explcita ou implcita.
Essa corrente de pensamento, que se alastrou pelo mundo, revigorou os princpios
constitucionais j identificados, descobrindo-lhes novos aspectos, e acrescentou ao rol
conhecido muitos outros. Os princpios adquiriram desse modo, no direito moderno,
especialmente no direito pblico, um vigor que nunca tinham possudo, notadamente na
configurao da coerncia e da consistncia do sistema. As outras normas so sempre a
eles necessariamente reconduzidas e so eles que orientam sua interpretao.
Os princpios estruturantes do Estado, como o da Repblica, a que Geraldo Ataliba
dedicou estudo primoroso, o da Federao, o do Estado Democrtico de Direito (CF, art.
1), com todo a sua opulenta lista de subprincpios implcitos, dentre os quais sobressai o
da segurana jurdica, a par dos que so expressamente referidos Administrao
Pblica (CF, art. 37), como os da legalidade (a rigor, um subprincpio do Estado de
Direito), da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, e os que esto declarados ou
embutidos na declarao dos Direitos e Garantias Fundamentais (CF, Ttulo II), como o
da igualdade, o do devido processo legal ( a que alguns autores vinculam os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade) e o da ampla defesa, tornaram a Administrao
Pblica brasileira largamente aberta fiscalizao e ao controle dos particulares,
dilatando, por conseqncia, a participao dos indivduos na realizao dos fins de
interesse pblico.
A noo de Repblica, identificada por muitos com a acepo da palavra que apenas
designa o oposto de monarquia, voltou a ter o sentido vivo e palpitante que denotam as
razes etimolgicas do vocbulo. ela verdadeiramente a res publica, a coisa de todos,
de que todos devem cuidar e a que todos devem vigiar para que realmente satisfaa e
realize os interesses comuns da sociedade.
Parece bvio, nesse quadro, que o Estado, para no ser alvo, a cada momento, de aes
movidas pelos indivduos - facilitadas, sob o ngulo formal, pela variedade dos meios
processuais reconhecidos pelo ordenamento jurdico brasileiro e, sob o aspecto material,
pelo novo e especial realce dos princpios constitucionais incidentes sobre a
Administrao Pblica, -propender a atuar de forma mais incisiva e eficiente.
IX. O gigantismo do Estado e a volta do pndulo
29. De outra parte, entretanto, irrecusvel que, em todo o mundo, h enorme
preocupao com o gigantismo do Estado e com a qualidade de alguns dos servios que
ele presta. Tal preocupao traduziu-se numa retrao das fronteiras do Estado, que
passou a devolver a particulares terreno por ele ocupado ou que at mesmo a entregar a
particulares tarefas que anteriormente s ele desempenhava. O pndulo que oscilara
para o setor pblico torna, agora, para o setor privado.

Para isso contribuiu grandemente o fato de as empresas pblicas e as sociedades de

economia mista no terem tido, em muitos casos, desempenho satisfatrio. Seus
dirigentes eram tentados a abusar da relativa liberdade de que gozavam, no regime
preponderantemente privado que as disciplinava.
No Brasil, alguns desses excessos decorriam do entendimento sustentado por
autorizados doutrinadores de que as entidades de direito privado da Administrao
indireta no estavam obrigadas a realizar concurso pblico ou procedimento licitatrio
para a contratao, respectivamente, de seus empregados e de servios e obras.
Empreguismo, favorecimento de correligionrios ou mesmo de familiares em contratos
vultosos so exemplos, entre muitos outros, de distores verificadas nessas pessoas
jurdicas. Da a tendncia de submet-las a critrios mais estritos, de direito pblico,
como acabou prevalecendo na Constituio de 1988, principalmente com as disposies
contidas no seu art. 37.
Por certo, o regime jurdico dessas entidades sempre fora hbrido : predominantemente
de direito privado mas integrado, tambm, por regras de direito pblico. o que a
doutrina alem, j o dissemos, denomina de Direito Privado Administrativo, ou seja, um
direito privado adaptado Administrao Pblica pela incidncia de normas de direito
pblico. A Constituio de 1988 ampliou consideravelmente a parte de direito pblico
desse regime, a ponto de torn-lo muito semelhante ao regime puramente de direito
pblico que disciplina a Administrao direta ou centralizada.
30. Todas essas circunstncias, aliadas ao imenso custo do Estado Social ou do Estado
Providncia, causador de dficits pblicos quase insuperveis, e s correntes ideolgicas
que se viram reforadas pelas bruscas mudanas polticas no leste europeu, acabaram
por empurrar tambm o Brasil para o rumo hoje trilhado pela grande maioria das naes
democrticas.
A privatizao, no sentido estrito do termo, e a terceirizao so as ilustraes mais
significativas dos caminhos a que se inclina o Estado, neste final de sculo.
Mais do que uma vitria da doutrina neo-liberal, a onda privatizante que bate
atualmente em todos os continentes tem de ser vista como um triunfo do pensamento
pragmtico ou problemtico sobre o pensamento estruturado em bases puramente
racionais, de cunho axiomtico, dogmtico ou sistemtico, que tanto seduziu a filosofia
e a cincia at tempos bem recentes. Muito embora existam radicais nos dois extremos,
pois h os que julgam que privatizar a qualquer custo sempre um bom negcio e os
que acreditam que o Estado nunca deve desfazer-se do seu patrimnio, a verdade, como
em tantas outras situaes, parece estar no meio termo. O certo que privatizaes tem
sido feitas no apenas em pases de acentuada tradio liberal e defensores antigos e
ardorosos do sistema capitalista, como tambm at mesmo em pases comunistas, muito
embora no ltimo caso, se trate de privatizao parcial, pois essas alienaes
restringem-se parte minoritria do capital de empresas pblicas. Cuba, para ficar num
exemplo que diz tudo, em 1994 vendeu ao grupo mexicano Domos, 49% das aes de
sua empresa estatal de telecomunicaes, a Emtel/Cuba
31. A terceirizao inspira-se nas mesmas razes. Muitas vezes ela utilizada, porm,
para fraudar a regra do concurso pblico, que a Constituio vigente deu extenso que
me parece exagerada, ao compreender todos os cargos e empregos, tanto da
administrao direta quanto da indireta, sejam as entidades de direito pblico ou de
direito privado. H tarefas de importncia menor, como as de limpeza e manuteno de
prdios, ou ainda as de obra, alm de muitas outras, para as quais a admisso mediante
concurso pblico uma exigncia excessiva. O recurso terceirizao vai se
constituindo numa praxe referentemente a esses misteres. Mas a Administrao Pblica

no o circunscreve a tais ocupaes. A terceirizao no raramente adotada tambm

para o desempenho de atribuies mais complexas.
32. Em todas essas situaes h problemas jurdicos de difcil soluo, pois a categoria
dos servidores pblicos tem, na Constituio, como lhe reconheceu Carl Schmitt, a
posio de garantia institucional, e o princpio do livre acesso aos cargos e empregos
pblicos, que a exigncia do concurso reflete e disciplina, no comporta qualquer
exceo.
Tanto nas privatizaes quanto na terceirizao, o instituto jurdico que permite ao
Estado realizar os fins a que se prope o contrato e, fundamentalmente, o contrato de
direito privado. A compra e venda, a locao de servios, os acordos de acionistas e,
quando a lei o permite, os contratos de gesto ao estilo germnico
dos Beherrschungsvertrge, so os instrumentos naturais para compor os interesses da
Administrao Pblica e do setor privado nas relaes que modernamente se
estabelecem entre os indivduos e o Poder Pblico, ao cogitar-se de redefinir o papel do
Estado.
Mas no s. Tambm o contrato administrativo, especialmente na modalidade francesa,
com a concesso de servio pblico frente, goza hoje de alto prestgio.
33. No h dvida que houve um renascimento do contrato de concesso de servio
pblico, tanto considerado isoladamente como na feio originria, em que aparecia
sempre associado concesso de obra pblica. Verificou-se, igualmente, um
alargamento da rea de utilizao do contrato de concesso de servio pblico, passando
a compreender no apenas os servios de natureza industrial e comercial, como tambm
os prprios servios administrativos. Tornou-se comum, em certos pases, o Poder
Pblico conceder a particulares a explorao de rodovias, pontes, tneis, parques de
estacionamento, portos e aeroportos, hospitais, servios cuja natureza mais
acentuadamente administrativa mas que comportam, como os servios industriais e
comerciais, o pagamento de uma contraprestao pelo usurio .
Na Frana, mesmo no longo governo socialista de Mitterand, a concesso de servio
pblico, com as caractersticas que acabamos de apontar, foi muitssimo empregada e
com resultados plenamente exitosos. No Brasil, a Leis n.8.987/95, que dispe sobre
concesso de obras e servios pblicos e as permisses de servios pblicos, destina-se
a revigorar, no nosso meio, instituto que tanta importncia teve nas ltimas dcadas do
sculo
passado
e
nas
primeiras
dcadas
deste
sculo.
X. A consensualidade nas decises administrativas
34. Fenmeno relativamente recente nas relaes entre o Estado e os indivduos na
realizao de fins de interesse pblico tem sido a busca de decises administrativas por
meios consensuais.
Administrao concertada, administrao consensual, soft administration so
expresses que refletem formas novas de democracia participativa, em que o Poder
Pblico, ao invs de decidir unilateralmente, utilizando-se desde logo do ato
administrativo, procura ou atrai os indivduos para o debate de questes de interesse
comum, as quais devero ser solvidas mediante acordo. Por vezes esse acordo
estabelecido informalmente, antes de o Poder Pblico exarar ato administrativo. Ento,
o que aparece, juridicamente, apenas o ato administrativo e no a soluo consensual
que ficou atrs dele e escondido por ele.
Na Alemanha, a par desses acordos informais ou do "ato administrativo
negociado"(ausgehandelter Verwaltungsakt,) a Lei de Procedimento Administrativo, de
25 de maio de 1976, nos seus pargrafos 54 a 61, instituiu a figura do contrato

administrativo, com um sentido absolutamente distinto do que essa locuo - contrato

administrativo - possui no direito francs ou no direito brasileiro.
35. Na lei germnica o contrato administrativo foi concebido como modo alternativo de
atuao da Administrao Pblica, relativamente ao ato administrativo. ele um Ersatz,
um subrrogado do ato administrativo . Hartmut Maurer, um dos mais importantes
administrativistas alemes contemporneos, v no contrato administrativo "um
instrumento necessrio e legtimo de que dispe a Administrao para solver
problemas (Regelungsinstrument). Ele permite uma administrao flexvel e, sobretudo,
capaz de solucionar casos atpicos. Responde, em particular, ao que se espera de uma
administrao moderna, conforme as exigncias do Estado de Direito democrtico, que
no v apenas no cidado um simples sdito, mas um titular de direitos autnomo e um
parceiro da Administrao e que por isso o inclui na atividade administrativa como
corresponsvel".
Embora sua utilizao no direito tributrio esteja praticamente excluda pela incidncia
de princpios e normas especficos, e seja limitada no direito da previdncia social e nas
relaes com os servidores pblicos, o contrato administrativo tem sido, entretanto,
largamente empregado no direito administrativo econmico, notadamente no campo das
subvenes, no direito urbanstico, no direito da proteo ambiental e no direito dos
cartis.
O exemplo alemo parece ter estimulado a Itlia, cujas Leis n.142 e 241, ambas de
1990, introduziram, ao dispor sobre regras de procedimento administrativo, o contrato
ou o acordo como novas formas de atuao administrativa, como alternativa ao ato
administrativo. Tambm na relao de emprego pblico o contrato passou a ter posio
predominante.
No nosso pas, no plano federal, a administrao consensual tem sido usada de forma
muito tmida e s informalmente, expressando-se, sobretudo, nos acordos de cavalheiros
que por vezes o Governo celebra com certos setores empresariais, visando quase sempre
a conteno dos preos.
No direito urbanstico, entretanto, freqentemente as licenas para construir so
precedidas d e ajustes entre as municipalidades e os particulares, pelos quais estes se
obrigam construo de obras em favor da comunidade ou ao plantio de rvores em
locais indicados pelo municpio ou a outros benefcios pblicos.
Ainda na esfera municipal, o oramento participativo, prtica adotada ao que parece
pioneiramente por alguns municpios gachos, ganhou notoriedade nacional, como nova
via colaborao dos particulares nas decises do Poder Pblico.
XI. A Privatizao da Justia
36. A recente edio da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a
arbitragem, visa a estimular o emprego de modalidades alternativas de soluo de
conflitos entre os particulares, substituindo a prestao jurisdicional oficial pela deciso
de rbitros privados, dotada da mesma fora da sentena judicial. Busca-se, com isso,
desafogar a Justia, entravada, em toda a parte, pelo acmulo de processos, o que
impede, obviamente, a soluo da maioria das controvrsias em prazo curto
O intuito do legislador foi o de criar, verdadeiramente, uma via de soluo de conflitos
paralela do Poder Judicirio para compor divergncias a respeito de direitos
patrimoniais disponveis, pois a parte s poder pleitear ao rgo competente do Poder
Judicirio a decretao de nulidade da sentena arbitral nos casos de invalidade
previstos na prpria Lei de Arbitragem, e que so restritos Questo que resta em aberto,
e que no cabe aqui examinar, a da constitucionalidade dessa restrio, face ao

princpio enunciado no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual "a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Se, no
mundo romano, os particulares participavam da jurisdio oficial, em ambas as fases em
que se desdobrava o processo no perodo clssico, agora, no Brasil, os particulares, a par
de cooperarem com a Justia oficial, nos Juizados de Pequenas Causas, podero ter sua
Justia
privada,
como
o
permite
a
Lei
de
Arbitragem.
XII. Estado e Sociedade. Direito Pblico e Direito Privado. A fuga do Direito
Privado
37. At as ltimas dcadas do sculo passado, quando comea a definir-se o perfil do
Estado Social, pode-se dizer que Estado e Sociedade so conceitos apartados. As
concepes liberais, que viveram sua poca de apogeu no sculo XIX, alargaram ao
mximo o fosso de separao entre aqueles dois conceitos. Haveria na sociedade uma
ordem espontnea (a famosa mo invisvel, de Adam Smith), devendo o Estado ser
contido pelo direito, especialmente por normas de organizao, a fim de no interferir
na liberdade e na propriedade dos indivduos.
Dentro dessa moldura evidente que o Direito Privado possua importncia muitssimo
maior do que o Direito Pblico, pelo menos nos pases da Europa continental ou que se
filiam ao sistema jurdico romano-germnico. Como ilustrao do que acabei de
afirmar, lembro que nenhuma das Constituies que a Frana teve no sculo passado
sequer aproximou-se em prestgio do Code Napolon. Nos pases do judge made
law isto, primeira vista, talvez no parea to claro, em face do relevo assumido pela
Constituio americana e da fragmentao do direito privado, resultante da estrutura
federativa do Estados Unidos. Contudo, abaixo da Constituio, nas relaes entre os
particulares ou nas relaes da Administrao Pblica com os indivduos, o que existe
verdadeiramente um direito comum, a common law, que consiste, basicamente, no
direito privado. Da porque a distino entre direito pblico e direito privado tem um
papel secundrio no sistema jurdico anglo-americano e tambm no outra a razo
pela qual s em tempos relativamente recentes se afirme a existncia de Direito
Administrativo, na Inglaterra e nos Estados Unidos e se escrevam obras de Direito
Administrativo naqueles pases. .
38. Ainda nesse quadro, dominado pelas concepes liberais, no seria demasiada
ousadia afirmar que o direito pblico exercia um papel puramente instrumental com
relao ao direito privado, do mesmo modo como o Estado um instrumento para
garantir o bem estar da sociedade como um todo e, conseqentemente, propiciar a
felicidade dos indivduos.
O Estado Social, entretanto, rompeu com a rgida dicotomia entre Estado e Sociedade
ao atribuir ao Poder Pblico o papel de cooperar na formao do prprio corpo social,
intervindo nas relaes econmicas e sociais para aproxim-las o mais possvel da
Justia material.
O novo desenho assim assumido pelo Estado imps modificaes profundas no Direito
Pblico e nas suas relaes com o Direito Privado. O Direito Pblico, especialmente
pelo Direito Administrativo, passou a ocupar espaos que eram preenchidos pelo Direito
Privado. J dissemos que em quase todo o sculo passado o direito que regia todos os
contratos com a Administrao Pblica e que disciplinava os servios pblicos era o
Direito Privado. A teoria francesa do servio pblico, que , em suma, uma secreo do
Estado Social, transps parte significativa das relaes contratuais dos particulares com
o Estado para o Direito Pblico, ao cunhar o conceito de contrato administrativo, bem
como tambm inscreveu na esfera do Direito Pblico os vnculos dos particulares com o

Estado quando estabelecidos diretamente em funo de um servio pblico. A

responsabilidade extra-contratual do Estado, regida por princpios distintos da
responsabilidade civil, o mais clebre exemplo disto. Mas, apesar de terem sido assim
consideravelmente estendidas as fronteiras do Direito Pblico, pelo brao do Direito
Administrativo, mostrava-se ele ainda insuficientes para balizar as novas modalidades
de atuao do Estado. A Administrao Pblica empreendeu, ento, a"fuga para o
Direito Privado", de que resultou o Direito Privado Administrativo, misto de Direito
Privado, como parte predominante, e de Direito Pblico.
39. Hoje presenciamos um movimento de sentido inverso, que se poderia designar como
"a fuga do Direito Privado", pois o Estado, com maior ou menor intensidade, trata de
demitir-se das funes que assumiu, na prestao de servios pblicos industriais e
comerciais, entregando ao setor privado as entidades de direito privado que constituiu
com essa funo. Manifesta-se, pois, a tendncia de refluir a onda do Estado para dentro
dos compartimentos do Direito Pblico. Mas ser que haver um retorno ntida
separao entre Estado e Sociedade?
No considero provvel que o Estado fique algum dia reduzido ao Estado mnimo com
que sonham os paladinos do pensamento neo liberal, a ponto de renunciar posio de
rbitro entre as foras em conflito na sociedade e de suprimir do rol das finalidades que
persegue a realizao da Justia material, de que a justia social a parte mais
relevante. No se pode esquecer que o lado do Estado que hoje o maior e que tem
tambm a maior importncia, mesmo em pases de acentuada tradio liberal, como o
caso dos Estados Unidos, aquele em que se situa a Administrao prestadora de
benefcios. "O Welfare State" - escreve, a propsito, Bernard Schwartz - "converteu uma
parte sempre maior da comunidade em clientes do governo. Os americanos cada vez
mais esto vivendo de benefcios pblicos. Para um nmero sempre maior deles, o
Governo passou a representar uma fonte imediata de renda e de benefcios econmicos.
Isto determinou tremenda expanso de "agncias no regulatrias". Quantitativamente,
a obra do Departamento de Sade, Educao e Bem Estar supera completamente o das
agncias regulatrias, como a Comisso de Comrcio Interestadual" Estas palavras
foram escritas antes dos ltimos governos republicanos nos Estados Unidos. Mas,
apesar de eles terem suprimido muitos programas sociais, especialmente o do Presidente
Reagan, no modificaram substancialmente o quadro pintado pelo jurista. E o mesmo se
poderia dizer da Inglaterra durante e aps a era Tatcher, sob o comando poltico dos
conservadores.
Se, por um lado certo que o Estado contemporneo olha-se permanentemente no
espelho para ver onde e de que modo poder adelgaar a sua silhueta, fazendo-se mais
leve e gil, por outro irrecusvel que est sempre atento para impedir que os
economicamente mais fracos sejam esmagados pelos economicamente mais fortes ou
que estes causem danos irreparveis a bens de interesse comum. As leis de proteo ao
consumidor e ao meio ambiente, editadas hoje em todo o mundo, so a comprovao
cabal de que o Estado no pensa em tornar a assumir a posio de mero espectador ou
de simples fiscal do que ocorre na sociedade.O Estado gendarme ou o Estado guarda
noturno, se que algum dia verdadeiramente existiu, pertence definitivamente s cinzas
do passado. Em outros termos, nada faz acreditar que se registre, outra vez, uma
separao muito clara entre Estado e sociedade e que o Estado deixe de preocupar-se em
"formar, estabilizar e equilibrar um mundo de extrema vulnerabilidade", como afirmava
Forsthoff .
40. Nada faz supor, igualmente, que o direito privado se sobreponha em importncia ao
direito pblico, ficando este reduzido a simples normas de organizao, como pretende
Hayek.

Conquanto muitos critiquem, por diferentes razes, a atualidade da distino entre

direito pblico e direito privado, irrecusvel que ela no pode ser abandonada por
exigncias de ordem prtica e at mesmo por imposies do ordenamento positivo. Se,
no sculo passado, a expresso sistema jurdico era quase sinnima de sistema de direito
privado, desempenhado a idia de codificao e de cdigo um papel central e
dominante, hoje inquestionvel que a noo que se possa ter de sistema jurdico,
qualquer que seja ela - fale-se de sistema fechado, aberto, autopoitico, ou o que seja passa a ser conformada pela Constituio, com toda a sua constelao ou ordem de
valores que abriga. Conseqentemente, todo o ordenamento jurdico infraconstitucional,
de forma mais ou menos intensa, informado, vivificado, oxigenado e animado pelos
preceitos maiores, pelos princpios e regras estampados na Constituio, ou at mesmo
por normas supraconstitucionais, de direito comunitrio, como ocorre na Unio
Europia e como esperamos que venha a ocorrer, tambm, no Mercosul.
41. Assim, se estas j longas reflexes permitem mostrar que quase sempre na histria o
Direito Privado foi mais importante do que o Direito Pblico, neste sculo cremos que
tal posio alterou-se substancialmente. As Constituies passaram a ser mais
importantes que os Cdigos na conformao do sistema jurdico.
O relevo assumido pela noo de interesse difuso e coletivo no sistema jurdico nacional
transformou, tambm, o conceito que se tinha de relao jurdica de Direito
Administrativo, ampliando o nmero dos sujeitos que nela intervm. Na concepo
tradicional a relao de Direito Administrativo era predominantemente bilateral,
vinculando o Estado e o destinatrio imediato do ato administrativo ou, na hiptese de
contrato administrativo, o outro contratante. O ato administrativo que beneficia algum
pode prejudicar outra pessoa ou outras pessoas. A licena para instalao e
funcionamento de um fbrica no estabelece relao de Direito Administrativo apenas
entre a entidade pblica que outorga a licena e o particular que a obtm. A instalao e
funcionamento da fbrica podem vir a prejudicar muitas outras pessoas, que tero
interesse jurdico em impugnar a licena, se for o caso. Do mesmo modo, o contrato
para a construo de obra pblica pode causar impacto ambiental, gerando o interesse
de outras pessoas em discutir a matria ou em contrapor-se s decises do Poder Pblico
recorrendo ao Judicirio. A relao de Direito Administrativo tornou-se, pois, muito
freqentemente, uma relao pluripessoal, mudana que est obviamente ligada
democratizao da defesa dos interesses pblicos, difusos e coletivos perante o Poder
Judicirio e a novas formas de democracia participativa na tomada de decises pelo
Estado, quando no exerccio da funo administrativa, como ocorre ,sobretudo, nas
matrias relacionadas com o meio ambiente.
42. Seria equivocado pensar, contudo, que o Estado tenha abandonado completamente o
Direito Privado na realizao de fins imediatamente pblicos. Muito embora haja,
efetivamente, como assinalei, uma fuga do direito privado, por parte do Estado,
irrecusvel, porm, que o Poder Pblico continua e continuar usar, em considervel
medida, de meios e instrumentos do Direito Privado, para a consecuo dos seus
objetivos de utilidade pblica. O crdito pblico, as polticas de subvenes, no
prescindiro, por certo, do contrato de direito privado. Do mesmo modo, quando
permitida, a terceirizao. E, enquanto existirem empresas pblicas, sociedades de
economia mista, e fundaes de direito privado institudas ou mantidas pelo Direito
Pblico, haver Direito Privado Administrativo regendo essas entidades. Do Direito
Privado h de utilizar-se, ainda, o Estado, nos seus procedimentos de privatizao.
O recuo do Estado j ampliou e haver de ampliar ainda mais o campo do setor privado.
O Estado, porm, no poder deixar de ter entre os seus fins mais eminentes a
realizao da Justia material, sob pena de desqualificar-se como Estado de Direito.

Novas parcerias e modalidades de colaborao dos indivduos com o setor pblico ou

destes com os particulares, por meios de direito pblico ou de direito privado, havero
certamente de desafiar ainda mais agudamente a imaginao dos juristas no milnio que
se aproxima. As respostas que os juristas deram, no passado, a desafios semelhantes algumas das quais pretendi aqui examinar - talvez contribuam para que se encontrem
solues adequadas aos problemas do futuro.
(Artigo
publicado
na Revista
de
Direito
Administrativo,
n. 209, Rio de Janeiro, jul.-set. 1997, pp. 43-70.)

Retirado de: : www.ufrgs.br/mestredir/doutrina.htm